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1. GENERALIDADES

654. CONCEPTO. La significacin vulgar de la palabra posesin est en armo-na con la etimolgica, y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla ennuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de ttulo o dere-cho para ello.

El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algu-nas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido queexpresa la idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin opotestad de hecho sobre la cosa.1 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otrasinspiraciones, destaca no slo la relacin de hecho de la persona con lacosa, sino un elemento intelectual o psicolgico, el animus, y establece quela posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor odueo (art. 700, inc. 1).

Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de latendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es elpoder o seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobrelas cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamentese protege, con prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no aun derecho.2

655. NATURALEZA JURDICA. Entre las mltiples discusiones que suscita la po-sesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada ens misma, la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias

CAPITULO XI

LA POSESION

1 C. Civil suizo, artculo 919: El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene la posesin de lamisma. En materia de servidumbres y cargas territoriales, la posesin consiste en el ejercicio efecti-vo del derecho.

C. Civil alemn, artculo 854: La posesin de una cosa se adquiere con la obtencin del poderde hecho sobre esta cosa.

2 DANIEL OVEJERO, La posesin, Buenos Aires, edicin de 1942, pg. 15.

357

358 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es ala vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho yporque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independien-tes del hecho mismo.

Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es uninters jurdicamente protegido.

Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pen-samiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempreque el Cdigo Civil chileno define un derecho dice que es una facultad o underecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., yla tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamen-te sigui Bello en esta materia, afirma tambin que la posesin es un hecho msbien que un derecho en la cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedormuchos derechos con respecto a la cosa que posee.3

Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro CdigoCivil la posesin es un hecho. Algunos agregan como prueba de que laposesin no es un derecho, su no inclusin en la enumeracin legal de losderechos reales, nicos entre los cuales podra tener cabida. Pero la raznno es convincente, porque no han faltado autores que han atribuido carc-ter de derecho personal a la posesin. Molitor, por ejemplo, dice que stano es un derecho real porque no autoriza la persecucin, y tampocoagrega es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa underecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este ltimo criterio, porque elderecho se manifiesta por la accin, que en este caso sera personal. Final-mente, dice que la posesin, por los motivos expuestos, podra calificarsecomo derecho real-personal.4

Si se toman en cuenta estos antecedentes, podra replicarse que la ley nocita la posesin en la enumeracin de los derechos reales porque no laconsider como un derecho definido o propiamente real.

Hoy da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si laposesin es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cues-tin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho protegidopor el derecho.

656. INUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIN. Comola posesin es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no elderecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de laposesin, y para la realizacin de sus efectos. Resulta de esto que el posee-dor que obra sin derecho est asimilado (naturalmente, slo desde el puntode vista de la posesin) a aquel que ejerce un derecho realmente existente.

Por ello observa Planiol, debemos guardarnos de definir la posesin,como se hace a veces, diciendo que es el ejercicio de un derecho. Slo lo

3 Trait de la possession, Nos. 2 y 82.4 MOLITOR, La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain, N 11.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 359

es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesin sin tenerningn derecho que ejercer.5 Sin embargo, para salvar esta crtica, muchosdefinen la posesin como el ejercicio del contenido de un derecho.

657. ELEMENTOS DE LA POSESIN. Dentro de la teora clsica, seguida por elCdigo Civil chileno, la posesin consta de dos elementos con fisonomapropia e independiente: el corpus y el animus.

658. a) EL CORPUS. Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa.Los glosadores consideraron que la posesin es la aprehensin material de

las cosas.Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inme-

diato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin de unpoder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer materialmente dela cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin deextraos.

Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino laexteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respectode la cosa como lo hara el propietario: es el conjunto de actos o estado dehecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con rela-cin a la cosa que constituye el objeto de este derecho.

Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechoscapaces de descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica,un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo, entreaquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que stos tiene por objeto.En otras palabras, segn Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstanciasexternas que revelan que una cosa se halla subordinada a la explotacin dedeterminada persona.

Para Ihering, el corpus exterioriza una relacin de apropiacin jurdica;para Saleilles, en cambio, implica una relacin de apropiacin econmica.

Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no sepueden caracterizar de antemano; el vnculo que subordina una cosa a laexplotacin econmica de determinada persona depende de la forma enque se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez,de la naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vistaeconmico y de los usos de la vida en cierta poca y en determinado pas.

Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adapta-cin del derecho a los hechos de la vida real.

El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia,es decir, la ocupacin material y actual de la cosa, y ocupacin significaapoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no slocuando existe aprehensin fsica, sino tambin cuando hay la posibilidad dedisponer materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia

5 PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, tomo I, N 2.266.


extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue, pues, la concepcin del corpus susten-tada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que tam-bin, entre otros, tena el ttulo de abogado.

659. b) EL ANIMUS. De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva,la posesin no slo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus),sino tambin la existencia de una voluntad especial en el que pretendeposeer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y sellama animus. Consiste en la intencin de obrar como propietario, comoseor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa para s(animus rem sibi habendi).

Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possi-dendi, que algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibihabendi; pero otros le dan la inteligencia de intencin de tener la simplepotestad de hecho.

En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, lastrataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesin y latenencia.

660. RELACIONES ENTRE LA POSESIN Y LA TENENCIA. TEORAS. La relacin posesoria,que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder,puede presentarse en dos formas diferentes, como posesin y como simpledetencin o tenencia.

El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones lega-les exteriores (corpus) de la relacin posesoria, en determinar de qu depen-de que haya posesin o tenencia.

Muchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero dos sonbsicas y principales. Una de ellas, la teora clsica, subjetiva o de la volun-tad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesin, primera edi-cin alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otrateora, llamada moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente porIhering (Fundamento de la proteccin posesoria, Iena, 1869; La voluntad en laposesin, Iena, 1889).

Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto fran-cs contemporneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teorasanteriores y explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitu-tivos de la posesin (Pars, 1894), La posesin de bienes muebles (Pars, 1907), etc.

661. TEORA SUBJETIVA, CLSICA O DE LA VOLUNTAD. De los dos elementos de laposesin es el animus el caracterstico y el que transforma la detentacin enposesin. Para que haya tenencia basta la detentacin material; la posesin, encambio, exige no slo la tenencia, sino el nimo de tener para s la cosa (animusrem sibi habendi) o de tenerla como seor y dueo (animus domini). Con unlenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica dominar por el alma.

El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la perso-na que tiene la cosa; si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su


voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razn de poseer para otrono tenan los meros detentadores en el Derecho romano salvo casos excep-cionales la proteccin de los interdictos.

Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno delindividuo, porque de ser as no habra ms prueba de l que la declaracindel pretendido poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en virtud del cualdetenta. Esta es la razn por la que a los meros tenedores, como el arrenda-tario, no se les reconoce animus domini, pues en el ttulo mismo que losautoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.

