EXAMEN DE GRADO 17 de Octubre de 2012

Se celebra un contrato de construccin entre Josefina Morales y Francisco Crdenas. Josefina es la duea de la obra y Francisco el constructor. El encargo fue construir dos edificaciones en un plazo de 18 meses a partir de la entrega del terreno para la construccin, lo que ocurri el 6 de enero de 2011. Antes del inicio de la obra se pacta entre ambos un precio de 100.000.000; de los cuales le pag al contado un 60% y comprometi el pago del 40% restante al momento del vencimiento del plazo inicial. Transcurridos dos meses desde el vencimiento del plazo inicial sin que se hubieren terminado las edificaciones, Josefina Morales prohibi el acceso de Francisco Crdenas a la obra, imposibilitando la normal ejecucin de la misma, retuvo la maquinaria de propiedad de Francisco Crdenas y no le pag el 40% del precio adeudado.

Es un hecho de la causa que ambas partes incumplieron.

El constructor Francisco Crdenas decide demandar la resolucin del contrato con la indemnizacin de los perjuicios causados, y la reivindicacin de las maquinaras retenidas por Josefina Morales. Usted es el abogado de Francisco Crdenas, y mientras est redactando la demanda, lo llama su cliente para informarle que fue a la obra y vio que las maquinarias retenidas por Josefina Morales se encuentran a la intemperie sin ningn resguardo, que ello le preocupa enormemente, ya que las mquinas son elctricas y no pueden quedar expuestas a la lluvia y al sol, pues se echarn a perder en cualquier momento

La demanda se presenta y es distribuida al Quinto juzgado civil. Una vez que ha sido legalmente notificada, la duea de la obra -Josefina Morales- contesta la demanda oponiendo la excepcin de contrato no cumplido e interpone demanda reconvencional de resolucin con indemnizacin de perjuicios.

Francisco Crdenas contesta la demanda reconvencional indicando que durante la ejecucin de la obra cambi la normativa sobre andamios utilizados en construccin, ya que la Cmara de la Construccin haba presentado informes sobre los peligros que presentaban para los trabajadores la anterior estructura de ellos, lo que signific la necesidad de adquirir otros de las caractersticas exigidas, siendo sta la causa del retardo.

PARTE CIVIL

1. a) Es procedente la resolucin del contrato? b) qu funcin le asigna a la excepcin de contrato no cumplido?

Totalmente correcta 6 a 7

Alternativa 1 El alumno puede argumentar negando la procedencia de la resolucin del contrato. Debiera indicar que la resolucin exige que su titular sea el acreedor diligente, lo que se entiende conforme a los artculos 1552 y 1489 como aquel que cumpli o est llano a cumplir. No existiendo un acreedor diligente en la especie la accin resolutoria no podra prosperar.

Alternativa 2 Sin embargo, otra opinin, ms adecuada y conforme a la jurisprudencia actual, dira que frente al incumplimiento recproco si procede la resolucin del contrato. Que el artculo 1489 slo se refiere al incumplimiento unilateral, sin que haya una regla especfica que se ocupe del incumplimiento recproco. En este caso podra acogerse la accin resolutoria por incumplimiento no siendo la mora del deudor una condicin para que prospere la resolucin del contrato.

Alternativa 1 Respecto a la funcin de la excepcin de contrato no cumplido, el alumno podra sostener que debe aceptarse, en aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil, como lo afirma una parte de la doctrina. La excepcin de contrato no cumplido impedira la resolucin del contrato al no estar en mora el demandado.

Alternativa 2 Sin embargo, la respuesta ms acertada es que dicha excepcin se orienta a impedir la ejecucin forzada y en ningn caso es un obstculo para la resolucin del contrato.

En relacin con ambas alternativas, la respuesta a la ECNC, puede entenderse como un obstculo a la resolucin al no estar en mora ninguno de los contratantes y entender que la mora del deudor demandado o la diligencia del acreedor demandante son requisitos para la resolucin del contrato. Si se opta por la alternativa 2, ms justificada, la ECNC debiera rechazarse por no ser idnea para obstaculizar la resolucin, sino slo la ejecucin forzada.

