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Responsabilidad penal de los rganos de representacin de las

personas jurdicas: Consideraciones sobre laclusula delactuar en lugar de otro(****)

(*) Bachiller en Derecho por la Universidad de San Martn de Porres.(**) Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Civil ius et

veritas.(***) A mis viejos: el to Peco y la ta Pica. Por aguantarme todos estos aos y ensearme -siempre- a ser una mejor persona.

Tampoco me olvido de ti Juli to.(****)Los autores agradecen al Dr. Jos Carlos Ugaz Snchez-Moreno, por su constante ayuda y colaboracin en la

promocin de la elaboracin de trabajos acadmicos.(1) Artculo 27.

El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizadode una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales quefundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.

(2) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 17; GARCA

CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. 2da. edicin. Lima: Grijley, 2007. p. 737; HURTADO POZO,Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2da. edicin. Lima: Grijley, 2005. p. 870; MEINI MNDEZ, Ivn.Actuar enlugar de otro. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis (coordinador). Cdigo Penal Comentado. Lima: Gaceta Jurdica, 2004. p.987; PEA CABRERA, Ral. Tratado de derecho penal. Estudio programtico de la parte general. 2da. edicin. Tomo I.Lima: Grijley, 1995. p. 286; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2006. p.270.

(3) Con mayor detalle, vase SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La expansin del derecho penal. 2da. edicin. 2006. p. 84;GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y la expansin del derecho penal y para lacrtica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. p. 18.

Renzo Antonio Vinelli Vereau(*)y Nicols Bellido Clavijo(**)(***)

1. Introduccin

El presente trabajo tiene como objetivo analizar la responsabilidad

penal de los rganos de representacin de las personas jurdicas, lamisma que en nuestro ordenamiento penal encuentra su fundamentoen el artculo 27 del Cdigo Penal de 1991 (1), a travs de la clusulade extensin de autora denominada por la doctrina especializadacomo el actuar en lugar de otro(2).

En los ltimos aos, con el auge de la globalizacin, el desarrolloeconmico y tecnolgico, la criminalidad econmica ha ido enaumento(3) a travs de novedosas y variadas modalidades; sinembargo, los clsicos mecanismos de represin penal no han sidosuficientes para afrontar claramente dicho problema, debido a lasdificultades que genera la imputacin de responsabilidad penal en

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presencia de estructuras jerarquizadas y de divisinfuncional del trabajo dentro de las organizacionesempresariales(4).

Estas dificultades han generado, incluso, elcuestionamiento de la eficacia de las categoras dogmticastradicionales. As, resulta ilustrativa la opinin de GraciaMartn, quien sostiene respecto a la criminalidad econmicaque () la aplicacin de los instrumentos dogmticos deimputacin tradicionales tropieza con las dificultadesadicionales y superpuestas a las generales de todo

instrumentos jurdico(5).

Ahora bien, uno de los principales problemas de imputacinde responsabilidad penal en el mbito de la criminalidadeconmica, se deriva de las actuaciones de los rganos derepresentacin empresarial, encaminadas a la comisinde conductas punibles y, particularmente, de delitosespeciales (6). Sobre este ltimo tema (la responsabilidad

de los rganos de representacin), y enespecial cuando se trata de delitosespeciales propios(7), es lo ms resaltanteen nuestra doctrina(8 ) y jurisprudencianacionales, lo que genera incertidumbre ycuestionamientos respecto a losfundamentos y aplicacin de la clusula delactuar en lugar de otro.

La referida clusula pretende salvar lalaguna de punibilidad que se presentara

cuando un representante de una personajurdica realiza la conducta descrita en undelito especial, a pesar de lo cual no podaser sancionado por imperio del principiode legalidad, ya que el elemento especialno lo ostentara el representante, sino lapersona jurdica representada (9 ). Lapersona jurdica, adems no podra ser

(4) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias,1985. p.59. El autor seala que en la actualidad, y debido a la descentralizacin y divisin de funciones y la organizacin

jerrquica de su ejercicio en el campo econmico y financiero, el mbito de proteccin de la norma pasa a ser controladopor varios sujetos y, por consiguiente, se dificulta la identificacin del sujeto de la imputacin jurdico-penal. As mismo,vase MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.Bogot: Temis. p. 127; MEINI MNDEZ, Ivn. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sussubordinados. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. p. 36; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa.Madrid: Trotta, 1995. p. 38; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Empresa y Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. p.122.

(5) GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derechopenal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: SanMarcos, 1995. p. 296. En ese mismo sentido, MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos dedireccin de la persona jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy(coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes . Lima: Ara, 2002. p. 456.El referido autor sealar que las construcciones doctrinales tradicionales creadas para explicar los clsicos delitoscontra la vida o el patrimonio no son igualmente tiles en el estudio de conductas delictivas propias de la criminalidad deempresa, cuyas peculiaridades morfolgicas no fueron tomadas en consideracin en aquella elaboracin cientfica.

(6) Cfr. MIR PUIG, Santiago.Derecho Penal. Parte General. 6ta. edicin. Barcelona: Reppertor, 2002. p. 225; STRATENWERTH,Gnter. Derecho penal. Parte general I. El hecho punible. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 141.(7) Son delitos, en los cuales la calidad exigida para el sujeto activo fundamenta la tipicidad de la conducta. Por el contrario,

en los delitos especiales impropios, la inexistencia de la calidad en el sujeto activo conlleva a que ste responda por eldelito comn. A mayor abundamiento, vase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima:Grijley, 2006. p. 307.

(8) Debemos indicar que el trabajo ms completo sobre la clusula del actuar en lugar de otro fue publicado en el ao2003; es decir, 12 aos despus a la promulgacin del Cdigo Penal: GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otroen el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003.

(9) BAJO FERNNDEZ, Miguel y Silvina BACIGALUPO SAGGESE. Derecho Penal Econmico. Madrid: Aceres, 2001. p. 98.

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sancionada, toda vez que en virtud del principio societasdelinquere non potest se impide la atribucin deresponsabilidad penal a dichos entes legales(10).

Un supuesto de aplicacin de la clusula del actuar enlugar de otro, lo encontramos en los delitos tributarios (11),formalmente estructurados como delitos especialespropios. En el mbito del Derecho Penal Tributario sepresentan problemas para la imputacin de responsabilidadcuando la condicin de deudor tributario concurre en laempresa -persona jurdica- y no en una persona natural

determinada (12) pues, tal como indicamos, nuestroordenamiento jurdico penal no admite la responsabilidadpenal de las personas jurdicas.