La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga lacosa se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convic-cin de que se es efectivamente. Por eso el ladrn es tan poseedor de la cosarobada como el propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona conms nimo de tener la cosa como seor y dueo que el ladrn. Si siguira-mos al pcaro Gil Blas del francs Alain Ren Lesage, llegaramos a contur-barnos, pues sostiene que a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; ste esun sentimiento general; nicamente es distinta la manera de hacerlo (lamanire seule de le faire en est diffrente). Pero no sigamos conjeturando. Ypensemos que Lesage se retrat en cierta medida a s mismo, porque entr asaco en la literatura espaola, y si no plagi, al menos se apoder de mu-chos temas, aunque les dio cierto sello personal.

Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que seha dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a lavoluntad un efecto preponderante en la caracterizacin de la posesin.

662. c) TEORA MODERNA U OBJETIVA. Ihering no pretende suprimir de laposesin el elemento intencional; pero niega que exista un animus especialo calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesin. Todarelacin posesoria implica un animus, aun la mera detentacin, pues tam-bin supone voluntad. Sin sta, slo puede concebirse una mera yuxtaposi-cin local (caso del prisionero que est en contacto con sus cadenas o de lapersona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento inten-cional es comn a la posesin y a la detentacin y no consiste en un animusdomini, sino en el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades.

El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisi-ble, pues el animus y el corpus, en materia posesoria, no son ms que los dosaspectos de una misma relacin. El animus es el propsito de servirse de lacosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. Elcorpus no es, por consiguiente, una simple relacin material, la de teneruna cosa en su potestad real, sino la manifestacin externa de una voluntady, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito exteriorizado yhecho visible mediante el corpus.6

6 SALEILLES, Elementos constitutivos de la posesin, versin espaola de J.M. Navarro, pg. 187.


El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del cor-pus: est implcitamente contenido en l. De ah que toda detentacin,aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es siempre posesin, amenos que una disposicin expresa de la ley declare que slo hay detenta-cin: en tanto no exista ese texto debe reputarse al detentador como posee-dor; todo caso de duda debe considerarse como posesin. Consecuentemen-te, al demandante en materia de posesin le basta probar el corpus y a sucontradictor corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido privadapor la ley de la proteccin de los interdictos.

El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormen-te visible de la relacin posesoria; por regla general, reconoce la posesinen todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre una cosa.

663. TESIS DE SALEILLES. Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el ani-mus va implcito en el corpus y que no es ms que el propsito de realizar ste.Pero, a diferencia del maestro alemn, el francs dice que el animus no es deuna simple detentacin o explotacin econmica, sino de apropiacin econmi-ca. El acto en que consiste el animus dice Saleilles, no es el simple acto detenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro, y debe ser tal que impli-que que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente, existe un animuspossidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distin-to del animus detinendi (nimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.

El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmicade la cosa, el propsito de obrar como dueo material de ella.

Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulojurdico, constituye posesin si demuestra independencia econmica delposeedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparecegozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otrapersona, que posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno.Ejemplo: los trabajadores que utilizan las mquinas y cosas de las empresas.

No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundohay posesin y cundo mera detentacin. Toca a la doctrina esta determina-cin con sujecin al criterio econmico indicado, y debe sealar los casos demera detentacin deducindolos de la vida jurdica y social. No es posiblefijar a priori las condiciones reveladoras de la mencionada independenciaeconmica, porque aqullas emergen de las circunstancias sociales, las cos-tumbres y la manera de ver las relaciones jurdicas que unen al hombre conlas cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguien-te, no puede encuadrarse en la frmula rgida de la ley. Hay que atender alo concreto y, como afirman los dialcticos, usar los principios como unmedio para conocer y determinar cada realidad especfica.

664. TEORA QUE SIGUE EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo Civil haseguido la teora clsica de la posesin, pues da papel preponderante alelemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se necesita elcorpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo.


Diferencia el Cdigo Civil chileno la posesin de la mera tenenciaatendiendo al nimo de comportarse como dueo o no respecto de lacosa. En efecto, define la posesin como la tenencia de una cosa deter-minada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se dapor tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga enlugar y a nombre de l (art. 700, inc. 1). Y dice que se llama meratenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar oa nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructua-rio, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tene-dores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habita-cin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tieneuna cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).

La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chilenoslo la concede al poseedor y no al mero tenedor.

665. POSICIN DE LOS CDIGOS DE ESTE SIGLO. Tales Cdigos, como el alemn,suizo, japons, brasileo, mexicano, peruano, venezolano de 1942, etc., seven directamente influenciados por la teora de Ihering.

As, los Cdigos alemn y suizo no oponen entre s la mera tenencia y laposesin. Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto;pero conceden a uno y otro las acciones posesorias.

El Cdigo alemn llama posesin a la detentacin y, por consiguiente,suprime el requisito del animus domini. Pero se ha observado que para noconfundir la posesin con toda simple relacin de contacto material, niegael ttulo de poseedores, y, por ende, la proteccin posesoria a los detentado-res que no fueren ms que servidores de la posesin o instrumentos deposesin por otro (prrafo 855). El Cdigo suizo, inspirndose en el ale-mn, prescinde tambin de toda distincin entre detentacin y posesin, yni siquiera consigna expresamente la excepcin del Cdigo germnico res-pecto de los tenedores dependientes o subordinados.

El moderno Cdigo Civil italiano de 1942, si bien define la posesinsiguiendo ms o menos los principios de la teora subjetiva, llega en susdisposiciones a las mismas consecuencias prcticas que Ihering.

El Cdigo Civil de Etiopa, de 1960 (importante por ser un texto querecoge las direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que la po-sesin consiste en el seoro efectivo que una persona tiene de una cosa(art. 1140), o sea, el que en el terreno de la realidad se comporta comodueo es poseedor.

El Cdigo Civil portugus de 1967, reformado en 1977, dice que pose-sin es el poder que se manifiesta cuando alguien acta de la manera corres-pondiente al ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechosreales (art. 1251).

El Cdigo Civil boliviano de 1975 expresa que la posesin es el poder dehecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intencin detener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1).

El Cdigo Civil peruano de 1984 define la posesin como el ejercicio dehecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896).


666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA. La consecuencia de la teora poseso-ria adoptada por los Cdigos francs y chileno es que las acciones posesoriasdestinadas a resguardar la posesin no se conceden a los meros tenedo-res, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o perturbadosen su tenencia, estn obligados a recurrir al propietario, lo que entraadilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en laslegislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, con-ceden la proteccin posesoria en la forma ms amplia posible, pues dan lasacciones posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.

Por otro lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas que provo-ca esta condicin como elemento de la posesin) es, sin duda, muy difcil dedeterminar exteriormente, mxime cuando el legislador, como en nuestroCdigo, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En cuan-to al suelo, la ley dispone que se deber probar su posesin por hechospositivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte demaderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual significacin, ejecu-tados sin el consentimiento del que disputa la posesin (art. 925); pero ni eneste caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutadosaun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.

Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley sealelos casos en que se niega la proteccin posesoria, sea porque, para excluirde esa proteccin, resulta mucho ms fcil probar que no se tiene una cosaen su poder para s mismo, sino para otro.

667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA. Si la posesin es un simplehecho, como muchos pretenden, resulta un poco extrao que est protegi-da jurdicamente.

Las numerosas teoras que han tratado de explicar este fenmeno hansido agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, segn que justifiquen laposesin por s misma o la funden en otras instituciones o consideracionesextraas a ella.

a) Entre las teoras absolutas, la ms importante es la de la inviolabilidadde la voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofa hegeliana.Sostiene que la detencin de la cosa considerada como un acto de la volun-tad del sujeto puede encontrarse en armona con la voluntad universal(ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar slo sobre la volun-tad particular, y entonces hay posesin. Esta implica la voluntad incorpora-da a la materia: la voluntad particular contiene en s algo de substancial ypor eso merece proteccin; cuando la voluntad particular de la persona seaplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.

b) Las teoras relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las quesiguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering.

Savigny funda la posesin en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que elmotivo por el que se protege la posesin se encuentra en la relacin existenteentre el hecho mismo de la posesin y la persona que posee; la inviolabilidad de


sta protege la posesin contra todo ataque susceptible de afectar al mismotiempo a la persona. La perturbacin de la posesin importa un ataque alestado de hecho de la persona, y si se quiere reparar la violencia de que ha sidovctima, indispensable es restablecer y proteger el estado de hecho, que talviolencia haba afectado. En sntesis, Savigny considera los interdictos posesorioscomo acciones nacidas del delito o perturbacin cometida contra el poseedor.

Otros autores, como Rdorff, tambin fundan la posesin en la necesi-dad de impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (me-dios defensivos de la posesin) como medidas de polica destinadas a mante-ner el orden pblico y a impedir que los particulares se hagan justicia por smismos. El orden material, o estado de hecho que significa toda posesin,por nadie puede ser alterado; lo contrario implica un acto de violencia que,como tal, va contra la paz social y debe ser reprimido por el Derecho. Noest permitido hacerse justicia por s mismo; quieta non movere, es preciso noturbar lo que est tranquilo; el estado de hecho debe ser mantenido hastaque el juez resuelva la cuestin de derecho; el que tiene una cosa en supoder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.

Una teora muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Tro-plong, Aubry y Rau, justifica la proteccin posesoria por una presuncin depropiedad: lo que la ley protege y garantiza es, ms que la posesin misma, elderecho probable de propiedad que la existencia de aqulla hace suponer.

Ihering no basa la proteccin posesoria en la posesin considerada en smisma, ni en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y llanamenteen la propiedad. Y si es verdad que la proteccin se extiende a los nopropietarios, incluso a los usurpadores, tambin lo es que el fin principal nopoda obtenerse de otra manera que concediendo la proteccin a todos, apropietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayora delos casos la propiedad y la posesin se encuentran reunidas en unas mismasmanos; de ah que la proteccin de la posesin importa, por lo general, latutela de la propiedad.

La proteccin de la posesin, como exteriorizacin de la propiedad, es unnecesario complemento de la proteccin de sta, una facilitacin de la prue-ba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propie-tarios. Y la proteccin posesoria facilita la prueba del propietario que quierereclamar la cosa de que est privado, porque le evita recurrir a la prueba deldominio, que es larga y difcil, permitindole, en cambio, discutir comoposeedor y probar el hecho que posea la cosa un ao completo. La pruebade la posesin es mucho ms fcil y expedita que la prueba del dominio.

Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la clebre frase deIhering: La posesin es la obra de avanzada, el bastin de la propiedad.

En realidad, casi todas las diversas teoras sobre el fundamento de laproteccin posesoria no son incompatibles; ms bien se complementan en-tre s, y justifican, en conjunto, dicha tutela o proteccin.

669. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE. Tantoes as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se reputa


dueo mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y corrien-te es que la posesin vaya unida al dominio. De ah que el legislador, ante unposeedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.

Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, comodespus veremos, hay poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa,esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesin de la cosa.

670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN. 1) Tanto la propiedadcomo la posesin recaen sobre una cosa determinada.

2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, sloadmiten un poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye laposibilidad de que haya coposeedores, as como hay copropietarios. Pero,en este caso, los poseedores estn limitados en sus acciones, como tambinestn limitados los copropietarios.

3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms omenos idnticas.

671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN. 1) El dominio suponeuna relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraauna relacin de hecho.

2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede poseer unacosa, en cambio, por varios ttulos (art. 701).

3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; laposesin est protegida por las acciones posesorias.

672. VENTAJAS DE LA POSESIN. 1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, elposeedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo; lo que enotros trminos significa que est amparado por una presuncin legal. Si al-guien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario.Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha resuelto que si en un juicio seembarga un bien inmueble que est inscrito a nombre de un tercero que noes el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargono necesita entablar una tercera de dominio; basta que acredite en el juicio,en forma incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueo.7

2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regu-lar, es que el poseedor se hace dueo de los frutos.

3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, comosabemos, es un modo de adquirir el dominio.

673. LA MERA TENENCIA. La propiedad, la posesin y la mera tenencia for-man una triloga jurdica, en la cual, dentro de los principios que informan

7 Sentencia de 10 de noviembre de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,sec. 1a., pg. 183.


nuestra legislacin, lo ms perfecto es el dominio y lo ms imperfecto, lamera tenencia; quedando en el medio la posesin, que es un dominio apa-rente.

La mera tenencia se caracteriza por la falta del nimo de seor y dueo.Existe en ella slo un elemento de la posesin, el corpus. De aqu que elartculo 714 del Cdigo Civil, sentando una regla general, diga que se esmero tenedor cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene unacosa a nombre de otro. As, el depositario, el usufructuario y el comodatarioson meros tenedores de la cosa.

La mera tenencia jams puede llevar a la prescripcin.

674. LA POSESIN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO. En el mundo de hoyexiste consenso para exigir que la propiedad est avalada por una posesinefectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga servirconforme a su destino para propio beneficio y, tambin, para el de la socie-dad toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacas, camposimproductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidadessociales.

Pero hay ms. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propie-dad privada, al menos la de los medios de produccin, asgnase a la pose-sin un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuer-tes derechos a los poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por suspropietarios. Se ha dicho que la posesin sera un instrumento apto paramellar los derechos de los propietarios en la etapa de la transicin al socia-lismo. En el Cdigo Civil checoslovaco de 1950, algunos crean ver unaexteriorizacin palpable de este aserto, por los efectos de aire muy enrgicoque atribua a la posesin (arts. 145 y siguientes).

Una vez consolidado el rgimen socialista, por cierto la posesin cederaante la propiedad no slo social, sino tambin ante la particular o personal(bienes de consumo, casas, viviendas, pequeas explotaciones agrcolas indi-viduales), y la ley les brindara amplia proteccin.

