11. El Empresario y El Comerciante en El Código de Comercio Derogado. Eduardo m. Favier Dubois

7/26/2019 11. El Empresario y El Comerciante en El Cdigo de Comercio Derogado. Eduardo m. Favier Dubois

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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIODEROGADO

EL EMPRESARIO MERCANTIL Y EL COMERCIANTE.

DR. EDUARDO MARIO FAVIER DUBOIS (H).

1.-El empresr!" mer#$%!l. C"$#ep%".

Conforme con el Cdigo Italiano, el empresario es aquel que realiza unaactividad econmica organizada, con carcter profesional, destinada a laproduccin o intercambio de bienes y servicios (art. !"# y se le aplican lasnormas comerciales siempre que se trate de un empresario mercantil (art.$%.'or su parte el Cdigo rasile)o califica como empresario a quien e*erceprofesionalmente actividad econmica organizada (art. %++ cdigo civil.#l concepto de empresario -a evolucionado en el mundo de la situacin de

empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a unaconcepcin de empresario profesional, que solo promueve y administra a laempresa, sin ser su due)o.$n efecto, -istricamente, las funciones del empresario pasaron de ser elsuministrador del capital a otras organizador de los restantes factores deproduccin, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial,tomador del riesgo del negocio./-ora bien, cuando las funciones descriptas estn fragmentadas entre distintaspersonas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestadode terceros, cuando traslada el riesgo mediante m0ltiples instrumentos *ur1dicos(seguros, opciones, derivados, etc.#, y cuando traslada la organizacin

econmica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, 2qu3 es loque define al empresario4.5o que lo define es ser el centro de una serie de contratos mediante loscuales la empresa adquiere su configuracin./-ora bien, para el derec-o laboral lo que define al empresario es la direcciny organizacin de la empresa./l respecto dice la ley que es quien dirige la empresa por s1, o por intermediode otras personas, y con el cual se relacionan *errquicamente lostraba*adores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a 3stos en lagestin y direccin de la empresa (art. &6, segunda parte, 5C7#.7ambi3n la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar

econmica y t3cnicamente la empresa (art. +8 5C7#, lo que implica lassiguientes potestades a# de organizacin9 b# de direccin9 c# disciplinaria9 d# devariar unilateralmente ciertas modalidades del traba*o9 y e# de denunciar sincausa el contrato de traba*o.:in embargo, t3ngase en cuenta que en derec-o laboral no siempre la nocinde empleador se identifica con la de empresario ya que -ay empleadoresque no revisten tal calidad;.

1Alvarez, Hctor F. Administracin. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, d. udecor,!rdo"a1##., $%%&, pa'. 1#&.$!a"anellas, (uillermo )a concepcin de la empresa en el an*lisis econmico del derec+o en la "ora

colectiva ratado de la mpresa, -s.As., $%1%, d. A"eledo errot, tomo //0A pa'. 1#.0tala, !arlos . )a empresa en el derec+o del tra"a2o, en la o"ra colectiva ratado de la mpresa,-s.As., $%%3, d. A"eledo errot, tomo 1, pa'. $4&.0

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&.-Clses 'e empresr!"s.

Como regla, el empresario es el titular de la empresa.


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empresario, introducido legalmente por el cdigo civil italiano de $%8 (arts.!" y $% y seguido por diversas legislaciones posteriores del derec-ocomparado.isten diferenciados de los civiles#9 y c#la atribucin de la calidad de comerciante (para ciertos actos de comercio# (5e'era#. l art1culo $6 del cdigo de comercio, que contiene una declaracin legalsobre la definicin del comerciante, constituye una norma claramentedelimitativa de la materia, la que debe integrarse con las definiciones de actode comercio previstas en el art. "6 del mismo cdigo y con las otras normas

delimitativas referidas.