En el caso planteado, y teniendo en consideracin que eldeudor tributario es la persona jurdica, esta ostentara lacalidad exigida por el tipo penal -intraneus-; sin embargo, lavoluntad social de la misma se expresa a travs de unrepresentante, quin realiza la conducta prevista comopunible -extraneus-. En consecuencia, de no existir la clusuladel actuar en lugar de otro, la conducta defraudatoria nogenerara responsabilidad penal alguna: la empresa, comopersona jurdica, no actu ni responde penalmente (13).

La situacin reseada evidencia, lo que unsector de la doctrina ha optado por denominarcomo laguna de punibilidad(14) provocadapor la escisin de los elementos del tipopenal, pues stos aparecen repartidosentre diversos sujetos. En este punto espertinente formular una advertencia: lasactuaciones en lugar de otro no sepresentan exclusivamente en los supuestosde representacin de personas jurdicas,pues tambin pueden existir actuaciones en

lugar de una persona natural(15); sin embargo,las actuaciones en nombre de otra personanatural no han sido reconocidasexpresamente en el artculo 27 del CdigoPenal. De lege lata, el artculo 27 de nuestroCdigo penal no reconoce la actuacin ennombre de otra persona natural,presentndose -consecuentemente- unalaguna de punibilidad. En ese sentido,resulta pertinente acotar que -de lege ferenda-sera recomendable una ampliacin delprecepto, a fin de complementar dichaclusula.

(10) As lo ha establecido la jurisprudencia nacional en el Recurso de Nulidad 3469-99-Santa/Chimbote: Si bien la personajurdica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio societas delinquere non potest, ya que estacalidad solo la puede tener la persona fsica; tambin lo es, identificada la persona que actu como rgano de representacino como socio representante autorizado de una empresa, recayendo dicha funcin en la persona del encausado, alhaber actuado en su condicin de administrador y representante legal de una empresa, le recae responsabilidad envirtud de lo establecido por el artculo 27 del Cdigo Penal. En: CARO JOHN, Jos Antonio. Diccionario de Jurisprudencia

penal. Lima: Grijley, 2007. p. 632.(11) Para un estudio sobre los delitos tributarios en nuestro pas, vase PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal.

Todo sobre lo ilcito tributario. Lima: Grijley, 1996.(12) REAO PESCHIERA, Jos. Limites a la atribucin de responsabilidad por delitos tributarios cometidos en el mbito

empresarial. En: ius et veritas. Nmero 26, 2003. pp. 293 y siguientes.

(13) JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5ta. edicin. Granada:Comares, 2002. p. 285. Para un anlisis sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, vase ZIGARODRGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Pamplona:Thomson-Arazandi, 2003; GMEZ-JARA DIEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons,2005. p. 35.

(14) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:Temis, p. 129; SILVA SNCHEZ, Jess Mara, El actuar en lugar de otro en el Cdigo Penal espaol. En: GARCACAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes . Lima:

Ara, 2002. p. 398.(15) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. 2da. edicin. Lima: Grijley, 2007. p. 26.

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(16) La doctrina nacional mayoritaria se pronuncia en el mismo sentido. Por todos, vase: GARCA CAVERO, Percy. El actuaren lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 48.(17) MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona jurdica. Revisin de

la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de laspersonas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 477.

(18) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . Lima: Ara, 2003. p. 87.(19) Ibid.; p. 132.(20) De opinin contraria: MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona

jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). Laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 477.

Lo expuesto, adems de detallar el mbito de aplicacin dela figura del actuar en lugar de otro, sirve para demostrarque ante la irresponsabilidad penal de las personasjurdicas, el legislador ha considerado pertinente incluir unaclusula de extensin de autora prevista en la parte generaldel Cdigo Penal.

2. Alcance de la clusula delactuar en lugar de otro: delitosespeciales propios

Conforme seala el artculo 27 del Cdigo Penal, la clusulade extensin de autora materia de anlisis, est destinadanicamente a los delitos en los que existan elementosespeciales que fundamentan la penalidad. Consideramosque el mbito de aplicacin de la frmula del actuar enlugar de otro se restringe a supuestos de delitos especialespropios(16). Esta afirmacin requiere delimitar previamenteque se entiende por delitos especiales y, dentro de stos,por delitos especiales propios e impropios. Siguiendo esteorden, puede decirse que los delitos especiales sonaquellos que exigen en el sujeto activo una determinadacualidad que fundamenta el injusto penal o, bien que agravao atena la punibilidad.

Ahora bien, para la definicin de delitos especiales propiose impropios resulta pertinente la explicacin del profesorMazuelos Coello el cual sostiene que () en el caso deldelito especial propio hay un deber especfico para el sujetoactivo, luego la cualidad especial exigida para el autor esfundantedel injusto y no de la punibilidad, mientras que enel caso de los delitos especiales impropios la cualidadespecial o deber para el sujeto activo es cofundante delinjusto, esto es, si no concurre de todos modos se realizaun injusto o delito, por lo que el delito especial impropio

implica un delito cualificado o privilegiado,o bien, agravado o atenuado(17).

En el mismo sentido, el profesor GarcaCavero explica que en los delitosespeciales propios el elemento especialde autora opera fundamentando la pena,mientras que en los especiales impropiosslo opera agravando la penalidad (18).De lo expuesto se desprende que laclusula de extensin de autora prevista

en el artculo 27 del Cdigo penal no esaplicable a los delitos especialesimpropios, toda vez que en stos no hayelementos especiales que fundamentan lapunibilidad sino elementos especiales queagravan o disminuyen la punibilidad de undelito comn (19). Por ello no resultanecesaria la aplicacin del actuar en lugarde otro cuando se trate de delitosespeciales impropios, porque en estossupuestos no existe una laguna depunibilidad, toda vez que quien realiza laconducta podra ser sancionado mediante

la imputacin de responsabilidad del delitocomn que sirve de fundamento al delitoespecial propio(20).