675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN. La posesin supone cosas sobre lascuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptiblesde apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tenerposesin respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la altamar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas, puentes, cami-nos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosasincomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.

676. POSESIN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES. A pesar de quenuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una cosadeterminada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la cosascorporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocu-pacin material, la verdad es que el mismo Cdigo admite la posesin de lascosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la pose-


sin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y viciosque la posesin de una cosa corporal (art. 715).

Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, laposesin de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio.Pero jams se extendi sta a los derechos personales; se mantuvo, pues, enel mbito de ciertos derechos reales.

En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin delProyecto de Cdigo Civil se explica especialmente la admisin de la posesincon respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus acpites dice esedocumento: Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedordel dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin,de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de underecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir,no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructode ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.

Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, haydiscrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.

Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensanque todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin.

Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi,rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales. Y estimanque cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil o de los crditos,lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesin tcnica a la que seconfiere la proteccin posesoria.

En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte delMensaje del Cdigo Civil ms arriba reproducida deja de manifiesto que ellegislador chileno, por lo que atae a las cosas incorporales, restringi laposesin slo a los derechos reales. Obsrvese, por ejemplo, que al mencio-nar el usufructo dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea,porque es un derecho real) susceptible de posesin.

Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin: lasservidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inapa-rentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripcin (art. 882).

2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION

677. a) POSESIN REGULAR Y POSESIN IRREGULAR. La posesin puede ser regu-lar o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y hasido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquiri-da la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria latradicin (art. 702). Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estosrequisitos (art. 708), o sea, es la posesin a la que falta el justo ttulo, o labuena fe, o la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.

Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin:la primera da origen a la prescripcin ordinaria (que es de dos aos para los


muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda da origen a la prescrip-cin extraordinaria (que es de diez aos, sin distincin entre bienes mueblese inmuebles).

678. b) POSESIN TIL Y POSESIN INTIL. La posesin se clasifica tambin entil e intil, segn conduzca o no a la adquisicin del dominio por prescrip-cin.

Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a laprescripcin adquisitiva o usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera,y a la prescripcin extraordinaria la segunda.

Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro pas, sonlas viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesin violentaes la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente(art. 710). Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los quetienen derecho para oponerse a ella (art. 713).

Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemente unaforma de la posesin irregular; sera una posesin irregularsima. Aducencomo prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil acompa-ado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: Perola posesin puede ser regular o irregular: aqulla adquirida sin violencia, niclandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin alguno de estosrequisitos. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay ms quedos clases de posesin, y posesin irregular sera aquella a la cual falta eljusto ttulo, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o clandestini-dad.

Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte delas posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente,algunos sostienen que la posesin viciosa puede acompaar, en determina-dos casos, tanto a la posesin regular como a la irregular.8 El Mensaje nadaprobara en contrario, porque el prrafo aludido, como varios otros, est enpugna con las disposiciones mismas que consagra el Cdigo. Y, as, habla deposesin adquirida con clandestinidad, en tanto que el Cdigo define laposesin clandestina como la que se ejerce ocultndola a los que tienenderecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos a las posesio-nes viciosas volveremos sobre este punto.

I. POSESIN REGULAR

679. DEFINICIN Y REQUISITOS. Se llama posesin regular dice el Cdigo laque procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la

8 Vase en este sentido el interesante estudio de EDUARDO BELMAR C., Sobre la utilidad de laposesin viciosa, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, Santiago, 1948,sec. Derecho, pgs. 27 a 36.


buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser porconsiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa elposeedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es traslaticiode dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).

En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que pro-cede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslati-cio de dominio, se ha efectuado adems la tradicin.

Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular eljusto ttulo, la buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.

Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicialde la posesin y que la tradicin es slo necesaria cuando se invoca un ttulotraslaticio de dominio.

La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porquedan a las personas que mediante ellos adquieren la posesin de la cosa, unjusto motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que carecade esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuyaposesin vean sta.9

La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo,se limita a enumerar los ttulos que no son justos (art. 704).

680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIN DEL JUSTO TTULO. Paracalificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de queemana es verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, paraser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversasdisposiciones: a) el artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena,sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa mientras no se extinganpor la prescripcin; b) el artculo 704, que no enumera entre los ttulosinjustos la venta de cosa ajena; c) el artculo 683, del cual se deduce que sise vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efecta la tradicin y poreste medio el adquirente principia una posesin que le dar derecho aadquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio, en este caso,no se adquiere por tradicin, pero s por prescripcin.10

681. CARACTERES DEL JUSTO TTULO. 1) Debe tener aptitud suficiente para atri-buir el dominio; no la tienen los ttulos que importan reconocimiento dedominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.

2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por esoson ttulos injustos el falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo,como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704,

9 POTHIER, Trait de la prescription qui rsulte de la possession, N 57.10 Corte Suprema, 23 de junio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec.

1a., pg. 241; Corte Suprema, 22 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,sec. 1a., pg. 336; Corte de Santiago 8 de octubre de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo XXXVII, sec. 2a., pg. 27.


N 4), el simulado absoluta o relativamente, porque es un ttulo meramenteputativo.

3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artcu-lo 704, que declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Unttulo nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que elotorgante fuera el dueo de la cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es unttulo, y la posesin de que l procede es una posesin sin ttulo.11

682. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS. De acuerdo con el Cdigo, el justo ttuloes constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1); pero la doctrinaagrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.

En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca quelos ttulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, co-rrespondiente al actual 703), sin referir la clasificacin slo a los ttulosjustos, como lo hace el Cdigo vigente. Y el Proyecto era ms acertado,porque los ttulos injustos tambin pueden ser constitutivos o traslaticios;una venta nula, por ejemplo, es un ttulo traslaticio, aunque injusto.

683. a) TTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO. Son los que dan origen al domi-nio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.

Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703,inc. 2).

Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; peropuede que en determinados casos no den el dominio por falta de algnrequisito; en esta situacin, si bien no operan como modos de adquirir, dan laposesin desempeando su funcin de justos ttulos de sta.

Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la acce-sin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador elhaber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues laprescripcin supone la posesin, es resultado de ella cuando ha durado eltiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin seadquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior a la prescrip-cin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella.12 Para adquirir una cosapor prescripcin es previo adquirir la posesin de la misma por otro ttulo,sea constitutivo o traslaticio.

684. b) TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Son los que por su naturalezasirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, el apor-te en propiedad a una sociedad, la transaccin en cuanto transfiere la pro-piedad de un objeto no disputado.

11 Trait de la prescription qui rsulte de la possession, N 85.12 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 477, N 823, in fine; JULIO VERDUGO A., Del ttulo

en la posesin, Memoria de Prueba, Santiago, 1944, pg. 56, N 69; JOS CLARO VIAL, ob. cit.,pg. 31, N 15.


Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo deadquirir se requiere un ttulo traslaticio, causa remota de la adquisicin y envirtud del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirentey ste toma la posesin de ella. La propiedad que otorga el modo de adqui-rir, da al dueo derecho a la posesin de la cosa, posesin que le es impres-cindible para poder ejercitar sus derechos de propietario; y por lo mismo losttulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de causa para la ad-quisicin de la posesin.

685. c) TTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO. Son los que se limitan a recono-cer o declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni trans-fieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.

Son ttulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: noforman nuevo ttulo para legitimar la posesin. As, por ejemplo, la senten-cia que declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberloheredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad,pues ya la adquiri por sucesin por causa de muerte.

Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a reco-nocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).

La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocasconcesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precavenun litigio eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay inten-cin recproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia noes la cosa o derecho, sino la pretensin que tena sobre ellos cada una de laspartes. Sin embargo, segn nuestro Cdigo, la transaccin puede constituirun nuevo ttulo en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputa-do (art. 703, inc. final). En este ltimo caso, de acuerdo con los principiosjurdicos, el ttulo traslaticio de dominio que se genera no es la transaccinpropiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre derechos dudo-sos, sino la convencin, la clusula contractual que se agrega o inserta en latransaccin.

Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, latransaccin es ttulo declarativo y cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Se-cundus controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven finalmenteque cada uno se quede con un caballo, la transaccin se limita a declarar elderecho preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales.Pero si Primus y Secundus convienen en que este ltimo se quede conambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la transaccin esslo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues selimita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, encuanto a la vaca que Secundus se oblig a entregar a Primus, la transaccines un ttulo traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y nodudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.

686. QU CLASE DE TTULO ES LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. La clasifica-cin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre


vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muertecomo justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversasdisposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslati-cio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten.La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cabe dentro de lo que ladoctrina llama ttulos derivativos, que en forma amplia suponen una trans-ferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.

En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedadde las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era,habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de queel difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesarde que en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta conse-cuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por faltade derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que notena. As, por lo dems, lo explica Pothier.13

687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTI-CIN. Generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin debienes, esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar,dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copartcipes, a prorratade sus respectivas cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el derechoque cada comunero tena en la cosa o cosas se singulariza o determina enforma exclusiva con relacin a un bien. El dominio colectivo de los comune-ros se transforma en individual del adjudicatario con respecto a la cosa quese le adjudica. Propiamente, la adjudicacin supone que el bien se destine auno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la prctica se hablatambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate porun tercero extrao. De ah que la Corte Suprema haya dicho que la adjudi-cacin es un mero acto de singularizacin o individualizacin del dominio, ola disposicin a tercero, en su caso.14

Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. Elartculo 703 del Cdigo Civil dice que pertenecen a la clase de los ttulos traslati-cios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actoslegales de particin. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacintiene un carcter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio dedominio. En efecto, el artculo 718 establece que cada uno de los partcipesde una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusiva-mente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo quedur la indivisin. Por su parte, el artculo 1344 expresa que cada asignata-rio se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto entodos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams partealguna en los otros efectos de la sucesin.

13 Trait de la prescription qui rsulte de la possession, prrafo II, Due titre pro haerede, N 62.14 Sentencia de 21 de agosto de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,

pg. 552.


As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a laclase de los ttulos traslaticios de dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a laconclusin de que se trata de un ttulo meramente declarativo.

Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria,no es un justo ttulo de posesin; la adjudicacin slo sirve para declarar undominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos, por lasucesin por causa de muerte.

Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, queestablece que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio lassentencias de adjudicacin en juicio divisorio, y los actos legales de parti-cin. Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de que se desprende elcarcter declarativo de la adjudicacin?

Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sen-tencias y actos pertenecen a los ttulos traslaticios de dominio, ha queridosignificar que pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un dominioantes existente, en contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren aun dominio originario, porque evidentemente no son constitutivos de domi-nio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere eldominio que tena su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente.

Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudica-tario es un extrao y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentenciade la Corte Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil afirma nuestro msalto tribunal se limita a expresar que las sentencias de adjudicacin enjuicios divisorios, pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio;pero sin incluirlas entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reco-nocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como laventa, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el artculo 703 estatuyeque pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio, las sentenciasde adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, ellotiene aplicacin respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivn-dola de la sucesin del difunto; pero para los coasignatarios tales ttulos slopueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo quedisponen los artculos 718 y 1344 del mismo Cdigo Civil.

Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 delProyecto de 1853, correspondiente al actual artculo 703 del Cdigo, esta-bleca: Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven paratransferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, o en unaadjudicacin judicial. Con las palabras subrayadas Bello quiso aludir a unaadjudicacin en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un ttulo traslaticiode dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pblica subastaadquiere el dominio del dueo del bien subastado. La Comisin Revisoratergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y referirse a sentenciasde adjudicacin en juicios divisorios y a actos legales de particin.

688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIN COMO TTULO DE POSESIN. No faltan autoresy profesores que sostienen que las sentencias de adjudicacin y los actos


legales de particin son ttulos de posesin. Para fijar el alcance declarativode esas sentencias y actos distinguen la situacin del dominio y de laposesin y principalmente entre copartcipes y respecto de terceros. Encuanto al dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen;pero en lo que atae a la posesin y respecto de los copartcipes, estiman queel acto legal de particin y la sentencia de adjudicacin ponen trmino ala posesin proindiviso y dan origen a la posesin exclusiva del adjudicata-rio, por lo que en cierto modo constituyen un ttulo de posesin que puedeoponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren lasdems circunstancias, le habilita para adquirir por prescripcin ordinariael dominio exclusivo de la cosa.15

Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adju-dicacin como ttulo de posesin. Desde luego, la ley le reconoce expre-samente el carcter de justo ttulo (art. 703). La posesin individual co-mienza a partir de la adjudicacin, que pone trmino a la posesin proin-diviso, de naturaleza jurdica diversa. Aunque por el efecto retroactivode la particin el tiempo que dur la indivisin queda como borrado, laverdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicacin (art. 718), que esla que determina la posesin exclusiva del adjudicatario, si bien conefectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la posesin,miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros;para stos su posesin proindiviso cesa en virtud de la adjudicacin.16

El artculo 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin alde su posesin exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, esmomento inicial de la posesin el del acto legal de particin. As, por ejemplo,no es justo ttulo el meramente putativo, como el del heredero aparente que noes en realidad heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativouna cosa y concurre con los otros herederos, en cualquier momento podranlos dems comuneros ejercitar la accin de peticin de herencia, y el herederoputativo no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdocon la tesis que se sustenta, el heredero putativo puede alegar la prescripcinadquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren sido adjudica-das si invoca como ttulo y causa de su posesin el acto legal de particin.17

Por ltimo, concluyen los que afirman que la adjudicacin es ttulo deposesin, no hay que olvidar que el justo ttulo es el que habilita paraposeer porque formalmente justifica el derecho a la posesin. Y si es ver-dad que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesin porcausa de muerte, sta no basta por s sola para justificar el dominio cuan-do hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido adjudica-cin. Con anterioridad a la adjudicacin el heredero es coposeedor, des-

15 STITCHKIN, citado por JULIO VERDUGO A., ob. cit., pg. 65, N 85, nota 162; Verdugo, segndeclara expresamente, sigue esta misma tendencia.