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condiciones, realiza actos de comercio (art.$6# y a su vez se presumen actosde comercio los que realizan los comerciantes (art.&6 in fine#. 5a situacindebe interpretarse con un criterio lgico y temporal primero se debe detentar lacalidad de comerciante (art.$6# por realizar los actos ob*etivos de comercio delart."6 u otros previstos e>presamente y, a partir de esa situacin, los siguientesactos del comerciante se presumirn actos de comercio (art.&6#, por lo quesiempre e>istir una cone>in ob*etiva (5e 'era#. inalmente, t3ngase encuenta que el art. $6 define al comerciante de -ec-o, lo que no obsta a lae>istencia de comerciantes de derec-o como se ver infra (art. 6, nro.#.

+.&.-Imp"r%$#! 'e ser #l!,!#'" " $" #"m" #"mer#!$%e.

5a calificacin de un su*eto como comerciante o como no comerciante no essolo acad3mica sino que tiene gran importancia prctica ya que del estatuto ycalidades del primero surgirn consecuencias a favor y en contra del su*eto

calificado. n general, atribuir a alguien la calidad de comerciante servir paraendilgarle determinados deberes, cargas o responsabilidades, como las quenacen de la prueba de libros (art. +; cod.com.# y de los efectos del silencio(arts.B; y 8B8#, la rendicin de cuentas (art. +" cod.com.#, la publicidad deciertos actos (vgr. Aevocatoria de poderes9 art.;+#, cierta responsabilidadcontractual agravada (art.%! del cdigo civil# y los diversos -ec-os imponibles,categor1as y escalas de los distintos impuestos, cargas y contribuciones.7ambi3n para tipificar al 0nico su*eto que puede ser autor de los delitos dequiebra fraudulenta y culpable (arts. $B+ y $BB cod. 'enal#. 'or otro lado, elcarcter de comerciante o no comerciante ser 0til para resolver la e>istencia ono de una relacin de dependencia (laboral# o de una relacin de subordinacin

econmica (agencia, distribucin# o de consumo. :in embargo, en muc-oscasos el propio comerciante invocar su condicin, como cuando demandereclamando por determinados il1citos (competencia desleal, -abeas data# o losmayores da)os por un incumplimiento (lucro cesante, p3rdida de c-ance# oquiera invocar alguna capacidad espec1fica (vgr. para integrar una D7,presentarse a una licitacin, etc.#. n materia concursal, si bien tantocomerciantes como no comerciantes pueden acceder a los procedimientosprevistos por la ley 8.&, corresponde e>igir a los primeros un mayorrigorismo informativo, documental y contable, a0n cuando no estuviereninscriptos como tales.

/.-A$0l!s!s 'el r%. 1 'el C'!2" 'e C"mer#!".

/.1.-I$'!3!'4"sCompartimos la posicin de parte de la doctrina que sostiene que el t3rmino esequivalente a personas (Ealper1n?utty9 /naya9 en contra Aouilln# y, porende, que abarca tanto a las personas f1sicas como a las personas *ur1dicas oentes ideales, en tanto se trata en ambos casos de individuos de una especie.n consecuencia, las sociedades u otros entes que presenten los elementoslegales del art.$6 sern comerciantes, como es el caso de las sociedades de-ec-o. llo sin per*uicio de los supuestos de comercialidad por la forma, comoes el caso de las sociedades tipificadas por la ley $%.&&!. l tema plantea la

cuestin de cuando el stado e*erce actividades comerciales. 5a doctrinasostiene que siendo tales actividades un medio y no un f1n, no le atribuyen

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tal calidad (/rec-a citado por /naya#. :in embargo, no cabe dudar del carcterde comerciantes de las :ociedades del stado, :ociedades de conom1a Fi>tay demas su*etos de or1gen p0blico con personalidad *ur1dica diferenciada./.&.-Cp#!''

5a ley refiere a la capacidad legal para contratar pero debe entenderse que noes la capacidad civil o com0n sino la capacidad para e*ercer el comercio quesurge de los arts. % a 8 del cdigo de comercio, que en algunos casos limita yen otros ampl1a a la capacidad civil (/naya#. 73ngase en cuenta que losmenores, ba*o determinadas condiciones, pueden e*ercer el comercio pormedio de sus representantes legales (Gavala Aodriguez9 Ealper1n?utty#.