En virtud a lo expuesto, consideramos quecuando la clusula del artculo 27 denuestro Cdigo Penal se refiere aelementos que fundamentan lapenalidad de la figura tpica, alude slo a lacategora de delitos especiales propios.Con todo, si la pregunta por el mbito de

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aplicacin del actuar en lugar de otro parece estar resueltacon la ubicacin del fenmeno en los supuestos deescisin de los elementos del tipo especial propio entredos sujetos, representante y representado, an queda porresolver la interrogante acerca del fundamento de extensinde la autora a un sujeto no cualificado, por la realizacin dela conducta que exiga tal cualificacin, en lugar de quien sla ostentaba.

3. Fundamento dogmtico delactuar en lugar de otro

Conforme indicamos en la parte preliminar del presentetrabajo, la clusula del actuar en lugar de otro, ubicadaen la parte general del Cdigo Penal fue introducida pornuestro legislador en el ao 1991. La referida clusulaconstituye un mecanismo de extensin de la autora penal(21),pues implica la ampliacin de los alcances del concepto deautor para incluir en este a aquellos sujetos -miembros urganos de representacin autorizados de persona jurdica-,que sin ostentar la calidad especial exigida por el tipo penal,realizan la conducta prevista como punible.

Ahora bien, mientras que con la inclusin de la figura del

actuar en lugar de otro, nuestro legislador parecierahaberse decantado por el sistema de una clusula general,se advierte sin embargo en la parte especial, laconsagracin de una clusula particular de actuacin enlugar de otro que fue recogida por el Cdigo Penal de1924, en cuyo artculo 254 se regul lo concerniente al delitode quiebra impropia. Por su parte, el Cdigo Penal vigentemantiene una clusula especial de extensin de autoraprevista en el artculo 209 del Cdigo Penal, que regula eldelito de quiebra fraudulenta, el mismo que dispone que:Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor detres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cincoaos conforme al artculo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la

persona que acta en su nombre(22), el administrador o elliquidador, que en un procedimiento de insolvencia,

procedimiento simplificado, concursopreventivo, procedimiento transitorio u otroprocedimiento de reprogramacin deobligaciones cualesquiera fuera sudenominacin, realizara, en perjuicio de losacreedores, alguna de las siguientesconductas (.).

4. El mbito de aplicacin

Durante estos aos, autorizada doctrina

penal ha manifestado su preocupacin porestablecer el mbito de aplicacin de lafrmula de actuaciones en lugar de otro,y para cumplir dicha tarea se ha valido dediferentes teoras, explicadas de maneracompleta por el profesor espaol GraciaMartn(23). Aqu se enuncian, sin pretensinde exhaustividad, algunas de las msimportantes:

4.1. El actuar en lugar de otro como

problema derivado de la irresponsabilidad

penal de las personas jurdicas

Los defensores de esta teora sostienenque la inclusin de una clusula de actuaren lugar de otro, atiende al hecho de quelas personas jurdicas no respondenpenalmente, y por lo tanto, deben responderpor ellas sus representantes. Las crticasa esta teora se presentan desde dosfrentes principales: (i) por un lado, seadvierte que la clusula del actuar en lugarde otro nada tiene que ver con el problemade la responsabilidad penal de laspersonas jurdicas, toda vez que el actuanteen lugar de una persona jurdica responde

por su propia accin, con independenciade que se admita o no la responsabilidad

(21) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho penal econmico. Mxico DF: ngel Editor, 2003. p. 143.(22) Cursivas aadidas.(23) A mayor nfasis, vase GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas

Universitarias, 1985. pp. 6-59.

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de esta(24); (ii) de otro lado, se afirma que las actuaciones enlugar de otro pueden presentarse tanto frente a larepresentacin de las personas jurdicas como de laspersonas naturales(25), lo cual demuestra que el problemano es exclusivo del mbito de aquellas.

4.2. El actuar en lugar de otro como problema derivado

de la inactividad del representado

Con respecto a esta teora, Gracia Martn sostiene que parala opinin dominante es esencial en la figura del actuar enlugar de otro, la no actuacin del representado.

En este sentido afirma que () la actuacin en lugar deotro se plantea como problema especfico jurdico penal enlos casos en los que aquel que no cumple en su propiapersona determinados elementos que la correspondientefigura de delito exige para poder ser sujeto activo o autor, o,en general, que no realiza ciertos elementos tpicos, lleva acabo la actividad prohibida por la norma, u omite la mandaday produce el resultado que dicha norma quera evitar enrepresentacin, inters o en nombre de un sujeto quecumple formalmente aquellos requisitos personales tpicos,pero que no acta en el caso concreto ni tiene conocimientode la actuacin que su representante ha llevado a cabo(26).

El autor critica esta posicin y advierte que, contrario a lopostulado a partir de ella, la no actuacin del representadono es la base dogmtica de la figura del actuar en lugar de

otro. Para fundamentar su afirmacinsostiene que la responsabilidad penal dequien acta en lugar de otro no exonera alrepresentado que ha delegado susatribuciones, razn por la cual ambasresponsabilidades pueden coexistir(27).

4.3. El actuar en lugar de otro como un

problema de responsabilidad por el hecho ajeno

A esta postu ra, que identi f ic a laresponsabilidad del actuante en lugar de

otro con la responsabilidad por el hechoajeno, se le opone el argumentoconsistente en que [e]l trmino actuarexige que el que deba ser declaradocriminalmente responsable por haberrealizado una actuacin tpica en lugar deotro haya ejecutado l mismo directa omediatamente la accin tpica (28). A loanterior se aade que el actuar en lugarde otro sera un supuesto deresponsabilidad por el hecho ajeno si sebuscara la imputacin de responsabilidadal representado calificado, por la accin

realizada por su representante, lo cual,como se ha visto, no coincide con elcontenido de la figura analizada.

(24) As: MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.Bogot: Temis. p. 140. El referido autor seala que los entes colectivos no sean penalmente responsables no presuponeque se tenga que regular el actuar en lugar de otro, presupone simplemente que las personas naturales no podrn serconsideradas como partcipes de las jurdicas, habida cuenta de la accesoriedad de la participacin. Por el contrario, lasnecesidades poltico-criminales que se toman en cuenta cuando se discute la conveniente de imponer penas a laspersonas jurdicas () son totalmente distintas a las que se toman en consideracin cuando se discute sobre laconveniencia del actuar en lugar de otro (). Tambin, vase SNCHEZ DOMINGO, Mara Beln. Las actuaciones ennombre de otro en Derecho penal. Burgos: Universidad de Burgos, 2002. p. 20.