Alternativa 3 Si el alumno fundamenta en base a la fuerza mayor, que no habra resolucin porque no hay incumplimiento, sino que la fuerza mayor impidi el cumplimiento. Aqu, debiera al menos indicar, fuerza mayor extintiva de la obligacin y hace improcedente la resolucin.

Una tercera alternativa, asumiendo que hay fuerza mayor por la decisin de la autoridad administrativa de cambiar los andamios, podra llevar al alumno a sostener que no hay incumplimiento recproco, sino que slo incumpli el dueo de la obra, siendo para el constructor un problema de imposibilidad temporal en razn de la fuerza mayor. Si se sigue este razonamiento, debiera prosperar la resolucin y la indemnizacin de perjuicios.

Parcialmente correcta pero aprueba (4 a 5) El alumno puede elegir cualquiera de las dos alternativas en ambas partes de las preguntas

Letra a)

Alternativa 1, que no procede por no ser acreedor diligente, conforme al artculo 1489; Si opta por la alternativa 1, deber explicar por qu no es un acreedor diligente.

Alternativa 2. Que procede la resolucin porque ni la mora del demandado, ni la diligencia del acreedor son requeridas. Esta es ms pertinente, debera sostenerse que procede la resolucin del contrato.

Letra b)

Alternativa 1 que la Excepcin de contrato no cumplido inhibe o enerva la accin resolutoria, pues el acreedor debe ser diligente y el deudor estar constituido en mora.

Alternativa 2, que no puede enervar, porque la nica funcin de la ECNC es impedir la ejecucin forzada.

Es necesario que el alumno identifique:Que se trata de un incumplimiento recproco

Alternativa 3 Si el alumno fundamenta en base a la fuerza mayor, que no habra resolucin porque no hay incumplimiento, sino que la fuerza mayor impidi el cumplimiento. Aqu, debiera al menos indicar, fuerza mayor extintiva de la obligacin y hace improcedente la resolucin.

Totalmente incorrecta (1 a 3)

El alumno no identifica ninguna de las tres alternativas planteadas en las dos partes de la pregunta

2. Si fuere dictada la resolucin del contrato habra derecho a la indemnizacin de perjuicios?

Totalmente correcta (6 a 7)

No debiera haber indemnizacin de perjuicios conforme al artculo 1552 en relacin al artculo 1557 del CC. Mientras el primero alude al incumplimiento recproco excluyendo la mora, el artculo 1557 exige la mora como elemento de exigibilidad de los perjuicios. En consecuencia, en ningn caso podr haber indemnizacin de perjuicios.

Algn alumno, lo creo difcil, podra sostener que la obligacin incumplida es de no hacer, al haber obstaculizado la ejecucin normal de la obra y que para ese caso la mora no es una condicin de exigibilidad de los perjuicios de acuerdo al artculo 1557 del CC. Si lo dijera estara correcto y le asignara un alto puntaje. (debera ser calificado con un 7.0)

Otro alumno agudo, podra indicar que la exigencia de la mora para demandar perjuicios slo aplica a los perjuicios moratorios, mas no impide aquellos compensatorios. (debera ser calificado con un 7.0)

Parcialmente correcta pero aprueba (4 )

Citar el artculo 1557 indicando que no procede.

Totalmente incorrecta (1 a 3)

NO reconoce el artculo 1557 y lo que en l se expresa como necesario para solucionar el caso

3. Cree usted que pueda calificarse como fuerza mayor el cambio de normativa relativa a los andamios en tanto justificante del retraso? Si su respuesta es afirmativa explique los efectos.

Totalmente correcta (6 a 7)

Podra entenderse que concurre la fuerza mayor en el entendido que el cambio de la normativa es un imprevisto que no se puede resistir, lo que acarrea una imposibilidad temporal para la ejecucin de la obra. Una vez adquiridos los andamios adecuados debiera continuarse con la ejecucin normal de la misma.

Algn alumno podra distinguir entre el hecho constitutivo de fuerza mayor el hecho del prncipe- y las consecuencias del mismo. De ah que no habra efecto extintivo, sino slo una suspensin temporal en la ejecucin de las obras que justificara el atraso.