/..-P"r #4e$% pr"p!

5a doctrina sostiene que debi decir en nombre propio ya que cabe distinguir

entre la representatividad y el inter3s y que lo que interesa al co?contratantees el su*eto que asume las obligaciones (/naya#. Cuando tales calidades vanunidas en el que act0a, no -ay dudas de que se trata de un comerciante.Cuando se act0a en nombre y por cuenta a*ena, tampoco cabe dudar que nose adquiere la calidad de comerciante, como es el caso de los factores,mandatarios, administradores, etc.. l problema es cuanto tales calidades novan unidas, como es el caso del comisionista o del testaferro, supuestosdonde la doctrina discute si son o no comerciantes. 'ensamos que todas lassituaciones, tanto la del comisionista como la del comitente, como as1 eltestaferro y el principal, deben calificarse como comerciantes y su*etarse alas responsabilidades debidas, en tanto la ley comercial busca sancionar tanto

al su*eto aparente como al real (arg. art.;8 ley $%.&&! y art. $+$ inc.$6 ley8. (Ealper1n?utty9 avier plota para s1 (Gavala Aodriguez#. n materia deadministradores o socios de sociedad comercial, la doctrina coincide en laactualidad en negarles la calidad de comerciantes en tanto es la sociedad,cualquiera sea su tipo, y no ellos, la que e*erce el comercio (/naya#.

/.+.-A#%"s 'e #"mer#!"

l tema corresponde a otro cap1tulo. Ho obstante resulta fundamental precisaraqu1 que no cualquier clase de acto de comercio confiere la calidad decomerciante sino, en principio, los denominados actos naturales, o sea losque coinciden con el concepto de comercio de las ciencias econmicas el deinterposicin en el cambio, a lo que pueden sumarse algunos actoscomerciales por cone>idad (ontanarrosa#. = sea que la -abitualidad en larealizacin de otra clase de actos de comercio, como el libramiento de pagar3s,no confiere calidad de comerciante (@=FG 5=#. / su vez, si bien el nimode lucro no aparece en la definicin de comerciante, cabe inferirlo de larealizacin de actos de comercio (que implican nimo de lucro, art." inc.$6# ytambi3n de la regla de que los actos de los comerciantes no se presumen

gratuitos (art. $" inc.&6#.

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/./.-Pr",es!$ 56!%4l

:ea o no redundante la e>presin legal, lo que se e>ige es tanto la actitud parael e*ercicio (profesin#, como la reiteracin permanente (-abitualidad# de losactos de comercio. / su vez la profesionalidad tiene como efecto mayoresconsecuencias en caso de incumplimiento contractual (art. %! del cdigo civil#,y equipara las nociones de comerciante y empresario (Ealper1n?utty#. lpunto tambi3n refuerza el nimo de lucro del comerciante ya que loprofesional implica un medio de vida (itolo#, o un oficio e*ercido con fin delucro (FeincJe#, o al menos una actividad que tiende a proveer ganancias orecursos para la subsistencia, por oposicin a actividades sin fines de lucro oamateurs. :in embargo, la e>igencia legal no e>cluye el desempe)osimultneo de otra actividad (Gavala Aodriguez# o de una paralela relacin dedependencia (@omez 5eo#.

/.7.-A'84!s!#!$ * p9r'!' 'e l #l!''.

5a adquisicin de la calidad de comerciante es independiente de la inscripcinen la matr1cula y se adquiere por el e*ercicio de actividades en los t3rminos delart. $6. 'or su parte, la p3rdida de la calidad de comerciante se verifica slo porel cese en la actividad en tanto se trata de una situacin de -ec-o. 5a ba*a enla matr1cula implicar presuncin al respecto, desvirtuable por los interesados.

/.:.-Pr4e6 'e l #l!''.