(25) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias,

1985. p. 21.(26) Ibid.; p.28.(27) Ibid.; p. 66.(28) Ibid, p. 45. En el mismo sentido, MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo

Foro Penal. Nmero 62. Bogot: Temis. p. 139. Dicho autor afirma que la conducta del representante tiene que sersubjetivamente tpica, esto es, tiene que haber actuado dolosamente y, en su caso, con los elementos subjetivos que eltipo exija y, aade que, por ende, no se trata de responsabilidad penal por el hecho ajeno sino por el hecho propio.Por ello, no se trata de una responsabilidad por el hecho de un tercero, sino de la responsabilidad penal por el hechopropio cuando se acta para otro. Vase tambin: MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General. 7ma. edicin.Tomo II. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 328.

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4.4. El actuar en lugar de otro como un problema de

escisin de los elementos del tipo en los delitos especiales

propios

A nuest ro cr it er io, las teor as ex puestas en l neasprecedentes no resultan suficientes para delimitar el mbitode aplicacin del actuar en lugar de otro, toda vez queterminan atribuyendo responsabilidad penal por el hechoajeno, y en esta medida, contraran la naturaleza de laresponsabilidad penal como responsabilidad por el hechopropio (29), violentando el principio de responsabilidadobjetiva previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del

Cdigo Penal(30).

Frente a esta situacin, se postula que el actuar en lugarde otro surge de un problema de escisin de los elementosdel tipo(31), toda vez que el sujeto que ha realizado la conducta,no posee la calidad especial de autora que exige el tipo, yquien posee tal calidad no se ha comportado como autordirecto o mediato del hecho(32).

De acuerdo a lo afirmado, resulta meridianamente claroque el mbito de aplicacin de la frmula del actuar enlugar de otro se explica entonces de manera satisfactoriaa partir de la escisin de los elementos del tipo. Sin embargo,

todava no se han confrontado estos planteamientos con laregulacin prevista en nuestro ordenamiento penal, parapoder afirmar que la misma responde al fenmeno deescisin referido y no a un problema de irresponsabilidad

penal de las personas jurdicas, deinactividad del representado o deresponsabilidad por el hecho ajeno.

Esta es la razn que nos lleva a detenernosen cada uno de estos problemas, para versi los mismos logran o no explicar laclusula del artculo 27. En primer lugar,una explicacin del actuar en lugar deotro a partir del problema de lairresponsabilidad penal de las personas

jurdicas, est descartada de plano ennuestro pas, por cuanto el artculo 11 delCdigo Penal(33) considera como delitos yfaltas las acciones u omisiones dolosas oculposas penadas por la ley. De la lecturadel precepto legal se desprende quenicamente las personas fsicas puedenrealizar conductas punibles sean estsdolosas o culposas.

As mismo, el referido art culo debe serinterpretado sistemticamente con elartculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo

Penal, el mismo que proscribe toda formade responsabilidad objetiva, por lo que elslo hecho de ser una persona jurdica conidentidad y autonoma propias no es

(29) Ibid.; p. 35. Gracia Martn seala que la figura del actuar en lugar de otro no puede desconocer el principio deresponsabilidad penal, e insiste en que una responsabilidad por el hecho de otro no puede tener cabida en un Estadodemocrtico de Derecho. Tambin, vase CASTILLO ALVA, Jos Luis. La responsabilidad objetiva. En: CASTILLO

ALVA, Jos Luis (coordinador). Cdigo Penal Comentado. Lima: Gaceta Jurdica, 2004.(30) Artculo VII.

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.(31) Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.

Bogot: Temis. p. 134; quien afirma que la clusula del actuar en lugar de otro busca superar la escisin de loselementos del tipo del delito especial imputando al representante el elemento especial de la autora mediante un criterionormativo.

(32) En este sentido, GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresaen el derecho penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa.Lima: San Marcos, 1995. p. 318.

(33) Artculo 11.Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

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suficiente para afirmar su responsabilidad penal, siendonecesario comprobar la realizacin de la conducta tpica (34).

Del mismo modo, el artculo 27 del Cdigo Penal sealataxativamente que cuando las condiciones especiales deautora que fundamentan la pena recaen en una personajurdica, ser responsable el representante legal que realizael tipo, excluyndose la responsabilidad penal de la personajurdica como tal . Si bien los art culos mencionados norecogen expresamente el principio societas delinquere nonpotest, dicho principio ha sido desarrollado

jurisprudencia lmente por nuestros tribunales, conformehemos indicado en lneas precedentes.

En segundo lugar, un anlisis del criterio de la inactividaddel representado como gnesis del actuar en lugar deotro, arroja resultados similares a los anteriores. As, esclaro que del tenor literal del precepto no se desprende talexigencia, esto es, no se seala que para atribuirresponsabilidad al actuante por otro, deba concurrir lainactividad del representado. Lo anterior conduce aplantearse, por ejemplo, la posibilidad de que una personanatural que ostenta la calidad exigida por el tipo penal,induzca a su representante para que realice en lugar de ella

la conducta prevista como punible o le preste a surepresentante una contribucin para la realizacin de lamisma; en este caso, el representado (del cual ya no puedepredicarse inactividad) podra responder penalmentecomo inductor o cmplice, sin que esto implique la exclusinde la responsabilidad penal, a ttulo de autor, de quien actaen su lugar, en virtud de la clusula del actuar en lugar deotro. Esta posibilidad da cuenta de que la aplicacin de lafrmula del actuar en lugar de otro es independiente dela inactividad del representado frente a la conducta puniblerespectiva, y por lo tanto, dicha frmula no se explicasatisfactoriamente a partir de este criterio.

Por ltimo, el criterio de responsabilidad por el hecho ajenotampoco puede explicar la consagracin de la clusula delactuar en lugar de otro en el ordenamiento peruano, pordos razones fundamentales: la primera, porque a la luz delos principios que informan el sistema penal, nadie puede

ser responsable penalmente por el hechoajeno; la segunda, porque la frmula delactuar en lugar de otro, tal como estredactada, exige del actuante en lugar deotro que realice la conducta, es decir, elsujeto extraneus responde por suconducta, nunca por una ajena.

