100450051-Revista-de-Derecho-2002

LAREVISTA DE DERECHO

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

FACULTAD DECIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

SANTIAGO

LAREVISTA DE DERECHODERECHO – SOCIEDAD – CULTURA

SEGUNDA ÉPOCA

Año VIII, No 3Enero – Diciembre de 2002

La Revista de Derecho, ISSN 0716-5781© Universidad Central de ChileFacultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDirección de Extensión, Investigación y PublicacionesLord Cochrane 417, Santiago, ChileTeléfono: 3895155

Inscripción Nº 68.079Derechos reservados

Representante legal: Luis Lucero Alday, Rector.

Director: Víctor Sergio Mena VergaraSub-director: Neville Blanc Renard.Coordinador editorial: Felipe Vicencio EyzaguirreAdministración: Nelly Cornejo MenesesSecretarios de redacción: Ariel León Bacián; Carlos López Díaz.

Consejo editorial:Ángela Cattan AtalaManuel Astudillo AstudilloIsmael Bustos ConchaSergio Lira HerreraMario Sepúlveda PérezJosé Luis Sotomayor LópezFrancisco Zúñiga Urbina

Consejo científico: Martín Agudelo Ramírez(Colombia); Enrique Aimoné Gibson;Dr. Xavier Arosemena (Ecuador); Dr. JaimeAstudillo Romero (Ecuador); José BernalesPereira; Raúl Brañes Ballesteros (Chile-México);Bernardino Bravo Lira; Ismael Bustos Concha;Alfredo Caputo Tartara (Argentina), JorgeCarpizo (México); José Luis Cea Egaña; JuanColombo Campbell;Dr. Carlos A. Cornejo (Perú); Dr. Alberto R.Dalla Vía (Argentina); Manuel Daniel Argando-ña; Ricardo De Lorenzo y Montero (España);Rafael Dierkens (Bélgica); Alfredo Di Pietro(Argentina); Dr. Eduardo M. Dubois (Argentina);Antonio Dougnac Rodríguez; Héctor Fix Zamu-dio (México); Mario Garrido Montt; RafaelGómez Balmaceda;Luis Alberto Gómez Araujo (Colombia);Dr. Aldo González-Cib M. (España); Alejandro

Guzmán Brito; Juan Carlos Hitters (Argentina);Domingo Kokisch Mourgues ; Santiago Larragui-bel Zavala; Abelardo Levaggi (Argentina); Dr.Julio Maier (Argentina); Hugo Llanos Mansilla;Rubén Oyarzún Gallegos; Hugo Pereira Anabalón;Efraín Hugo Richard (Argentina); Lautaro RíosAlvarez; Elba Rizo Magaña (México); SergioRodríguez Garcés; Osvaldo Romo Pizarro; CarlosRomeo Casabona (España); Néstor Sagués (Ar-gentina); Pedro Soria (Argentina); Agustín SquellaNarducci;Dr. Carlos Tabasso Campi (Uruguay); RaúlTavolari Oliveros; Antonio Torres del Moral(España);Dr. Diego Valadés (México); Massimo Vari(Italia); Mario Verdugo Marinkovic; Dr. JoséVidal-Beneyto (España); Dr. Jorge Witker Ve-lásquez (Chile-México)

Las opiniones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad, y no representannecesariamente la opinión de la institución editora de esta revista.Los originales de colaboraciones no solicitadas, no se devolverán a los autores.

Proyectó la edición: Patricio Castillo RomeroNuestra tapa: Cicerón denunciando a Catilina en el Senado de Roma, óleo de Cesare Maccari,1882-1888.

Santiago de Chile, diciembre de 2002.

DIRECTIVOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Decano: Prof. Víctor Sergio Mena VergaraDirector de la Escuela de Derecho: Prof. Manuel Astudillo Astudillo

Directora de Extensión, Investigación y Publicaciones: Prof. Ángela Cattan AtalaDirector de Licenciaturas y Titulación: Prof. Rubén Celis Rodríguez

Director la Clínica Jurídica y Práctica Forense: Prof. Juan Carlos Cárcamo OlmosSecretario de Estudios de la Escuela de Derecho: Prof. Oscar Dávila Campusano

Coordinadora Jornada Vespertina: Prof. Ximena Pulgar Nuñez

DIRECTORES DE DEPARTAMENTO

Derecho Público: Prof. Fernando Guzmán ZañartuDerecho Privado: Prof. Hernán Sanhueza Ramírez

Derecho Económico y Comercial: Prof. José Tomás Hurtado ContrerasDerecho Procesal: Prof. José Bernales Pereira

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Prof. Osvaldo González RanzanzCiencias Penales: Prof. Luis Ducos Kappes

Ciencias del Derecho: Prof. Antonio Dougnac Rodríguez

COMISIÓN DE PUBLICACIONES

Nelly Cornejo MenesesJosé Luis Sotomayor LópezFelipe Vicencio Eyzaguirre

SUMARIO

EDITORIAL 13

ESTUDIOS

COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTO FORMATIVO FUNDAMENTAL DELESTUDIANTE DE DERECHO

17

Juan Carlos Cárcamo Olmos

EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS: BIEN JURÍDICO,¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LA MATERIA?

29

Daniel P. Carrera

UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE:CUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA

43

Rubén Celis Rodríguez

LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA 51Rafael Gómez Balmaceda

LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOSVULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES

61

Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE DOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LAADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL, DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO)

85

Rodolfo Herrera Bravo

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA CONDUCTADEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO (ARTÍCULO 11 NOS 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL).

95

Carlos Kunsemuller Loebenfelder

COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL 105Carlos López Díaz

REGULACIÓN ECONÓMICA Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO 111Víctor Sergio Mena Vergara

PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMAS LABORALES DEL AÑO 2001 YDISPOSICIONES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN

123

Andrés Naudon Figueroa

PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS 137Nicolás Oxman Vilches

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL 153Eduardo Picand Albónico

LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOS SOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS 207María Sandra Pinto Vega y Leonardo Estradé-Bráncoli

LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL COLEGIO DE ABOGADOS 215Lautaro Ríos Álvarez

LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO 233Gastón Salinas Ugarte

BIBLIOGRAFÍA

RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2002 249Nelly Cornejo Meneses

ACTUALIDAD JURÍDICA

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO. POST SCRIPTUM 255Francisco Zúñiga Urbina

LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL 263Leonardo Aravena Arredondo

JURISPRUDENCIA

ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO,PERO BAJO OTRO NOMBRE

269

Rubén Celis Rodríguez

SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1.660-01 DE 8 DE AGOSTO DE 2001 283Mario Sepúlveda Pérez

PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE A LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVAA SU DERECHO A RECHAZAR TERAPIAS TRANSFUCIONALES:

291

Ariel León Bacián

HOMENAJE ACADÉMICO A D. VALENTÍN LETELIER

PRESENTACIÓN 307Felipe Vicencio Eyzaguirre

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL LEGADO JURÍDICO DEDON VALENTÍN LETELIER MADARIAGA

313

Claudio Cáceres Moena

BIO BIBLIOGRAFÍA DE DON VALENTÍN LETELIER 323Alamiro de Ávila Martel

REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 343Valentín Letelier Madariaga

VIDA ACADÉMICA

EL DERECHO CHILENO FRENTE AL SIGLO XXI 377Luis Lucero Alday

EL DESAFIO JURÍDICO 381Víctor Sergio Mena Vergara

ÉTICA Y ABOGACIA 385Mario Garrido Montt

CONCIENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SIN ARISTOCRACIA DE TOGA 395José Luis Cea Egaña

ACTA DE COMPROMISO POR EL DERECHO DE LAS PERSONAS 399María de la Paz Guzmán Morandé

CONVENIO ENTRE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAY LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

403

ACTIVIDADES ACADÉMICAS EN EL EXTRANJERO

EL TERCER CONGRESO DE AFEIDAL, EN CUENCA, ECUADOR 407

OBITUARIO

HUGO TAGLE MARTÍNEZ, por Antonio Dougnac Rodríguez 413

LUCÍA VERDUGO ERNEST, por Osvaldo González Ransanz 417

ÁLVARO PUELMA ACCORSI, por Eugenio Domingo Urrutia Zelada 421

HERNÁN LARRAÍN RÍOS, por Rubén Celis Rodríguez 423

COMENTARIOS Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

LOUIS FAVOREU [ET AL], Un nuevo derecho constitucional en Francia,por Francisco Zúñiga Urbina.

427

HUMBERTO ROLANDO CARRASCO BLANC. Contratación electrónica y contratos informáti-cos, por Carlos López Díaz.

430

RICHARD DAWKINS, Destejiendo el arcoiris. Ciencia, ilusión y el deseo de asombro,por Rogelio Rodríguez Muñoz.

432

JUAN RIVANO, Tres piezas de teatro, por Rogelio Rodríguez Muñoz. 433

SAMUEL P. HUNTINGTON, El choque de civilizaciones, por Francisco Zúñiga Urbina. 434

JORGE WITKER, Las reglas de origen en los tratados de libre comercio,por Manuel Astudillo Astudillo.

445

CARLOS A. CORNEJO GUERRERO, Las transformaciones del derecho de marcas y susrelaciones con el Derecho de Propiedad, por Santiago Larraguibel Zavala.

447

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, Elementos de Jurisdicción Constitucional,por Alejandro Silva Bascuñán.

449

PEDRO BARRIA. Isapres, radiografía del sistema y consejos para los usuarios,por Sergio Fuentes Aguilar

451

NORMAS EDITORIALESNormas editoriales 455

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002

EDITORIAL

acar adelante una publicación académica con la adecuada seriedad científica,cumpliendo con los plazos establecidos, no siempre ha resultado una tareasencilla. Fue decisión de la dirección de esta revista haber editado en 2002 los

dos ejemplares semestrales del año, tal cual ha sido la idea desde que apareció estasegunda época. Sin embargo los hechos no han permitido cumplir convenientementecon esa aspiración, por lo que –nuevamente–, este número ostenta la calidad de anua-rio. Se confía en que, decididamente a partir de 2003, las entregas respondan al planeditorial original. Con este fin, se incorporarán a partir de los primeros meses del añoentrante nuevos cargos en el grupo de trabajo de la secretaría de redacción, confor-mando un equipo más amplio que el que hasta ahora ha tenido la responsabilidadeditorial, posibilitando además que otros proyectos cuenten también con el debidorespaldo que asegure su permanencia.

Como una novedad, este número aparece con un CD que incluye digitalmenteno sólo el contenido de esta entrega, sino también el de las dos anteriores. El propósitoes ampliar el círculo de potenciales lectores por medio de un formato que permite unamayor difusión. Esperamos que con esta medida La Revista de Derecho se ponga a laaltura de las principales publicaciones internacionales.

En 1852, hace ciento cincuenta años, nació en Santiago D. Valentín Letelier,quien llegaría con el tiempo a tener una destacada participación en el desarrollo de laeducación nacional, alcanzando el rectorado de la Universidad de Chile. Como políti-co, radical de los de viejo cuño, propugnó ciertas reformas y nuevos planteamientos decorte social en el seno de su partido, lo que lo llevó a enfrentar posiciones doctrinariasen un memorable congreso de su tienda política, en 1906, con uno de los patriarcasdel radicalismo, D. Enrique MacIver. También Letelier destacó como intelectual defuste, en una época en que quienes se dedicaban al servicio público tenían una prepa-ración que se echa en falta en la actualidad dentro de muchos de quienes participan dela cosa pública. La Facultad ha pretendido rendir un sentido homenaje a ValentínLetelier en el sesquicentenario de su nacimiento, dedicándole este número a su memo-ria, reimprimiendo uno de sus escritos más interesantes, relacionado con la reforma delos estudios de Derecho, y dando cabida a dos artículos originales: una síntesis bio-gráfica redactada por el profesor D. Claudio Cáceres, avance de un trabajo suyo demás aliento, y una bio-bibliografía, preparada por D. Alamiro de Ávila Martel, y quehasta ahora estaba inédita.

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La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.

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Las actividades académicas de la Facultad se han incrementado, ampliando supropio radio de acción: ya no solo podemos mostrar trabajo a nivel nacional, sinotambién importantes logros en el extranjero. Es en este ámbito que se entiende lainclusión de dos documentos que se estiman relevantes, como son: el “Acta de com-promiso por el Derecho de las personas”, firmada entre la Clínica Jurídica de la Fa-cultad y el Servicio Nacional de la Mujer, y que busca forjar de modo más acabado elespíritu solidario de los futuros abogados, y la “Declaración de Cuenca, Ecuador2002”, suscrita por los miembros de la “Asociación de Facultades, Escuelas e Institu-tos de Derecho de América Latina (AFEIDAL), entidad asociada a la ‘Unión de Univer-sidades de América Latina’ (UDUAL).

ESTUDIOS


COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTOFORMATIVO FUNDAMENTAL DEL ESTUDIANTEDE DERECHO*

JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOSProfesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile

RESUMEN

El autor plantea que el acceso a la justicia por parte del estudiante de De-recho es de suma importancia para su formación plena como profesional,como lo es del mismo modo para los asistidos. Dentro de ese marco ana-liza los diferentes niveles de cooperación por parte de la Universidad pa-ra satisfacer tal necesidad social, tanto en sus aspectos de pregrado, a ni-vel estatal, comunal, y multidisciplinario, situación que el autorinterpreta como esencial para el desarrollo de una sociedad abierta y plu-ralista.

I INTRODUCCIÓN

gradezco, en primer lugar, a nombre propio, como también en el de laUniversidad Central de Chile, la invitación que me formulara el prestigiosoInstituto Internacional de Sociología Jurídica (IISJ), a participar en esta

Jornada, sobre “Nuevos modelos de cooperación. Un enfoque socio jurídico”, coordi-nado por el destacado y acreditado Profesor Dr. D. Antonio Pedrals García de Cortá-zar y por la muy eficiente Dª. Malen Gordoa Mendizábal, circunstancias ambas, quecomprometen nuestra gratitud y modesto concurso en tan trascendental como actualproblemática, particularmente en la búsqueda de puntos de encuentro para una Justi-cia más plena.

Mi pretensión no es otra sino que la de –gracias a ustedes– ampliar el horizontede nuestras percepciones y vivencias que nos permitan perfeccionar el quehacer coti-

* El presente trabajo ha sido elaborado en extracto, a partir de la ponencia presentada y expuesta en las Jornadas Interna-cionales sobre “Nuevos modelos de Cooperación. Un enfoque socio-jurídico”, convocadas por el INSTITUTOINTERNACIONAL DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA (IISJ), y celebradas en la sede de la entidad, Oñati, España, en el curso del mesde Septiembre de 2002. Su autor, el Profesor D. Juan Carlos Cárcamo Olmos, abogado chileno, es Doctor en Derecho porla Universidad de Zaragoza (España), donde tuvo el privilegio de ser discípulo del Prof. Dr. D. José Cerezo Mir. En estaUniversidad presentó su tesis doctoral intitulada “Descubrimiento y Revelación de Secretos” que obtuvo la calificación“sobresaliente por unanimidad (1980). Director del Curso de Clínica Jurídica de la Universidad Central de Chile desde elestablecimiento mismo de ésta en la ciudad de Santiago (1991). Autor de diversos artículos de su especialidad, invitado adictar cursos en varias Universidades, es miembro de la Associatión Internationale de Droit Penal (AIDP) y SecretarioEjecutivo del Instituto de Ciencias Penales-Chile.

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diano de la cooperación a partir del Derecho particularmente en nuestros días, comotarea principal y propia de esta nueva era que se ha dado en llamar de la globaliza-ción. Y en el ejercicio del diálogo franco y reflexivo, comunicar, dar noticia a vuestrasinteligencias, en esta Jornada internacional, del quehacer de nuestra Casa de EstudiosSuperiores, en tema tan trascendental como el que nos ocupa en la presente oportuni-dad, desde el punto de vista de la cooperación a la Justicia en la realidad de un paíslejano, así en cursiva y destacado por todo lo que ello implica, por tratarse de unsector de la humanidad, que enfrenta los desafíos de la nueva época luchando porensanchar los espacios para un mejor desarrollo integral, en un entorno de abrupta ysobrecogedora geografía y de tan grandes bellezas como contrastes naturales, situadoal extremo sur este del continente americano, bañado en toda la inmensidad de sulongitud por la majestad del impredecible mar Pacífico1 2.

1 Chile, país marítimo-andino, está situado en el extremo suroccidental de la América del Sur y es, dentro delconcierto de los sudamericanos, el más apartado de Europa y de Africa. Queda geográficamente alejado de losmás grandes centros económicos y culturales del mundo. Sin embargo, tiene una situación extraordinaria en lacuenca del Pacífico frente a Oceanía y Asía suroriental. La superficie nacional se estima en 1.992.000 Kms.cuadrados, cifra que se conforma de la siguiente manera: 741.767 Kms. cuadrados correspondientes al conti-nente americano y las islas de Pascua, Sala y Gómez, San Ambrosio, San Félix, y el archipiélago de JuanFernández. Y, 1.250.000 Kms. cuadrados correspondientes al Chile antártico, extensión territorial ésta, que enrazón del estado actual de la técnica, aún no puede ser íntegramente aprovechada por el hombre. El largo deChile continental es de aproximadamente 4.270 Kms., y su ancho medio (entre cordillera y mar) es de 180 Kms.La cordillera de Los Andes presenta alturas de 6.908 metros sobre el nivel del mar en el Nevado Ojos del Salado,en tanto la fosa marina de Atacama alcanza su profundidad mayor en la fosa de Bartholomew, entre Caldera yAntofagasta, cercana a los 8.000 metros. Como preservación (existencia, conservación y desarrollo) y aprove-chamiento de la fauna y flora marina, en Junio de 1947, Chile declaró jurisdicción hasta una distancia de 200millas marinas mar adentro, postura que oficializó en Agosto de 1952, junto a Perú y Ecuador, conformando laComisión Permanente del Pacífico Sur. En cuanto a clima, casi todas las gamas se desarrollan de Norte a Sur,desde las desérticas hasta las polares, pasando por las mediterráneas y las lluviosas, la estepa y la tundra. Sobreel particular, “Geografía de Chile”. pedro cunill grau. Editorial Universitaria. Santiago de Chile, 1977.; “Lacreación del nuevo derecho del mar: el aporte de Chile”. Hugo Llanos Mansilla. Editorial Jurídica de Chile.Santiago de Chile, 1991.2 Quizás si acaso las peculiares características de nuestra “loca geografía”, como la ha denominado el célebreescritor Benjamín Subercaseaux, han marcado profundamente la psiquis del chileno, imprimiéndole el carácterimaginativo que le caracteriza, y la voluntad para desarrollarse como persona en torno de sus circunstancias.Pienso que una de las más sensibles y notables embajadas del espíritu, en tanto remonta mares y cordillera, lo esla obra de nuestros hombres y mujeres de artes y letras, que aquí rememoro en la poesía y en la prosa sin ordenpreconcebido: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, Vicente Huidobro, Oscar Castro, Joaquín Edwards Bello,Juvencio Valle, María Luisa Bombal, Eduardo Barrios, Baldomero Lillo, Manuel Rojas, Enrique Lafourcade,Marta Blanco, Elizabeth Subercaseaux, Pablo Hunneus, Isabel Allende, Sara Vial, por citar sólo algunos,recordando en esta pléyade a tantos otros. A Jorge Edwards, destacado con el Premio de Literatura Miguel deCervantes 1999, que le fuera entregado por el Rey de España D. Juan Carlos I., el 23 de abril de 2000, y aFrancisco Coloane, fallecido recientemente, en el curso del crudo invierno chileno de 2002, quien, antes deabandonar este mundo terrenal, como sabemos, ya había alcanzado residencia en las altas cumbres de la inmor-talidad de las letras.


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1. Acceso a la Justicia respecto del estudiante de Derecho: cooperación formativacon acento ético y solidario.

La Universidad Central de Chile, es una joven entidad privada de educación superiorde naturaleza pluralista (independiente de cualquier grupo económico, religioso,filosófico, político u otro) en cuyo universo convergen las más variadas manifestacio-nes y expresiones del pensamiento científico, artístico y cultural, en lo que se conocecomo “la búsqueda de la verdad”3. Esta afirmación primaria, en la presente comuni-cación, no persigue otra finalidad sino que la de resaltar la perspectiva desde la cual seaprehenden los fenómenos del mundo mediato e inmediato (diagnóstico) y se estudiany determinan sus modos de búsqueda de solución que, vistos desde la óptica que nosreúne en esta Jornada, importan modalidades de cooperación toda vez que conllevanuna actitud consistente en “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”:tanto en lo que dice relación con quienes conforman la Universidad (intramuros);cuanto como Universidad (extramuros), toda vez que ambos se proyectan en el en-frentar las necesidades de un país en vía de desarrollo inserto en el universo de laglobalización.

En Chile, como en general en Latinoamérica, la enseñanza del Derecho se caracte-riza por impartirse de manera tradicional, prevaleciendo hasta nuestros días lo que cono-cemos como “clase magistral”, cuya síntesis puede esbozarse en las lecciones verbales (conapoyo de material didáctico principalmente escrito y audiovisual) que dicta el Profesorrespecto de una materia determinada, ante un auditorium participativo: receptivo, reflexivoy dialogante. Siguiendo en alguna ejemplar medida el cómo v.gr., Universidades de losEstados Unidos de Norteamérica, preponderantemente a partir de los años sesenta del siglopasado implementan sistemas para el ejercicio práctico del Derecho dentro de sus progra-mas de pregrado, es que se crea, entre nosotros, la cátedra de Clínica Jurídica, que constitu-ye un aporte inmediato como nueva modalidad de cooperación a la Justicia, en tanto elfuturo jurista, decantando aspectos cualitativos de su formación, se enfrenta a la solución decasos reales que se presentan en la comunidad, asistiendo, con la supervisión directa de susmaestros, a personas que de no existir esta posibilidad, estarían muy dificultadas, cuando noimposibilitadas, de acceder a la Justicia4.

3 Concibo como misión primaria de la Universidad la “búsqueda de la verdad”, en torno de parámetros raciona-les-objetivos, y el formar cualitativamente en torno de dichos parámetros. La formación importa, por cierto, elformar inserto en la realidad.4 Si bien la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos de Norteamérica experimenta un cambio trascendentepor la incorporación de los cursos de Clínica Jurídica en los programas de estudio, lo que ocurre a partir de losaños sesenta del siglo XX, pueden encontrarse precedentes ya, a lo menos, tres décadas antes: en los años 30,Jerome Frank, publica su célebre artículo “Why Not a Clinical Lawyer School?” 81 U.Pa. L. Rev. 907 (1933).En la Revista del Abogado. Publicación del Colegio de Abogados de Chile, Nº 9, Abril de 1997, p. 20 y ss., sepublica una muy interesante entrevista al abogado chileno Profesor D. Claudio Grossman, en su condición deDecano de la Facultad de Derecho de “The American University, Washington D.C.”, intitulada “Es necesarioavanzar en el análisis de las destrezas que deben tener los abogados”, en tanto la Facultad de su Decanatomeritoriamente posesionaba el programa de Clínica Jurídica que le correspondiera desarrollar, entre los tres másdestacados y principales, correspondientes a Universidades de los Estados Unidos de Norteamérica.


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El desarrollo de este modelo entre nosotros, parte por cultivar conciencia en elestudiante del Curso, de la ineludible responsabilidad que conlleva el ejercicio delDerecho particularmente en un mundo globalizado y por ende caracterizado por ladiversidad en su más amplio sentido, muchos de cuyos hitos y peculiaridades hoyimperceptibles o difusos, sólo estaremos en condiciones de conocer y explorar en eldevenir, debido al vertignoso e impredecible avance de la ciencia y de la técnica, quesin duda influirán en determinante medida en el ser humano y sus circunstancias. Esen este acontecer disímil, en este universo afecto permanentemente al cambio, dondeel jurista actor debe no tan solo poseer el conocimiento necesario e indispensable quele permita desenvolverse con acierto en el mundo profesional, sino que más aún, debecultivar un criterio amplio y una actitud ética sostenida en su desempeño, que lodeterminen –de acuerdo a su naturaleza gregaria– como persona al servicio de lahumanidad (por cierto, humanidad en sentido amplio, comprensivo de lo propio delser humano, de su persona y de su morada el planeta tierra, de su ineludible com-promiso –en atención del atributo de ser la única especie premunida de razón– devigilia y acción permanente para el justo equilibrio, en el más noble y elevado propó-sito, cual es el que permita el aseguramiento, preservación y optimización del eco-sistema, para la vida de las presentes y futuras generaciones correspondientes a lasmás diversas especies). Solo en el dominio o disposición de estos factores, que im-portan, por cierto, el cultivo de la virtud de la solidaridad, estará el futuro jurista, a mijuicio, en condiciones de proyectarse como coadyuvante de la Justicia.

Aparentemente, esta muy sinóptica, muy sumarísima visión del hombre de De-recho, en su concepto es más amplia que aquella propia de la temática que estoytratando. Sin embargo, salvada ya la mera apariencia, me ha parecido ineludible(cuando no fundamental) referenciarla, porque marca, en mi opinión, un contenidofinal y un estilo del “deber ser” formativo docente, el núcleo de la cuestión, si enverdad pretendemos avanzar en sentido de cooperación para un mundo mejor. Asípor lo demás lo hago frecuentemente en el ejercicio de mi cátedra, al asilo de unatributo de la libertad, cual lo es, por cierto... la libertad de cátedra.

2. Acceso a la Justicia respecto de los asistidos: la Universidad como factor decooperación.En el marco de formación del futuro jurista, y como proyección del “deber ser” de laUniversidad Central de Chile en cuanto factor de cooperación a la Justicia, el progra-ma del Curso de Clínica Jurídica como pregrado, permite asistir regularmente unpromedio anual de 510 casos de tribunales correspondientes a personas con escasísimaposibilidad de acceso a ésta, en causas de la más variada índole y generalmente referi-do a situaciones complejas. A ello debe sumarse un promedio anual de 300 consultasque no desembocan necesariamente en los tribunales de justicia5. A no dudar, esta

5 Al ser un Curso clínicojurídico, cuya pretensión es el que el estudiante adquiera las destrezas necesarias para laaplicación práctica de los conocimientos teóricos adquiridos, considerando que el aprendizaje del Derecho no estan sólo lógica, sino que también en muy importante medida, experiencia, se procura que, con la supervisión de


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asistencia en lo jurídico constituye una de nuestras principales satisfacciones, toda vezque no tan sólo se involucra la relación profesor-alumno, sino que más aún, se con-creta el desafío que importa el enfrentar activamente los problemas reales del país enuna de las materias básicas o primarias del ámbito de nuestra competencia. Desde quela Universidad se estableciera en Santiago de Chile, el proyecto se desarrolla en el año2002, por espacio de 11 períodos académicos anuales consecutivos, que cubren tam-bién, de la misma manera, los tiempos vacacionales en que se labora activamente6.

El concebir la formación jurídica dentro de los parámetros explicitados, y porsobre todo, el asumir conciencia que la cooperación en el ámbito de nuestra vocación,cual lo es el Derecho, constituye un “deber ser” para la Universidad, nos ha llevado,con aliciente, al desarrollo de otros proyectos que, dentro de las metas anotadas,permiten enfrentar nuevos desafíos. En mayor o menor medida nos sentimos actoresen la noble, magna y cotidiana tarea de búsqueda de mayores espacios de seguridadjurídica y de paz social.