Como regla, se admiten toda clase de pruebas (/naya#. ntendemos que

deben distinguirse los casos de invocacin de la calidad por el propiointeresado o por un tercero. n el caso del propio interesado, no alcanza la solamanifestacin unilateral de voluntad sino que debe probar la situacin de -ec-odel art. $6. n cambio, si un tercero atribuye a otro tal calidad, lasmanifestaciones que -aya efectuado este otro sern vlidas como prueba. 5ainscripcin en el registro p0blico de comercio crea una presuncin de sercomerciante (art. ; cod.com.# que puede ser desvirtuada por un tercero perono por el propio interesado en su beneficio. 5a inscripcin como comerciante endeterminado impuesto, o la -abilitacin de una e>plotacin a nombre de ciertapersona ante determinada reparticin p0blica, son -biles para acreditar lacalidad de comerciante.

/.;.-Cls!,!##!$ 'e l"s #"mer#!$%es.

Conforme con el art. 6 del cdigo :e llama en general comerciante, todapersona que -ace profesin de la compra o venta de mercader1as. n particularse llama comerciante, el que compra y -ace fabricar mercader1as para venderpor mayor o menor.


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Aodr1guez#. 'or su lado, la e>presin tenderos se refiere a due)os de tienda,sinnimo de casa de comercio, por lo que comprende a los comercios decualquier mercanc1a (@omez 5eo#. 7ambi3n quedan incluidos los banqueros,que comercian con dinero (Gavala Aodr1guez#./dems de las que se refieren en los arts. ;6 (por mayor y por menor# y 86(nacionales y e>tran*eros#, puede clasificarse a los comerciantes en a# iliares, como es el caso de los au>iliares independientes(martillero, corredor, etc.#, que son verdaderos comerciantes pero su*etos a

reglas espec1ficas.

&.%.?El #s" 'el r%es$"

l artesano es quien traba*a personalmente, con o sin ayuda de obreros oaprendices ba*o su direccin, en la fabricacin de ob*etos que vende o en larefaccin de cosas de propiedad de su clientela (Gavala Aodr1guez#. = sea quees artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, -errero, *oyero, etc.#,como quien realiza reparaciones (mecnico, afilador, electricista, plomero,gasista, service, etc.#. 5a doctrina controvierte su calidad de comerciante,aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (seg0n tenga o no

capital, colaboradores y volumen de facturacin# ora uno cualitativo (seg0n lamedida de su traba*o personal# (/naya#. 5a *urisprudencia, en general, le -anegado carcter de comerciante, sin embargo, tc-everry propone considerarlocomo tal por no e>istir, a su *uicio, diferencias cualitativas con el fabricante. 'ornuestra parte entendemos que una diferencia relevante entre comerciante yartesano es la falta de capital y de cr3dito del segundo, lo que se corrobora conla autorizacin al fallido de e*ercer tareas artesanales (art. $!8 ley 8. apesar de tener pro-ibido e*ercer el comercio por su in-abilitacin desde lafec-a de la quiebra (art.;" de la misma ley#.

7.-LOS DERECHOS Y LAS OBLIigen ese requisito9 6 5a obligacin de seguirun orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin9 ;65a conservacin de la correspondencia que tenga relacin con el giro delcomerciante, como as1 la de todos los libros de contabilidad 86 5aobligacin de rendir cuentas en los t3rminos de la ley.

7.1.-Imp"r%$#! 'el r%. 'el #"'.#"m

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5a doctrina califica a esta norma como meramente doctrinaria porque reiteradisposiciones de otros art1culos a# el sometimiento a la ley mercantil est en elart. &6, primera parte9 b# la inscripcin en los arts. & y ;+9 c# la contabilidad ylos libros en los arts.8; y 88, y d# la rendicin de cuentas en el art.+". llo,salvo en lo relativo a la obligacin de conservar la correspondencia por ser la0nica norma que consagra e>pl1citamente dic-o deber (/naya#. 'or nuestraparte entendemos, en cambio, que posee gran valor interpretativo en tantoreafirma el principio de que el e*ercicio de comercio es una actividad de inter3sp0blico que, con fundamento en la tutela del cr3dito, e>ige a los profesionales,est3n o no matriculados, el cumplimiento de ciertas conductas. = sea que elcomerciante adems de venta*es tiene obligaciones, lo que se verifica enmateria de libros por las sanciones e>pl1citas o impl1citas en materia concursalante su incumplimiento+.