En esta medida, si el representante de lapersona natural o jurdica no realiza laconducta prevista como punible, no podr

ser considerado penalmente responsablea ttulo de autor de la respectiva conducta,atendiendo nicamente a su condicin derepresentante. La insuficiencia de los trescriterios precedentes para explicar laformulacin legal del actuar en lugar deotro en el Per, conduce al examen delcriterio de escisin de los elementos deltipo, para verificar su consonancia con laredaccin de la clusula contenida ennuestro Cdigo Penal. En ella se establece,de un lado, la realizacin de la conductapor parte del representante, y de otro, la

concurrencia en el representado -y no en elrepresentante- de los elementosespeciales que fundamentan la penalidadde este tipo no concurran en aquel, pero sen la representada. Dicho de otro modo,se describe la dispersin de los elementosdel tipo especial propio entre ambossujetos, representante y representado.

5. Teoras sobre lanaturaleza de la clusuladel actuar en lugar deotro

Con la finalidad de explicar la extensin dela autora a travs de la aplicacin de unaclusula de actuar en lugar de otro, ladoctrina ha planteado numerosas teoras

(34) MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona jurdica. Revisin dela frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las

personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. 462.

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que pueden ser reunidas en dos grupos, atendiendo a lanaturaleza del fundamento que invocan, bien sea steformal o material. A continuacin expondremos las msrepresentativas, tomando como base la clasificacinsealada.

5.1. Fundamento formal: teora de la representacin

Segn los seguidores de esta teora(35), el requisito paraque pueda presentarse una actuacin en lugar de otro es laexistencia de un vnculo formal de representacin entrerepresentante y representado(36). En efecto, al construir un

paralelo entre la representacin derivada del mandato civily el actuar en lugar de otro, sostienen que a travs delvnculo referido se transmiten los elementos especialesdel representado al representante, convirtiendo a esteltimo en el destinatario de la norma contenida en el tipoespecial.

Por su lado, el profesor Gracia Martn, uno de los principalescontradictores de esta teora, advierte que la misma pareceser mayoritaria en Alemania y se deriva, a su vez, de la teorade los delitos de infraccin de deber(37). En este sentido,seala que los defensores de la teora de la representacinparten de la idea de que () los delitos con especiales

elementos de autora tienen su fundamento en la infraccinde un deber especial que, de acuerdo con la normativaextrapenal, incumbe solo al sujeto que se encuentra en unadeterminada posicin, como por ejemplo la de empresario.Ello explica que el tipo de la Parte Especial haya limitado laautora a esa categora de sujetos. Ahora bien, es frecuenteque sujetos que no se encuentren originariamente enaquella posicin representen al sujeto idneo en elcumplimiento de los deberes que le incumben. Puestoque la infraccin de estos deberes constituye el fundamentode los elementos especiales de la autora y dicha infraccin

es la que est sancionada con pena, secomprende que quien ha asumido la tareade cumplimiento de los deberes de otroque estn garantizados con pena se hacolocado en la misma posicin del sujetoidneo y en el caso de infringirlos habrrealizado el mismo injusto(38).

A la teora que se viene analizando, pareceadscribirse tambin el profesor ClausRoxin, quien por primera vez acu la

denominacin de delitos consistentes enla infraccin de un deber (39). En estesentido, diferencia entre delitos de dominioy delitos consistentes en la infraccin deun deber extrapenal; entiende que soloestos ltimos interesan para el actuar enlugar de otro, y advierte que a ellos serefiere precisamente la norma que regulaesta figura (pargrafo 14 del StGB). Segneste autor, para que pueda darse unaactuacin en lugar de otro es preciso queel deber del sujeto cualificado puedatrasladarse al representante, razn por la

cual excluye el actuar en lugar de otro enlos supuestos de deberes personalsimos,pues el fundamento de la figura radica enla posibilidad de transferir el cumplimientodel deber a los representantes o sustitutos.Estos son pues, a grandes rasgos, losplanteamientos de la teora de larepresentacin.

Como era de esperarse, no han sidoajenos a las crticas de un sector importante

(35) BUSTOS RAMREZ, Juan y Hernn HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho penal. Parte General. 2da.edicin. Madrid: Trotta, 2006. p. 203.(36) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima: Ara, 2004. p. 236.(37) GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derecho

penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: SanMarcos, 1995. p. 316.

(38) Ibid.; p. 56.(39) Cfr. ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1998. Asimismo, sobre la

categora de los delitos de infraccin de deber, vase SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delitos de infraccinde deber y participacin delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002.

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de la doctrina, que percibe en esta teora un obstculo parala cabal comprensin del fundamento del actuar en lugarde otro. Dentro de estas crticas se mencionan aqu lasms relevantes para efectos del anlisis que nos ocupa.

La teora de la representacin tambin ha sido objeto decrticas por reducir el mbito de aplicacin del actuar enlugar de otro a los eventos en los que media un vnculoformal de representacin y, en esta medida, por no lograrexplicar los supuestos de representacin fctica,subapoderamiento, actuaciones en lugar de otro en el seno

de grupos empresariales y en los supuestos de delitos contendencias subjetivas egostas. Detengmonos en cadauno de estos supuestos, para analizar los argumentos queun sector de la doctrina ha esbozado frente al tema.

5.1.1. Respecto al representante de hechoEn lo concerniente a la representacin fctica o de hecho(40),se dice que la teora de la representacin fracasa, porqueprecisamente estos supuestos se corresponden con lainexistencia de un vnculo formal entre representante yrepresentado, de tal manera que, siguiendo losplanteamientos de dicha teora, no es posible que setrasladen desde el representado hacia el representante,

los elementos especiales de autora exigidos por el tipopenal(41).

5.1.2. Respecto a los supuestos de subapoderamientoAhora bien, en los eventos de subapoderamiento, el fracasode la teora parece tambin evidente, como lo manifiestaGracia Martn a travs del siguiente planteamiento: en primerlugar, este autor distingue entre los fenmenos desubrepresentacin o subapoderamiento y de sustitucin.En esta ltima, se dice, el representante, autorizado parahacerlo, nombra a otro representante que acta en nombrey representacin del principal ()(42); en este supuesto, la

frmula de la representacin no fracasaporque el segundo representante acta enlugar del sujeto idneo. Lo mismo nosucede con la subrepresentacin, en la cualel representante nombra a su vez unrepresentante para s, pero la actuacin deste no tiene efectos jurdicos privadosvlidos frente al representado (inicial) sinofrente al representante de este. En dichosupuesto, s puede quebrarse la teora dela representacin, pues el segundo

representante no acta en lugar del sujetocualificado sino del primer representanteque no es cualificado. Para solucionarestos casos, el legislador tendra queprever una subclusula de actuacionesen lugar del que acta en lugar de otro(43),y as sucesivamente, ya que elsubrepresentante podra nombrar tambina otro representante.