16 VERDUGO, ob. cit., pg. 66, N 86.17 Idem.


pus es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la muertedel causante, el ttulo que le confiere tal calidad, aunque con efecto retroacti-vo, es la adjudicacin.18

689. JURISPRUDENCIA. En un principio la jurisprudencia declar reiterada-mente que la adjudicacin entre comuneros constituye un ttulo traslaticiode dominio;19 pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de quees declarativo.20

A. El justo ttulo

690. DEFINICIONES DE TTULO Y JUSTO TTULO. Llmase ttulo, en materia pose-soria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una persona adquiere laposesin de una cosa.

No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Yntese que cuando algunas veces debe considerarse el documento en queconsta un acto jurdico, se lo mira slo como parte o expresin formalexterna de este ltimo.

Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza ypor su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir eldominio, porque se toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindenciade otras circunstancias ajenas a l, que, en concreto, pueden determinarque a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio.Por eso la venta de cosa ajena es un justo ttulo, que habilita para poseer;pero no da al comprador el dominio: ste no se adquiere, no por defectodel ttulo, suponiendo que sea verdadero y vlido, sino porque el vendedorcareca de la propiedad de la cosa vendida.

Ttulos injustos

691. CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL DE LOS TTULOS INJUSTOS. No dio ellegislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a enu-

18 J. VERDUGO A., ob. cit., pg. 87.19 Corte Suprema, sentencias de: 9 de enero de 1909, Revista de Derecho y Jurispruden-

cia, tomo VI, sec. 1a., pg. 348; 23 de diciembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo X, sec. 1a., pg. 152; 30 de junio de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII,sec. 1a., pg. 369; 15 de diciembre de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,sec. 1a., pg. 351.

20 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: I, segunda parte, pg. 396; XXVIII, sec. 1a.,pg. 350, y sec. 2a., pg. 1; XXX, sec. 1a., pg. 552; XXXII, sec. 2a., pg. 33; XXXIII, sec. 1a., pg. 266;XXXIV, sec. 2a., pg. 70; XXXV, sec. 1a., pg. 424; XXXVI, sec. 1a., pg. 254; Gaceta de los Tribuna-les, aos: 1930, 2 semestre, sentencia N 108; 1932, 2 semestre, sentencia N 125, pg. 486; 1939,2 semestre, sentencia N 23, pg. 118; etc.


merar taxativamente los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien estaxativa, no es especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino gen-ricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el que adolecede un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizadapor un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704,N 3). En consecuencia, este nmero comprende todos aquellos ttulos queson nulos por falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. Lamisma disposicin deja en evidencia que es genrica, pues emplea el adver-bio como (como la enajenacin que...) en el sentido de as, equivalente apor ejemplo.

692. DETERMINACIN DE LOS TTULOS INJUSTOS. El artculo 704 dice que No esjusto ttulo:

1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que sepretende;

2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o represen-tante legal de otra sin serlo;

3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin quedebiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial,no lo ha sido; y

4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es enrealidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un actotestamentario posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se hayadado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatarioputativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmentereconocido.

693. CARACTERSTICA GENERAL DE LOS TTULOS INJUSTOS. Los ttulos injustos secaracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden latransferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del actomismo y no a la calidad del dueo que invista o pueda investir el otorgan-te.21 Por eso se dice que el ttulo es injusto cuanto adolece de algn vicio odefecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.22

694. a) TTULO FALSIFICADO. El concepto de falsificacin es amplio. En doctri-na, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente tal, que consis-te en la creacin completa de un instrumento que en realidad no existe;2) la falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamenteun documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o en-miendas, y 3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en serfalsos los hechos declarados o certificados por el funcionario.

21 J. VERDUGO A., ob. cit., pg. 76, N 99.22 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 485, N 828.


Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, estoes, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sidorealmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuandono ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes queaparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado encondiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica.23 Por tanto, hadicho esa misma jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumen-to en mrito de antecedentes que slo digan relacin con su falta de veraci-dad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia dela obligacin que ese instrumento representa;24 y tampoco puede conside-rarse falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado alrespaldo.25

695. b) TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRE-SENTANTE LEGAL DE OTRA SIN SERLO. Es lgico que en este caso el ttulo seainjusto, pues si el que confiere el ttulo no tiene la representacin de lapersona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y es como sino se hubiera realizado.

De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionadocon bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo estambin injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la representacinlegal que tiene del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculioprofesional: el ttulo es injusto porque respecto de esos bienes no tienerepresentacin legal alguna del hijo.

Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jamshan existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesadoantes del otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extrali-mitacin de las atribuciones del representante o el mandatario.

696. TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUENO TIENE LA CALIDAD DE DUEO. Como hemos visto anteriormente, la ventade cosa ajena es justo ttulo. En consecuencia, como el representanteobra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta ltimano es dueo de la cosa respecto a la cual el representante confiere unttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga la misma personaque no es dueo. No se opone a esta conclusin el N 2 del artculo 704,porque no dice l que sea injusto el ttulo conferido por una personaque exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueo, sino que

23 Corte Suprema, 8 de enero de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,sec. 1a., pg. 188 (considerando 2, pg. 192); Corte de Chilln, 13 de diciembre de 1946, Revistade Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 2a., pg. 10.

24 Vase la primera sentencia de la nota anterior.25 Vase la segunda sentencia de la nota 23.


se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otrapersona sin serlo en realidad.26

697. c) TTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD. El ttulo que adolece deun vicio de nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para operaruna transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesin no responde aun derecho, a lo menos aparente, que la justifique.27

Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como laabsoluta, pues el legislador no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidadrelativa (como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un represen-tante legal o por decreto judicial, no lo ha sido); pero se trata de un ejemploque, como tal, no limita la regla y, por otra parte, si un ttulo nulo relativa-mente es injusto, con mayor razn debe serlo uno absolutamente nulo.

En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta esinjusto; el que adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a laprescripcin abreviada.

Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratifica-cin o por otro medio legal, y en tal caso la validacin se retrotrae a la fechaen que fue conferido el ttulo (art. 705). Pero esta disposicin slo es aplica-ble, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratifi-cacin ni saneamiento del acto.

698. PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DENULIDAD RELATIVA INVOCAR STA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO ELTTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIN REGULAR? Esevidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de quese califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declarela nulidad del contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684),porque los efectos de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parteno le empecen y, por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidadalcanzara a personas que no han sido parte en el juicio (el otorgante delttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad para el soloefecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello importe una peticin deque se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestacionesque se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme elcontrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio denulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierteclaramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandadoopone al actor un ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcinordinaria.28

26 Corte Suprema, 23 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec.1a., pg. 336.

27 J. VERDUGO, ob. cit., pg. 92, N 128.28 J. VERDUGO, ob. cit., pgs. 93-94.


699. d) TTULO PUTATIVO. Es putativo el ttulo en cuya existencia cree lapersona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a l se basaen un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serloal momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sinode uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el ttulo del herede-ro aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado hasido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, N 4, inc. 1).No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se creeheredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor dere-cho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de larevocacin del testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene adescubrirse ms tarde, etc.

Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decretojudicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto;como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que hayasido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justottulo de posesin para el heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; ypara el legatatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.

Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectivapuede oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la accin depeticin de herencia, la prescripcin de cinco aos. En cambio, el herederoputativo que no ha obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos paraadquirir por prescripcin la herencia (art. 1269).

La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la

posesin de una herencia el precepto del artculo 688 del Cdigo Civil,porque tal disposicin consagra un modo de adquirir en favor del herederoreal o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momen-to de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministeriode la ley al heredero.

De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejerci-cio de la accin de peticin de herencia el heredero persigue dos objetivosperfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) quese le restituyan las cosas hereditarias.

Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si elheredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesinefectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la prescripcin de cincoaos que el mismo artculo 1269 seala, puede l oponer a la accin depeticin de herencia slo en cuanto sta persiga la restitucin de las cosashereditarias, esa prescripcin adquisitiva del dominio de todas las cosashereditarias o de algunas de ellas.29

29 Casacin de fondo, 9 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo L, sec. 1a., pg. 362. Vase tambin en relacin con esta materia, el fallo de la Cortede Apelaciones de Santiago de 31 de julio de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo L, sec. 2a., pg. 70.


Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo elcorrespondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. Laley no exige ni especifica ms. Basta, por tanto, cualquier reconocimientojudicial, sea en va contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la resolu-cin que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en elmismo testamento se encuentra instituido el legado.

El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttuloal legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de gnero slo tiene uncrdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador le impusoesa obligacin, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella sele haga.

B. La buena fe

700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL. Tradicional-mente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.

1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin ma-lvola. El Cdigo Civil emplea esta significacin cuando dispone que loscontratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546).

2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin,conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El CdigoCivil considera este aspecto al decir que se llama posesin regular la queprocede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).

Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representanconceptos diversos o si en el fondo constituyen un concepto nico. La teoradualista opone la buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin, convic-cin) a la buena fe-estado tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencinmalvola). Pero la teora monista afirma la unidad esencial de ambas nocio-nes, como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sera, en suesencia, de ndole tica o moral, constituido por la honradez o probidad. Lacomn denominacin probara la identidad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna bue-na fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente intelec-tual de la misma.

701. DETERMINACIN DE LA BUENA FE-CREENCIA. La buena fe-creencia adquiereimportancia prctica cuando proviene de un error. Ahora bien, para queexista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia de la falta dederecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por contrapo-sicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera concien-cia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nicorequisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error,siendo indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El he-cho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, productode una conducta diligente, no querra decir que la buena fe por s misma


suponga un error calificado, excusable; slo significara que, para los efectospropios del acto de que se trata, el legislador impone, adems de la buenafe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es as,dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la anttesis de labona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la bona fides. Yes por esto agrega que ciertos textos establecen que basta conducirse conbona fides y, en cambio, otros exigen adems diligentia.

Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representaalgo ms que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: lafirme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y estapersuasin slo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razn o quepueda aceptarse como justo.

702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE. De acuerdo con lo anterior, la mala fe,como anttesis de la buena en el sentido de lealtad o ausencia de intencinmalvola, no es otra cosa que la deslealtad o la intencin de daar o perjudi-car. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de malafe est condicionado, lgicamente, al que se tenga de la buena fe. Si para laexistencia de sta slo se exige que la falsa creencia derive de un error, lamala fe ser simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de lailegitimidad de una situacin. En cambio, si se considera buena fe nica-mente la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe ser noslo el conocimiento de la falta de derecho, de la ilegitimidad de una situa-cin, sino tambin la creencia errnea, pero no excusable o diligente, detener un derecho, de actuar legtimamente.

Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de labuena fe; tambin lo son el fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce unacreencia errnea en el que lo emplea; por tanto, slo debe distinguirse de lamala fe-deslealtad o intencin de daar o perjudicar. Por lo que toca alfraude, es un concepto todava ms complejo: puede ser a la vez un estadodel conocimiento y una disposicin de la voluntad.30

No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est ladoctrina de haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tanestrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor Bedarride, despusde escribir cuatro volmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no escapaz de expresar una distincin neta entre estas figuras.31 Ripert, en unode sus libros,32 analiza los diversos aspectos del fraude, pero no logra dar

30 GRARD LYON CAEN, De lvolution de la notion de bonne foi, Revue Trimestrielle de Droit Civil,tomo 44, ao 1946, N 2, pg. 77.

Vase tambin: GMEZ ACEBO, La buena y la mala fe en el Cdigo Civil, Revista de DerechoPrivado, ao XXXVI, Madrid, 1952, especialmente pgs. 192 y siguientes; y JOS MEDINA PREZ, Labuena fe en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Concepcin, 1950; ANITARICHARDS A., La mala fe en el Cdigo Civil, Memoria de Licenciado, Santiago, 1961.

31 DEMOGUE, Des obligations en gnral, tomo I, pg. 536, nota 3.32 La rgle morale dans les obligations civiles, Nos. 157 y siguientes.


una frmula general, y se limita a decir que es una de las manifestaciones dela mala fe.

A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actosjurdicos y mirndolo desde el lado de la parte que se vale de l, es unaespecie de mala fe que se caracteriza por la intencin de producir en unapersona un error o de mantenerla en l para determinarla, por virtud de talerror, a emitir una declaracin de voluntad que, de otro modo, no emitirao emitira en otro sentido o condiciones.

El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos con-ceptos que se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituyecomo el error, el dolo o la violencia un vicio de la voluntad del declaran-te, sino un comportamiento ilcito de su autor y consiste en un obrar malicioso,desleal, que se sabe que producir un dao a otro, aunque la intencindirecta del que se vale de l pueda no ser sa.33 Por tal razn no es impres-cindible para la existencia del fraude civil la intencin de daar; basta elconocimiento del dao que se va a causar con el medio empleado.

Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar mali-cioso y desleal en dao ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada,la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado tico o deslealtad). Sin embar-go, agrgase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor conside-rado como vicio del querer y, menos todava, como una forma de simula-cin (Messineo).