7.&.-M$!,es%#!"$es 'el !$%er9s p=6l!#"

/dvi3rtase que el precepto contiene la bases de dos grandes sistemascomerciales. Dno es el sistema de registracin mercantil, que procura elcontrol de probidad, de legalidad y la publicidad de los su*etos y de los actosque se inscriben en el Aegistro '0blico de Comercio, el que -a dado lugar aldesarrollo del denominado posicin de los -ec-os econmicos,procura dar transparencia a las operaciones y determinar lasresponsabilidades, formando parte de una reciente disciplina creada en nuestropa1s denominada i "ien dic+a calificacin no e:iste en sede comercial, evidencia laimportancia de la conta"ilidad para el comercio en 'eneral.&>e trata de una nueva rama del ?erec+o 5e'istral, su2eta a particularidades derivadas principalmente dela din*mica de los ne'ocios comerciales. 9er "i"lio'raf


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5a inscripcin en la matr1cula opera como prius para que el comercianteindividualice sus libros ante el registro de comercio y, si esto se realiza% y lacontabilidad se lleva en legal forma, los asientos en sus libros probarn a sufavor en un pleito entre comerciantes, por -ec-os de su comercio, cuando laparte contraria no presente libros llevados en forma (art. +;. er avier iste una venta*a a nivel cautelar ya que muc-os cdigos procesalesautorizan el dictado de medidas precautorias si la obligacin consta en librosrubricados (vgr. art. !% inc.86 del cod.proc. civil y comercial de la Hacin#./dems, en un *uicio entre un comerciante y quien no lo sea, los libros no sonirrelevantes sino que constituyen un principio de prueba (art.+8. /naya#. igir otra supletoria (cuarto prrafo del art.+;#, en tanto rige en lamateria el sistema de apreciacin procesal de la sana cr1tica

:.&.-Ls "%rs 3e$%>s 'e l m%r?#4l

Casi no e>isten -oy otras venta*as de la matriculacin tal como surge delanlisis de los restantes incisos que se realiza a continuacin a# Concordato,es lo que -oy se denomina concurso preventivo y no constituye una venta*a yaque tambi3n puede acudir a dic-o procedimiento concursal cualquier personade e>istencia visible, incluyendo al comerciante no inscripto (arts. 6 y &6 ley8.. llo no quita que para la apertura del proceso deba e>ig1rseleinformacin y documentacin adecuadas y suficientes a0n cuando provengande registros no rubricados. n cambio, en materia de acuerdo preventivo

e>tra*udicial (/', arts.+% a B+ de la ley 8., somos de opinin que lafalta de libros rubricados por falta de matriculacin obsta a dar curso al trmiteen tanto el acuerdo parte e>clusivamente del pasivo resultante de lasconstancias contables del deudor sin posibilidades de control, lo que lodiferencia del concurso preventivo9 b# Foratoria mercantil era un sistema deesperas automticas para ciertos casos, que estaba contenido en el cdigo decomercio original, fue suprimido por la ley de concursos 8$&+ y no fuereinstaurado por ley posterior9 c# Ae-abilitacin la venta*a correspond1a a la3poca en que se calificaba a las quiebras como culpables o fraudulentas dondeel fallido no matriculado no pod1a re-abilitarse. 5a ley $$.B$% ampli lare-abilitacin tambi3n a los comerciantes no inscriptos con lo que desapareci

la venta*a. n la actualidad, la re-abilitacin prevista por el art.;+ de la ley8.& opera con total prescindencia de la matriculacin9 d# :indicaturaconcursal se trata de una venta*a derogada por las posteriores leyes dequiebras, disponiendo el r3gimen actual que la sindicatura concursalcorresponde a contadores p0blicos o estudios constitu1dos por 3stos (art.&;ley 8. e# =tras normativas Fs all de lo establecido por el cdigo,e>isten otras normativas especiales que condicionan el acceso a determinadassituaciones a estar previamente inscripto como comerciante. n efecto,adems de los supuestos ya citados del agente de bolsa y del despac-antede aduana (ver comentario art. & nro.$#, se presentan los casos de lainscripcin como importador y e>portador en la /duana (art.%8 inc.a, ley