5.1.3. Actuaciones en lugar de otro dentrode grupos empresarialesEn lo relativo a las actuaciones en lugar de

otro dentro de grupos empresariales, elfracaso de la frmula de la representacinse mantiene; situacin que se explica porlo siguiente: en las uniones de empresasexiste una sociedad matriz y unassociedades subsidiarias o filiales, y porencima de las sociedades unidas seencuentra un centro de poder que se hallaju r di co -f ormalme nte desvi ncu lado deaquellas. En este contexto, no existerelacin de representacin formal entre elrgano-centro de poder que ostenta el

(40) Para un estudio detallado sobre la representacin de hecho en Derecho Penal, vase GARCA CAVERO, Percy. Laresponsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa. Criterios de imputacin. Barcelona: J.M. Bosch,1999.

(41) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:Temis. p, 135.

(42) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.125.

(43) Ibid.; p. 129.

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dominio del hecho y la sociedad en la que concurre la cualidadespecial; por consiguiente, la frmula de la representacinno puede abarcar dichos supuestos, debido a su excesivoformalismo. Por ltimo, en los delitos delimitados por unatendencia subjetiva egosta, esto es, los que requieren ()que la conducta se realice en inters propio (aquellos cuyaredaccin contiene la frase el que en provecho propio) (44),la teora de la representacin tambin se revela insatisfactoriaporque las tendencias, los motivos y, en general, loselementos subjetivos del tipo son elementoscontemporneos a la ejecucin de la accin tpica y solo

pueden concurrir en el que ejecuta la accin tpicadirectamente o tiene el dominio del hecho, pero nunca podrnser transmitidos a partir de un vnculo de representacin.

5.2. Fundamento material del actuar en lugar de otro

Las crticas expuestas han llevado a algunos autores aproponer un fundamento del actuar en lugar de otro, quesupere el excesivo formalismo de la teora de larepresentacin y que atienda, como criterio decisivo, msque a un determinado status o a la relacin interna entrerepresentante y representado, a la asuncin fctica de lasfunciones propias de dicho status y a la relacin materialexterna del actuante en lugar de otro con el bien jurdico

protegido; de ah que se afirme que su punto de partida esun fundamento material(45). Dentro de este conjunto deteoras que pueden agruparse bajo el rtulo demateriales, se destacan dos: la teora del dominio sobreel fundamento del resultado, del profesor BerndSchnemann, y la teora del dominio social, de Gracia Martn.

5.2.1. La teora del dominio planteada por BerndSchnemannComencemos por destacar que el profesor Schnemannconcibe a los delitos especiales tambin como delitos dedominio y rechaza, por consiguiente, la teora de los

llamados delitos de infraccin de deber(46).En esta lnea, formula la teora de los delitosespeciales como delitos de garante,eligiendo como punto de partida el dominiosobre el propio comportamiento en laautora directa. Seala el profesor alemnque en la cuestin del actuar en lugar deotro en los delitos especiales no es otracosa que la transmisin de posiciones degarante, es decir, del dominio sobre elfundamento del resultado(47).

A su criterio, la posicin de garante no sederiva del estatus formal, sino deposiciones materiales, de posiciones dedominio sobre la vulnerabilidad del bienjurdico, aun cuando no posea el estatusformal exigido por el bien jurdico, puedeser garante del bien jurdico y, por tanto,realizar el delito especial(48), toda vez queun sujeto no cualificado mediante un actode asuncin puede tener el dominio sobrela vulnerabilidad del bien jurdico(49).

En conclusin, el referido autor propone quela responsabilidad penal del representantese exprese como un caso de responsabilidadde garante y se pueda sancionar como autorde un delito especial, al que en lugar del autordescrito en la ley, haya asumido de hechosus actividades y ejecute la accin descritaen el supuesto de hecho tpico.

5.2.2. La teora del dominio socialplanteada por Gracia MartnEl profesor espaol considera insuficiente

(44) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:Temis. p. 135.

(45) Ibid.; p. 135. El autor seala que es pacfico entender que el actuar en lugar de otro responde a una argumentacinmaterial, a la relacin de dominio sobre un bien jurdico, relacin que genera una posicin de garante.

(46) SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio. Lima: Idemsa, 2006.p. 302.

(47) Ibid.; p. 303.(48) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . Lima: Ara, 2003. p. 58.(49) Ibid.; p. 60.

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el mtodo de los delitos de infraccin de deber para lainterpretacin de los delitos especiales, y sostiene tambinque los mismos son delitos de dominio. En consonanciacon lo anterior, afirma que si la infraccin de un deberextrapenal fuera lo decisivo en estos delitos, el injusto sereducira al desvalor de accin y el Derecho Penal dejarade ser un Derecho Penal de acto para convertirse en unDerecho Penal de autor(50).

La referida afirmacin lleva a este autor a plantear que, encontra de la infraccin de deber, el mtodo adecuado para

encontrar el criterio de equivalencia consiste en examinarsi en los delitos especiales el autor cualificado ostentadeterminada relacin con el bien jurdico protegido; si unextraneus, bajo ciertas circunstancias, entra en esa mismarelacin con el mismo bien jurdico, se puede formular unjuicio de equivalencia o de identidad(51).