II EL ACCESO A LA JUSTICIA

3) Marco constitucional chileno. Una relación pragmática

La Constitución Política de la República de Chile (Diario Oficial del año 1980, de 24de octubre) en su Capítulo III, denominado “de los derechos y deberes constituciona-les”, establece, en su parte pertinente:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:3º La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y

ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida inter-vención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de lasFuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo con-cerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respec-tivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica aquienes no puedan procurárselos por sí mismos.

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que leseñale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

sus maestros, asista causas reales ante los tribunales de justicia, pero en un promedio no superior a tres, cuatro ocinco casos por alumno, dependiendo de su complejidad.6 El período académico ordinario o regular en Chile, y particularmente en lo que a la Facultad de Derecho de laUniversidad Central de Chile se refiere comprende aproximadamente diez meses que se extienden de abril aenero. En febrero, pleno período estival, concurre lo que se conoce comúnmente como feriado judicial, queimporta la suspensión de la actividad de los tribunales de justicia en diversas materias, con excepción de algunasen que por razón de su naturaleza ésto no resulta posible: v.gr., penales, laborales y de familia.


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Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proce-so previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre lasgarantías de un racional y justo procedimiento.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada

con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté

expresamente descrita en ella...”.Resulta atingente señalar que, este mismo cuerpo legal, siempre dentro del

mismo Capítulo III., consagrado a los “Derechos y deberes constitucionales”, estableceel principio de igualdad ante la ley de la manera que sigue:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias...”.

El derecho a la defensa jurídica, como garantía constitucional, en la forma quela ley señala se ha venido sirviendo, en su versión actual, a partir de 1981, por laatención que presta el Estado, principalmente a través de las entidades denominadasCorporaciones de Asistencia Judicial7.

Por cierto, la finalidad fundamental de estas Corporaciones es el prestar asis-tencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos, sin perjuicio (ade-más) de proporcionar los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejerciciode la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado8.

Como dato ilustrativo podemos señalar que, si consideramos, v.gr., el Informe deGestión 1997-1999, de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana deSantiago, que es la que debe dar satisfacción a las necesidades de las personas radicadas enel espacio donde se concentra el mayor número de habitantes del país, se constata que en elaño de 1999, se concedieron 131.543 atenciones. En reciente entrevista concedida al diarioEl Mercurio de Santiago de Chile, su Directora General precisó, entre otros, dos aspectosque resultan interesantes de destacar: el primero, que, durante el período correspondiente al

7 La Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, consigna:“Artículo 1. Los consultorios creados en conformidad con lo dispuesto en la letra ñ) del artículo 12 de la ley4.409 y reglamentados en el Título V del decreto supremo del Ministerio de Justicia 1.450, de 15 de abril de1935, se transformarán en tres corporaciones que se denominarán “Corporación de Asistencia Judicial de laRegión Metropolitana de Santiago”, con domicilio en Santiago; “Corporación de Asistencia Judicial de laRegión de Valparaíso”, con domicilio en Valparaíso, y “Corporación de Asistencia Judicial de la Región delBío-Bío”, con domicilio en Concepción.Estas corporaciones serán las continuadoras legales del Colegio de Abogados de Chile, en lo referente, exclusi-vamente, a los Servicios de Asistencia Judicial y al régimen de personal de esos Servicios”.8 En lo pertinente, la Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, anota:“Artículo 2. Dichas corporaciones gozarán de personalidad jurídica, tendrán patrimonio propio y no perseguiránfines de lucro. Su finalidad será prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos.Además, proporcionarán los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a lospostulantes a obtener el título de abogado”.


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año 2001, la Corporación “(...) realizó un total de 182.368 atenciones profesionales mien-tras que en el primer semestre de este año cumplió las 75 mil, lo que implica la asesoría amás de 49.000 personas.”. En segundo lugar, que la atención gratuita a personas de escasosrecursos dice relación con quienes presentan “(...) un ingreso familiar per capita que enpromedio bordea las 6 UF ($ 98.000)”. O sea, aproximadamente unos US$ 140,00 (cientocuarenta dólares de los Estados Unidos de América) mensuales9. Este mismo parámetro deselección en base de ingresos económicos es el que empleamos en el Curso de ClínicaJurídica de la Universidad Central de Chile. El censo nacional efectuado recientemente–año 2002– indica que solo este sector territorial –Región Metropolitana de Santiago–cuenta con 6.038.974 habitantes, de un total de 15.050.341, que corresponde a la poblaciónde todo Chile10.

Sin perjuicio de los propósitos y esfuerzos que pudieren concurrir u ofertarsepara satisfacer la demanda de prestaciones o servicios de asistencia judicial, resultapragmáticamente comprobable que aun así, esta meta no ha sido satisfecha.

En consecuencia, es éste uno de los aspectos en los cuales las Universidadeschilenas (como asimismo ocurre –según me consta– respecto de las de otras latitudes,particularmente de la región) tienen, a mi entender, una gran posibilidad concreta,una invitación y al unísono, un desafío de cooperación participativa. Por lo menos, asílo creemos en la Universidad Central de Chile, en cumplimiento con el compromisointrínseco de formación de futuros juristas. Y así lo concibo, en lo personal, en cuantola Universidad debe ser forjadora de profesionales cuyo reto primario seguramente losea el enfrentar las necesidades de un país en crecimiento, en un mundo globalizado ysu inserción en éste.

Más todavía, la certeza de acceder a la Justicia en igualdad ante la ley, comoseguridad jurídica y como paz social (éstos en cuanto fines del Derecho) correspondeal acervo imperativo del individuo (de cada individuo, de todos los individuos sindistinción, erga hommes) conformando por lo mismo, una de las razones de ser fun-damentales de la democracia como filosofía y concreción de actitud ante la vida. Eneste sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y procla-mada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948; yantes, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; y laCarta Magna inglesa de 1215.

9 Así, en “Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. Informe de Gestión 1997-1999”.Impresión Servicios Gráficos J&C Ltda. Santiago de Chile, diciembre 1999, p. 55.La entrevista concedida por la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metro-politana de Santiago, Abogado Dª. María Eugenia Jaña, bajo el título “Corporación de Asistencia Judicial.Ayuda legal para los que no pueden pagar un abogado”, corresponde a la edición del Diario El Mercurio deSantiago de Chile, del día miércoles 14 de agosto de 2000, p. C 2.10 Los datos del censo 2000, han sido obtenidos de www.censo2002.cl, y son, según lo advierte esta página,preliminares.


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III LA COOPERACIÓN DE LA UNIVERSIDAD

4) Como programa teórico-práctico de pregrado

A diferencia de la finalidad principal de las Corporaciones de Asistencia Judicialcomo entidades de deberes por medio de las cuales el Estado canaliza el cumplimientodel mandato constitucional consistente en hacer posible, a las personas, el acceso a lajusticia en igualdad ante la ley, la Universidad por medio de su curso de ClínicaJurídica, como señalaba, persigue que el futuro abogado cuente con las destrezasindispensables para la aplicación acertada de los conocimientos teóricos adquiridos,forjando en él el espíritu solidario, para lo cual encontrará inmejorable oportunidad enel aplicarse, en carácter de actor, al conocimiento y solución de casos reales.

Si bien las finalidades descriptas (de las Corporaciones por un lado y de laUniversidad por el otro) parten de puntos diversos, no cabe duda entonces que, avan-zando en un mismo sentido, en la convergencia, pueden fundirse en un punto común,y de esta manera, en el crisol, contribuir a la satisfacción de las necesidades de justi-cia, a la armonía de los espíritus, al formar, en la sublime misión de dar a cada cual loque le corresponde.

A fin de avanzar en el proyecto que venimos implementando por espacio deonce años, hemos establecido seis cátedras anuales: dos de Derecho Penal; una deDerecho Civil; una de Derecho de Familia; una de Derecho de Menores; y una deDerecho Laboral.

Cada cátedra es servida por un profesor titular de la especialidad, quien ademásconstantemente está renovando sus conocimientos y destrezas clínicas, en el entendidoque el ejercicio de este específico desempeño, constituye hoy en día, como sabemos,una expresión vocacional específica, una especialidad en sí, más allá que la corres-pondiente a la propia del área para este aspecto, genérica del docente.

Resulta muy importante –así lo hemos comprobado una y otra vez pragmática yempíricamente– que el desarrollo de los cursos cuente con grupos de no más de diez a docealumnos. De esta manera se pretende potenciar la calidad en la formación del estudiante yen la atención del asistido. De otro extremo, hemos podido comprobar con satisfacción quenuestra metodología en cuanto a considerar clases de complementación teórico-prácticas ytalleres de asistencia, por parte de nuestros alumnos a los asistidos, con la supervisióndirecta y personal del profesor resultan exitosas para los objetivos planteados.

En todo caso, hemos sostenido permanentemente, como premisa, la política do-cente consistente en que el alumno vaya desarrollando sus destrezas en sus más varia-dos aspectos, bajo la supervisión directa y personal del profesor, como manera deevitar o minimizar el yerro en materias que resultan fundamentales para terceros quehan depositado en nosotros su confianza, y por qué no decirlo, sus esperanzas queconforman muchas veces aspectos determinantes de sus propios destinos.

Y por lo mismo hemos creado lo que denominamos “Consejo de Causas”, una ins-tancia colegiada formada por tres profesores –presidida por el Director– donde los alumnos,


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regularmente, exponen por vía oral, tienen la oportunidad de efectuar una relación cir-cunstanciada referida a los casos más complejos que los involucran, y por cierto defiendensus tesis, sus pareceres, y así, en el debate constructivo, en el confrontamiento de las ideas,de la lógica y de la experiencia, se determinan las estrategias de defensa, se conformaopinión... se templa el carácter del futuro jurista, ya actor hoy.

4.1) Convenios con organismos del Estado. (Corporación de Asistencia Judicial)

Con todo, en el marco de la filosofía docente antedicha, de la política asumida, y enrazón de las metas convergentes que nos aúnan con las Corporaciones de AsistenciaJudicial, hemos establecido, a partir de 1994, un convenio entre la Universidad Cen-tral de Chile, particularmente su Curso de Clínica Jurídica, y la Corporación de Asis-tencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, que ha resultado de granbeneficio y satisfacción para los objetivos de ambos contratantes: en tanto el Estado hapodido extender su deber de asistencia jurídica según la garantía constitucional, laUniversidad concreta que sus egresados de Derecho puedan efectuar su práctica profe-sional obligatoria –requisito previo para la obtención del título de abogado, de con-formidad a la ley– dentro del convenio y en las dependencias de esta Casa de EstudiosSuperiores. Más aún, en el ejercicio propio de nuestra concepción docente, efectúanaquí también su práctica profesional egresados de Derecho que provienen de las másdiversas Universidades. Estamos orgullosos de la amalgama que conforma este uni-verso disímil con el que nos corresponde convivir, que muchas veces parte de concep-ciones docentes distintas a la nuestra, y cuyo sello ha sido el respeto por las opinionesajenas, el fomento del intercambio de tesis y experiencias propias del Derecho, y elcultivo del afecto: hemos estado siempre abiertos no tan sólo a dar, sino que también,a aprender. Y creo que todos hemos aprendido.

En el bienio 2000-2001, el convenio ha permitido la asistencia de 1.219 casos.

4.2) Proyectos a nivel comunal y la acción multidisciplinaria. (Interfacultades)

La positiva experiencia clínicojurídica de la Universidad Central de Chile nos haincentivado a estudiar y concretar en un mediano plazo la factibilidad de perfeccionarnuestra metología docente por medio de conceder prestaciones a la comunidad, que seinterrelacionan con otras disciplinas, como lo es la psicología, tan necesaria para lapreservación de la salud de las personas. Se trabaja hoy en día en un proyecto manco-munado de Derecho y Psicología, orientado en sentido convergente hacia la coopera-ción para la Justicia: de un extremo, la asistencia de casos ante los tribunales deJusticia y la atención a las víctimas de hechos de violencia física o psíquica, v.gr.,como consecuencia de violencia intrafamiliar, lesiones a la salud de las personas,atentados a la libertad sexual; y del otro, el establecimiento de mecanismos de solu-ción de conflictos por la vía de la mediación y otras formas de resolución no adversa-rial, como la conciliación y la negociación. Lo que se concreta con el concurso de una


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de las Municipalidades de la Región Metropolitana de Santiago, cual lo es la de lacomuna de La Reina. El comienzo de este proyecto debiera coincidir con el inicio delpróximo período académico extraordinario (estival, enero de 2003).

4.3) Incorporación de nuevas modalidades de solución de conflictos: mediación

En un país de las características de Chile, en vías de desarrollo, con sectores numéri-camente altos de bajos ingresos, con existencia de índices de cesantía que natural-mente producen preocupación y angustia, con excesiva concentración poblacional enlas grandes urbes, y con tribunales generalmente recargados o incluso saturados decausas, resulta necesario conocer, acorde a la experiencia adoptada en otros países,nuevas modalidades o metodologías de solución de conflictos, que particularmentepermitan hacer justicia de manera expedita. Por lo mismo que el país no puede sus-traerse a estas exigencias, es deber de la Universidad incorporar dentro de la prepara-ción de sus alumnos estos nuevos campos exploratorios, máxime, si se concibe laenseñanza del Derecho no como pura lógica, sino que también, como experienciapráctica.

En este contexto, estamos actualmente afinando un programa que nos permitirá, apartir del inicio del próximo año lectivo ordinario, otoño (abril) 2003, contar con un “Cen-tro de Mediación” no adversarial de conflictos, entendido éste como un mecanismo en elcual, un tercero imparcial o neutral ayuda a las partes a solucionar un conflicto en formacolaborativa; como la búsqueda de una solución justa y equitativa para todas las partes, conla ayuda de un tercero imparcial frente al litigio; o, como resolución de conflictos querequieren de la acción directa y colaborativa de las partes, las que ayudadas por un terceroimparcial, mediador, buscan poner término a los problemas que las aqueja.

Por cierto, nuestro proyecto considera la acción mancomunada de las Escuelasde Derecho y de Psicología de la Universidad, y comprende, la formación de losalumnos de Derecho y de Psicología en la solución de conflictos, y la participación deéstos, en conjunto con sus profesores, en casos reales.

4.4) Acciones de interés público

La convivencia armónica y el desarrollo del mundo de hoy, exigen como cuestiónbásica, del respeto y concreción de los derechos que comprometen el interés de toda lasociedad. Más todavía, si la característica de nuestros tiempos es la diversidad: ynuestro desafío docente, el que el jurista, en su formación ilustrada, conciba el Dere-cho como un medio de armonización “para” el bienestar de la humanidad.

El compromiso con los casos de defensa de los intereses comunes a toda la so-ciedad nos incentiva al estudio y acción también en lo próximo, como aspectos forma-tivos integrales del estudiante de Derecho.


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5) Cooperación por extensión cívica

Otra modalidad de cooperación hacia la comunidad que hemos explorado con éxito,ha sido ésta, que en síntesis, consiste en la realización periódica (anual) de JornadasJurídicas sobre temas de interés relevante, generalmente en tanto dicha temática(coincidentemente o no), está siendo tratada por el poder legislativo.

Esta labor de reflexión, análisis y discusión, que se desarrolla por espacio dedos o tres días, la efectuamos en la costeña ciudad de La Serena, de cálido clima,capital de la IV Región del país, a unos 450 kms., al norte de Santiago, en jornadasgratuitas y completamente abiertas a la comunidad, donde concurre voluntariamenteel universo estudiantil que conforma nuestra facultad de Derecho, profesores, alumnosde otras Facultades de Derecho correspondientes a otras Universidades, jueces, aboga-dos, profesionales afines con la temática a tratar, representantes del parlamento y deentidades gubernativas y comunales, jefes y funcionarios de servicios y público engeneral.

Con exponentes de elevada calidad, invitados en razón de sus méritos objetivos, sedesarrolla esta actividad en torno de exposiciones y diálogo reflexivo y constructivo. Así haocurrido con temas como el proyecto de la nueva ley de drogas (hoy Ley 19.366/1995, de 18de octubre.); violencia en menores; corrupción; violencia intrafamiliar; modificación legal alos delitos de conducta sexual (Ley 19.617/1999, de 12 de julio) por citar algunos, en quehan participado como expositores connotados juristas y destacados especialistas de discipli-nas comprometidas con el tema. Cuando han intervenido miembros del parlamento chilenoen la persona de senadores y diputados hemos buscado la más amplia representación, lapresencia en lo posible de todas las sensibilidades del ser nacional, en el entendido quenadie puede arrogarse la titularidad de la verdad.

La cooperación hacia la comunidad radica en primer y último término, en lainstancia pluralista para el desarrollo de la cultura cívica que actividades de estanaturaleza conllevan para nuestros conciudadanos.

V IN FINE

Al concluir, deseo expresar que si de alguna manera el programa de cátedra clínicoju-rídico de la Universidad Central de Chile ha logrado remecer antiguas metodologíasdel estudio del Derecho, ha incentivado a más de algún estudioso, a los estudiantes,hasta llegar a concretarse en cooperación desde el prisma sociojurídico –creo noequivocarme al así percibirlo– ello se ha debido, entre otros, a dos principales facto-res: de un lado, a la posibilidad de haber podido plasmar desde la Dirección del Curso,gracias al ejercicio de la libertad de cátedra, una concepción democrática y por endesolidaria del Derecho; y del otro, a la calidad del equipo de trabajo conformado tantopor docentes como por administrativos, personas todas ellas de excelencia, de altonivel vocacional y profesional: gracias a María de la Paz, a Sandra, a Isabel, a Cristi-na y a Eva, todas profesoras del Curso; y en la labor administrativa, a Erica y a Ma-


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nuel, todos de gran calidez humana11. A nuestro Decano, el Profesor D. Víctor SergioMena Vergara, por su comprensión, apoyo y práctica de la virtud de la tolerancia. Ypor cierto, en lugar muy destacado, a nuestros alumnos, que en el tiempo que llevamosaquí haciendo camino, alcanzan a casi 2000. También a los asistidos, quienes nos hanconfiado sus desesperanzas y depositado su confianza. Y a Jornadas como lo es ésta,magistralmente coordinada por nuestros anfitriones y amigos Antonio, Malen y suequipo, en cuyas personas, rindo a todos los presentes y al Instituto Internacional deSociología Jurídica, nuestro homenaje de reconocimiento por tan magna tarea. Tareade inicio en lo inmediato en el hermosísimo y sin igual rincón de España, cual lo esOñati, que a no dudar, y como lo expresa su Coordinador –en ese lenguaje peculiar deprosa/poesía que le singulariza– cuando anota que, “el viajero sensible descubre enArantzazu muchas cosas, especialmente un sentido encantado de concordia y de paz,que supera y trasciende las usuales diferencias entre filosofías y cosmovisiones (...) Ellugar es “montaña sagrada”: punto de encuentro entre lo humano y lo más alto”12.

Y cuan importante, cuan esencial es hoy en día, en la diversidad, buscar en-cuentros de unidad que nos permitan reflexionar, en torno de un mundo más justo, ypor ende, mejor.

A la Universidad le queda mucho por hacer, siempre es así. Si acorde a losnuevos tiempos está sólo frente al amanecer de un nuevo día, iniciando una nuevasiembra, en el que la semilla a mi entender, cultivada en la razón y en el corazón decada hombre, de cada mujer, que es donde debe germinar, ha de dar por fruto unaconciencia amplia, pluralista e ilustrada respecto de la cooperación jurídica.

Abrigo la esperanza que la acción de cooperación sociojurídica animada pordicha conciencia, nos permita contemplar en todo su esplendor, en toda su bellezahecha realidad, aquella máxima que nos legara el pensador, el filósofo...ante todo, elsimple individuo, como lo fue Inmanuel Kant: “TRATA A LA PERSONA HUMANA, TANTO EN

TI COMO EN LOS DEMÁS, SIEMPRE COMO FIN Y NUNCA COMO UN MEDIO”.

11 Me refiero a las profesoras titulares Da. María de la Paz Guzmán Morandé; Da. María Sandra Pinto Vega;Da. Isabel González Ramírez; Da. Cristina Hip Selinke; y Da. Eva Taucán Díaz. A mi secretaria Erica CandiaSepúlveda y a Manuel Pinto Moya.12 Así, Antonio Pedrals, en “Encuentro en Oñati. Nuevos modelos de cooperación social. 2002” Valparaíso:EDEVAL, marzo de 2002, pp. 5 y 6.


EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS:BIEN JURÍDICO, ¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LAMATERIA?

DANIEL P. CARRERAUniversidad Nacional de Córdoba, Argentina

RESUMENLa obra intenta interpretar, desde el parapeto de la teoría del dere-cho penal y del derecho económico, la existencia y la autonomíadiscursiva del llamado derecho penal de los negocios, el que agrupa-ría delitos tales como administración fraudulenta, publicación yautorización de balances falsos, competencia desleal, ofrecimientofraudulento de efectos, y los denominados “vaciamientos de empre-sas”. Para ello hace un análisis del derecho argentino, el que ha su-frido una verdadera explosión de tipos penales, en virtud de los pro-blemas económicos y los elevados índices de corrupción quepresenta desde hace décadas.

1. Violaciones al orden legislativo constitucional

sí como el delito dado en llamar contra la economía o contra el orden económicoes de muy antigua data, en diversas de sus manifestaciones, como son, desabaste-cimiento, especulación, quebrantos financieros, etc., en Argentina al igual que en

la gran mayoría de los países occidentales, la discusión que recae sobre todo, a si se les debereconocer autonomía científica es, también, de antigua data.

Hace veinticuatro años, formulé en orden al comportamiento del Congreso Na-cional al legislar respecto de esos delitos, una observación que aún tengo por válida, yes su tendencia a tratarlos mediante leyes especiales entregando su aplicación a losTribunales Federales, con lo cual quebrantaba el artículo 67, inciso 11 de la Constitu-ción Nacional vigente entonces, actual artículo 75, inciso 12 (Constitución Nacionalde 1994), desde que a esos delitos, por su naturaleza, por lo general son delitos comu-nes, corresponde se los incorpore al Código Penal.

Esa alteración legislativa menoscabante de las facultades jurisdiccionales pe-nales de las provincias, estaba patente en la Ley a la cual me referí, o sea, la LeyNacional de Abastecimiento N° 16.454, ya derogada, que en su artículo 7 establecía:

A


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“El delito creado por la presente ley se reputa contra el orden económico na-cional, cualquiera fuere el lugar de su ejecución y serán competentes para entender enlos hechos previstos en el artículo 6 los Jueces Federales de Sección”1.

Otra manifestación de ese tipo se dio con la Ley Nº 20.840, que traté comoSubversión Económica y Financiera, cuyo interés jurídico tutelado –a mi juicio–fueron los centros de producción, no obstante lo cual, a los delitos previstos, la ley losdeclaró de competencia federal (artículo 13)2.

2. Constitución Nacional y la regulación represiva de delitos y contravenciones

Atendido que la Nación ha adoptado para su gobierno la forma representativa, repu-blicana y federal (artículo 1º Constitución Nacional3) y aceptada la división del Dere-cho Penal Sustantivo en Derecho Penal Común y Derecho Contravencional (DerechoPenal Administrativo), debemos concluir que esa forma de gobierno influye en lalegislación penal4.

Por consiguiente, a la Nación le corresponde dictar en forma exclusiva el Códi-go Penal, sus leyes complementarias y reformatorias, mediante leyes comunes (artí-culo 75, inciso 12 y 126, párrafos. 2º, disposición 6ª de la Constitución Nacional).

Al Congreso también le compete sancionar las leyes penales especiales o leyesfederales, (verbigracia artículo 75, incisos 1º, 2º, 10º, 14, 18 y 32, Constitución Na-cional) de manera exclusiva en materia de delitos, pero no respecto de las contraven-ciones, las que pueden ser dictadas en la esfera nacional por el Congreso, y en laprovincial por las Legislaturas, o bien por los Consejos Deliberantes o Vecinales delos Municipios en forma concurrente, salvo que se trate de las llamadas faltas o con-travenciones locales (como ser las tributarias), a cuyo respecto los poderes legislativosprovinciales (Provincia y Municipios) son excluyentes de los de la Nación (arts. 5º,121, 122 y 123 de la Constitución Nacional).

Desde tal ángulo tiene, inequívocamente, fundamental importancia diferentecalidad jurídica de los delitos y de las contravenciones. En esta posición, el delito “esla infracción propia del derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los indivi-duos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.) o comomiembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, saludpública, fe pública y administración pública, etc.)” mientras la contravención “es unainfracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula laactividad administrativa estatal. El que no abona las cargas tributarias o las tarifaspostales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento, así como el queinfringe las disposiciones generales de policía, viola el deber de conducta positiva o

1 La objetividad jurídica del monopolio en nuestra legislación represiva.2 “Subversión económica y financiera”, en: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Separata Nº 79.3 Las citas de artículos se refieren a la Constitución de 1994.4 Cfr. NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino: Parte General, t. I, p. 14 y ss; Manual de derechopenal: Parte General, p. 43 y ss; JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. Tratado de derecho penal, t. II, Nº 741, pp. 683-685.


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negativa que le imponen esas normas y al hacerlo no coopera con la actividad admi-nistrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos”5.

Tal diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, es negada por la opi-nión mayoritaria teórica y jurisprudencial, que sólo admite una diferencia de cantidad,es decir, de grado6.

3. Disposiciones constitucionales relacionadas con la economía

En la Constitución Nacional del año 1994, se contemplan disposiciones relacionadascon la economía, y específicamente, entre las Atribuciones del Congreso (artículo 75)se encuentran normas referidas a la moneda (incisos 6 y 19, párr. 1°), a la introduc-ción y radicación de industrias (inciso 18), a la productividad de la economía nacio-nal (inc. 19, párrafo 1°), y a la igualdad de oportunidad y trato (inciso 23, párr. 1o,disp. 1ª).

Entre los derechos y garantías, el artículo 14 establece que todos los habitantesde la Nación gozan de los derechos que enumera, conforme a las leyes que reglamen-ten su ejercicio, tal como ejercer toda industria lícita, comerciar, asociarse con finesútiles, etc., derechos y garantías que el artículo 20 también consagra para los extranje-ros. A su vez, el artículo 17 declara que la propiedad es inviolable.

Entre los nuevos derechos y garantías, el artículo 42 prescribe:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a laprotección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la li-bertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defen-sa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios na-turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociacio-nes de consumidores y de usuarios.La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y losmarcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participa-ción de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismosde control”7.

Algunos de los Pactos incorporados por la constitución de 1994, con jerarquíaconstitucional, a través de lo prescrito en su artículo 75, inciso 22, 2º párr., tambiéntraen disposiciones que conciernen a la economía, tal como la Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre, que consagra el derecho de asociación paraproteger intereses legítimos, entre ellos, los económicos (artículo XXII); la Convención

5 NÚÑEZ. Manual de derecho penal: Parte General, Op. cit., pp. 44 y 48, respectivamente.6 Hice presente dicha situación en el trabajo “Régimen penal tributario argentino (Ley 24.769)”, en: RevistaIberoamericana de Derecho Tributario, Septiembre - Diciembre 1996, pp. 539-540.7 Con mención de este artículo de la Constitución comienza NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY, El delito decompetencia desleal y el mercado competitivo. Respecto de los informes a los consumidores cabe recordar laLey de Beryl: “el informe para el consumidor sobre un artículo se publicará una semana después que Ud. hayacomprado el artículo. Corolarios: 1. El que Ud. compró será calificado como “inaceptable”. 2. El que estuvo apunto de comprar será calificado como la mejor compra”.