3l lenario de la !*mara !omercial @rloff, 5o"erto dispone dene'ar la solicitud de r"rica de li"rossi est*n encuadernados de modo que permiten alterar la encuadernacin y foliacin ;160&0#B )) 10$3&=.

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.8$, como proveedor del stado, etc. 7ambi3n consideramos que deber1ae>igirse la acreditacin de la calidad de empresario individual a efectos deintegrar una D7 o una /C (arts. ;+B y ;BB ley $%.&&!#, mediante lainscripcin como comerciante del su*eto que la invoca dada la asimilacin legalde ambas categor1as (ver comentario art.$6 nro.#.$!

;.-EL REpresamente los arts. $!, $$ y $ y -anperdido aplicacin las reglas de los arts. $; a $ del cdigo de comercio.:ubsisten las pro-ibiciones por incompatibilidad de estado de rdenesreligiosas, cl3rigos y magistrados y funcionarios (art. #, pero debe tenerse encuenta que los actos aislados de ellos valen como tales, lo que resulta de laaclaracin del art. ; en materia de pr3stamos y de accionistas, y conformedoctrina mayoritaria$$.7ambi3n deben considerarse inclu1dos en este art1culo los entes conpersonalidad *ur1dica que no tengan ob*eto comercial sino de bien p0blico,como las asociaciones o fundaciones, y los profesionales a los que

e>presamente se les pro-1be comerciar$.inalmente, el art. 8 declara la incapacidad legal de los interdictos penales(art. $ cdigo penal# y de los fallidos que no -ayan sido re-abilitados (art. ;"ley 8.. 7ambi3n esta norma se refiere a la actividad -abitual sin afectar lavalidez de los actos aislados. Ho obstante, en el caso del fallido, los actosaislados sern ineficaces respecto de la masa de acreedores -asta tanto est3re-abilitado (art.$!% 5CL#.

1%!a"e puntualizar que a partir del ?ec.43&C36 qued sin efecto la e:i'encia de estar inscripto como

comerciante para ser acreedor prendario que conten


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5os efectos de la invalidez del e*ercicio del comercio por parte de losincompatibles y de los incapacitados deben consistir en impedirles matricularseo invocar la calidad de comerciante, en medidas administrativas o *udicialespara el cese compulsivo de la actividad y en la pro-ibicin de que aquellosinvoquen ante terceros la calidad de comerciantes en su propio beneficio (vgr.'rueba de libros a su favor#.

@.-CAPACIDAD DE LOS MENORES DE EDAD.

Como ya se -a se)alado, la ley e>ige para ser considerado comerciante tenerla capacidad legal para contratar (nro.8.$.#./-ora bien, 2la norma se refiere a la capacidad de -ec-o o a la de derec-o4.n otros t3rminos, 2podr1a un menor de edad (supongamos de siete a)os#e*ercer el comercio por intermedio de sus representantes legales y, por ende,ser considerado comerciante4.