Al momento de abordar con detalle este criterio de identidad,el autor se refiere a la tesis de Schnemann, segn la cualel ejercicio del dominio sobre la vulnerabilidad del bienjurdico(52)es el fundamento de la posicin de garante. Elautor rechaza esta tesis pues considera que la fuentematerial de la posicin de garante no es la del dominio

actual sobre la causa fundamental del resultado, en tantono todo el que posee tal dominio es garante. As, afirma quedominio actual sobre la causa fundamental del resultadoy, por consiguiente, posicin de garante pueden tenerlotodos los extraos al crculo de la autora del delitoespecial, y aade que () todos los extraos, sinexcepcin, seran actuantes en lugar de otro en cuantoejercieran el dominio sobre la causa fundamental delresultado que, como se ha dicho, a todos es accesible(53).Por esta razn, el autor afirma que el criterio establecido porSchnemann resulta demasiado amplio y, en esta medida,

inadecuado para fundamentar el juicio deequivalencia (54). Al considerar comoinsatisfactorio este criterio, introduce lo quepara l constituye el fundamento materialde la posicin de garante y, por lo tanto, deldeber de actuar: el llamado dominiosocial. Este, sostiene, a diferencia delcriterio de Schnemann, es ms normativoque ontolgico y se refiere al dominiosobre la estructura social en la que seencuentra el bien jurdico protegido (55).

Como fundamento de esta teora, sealaque los bienes jurdicos se encuentran enuna estructura social, que puede sergeneral o especfica; en esta ltima, lalesin slo pueden realizarla aquellossujetos que actan en la respectivaestructura (56). As, habr dominio socialcuando la persona se encuentra en laestructura social y puede lesionar el bienjurdico; por lo tanto, en principio, quienacta en lugar de otro es ajeno a laestructura, pero () por un acto fctico deasuncin entra en ese mbito y puede

lesionar el bien jurdico del mismo modoque un intraneus natural de la estructurasocial, esto es, adquiere el mismodominio social de ese intraneus y por esoes responsable penalmente.

De lo anterior se desprende que para esteautor, los delitos especiales son delitosespeciales de garante porque, como lmismo lo explica, si el criterio del dominiosocial, que es posible concretarlo en el

(50) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.333.(51) Ibid.; p. 338.(52) Ibid.; p. 343.(53) Ibid.; p. 348.(54) Ibid.; p. 349.(55) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . Lima: Ara, 2003. p. 61.(56) GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derecho

penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: SanMarcos, 1995. p. 345.

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dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, en elsentido de que este se encuentra bajo la dependenciadel sujeto, es presupuesto de la posicin de garante, y eldominio social es la ratio essendi de los delitos conespeciales elementos de la autora, tenemos que estosdelitos son delitos especiales de garante (57). En elmismo orden de ideas, esta posicin puede resumirseafirmando que lo determinante para acceder al dominiosocial tpico () no son las competencias formalesdel sujeto que ha sido facultado para el ejercicio de unafuncin en un mbito de dominio social ajeno, sino las

competencias fct icas, esto es, el conjunto deposibilidades de accin que se han puesto en manos delsujeto. As, la mejor manera de establecer cundo unextraneus accede al dominio social tpico es comprobarsi el ejercicio de la funcin le hace responsable de laintegridad del bien jurdico en cuestin, esto es, si haasumido posicin de garante que est implcita en elelemento de la autora.

Ahora bien, una vez abordados los fundamentos de la teoradel dominio social de Gracia Martn, es posible afirmar -adiferencia de lo sealado por este ltimo- que susplanteamientos no difieren en gran medida de los expuestos

por Schnemann. En efecto, ambos autores tienen unmismo punto de partida: el fundamento material que sesustenta en un juicio de equivalencia entre la conducta delextraneus y la del sujeto idneo; y un mismo punto dellegada: la aplicacin de la clusula del actuar en lugar deotro en los supuestos en los cuales el extraneus haasumido fcticamente una posicin de garante sobre elbien jurdico o, lo que es igual, ha asumido una funcin dedominio sobre el bien jurdico protegido, propia de undeterminado status.

6. Supuestos de6. Supuestos de6. Supuestos de6. Supuestos de6. Supuestos derepresentacinrepresentacinrepresentacinrepresentacinrepresentacinprprprprpreeeeevistos en el arvistos en el arvistos en el arvistos en el arvistos en el artculotculotculotculotculo27 del Cdigo Penal27 del Cdigo Penal27 del Cdigo Penal27 del Cdigo Penal27 del Cdigo Penal

6.1. Actuar como rgano de

representacin autorizado de una

sociedad o como socio representante

El artculo materia de anlisis recoge comoprimer supuesto de representacincorporativa, la representacin orgnica de

las personas jurdicas. El representante esla persona que transmite la voluntad socialde la representada, en este caso, de lapersona jurdica. Conforme se establece enel Cdigo Civil son personas jurdicas lasasociaciones, las fundaciones y los comits;sin embargo, dentro del concepto depersona jurdica tambin se abarca a lasagrupaciones reguladas en la Ley Generalde Sociedades, tales como la sociedadannima, sociedad colectiva, entre otras(58).

En tal sentido, queda claro que los rganos

de representacin autorizados son todosaquellos que por disposicin de la ley o losestatutos tiene la funcin de representar yexteriorizar la voluntad del ente colectivo(59).As mismo, debemos indicar que la relacinde representacin anotada en el artculo27, tambin es aplicable en organizacionesque adolecen de algn defecto en suconstitucin, toda vez que el artculo 428 dela Ley General de Sociedades(60) reconoce

(57) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.

376.(58) MEINI MNDEZ, Ivn.Actuar en lugar de otro. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis (coordinador). Cdigo Penal Comentado.Lima: Gaceta Jurdica, 2004. p. 994.

(59) BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES. Cdigo penal anotado. 2da. edicin. Lima: SanMarcos, 1998. p. 223.

(60) Artculo 428.En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre estos y la sociedad se rigen por loestablecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de esta ley.El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellosse deriven, son vlidos entre los socios.

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la validez de los actos celebrados por esta clase deorganizaciones.

Sobre el segundo supuesto, es pertinente indicar que eltrmino socio representante autorizado nicamente esaplicable en aquellas sociedades donde exista socios, esdecir, en todas salvo en la sociedad annima, en la queexisten accionistas. Tal como indica el profesor Meini(61), sepresenta una laguna en el sentido de que un accionistarepresentante autorizado o de hecho de una sociedadannima, que realiza el tipo legal de un delito especial propio

sin que concurran en l los elementos cualificados delmismo, pero s en la sociedad annima que representa, nopodr ser sancionado en virtud del principio de legalidad.La problemtica expuesta deriva de la mala recepcin delartculo 14, inciso 1, numeral 2 del Cdigo Penal alemn,donde se incluye como posible actuante en lugar de otro alsocio representante autorizado de una sociedad comercialde personas, toda vez que no se trata de personas jurdicascon representacin orgnica. En el Derecho peruano, lassociedades de personas, es decir, las sociedades colectivasy las en comanditas si son personas jurdicas, por lo quelos supuestos en que un socio representante autorizado deuna sociedad acta en lugar de otro, son ya subsumibles

en las actuaciones para una persona jurdica.