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Americana sobre Derechos Humanos, la cual contiene la misma disposición (artículo16, inciso 1º) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les, que al derecho de asociación lo extiende incluso a fundar sindicatos y afiliarse aellos (artículo 22, inciso 1º).

Los convencionales que redactaron la Constitución Nacional, en su gran mayoríahabían sido convencionales en sus respectivas Provincias, cuando éstas, anticipadamente,reformaron sus constituciones, por lo que ya venían predispuestos a establecer prescripcio-nes similares en la constitución de la Nación. Así, por ejemplo, la Constitución de la Pro-vincia de Córdoba de 1987, establece en su artículo 10 la libre iniciativa8, los derechos delconsumidor los contiene el artículo 299, de las cooperativas y mutuales se ocupa el artículo3610, los principios económicos los enuncia el artículo 6711. Cabe sólo mencionar, el artí-culo 68 que dispone sobre los recursos naturales y reparar en el artículo 6912 que se ocupadel planeamiento a cargo del Estado Provincial13.

También en el sentido que vengo expresando, es dable consignar lo establecidoen la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996, al menos en cuanto asus artículos 4814 y 4915 que se ocupan respectivamente de la finalidad de la actividadeconómica y del diseño de la misma por el Gobierno de la Ciudad.

8 Artículo 10: “El estado Provincial garantiza la iniciativa privada y toda actividad económica lícita, y lasarmoniza con los derechos de las personas y de la comunidad”.9 Artículo 29: “Los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estadopromueve su organización y funcionamiento”.10 Artículo 36: “El Estado Provincial fomenta y promueve la organización y desarrollo de cooperativas y mutuales. Lesasegura una adecuada asistencia, difusión y fiscalización que garantice su carácter y finalidades”.11 Artículo 67: “La economía está al servicio del hombre y debe satisfacer sus necesidades materiales y espirituales.El capital cumple una función social y se orienta al crecimiento de la economía.Los beneficios del crecimiento son distribuidos equitativa y solidariamente. Los empresarios, los trabajadores yel Estado son responsables de la eficiencia, productividad y progreso de las organizaciones económicas queparticipan en el proceso productivo.Se reconoce y garantiza la libre iniciativa privada con sanción a los monopolios, la usura y la especulación.La propiedad privada es inviolable; nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, ysu ejercicio está limitado por la función social que debe cumplir”.12 Artículo 69: “El Estado Provincial orienta las actividades económicas conforme a los principios enunciados enesta Constitución; elabora planes en los que promueve la participación de los sectores económicos y socialesinteresados, destinados al desarrollo regional e integración económica provincial.El presupuesto de la Provincia y el de las empresas del Estado se formulan en el marco de dicha planificación.La Provincia acuerda con otras y con el Gobierno Federal su participación en sistemas federales o regionales deplaneamiento”.13 Sobre esta Constitución, Pedro J. Frías, en Las nuevas constituciones provinciales, obra escrita en coautoría,dice que hace “economía social de mercado sin decirlo”, y agrega más adelante: “Es una construcción coherentecon el Estado social de derecho. Si el Estado de derecho es insuficiente y ha requerido la corrección solidarista, laeconomía de mercado, simétricamente, no se basta a sí misma y ha reclamado, ciertas intervenciones sociales”.14 Artículo 48: “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustenteen la justicia social.La Ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema queasegura el bienestar social y el desarrollo sostenible.Las autoridades proveen a la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a distorsionarla y alcontrol de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.Promueve el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, los emprendimientos cooperativos, mutuales yotras formas de economía social, poniendo a su disposición instancias de asesoramiento, contemplando laasistencia técnica y financiera”.15 Artículo 49: “El gobierno de la Ciudad diseña sus políticas de forma tal que la alta concentración de activida-des económicas, financieras y de servicios conexos, producidos en la Ciudad, concurra a la mejor calidad de vidadel conjunto de la Nación.


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4. Noción de bien jurídico

Dejé dicho al esbozar el concepto de delito que éste, en esencia, radica en la ofensa debienes (supra, 2), los que, al ser recepcionados por el derecho y sometidos a su regula-ción, se transforman en “bienes jurídicos”.

El “bien jurídico” no es una noción propia del Derecho Penal, desde que escomún a los diversos ámbitos del derecho. Lo que lo individualiza en aquél es laforma en que otorga su tutela, mediante la amenaza y ejecución de la pena, es decir,del castigo. De allí que el Derecho Penal constituya la última ratio del orden jurídicoy, por tanto, que se recomiende su “intervención mínima” (infra, 9).

Se discrepa sobre si la concepción del “bien jurídico” proviene de Carrara o tu-vo su origen en Alemania por obra de Birnbaum, e ingresó al campo del DerechoPenal para reemplazar lo sostenido a la fecha (Feuerbach y Carminagni), de que eldelito importaba una violación del derecho subjetivo correspondiente al lesionado.

Tal reemplazo en la noción respondió a que se objetó (por autores como Mer-kel, von Liszt y von Hippel), a que existían importantes intereses protegidos por elderecho a los que no les correspondía un derecho subjetivo y, por ello –se afirmó– elobjeto del delito y de la tutela jurídica está en los bienes de la vida. De tal forma lafunción garantizadora del orden jurídico quedó fincada en la tutela de los bienes ointereses humanos individuales o colectivos16.

Conviene reparar, en orden a examinar si la conclusión consignada mantienevigencia, que se ha manifestado –a mi juicio con debida precisión en un pareceractualizado– que el bien jurídico es una fórmula normativa sintética concreta de unarelación social determinada y dialéctica. Así individualizado el bien jurídico, comoalgo concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surgecomo una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico) de una relaciónsocial determinada y dialéctica.

Centrado de esa forma, el bien jurídico “aparece como un principio garantiza-dor de carácter cognoscitivo; la sociedad toda y cada sujeto particular por su interme-dio sabe claramente qué es lo que se está protegiendo y además tiene la posibilidad deexaminar las bases sobre las cuales se asienta esa protección y puede entonces haceruna revisión del porqué de la protección”17.

No se me escapa que se encuentra presente la observación que afirma no en-contrar utilidad en los esfuerzos por conseguir un concepto del bien jurídico, porque:a) “la teoría del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular, pero nodemostrar la necesidad de asegurar el bien también jurídico-penalmente” y b) “ni

Los proveedores de bienes o servicios de producción nacional tienen prioridad en la atención de las necesidadesde los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, aigualdad de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados. Una ley establece losrecaudos normativos que garantizan la efectiva aplicación de este principio, sin contrariar los acuerdos interna-cionales en los que la Nación es parte”.16 Cfr. NÚÑEZ, JOSÉ MANUEL. “Bien jurídico”, en: Enciclopedia Jurídica Omeba, pp. 188-190.17 BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal: Parte General, p. 250.


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siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho Penal disfrutan de protecciónabsoluta”. A través de ello se concluye que “no cabe prescindir del filtro de la dañosi-dad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienesjurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para protegerla paz jurídica. Lo importante es que la penalidad se oriente no a lo disvalioso per se,sino siempre a la dañosidad social”18.

Sin embargo,

“Tal observación no ha sido óbice para que se haya afirmado que “un derecho penal de exclusiva pro-tección de bienes jurídicos más que un planteamiento político criminal y, por lo tanto sujeto a la discre-cionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de derecho que centrasu actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienesjurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y digni-dad, como sujeto participativo en los procesos sociales”19.

5. Problemática del bien jurídico respecto de infracciones económicas

La real naturaleza respecto del bien jurídico tutelado por las normas penales de ca-rácter económico, es algo sobre lo cual aún se discute.

La noción alemana puede centrarse en que la protección se dirige contra elconjunto total de la economía o contra ramas o instituciones fundamentales impor-tantes de ese conjunto (Lindermann), o el interés del Estado en la integridad y conser-vación del sistema económico (E. Schimidt)20.

Entre nosotros, siguiendo conclusiones de diversos congresos y jornadas, se haconcluido que lo que se pretende tutelar es “la estabilidad y manutención del ordeneconómico”21, lo que no se separa de lo recién expuesto porque, en definitiva, es laopinión de Jeschek22.

De otra parte, cuando se ha procurado establecer el bien jurídico ofendido por con-ductas lesionadoras de las “empresas transnacionales”, se lo encuentra en que esas accionesofenden el patrimonio de la Nación, evaluado como conjunto dinámico y en sus aspectoscuantitativos y cualitativos, con otras palabras la soberanía del Estado23.

Dando un concepto amplio de lo que debe entenderse por Derecho Penal Económi-co, se ha expresado que es “el conjunto de normas mediante las cuales el Estado procuraregular dentro de un régimen fundado en la iniciativa privada las condiciones de la vida

18 JAKOBS, GUNTER. Derecho Penal: Parte General, pp. 55-58.19 HORMAZÁBAL MALAREE, HERNÁN. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (el objetoprotegido por la norma penal), p. 169.20 Cfr. DE LA RÚA, JORGE. “Los delitos económicos”, en: Doctrina Penal, año 3, Nº 9, pp. 31-32.21 CAFURE DE BATTISTELLI, MARÍA ESTHER. “El bien jurídico protegido en los delitos contra el orden económi-co”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Universidad Nacional deCórdoba, Nº XXV, p. 102.22 JESCHEK, HANS HENRICH. “El derecho penal económico alemán”. En: Cuaderno del Instituto del Der. Pen. yCrim. de la Facultad de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XIII, p. 80: “(...) en el derecho penal econó-mico el bien jurídico protegido es el interés estatal en la estabilidad y mantención del orden económico en símismo”.23 WARSCHAVER, EDUARDO. “Castigar a las transnacionales: un ensayo de futurología en política criminal”, en:Doctrina Penal, Año 5, Nº 17, pp. 114-116.


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económica”. Con lo cual, dentro de ese concepto, se hace entrar incluso algunos delitoscontra el patrimonio, los que se refieren a la protección de la organización de comercio, ylos que atacan las estructura de la economía nacional, entre otros24.

Avanzando más en el ámbito de la protección penal, se llega al denominadoDerecho Penal de los Negocios, aunque se restringe el contenido de ese ámbito a laintervención del Estado en la organización del comercio25; noción que no concuerdacon la que en la actualidad se enseña el mencionado Derecho Penal de los Negocios enla Universidad Notarial Argentina, Delegación Córdoba26.

6. Lo pretendido a título de problemas generales del derecho penal económico

La pretensión que versa, en forma especial, respecto de la problemática relativa a laresponsabilidad penal de las personas jurídicas, la distinción -sustancial- entre delitosy contravenciones, la eficacia del error en orden a las infracciones de carácter econó-mico y, además, el reclamo de un procedimiento dado, ha sido negada con sólidosfundamentos27.

El problema de los delitos cometidos en beneficio o a nombre de personas jurí-dicas se da, prevalecientemente, dentro de la órbita empresarial y en el mundo capita-lista, en el cual el poderío del dinero domina la sociedad entera. Según James:

“El capitalismo no se caracteriza solamente por ciertas instituciones y una cierta estructura de las em-presas sino también por un cierto estado de espíritu. Constituye en alguna manera un clima, una atmós-fera moral. No hay estructura capitalista sin un espíritu y una moral capitalista. Este espíritu y esta mo-ral están caracterizados por la búsqueda de un provecho ilimitado”28.

Lo cual no quiere decir que particularice un rasgo específico del llamado DerechoPenal Económico, como que por regla la mayoría de los delitos cometidos son delitoscontra la propiedad, entre ellos, el de administración fraudulenta (artículo 173, inc. 7,C.P.29), es decir, delitos comunes, que pueden o no agruparse en la esfera del DerechoPenal Económico.

Por lo demás, en el país y sin distinción alguna –aunque, sin duda, con grave error–el artículo del Proyecto de Código Penal del Poder Ejecutivo de 1951, en el Título “DelDelincuente”, Capítulo “De los Autores y Partícipes”, bajo el epígrafe de “sujeto activo”,

24 BACIGALUPO, ENRIQUE. Cuestiones penales de la nueva ordenación de la sociedades y aspectos legislati-vos del derecho penal económico, p. 59.25 BACIGALUPO, ENRIQUE. Op. cit., p. 66.26 En dicha institución soy profesor titular de la materia cuyo programa -sujeto a modificaciones- está integradopor once bolillas, en el cual he receptado de los delitos contra la propiedad, la estafa (artículo 172 C. P. ), laadministración fraudulenta (artículo 173, inc. 7º C. P. ), el desbaratamiento de derechos acordados (artículo 173,inc. 11 C. P. ) y los delitos relacionados con las quiebras (artículos 176 a 180 C. P. ). Además: los delitos decheque, los fraudes al comercio y a la industria, monopolio, subversión económica y financiera, régimen penalcambiario, contrabando, régimen penal tributario y previsional, patentes de invención, propiedad científica,literaria, artística, marcas y designaciones.27 DE LA RÚA, JORGE. Op. cit., pp. 37-42.28 CITA DE CÁMARA, HÉCTOR. “Los delitos societarios en el proyecto de Código Penal”, en: Cuaderno delInstituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XI, p. 32.29 Véase nota al pie de página N° 44.


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artículo 42, estableció: “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos dederecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria” (el texto encursiva es nuestro). De este modo y con la excepción que, también, formulaba el artículo4730, el Proyecto dispuso que las fundaciones, asociaciones y sociedades podían ser sujetosactivos de delitos y las declaró penalmente responsables y punibles31.

Dado ello, me inclino por la idea de incluir en la parte general del Código Penal,una disposición que regule de manera amplia el actuar por un tercero o actuar por otro, paraextender a los “órganos” de las personas colectivas, sin inconvenientes de tipicidad, algunasfiguras penales32 y, al mismo tiempo, alcanzar a las personas colectivas con medidas querepercutan en sus bienes, llegando, en algunos casos, a su disolución33.

En lo que respecta a la distinción sustancial entre delitos y contravenciones, ala que me he referido (supra, 2), basta tener presente que la necesidad de aceptar queesa distinción, y no la que concluye que su diferencia es de grado, se fundamenta,atendida nuestra organización federal de gobierno, en “las repercusiones constitucio-nales que tiene el tema”34.

En lo que concierne a la eficacia del error de derecho (error de prohibición) la ten-dencia en el país, desde hace tiempo, es que corresponde darle cabida, y no sólo para delitoseconómicos, puesto que la responsabilidad penal no debe existir sin culpabilidad:

“Una concepción científica y políticamente justa no puede continuar fundandola responsabilidad penal en la ficción de que nadie puede en ninguna circunstancia,ignorar justificadamente que un hecho es punible. Semejante concepción no significamuchas veces sino el sacrificio de la inocencia a la necesidad de una omnipotenciapuramente objetiva del Derecho, que desconoce la base esencialmente subjetiva justifi-cadora de la retribución penal”35.

Por último, pensar que las infracciones económicas requieren de un régimen proce-sal dado, que, por ejemplo, abrevie trámites, es dejar a un lado que ese criterio es el genera-lizado ahora tanto en la Nación como en las Provincias y que, en la primera, se ha anuncia-do la próxima adopción en la Justicia Penal del principio de oportunidad, lo que mencionopese a que, de llevarse a cabo, importará la reforma del Código Penal36.

30 Artículo 47: “Las fundaciones, asociaciones y sociedades, aunque no gozaran de personería jurídica legal-mente otorgada, serán penalmente responsables cuando el delito hubiese sido cometido por alguno de susórganos sociales en representación de las mismas y siempre que se hubiere perpetrado como desviación delictivade la actividad propia de la entidad”.31 NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. I, p. 215.32 Cfr. CABALLERO, JOSÉ SEVERO. “Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamadaresponsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas”. En: Cuaderno del Instituto deDerecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XXII, p. 60.33 Puede verse, no obstante que su parecer llega a ser excesivo: GABRIEL E. PÉREZ BARBERÁ. “'Actuar por otro'y delito económico”, Córdoba: Foro de Córdoba, Año VII, Nº 32, p. 61 y ss.34 NÚÑEZ, RICARDO C. “La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional”. En:Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, p. 23.35 NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. II, p. 101.36 VENTURA, ADRIÁN. “Reformas en el Poder Judicial”. En: La Nación, secc. 1ª, 26 de agosto de 1997, p. 5. Por mi parte,al disertar en el Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Buenos Aires del 11 al 14 de Agosto de 1997,


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7. Realidad social y reacción legislativa probable

7.1. Realidad socialEn Argentina, la realidad social muestra la marginación de muchos sectores, comoconsecuencia de las estructuras sociales que reposan en la desigualdad económica.Estructuras que responden a los intereses de las oligarquías locales depositarias de unainmoderada codicia heredada de los colonizadores y amparada y sostenida, en laactualidad, por el imperialismo yanqui37. Oligarquías sordas, hasta ahora, a la situa-ción infrahumana que el plan de convertibilidad38 ha traído a través del desempleo.Como resultante de ello es válido para nosotros que: “La insultante opulencia de unospocos sólo puede construirse sobre la miseria de muchos. En no pocos lugares lo únicobien organizado es la injusticia”39.

A su vez nuestra realidad social también exhibe maniobras delictivas de losagentes del mercado de valores o de los agentes extrabursátiles; maniobras defraudato-rias de los encargados de agencias de viajes, de las empresas de ahorro y préstamopara la construcción de vivienda, para adquisición de automotores; maniobras delicti-vas de dirigentes sindicales, políticos o empresariales; corrupción extendida en laadministración pública; manejo desleal de las empresas como los denominados “va-ciamientos de empresas”; así como otras graves manifestaciones delictivas que afec-tan, no cabe duda, la economía nacional.

7.2. Reacción legislativa probable

La presión social ejercida principalmente a través de los órganos masivos de difusiónpública, como la proveniente de distintas asociaciones constituidas en diversos secto-res sociales –en cuyo accionar con frecuencia aparece la violencia– con la finalidad deproteger intereses colectivos de carácter económico, junto con las nuevas disposicionesque tienen alcance constitucional (supra, 3) van a generar sin duda un cambio legisla-tivo que, se anuncia, se centrará, principalmente en una ley sobre “lavado de dinero”que aparejará pena para los agentes e intermediarios que operan en la Bolsa de Co-mercio, sociedades de fondos comunes de inversión, empresas aseguradoras, escriba-nos, prestatarias de servicios postales y de transporte de caudales, entre otros. Ade-más, se ha hecho público que dispondrán medidas tendientes a limitar el poder que lascorporaciones han incrementado al amparo del modelo económico.

sobre “Alternativas a la pena y a la privación de libertad”, entre otras medidas, propuse sustituir el principio de legalidadimperante por el principio de oportunidad, con arreglo al sistema de la “oportunidad reglada”.37 Cfr. LANDROVE DÍAZ, GERARDO. “Latinoamérica y los crímenes de los poderosos”. En: Anuario de DerechoPenal, t. XLV, Mayo-Agosto 1992, p. 476 y ss.38 Ley de Convertibilidad Nº 23.928, B.O. 28 de marzo de 1991. De verdad lo que se discute no es la Ley deConvertibilidad en sí, sino la forma en que se la ha llevado a la práctica, no manejando bien los tiempos ni eldinero obtenido en las privatizaciones, lo que ha generado problemas sociales en distintos lugares del país, dandolugar a reacciones como los “cortes de rutas”, entre otras.39 LANDROVE DÍAZ, GERARDO. Op. cit., p. 476.


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8. ¿Cómo debe legislarse en la materia?

Lo hasta aquí expuesto lleva a la pregunta del epígrafe, habida cuenta, sobre todo, quedesde el Gobierno Central se anuncia la adopción de medidas de carácter penal. Antetal anuncio, forzoso es reparar que el problema jurídico a enfocar legislativamente esmultidimensional 40.

Ello es así porque considerar la conducta humana, en la relación “hombre-sociedad-cultura-derecho”, es lo único que proporciona la respuesta válida, a través deuna tarea interdisciplinaria, para apreciar y determinar las reales implicancias jurídi-cas de los fenómenos jurídicos multidimensionales, hasta ahora denominados hechos,que la conducta de los hombres produce en el seno social.

La producción jurídica legislativa penal emana únicamente de los poderes políticosdel Estado, mientras que, en otros ámbitos como, por ejemplo, el laboral o el empresarial, seda una producción jurídica extra legislativa (principios éticos-jurídicos) que perfeccionanlas relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia.

Aceptados esos extremos considero, en principio, que:

a) Es ineludible respetar el orden legislativo constitucionalmente establecido.Orden que, como lo dije al comienzo (supra, 1), ha sido violado no pocas vecespor el Congreso de la Nación. Para evitar su detrimento corresponde proceder talcomo lo ha hecho la Ley de Abastecimiento Nº 20.680 (B.O., 20 de junio de1974), que se cuida de respetar las jurisdicciones penales provinciales41.

b) Se deben agrupar las infracciones económicas de naturaleza penal medianteuna ley sobre el llamado Derecho Penal de los Negocios.Puede que sea la tendencia que prime porque es la dominante en la actuali-dad, es decir, se tiende a legislar al margen de los Códigos.

c) Se deben agrupar los tipos delictivos de las infracciones de carácter econó-mico en un nuevo Título del Código Penal.

Tal como procediera Sebastián Soler en su Anteproyecto de Código Penal42, quien en los“Delitos contra la Buena Fe en los Negocios”, coloca, en el capítulo 1, la quiebra, en elcapítulo 2, usura y el agiotaje, y en el capítulo 3, entre los “Delitos contra la ConfianzaPública”, incluye el ofrecimiento fraudulento de efectos, publicación y autorización debalances falsos, autorización de actos indebidos, competencia desleal y libramientos decheques sin fondos. Va de suyo realizando las actualizaciones pertinentes.

Jorge de la Rúa ha propuesto que dicho agrupamiento debe hacerse en un Tí-tulo denominado “Delitos contra la Confianza o Regularidad de los Negocios”43.

40 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho (modelos jurídicos didácticos) y El mundo jurídicomultidimensional.41 Artículo 28: “El Código de Procedimiento en lo Criminal que rija en las respectivas jurisdicciones será deaplicación supletoria en los procedimientos originados en infracciones a la presente ley. Las disposicionesgenerales del Código Penal serán aplicables a la presente ley en cuanto ésta no disponga lo contrario”.42 Decreto 7.296, Edición Oficial, Buenos Aires, 1960.43 Los delitos económicos, p. 43.


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Entiendo que corresponde estar a la denominación de Soler que en sí no fuemateria de críticas, desde que las objeciones se formularon al contenido del Título yademás, por sobre todo, porque el concepto de buena fe, se encuentra acuñado ennuestra legislación común y en la comparada, como regla de conducta leal entre laspartes intervinientes en los convenios, mientras “regularidad de los negocios” hacemás al sentido de conducción ordenada de uno o más negocios concertados.

d) Con atribución o no de su conocimiento a un fuero especializado.El reclamo mayoritario es que el conocimiento de las infracciones económi-cas se confíe a un fuero especializado. De efectivizarse esta tendencia en lasProvincias, sobre todo, se va a tropezar con la falta de recursos, a lo que noescapa el Estado nacional, sujeto, como se encuentra dado su endémico en-deudamiento, a las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, quellega aún a reclamar “responsabilidad” para que trate de reducir la inesta-bilidad que golpea principalmente a los más pobres.

9. Conclusión

El Derecho Penal dentro de un orden democrático debe tener una intervención mínimay en el ámbito que estoy considerando, reparo –como lo expresé, supra, 6, párrafo 3º–que se prevé el delito de administración fraudulenta44, que en sus tipos de infidelidady de abuso admite la configuración de la mayorías de las conductas delictivas (supra,7.1, último párrafo), aun aquéllas con proyecciones macrosociales –como los llamados“vaciamientos de empresas”– que están ensombreciendo la realidad social45.

De otra parte, destaco que los graves problemas socioeconómicos que nos aquejanson en su génesis y en su desarrollo, extraños al ordenamiento punitivo, correspondiendo susolución a otras medidas y planeamientos con muy diversos alcances46.

En suma, tengo para mí que las injerencias del Derecho Penal en la políticaeconómica-social olvida que esa política “(…) frecuentemente invocada como condi-cionante del ordenamiento jurídico no ofrece posibilidades ciertas de extraer de ellagrandes principios orientadores que trasciendan de la mera adecuación de medios afines y, por tanto, de oportunismos circunstanciales”47.

44 Artículo 173, inc. 7º, C. P. : “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera asu cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin deprocurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare losintereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.45 Véase CARRERA, DANIEL P. Defraudación por infidelidad o abuso.46 Cfr. LANDROVE DÍAZ. Op. cit., p. 477.47 LAPLAZA, FRANCISCO P. “Concentración de poder económico y Derecho Penal”. En: Revista del Foro,Marzo-Diciembre 1970, p. 45.


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UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTECUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA

RUBÉN CELIS RODRÍGUEZProfesor titular de Derecho Civil,Universidad Central de Chile y de laUniversidad Mayor

RESUMENEl autor analiza la extensión y alcance de la reforma de la ley19.585, que añadió una nueva regla 10ª al artículo 1337 del Códi-go Civil, y que establece una norma particional de carácter protec-cional, al establecer el derecho del cónyuge sobreviviente a la adju-dicación preferente del inmueble que sea vivienda principal de lafamilia y de los muebles que la guarnecen.

a ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, que modificó el Código Civil yotros cuerpos legales en materia de filiación, agregó en el artículo 1337 unanueva regla, que lleva el número 10, pasando la que tenía ese numeral a ser

el último de dicho precepto.La nueva regla 10 dice: “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a

que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favorsuyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la viviendaprincipal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellosformen parte del patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éstepodrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituyaen su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, concarácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no seinscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de BienesRaíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en elTítulo X del libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede“transferirse ni transmitirse”.

Ya desde la Ley N° 18.802, que incorporó al cónyuge sobreviviente como asig-natario de la cuarta de mejoras y de la legitima efectiva, se viene observando la preo-cupación del legislador por mejorar su situación hereditaria.

L


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Ahora, en la Ley N° 19.585 se acentuó este interés al derogarse la porción con-yugal; acordar al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, lo que equivale, porconsiguiente, a reconocerlo como heredero; y precisar que, en ningún caso, su porciónbajará de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria ensu caso.

La ley impone al testador la obligación de respetar las asignaciones forzosasbajo amenaza de rectificar sus disposiciones testamentarias expresas (artículo 1167,inciso 1°). (El texto citado debió decir que “asignaciones forzosas son las que el testa-dor es obligado a “cumplir” y no “ a hacer”. Tales asignaciones las “hace” la ley y noel testador).

Curiosamente, la ley no respeta las asignaciones en examen. Por ejemplo, si haysiete hijos, para que el cónyuge sobreviviente pueda llevar la cuarta parte de la mitad legi-timaria tienen que deteriorarse las legítimas de los nombrados descendientes.

No considero improbable que, para respetar la cuarta parte de la herencia, quees el mínimo asegurado al cónyuge sobreviviente, se verá limitado el testador en laparte de libre disposición, o tendrá que asignarle parte de la cuarta de mejoras, lo queequivale a decir que no resultará ya tan cierto que de ella puede el testador o donantehacer “la distribución que quiera” entre los mejoreros.