Es una pregunta abierta y el alumno puede aceptar o rechazar la calificacin. La mayora y es lo adecuado debiera optar por la afirmativa, pues constituye un imprevisto que no es posible resistir al tratarse de una decisin de la autoridad.

El efecto en esta hiptesis sera una justificante del atraso que impedira cualquier indemnizacin.

Otros podran negar el calificativo de fuerza mayor y entender que hay imprevisin, al haberse encarecido la obra por un hecho externo a la voluntad del deudor, lo que podra dar lugar a la revisin del contrato o a su resolucin, advirtiendo que en Chile los tribunales han ms bien rechazado este expediente, salvo los casos legales. Si uno alumno llega a esta reflexin amerita un excelente puntaje. (debe ser calificada con nota 7)

Parcialmente correcta, pero aprueba (4 a 5)

El mnimo es que digan que no habra indemnizacin. Pueden equivocarse y aseverar que habra extincin, pero no la hay, pues slo concurrira una suspensin de la obligacin.

Totalmente incorrecta (1 a 3)

El alumno sostiene que hay indemnizacin

PARTE PROCESAL

1.- Como abogado de Francisco Crdenas, qu curso(s) de accin le sugerira a su cliente para resguardar las maquinarias? Seale los requisitos que se deben cumplir para llevar adelante dicho(s) curso(s) de accin y cmo se aplican en el caso concreto.

R: El alumno debe sealar que sugerira solicitar, en carcter de prejudicial, la medida de secuestro de la cosa objeto del juicio, que consiste en el depsito de la cosa litigiosa en manos de un tercero (depositario), quien se compromete a guardarla y restituirla una vez terminado el litigio. (art. 290 n 1).

En este sentido, se debe sealar los siguientes requisitos:

(a) que en el caso procede esta medida pues se trate de cosas corporales muebles (290 n 1 y 291).

(b) que en el caso procede esta medida, pues hay periculum in mora, el cual consiste en que existe justo motivo de temer que la cosa se deteriorar en manos del poseedor de la cosa (291), pues las mquinas estn a la intemperie y se estropearn.

(c) que en el caso procede esta medida, pues existe fumus bonis iuris, para lo cual deber acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama (298), tales como las facturas de compra de las maquinarias, contrato de compraventa.

(d) Requisitos de toda medida cautelar del artculo 287 del CPC; esto es, que se indique la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos, que en este caso, sera resolucin de contrato con indemnizacin de perjuicios, junto con la reivindicacin de la maquinaria.

(e) Requisitos de prejudiciales precautorias del artculo 279 del CPC; esto es, que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer y se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder de los perjuicios que se originen. Se tendra que indicar el valor de la mquinas y ofrecer la fianza personal del demandante acreditando su solvencia.

La respuesta totalmente correcta identifica el curso de accin, sus requisitos y aplicacin al caso concreto. (7,0 puntos).

La respuesta parcialmente correcta:

Individualiza el curso de accin, menciona y desarrolla para el caso concreto slo 3 de los 5 requisitos. (5.0 puntos).

Individualiza el curso de accin y menciona los requisitos, sin aplicarlos al caso concreto. (4.5 puntos).

La respuesta incorrecta es (1,0 puntos):

No Individualiza el curso de accin.

2. Suponga ahora que Josefina Morales lo contrata a usted como abogado y lo contacta al da siguiente de haber encontrado, debajo de la puerta de su casa, una cdula que contiene la notificacin de la demanda interpuesta por Francisco Crdenas. Luego de revisarla, Ud. se percata que la cdula contiene una certificacin del receptor que indica que la notificacin fue efectuada el da 20 de enero de 2012, en circunstancias que la cdula fue encontrada por Josefina el da anterior, esto es, el 19 de enero de 2012.

Como abogado de Josefina Morales, qu curso(s) de accin le sugerira a su cliente en relacin con la inconsistencia detectada en la cdula? Justifique su afirmacin.

R: En primer lugar, el alumno debe identificar la improcedencia de la nulidad procesal, ya que -si bien la cdula contiene un error consistente en indicar una fecha de notificacin distinta de la real- no cabe alegar la nulidad de la notificacin, toda vez que Josefina Morales tuvo conocimiento de la existencia del juicio exactamente el mismo da que fue notificada, es decir, el 19 de enero. Por lo tanto, el vicio detectado no provoc ningn perjuicio para ella slo sea reparable mediante la declaracin de nulidad (art. 83), pues su abogado se

encuentra en condiciones de oponer dentro de plazo las excepciones dilatorias o perentorias que estime pertinente.