6.2. Realizar el tipo legal de un delito

El artculo 27 del Cdigo penal exige adems que elrepresentante realice el tipo penal(62), a efectos de imputarleobjetiva y subjetivamente el delito especial. El tipo hacereferencia a la descripcin de la accin humana que ellegislador considera punible(63).En sentido amplio, el tipo legal

es concebido como el conjunto depresupuestos necesarios para aplicar unapena. Es decir, todas las circunstancias(antijuricidad, culpabilidad, condicionesobjetivas de punibilidad, etctera) quecaracterizan las acciones punibles y que, portanto, fundamentan la consecuencia jurdica.

Tal como hemos indicado que la clusula deextensin de la autora actuar en lugar deotro tiene aplicacin nicamente en los

delitos especiales propios, teniendo comofinalidad la transmisin del elemento especialque ostenta la persona jurdica representantehacia el extraneus socio representanteautorizado, por lo que es materialmenteimposible que el representante no cualificadopueda realizar el tipo legal de un delito especialpropio, toda vez que no ostenta la cualificacin,al ser un extraneus.

7. Algunos problemasrelevantes

Hasta aqu hemos realizado una exposicinde los principales planteamientosdoctrinales en torno al mbito de aplicaciny el fundamento de la clusula del actuaren lugar de otro. En lo que sigue, nosocuparemos de analizar algunos problemasque creemos se derivan de la clusula delactuar en lugar de otro.

Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto elacuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artculos

anteriores de esta Seccin.Son vlidos los contratos que la sociedad celebre con terceros.(61) Ibid.; p. 994.(62) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal econmico. Lima: Gaceta Jurdica, 2002. p. 134; REYNA

ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho penal econmico. Mxico DF: ngel Editor, 2003. p. 132. Sin embargo,el profesor Meini Mndez considera que el artculo 27 del Cdigo Penal presenta un problema gramatical, toda vez queexige que el rgano de representacin de la persona jurdica que no ostenta la cualidad especial, tiene que realizar el tipopenal. Vase: MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal.Nmero 62. Bogot: Temis. p. 147.

(63) HURTADO POZO, Jos. Op. cit.; p. 403.

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7.1. La clusula del actuar en lugar de otro es aplicable

cuando el representante de la persona jurdica resulta

ser otra persona jurdica?

La Ley General de Sociedades en su artculo 193 establecela posibilidad que el gerente de una sociedad annima seauna persona jurdica. As, si una persona jurdica esnombrada gerente de una sociedad, los actos derepresentacin los deber llevar a cabo a travs de surepresentante legal.

Con la finalidad de aclarar lo sealado en lneas anteriores,

el profesor Garca Cavero seala que si una persona jurdicatiene como representante a una segunda persona jurdicay, el representante de sta ltima realiza un delito especial,no se le podr sancionar en virtud del artculo 27, pues elelemento especial de autora recae en aquel sujeto queejerce la representacin de la primera persona jurdica, elcual resulta ser otro ente colectivo.

Sin embargo, a nuestro criterio esta solucin no essaludable, toda vez que la clusula del artculo 27 puedeser aplicable al supuesto planteado, toda vez que el gerentede la sociedad annima, que si bien es cierto es unapersona jurdica, acta a travs de una persona natural, por

lo que, formulando una interpretacin teleolgica del artculosealado, es preciso sancionar una actuacin en nombrede otra persona jurdica(64).

7.2. Es aplicable la frmula del actuar en lugar de otro

a los supuestos de delitos con tendencias subjetivas?

Los delitos con tendencias subjetivas egostas, sonaquellos en los cuales, slo es tpica la accin si el autorobra en propio provecho o inters, mientras que unaactuacin en provecho o inters de otro es atpica. Suredaccin se caracteriza por incluir expresiones como enprovecho propio o en inters propio.

Comencemos por afirmar -junto con SilvaSnchez que los elementos especialesa los que se refiere la formulacin legal,aluden a () determinados elementosobjetivos (relaciones, condiciones ocualidades especiales) de autora(65)y noa posibles estados anmicos o elementossubjetivos que deben concurrir en el autoral momento de ejecutar la conducta.

En sntesis, puede decirse que los

requisitos de los elementos especialesalcanzan solamente a los elementosobjetivos de autora, dejando fuera unarepresentacin en los elementos subjetivosde autora(66). Por ello, la clusula delartculo 27 no permite su aplicacin a losmencionados delitos. As, si se pretendeampliar el mbito de aplicacin, de talmanera que stos queden abarcados,sera necesario reformar dicha redaccin,tal como se ha venido planteando a niveldoctrinal(67).

8. Comentario final

Pese a los defectos que presenta la actualredaccin de la frmula del actuar en lugarde otro, algunos de los cuales se hansealado en este trabajo, debereconocerse que la clusula del artculo 27del Cdigo Penal peruano, posee ampliasventajas frente a otras regulaciones, alreferirse expresamente a la realizacin dela conducta por parte del actuante por otro,y al abarcar las actuaciones en lugar de

(64) No obstante lo sealado, debemos admitir que las posturas al respecto no son en lo absoluto pacficas. As por ejemplo,en contra de nuestra posicin se puede argumentar vlidamente que la interpretacin teleolgica otorgada al preceptodel artculo 27 puede atentar contra el principio de legalidad estipulado en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

(65) SILVA SNCHEZ, Jess Mara, El actuar en lugar de otro en el Cdigo penal espaol. En: GARCA CAVERO, Percy(coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes . Lima: Ara, 2002. p. 411.

(66) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano . Lima: Ara, 2003. p. 121.(67) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:

Temis. p. 150.

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personas naturales y los supuestos derepresentacin fctica, posibilitando as,entre otros aspectos, la interpretacin dela frmula a partir de un fundamentomaterial. Tambin es preciso destacar que

a partir de la introduccin de la clusula analizada, se haceposible solucionar algunos de los problemas de imputacinde responsabilidad penal que se presentan, en mayormedida, en el mbito de la criminalidad econmica yempresarial.

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