Sobre el derecho a la adjudicación o atribución preferente que la nueva regla10ª del artículo 1337 acuerda al cónyuge sobreviviente, podemos hacer las siguientesreflexiones:

a) El cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique un inmueble que“sea o haya sido la vivienda principal de la familia”. No tiene, entonces, quelimitar su privilegio al inmueble donde residía con el cónyuge difunto, en el ca-so de que hubieren conservado otros que fueron, en su época, la residenciaprincipal de la familia.La realidad de la familia chilena revela que los cónyuges, para comprar un in-mueble de mejor categoría, venden el que tienen y esta operación la repitenhasta llegar al que los satisface plenamente y no aspiran ya a reemplazarlo porotro. Ese bien, por generalísima regla, es el de mayor valor económico. La ideade que el cónyuge sobreviviente continúe viviendo en el inmueble y disfrutan-do, también, de los muebles que lo guarnecen, resulta ser bueno, plausible y ra-zonable, pero, por lo comentado, el deterioro de las legítimas de los hijos va aser inevitable, tanto mas, cuanto que si resulta alcanzado en su porción heredi-taria, puede solicitar que se constituyan, en su favor los derechos reales de ha-bitación y de uso con el carácter de vitalicios y gratuitos.Se me ocurre que, para evitar la inequidad en comentario, podría sostenerse,por la redacción del inciso 2° de la nueva regla 10ª, que si el valor de los bienesexcede la cuota hereditaria del cónyuge, no tiene derecho a la atribución prefe-rente y sólo podría reclamar que sobre estas cosas, que no puede adjudicarse en


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propiedad, se constituyan en su favor los derechos reales de habitación y deuso.Pienso que también podrá darse otra interpretación a la norma citada: que se leatribuyan en dominio los bienes que coincidan con el monto de la porción he-reditaria del cónyuge y se constituyan los derechos de uso y habitación sobre lascosas que excedan su cuota. Con este criterio, es de fuerza reconocerlo, seagrava la situación que comento en la letra d).Esta interpretación es compartida por el profesor Raúl Alvarez C. (La filiacióny otras reformas al Código Civil, Alfabeta Artes Gráficos, p. 138).

b) No resulta necesario que el inmueble y los muebles que lo guarnecen tengan elcarácter de bienes familiares. La ley no lo exige.

c) Por el alcance que se produzca en la adjudicación del inmueble no se entiendeconstituida hipoteca (la llamada hipoteca legal, del art. 662 del Código de Pro-cedimiento Civil), porque el cónyuge sobreviviente puede pedir que por ese ex-ceso se le acuerde el derecho de habitación, y el habitador, por disponerlo así elartículo 813, no está obligado a prestar caución.

d) Como es imposible, a mi modo de ver, separar qué parte del inmueble y cuálesmuebles que lo alhajan se adjudican en propiedad o se generan los derechosreales de uso y de habitación, pienso que los referidos bienes son inembarga-bles. Por de pronto los recién nombrados derechos reales son inembargables,según los artículos 2466, inc. final del Código Civil y 445, N° 15 del de Proce-dimiento Civil.Así, al embargarse una pintura valiosa o muebles que formen el ajuar de la ca-sa, el cónyuge sobreviviente podría oponer la excepción de que sobre esos bie-nes se constituyó el derecho real de uso. Como la ley no exige que se forme in-ventario de los muebles y, además, se tasen para fijar el alcance, ¿cómo elcónyuge sobreviviente va a probar que respecto de ellos es un mero usuario?.Coincido con la conclusión a que arriba sobre este punto, el profesor FabiánElorriaga De Bonis. Dice: “Como en nuestro sistema jurídico ni el derecho depropiedad ni el derecho de habitación se radican en una parte específica delbien sino que se proyectan sobre toda la cosa, sería imposible identificar de loque es propietario y de lo que es habitador” (Cuadernos Jurídicos, UniversidadAdolfo Ibáñez, abril 2001, p. 23).

e) La regla 10 en comentario será aplicada por el Partidor y resulta contraria a laregla 7 que le ordena a dicho juez guardar la posible igualdad entre los coasig-natarios adjudicando a cada uno de ellos cosas de la misma naturaleza y cali-dad que a los otros.No hay duda que, ahora, el cónyuge sobreviviente no sólo va a recibir bienes dedistinta naturaleza sino que, con alta probabilidad de que ellos sean de mayorvalor que los otros que integran el as hereditario, con grave detrimento de laslegítimas de los hijos.


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Parece bueno y razonable que se quiera proteger al cónyuge sobreviviente conel derecho a continuar su vida en la misma forma que lo hacía con su difuntocónyuge, pero sin alterar el sistema sucesoral del Código Civil en términos tanprofundos y con una discutible utilidad en la práctica, como se está observando,y como creo que va a ser la conclusión de este trabajo.La idea de legislar sobre el tema, no es, para variar, una originalidad chilena.El Código Civil de Italia, en su artículo 540, dice que “el cónyuge, aún cuandoconcurra con otros llamados, le será conservado el derecho de habitar la casadestinada a residencia familiar y de usar los muebles que la equipan, sea depropiedad del difunto o común. Tal derecho gravará la parte de libre disposi-ción y, si ésta no es suficiente, el remanente de la cuota de reserva del cónyugey eventualmente la cuota reservada a los hijos” (texto reformado por la ley de19 de mayo de 1975).En Francia, una ley de 19 de diciembre de 1961, modificó el artículo 832 delCódigo Civil, cuyo texto dice que “el cónyuge sobreviviente o todo herederocopropietario puede igualmente demandar la atribución preferente de la pro-piedad o del derecho de arrendamiento del local que sirve efectivamente de ha-bitación, si era su residencia a la época del deceso”.El inciso 3° del artículo 815, que fue modificado por la ley de 31 de diciembrede 1976, dispone que “la indivisión puede igualmente ser mantenida a instan-cias de las mismas personas y en las condiciones fijadas por el Tribunal, en loque concierne a la propiedad del local de habitación o de uso profesional que, ala época del deceso, era efectivamente utilizado para esta habitación este usopor el difunto o su cónyuge. Lo mismo que los objetos muebles que sirven alejercicio de la profesión”.Por su parte, en el Código Civil de Portugal, el artículo 2103-A, con la modifi-cación introducida por la ley de 25 de noviembre de 1977, dispone que “el cón-yuge sobreviviente tiene el derecho a ser instituido, al momento de la partición,como titular del derecho de habitación de la casa donde mora la familia y en elderecho de uso del respectivo mobiliario, debiendo restituir a los coherederos elvalor recibido que exceda su parte sucesoria, si la hubiere”.El Código Civil español, en su artículo 1406, N°4, prescribe que “cada cónyugetendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éstealcance, en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviere su resi-dencia habitual”. Y el artículo 1407 añade que “podrá el cónyuge pedir, a suelección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobreellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el de-recho superara al del haber del cónyuge adjudicatorio, deberá éste abandonar ladiferencia en dinero”.Como puede observarse, tanto en el Código Civil de Portugal como en el espa-ñol, el cónyuge sobreviviente debe restituir a la comunidad la diferencia que


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exista entre el valor del inmueble y de los muebles y la porción hereditaria quele corresponda.Asimismo conviene advertir que la ley portuguesa da al cónyuge sobrevivienteel derecho a ser instituido como titular de os derechos de habitación y de usosobre el inmueble que sirvió de morada a la familia y sobre el mobiliario que loguarnece, respectivamente, pero no le atribuye el dominio.La ley española, por su parte, da al cónyuge sobreviviente el derecho a elegirentre la atribución de tales bienes en dominio o en la constitución de los dere-chos de uso y habitación, precisándose que el exceso de valor de dichos bieneso del derecho debe pagarlo en dinero.Con estos criterios se evita la lesión de los legitimarios, que es la principal crí-tica que formulamos a la nueva regla 10 del artículo 1.337.

f) La nueva regla 10ª no se aplica en el caso de liquidación de la sociedad conyu-gal. La repetida expresión de “cuota hereditaria evoca, como es lógico, que lamisma va a jugar sólo en la partición de la comunidad hereditaria.De otra parte, cuando la sociedad conyugal se liquida a causa de fallecimientodel marido o de la mujer, las adjudicaciones que se hacen al cónyuge sobrevi-viente son a título de gananciales y no para enterar su cuota hereditaria.Además, la liquidación de la sociedad conyugal por causal referida es siempreprevia a la partición de la comunidad hereditaria.

g) Para que pueda jugar la nueva regla 10ª es indispensable que el inmueble enque resida el cónyuge sobreviviente y “que sea o haya sido la vivienda principalde la familia, así como del mobiliario que lo guarnece”, “formen parte del pa-trimonio del difunto”, esto es, que sean de su propiedad. Dicho de otra manera,la nueva regla 10 no tiene aplicación si los nombrados bienes fueren sociales.Quedan afectados por este privilegio o derecho personalísimo de que goza elcónyuge sobreviviente, por consiguiente los inmuebles que el difunto adquiriódurante el matrimonio a título oneroso, pero respecto de los cuales el título ocausa fueron anteriores a él (art. 1736); los adquiridos a título gratuito dentrodel matrimonio (arts. 1726, inc.1° y 1732, inc.1°) los inmuebles subrogados ainmuebles o valores propios del cónyuge (arts. 1727, N° 1 y 2, 1733); los in-muebles de los que era propietario al tiempo de casarse; y las especies mueblesexcluidas de la comunión en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N°4,inc. 2°).No es frecuente que los cónyuges sean propietarios de bienes que permanezcano ingresen a su haber propios, como los que vienen de nombrarse.Por la regla general, los cónyuges adquieren estos bienes durante su matrimo-nio y como el régimen patrimonial legal y normal es el de sociedad conyugal,esos casos representan la materialización del esfuerzo, de las privaciones y deltrabajo mancomunado de marido y mujer.

h) Para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a que se le entere su cuota he-reditaria con la adjudicación en su favor del inmueble en que resida, y que sea


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o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que loguarnece, es indispensable, a mi modo de ver, que ese cónyuge y el fallecidovivieran juntos en dicho bien raíz.Comenta el profesor Elorriaga que “la incipiente jurisprudencia nacional... havenido precisando que para que un bien pueda ser objeto de este estatuto (serefiere al de los bienes familiares) es necesario que él sirva a la familia y nosólo a alguno de sus miembros, desechando las demandas intentadas por cón-yuges que habían salido del hogar conyugal, por considerar que desde ese mo-mento el inmueble ha dejado de ser familiar” (Ob. cit. p.16).Se ha fallado, en efecto, que “aplicando las normas de hermenéutica legal, enespecial la regla del inciso 1° del artículo 22 del Código que rige la materia,debe concluirse que la familia comprende al cónyuge, descendientes y ascen-dientes”. Ergo, si los cónyuges se han separado de hecho o están divorciadostemporal o perpetuamente y no ha mediado reconciliación cuando uno de ellosfallece, el inmueble no puede considerarse que mantenga su finalidad de servircomo residencia principal de la familia. (Revista D y J. t. 96, 2, p. 38).Se ha fallado, también, que del artículo 141 del Código Civil resulta que paraque un inmueble pueda tener la calidad de familiar “debe cobijar a la familia,estar destinado a servir de residencia principal de la familia, servir de resguar-do a los hijos que conviven con los padres o con alguno de ellos, de lo que sedesprende que la demanda que se intenta para obtener la declaración judicialde bien familiar de un inmueble, debe llevar la acción deducida implícita lacondición de que como tal declaración se beneficiará no sólo al cónyuge peti-cionario, sino también a los hijos que viven en el inmueble y que están convi-viendo con su padre o madre” (Revista D y J. t. 95,2, p. 26).El profesor Elorriaga, comenta que “si se aplica este estricto criterio de la ju-risprudencia, ocurre que al salir el cónyuge del hogar, sin la intención de regre-sar mientras el otro permanezca allí, acontece que el inmueble perdería en esemomento el carácter de familiar y la acción que deduzca para que se declarefamiliar tendría que ser rechazada” (Ob. cit. p. 17).Es muy realista esta observación si se reconoce que desde años en Chile hayuna crisis matrimonial que a nadie parece preocuparle, lo que en alta medidacontribuye a que la nueva regla 10ª del art. 1337 llegue a ser de escasa aplica-ción en la práctica.Se dijo en la letra b) que para la aplicación de la recordada regla no es menes-ter que el bien tenga el carácter de familiar. Nos hemos referido a él, porquepara su aplicación lo que importa es que sea la vivienda principal de la familia,independientemente que haya sido declarada o no como bien familiar.

i) Si el valor de la vivienda y de su mobiliario excede la cuota hereditaria delcónyuge sobreviviente, hemos dicho que no puede hacerse lugar a la adjudica-ción preferente, pero aquél puede pedir que sobre las cosas que no puede recibiren dominio, que son aquellas que exceden su porción, ya sea en el inmueble o


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en los muebles, se constituyan en su favor los derechos de habitación y de uso,respectivamente.Estos derechos personalísimos no pueden transferirse. (art. 819).¿Qué ocurre si el cónyuge sobreviviente vende el inmueble que se adjudicó ydel cual en parte es dueño y en parte habitador? La venta y su enajenación no leestán prohibidas, pero sí quedan limitadas a su cuota de dominio, ya que el de-recho de habitación no puede quedar comprendido en el acto de disposición.¿Y dónde va la cuota del inmueble sobre el cual se constituyó el derecho de ha-bitación? No hay dudas que va a incrementar el haber de los otros herederos yserá considerada en la partición o en el suplemento de partición si ya la comu-nidad se hubiere liquidado.En otras palabras el que le compra al cónyuge sobreviviente va a quedar encomunidad con el resto de los herederos.A título personal anticipo que yo no compraría ese inmueble. Me temo que eseinmueble va a salir del comercio humano, lo que contraría el principio de la li-bre circulación de los bienes que tan caro fue para don Andrés Bello. Para nocomplicar más la hipótesis no traté el caso de la venta del bien raíz con mue-bles sobre los cuales se hubiere constituido el derecho de uso.

j) El artículo 1318 dice que el difunto puede haber hecho la partición y se pasarápor ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.La Ley N°19.585 le agregó un inciso 2° a la norma citada, el cual dice: “En es-pecial la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetadoel derecho que el artículo 1337, regla décima, otorga al cónyuge sobreviviente”.Pienso que si se frustra el derecho del cónyuge sobreviviente, la partición hechapor el difunto, en esa parte, le sería inoponible.El asunto se torna delicado, a mi modo de ver, si cualquiera de los cónyuges le-ga la vivienda que es residencia principal de la familia, y, además, los mueblesque la alhajan y estos bienes se los adjudican los herederos del donante, en cu-yo caso el legatorio puede exigir el cumplimiento del legado y, en caso contra-rio, le asiste el derecho a perseguir su precio (art. 1743).Me parece clara la antimomia entre el art. 1743 y el nuevo inciso 2° del art.1318. Nunca se ha puesto en duda que el legado en comentario vale, lo cualdeja al cónyuge sobreviviente, en una hipótesis, ante la imposibilidad de ejercerel derecho de atribución preferente; y, en el caso inverso, a tener, que soportarel pago del precio de la especie legada, en todo o en parte, según sea o no elúnico heredero del cónyuge difunto.El derecho personalísimo de preferente adjudicación de los bienes en examen,es para mí, algo teórico o, al menos, de escasa aplicación en la práctica.La realidad del matrimonio en Chile, en lo tocante a los bienes, dista mucho deser la que creen nuestros legisladores.Como si lo ya dicho no apoyara suficientemente mi conclusión, puede ser bue-no agregar una última consideración.


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El cónyuge sobreviviente que resulte alcanzado debe solicitar al Partidor que seconstituyan los derechos de uso y habitación por el exceso. Para que el Partidoracoja esta solicitud tienen que estar de acuerdo los coasignatarios. Estos acuer-dos en la partición, fuera de ser legítimos son siempre unánimes y, en tal caso,el partidor debe conformarse a ellos (art. 1334).Cuando la ley ha querido que sea el Partidor quien decida de acuerdo a la equi-dad natural lo ha dicho expresamente. Tal ocurre, por ejemplo, en la correcciónmonetaria de las recompensas que la aplicará el Partidor según el sentido de loque le parezca justo, y que es intuitivo en todo hombre.Es legítimo que un asignatario se oponga a la solicitud del cónyuge, porque le-siona su porción hereditaria. Se puede abdicar un derecho, pero el titular debehacerlo libre y espontáneamente; en ningún caso la ley le puede imponer su re-nuncia. Menos puede hacerlo el partidor que, en todo lo relativo a la liquida-ción y distribución de los bienes comunes, debe sujetarse a lo que acuerden losindivisarios.Pienso que todo inconveniente se obviaría si el cónyuge sobreviviente pagara elalcance en dinero, como lo disponen los códigos civiles de Portugal y España,según ya vimos.Sería coherente, también, extender este privilegio al caso en que la sociedadconyugal se liquide por otra causa que no sea la muerte de uno de los cónyuges.


LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA

RAFAEL GÓMEZ BALMACEDAProfesor titular de Derecho Comercial, Universidad Central de Chile

RESUMENEl autor examina la solidaridad en la quiebra destacando la especifi-cidad de las herramientas propias del derecho mercantil, en particu-lar, la importancia que para este tiene el efectivo cumplimiento delpago de las obligaciones. Siendo la quiebra un procedimiento ex-cepcional, se expone la situación de los codeudores solidarios, fiado-res, y avalistas, comparadamente con el Derecho Civil de las obliga-ciones. Asimismo, la obra contiene un análisis de la manera en queestos son afectados por los convenios judiciales en el procedimientode quiebra.

1. Generalidades

s de interés referirse a la solidaridad en la quiebra, para desentrañar lasparticularidades que la singularizan en el Derecho Concursal, lo que revistecierta importancia dada la escasa atención que a su tratamiento pormenoriza-

do se le ha dedicado por los autores en las obras generales sobre la quiebra.El punto de partida de esta materia, podríamos situarlo, juzgo prudente, en la

importancia que tiene el crédito en la vida del comercio, al punto como que G. Ripert,ha dicho que: “Si el crédito desaparece, la actividad del comerciante se paraliza y lagestión comercial pierde toda vitalidad”.

Esto es consecuencia necesaria de las características que tiene el acto de co-mercio, el cual, por su naturaleza, es un acto de intermediación, lo que significa queno es independiente, porque se vincula con otros actos que le siguen o anteceden. Deahí que el comerciante no opera con medios que sean propios, como es el dinero ajeno.Por lo mismo que la confianza, la fe y credibilidad sustentan e inspiran en tal medidala vida de los negocios, como que el crédito es el alma y sangre del comercio, propia-mente tal.

Queda esta inquietud de manifiesto, si se advierte desde luego la actitud del le-gislador mercantil por cautelar con la más estricta y severa rigidez esta confianza,expresión de lo cual es:

a) El artículo 112 del Código de Comercio dispone que: “En materia mer-cantil no existen los términos de gracia que difieran el cumplimiento de

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las obligaciones comerciales más allá de los plazos que señala la conven-ción o la ley”;

b) El artículo 43 de la Ley de Quiebras, hace procedente la declaración dequiebra por la cesación en el pago de una sola obligación mercantil;

c) El artículo 79 de la ley 18.092, consagra la caducidad de las accionescambiarias si el portador de una letra de cambio no deduce el cobro deldocumento el día de su vencimiento; y además,

d) La ley estatuye la figura del protesto, como una medida que se consagrapara dejar constancia pública del descrédito que irroga el incumplimientode una obligación por el deudor.

De ahí que el legislador considera un hecho grave en la vida del comercio el incum-plimiento del deudor, porque cada comerciante debe contar con el cobro de sus crédi-tos, para poder así cubrir y solventar sus propios débitos. Por eso que suspender elpago en materia mercantil sea más bien cesar en él y ello produce un efecto nocivo:interrumpe la circulación de la riqueza y perturba el crédito público, lo que reper-cute en el entorpecimiento y quebranto del orden económico, porque ha de entenderseque las relaciones son más numerosas y entrelazadas en el campo de los negocios queen otras actividades, al punto como que actualmente el tráfico de mercaderías ha dadolugar a un comercio de masificación, impersonalizado y sacudido de toda formalidad,porque no tiene tiempo de detenerse en el contrato por escrito.

Pues bien, todo esto determina que para contrarrestar el riesgo a que pueda es-tar expuesto todo acreedor en razón de las dificultades para perseguir la ejecución dela obligación contra el deudor, sea imprescindible garantizar su cumplimiento conciertas cauciones, como son las personales, entre las cuales nos referiremos, según elpropósito que nos anima y a la importancia que tienen en el comercio, a la solidaridadpasiva, a la fianza y al aval.

El artículo 1511 del Código Civil consagra en el inc. 1° como regla generalque: “Si se debe como prestación una cosa divisible por muchas personas, cada cual esobligado o tiene derecho a demandar solamente su parte o cuota en la deuda o encrédito, según el caso”, y agrega en el inc. 2° que: “Pero en virtud de la convencióndel testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno delos acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.

De lo expuesto se desprende que el legislador trata indistintamente en el mismoprecepto a la solidaridad activa y pasiva, según exista pluralidad de acreedores o dedeudores solidarios; mas, si bien es cierto que la primera carece de aplicación práctica,no es menos efectivo, en tanto, que la segunda es, indiscutiblemente, una de las máseficaces de todas las garantías personales, dado que el acreedor puede hacer efectivosu derecho de prenda en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios quese hubieren obligado al pago de la obligación.

Una de las características más singularizantes de la obligación solidaria es, porlo mismo, que al pago total de la prestación están obligados todos y cada uno de losdeudores y, por consiguiente, el efecto fundamental de la solidaridad pasiva es que el


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acreedor podrá dirigirse: a) contra todos los deudores, conjuntamente, o b) contracualquiera de ellos, a su arbitrio, y sin que ninguno de ellos pueda oponerle alacreedor el beneficio de la división (arts. 1511 y 1514, ambos del Código Civil).

Porthier explica esta figura, en el sentido que, en relación con la prestación,hay una misma y única obligación, pero en lo que mira a las personas, puede decirseque hay tantas obligaciones, como obligados existan, criterio que recoge el artículo1512 del Código Civil, cuando establece que: “La cosa que se debe solidariamente (...)ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simple-mente respecto de unos, y bajo condición a plazo respecto de los otros”.

La solidaridad es más segura que la fianza, porque el fiador responde de unaobligación ajena y, como tal, se compromete con el acreedor a cumplirla, en todo o enparte, si el deudor principal no la cumple y por lo mismo, como deudor accesorio,indirecto o subsidiario, podrá oponerle al acreedor los beneficios de división y deexcusión.

Esto no quita que la fianza puede ser solidaria, con lo que se constituiría en unasuerte de caución intermedia, porque el fiador solidario es fiador de toda la obligaciónprincipal y el codeudor solidario es responsable directamente por el todo. El uno seobliga subsidiariamente por el todo y el otro, directamente al todo. La jurisprudencia,empero, equipara al fiador solidario con el deudor solidario, lo que no es exacto,porque otra cosa es obligarse como fiador y codeudor solidario al mismo tiempo, loque mira al alcance de que la obligación no le concierne para subrogarse en la accióndel acreedor contra el deudor directo.

La solidaridad es más profusa en materia mercantil, como que son numerososlos casos en que la ley comercial la declara, así ocurre: 1) con las obligaciones cam-biarias, según la ley N° 18.092; 2) el artículo 370 del Código de Comercio, relativo alos socios de una sociedad colectiva mercantil; 3) el artículo 290 del Código deComercio, respecto de los diversos comisionistas que asumen una comisión, contraenobligación solidaria con el comitente; 4) el artículo 1041, en relación con el artículo1043 del Código de Comercio, establece la solidaridad en el transporte multimodal,respecto de las pérdidas, daños y retardo con que se reciban las mercaderías; 5) la leyN° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad solidaria de losdirectores, gerentes y liquidadores que causen daño a otro por infracción de la ley,estatutos, reglamentos e instrucciones de la Superintendencia en el artículo 133; 6) enel mismo cuerpo legal, el artículo 19, establece la solidaridad entre el cedente y elcesionario por el saldo insoluto de la acción respecto de la sociedad; 7) en la LeyGeneral de Bancos, artículo 85, letra c), se establece la solidaridad entre los variosdeudores de una misma obligación, etc.

En diversos países, como es el caso de Alemania, Italia (artículo 1292) y Co-lombia (artículo 825), por citar algunos, se consagra la presunción de la solidaridadcuando fueren varios los deudores de una obligación mercantil. En Francia, la juris-prudencia ha considerado que la norma del Código Civil con arreglo a la cual lasolidaridad no se presume, no se aplica en materia mercantil, porque según las prác-


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ticas y costumbres comerciales debe entenderse incorporada a las convenciones ycontratos comerciales, como un elemento de la naturaleza. No veo por qué razón enChile no se ha llegado al mismo avance.

Por último, el avalista difiere del fiador en un sinnúmero de particularidades,como que es un acto unilateral, formal, siempre mercantil, que produce una obliga-ción directa, propia independiente, no sujeta a condición, literal y abstracta, como elresto de las obligaciones cambiarias.

2. Situación de los codeudores solidarios, fiadores, y avalistas respecto de las accio-nes judiciales que ejerza el acreedor antes de producirse la quiebra

2.1. En relación con la interrupción de la prescripción:

Cabe preguntarse si la acción judicial que entablare el acreedor contra un codeudorsolidario: ¿perjudica al resto de los codeudores?

La respuesta la da el artículo 2519 del Código Civil, en el sentido que: la inte-rrupción que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores perjudica a los otros,si hay solidaridad, lo que constituye una excepción a la regla del artículo 3° del mis-mo código.

En tanto, que la interrupción de la prescripción derivada de las acciones cam-biarias y que regula el artículo 100 de la ley N° 18.092 tiene sólo un efecto personal,pues no perjudica si no a aquel contra el cual se dirige la acción, lo cual es unacontraexcepción al efecto derivado de las obligaciones solidarias y cuyo fundamento esnervio y sustancia del principio de la independencia de las firmas que consagra elartículo 7° de la Ley N° 18.092, que dispone: “La incapacidad de alguno de los sig-natarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o depersonas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título noobligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, noinvalidan las obligaciones que derivan del título para los demás personas que lo sus-criben”.

A su vez, la interrupción de la prescripción que opera contra el deudor ¿perju-dica al fiador? La hipótesis no está especialmente resuelta y para dilucidarla, hay querecurrir al principio general del artículo 2516, en relación con el artículo 1442, ambosdel Código Civil en cuya virtud “Las acciones que proceden de una obligación acceso-ria, prescriben junto con la obligación a que acceden” y la fianza tiene el carácter deser una obligación accesoria por definición del artículo 2335, en el sentido de quetiene: “Por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de maneraque no puede subsistir sin ella”, como lo establece el artículo 1442.

O sea, la fianza no prescribe independientemente de la obligación principalsino que conjuntamente con ella, lo que equivale a decir que mientras sobreviva laobligación principal, ha de perdurar la fianza y si continuare en rigor la obligación


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principal, porque la prescripción se ha interrumpido respecto del deudor, habría queconcluir que también se mantendrá la fianza, porque su obligación accede a la otra.

En cambio, a la inversa, la situación es diferente, porque si se demanda al fia-dor y se pretendiere después demandar al deudor, habiéndose ya completado el plazode prescripción, no tendría por qué el deudor soportar la suerte del fiador, dado que laobligación principal no sigue a la accesoria, cuanto más todavía si de acuerdo alartículo 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad delprincipal deudor”.