En razn de lo anterior el alumno debe indicar que sugerira, como curso de accin, oponer excepciones dilatorias o contestar la demanda derechamente, dentro del trmino de emplazamiento.

La respuesta totalmente correcta identifica al menos un curso de accin y la improcedencia de la nulidad procesal y sus fundamentos (7,0 puntos).

La respuesta parcialmente correcta:

Individualiza uno de los 2 cursos de accin y se refiere la improcedencia de la nulidad, pero sin sealar su fundamentos (4.5 puntos).

Individualiza la improcedencia de la nulidad, pero no menciona ninguno de los cursos de accin posibles. (4.5 puntos).

La respuesta incorrecta es (1,0 puntos): No se refiere a la improcedencia de la nulidad o slo menciona los cursos de accin, sin referirse a ella.

3. Suponga que el juez que est conociendo del juicio fija en la interlocutoria de prueba, entre otros, el siguiente hecho substancial, pertinente y controvertido: Efectividad de los incumplimientos de Josefina Morales que se le imputados en la demanda.

Como abogado de Francisco Crdenas, Qu tiene que probar en relacin con la demanda principal y que medio(s) probatorio(s) utilizara? Explique la forma en que dicho(s) medio(s) probatorio(s) debe(n) solicitarse. Fundamente su respuesta, mencionando la o las justificaciones legales relacionadas.

R: Se espera es que el alumno determine en funcin del caso que los hechos sustanciales asociados al punto de prueba que deben ser probados como abogado de Francisco Crdenas son: (i) La efectividad que Josefina Morales le prohibi a Francisco Crdenas seguir ingresando a la obra; y (ii) la efectividad de que Josefina Morales retuvo la maquinaria de Francisco Crdenas.

En relacin con el no pago del saldo adeudado, el alumno debe indicar que Francisco Crdenas debe probar la existencia de la obligacin de pago para lo cual deber acompaar al juicio el respectivo contrato, bajo el apercibimiento del artculo 346 N3 del CPC. Se espera que el alumno razone acerca de la improcedencia de acreditar el hecho negativo (no pago del saldo), y que corresponder a Josefina Morales acreditar el cumplimiento de su obligacin de pago.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta, se espera que alumno indique y justifique los medios de prueba que utilizara para probar esos incumplimientos (i) y (ii):

(i) Prohibicin de Francisco Crdenas para entrar a la obra: mediante al menos dos testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, pues pueden llegar a constituir plena prueba. Al efecto, el alumno debera identificar como posibles testigos a los maestros de la obra que no pudieron ingresar, subcontratistas, proveedores, o

cualquier otra persona que razonablemente pueda haber presenciado la prohibicin para entrar a la obra. Adems, el alumno debe indicar que los testigos deben ser incorporados al proceso mediante una lista que contendr su nombre, domicilio y profesin u oficio, la cual debe presentarse en el tribunal dentro del 5 da hbil siguiente a la notificacin de la interlocutoria de prueba o, en su caso, de la notificacin de la resolucin que resolvi la ltima reposicin interpuesta en contra de la interlocutoria. Tambin podra utilizarse una certificacin notarial que de cuenta de la imposibilidad de Francisco Crdenas para ingresar a la obra por la prohibicin ordenada por Josefina Morales. En este caso, el alumno debe indicar que dicha certificacin tendra que acompaarse al juicio con citacin, desde la notificacin de la demanda hasta la expiracin del trmino probatorio. A su vez, y dado que la certificacin emana de un tercero, ste tendra que ratificarla en juicio como testigo, en cuyo caso, tendra que ser incorporado al proceso mediante una lista que contendr su nombre, domicilio y profesin u oficio, la cual debe presentarse en el tribunal dentro del 5 da hbil siguiente a la notificacin de la interlocutoria de prueba o, en su caso, de la notificacin de la resolucin que resolvi la ltima reposicin interpuesta en contra de la interlocutoria.