2= tiene una incapacidad de derec-o para tal titularidad, fundada en lase>igencias de profesionalidad, en las obligaciones que impone el estatuto, y enel inter3s p0blico comprometido4.5a doctrina da una respuesta poco satisfactoria frente a una normativaatrasada y confusa$;.'or un lado, sostiene pac1ficamente que el menor no puede iniciar unaactividad mercantil.'ero, por el otro, admite la posibilidad de que un menor reciba, por v1a detransmisin a t1tulo universal (-erencia# o particular (donacin o legado# unestablecimiento mercantil en funcionamiento que constituya una e>plotacinproductiva, en beneficio propio.$8

s as1 que los arts. 88; inciso $ y 8B& del cdigo civil admiten que el tutor o elcurador de un incapaz obtenga autorizacin *udicial para continuar losestablecimientos de comercio o industria que 3ste -ubiere -eredado, o en losque tuviera una parte.7ambi3n podr1an continuarse las actividades por el padre en caso de unestablecimiento donado al menor respecto del cual tiene el usufructo, auncuando se trata de materia discutida en cuanto a sus alcances.$&

Igualmente el menor es titular de una -acienda en caso de continuacin de unae>plotacin con -erederos menores por el plazo de indivisin de los arts. &$ y&; de la ley $8.;%8.:in embargo tambi3n se sostiene que en 3stos casos el menor no ser1a

comerciante a todos los efectos ya que algunas responsabilidades osanciones no podr1an serle aplicables (vgr. Condena por quiebra fraudulenta#.$+

anta Fe, $%1%,pa'.$.16

Anaya, Gaime ). !di'o de !omercio y leyes complementarias. d. Ame"a, -s.As., 1386, tomo /,

pa'. 8#, nro.11.18Anaya, Gaime ). , op.c


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cuando en 3ste 0ltimo caso su calidad mercantil va a sufrir algunasrestricciones en su propia proteccin.

1.-LA SITUACION ACTUAL DE LOS MENORES CASADOS Y TITULADOS.

Conforme a lo se)alado precedentemente, y a partir de la ley +.&B%, tienecapacidad comercial toda persona mayor de $" a)os./-ora bien, 2cul es la situacin de algunos menores que, seg0n la nueva ley,tienen ciertas capacidades como son los casados y los titulados4Cabe recordar que los menores de menos de $" a)os, que estn emancipadospor matrimonio, celebrado ba*o normas de e>cepcin (dispensa del art. $+Bcodigo civil, ley ;.&$, tienen capacidad civil y, por ende, pueden realizaractos aislados de comercio.'or su parte, el menor con t1tulo profesional -abilitante para el e*ercicio deprofesin que administra y dispone los bienes que adquiere con su traba*o

tambi3n tiene capacidad civil para tales actos y, por ende, puede e*ercer actosde comercio aislados con dic-os bienes.ntre tales actos de comercio aislados se cuenta la constitucin de sociedadescomerciales, en tanto el socio no asume la calidad de comerciante dada ladiversa personalidad *ur1dica con la sociedad comercial (art. 6 ley $%.&&!#, porlo que la ley e>presamente prev3 el ingreso de menores como socios, sin l1mitede edad, e>igiendo solo que lo sean en sociedades con responsabilidadlimitada cuando se trate de casos legislados por los arts. &$ y &; de la ley$8.;%8 (art." 5.:.# .n cambio, consideramos que ninguno de los menores antes referidos puedee*ercer el comercio como actividad.

5os emancipados por matrimonio, en orden a las restricciones legalesestablecidas por el art. $;8 del cdigo civil que los limitan, en tanto lapro-ibicin de ser fiadores implica in-abilidad para el cr3dito, componenteesencial de la actividad mercantil.M tampoco los profesionales con titulo -abilitante porque no e>iste t1tulo-abilitante para la profesin de comerciante.M si bien en las profesiones de martillero y de corredor e>isten t1tulosuniversitarios -abilitantes (arts.$6 inc.b y ; inc. b, ambos de la ley !.++reformada por ley &.!"#, los mismos son necesarios pero no suficientes parala matriculacin, que e>ige, adems, ser mayor de edad (arts.$6 inc. a y ;inc. a de la misma ley#, la que no puede sino referir a los $" a)os cumplidos

conforme con el art. &6 de la ley +.&B%.n definitiva, y ms all de los fundamentos dados en cada caso,consideramos que la actividad comercial es de tanta importancia que no puedequedar en manos de menores de $" a)os que act0en ba*o su propia cuenta,riesgo y discernimiento.n consecuencia, ninguno de ellos puede realizar las actividades que requierencapacidad comercial, a saber, actuar como a# comerciantes (art.$6 cod.com.#9b# factores o administradores de una -acienda comercial (art.$;, inc.6 delcod.com.#9 c# directores o gerentes de sociedad comercial (art.$&B, +8 y B!ley $%.&&!#9 y d# martillero yNo corredor (ley !.++#.