2.2. En relación con la constitución en mora:

La constitución en mora de un codeudor solidario ¿afecta al resto?Sí, y este efecto es una consecuencia derivada de la naturaleza que le es inhe-

rente a la solidaridad y por lo mismo, tiene aplicación en el artículo 1521 del CódigoCivil, que establece lo siguiente: “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de unode los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvala acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios aque diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudorculpable o moroso”.

Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que laobligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo1512 del Código Civil.

Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que,entre la hipótesis del artículo 1521 del Código Civil, que establece lo siguiente: “Si lacosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellosquedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra elculpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, nopodrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”.

Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que laobligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo1512 del Código Civil.

Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que,entre las hipótesis del artículo 1551 del Código Civil, se contempla el caso que: “Eldeudor está en mora –según el N° 1–: Cuando no ha cumplido la obligación dentro deltérmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudorpara constituirle en mora”.

Este alcance reviste especial importancia en las obligaciones cambiarias, comoque: “Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán lasacciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante yavalistas de ambos”, como lo estatuye el artículo 79 de la ley N° 18.092.

Sin embargo, no tendrá lugar el perjuicio de la letra de cambio respecto de losobligados por garantía, si se hubiere: a) estampado en la letra la cláusula: “Devuelta


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sin gastos” o “sin protesto” y b) declarado la quiebra del librado o del aceptanteantes del vencimiento.

Por último, para que el acreedor pueda perseguir el cumplimiento de la obliga-ción respecto del fiador, ¿es necesario que el deudor esté en mora?

Como el fiador: “Responde de una obligación ajena, comprometiéndose paracon el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”según lo previene el artículo 2335, ha de entenderse, con arreglo al artículo 2347 quetendría el acreedor que hacerle, al menos, el requerimiento al deudor, previamente, loque confirma el artículo 2357, que le otorga el beneficio de excusión, salvo que elfiador se haya obligado como el codeudor solidario, que es una de las exigencias paragozar de este beneficio.

2.3. En relación con la caducidad del plazo:

La quiebra del deudor, no la petición de la misma, irroga la caducidad del plazo ydetermina la exigibilidad de la obligación, de conformidad a lo establecido en elartículo 1496 del Código Civil.

Y si fuere declarado en quiebra un codeudor solidario: ¿se puede exigir el pagode la obligación antes del vencimiento a los demás codeudores?

La respuesta está contenida en el artículo 67 de la Ley de Quiebras que se ocu-pa de esta materia, el cual limita la exigibilidad respecto del fallido, considerándosede plazo vencido solamente las obligaciones que contrajo directamente el propiodeudor declarado en quiebra y por lo mismo, no quedaría vencida y exigible la dudacontra los codeudores solidarios, fiadores o avalistas del fallido, salvo que se trate delcaso que el fallido fuere el : a) aceptante de una letra de cambio; b) suscriptor de unpagaré, y c) librador de una letra de cambio no aceptada, porque en estas situacionesse producirá la caducidad del plazo del vencimiento de la letra respecto de todos losobligados, por aplicación del inciso final del artículo 67 de la Ley N° 18.175, enrelación con el artículo 81 de la ley N° 18.092.

El principio general guarda íntima conformidad con lo establecido en los artí-culos 1520 y 2354, ambos del Código Civil, porque tanto los codeudores solidarios,como los fiadores pueden oponerle al acreedor las excepciones reales, inherentes a laobligación y además, las personales suyas.

El plazo es, de esa clase de excepciones que resulta de la naturaleza de la obli-gación, porque mira al propio vínculo jurídico con prescindencia de las circunstanciasque afectan a la persona de quienes en ella intervienen.

3. Análisis de los arts. 144, 145 y 146 de la Ley de Quiebras, en relación con lasobligaciones solidarias

Se han previsto en estas disposiciones, los efectos que se suscitan, en relación, funda-mentalmente, a lo siguiente: 1) a los derechos que le corresponden al acreedor para


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ejercer sus acciones, respecto de las obligaciones que han contraído con él diversoscodeudores solidarios declarados en quiebra y, a su vez, 2) se consagran los efectosque se producen entre las masas de cada uno de los codeudores fallidos, con ocasiónde los dividendos con que cada cual concurra al pago de los repartos, así como,además, 3) el caso del acreedor que hubiere recibido el pago parcial, a cuenta de sucrédito, de un codeudor solidario o fiador, antes de que se declare la quiebra de losdemás codeudores o del deudor, en relación con las acciones que le corresponden alacreedor por el saldo insoluto y a los demás, para cobrar la parte o cuota que exceda asu interés en la deuda que ha pagado.

Ha de tenerse presente que estas disposiciones que consagra la Ley de Quie-bras, provienen de lo que establecía al respecto el Libro IV del Código de Comercio,derogado por la Ley N° 4558 del año 1929, el cual, a su vez, las recogió de la LeyFrancesa de 8 de junio de 1838, la que reformó el Libro III del Código de Comerciofrancés, del año 1807, en el cual se inspiró el nuestro.

Puede sostenerse que estas normas de la legislación francesa se han irradiado alresto del derecho comparado y están incorporadas en la leyes concursales de Bélgica,Holanda, España, Italia, Alemania, Austria, Suiza, así como en la mayoría de lasleyes de quiebra del concierto de los países latinoamericanos. Gozan de aplicación enlas hipótesis de falencia, especialmente de sociedades ligadas a un mismo grupoeconómico, así como en el caso de la quiebra de los socios de las sociedades colectivasmercantiles, de acuerdo al artículo 51 de la ley, como además en las que aquéllos sehayan obligado solidariamente.

Ahora bien, que el acreedor pueda hacer valer su crédito por el total, en lasquiebras de cada uno de los codeudores solidarios, y hasta su completo pago, comolo dispone, en síntesis, el artículo 144, es, simplemente, aplicación de los principiosgenerales del derecho común, lo que se desprende del inciso 2° del artículo 1511 y delartículo 1514, ambos del Código Civil.

En efecto, de no haberlo dispuesto así la ley concursal, se habría desconocidoentonces el alcance de los efectos de la solidaridad, toda vez que ninguno de los co-deudores puede oponerle al acreedor el beneficio de la división y si el acreedor, a suvez, demandare el cobro del crédito dividiendo la deuda, estaría renunciando tácita-mente a la solidaridad, al exigir el pago de su crédito en la parte o cuota en la deudaque le corresponde a cada uno, de acuerdo al artículo 1516 del Código Civil.

Lo que no puede conseguir el acreedor, es pretender percibir el pago del créditoen exceso, porque el sobrante carecería de causa y habría lugar a la acción: “in remverso”, para reclamar su restitución, de acuerdo al cuasi contrato del pago de lo nodebido, según los artículos 2295 y siguientes del Código Civil, y de ahí la frase finaldel artículo 144, que establece: “Hasta su completo pago”.

Problema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia francesa era si esta re-gla se aplicaba solamente a las quiebras simultáneas o si comprendía además, a lasquiebras sucesivas, dado que la ley no lo resolvía. Al discutirse este alcance en la


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comisión redactora de la ley N° 4.558, se optó por hacerlo extensivo a las quiebrasSUCESIVAS.

La norma es lógica, si se advierte que si se demandare al mismo tiempo a uncodeudor que está declarado en quiebra y a otro que no lo esté, el acreedor habrá dehaber deducido su cobro por el total en contra de ambos, conjuntamente, aplicando elartículo 1514; mas, si después el segundo es declarado en quiebra, absurdo habría deresultar que no pudiera proseguir igual cobro en el concurso de éste por el total.

El artículo 145 trata de los efectos de la solidaridad y de la fianza entre las ma-sas de los diversos codeudores o fiadores que hubieren concurrido al pago, a cuyorespecto los principios del Derecho Civil sufren una notable modificación en la Ley deQuiebras, dado que el precepto citado establece que:

a) No procede el derecho al reembolso por la parte de los dividendos con quecada cual hubiere concurrido al pago del crédito;

b) a menos que, en conjunto, la suma de los diversos dividendos exceda de lacantidad correspondiente al crédito, porque, si así ocurriere;

c) el excedente se aplicará:– A las masas de los codeudores que tengan derecho a repetir contra

otros,– según el orden y la naturaleza de las obligaciones.

La explicación de esta excepción descansa en la razón por la cual si el mismo créditofigurara en una misma quiebra dos veces, ocurriría que por una parte, se rompería elequilibrio entre los acreedores y por la otra se agravaría artificialmente la situación delfallido, al verse obligado a soportar en el pasivo una deuda superior al monto delcrédito.

De ahí, entonces, que la idea del legislador en el artículo 145 es que el acreedorcomún, que verifica el crédito por el total en las diferentes quiebras de cada uno de loscodeudores solidarios y sin que entre ellos opere el reembolso, conforme a lo dispuestoen el artículo 1522, en relación con el N° 3, del artículo 1610, ambos del CódigoCivil, sea en el fondo el mismo acreedor el que ejercita virtualmente y de antemanodos derechos al mismo tiempo: a) el suyo propio, como acreedor y b) el derecho que lecorrespondería a cada uno de los codeudores de repetir entre ellos, por lo que no lesconcierne en la deuda.

De esta manera, se concilian dos intereses, dado que, de un lado, no se perjudi-ca a cada quiebra, al no sumarse el crédito del acreedor con el del codeudor que sesubroga y del otro que, al no subrogarse el deudor en la acción del acreedor, se evitaque el mismo deudor le dispute, a su vez, el derecho al cobro al propio acreedor,porque de otro modo la quiebra tendría que concurrir al pago de ambos créditos, estoes, el del acreedor y el del codeudor que lo subroga, por lo que ya le pagó.

Por último, el artículo 146 es meramente una precisión sobre el alcance del ar-tículo 144 y que ya comentamos, en el sentido que el acreedor, al hacer valer su cré-dito por el total en las distintas quiebras de cada uno de sus codeudores o fiadores,


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tendría que deducir la parte en que hubiere sido satisfecha por alguno de estos, si elpago parcial hubiere sido efectuado antes de haber sido éstos declarados en quiebra,dado que, a la sazón, no habría sobrevenido, todavía, el riesgo de insolvencia, lo quepor lo demás, es simple aplicación del artículo 1515 del Código Civil.

4. Consideraciones generales en cuanto a los efectos de los convenios judiciales enrelación con los codeudores solidarios y fiadores que garantizan obligaciones deldeudor

A este respecto, y por ser esta una materia que ha de considerarse con cierto deteni-miento atendida su complejidad, y dado, por lo demás al mismo tiempo, la necesidadde completar el enfoque sobre lo que concierne al tema que nos ha correspondidotratar, expondremos someramente algunas ideas centrales sobre estos alcances, para locual es de interés tener presente lo siguiente.

El artículo 191 de la Ley de Quiebras empieza por decir, en cuanto a los efec-tos de convenio, que éste: “obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o noconcurrido a la junta”.

Entraña así, una suerte de convención, que reviste el carácter de un contratocomplejo, porque liga al deudor con la masa de acreedores y se extiende sus efectosincluso a aquellos que no han consentido en él, alterando así el principio general delartículo 1545 del Código Civil.

Este efecto tiene por objeto abarcar a todos los acreedores, porque de otra formano se podría cumplir con el fin que persigue todo convenio, cual es el de evitar laquiebra o bien, alzarla, atendida la índole que se celebre.

No obstante, sus efectos son más restringidos de lo que pudiera creerse, porqueno alcanza a los acreedores privilegiados e hipotecarios, a menos que renuncien a suspreferencias para formar parte del convenio, como lo advierte el propio principiocitado.

Ahora bien ¿qué suerte corren las obligaciones de los codeudores y fiadores?El artículo 193 de la ley se refiere al caso que se apruebe un convenio y cuyo

objeto verse sobra la remisión de parte de las deudas, a cuyo respecto se establece laregla que se extinguen las cauciones personales hasta concurrencia de la cuota remiti-da, si el acreedor respectivo hubieres consentido en el convenio, criterio que guardarelación con lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil, que señala que lacondonación de la deuda a un codeudor solidario aprovecha a los otros, así como conel artículo 2381, en lo que mira a la fianza, por ser esta una obligación accesoria quesigue la suerte de la obligación principal. Igual conclusión cabe colegir en relacióncon aquel que constituyó una hipoteca o prenda para la seguridad de una obligaciónajena porque no se entiende obligado personalmente, si no lo hubiere estipulado así ycomo tal, ha de entenderse que ha contraído entonces, una obligación indirecta, simi-lar a la fianza.


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Si en el convenio se hubiere acordado una ampliación de los plazos para sol-ventar las obligaciones del deudor, aplicando el artículo 1649 del Código Civil ha deadmitirse que: “La mera ampliación del plazo de una duda no constituye novación;pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueñosde las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

La regla guarda silencio respecto de los efectos que la ampliación del plazo traeconsigo para los codeudores solidarios, que no han consentido en ella. A nuestrojuicio, la responsabilidad de todos ellos subsiste, si se considera que el artículo 1649no los incluye junto con los fiadores y los que garantizan con prenda e hipoteca lasobligaciones contraídas, no constituye novación, por lo que el efecto de extinguir lasfianzas y las garantías hipotecarias prendarias es la excepción.

Por último, si el convenio dice relación con el abandono de los bienes que hi-ciere el deudor a sus acreedores, se configura la hipótesis de una cesión de bienes queel artículo 1614 del Código Civil define valiéndose de iguales términos, al señalar quees: “El abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a sus acreedorescuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar susdeudas”.

Según el artículo 1623, “La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores so-lidarios o subsidiarios (...)”, y por lo mismo, no extingue sus obligaciones, cuanto mástodavía si éstos no pueden oponerle al acreedor las excepciones personales del deudor.Así, desde luego, lo ha considerado la jurisprudencia (fallo de la Corte Suprema defecha 17 de octubre de 1990).

Ahora bien, si el abandono de los bienes importare una dación en pago, comoconsecuencia de haberse consentido en el convenio la transferencia misma del domi-nio de los bienes del deudor a sus acreedores, alterándose así el alcance del artículo1619 del Código Civil, que no les confiere a los acreedores sino que la facultad dedisponer de los bienes y de los frutos para pagarse de los créditos, la dación en pagotendrá, como consecuencia, la extinción total de las obligaciones, por lo que no cabeduda que, en esta hipótesis, cesarán de todo punto las garantías personales de loscodeudores solidarios y fiadores y las demás garantías, como ineludible efecto dehaberse extinguido las obligaciones del deudor.

Hasta aquí estas reflexiones.


LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DEMEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS VULNERANDODERECHOS FUNDAMENTALES

CARLOS GUTIÉRREZ MOYAJuez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticosde la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Político,Universidad Central de Chile

ALEJANDRO AGUILAR BREVISJuez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticosde la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Constitucional,Universidad Central de Chile

RESUMEN

Los autores exponen de manera sistemática y profunda la teoría dela prueba ilícita, y de las prohibiciones de prueba, materia necesariade examinar en nuestro medio, dadas las reformas de nuestro siste-ma procesal penal. Para ello se valen de los estándares jurídicos deinterpretación de las garantías constitucionales del imputado, en elderecho anglosajón, en virtud de lo cual se citan numerosos textosextranjeros, así como jurisprudencia comparada, de primera mano.

1. INTRODUCCIÓN

os derechos humanos constituyen una preciada conquista de la vida socialmoderna1. La naturaleza ha dotado a todos los hombres y mujeres de razón,por medio de la cual llegamos a la inequívoca conclusión de que la persona

humana es el centro del universo, la causa y fin de todo Estado, y que la crueldad y losabusos de los poderosos contra los débiles a lo largo de toda la historia, bajo diversospretextos, sólo pueden ser contrarrestados estableciendo derechos y libertades funda-mentales con garantía jurídico-formal y efectiva realización material2, de manera talque la inviolabilidad que debe poseer cada individuo sea amparada contra las amena-zas y ataques provenientes de los agentes del Estado, incluso de las leyes, no obstante

1 NOVOA MONREAL, EDUARDO. Derecho a la vida privada y libertad de información: un conflicto dederechos, -4ª ed.– Santa Fe de Bogotá: Siglo XXI, 1989.2 DÍAZ, ELÍAS. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Ed. Taurus, 1981, p. 31.

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ser “actos de la voluntad general”3. La idea de derechos fundamentales protege alindividuo contra la sociedad, no sólo contra los agentes del Estado sino incluso contrala mayoría, “incluso contra la autoridad legítima, contra los representantes electos delpueblo, aun cuando actúan de buena fe en aras del bien común”4. Constituye una delas funciones indiscutidas del gobierno, la de tomar precauciones contra el crimenantes de que se haya cometido, así como descubrirlo y castigarlo después5. En elEstado Social y Democrático de Derecho la policía debe cumplir las normas jurídicasque le otorgan potestades para actuar contra la delincuencia con pleno respeto a losderechos y garantías que la Constitución establece6. Muchas veces la ejecución de unafunción policial afecta de hecho las libertades públicas de algunos habitantes, por loque “ante una situación concreta de conflicto y ante un peligro inminente debe decidirsobre la marcha acerca de los límites de la libertad, porque si no lo hace, nadie lohará”7. Justamente en esta ponderación práctica de intereses en colisión que la policíadebe efectuar y ejerce, si su actitud en su lucha por asegurar el orden y la seguridadinterna de la sociedad es poco enérgica, por temor a cometer violaciones a derechosfundamentales, ante los ojos de un sector mayoritario de la ciudadanía se mostrarán“indulgentes” o “ineficaces”. Por el contrario, una actitud demasiado severa hacia lalibertad de los ciudadanos hará que sean etiquetados como “represores” e incluso“violadores de derechos humanos”. La labor central de la policía consiste en la pre-vención del peligro y la protección de concretos bienes jurídicos y por ello, también, esla policía la primera instancia relacionada con la limitación de las libertades ciudada-nas8. Muchas veces el aumento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad enciendela ira de la opinión pública y de los sectores más conservadores, quienes a través de lapropaganda y los medios de comunicación social crean una sensación de inseguridadciudadana, muchas veces exagerada, induciendo a los funcionarios policiales a practi-car diligencias de investigación con el objeto de hallar, recoger o incautar objetos,documentos, instrumentos, armas o efectos del delito, prescindiendo del derecho a laintegridad física y psíquica del imputado, a su intimidad o a su libertad personal yseguridad individual. Cuando se ha obtenido un medio de prueba “por un excesivocelo y pasión del agente investigador”9 al extremo de no reparar en los medios deaveriguación de la verdad y la represión de la delincuencia, se genera una colisiónentre “el interés público en la búsqueda de la verdad procesal y el interés de respetarlos derechos fundamentales”10. Un caso concreto en el nuevo proceso penal puede

3 ROUSSEAU, JEAN JACQUES. El Contrato Social, en: EL MISMO, Obras Selectas, Madrid: EDIMAT Libros,2000, p. 75.4 HENKIN, LOUIS AND ROSENTHAL, ALBERT (editors). Constitucionalism and rigths. The influence of theUnited States abroad. New York: Columbia University Press, 1990, p. 1. (Traducción libre).5 MILL, JOHN STUART. Sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial, 2000, p. 181. Trad, de Pablo de Azcárate.6 Art. 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República.7 HASSEMER, WINFRIED. Persona, Mundo y Responsabilidad. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, pp. 147-148.8 Ibid., p. 147.9 MINVIELLE BERNARDETTE. La prueba ilícita en el Derecho Procesal Penal. Córdoba: Marcos LernerCórdoba S.R.L, 1987, p. 11.10 URBANO CASTRILLO, EDUARDO DE y TORRES MORATO, MIGUEL ÁNGEL. La prueba ilícita penal. Estudiojurisprudencial. Pamplona: Aranzandi, 1997, p. 33.


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transformarse en el “campo de batalla” en que medirán fuerzas, por un lado, el Mi-nisterio Público y la eficacia de su investigación criminal, contra el imputado y susderechos fundamentales respecto de los cuales el Juez de Garantía es el primer guar-dián.

2. CONCEPTO

2.1. Distinción entre prohibición probatoria y prueba ilícita

Algunos autores nacionales y extranjeros llaman indistintamente “prohibiciones deprueba” a lo que hoy entendemos por “prueba ilícita”11 o adhieren a una concepciónamplia de prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales que incluye las prue-bas expresamente prohibidas por la ley12. Demostraremos que existe una contradicciónconceptual entre las prohibiciones probatorias y las pruebas ilícitas. Desde 1903 ladoctrina alemana llamaba Beweisverbote (prohibiciones probatorias) a las diligenciasllevadas a efecto a pesar de encontrarse prohibidas por una norma constitucional olegal13. Se admitía que en el proceso existía un deber legal de las partes y del tribunalpara la búsqueda y averiguación de la verdad, conforme al que la autoridad estabalegitimada para adoptar todas las medidas necesarias para dicho fin, salvo que excep-cionalmente una norma prohibitiva impidiera determinadas actuaciones14. La doctrinaespañola distingue de manera nítida la prueba ilícita de las prohibiciones probatorias:

Distinto de este tema, y fuera del ámbito del artículo 11.1 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirecta-mente, violentando derechos o libertades fundamentales” aunque unido al valor yeficacia de los medios de prueba, se encuentran las llamadas “prohibiciones probato-rias”, unas expresamente recogidas en las leyes y otras que aun no recogiéndoseexplícitamente en normas jurídicas, derivan de ellas o de los principios que las im-pregnan15.

La Constitución Política de la República chilena no prohibe pruebas, salvo lodispuesto en su artículo 19 N° 7 f):

En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo ju-ramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra deéste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos ycircunstancias, señale la ley.

11 Por ejemplo, véase VV. AA. Proceso penal y derechos fundamentales, Santiago de Chile: CorporaciónNacional de Reparación y Conciliación, 1993, p. 91.12 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. El concepto de prueba Ilícita y su tratamiento procesal penal, Zaragoza:J. M. Bosch, 1999, pp. 30-31.13 BOFILL G., JORGE. “La Prueba en Materia Penal”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de losTribunales, tomo XCI, Nº 1. Enero-Abril, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 24.14 CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”, en: Revista lus etPraxis, Talca: Universidad de Talca, 1998, p. 309.15 BARREIRO, ALBERTO JORGE. La Prueba Ilícita en el Proceso Penal, España: Plan Territorial de Extremadu-ra CGPJ, 1992, vol. II, citado en la obra de URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 46.


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La Constitución es la única fuente formal de Derecho interno que asegura dere-chos públicos subjetivos. Argumentar la infracción de un precepto legal es muy dife-rente a esgrimir que la evidencia física aportada al juicio por la Fiscalía que demuestrala existencia del instrumento, objeto o efecto del delito encontrado en el domicilio delimputado, obtenido durante una entrada y registro no razonable o arbitraria, atentacontra los derechos constitucionales a la inviolabilidad del hogar, al respeto a la vidaprivada y a la propiedad del imputado. Las prohibiciones probatorias, en cuanto a suconcepto, se parecen más a la “prueba irregular”, es decir, aquélla generada convulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica16. Sise ejecuta la conducta contraria a la prescrita por el precepto legal, debe suceder lareacción del orden jurídico en forma de sanción (Hans Kelsen).

El Código Procesal Penal prescribe la prohibición absoluta de utilizar métodosde investigación o de interrogación que menoscaben o coarten la libertad del imputadopara declarar:

Artículo 195. Métodos Prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo méto-do de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputa-do para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coac-ción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviereexpresamente prevista en la ley penal o procesal penal.

Se prohibe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidadde comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier formade maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administra-ción de psicofármacos y la hipnosis.

Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que elimputado consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.

Este precepto legal establece una prohibición probatoria porque el nivel de an-tijuridicidad que sanciona es infraconstitucional, de tal manera que mañana podría serderogado sin alterar un ápice los efectos de la garantía procesal penal del imputado “ano ser obligado a declarar contra sí mismo ni confesarse culpable” reconocida en elartículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José deCosta Rica). La infracción a una prohibición probatoria contenida en un preceptolegal se resuelve mediante lo que el jurista norteamericano Ronald Dworkin llamaargumento de norma o regla de “todo o nada”: el tribunal competente verificó científi-camente que el funcionario público coaccionó al imputado para que se confesaraculpable o, por el contrario, comprobó que no lo hizo. El problema de la prueba ilícita,en cambio, dado que es causado por una colisión tópica de intereses contradictorios–verdad material contra un derecho fundamental–, se declara utilizando un argumentode principio (Ronald Dworkin) que el Tribunal Constitucional Español imitando alTribunal Constitucional Alemán ha denominado “principio de proporcionalidad”:

16 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. Op cit., p. 24.


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“Los tribunales hacen un balance en cada caso, entre los costos que para la sociedadtendría la supresión de las pruebas y los beneficios que se alcanzan con la protecciónde las garantías comprometidas o de la integridad judicial”17. Otro ejemplo es elartículo 220 inciso final del Código Procesal Penal que establece los efectos de laprohibición probatoria específicamente referida a la incautación: “Si en cualquiermomento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos incautados seencuentran entre aquellos comprendidos en este artículo, ellos no podrán ser valoradoscomo medios de prueba en la etapa procesal correspondiente”.

2.2. Definición

La Profesora uruguaya Bernardette Minvielle ha definido la prueba ilícita como “unmedio de prueba obtenido fuera del proceso en violación de derechos constitucionales,principalmente, los que integran la categoría denominada derechos a la personali-dad”18. El Profesor Alex Carocca Pérez, en su artículo “Una primera aproximación altema de la prueba ilícita en Chile”, conceptúa la prueba ilícita como “aquella obtenidacon infracción de cualquier derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional ennuestro país, ya sea directamente o por remisión a los tratados internacionales sobreDerechos Humanos”19. No se trata de un derecho fundamental a la no utilización de laprueba ilícita cuanto de la invalidez de la prueba obtenida con violación de derechosfundamentales, en virtud de la fuerza irradiante de éstos y como garantía objetiva delos mismos20. Coincidimos plenamente con la opinión del Profesor Alex CaroccaPérez21 en cuanto a que el alcance de la expresión “prueba ilícita” no incluye lasprohibiciones probatorias y por tanto debe limitarse a la obtenida o practicada coninfracción a los derechos fundamentales del imputado o terceros, asegurados por laConstitución Política de la República o por tratados internacionales ratificados porChile y que se encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto deSan José de Costa Rica), de conformidad con lo previsto en el Artículo 5° incisosegundo de nuestra Carta Fundamental.

Cuando hablamos de “prueba ilícita” es obligatorio remontarse a la excelentedecisión judicial en la causa estadounidense Mapp vs. Ohio22 cuyo resumen de loshechos es el siguiente:

El día 23 de mayo de 1957, oficiales de policía de Cleveland llegaron a la residenciade Dollree Mapp, actuando sobre la base de información de que un sospechoso de haberparticipado en la colocación y explosión de una bomba se ocultaba en su departamento, y

17 THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE: UNITED STATE SUPREME COURT ANDCOURT OF APPEALS 1987-1988, pp. 665 ss., citado en VV. AA., Proceso Penal y Derechos Fundamentales,Op. cit., p. 92.18 Op cit., p. 12.19 Op cit., p. 308.20 LÓPEZ GUERRA, LUIS ET. AL., Derecho Constitucional, vol I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p. 220.21 CAROCCA PÉREZ, ALEX., Op cit., p. 309.22 367 U.S. 643 (1961): Apelación concedida por la Suprema Corte de Ohio.