(ii) Retencin de la maquinaria: mediante la inspeccin personal del tribunal a la obra, para que el propio juez constate en terreno que la maquinaria se encuentra al interior de sta. Adems, el alumno debe indicar que la inspeccin personal debe solicitarse durante el probatorio mediante una solicitud fundada que logre convencer al juez de que la inspeccin es necesaria para acreditar el punto, ofreciendo al efecto depositar la suma que el tribunal indique para solventar los gastos de la diligencia. Tambin podra utilizarse dos testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, que declararan que no les dejan sacar las maquinas. Al efecto, el alumno debera identificar como posibles testigos a las personas encargadas del transporte de las maquinas o de su manipulacin. Adems, el alumno debe indicar que los testigos deben ser incorporados al proceso mediante una lista que contendr su nombre, domicilio y profesin u oficio, la cual debe presentarse en el tribunal dentro del 5 da hbil siguiente a la notificacin de la interlocutoria de prueba o, en su caso, de la notificacin de la resolucin que resolvi la ltima reposicin interpuesta en contra de la interlocutoria.

La respuesta totalmente correcta identifica los 2 hechos sustanciales asociados a los puntos de prueba, los medios de prueba que puede utilizarse y la forma en que los medios de prueba deben solicitarse. (7,0 puntos).

La respuesta parcialmente correcta:

Individualiza uno de los 2 hechos a probar y los medios de prueba a utilizar, pero sin sealar la forma de solicitarlos (5 puntos).

Individualiza los 2 hechos a probar, pero indica slo un medio de prueba y la forma de solicitarlo (4.5 puntos).

Identifica los medios de prueba y la forma de solicitarlos, pero nada dice sobre los hechos a probar (4.0 puntos).

La respuesta incorrecta es (1,0 puntos): No identifica los hechos a probar.

1. ESCALA DE CALIFICACION

Parte Civil: 60% de la Nota

Parte Procesal: 40% de la Nota

Puntaje Mnimo Aprobacin Parte Civil o Procesal 12 puntos (50% exigencia)

Puntaje Mnimo Total de Aprobacin 24 puntos (50% exigencia)

Puntaje Mximo Total (Nota 7,0): 42 puntos

Puntaje Mnimo Total (Nota 1,0) : 6 puntos

2. Procedimiento: Se suma el puntaje dado a cada pregunta y se

determina la nota de cada parte, las que se suman para determinar la nota del examen.

Puntaje Civil 3,0 3,5 4,0 4,5 5,0 5,5 6,0 6,5 7,0 7,5 8,0 8,5 9,0

Nota Civil 0,6 0,7 0,8 0,8 0,9 1,0 1,1 1,1 1,2 1,3 1,4 1,5 1,5

Puntaje Civil 9,5 10,0 10,5 11,0 11,5 12,0 12,5 13,0 13,5 14,0 14,5 15,0

Nota Civil 1,6 1,7 1,8 1,8 1,9 2,0 2,1 2,2 2,4 2,5 2,6 2,7

Puntaje Civil 15,5 16,0 16,5 17,0 17,5 18,0 18,5 19,0 19,5 20,0 20,5 21,0

Nota Civil 2,9 3,0 3,1 3,2 3,3 3,5 3,6 3,7 3,8 4,0 4,1 4,2

Puntaje Procesal 3,0 3,5 4,0 4,5 5,0 5,5 6,0 6,5 7,0 7,5 8,0 8,5 9,0

Nota Procesal 0,4 0,5 0,5 0,6 0,6 0,7 0,7 0,8 0,8 0,9 1,0 1,0 1,1

Puntaje Procesal 9,5 10,0 10,5 11,0 11,5 12,0 12,5 13,0 13,5 14,0 14,5 15,0

Nota Procesal 1,1 1,2 1,2 1,3 1,3 1,4 1,5 1,5 1,6 1,6 1,7 1,8

Puntaje Procesal 15,5 16,0 16,5 17,0 17,5 18,0 18,5 19,0 19,5 20,0 20,5 21,0

Nota Procesal 1,9 2,0 2,1 2,1 2,2 2,3 2,4 2,5 2,6 2,6 2,7 2,8