703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIN. El primer requisito dela posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se encuentra definidopor la ley; pero s el segundo, la buena fe, que es la conciencia de haberseadquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y detodo otro vicio (artculo 706, inciso 1).

As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persua-sin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, yde no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artculo 706,inciso 2).

La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de lalegitimidad de la adquisicin, posee de mala fe. Traslucen claramente estaidea las palabras que usa la ley: conciencia, persuasin; implican ambasun convencimiento y no una aprensin o un juicio vacilante.

704. MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESINREGULAR. El Derecho Comparado revela que no estn de acuerdo las legisla-ciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso quecontine la misma durante todo el tiempo de la posesin o prescripcin. ElDerecho romano acept el primer criterio reflejado en la regla de que lamala fe sobreviniente no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Dere-

33 Vase MESSINEO, ob. cit., vol. I, prrafo 15 bis, N 17, pg. 148.


cho cannico, por el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que labuena fe debe subsistir durante todo el plazo de la prescripcin. El Cdigoalemn consagra esta misma solucin (art. 937).

El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el nuestro sepronunci en el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia dela posesin regular. En efecto, el legislador chileno dice que se llama pose-sin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,aunque sta no subsista despus de adquirida la posesin; por consiguiente,se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, elposeedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702, inc. 2).

El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant,34porque ha pensado, sin duda, que el que entra en posesin ignorando elvicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no esmerecedor de grandes reproches si, al conocer despus la falta de derechode su causante, conserva, sin embargo, la cosa poseda. La ley impone lahonradez, pero no la delicadeza. La prescripcin ordinaria ser concedida aeste poseedor, de virtud mediocre, s, pero que en ningn caso puede asimi-larse a un estafador.

705. CARCTER PERSONAL DE LA BUENA FE. La buena fe es un elemento perso-nal o individual, y exige la consideracin de los antecedentes del caso paraestablecerla.35

Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar slo alposeedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.

706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE. Segn variosfallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitu-tivo de la posesin regular es un hecho que corresponde establecer privati-vamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciacin de losdiversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a lacensura de la Corte de Casacin.36 Empero, una sentencia del mismo tribu-nal declara ser una cuestin jurdica y no de hecho la calificacin de labuena o mala fe del poseedor.37

Nosotros pensamos que un anlisis de la esencia de los dos asertos lleva ala conclusin de que son conciliables. La ley, para considerar que existebuena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de suadquisicin, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha

34 Curso elemental de Derecho Civil, traduccin castellana, tomo II, volumen 2, Madrid, 1923,pgs. 933-934.

35 Corte Suprema, 23 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,sec. 1a., pg. 241.

36 Corte Suprema, sentencias de 17 de octubre de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo III, sec. 1a., pg. 161 (considerando 6, pg. 171), y de 22 de mayo de 1929, Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 1a., pg. 336.

37 C. Suprema, 27 de julio de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a., pg. 325.


legitimidad. Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persua-sin, o sea, la buena fe, importa apreciar una cuestin de hecho, privativadel tribunal de fondo, no censurable por la va de la casacin. Nada significaque sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutivade buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de fondo, elde casacin no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, dela apreciacin de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo conside-ra de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimi-dad de su adquisicin, que denota dudas sobre ella; en esta hiptesis, sidicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razn, mira como de buena fea ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley,porque entra a calificar una situacin con prescindencia de un elementoque aqulla toma en cuenta para configurar sta.

707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE. El error puede referirse a un hechodeterminante de la posesin, o al derecho, es decir, a las disposiciones legales queestablecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesin.38

a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a labuena fe (art. 706, inc. 3).

No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justoerror de hecho, y debe entenderse por tal, segn el significado natural yobvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razn o aceptableconforme a los principios de justicia.39 Corresponder en cada caso determi-narlo al juez. Habra, por ejemplo, un justo error de hecho de parte del quecompra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual ha vistopor mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera.Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se compraraa un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo hahabido mal. De la misma manera y para poner un ejemplo clsico habrajusto error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirmaser mayor y cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si apesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor deedad, no podra aducirse por el comprador una justa causa de error.

Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuandoson jvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez parecen msjvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy poco fsicamente.

b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye unapresuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706,inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegarignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8).

38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 493, N 832.39 Don LUIS CLARO SOLAR llega a la conclusin de que justo error de hecho es aquel en que

puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y medianode un buen padre de familia (ob. cit., tomo VII, pg. 493, N 833). Vase la refutacin a la tesis queliga la inexistencia de culpa a la buena fe, en G. LYON CAEN, ob. cit., pgs. 99-100, N 29.


Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador delinmueble de un menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritaspor la ley, aunque creyera que el representante legal poda celebrar el con-trato por s solo.

En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. Lagran mayora de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley desu pas no contiene distincin alguna al respecto entre error de hecho y dederecho. Sin embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena fe siel error de derecho implica transgresin de una disposicin de orden pbli-co. En cuanto a la presuncin de buena fe, se limita al error de hecho; elerror de derecho est obligado a justificarlo el que lo invoca, pues a nadiees permitido ignorar la ley.

708. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DEDERECHO. La regla de que el error de derecho constituye una presuncin demala fe que no admite prueba en contrario no es de aplicacin general. Serefiere slo a la posesin, segn se desprende del mismo Ttulo en que seencuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin delinciso final del artculo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contra-tos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de declararse lailegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y portratarse de una presuncin de derecho no les sera permitido probar locontrario.40

709. PRESUNCIN DE BUENA FE; EXCEPCIONES. La buena fe se presume, exceptoen los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos losotros la mala fe debe probarse (art. 707).

Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar labuena fe; basta exhibir justo ttulo, pues la buena fe se presume. La parteque impugne sta deber probar la mala fe del poseedor.

La buena fe no se presume slo en los casos en que la misma ley esta-blezca la presuncin contraria. Y, as, la ley dispone que el error de derechoconstituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario;que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido elhaber sabido y ocultado la verdadera muerte de ste, o su existencia (art. 94,regla 6a.); que la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumirmala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a menos de concurrirdeterminadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).

710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIN DE BUENA FE. La jurisprudencia chilena,como la francesa, no limita la presuncin de buena fe a la posesin; laextiende a todo el mbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-

40 Corte de Concepcin, 3 de abril de 1894, Gaceta de los Tribunales, ao 1894, tomo I,pg. 583, sentencia 773.


creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objeti-va). Ha recalcado que el principio de la presuncin de la buena fe imperano slo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, contrascendencia ms amplia, en todo el campo jurdico. Y esto porque la leypresume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reaccin normal de unsujeto de derecho (conciencia y actuacin de buena fe).41

La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de la presun-cin de buena fe. Dice que los trminos en que se establece en el artcu-lo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro deuna aplicacin restrictiva el hecho de que la disposicin est ubicada en elTtulo De la posesin, porque hay muchas normas en el Cdigo que tie-nen carcter general a pesar de encontra

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