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que materiales y artefactos explosivos se encontraría allí. Los policías solicitaroningresar al domicilio, pero Dollree Mapp rechazó admitirlos sin una orden judicial deentrada y registro. Cuando ella se rehusó por segunda vez, los policías ingresaron porla fuerza a su departamento dúplex, mientras un policía le exhibió un documento quesegún ellos era una orden judicial válida, ella se lo quitó y en seguida lo guardó en supecho. Los policías registraron la residencia donde encontraron materiales que sirvie-ron de fundamento para sostener una acusación por posesión de materiales obscenos23.Dollree Mapp fue declarada culpable y luego apeló de su condena sobre la base de sulibertad de expresión asegurada en la I Enmienda de la Constitución Federal.

La Corte Suprema sostuvo que toda la evidencia obtenida mediante entradas yregistros violando la Cuarta Enmienda era inadmisible en un juicio criminal ante unaCorte Estatal:24 “la filosofía de cada Enmienda y de cada libertad es complementariaa, aunque no dependiente de, que [...] por lo menos ellas aseguren en cada ámbitoque ninguna persona debe ser condenada con evidencia inconstitucional” y que“toda evidencia obtenida mediante un allanamiento e incautación violando la Cons-titución es, en virtud de esa autoridad (IV Enmienda), inadmisible en un TribunalEstatal”.

2.3. Fuente normativa

Durante la audiencia de preparación del juicio oral que se lleva a efecto ante el Juez deGarantía, se abre debate sobre la posibilidad de excluir medios de prueba del juiciooral. A diferencia del Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en 1907fuertemente inspirado en la idea del Estado Liberal de Derecho, el Código ProcesalPenal regula expresamente en su Artículo 276 inciso 3° la exclusión de pruebas parael juicio oral: “El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchara los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, [...] excluirá las pruebasque provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas yaquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”.

El artículo 277 del Código Procesal Penal prescribe que “El auto de aperturadel juicio oral sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere elministerio público por la exclusión de pruebas decretadas por el juez de garantía deacuerdo a lo prevenido en el inciso tercero del artículo precedente”.

El inciso segundo del artículo 334 del Código Procesal Penal ordena “Ni aunen los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actaso documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o encuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales”.

23 Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. American Constitucional Law. Cases and Interpretation.NewYork: St. Martin's Press, 1983, pp. 503-504. (Traducción libre).24 WHITE G. EDWARD. The american judicial tradition. Profiles of leading american judges. New York: OxfordUniversity Press, 1976, p. 360. (Traducción libre).


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La expresión “garantías fundamentales” debe ser interpretada entendiéndolacomo “derechos fundamentales”, pues “garantías de un derecho –o libertad– funda-mental” en sentido estricto son “los medios procesales mediante los cuales es posiblesu realización y eficacia”25. En efecto, la “libertad provisional”, artículo 19 N° 7 e) dela Constitución y el “recurso de amparo”, artículo 21 de la Constitución, son garantíasde la libertad personal y la seguridad individual de todas las personas, derecho públicosubjetivo.

3. FUNDAMENTOS

3.1. El deber de los órganos del estado de respetar y promover los derechos fundamentales

¿Por qué existen las reglas de exclusión probatoria? Un arma encontrada en un alla-namiento ilegal muy bien puede vincular al acusado con un homicidio más allá detoda duda razonable. ¿Por qué no usarla?26 Los fundamentos éticos de las reglas deexclusión de la prueba ilícita son que el Estado de Derecho impone necesariamente elreconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidadhumana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigodel autor del delito27. El Artículo 5° inciso segundo segunda parte de la ConstituciónPolítica de la República establece: “Es deber de los órganos del Estado respetar ypromover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Entre muchosotros derechos nuestra Carta Fundamental asegura a todos los habitantes: artículo 19N° 1 ”El derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona. [...] Seprohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”, artículo 19 N° 2 “La igualdad ante laley […] Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, artí-culo 19 N° 5 “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Elhogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse,abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”, 19 N° 6 “Lalibertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre detodos los cultos […]”, 19 N° 7 “La libertad personal y la seguridad individual” yartículo 19 N° 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase debienes corporales e incorporales”. Todos estos derechos asegurados por la Constitu-ción forman parte del estatuto de “derechos de primera generación” cuya protección esel objeto y fin de toda regla de exclusión probatoria. Todo elemento de convicción quese incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para suobtención y producción28. Además, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos

25 PICÓ I JUNOY, JOAN. Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona: J.M. Bosch Editor, , 1997, p. 18.26 S. CORWIN, EDWARD. The Constitution and what it means today. 14 Ed. New Jersey: Princeton UniversityPress, 1978, pp. 361-362. (Traducción libre).27 JAUCHEN, EDUARDO. La Prueba en Materia Penal. Santa Fe (Argentina): Rubinzal-Culzoni Editores, 1992,p. 34.28 Ibid., p. 34.


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Civiles y Políticos ordena a los Estados que son parte de él que “1. Nadie será objetode injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia, ni ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tienederecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. El artículo 11de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica) obliga a los Estados que lo ratificaron prescribiendo que “2. Nadie puede serobjeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, ensu domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esosataques”. La regla de exclusión también resguarda la garantía de todo imputado en elproceso penal “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”.

3.2. Desincentivar los abusos de la policía

Las reglas de exclusión probatoria afirman el valor práctico de los derechos funda-mentales desincentivando la trasgresión de los derechos fundamentales de los imputa-dos o de terceros por agentes del Estado. Existen motivaciones dirigidas a los funcio-narios que ilegalmente hubiesen obtenido el material probatorio, con el propósitodisuasivo de desalentar ese tipo de proceder (E. M. Jauchen), es decir, se controlajudicialmente a la policía en materia de obtención de pruebas con la finalidad de“disciplinar la actividad de los funcionarios policiales al cumplimiento estricto de lasdisposiciones constitucionales y legales”29. En el caso Mapp versus Ohio (1961) laSuprema Corte estadounidense declaró que el propósito de las reglas de exclusión es“compeler hacia el respeto a la garantía constitucional mediante la única maneraefectiva posible, esto es, disuadiendo el incentivo a descuidarla”30. Los protagonistasde la regla de exclusión han argüido que solo excluyendo la evidencia puede lograrseque los policías se comporten. Los otros recursos simplemente no funcionan31.

3.3 El imperativo de la integridad judicial

En el caso Mapp versus Ohio (1961) la Suprema Corte norteamericana declaró “Hayotra consideración, el imperativo de la integridad judicial. El criminal sale libre, sies preciso, pero es el Derecho el que lo deja en libertad. Nada puede destruir ungobierno más rápidamente que su fracaso en observar sus propias normas jurídicas,o pero aún, su desconsideración hacia la Carta (Fundamental) de su propia existen-cia”32. La utilización de pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionalesrepresenta la participación de la judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la

29 MERA FIGUEROA, JORGE y DUCE JULIO, MAURICIO. Introducción al Sistema Penal. Santiago de Chile:Ediciones Universidad Diego Portales, 1996, p. 23.30 Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., pp. 505-506. (Traducción libre).31 CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 359-360.32 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 506. (Traducción libre).


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integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas33.Todo Magistrado de la República debe ejercer sus funciones conforme a Derecho ydebe defender la transparencia, racionalidad y justicia de nuestro sistema judicial, enconsecuencia, “debe excluir los [medios probatorios] que puedan ser calificados comoprueba ilícita. Es decir, debe declarar inadmisible la prueba obtenida con infracción aderechos fundamentales”34.

3.4. Otros argumentos

Autores como Alex Carocca Pérez, siguiendo a Joan Picó i Junoy, fundamentan elconcepto de prueba ilícita en el derecho constitucional a la defensa jurídica aseguradoen el artículo 19 N° 3: “el reconocimiento que se contiene en nuestra Ley Fundamentaldel derecho a la defensa, comprendiendo el derecho a la prueba, obliga a estructurarun concepto de prueba ilícita, que en sí mismo, se va a traducir en una limitación alejercicio de ese derecho, lo más restringido posible”35.

El Profesor Jorge Bofill Genzsch sostiene que la prueba ilícita forma parte de lagarantía del debido proceso, toda vez que el estado de derecho no puede servirse demétodos ilegítimos para someter a enjuiciamiento a sus ciudadanos36.

4. CLASIFICACIÓN

4.1. En cuanto a la naturaleza del material probatorio es posible distinguir entrepruebas “personales” y pruebas “reales”.

a) Personales: Proceden de un sujeto, ya sea el juez, el acusado o un terce-ro37. Por ejemplo, una detención ilegítima, una confesión obtenida me-diante apremios ilegales, engaño o cualquier tipo de coacción38.

b) Reales: Se proyectan sobre una cosa que pertenece al mundo físico39.Verbigracia, un allanamiento ilegal, una clandestina interferencia detelecomunicaciones40.

33 THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE… Op. cit., p. 91.34 CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal”, en: V.V. A.A.Nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur, 2000, p. 204.35 PICÓ I JUNOY, JOAN. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Barcelona: J.M. Bosch, 1996, pp. 285 y ss,citado en Carocca Pérez, Una primera aproximación... Op. cit., p. 307.36 BOFILL GENZSCH, JORGE. “Preparación del juicio oral y juicio oral”. Charla efectuada en el seminario “LasReformas del Proceso Penal” el día 12 de octubre 2000, Colegio de Abogados de Chile A.G., Santiago de Chile,2000, p. 75.37 URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 22.37 U.S. 383 (1914).38 JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35.39 URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 22.40 JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35.


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4.2. En relación con el origen de la violación al derecho fundamental, las pruebasilícitas se clasifica en: Directas u Originarias e Indirectas o Derivadas (Frutos delárbol envenenado).

a) Pruebas directas u originarias: Una regla de exclusión probatoria es di-recta cuando debe ser excluido para su valoración cualquier elemento deprueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a underecho o libertad fundamental. Una persona acusada de un delito puedepedir al Juez de Garantía que el material obtenido en un allanamientoilegal o arbitrario sea excluido de la evidencia que existe en su contra.

b) Pruebas indirectas o derivadas o doctrina del fruto del árbol envenena-do (fruit of the poisonous tree): Jorge L. Kielmanovich41 llama prueba“derivada” a aquella que se obtiene como consecuencia de otra. Porejemplo, la conversación indebidamente interceptada, que sin llegar autilizarse (directamente) permite constatar la existencia de un testigo oun documento que se aportan en el proceso, el arma con las huellas dac-tilares del autor del robo que facilitó a la policía el lugar donde aquellase encontraba en un interrogatorio practicado sin letrado, etc.42 La in-valorabilidad se refiere no sólo a la prueba ilegal o irregular, sino quetambién alcanza a todas aquellas que se hayan incorporado a la causacomo consecuencia de ella43. Por ejemplo, si funcionarios policialespractican una detención que no se ajusta a la exigencia legal prevista enel artículo 130 del Código Procesal Penal de tratarse de un delito fla-grante, “la falta de situación de flagrancia hace jurídicamente improce-dente la presencia del sujeto ante el juez y resta validez a todo el proce-dimiento”44. La doctrina se muestra partidaria de los efectos reflejos dela prueba ilícita siempre que se acredite la relación causal entre la noti-cia ilegítimamente adquirida y la prueba obtenida a partir de ella45. De-be existir un nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, de modotal que la segunda sea fruto o resultado necesario de la primera46.

5. LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA

La regla de exclusión de prueba –en singular– es la regla de que la evidencia obtenidapor medios antijurídicos, tales como las entradas y registros y las incautaciones norazonables, no deben ser presentadas por la parte acusadora en un juicio criminal47.

41 Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 175.42 URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 51.43 JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 37.44 TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, en V.V. A.A, Reforma procesal penal acerca de los Juzgados de Garantía, CuadernosJudiciales Nº 5. Santiago de Chile: Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa de la Cerda, 2001, p. 19.45 LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. Las intervenciones telefónicas en el Proceso Penal. España: Colex, citado enla obra de Urbano Castrillo y Torres Morato. Op. cit., p. 50.46 MINVIELLE BERNARDETTE, La Prueba Ilícita en el Derecho Procesal Penal, p. 48.47 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 765. (Traducción libre).


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Las reglas de exclusión de prueba –en plural– son el conjunto de principios y criterioscreados por la jurisprudencia de los Tribunales competentes –en Chile son y seránprincipalmente los Jueces de Garantía–, sobre la base de las normas jurídicas iusfun-damentales directa o indirectamente constitucionales, que tienen por finalidad funda-mentar una declaración de inadmisibilidad como evidencia de la prueba de cargoobtenida vulnerando derechos del imputado o de terceros asegurados por la Constitu-ción Política de la República o por tratados internacionales ratificados por Chile y quese encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Joséde Costa Rica). Las reglas de exclusión probatoria más importantes son las siguientes,a saber:

5.1. Presunciones fundadas

Esta regla de exclusión probatoria significa que si el órgano de persecución criminalutiliza prueba obtenida mediante una entrada y registro con incautación ilegal, éstadebe ser excluida del juicio. Tiene su origen en la causa Weeks vs U.S.48 en la cual laSuprema Corte estadounidense impidió en una persecución federal el uso de evidenciacapturada a través de una entrada y registro con incautación ilegal49. Su fundamentoes que la IV Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Américagarantiza que “El derecho de las personas a estar seguras en sus personas, sus casas,documentos y efectos, contra las entradas y registros e incautaciones no razonables, nodebe ser violado, y ninguna orden judicial será expedida sino sobre la base de presun-ciones fundadas, sostenidas por juramento o afirmación, y en particular describiendoel lugar que debe ser allanado, y las personas o cosas que deben ser aprehendidas oincautadas. Weeks vs U.S es el primer caso en el cual la Suprema Corte sostuvo lainadmisibilidad de la prueba obtenida en violación a la IV Enmienda50. La incautaciónes el apoderamiento físico de armas, “objetos, documentos, o instrumentos de cual-quier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, susefectos o los que pudieren ser utilizados como medio de prueba”51 efectuado en elsitio del suceso o en otro lugar por funcionarios de Carabineros o de la Policía deInvestigaciones “sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de losfiscales”52 identificándolos y conservándolos bajo sello, dejando constancia en elregistro que se levantare de la individualización completa del o los funcionarios poli-ciales que llevaren a cabo esta diligencia. La incautación supone el levantamiento deun acta respectiva y que el fiscal será responsable de la conservación de los bienesincautados adoptando todas las medidas conducentes para que las especies recogidasse mantengan en el mejor estado posible. Cuando el hecho que se investiga no estuvie-

48 U.S. 383 (1914).49 CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 360. (Traducción libre).50 MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 56.51 Art. 83 c), segunda parte, del Código Procesal Penal.52 Art. 83 inciso primero del Código Procesal Penal.


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re comprendido en una hipótesis de flagrancia o los instrumentos, objetos y efectos deldelito se encontraren en un lugar distinto del sitio del suceso, además de las presun-ciones, el Artículo 80 A. de la Constitución Política de la República y los artículos 9°,215 y 217 del Código Procesal Penal exigen para la licitud de la incautación deobjetos relacionados o no con el hecho investigado que el fiscal solicite la correspon-diente autorización al juez de garantía competente, toda vez que por esta diligencia sepriva de la tenencia de los objetos sobre los cuales recae la propiedad de los imputadosy terceras personas, perturbando el ejercicio de este derecho constitucional53.

El Artículo 205 del Código Procesal Penal regula la entrada y registro en luga-res cerrados: “Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación delhecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, sepodrá entrar al mismo [...]. El Artículo 208 d) del Código Procesal Penal prescribeque la orden de entrada y registro debe contener “el motivo del registro”.

5.2. Inspección a simple vista

Esta regla de exclusión probatoria consiste en que los policías que están en situaciónde poder inspeccionar a simple vista (plain view) un objeto del cual tienen presuncio-nes fundadas de su origen ilícito, están autorizados por la ley para registrar el inmue-ble en que se halla e incautarlo sin autorización de su dueño ni necesidad de unaorden judicial previa. Esta doctrina tiene la limitación de la exigencia de presuncionesfundadas para creer que los objetos inspeccionados a simple vista (plain sight) por lospolicías provienen de un hecho delictivo antes de que registren el lugar cerrado y losincauten. El fundamento de esta doctrina es que el propietario o poseedor del objeto harenunciado a la privacidad sobre el objeto incautado, y “que el oficial de policía nopuede apartar sus ojos e ignorar lo que está llanamente frente a él”54. En el procesopenal Arizona vs. Hicks 55 la Corte Suprema estadounidense confirmó la decisión de laCorte de Apelaciones de Arizona que declaró inadmisible la incautación de un equipomodular efectuada con ocasión de una entrada y registro sin autorización judicial conla finalidad de buscar armas de fuego, porque el oficial de policía Nelson que ingresóal departamento del acusado para verificar el origen de un disparo no tenía presuncio-nes fundadas (probable cause) para creer que era un objeto que provenía de un con-trabando o de una actividad ilegal (no estaba a simple vista) pues tuvo que mover elequipo modular para leer y anotar el número de serie para después comprobar en laestación de policía que se trataba de un objeto de un delito de robo, en consecuencia,el oficial de policía Nelson vulneró el derecho a la privacidad del sentenciado Hicksasegurado por la Cuarta Enmienda Constitucional.

La parte final del Artículo 206 del Código Procesal Penal acoge la doctrina dela inspección a simple vista cuando señala: “La policía podrá entrar a un lugar cerradoy registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autoriza-

54 CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 350. (Traducción libre).55 480 U.S. 321 (1987): Certiorary otorgado a la Corte de Apelaciones de Arizona.


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ción judicial previa, cuando [...] otros signos evidentes indicaren que en el recinto seestá cometiendo un delito”. Sin embargo, es evidente que la ley adjetiva se refiere asituaciones de flagrancia56 y por la misma razón puede resultar muy útil a la policíaproceder según el criterio de la inspección a simple vista del objeto de la conductapunible frente a delitos permanentes tales como el secuestro, la detención ilegal, latenencia y porte ilegal de armas de fuego, el tráfico de drogas, la receptación, etc.

5.3. Entrada y registro azarosa

Consiste en que en un caso concreto puede plantearse el problema jurídico de si puedeadmitirse válidamente en un juicio cosas robadas o hurtadas, drogas, armas de fuegono inscritas según la ley, obtenidas en una entrada y registro con incautación en virtudde una orden judicial que fue solicitada por el Ministerio Público, en ausencia depresunciones fundadas de que los instrumentos, objetos o efectos de otro hecho delicti-vo que la motivó se encontraban en el domicilio del imputado (random search). De lospreceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos fundamentalesratificados por Chile y que se encuentran vigentes, se infiere que el contenido delderecho a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar, incluye que se respete la vidaprivada de los ciudadanos mediante la ausencia de intromisiones arbitrarias o ilegalesde parte de los agentes del Estado. Si bien la policía puede ingresar al domicilio delimputado premunida de una orden judicial de entrada y registro que formalmentecumple con todos los requisitos de validez, la entrada y registro sería arbitraria paraefectos de inadmisibilidad probatoria si la Fiscalía no lograra probar haber tenido unmotivo real y serio que justificara su petición ante la autoridad judicial competente deque el imputado era sospechoso de haber cometido el hecho delictivo principal. Comociudadanos de un Estado republicano y democrático57 en que estamos habituados avivir en libertad, no consideramos apropiado ni queremos que el Ministerio Públicosolicite órdenes de entrada y registro azarosas en nuestros hogares con la finalidad dedetectar actividad criminal u obtener evidencia física de algún acto delictivo cometido,en ausencia de presunciones fundadas porque la inexistencia de fundamento de sussolicitudes perturbadoras de la libertad e intimidad de los ciudadanos constituye unestándar sospechoso de establecimiento de diferencias arbitrarias relacionadas con elderecho penal de autor, prohibidas por el inciso final del Artículo 19 N° 2 de la Cons-titución que impide jurídicamente discriminar caprichosamente a una persona que

56 Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;b) El que acabare de cometerlo;c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona

como autor o cómplice;d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes

de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él,o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y

e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, se-ñalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.

57 Artículo 4° de la Constitución Política de la República.


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vive en un determinado lugar cerrado del que no pueda empíricamente presumirse quemedios de comprobación del hecho que se investiga se encuentran en él, es decir, elórgano público de persecución penal no debe afectar la intimidad de una personaatendiendo únicamente a su modo de ser, su origen humilde, su inactividad laboral osus antecedentes criminales no concluyentes e irrelevantes, desentendiéndose porcompleto del hecho delictivo concreto que está investigando actualmente y que debeesclarecer mediante la adecuación de sus actos “a un criterio objetivo, velando única-mente por la correcta aplicación de la ley”58.

5.4. Autorización judicial previa

El Código Procesal Penal establece que no es necesaria una orden judicial previa encasos de resguardo del sitio del suceso –artículo 83 c)–, para el registro de las vesti-mentas, equipaje o vehículo de la persona que será citada a la presencia del fiscal porun hecho de los señalados en el Art. 124 del Código Procesal Penal –artículo 134inciso 2°–, los exámenes de vestimentas (cacheos), equipajes y vehículos del detenido,artículo 89 Código Procesal Penal, y los supuestos de registro de las vestimentas,equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla – artículo 85 inciso 2°Código Procesal Penal– y del detenido por orden judicial –artículo 89 Código Proce-sal Penal. Fuera de las hipótesis de control de identidad y detención, la autorizaciónjudicial previa para proceder a la diligencia es un requisito de admisibilidad probato-ria de la entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 inciso final del CódigoProcesal Penal) y de la incautación de objetos y documentos descubiertos durante lapráctica de la diligencia de entrada y registro, sea que estén “relacionados con elhecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos quepudieren servir como medios de prueba” (artículo 217 del Código Procesal Penal), obien, cuando “permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del queconstituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere libra-do” (artículo 215 inciso 1° del Código Procesal Penal). No obstante el artículo 215del Código Procesal Penal señala como oportunidad de la previa orden judicial “du-rante” la práctica de la diligencia, aplicando las reglas generales y en razón del prin-cipio de eficacia de la persecución penal el fiscal puede conseguir una autorizaciónjudicial anticipada para incautar objetos (también instrumentos, efectos, armas) ydocumentos, que constituyan evidencia de un hecho punible distinto para la cual fuesolicitada la orden judicial, por ejemplo, en la hipótesis de pesquisa de libros de con-tabilidad del imputado con ocasión de una investigación por delito tributario, que seencuentran en un lugar donde la policía sospecha razonablemente que existe droga“éxtasis” o “cocaína”. Asimismo, las escuchas y grabaciones telefónicas en que parti-cipe el imputado requieren para su admisibilidad procesal de la autorización judicial

58 Art. 3° Ley N.° 19.640 Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. La segunda parte de este preceptodice: “De acuerdo con este criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos que funden o agraven laresponsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”.


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previa, exigida por el artículo 222 del Código Procesal Penal: “[...] el juez de garan-tía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación desus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.” Del mismomodo, para que los exámenes corporales al imputado o al ofendido sean admisibles “eljuez de garantía autorizará la practica de la diligencia siempre que se cumplieren lascondiciones señaladas en el inciso primero” (artículo 197 inciso final del CódigoProcesal Penal). Además, de manera subsidiaria a lo anterior se debe aplicar comoregla general el artículo 80 A. inciso 3° primera parte de la Constitución Política dela República que prescribe “las actuaciones que priven al imputado o a terceros delejercicio de derechos que esta Constitución asegura, o los restrinjan o perturben,requerirán de aprobación judicial previa”. Un precepto general parecido al citadoprecedentemente existe en el Código Procesal Penal:

Artículo 9° Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento queprivare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constituciónasegura, o los restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir al-guno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez degarantía.

Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere indispen-sable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medioidóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de laconstancia posterior.

El artículo 236 del Código Procesal Penal también establece la posibilidad deque el fiscal solicite autorización al juez de garantía para practicar diligencias sinconocimiento del afectado, aun antes de la formalización de la investigación, “cuandola gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitierepresumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito” (inciso 1°) y conposterioridad a la formalización de la investigación “cuando la reserva resultareestrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia” (inciso segundo).

5.5. Indicios razonables

Ahora ilustraremos algunas aplicaciones de las reglas de exclusión analizando elcontrol de identidad y la detención que precede a los exámenes de vestimentas, equi-pajes y vehículos y las exploraciones corporales.

a) Control de identidad y registro: El artículo 19 de la Constitución Política de laRepública asegura a todos las personas: “N° 7 El derecho a la libertad personal y a laseguridad individual. En consecuencia: [...] b) Nadie puede ser privado de su libertadpersonal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Cons-titución y las leyes”. El artículo 85 del Código Procesal Penal autoriza que funciona-rios policiales, sin previa orden de los fiscales, puedan “solicitar la identificación de


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cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ellahubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que sedispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para laindagación de un crimen, simple delito o falta [...]”. El cacheo es el registro ligerosobre las ropas de alguien que tiene por finalidad desarmar a una persona sospechosaque el oficial de policía considera peligrosa y se justifica cuando se efectúa para prote-ger al oficial de policía durante el encuentro con ese ciudadano a quien se deseainterrogar de manera rápida y rutinaria, que razonablemente se estima como sospe-chosa de haber cometido o prepararse a cometer un delito o le puede proporcionarinformación útil sobre la investigación de un delito. El examen ilimitado de unapersona con el fin de encontrar en ella cualquier objeto incautable supone necesaria-mente una parada (“stop”), esto es, provocar el retraso breve de una persona impi-diéndole continuar su rumbo o abandonar un lugar, con la finalidad de ejercer uncontrol de identidad sobre ella. La parada es una breve restricción de la libertad demovimiento de un ciudadano, contra su voluntad, por agentes de la policía o de Cara-bineros de Chile, generalmente en la calle, aunque también puede llevarse a efecto enun cuartel policial, para averiguar su nombre y apellidos (control de identidad) yhacerle algunas preguntas acerca de una investigación que realizan actualmente, alque puede suceder el cacheo o allanamiento corporal. Por esta razón en Estados Uni-dos se habla copulativamente de “stop and frisk”, cuyo caso guía es Terry vs Ohio59 enel cual la Suprema Corte declaró que lo que justifica el cacheo de un sujeto en buscade armas no es la sospecha o corazonada del oficial de policía, sino las inferenciasrazonables específicas a que es capaz de arribar desde los hechos, a la luz de su expe-riencia60. Resumiendo, el “cacheo” siempre es antecedido de un “control de identi-dad”, que a su vez supone una “parada”. Al control de identidad o a la detenciónpuede suceder el examen “corporal“ o el examen de “objetos”. Billy Hayes relata en subest seller “Expreso de Medianoche” (Buenos Aires: Javier Vergara Editor, 1977, p.17), la forma en que fue tratado por la policía turca durante un control de identidad:

El primer agente [...] gruñó una orden y me indicó con un gesto que extendieralos brazos hacia afuera. Empezó a palpar mi cuerpo cuidadosamente. Cuando susmanos pasaron por mis axilas dieron con algo duro. Increíblemente, pareció no adver-tirlo. Continuó su exploración por mis caderas y piernas. Entonces se detuvo.

Me encontré rezando. Dios mío, haz que el cacheo haya terminado. No permi-tas que se acerque de nuevo a mi cuerpo.

En la práctica surgió el problema de si era conforme con la Constitución el“cacheo” o registro “superficial” (ligero) sobre las ropas de un sospechoso en busca dearmas que puedan herir o matar al oficial de Carabineros o agente de la policía que loexamina, o bien, el “allanamiento corporal” o registro “profundo” (intenso) llevado aefecto para obtener el objeto de un hecho delictivo. El Código Procesal Penal noreguló desde el comienzo el registro (palpaciones superficiales, cacheo y/o allana-

59 392 U.S. 1 (1968): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Ohio.60 Citado en CORWIN, p. 345.