11.-CONSECUENCIAS DEL ACTO OBRADO POR EL INCAPAMERCANTIL.

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:i la incapacidad comercial es de derec-o, como la del menor o lascorporaciones eclesisticas para iniciar el e*ercicio del comercio, el acto es nuloe insubsanable (art. $!8; del cdigo civil#.n cambio, cuando se trate de una incapacidad de -ec-o, el acto posee unaeficacia provisoria por depender de la impugnacin que formule la personalegitimada.$B

llo por cuanto los actos de los incapaces de -ec-o son nulos (arts. $!8$ y$!8 del cdigo civil# pero de nulidad relativa al no contraria el orden p0blico nilas buenas costumbres.n consecuencia la nulidad no puede declararse de oficio, no puede invocarsepor el ministerio fiscal y solo puede alegarse por la persona en cuyo beneficiose estableci la sancin$" ella corresponde, en primer lugar, a los padres ene*ercicio de la patria potestad (arts. &8, &B inc.6 y B8 del cdigo civil#. / faltade padres, el representante designado e, igualmente, el ministerio de menores(art.$$+8 c.c.#. 7ambi3n el menor al llegar a la mayor1a de edad. y no por la otra

parte (art. $!8% del cdigo civil#./dems, e>iste la posibilidad de confirmacin, en forma e>presa o tcita alllegar el menor a la mayor1a de edad (arts.$!&", $!&%, $!+! y $!+$ c.c.# y deprescripcin si transcurren dos a)os desde la mayor1a de edad (art. 8!;$ c.c.#.'or su parte, declarada la nulidad el menor queda liberado de la obligacin derestituir lo recibido, salvo que se probase su e>istencia o un provec-omanifiesto por el incapaz (art. $$+& del c.c.#.

1&.-CONCLUSIONES SOBRE CAPACIDAD COMERCIAL.

'ueden formularse las siguientes

a.?/ partir de la ley +.&B%, que derog e>presamente el sistema deautorizacin para e*ercer el comercio de los arts. $! a $ del cdigo decomercio, y como consecuencia de las derogaciones anteriores de laslimitaciones a las mu*eres casadas, cualquier mayor de $" a)os est -abilitadopara e*ercer el comercio, con las 0nicas restricciones de los arts. a 8 delcdigo respectivo.b.?5os menores de edad tienen incapacidad de derec-o para iniciar, ni a0n pormedio de sus representantes, el e*ercicio del comercio, pero pueden continuarel comercio que -ubieren recibido por -erencia, legado o donacin sin que ellolos convierta en comerciantes plenos.c.?5os menores de edad, aunque est3n emancipados por matrimonio con

dispensa, o sean poseedores de t1tulo profesional, no pueden sercomerciantes, factores, administradores de -acienda comercial, directores ogerentes de sociedades comerciales, ni martilleros ni corredores.d.?7ales menores pueden, por sus representantes o por s1 seg0n el caso,realizar actos aislados de comercio para los que solo se requiere la capacidadcivil, como es la constitucin o integracin de sociedades comerciales, las quedeben ser con responsabilidad limitada si se trata del caso del art. " de la ley$%.&&!.

1& ?Eantonio, ?aniel Hu'o )a ley $8.6&3 mayor


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e.?5a incapacidad comercial de derec-o anula de nulidad absoluta el acto, perola incapacidad comercial de -ec-o no puede declararse de oficio, el acto puedeser confirmado y la accin de nulidad est su*eta a prescripcin.

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11. El Empresario y El Comerciante en El Código de Comercio Derogado. Eduardo m. Favier Dubois

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