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miento corporal o examen de “cosas muebles”) con ocasión de un control de identi-dad, resultando en consecuencia contrario a la Constitución, por lo que el legislador sevio en la necesidad de introducir una modificación a su artículo 85 inciso segundoestableciendo que “Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registrode las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla”61.

b) Detención y examen: La restricción forzada de libertad que puede sufrir un ciuda-dano en su primer encuentro con un agente estatal puede ser originada por un controlde identidad, pero también de manera más intensa por una detención de la que puedesuceder un examen. Examinar equivale a registrar, porque registrar significa según elDiccionario de la Real Academia Española “examinar algo o a alguien, minuciosa-mente, para encontrar algo que puede estar oculto”. Examen según nuestro CódigoProcesal Penal es el registro que efectúan agentes de la policía en la ropa que llevapuesta o que porta una persona que se encuentra detenida, o en el vehículo que condu-ce, respecto de quien existen indicios que permiten estimar que oculta en ellos objetosimportantes para la investigación. El artículo 89 del Código Procesal Penal regula elexamen de vestimentas, equipaje o vehículos que pertenecen al detenido:

Se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el detenido, delequipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existieren indicios quepermitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación.

Para practicar el examen de vestimentas se comisionará a personas del mismosexo del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la co-rrecta ejecución de la diligencia.

¿Qué significa “correcta ejecución de la diligencia”? No avasallar la dignidadde la persona mediante la ejecución de tratos crueles, inhumanos o degradantes, niexcederse del objeto y necesidad de la actuación policial, o sea, que “ni por su finali-dad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados, hubiera podido acarrear unsufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento delsujeto pasivo”62.

5.6. Necesidad de constatar circunstancias relevantes para la investigación

Ya explicamos que el cacheo es un método exploratorio que afecta el cuerpo delimputado que consiste en tocaciones sobre la ropa que ejecuta un oficial de policía enun sospechoso o persona sujeta a control de identidad en búsqueda de armas quepuedan ser usadas en su contra, con el fin de neutralizarlo, y que el examen corporalinterno es el conjunto de palpaciones que efectúa el policía mediante la aplicación desus dedos o su(s) mano(s) sobre las partes externas del cuerpo o de las cavidadesaccesibles del detenido, para descubrir evidencia de un delito cometido –drogas o

61 Ley N.° 19.789 publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de enero de 2002.62 Sentencia 57/1994 de 28 de febrero, del Tribunal Constitucional Español, citada en MIRANDA ESTRAMPES,MANUEL, Op. cit., p 35.


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armas–. Mientras el cacheo y el examen de vestimentas dicen relación con la intimi-dad del imputado, el examen corporal íntimo, profundo, o en sentido estricto, tieneque ver con la integridad física del examinado, ya sea imputado, víctima o tercero, enconsecuencia es lógico que la ley exija el criterio de que el examen corporal sea “nece-sario para constatar circunstancias relevantes para la investigación”, más estricto quelas presunciones fundadas y los indicios razonables por cuanto requiere de autoriza-ción judicial previa y fundada en vez de quedar entregada a la discrecionalidad delpolicía que ejecutó la diligencia y el correspondiente test judicial de razonabilidad. ElArtículo 197 del Código Procesal Penal señala:

Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias rele-vantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado odel ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extrac-ciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para lasalud o dignidad del interesado.

Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, con-sintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. Encaso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose aljuez las razones del rechazo.

El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cum-plieren las condiciones señaladas en el inciso primero.

5.7. Lectura de derechos al detenido

La práctica moderna del interrogatorio policial está orientado más a lo psicológico quea lo físico, y la sangre del acusado no es la única marca de la inquisición inconstitu-cional63. En el proceso estadounidense Miranda vs. Arizona 64 se planteó el tema sobrela admisibilidad como evidencia de declaraciones obtenidas de los acusados duranteun interrogatorio policial prejudicial. Los acusados fueron condenados sobre la base deconfesiones efectuadas después de períodos de interrogatorio policial en que no se lesinformó sus derechos a tener un abogado y a guardar silencio65. Los crímenes por loscuales fueron condenados incluyen asesinato, secuestro, violación y robo. La SupremaCorte declaró que en cada uno de los casos planteados las declaraciones de los acusa-dos obtenidas por la policía no se conciliaban con los estándares constitucionales sobreel derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo asegurado en la V Enmienda,en razón de que cuando una persona es llevada a un recinto policial, o de cualquierforma privada de su libertad por la policía y sujeta a un interrogatorio, se exige a lapolicía que le advierta: a) que tiene derecho a guardar silencio (permanecer callado),b) que cualquier declaración que emita puede y será usada en su contra en un juicio, c)que tiene derecho a comunicarse con un abogado, d) que tiene derecho a que su abo-

63 Miranda vs. Arizona.64 384 U.S. 436 (1966): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Arizona.65 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 524. (Traducción libre).


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gado presencie el interrogatorio y e) que si no puede pagar los honorarios de un abo-gado, se le designará uno para que lo represente. El interrogatorio no puede comenzarhasta que las advertencias hayan sido dadas al sospechoso y renunciado a sus derechosconociendo las consecuencias y de manera inteligente66. Se trata del privilegio proce-sal de no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, aseguradoen el artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en elartículo 8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica). El artículo 93 g) del Código Procesal Penal reconoce a todoimputado el derecho a “Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declara-ción, a no hacerlo bajo juramento”. El artículo 135 del Código Procesal Penal regulael deber de los funcionarios policiales a cargo del procedimiento de detención deinformar al imputado acerca del motivo de la detención y sus garantías constituciona-les y legales en el proceso penal.

6 CONSECUENCIAS

6.1. Inadmisibilidad probatoria

La doctrina de la prueba ilícita pretende dejar inutilizable como evidencia el o losmedios de prueba obtenidos con infracción a los derechos fundamentales, esto es,inservible para verificar científicamente los cargos de la acusación formulados por elfiscal del Ministerio Público en contra del acusado. Las consecuencias de la regla deexclusión es la invalorabilidad del elemento de prueba obtenido ilegalmente de modoque el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus decisiones, parcial niindirectamente, en una prueba viciada por esas razones67. La evidencia suprimidatraerá como consecuencia que la Fiscalía perderá jurídicamente del juicio el objeto queconstituye un elemento del tipo penal de carácter material (las especies sustraídas enel hurto o en el robo, el arma de fuego o las municiones en los delitos tipificados porla Ley de Control de Armas, etc.), con lo cual queda “sin caso”. En otras ocasiones elfiscal adjunto únicamente perderá una evidencia, pero puede prevalerse lícitamente deotras que sean suficientes para verificar su teoría de que el acusado fue quien cometióel hecho delictivo que le atribuye.

En la hipótesis de prueba directa u originaria, el juez de garantía debe excluirlos medios probatorios ilícitos omitiendo su referencia en el auto de apertura del juiciooral, con la finalidad de que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal competente no losconozca, para no contaminar su razonamiento judicial. ¿Qué pasaría si el Tribunal deJuicio Oral en lo Penal competente condenara a un acusado fundamentando su sen-tencia definitiva en hechos probados en virtud de escuchas no autorizadas por el juezde garantía que no fueron excluidas? El Artículo 373 del Código Procesal Penalestablece como una de las causales para deducir el recurso de nulidad “a) Cuando, en

66 WHITE, G. EDWARD. Op. cit., p. 364. (Traducción libre).67 JAUCHEN. Op. cit., pp. 37-38.


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la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringi-do sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por lostratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Si lapolicía hubiese interceptado las telecomunicaciones o hubiese utilizado artificiostécnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de cualquierotra señal de comunicación (reproducción, fotocopia, fax), la información obtenida sinconsentimiento de todos los interlocutores o sin autorización judicial previa es unmedio de prueba inadmisible en el proceso, ya que en virtud del derecho fundamentala la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, el artículo 225 del Código Proce-sal Penal establece la prohibición de su utilización: “Los resultados de la medida deinterceptación telefónica o de otras formas de telecomunicaciones no podrán serutilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella hubiere tenidolugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido losrequisitos previstos en el artículo 222 para la procedencia de la misma”.

En el supuesto de la prueba indirecta o derivada, la declaración de ilicitud delmedio de prueba principal no significa automáticamente que el Tribunal debe absolveral acusado. En efecto, el resultado de la decisión será consecuencia de la aplicación dela doctrina de la supresión (the suppression doctrine)68 o utilización por el Juez delmétodo de la supresión mental, consistente en la eliminación hipotética del elementooriginariamente viciado para determinar si aun así hubiera sido posible obtener, porotro medio y sin lugar a dudas, aquellas otras pruebas que han sido ingresadas a raízde él69. Lo anterior significa que el sentenciador debe eliminar idealmente la evidenciaespuria de su razonamiento y preguntarse a sí mismo: ¿Si no supiera que existe laprueba ilícita derivada –fruto del árbol envenenado–, los restantes elementos de con-vicción que existen en el juicio son suficientes para dar por establecido el hecho puni-ble y/o la participación del imputado en éste? La Profesora Bernardette Minvielleadhiere a la posición de la inadmisibilidad de la prueba derivada, toda vez que reco-noce su origen en actos violatorios de los derechos individuales; de otro modo, lasreglas de exclusión y sus fundamentos, podrían ser fácilmente burlados por el investi-gador70.

6.2. Excepciones

a) Buena Fe: En la jurisprudencia norteamericana, el caso U.S. vs. León71 sentó elprecedente de crear una excepción de buena fe a la regla de exclusión de prueba. Através de la “good-faith exception” se empezó a no excluir del proceso, las pruebasobtenidas por un agente policial que actuó de forma razonable y creyendo que lo hacíaen forma legal72. Por ejemplo, funcionarios de Carabineros de Chile reciben una

68 CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 362. (Traducción libre).69 JAUCHEN. Op. cit., p. 36.70 MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 47.71 468 U.S. 897 (1984).72 URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 44.


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denuncia por robo con intimidación de una bicicleta que pertenece a un niño de doceaños, quien la describe con detalles. Con posterioridad, dos Carabineros encuentranuna bicicleta similar a la indicada en la denuncia en el antejardín de la casa del ladróny proceden a detener a un individuo por cometer el delito de receptación en situaciónde flagrancia. Con posterioridad se descubre la bicicleta de la víctima en una casa queno era la del autor del robo, por lo tanto, el objeto del delito de receptación incautadoresultó ser de propiedad de un sujeto distinto del ofendido por este delito.

b) Fuente Independiente: Esta excepción significa que no es aplicable la regla deexclusión cuando el Ministerio Público demuestra satisfactoriamente que tenía otras“líneas de investigación”, aparte del derrotero en que se obtuvo un medio probatoriovulnerando derechos fundamentales, que hubieran permitido con toda seguridadcapturarlo válidamente. Si a pesar de la irregularidad existen otras fuentes por las quenecesariamente, con un grado razonable de certeza, se hubiera podido llegar al cono-cimiento e incorporación de los elementos probatorios consecuentes, la exclusiónprobatoria no alcanza a éstos73.

7. CONCLUSIONES

La verdad procesal no debe descubrirse a cualquier precio porque el fin loable deobtener el castigo de los delincuentes jamás justificará el empleo de medios censura-bles contra los derechos fundamentales. La doctrina de la prueba ilícita es una técnicajurídico-procesal de tutela judicial de los derechos fundamentales, pues desincentiva lavulneración de las libertades y derechos asegurados por la Constitución y los tratadosinternacionales por los agentes policiales, al servir de base para una declaración deineptitud probatoria de las evidencias obtenidas con desprecio a los derechos de losimputados o terceros. Siguiendo al jurista español Luis López Guerra, la doctrina de laprueba ilícita no es en sí misma una garantía constitucional del imputado, es másbien, parte esencial del contenido de los derechos constitucionales de libertad e inti-midad, pues establece estrictas condiciones para la práctica de exámenes corporales,de vestimentas, equipajes y vehículos y la entrada y registro de lugares cerrados. Laprueba ilícita tampoco es una consecuencia del derecho a la defensa que comprende elderecho a la prueba, porque parafraseando a Juan Jacobo Rousseau (El ContratoSocial), quien lo afirma toma el efecto por causa. Dado que la prueba de cargo quevulnera derechos fundamentales debe ser declarada inadmisible en el juicio, el acusa-do tiene derecho a contradecir y refutar la prueba ilícita de la parte acusadora.

En el sistema de la prueba ilícita debe tenerse en consideración que los pre-ceptos legales pueden llenar el contenido de los derechos fundamentales cuando seencuentran regulados en virtud de normas jurídicas indirectamente constitucionales,que existen para dar cumplimiento al mandato constitucional de definir el nivel de

73 JAUCHEN. Op. cit., p. 38.


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protección del derecho fundamental, por ejemplo, es necesaria la autorización judicialprevia habilitante para realizar ciertas actuaciones sujetas a exigencias legales devalidez como la entrada y registro no consentida por el propietario o encargado deledificio o cuando los objetos del hecho delictivo no se encuentran a simple vista de lospolicías, la interceptación de comunicaciones telefónicas sólo procede respecto de “unhecho punible que mereciere pena de crimen” (artículo 222 inciso primero del CódigoProcesal Penal).

Lo que constituye prueba ilícita debe ser excluido como base empírica idóneapara verificar la comisión del hecho punible y de la participación culpable del acusa-do, no debe servir para que el Tribunal genere su convicción y formule su decisióncondenatoria, porque debe ser declarada inadmisible en un juicio penal como eviden-cia cualquier medio probatorio obtenido vulnerando derechos y garantías fundamen-tales del imputado o de terceros.

La Constitución establece que los jueces tienen potestades de defensa contra-mayoritaria de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, justamente porquela agresión arbitraria y/o injustificada proveniente de agentes del Estado en contra dela libertad e intimidad de un solo imputado, que debe presumirse inocente, constituyeuna amenaza para cualquiera de nosotros. La ideología que subyace en la doctrina dela prueba ilícita consiste en que sería demasiado peligroso para la libertad e intimidadde los ciudadanos que los tribunales de justicia toleren negativamente que los agentespoliciales restrinjan nuestra libertad ambulatoria, examinen nuestras ropas, equipaje oautomóvil, o perturben la tranquilidad de nuestros hogares, y después lisa y llana-mente no obtengan absolutamente ninguna evidencia de algún crimen o simple delito,o peor aún, que levanten falsos cargos en contra de los examinados o residentes de loshogares allanados con el fin de eximirse de responsabilidad administrativa o penal, osimplemente traten de obtener felicitaciones o congraciarse respecto de quienes de-fienden a ultranza los procedimientos policiales de tolerancia cero, buen orden yseguridad ciudadana.

El método que el juez debe seguir para resolver el problema jurídico de laprueba ilícita es, primero, determinar cuál es el contenido del derecho fundamentalsupuestamente vulnerado y su núcleo básico o “esencia”, sin el cual dejaría de ser loque es, límite infranqueable garantizado por el artículo 19 N° 26 de la Constitución;en segundo lugar, verificar cuál fue la actividad policial, para finalmente ponderar losintereses en conflicto del caso concreto mediante la aplicación de un criterio de razo-nabilidad que atienda a la necesidad y características específicas de la actuaciónpolicial frente a la naturaleza e intensidad de la restricción o perturbación del ejerciciodel contenido no esencial del derecho fundamental. Prueba de que las meras inobser-vancias procesales o las violaciones formales de una norma jurídica de valorar deter-minados medios de prueba (artículo 220 inciso final del Código Procesal Penal) nodan lugar a la aplicación de una regla de exclusión, es el tenor literal del artículo 373del Código Procesal Penal al señalar como una de las causales para deducir el recursode nulidad la infracción sustancial de los derechos o garantías fundamentales, y que


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no obstante repudiamos esas violaciones, el sentido común nos dice que ningún acu-sado que cometió un hecho delictivo debe ser absuelto como consecuencia de untecnicismo jurídico. En efecto, elevar obstáculos demasiado severos al ejercicio de lapotestad probatoria del Ministerio Público abriría la puerta a una impunidad quetampoco deseamos, ya que el Derecho Penal existe para solucionar problemas realesque afectan a personas que confiaron en que el Estado satisfaría sus anhelos de tran-quilidad social y porque ninguno de nosotros está a cubierto de ser víctima en elsistema de reforma procesal penal.


EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DEDOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LAADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL,DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO)

RODOLFO HERRERA BRAVOAbogado de la División Jurídica de la Contraloría General de la República de ChileMaster en Derecho e Informática, Universidad Complutense de MadridProfesor ayudante, Universidad Central de Chile

RESUMEN

El autor expone el fundamento jurídico de la titularidad de la admi-nistración del Nic name “.cl” que favorece a la Universidad deChile. Para ello se vale del derecho administrativo. Establece, al te-nor de un informe emitido por la Contraloría de la República deChile, que ese fundamento se encuentra en la autorización que el le-gislador otorga al órgano ejecutivo, de celebrar contratos de admi-nistración con organismos públicos o privados.

INTRODUCCIÓN

i reflexionar implica considerar nueva o detenidamente una cosa, para nogenerar expectativas erróneas debo ser franco y advertir que este breve estudiosobre la administración del nombre de dominio territorial correspondiente a

Chile –el punto CL–, no pretende, en ningún caso, exponer el estado de la cuestión oagotar el tema, ni tampoco creo que aporte mayor novedad que la propia de una mate-ria que, como Javier Maestre bien señala, ha tenido una proyección prácticamentenula desde la perspectiva del derecho público1. Se trata, por tanto, de un primer acer-camiento a la materia que bien vale esta prevención.

Lo que estimo particularmente interesante de estas líneas es el intento por res-ponder un interrogante que surge a partir de uno de los puntos en los que converge elderecho administrativo con los nombres de dominio, a saber: ¿se ajusta al principio dejuridicidad la situación de que en nuestro país sea un órgano público quien administraestos signos distintivos?

1 MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. El Derecho al Nombre de Dominio. España: Ed. Dominiuris.com, 2001, p. 72.

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Para responder, previamente considero necesario explicar que este análisis estáreferido únicamente a un country code o ccTLD, entendiendo por tal a un nombre dedominio de primer nivel de carácter territorial que, a diferencia de los genéricos puntocom, org, net, gov, edu, info, biz, name –entre otros–, no segmenta la Red por tipo deactividad sino más bien atiende a un criterio espacial. Tales signos están formados pordos letras, asignadas a partir de la norma ISO 3166-1, la cual, en una tabla, relacionaterritorios geográficos definidos2 con unos determinados códigos de letras o números,utilizados para tipificar o estandarizar los orígenes y destinos de los medios de trans-porte internacionales3. Por lo tanto, cabe tener presente que la nomenclatura utilizadapara identificar los territorios en que se segmenta el Sistema de Nombres de Dominiode Internet no fue ideada originalmente para tal propósito, sino que se escogió unatabla de clasificación preexistente4.

Por su parte, la administración de estos country code es ejercida de forma múltiple ydistribuida por entes privados o públicos en los distintos territorios a los que se aplica laestandarización de la citada norma ISO, a quienes la Internet Assigned Numbers Authority(IANA) delegó esa tarea. En nuestro país, tal delegación data de 1987, cuando un organismopúblico como la Universidad de Chile, a través del Departamento de Ciencias de la Com-putación, de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, asumió la administración delRegistro de Nombres de Dominio, conocido como NIC-Chile (Network Information CenterChile), encargándose, entre otras cosas, de la inscripción de dominios de segundo nivel y dedesignar árbitros para resolver conflictos.

Advierto que por tratarse en estricto rigor del sujeto de derecho habilitado paraadministrar el registro, aludiré en lo sucesivo a la Universidad, ya que el Departa-mento de Ciencias de la Computación y NIC-Chile, carecen de personalidad jurídicapropia para actuar en el mundo del Derecho per se. Así se desprende del Estatuto deesa casa de estudios –fijado por el DFL Nº 153, de 1981, del Ministerio de Educación–,que sólo reconoce a ésta personalidad jurídica de derecho público, autonomía y patri-monio propio, no a sus Facultades y Departamentos.

Esta perspectiva pública del country code se vincula con el legítimo interés queha despertado para los Estados la posibilidad de intervenir en la gestión del sistema yhacer efectiva su jurisdicción como la competente para atender los conflictos quesurjan al respecto. Recalco la legitimidad existente en el hecho que los dominiosterritoriales sean administrados a través de un órgano público, ya que esto no tienepor qué ser confundido ni con una interpretación a favor de que los Estados demandensoberanía sobre el código país ni tampoco con los intentos de ciertas autoridades porcontrolar, por ejemplo, los contenidos nocivos que circulan por Internet, a favor de laseguridad, los derechos de propiedad u otros motivos.

2 Estos territorios geográficos no deben ser asociados necesariamente con los Estados, aunque mayoritariamentecoincidan, porque existen casos que no aluden a ese tipo de organización, como Gibraltar (GI) o la UniónEuropea (EU).3 MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. Op. cit. pp. 54-58.4 Así lo explica Erick Iriarte Ahon, en su informe Análisis de la Radicación 1376, sobre Nombres de Dominio,del Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil) de Colombia.


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Incluso no es prudente descartar de plano esta participación en el sistema siconsideramos que el servicio que prestan estos registros constituye una necesidadpública –la presencia activa de los usuarios en la red Internet, en cuanto mercado,medio de comunicación y fuente de información se trata–, y, en tales circunstancias, laactuación estatal se justifica plenamente, por cuanto el Estado está llamado a garanti-zar principios tales como la continuidad en la prestación, la igualdad en el trato y lacalidad del servicio5. No obstante, prefiero sólo dejar planteada esta idea, por escaparde la línea central del trabajo y porque merece ser abordado con profundidad.

1. DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Dentro de los principios fundamentales del Derecho Público merece especial menciónel de juridicidad, definido por Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a Dere-cho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”6. Su consagraciónconstitucional se encuentra en el artículo 7, al establecer que los órganos del Estadoactúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su com-petencia y en la forma que prescriba la ley. De hecho, ninguna magistratura, persona ogrupo pueden atribuirse, ni aún con el pretexto de concurrir circunstancias extraordi-narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido envirtud de la Constitución o las leyes. Además, todo acto en contravención de lo ante-rior es nulo, de nulidad de derecho público y origina responsabilidades y sancioneslegales, no sólo administrativas, sino eventualmente civiles e incluso penales.

Esto se encuentra en perfecta armonía con el artículo 6 de la Carta Política, através del cual se observa claramente el elemento de sujeción integral a Derecho alque se refería la noción de juridicidad antes citada, ya que esa norma dispone que losórganos del Estado deben someter su acción a la Constitución –cuyos preceptos obli-gan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institu-ción o grupo– y a las normas dictadas conforme a ella.

Por esa razón, un primer punto a resolver consiste en determinar si la Univer-sidad de Chile –quien administra el dominio territorial CL– se sujeta o no, en cuantoórgano público, estrictamente al ordenamiento jurídico nacional, considerando que, adiferencia de lo que puede ocurrir con un ente privado que realice tal actividad, lafunción que le corresponde al Derecho Administrativo respecto de las personas jurídi-cas de derecho público no es limitar su actuación ejercida en un plano de libertad, sinomás bien condicionar su existencia o como dice Soto Kloss, su ser y su obrar, atendidoque en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido (Quae non suntpermissae, prohibita intelliguntur).

5 En tal sentido, Erick Iriarte Ahon nos recuerda que el planteamiento de Jon Postel, expresado en el RFC 1591Domain Name System Structure and Delegation, señala que la entidad delegada para administrar un ccTLDtiene una responsabilidad para con la Comunidad Global de Internet y para con la Nación, lo que se ha venidoentendiendo como la Comunidad Local de Internet. Op. cit.6 SOTO KLOSS, EDUARDO. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II El principio de juridici-dad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1996, p. 24.


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Para ello tomaré como base un dictamen de la Contraloría General de la Repú-blica, por su carácter oficial y obligatorio para la Administración, motivado por unrequerimiento de la Cámara de Diputados, sobre las atribuciones de la Universidad deChile para administrar y registrar nombres de dominio .CL7. Dicha consulta se es-tructuró sobre la base de cinco temas centrales, a saber: la eventual transgresión de esacasa de estudios a su normativa legal al actuar como administrador y registrador denombres de dominio; sus facultades para actuar como delegadora de ICANN (InternetCorporation for Assigned Names and Numbers) y representarla en Chile; el conoci-miento de la Contraloría General respecto de los ingresos que se reciben por esaactividad; las normas que regulan la designación del Director del Registro; y final-mente, la función e integración del denominado Comité Asesor de NIC-Chile.

Además, dentro de los antecedentes que originaron la consulta y que se tuvieron a lavista para dictaminar destaca un informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de laCámara de Diputados, de 10 de octubre de 2001, sobre la problemática de la administracióndel Sistema de Nombres de Dominio en Chile, a través del cual se realiza un duro cuestio-namiento a la gestión de NIC-Chile, motivado tal vez por una suspicacia o prejuicio cuyoorigen esté, más que en una mala actuación de la Universidad o un desconocimiento deltema, en la influencia de algunos debates políticos internacionales que aprecia la opiniónpública especializada, en los cuales se dejan ver problemas de representatividad de losdistintos usuarios de Internet en los órganos que la coordinan y dirigen, y en donde enocasiones se presentan discursos abiertamente interesados que miran solamente a la conve-niencia de ciertos grupos de presión que “gobiernan” la Red o, al menos, quieren hacerlo.Pero como no pretendo ni entrar en el campo de la especulación ni en el complejo problemade la administración de la Red en el ámbito internacional, me remito a las explicacionesque los propios diputados han manifestado a la prensa8.

Ahora bien, considero que no todos los argumentos del informe que sustenta laconsulta parlamentaria, dan lugar a una decisión técnico-jurídica de parte del EnteContralor, sino que algunos se refieren, derechamente, a cuestiones de mérito o con-veniencia. En este sentido, no resultaba pertinente pronunciarse respecto de afirma-ciones realizadas por el diputado Alejandro Navarro, tales como la existencia de unsupuesto carácter reactivo y no pro-activo en la administración del dominio CL, aten-dido que la Universidad, a diferencia de otros registradores, ofrecería pocos servicios,dificultando la operatividad de los registros, o no administraría con carácter estratégi-co, como ocurre en el caso de Tuvalu y su comercialmente apetecido punto TV. Tam-poco ofrecería, según el parlamentario, información oportuna sobre las actividadesque realiza ICANN, provocando con ello, por ejemplo, que un número muy menor dechilenos solicitara la membresía At Large de esa corporación.

Ello, porque la Contraloría General constituye un órgano público que debepronunciarse de forma relevante sobre cuestiones jurídicas, solucionándolas en rela-ción con estándares que maneja como especialista del Derecho Administrativo y

7 Dictamen Nº 3.722, de 28 de enero de 2002.8 Véase La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001.


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Constitucional, sin corresponderle atender el desacuerdo político, porque no tiene porfunción representar las posiciones o intereses de nadie.

Sin embargo, con lo anterior no pretendo valorar peyorativamente el discurso políti-co en relación con el debate técnico de los juristas, ya que aquél es piedra fundamental delejercicio democrático del poder, sino que me interesa destacar que, desde el punto de vistade su relevancia, circulan por caminos cercanos pero separados, porque, siguiendo laopinión de Fernando Atria9, el modo de decisión de un problema político es diferente delproblema técnico, aun cuando sus consecuencias alcancen el orden jurídico.

Entrando ahora en la reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad, yen particular sobre aquella parte de la consulta de la Cámara referida a la eventualtransgresión de la Universidad de Chile a su competencia legal, al actuar como admi-nistrador, decidiendo o influyendo en la decisión sobre la inscripción de dominios, elmencionado principio supone, de conformidad con la Constitución Política y la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración delEstado, que ningún organismo público puede atribuirse otra autoridad o derechos quelos que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, ni aún con el pretexto deexistir circunstancias extraordinarias. Por lo tanto, es necesario buscar la fuente legalque expresamente le confiere dicha competencia.

Sin duda que el documento RFC10 1591 titulado “Domain Names System Struc-ture and Delegation”, escrito por Jon Postel en 1994, en el cual se establecieronlineamientos generales para la función de administración de los registros de nombresde dominio, como asimismo, el complemento que ICANN realizó en 1999 a través delICP-111 “Internet Domain Name System Structure and Delegation” o el certificadoque, al año siguiente, indicó que la Universidad de Chile es la entidad encargada de laadministración del registro CL, carecen del valor jurídico necesario para otorgarcompetencia en nuestro país a la actuación de dicha Universidad.

Por otra parte, como la delegación de IANA sólo especifica requisitos mínimospara el desarrollo de las actividades de los administradores de dominios territoriales,éstos han debido establecer su propia normativa, autorregulando el acceso al registro.En el caso chileno, dicho ordenamiento recibe el nombre de “Reglamentación para elfuncionamiento del Registro de Nombres del Dominio CL” y, como señala GabrielaPaiva Hantke, constituye “un marco que los solicitantes están obligados a respetar”12,aunque tampoco es una fuente idónea para habilitar la actuación de la Casa de Estu-dios en tal actividad, al ser un acto de carácter infralegal.

9 Véase Atria, Fernando. Legalismo y reflexividad: la Contraloría como modelo, publicado en el libro LaContraloría General de la República y el Estado de Derecho. Santiago, 2002.10 Los RFC (Request for Comments) son documentos informativos públicos utilizados en Internet con la inten-ción de convertirse en estándares o de reglamentar algún esquema de operación de redes, informática o sistemas,según señala Oscar Robles, citado por JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ. Op. cit. p. 43.11 Los ICP (ICANN Policy Documents) son documentos de políticas fijadas por dicha organización.12 PAIVA HANTKE, GABRIELA. Un análisis de la evolución del sistema de nombres de dominio en Internet ysu reglamentación en Chile. Artículo que integra la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información,publicada por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri,2002, pp. 365-366.


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Considero oportuno realizar un breve excursus respecto de esta reglamenta-ción. La posición mayoritaria de la doctrina nacional se encuentra conteste, con mayoro menor rotundidad, en orden a reconocerle una naturaleza contractual privada13. Sinembargo, debo precisar que por tratarse de un conjunto de cláusulas convencionalesestablecidas bajo modalidad de adhesión por un organismo público, se trata de uncontrato privado de la Administración14.

Esta observación es importante de tener en cuenta, porque como la Universidadde Chile, en cuanto persona jurídica de derecho público, se sitúa ante el ordenamientojurídico de forma distinta que el sector privado, pudiendo actuar sólo cuando la ley lahabilita para ello y en los términos precisos de esa habilitación, es necesario que elproceso de formación de su voluntad surja a través del modo que la ley prevea, inclusocuando actúa sin mayores solemnidades. Esta situación la explica la doctrina admi-nistrativa a través de la “teoría de los actos separables”, en cuya virtud, independien-temente de la regulación pública o privada del fondo del contrato que suscribe elórgano público, las actuaciones preparatorias del convenio –léase competencia yprocedimiento de contratación– se rigen por el Derecho Administrativo15.

Aclarado lo anterior, cabe preguntarse si la actuación de la Universidad ha es-tado dentro las funciones que le corresponden, de acuerdo con la ley Nº 18.962, Orgá-nica Constitucional de Enseñanza, el DFL Nº 1, de 1981, que fija normas sobre lasuniversidades, y el DFL Nº 153, del mismo año, que fija el Estatuto de la Universidadde Chile, ambos del Ministerio de Educación. Como es lógico de pensar no existe unamención directa en esas normas que faculte a la Universidad para actuar como admi-

13 Véase artículos tales como “Sistema de los Nombres de Dominio en Chile”, de HUMBERTO CARRASCOBLANC, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, en Lima, Perú, 2000;“Nombres de dominio”, de LORENA DONOSO y GONZALO SÁNCHEZ, publicado por la Revista del Abogado Nº22, año 7, julio, 2001; “Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile”, de GUILLERMOCAREY, en la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información, publicada por la Universidad DiegoPortales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri, Santiago, 2002; o “Dominios y Marcas en Internet. ElReglamento del NIC.CL”, de RENATO JIJENA, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano deDerecho e Informática, en Lima, Perú, 2000; entre otros.14 Los contratos de la administración suelen clasificarse en contratos administrativos y contratos privados,dicotomía que originalmente responde a una razón procesal más que sustantiva, ya que según el derecho compa-rado, en los primeros se aplica la jurisdicción contencioso-administrativa –aún una gran deuda del legisladornacional– y en los segundos, la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, no es menos cierto que la doctrina haevolucionado hacia un criterio teleológico para distinguir el contrato administrativo del privado, teniendo encuenta la mayor o menor vinculación con los fines de interés general. En tal sentido, Eduardo García de Enterríay Tomás-Ramón Fernández señalan que habrá un “contrato administrativo en todos aquellos casos en que elórgano administrativo que celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir,dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su responsa-bilidad específicas”. En los demás, se tratará de contratos de carácter privado.No obstante, tampoco deberíamos considerarlo un punto de mayor conflicto a la hora de analizar las cláusulas de estoscontratos, ya que, como bien advierten García de Enterría y Fernández, “la calificación de un contrato de la Administra-ción como privado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en orden a la determinación de laregulación de fondo de unos y otros [ya que] En toda clase de contratos de la Administración es patente la mezcla delDerecho Administrativo y el Derecho Privado. Hay, pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque sonesas reglas, y no una genérica calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen su concretorégimen jurídico” (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrati-vo. Tomo I. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1997, p. 690 y ss.).15 MORELL OCAÑA, LUIS. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II La Actividad de las AdministracionesPúblicas. Su Control Administrativo y Jurisdiccional. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 278.


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nistrador de un country code, sino más bien sus disposiciones reconocen y desarrollanla autonomía, tanto académica, económica como administrativa, de que gozan estasinstituciones de educación superior.

Por esa razón, la respuesta se deduce de otro cuerpo legal, de la ley Nº 18.681,que otorga a determinadas universidades e institutos profesionales facultades paraprestar ciertos servicios remunerados y ejecutar los actos y celebrar los contratos queseñala, norma que ha sido considerada por la Contraloría General, a propósito de otrasmaterias, como un complemento de los estatutos orgánicos de los establecimientos aque se refiere16.

En su artículo 99 expresamente faculta a esos establecimientos para prestarservicios remunerados de asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, apersonas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras ointernacionales, en sus áreas de conocimiento o de competencia. Además, les permiteejecutar y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, mejorar o acrecentarlas condiciones de funcionamiento y operatividad, puedan implicar contribución a sufinanciamiento o incremento de su patrimonio.

Por lo tanto, existe una ley que expresamente autoriza a la Universidad paraprestar servicios de asistencia técnica como los que entrega a través de NIC-Chile,pudiendo cobrar por ello para financiar su funcionamiento o acrecentar el patrimoniode dicha casa de estudios. Y este último punto no es, en absoluto, un tema menor, yaque según Patricio Poblete, director de NIC-Chile, los ingresos que aporta esta activi-dad significan más de la mitad del presupuesto universitario17.

Sin perjuicio de lo anterior, el citado informe de la Comisión de Ciencia y Tec-nología de la Cámara, junto con sostener erróneamente la ausencia de autorizaciónlegal y, por consiguiente, sin tener en vista el complemento del Estatuto Orgánico queacabo de mencionar, argumentó que la actividad que está realizando la Universidad deChile respecto de los nombres de dominio, vulneraría la garantía constitucional delartículo 19, Nº 21, inciso segundo, de la Carta Política, al carecer de una ley aprobadacon quórum calificado para poder desarrollar actividades empresariales18.

Como no es objeto de este estudio el analizar la naturaleza de los servicios quepresta la Universidad al registrar nombres de dominio de segundo nivel bajo el códigoCL y al actuar como servidor para vincular dichos signos distintivos con el número dela dirección IP pertinente, no corresponde que me pronuncie sobre su eventual carác-ter de actividad empresarial o su calificación como función pública.

Sin embargo, aprovecho para manifestar, a propósito del artículo 19 Nº 21 dela Carta Política, mi discrepancia respecto de algunos autores que consideran que elsustento normativo de la gestión de NIC-Chile se encuentra en el inciso primero de ese

16 Véase el Dictamen Nº 34.889, de 4 de noviembre de 1996.17 La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001.18 “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una leyde quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplica-ble a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la quedeberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Art. 19, Nº 21, inciso 2º, de la Constitución Política.


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numeral, como una manifestación del libre ejercicio de una actividad económica19, porcuanto, a mi juicio, el régimen normativo de ese inciso sólo es aplicable a los particu-lares y no a los organismos públicos.

En efecto, la Constitución reconoce el derecho fundamental a desarrollar cual-quier actividad económica –circunscrita a una realidad socio-política y valórica de-terminada–, dentro de un marco de orden público económico que descansa, entreotros, en el principio de subsidiariedad del Estado, que relega a éste a un segundoplano en relación con la oportunidad para actuar empresarialmente.

Además, no hay que olvidar que las bases de la institucionalidad que se esta-blecen en la Ley Fundamental disponen como pilar que el Estado está al servicio delas personas, asumiendo con ello el deber de asegurar la participación de éstas conigualdad de oportunidades en la vida nacional y promover sus derechos.

Por ese motivo, el Constituyente de forma expresa ha abordado la situación delEstado y sus organismos –incluidos los autónomos, como la Universidad de Chile–,que deseen desarrollar o participar en actividades económicas, en el inciso segundodel numeral 21, del citado artículo 19, imponiéndoles por esa vía restricciones paragarantizar a los particulares que el derecho del inciso primero lo podrán ejercer en unpie de igualdad. De ahí la necesidad de un quórum superior que autorice la actuaciónestatal, como asimismo, la obligación de someterse a la legislación común aplicable alos particulares, privando al Estado de sus prerrogativas naturales, ya que debe abste-nerse de regular la actividad económica por normas administrativas20.

En definitiva, tras esta reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad conclu-yo que la existencia de la mencionada ley complementaria de las funciones estatutarias dela Universidad le otorga expresamente competencia, y así lo ha manifestado la ContraloríaGeneral al no apreciar reparos respecto de la actuación de aquella entidad en la administra-ción de nombres de dominio. No obstante, creo que el dictamen de Contraloría debe serentendido como un elemento más para la discusión del tema desde el plano académico,planteándose otros estudios que analicen y pesen los argumentos a favor y en contra derealizar la actividad, por ejemplo, a través de un servicio público constituido especialmentepara tales efectos, por un particular o por intermedio de un ente privado creado para reali-zar una función pública, en el entendido que esta actividad sea calificada como tal. De estaforma, creo que no necesariamente se debilitaría la posición del actual administrador, cuyalegalidad ya no está en discusión, sino más bien le aportaría herramientas para enriquecerla calidad de su gestión.

19 Véase a Lorena Donoso, op. cit.20 Tanto es así que Osvaldo Vargas Zincke considera que la libertad para desarrollar actividades económicas,asegurada por la Constitución a todas las personas, difícilmente existiría como tal en términos reales y prácticossi el Estado no está simultáneamente afecto a una especial limitación para intervenir en ese campo, restricciónque consiste –en síntesis, atendido el desarrollo de su afirmación–, en la necesidad de contar con una ley dequórum calificado (VARGAS ZINCKE, OSVALDO. Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproxima-ciones para la determinación del sentido y alcance del art. 19, Nº 21, inciso segundo, de la ConstituciónPolítica. Tesis para optar al Grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional,Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, p. 8).


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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LARESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LACONDUCTA DEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO.(ARTÍCULO 11 NOS 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL).

CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDERProfesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de ChileAbogado integrante de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel.

RESUMEN

El autor comenta la doctrina y la jurisprudencia de las atenuantesmencionadas. Destaca la labor de las Cortes Superiores de Justiciaen la correcta inteligencia de las disposiciones en disputa, así comolos elementos históricos y comparados que las contextualizar.

1. La Comisión Redactora del Código Penal chileno tomó del Código Penal austríaco lastres circunstancias atenuantes que ese texto contemplaba en su artículo 39 y que pasaron aconfigurar iguales motivos de disminución de la pena en nuestro artículo 11.

2. En cuanto a la primera de las tres atenuantes citadas -N° 7- la doctrina y jurispru-dencia nacionales han concordado, en general, en los aspectos más esenciales de talcircunstancia.a)El tenor literal del precepto no deja lugar a ninguna duda acerca del comporta-miento esperado del sujeto , que representa el primer elemento de la minorante encuestión. No es necesaria una reparación total y completa del mal causado por eldelito, basta con que el hechor procure, trate, haga lo posible por reparar, mitigar odisminuir las consecuencias lesivas producidas por el hecho ilícito1. En una sentenciadel año 1975, la Corte Suprema precisó, correctamente, que “(…) tampoco tieneimportancia el que ese daño haya sido reparado en su integridad, pues lo que la leyexige es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que lareparación haya abarcado la totalidad de ese mal”2. Una interpretación diferente, queen todo caso sería contraria al texto legal, transformaría la norma jurídica en letramuerta en todos aquellos casos en que el daño provocado es irreparable, dada la mag-nitud de la ofensa y la imposibilidad material de restablecer el bien jurídico menosca-bado. Basta pensar en los delitos consumados contra la vida, en los cuales no se ha

1 CARLOS KUNSEMULLER. “Algo más sobre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal”, Revistade Derecho y Humanidades, Nº 7. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho,1999, p. 91 y ss.2 Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N° 2, 1975, p. 218 y ss.


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puesto en duda, como principio general, la procedencia de esta atenuante, sin perjui-cio, claro está, de la necesaria acreditación de sus requisitos en un caso concretosometido a la jurisdicción3. “Que si bien para que se configure la atenuante del Nº 7del artículo 11 del Código Penal no es necesario que se repare efectivamente el malcausado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos acreditarse quese ha obrado con celo, procurando mitigar el daño”4. En tal virtud, no resulta cohe-rente con este principio fundamental, la “expropiación legislativa” efectuada selecti-vamente de esta circunstancia, a propósito de ciertos hechos delictivos, como el tráficoilícito de estupefacientes y el robo con violencia o intimidación en las personas. (artí-culos 32 de la Ley 19.366 y 450 bis del Código Penal)

Cuando se trata de “delitos de peligro”, como lo es, según doctrina y jurispru-dencia mayoritarias, el de tráfico ilegal de drogas, se ha resuelto en numerosos casos,bajo la vigencia de la Ley 18.403, que la circunstancia en comento tiene un caráctergeneral y amplio, sin estar restringida a ciertos delitos, ni marginada de otros, conclu-sión que se adecua al contexto de la norma, que no reduce su aplicación a situacionesconcretas de lesión a personas determinadas5. La Corte Suprema, en fallo de 1977,sostuvo que “La norma del artículo 11 Nº 7 del Código Penal no es restrictiva, valedecir, no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que pueda procu-rarse la reparación ni de su contexto tampoco se infiere que su aplicación deba redu-cirse a casos en que obre una lesión a personas particularmente individualizadas. Eldelito de tráfico de estupefacientes es de aquellos que atentan contra la salubridadpública, esto es, entrañan un peligro colectivo o común, que el legislador castigaprecisamente en razón de que afectan a la salud de los habitantes en general, sinatender a si algún bien jurídico individual ha sido concretamente quebrantado por laacción delictiva”. Se agrega, a continuación, que “… tal peligro es evidente que puedeser susceptible de ser remediado, reparado o al menos aminorado, mediante actos quetiendan a impedir la extensión del mal que el tráfico de estupefacientes engendra”6.En el caso a que se refiere esta sentencia, el procesado había consignado fondos paraser entregados a alguna institución encargada de la rehabilitación de adictos a losestupefacientes. Nuevamente, el Tribunal Supremo, por decisión de fecha 3 de No-viembre de 1998, acogiendo un recurso de casación en el fondo, declaró la proceden-cia de la atenuante que nos ocupa, fundamentada en el caso concreto, en donacionesde importancia efectuadas por el procesado en beneficio del Hogar de Cristo, argu-mentando que “La Ley 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de lacircunstancia atenuante en cuestión…”, rechazando, de paso, el argumento de tenerestas infracciones penales el carácter de delitos de “peligro abstracto”, lo que tornaría,según algunas opiniones, inadmisible el factor de atenuación de la pena7.

3 CARLOS KUNSEMULLER. Op. cit., p. 93.4 Gaceta Jurídica N° 49, p. 128.5 Repertorio del Código Penal, p. 37.6 Revista de Ciencias Penales. cit.7 Repertorio del Código Penal. cit.


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Trascendentales principios fundamentales, limitativos del ius puniendi, resul-tan vulnerados a través de esta clase de normativas excepcionales, que en formaselectiva privan a determinados responsables de ciertos delitos prefijados, de un factorque puede mitigar la cuantía de la pena y que se halla consagrado de manera general ysin excepciones en el Código Penal.b) Un efecto trascendente de la forma como el legislador de 1875 estructuró la ate-nuante que interesa, utilizando el verbo “procurar”, es que debe rechazarse la tenden-cia a exigir equivalencias o proporcionalidades numéricas entre la cuantía del esfuerzoreparatorio (cuando es avaluable económicamente) y la magnitud del daño ocasiona-do, como criterio rector para decidir acerca de la concurrencia de la circunstanciaatenuante. El texto no requiere una reparación completa, total o íntegra del mal, por loque es rechazable el recurso a criterios matemáticos, desde que lo exigido por la ley alindividuo es una acción esforzada y diligente para tratar de obtener la reparación, noésta en su plenitud8.

La Corte Suprema resolvió, en un caso en que el acusado de homicidio efectuóuna consignación en dinero exigua, que la ley valora más que nada en estos casos elesfuerzo realizado por el inculpado en orden a reparar el daño y atendidas las cir-cunstancias “es preciso reconocer que al desprenderse de una suma pequeña en sí elreo ha hecho lo que seguramente con dificultad estaba a su alcance por paliar el graveperjuicio ocasionado con su conducta”9. La Corte de Alzada de San Miguel, establecióque “La ley penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuanteuna proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantíadel esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y dili-gente dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parangonarse laconducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dichocomportamiento y el celo no está únicamente vinculado con cuestiones cuantitati-vas”10. Como hemos dicho en otra oportunidad, el empleo de criterios rigurosos deproporcionalidad llevaría a soluciones inequitativas e injustas. En efecto, si el núcleodel asunto se radicara en la equivalencia entre actividad reparatoria y daño producido,siempre que tal relación fuera total o muy aproximada a ello, debería acogerse mecá-nicamente la atenuante y rechazarla, en cambio, si la cuantía del esfuerzo por paliar elmal es muy menguada frente a la magnitud de la lesión al bien jurídico afectado. Nadacuesta a un acusado pudiente económicamente, que dispone de grandes recursos, hacerdepósitos y consignaciones por elevados montos, equivalentes al total del daño causa-do (cuando es posible) o muy cercanos a su cuantía, haciéndose acreedor, por lo tanto,a la atenuante, sin mayor examen de otros elementos, debiendo, por el contrario,desestimarse la circunstancia, si la actividad dirigida a disminuir el daño es económi-

8 CARLOS KUNSEMULLER, Op. cit., p. 96. 9 RDJ, T. 80,1983, 2ª parte, secc. 4ª, p. 51.10 Gaceta Jurídica N° 195, p. 144.


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camente escasa, de poca significación, aún cuando el reo pueda haberse esforzadorealmente y con verdadero interés, por reparar el mal producido11.c) Otro aspecto de gran interés que conviene destacar es el relativo a que nuestroestatuto penal no exige que concurra en el sujeto que efectúa la reparación o esfuerzopaliativo, un “impulso íntimo que promueve las buenas obras” o un “arrepentimientocompleto y sincero”, como en algunos fallos se ha postulado erróneamente, añadiendoa la circunstancia un ingrediente subjetivo que el legislador no estableció. El Códigono requiere ningún móvil o actitud espiritual particular en el agente que trata deaminorar el daño: se persigue en este caso un claro propósito de política criminal,”obtener reparación para la víctima y evitar males mayores”12. Lo relevante de acuer-do a la ley, es que el sujeto trate, haga lo posible, despliegue sus mejores esfuerzos pormitigar, atenuar o disminuir el daño provocado por su delito, cualquiera que sea lafinalidad última perseguida o el propósito íntimo del agente, siempre que actúe con“celo”, debiendo ser ésta una característica objetiva de la “diligencia, trámite, gestióno esfuerzo efectuado por el hechor para reparar el mal ocasionado, aunque sea enforma parcial13. Como apunta el profesor Garrido Montt, “Tampoco tienen importan-cia los motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos oaltruístas, corresponder o no a un real arrepentimiento”14. Se alejan, entonces, delsentido y fin propios de la atenuante de que tratamos, incorporándole una exigenciasupralegal, los pronunciamientos judiciales que han requerido en el acusado “unaactitud de arrepentimiento personal, que debe manifestarse de modo cierto, efectivo,inmediato y oportuno en la ejecución de actos concretos tendientes a eliminar o ate-nuar los resultados dañosos del delito”15. Este predicamento es de carácter ético yfrustra, como apunta Alfredo Etcheberry, la finalidad perseguida con su estableci-miento, ya que tal criterio disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones repa-ratorias ante la perspectiva de que todos modos sea rechazada la atenuante por “faltade pureza ética”16.

El Código Penal español, exigía hasta la reforma de 1995, que el delincuentehubiere actuado “por impulsos de arrepentimiento espontáneo”, suprimiéndose estacondición en el nuevo texto legal, que ha descrito la atenuante de manera totalmenteobjetiva: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o a dismi-nuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a lacelebración del juicio oral” (art. 21/5).

3.- La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal siguiente, contenida en elnumeral ocho del artículo séptimo, consiste en que el hechor, pudiendo haber eludidola acción de la justicia mediante la fuga o ocultación, se haya denunciado y confesado

11 CARLOS KUNSEMULLER L., Op. cit., p. 97.12 KUNSEMULLER, CARLOS. Comentario a esta sentencia, RCP, t. XXXIV, N° 2,1975, p. 218 y ss.13 Idem.14 GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 193.15 Repertorio del Código Penal, p. 36.16 ETCHEBERRY, ALFREDO. El Derecho Penal en la Jurisprudencia, t. IV, p. 132.


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su delito. Se premia, con una posibilidad de disminución de la pena, una actitud decooperación a la acción de la justicia penal.a) Los elementos configurativos de esta institución han sido desglosados en formamuy clara y satisfactoria por nuestros comentaristas más conocidos, a saber, los profe-sores Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzúa.b) En un artículo publicado hace ya mucho tiempo en la Gaceta Jurídica y con oca-sión de comentar un fallo judicial, procuramos desarrollar con algo más de extensiónlas apreciaciones dogmáticas y político-criminales que habitualmente origina estaatenuante17. No siempre ha sido acertada la interpretación hecha por la jurisprudencianacional respecto de este tema..c) La voz “denuncia” empleada por el texto legal (“se ha denunciado”), ha de inter-pretarse como sinónimo de “comparecer ante la justicia”, de “presentarse” volunta-riamente ante la autoridad, después de haber cometido el delito, resultando inacepta-bles los criterios que pretenden determinar el sentido de esa expresión con la“denuncia”, actividad o impulso procesal definido en el artículo 82 del Código deProcedimiento Penal, para los efectos de una materia específica y determinada, aque-lla de que se ocupa el Título II del Libro Primero de dicho cuerpo de leyes18. Más alláde su ámbito estrictamente procesal, el significado legal de la expresión “denuncia” noes obligatorio y cobra, por ende, vigencia su sentido corriente, de comparecer ante lajusticia19. La conclusión de la doctrina, en el sentido que denunciarse no significa,para estos efectos, otra cosa que presentarse o comparecer ante la justicia o sus agen-tes, aún cuando ya se haya iniciado el proceso por otro medio, concuerda con el textomismo de la ley y la finalidad que subyace en la consagración de la atenuante. Muyacertado es el comentario del profesor Eduardo Novoa, cuando señala que: “si denun-ciarse significara aquí dar noticias al Tribunal del delito que se ha cometido, seríanecesario que la noticia se diera por el delincuente señalándose él mismo responsablede él, puesto que la ley pide que se denuncie; con ello estaría demás la exigenciacopulativa de confesión del delito, implicada ya en esa autodelación. Además, ordina-riamente no se explicaría que la ley requiriera que pudiera eludir la acción de lajusticia un sujeto que era completamente ignorado por ésta, que aún no se habíapuesto en movimiento”20. Están en la correcta línea de interpretación las sentenciasque identifican la palabra “denunciado”, no con su sentido técnico-legal, sino que conel uso corriente y ordinario, de comparecer, de presentarse ante la justicia, como loevidencia la propia redacción de la norma, que se refiere a “la acción de la Justicia”,por lo que da a entender que la autoridad ya tiene noticia de la identidad del culpa-ble”21. Se ha resuelto que la confesión sobre autoría en un delito, prestada por elencausado ante la Policía de Investigaciones, antes de que la causa se dirigiera contra

17 “Consideraciones acerca de la atenuante contemplada en el N° 8 del artículo 11 del Código Penal”, GacetaJurídica N° 48, p. 7 y ss.18 Idem.19 Ibídem.20 EDUARDO NOVOA. CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO, LIBRO I, t. II, p. 43.21 RDJ, t. LXI,1964, 2ª parte, secc. 4ª, p. 437.


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él, configura la atenuante del N° 8 del artículo 11 del Código Penal22. A propósito delsentido de la voz “denunciarse”, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel haseñalado que, “A este respecto se ha entendido que las expresiones “se ha denunciado”que emplea la ley, son sinónimo de “comparecer” ante la Justicia o sus órganos auxi-liares, aunque ya exista un proceso iniciado. El texto mismo del nro. 8 del artículo 11y la finalidad perseguida por la ley al consagrar la circunstancia, proporcionan sólidosy suficientes argumentos para concluir, como lo hace la doctrina, que, para estosefectos penales, denunciarse significa simplemente presentarse o comparecer ante laJusticia o sus agentes aunque ya esté iniciado el proceso por otro medio”23. De otromodo, si fuera un requisito esencial que el procedimiento penal no esté todavía enmovimiento, ¿cómo podría eludirse la acción de la justicia por fuga u ocultamiento, yaque cabe suponer que el juez respectivo, ante un individuo que comparece ante él,dando noticia de un hecho delictivo, desconocido para el órgano jurisdiccional, yconfesando su participación en el mismo, adoptará las medidas necesarias para asegu-rar la persona de dicho denunciante (culpable), de acuerdo a lo establecido en elCódigo del Ramo?

A lo anterior, cabe agregar otros problemas prácticos que someten a prueba latesis meramente formalista que impugnamos: ¿cómo podría estimarse la situación deldelincuente que no tiene posibilidad alguna de denunciar su delito en el sentido delartículo 82 del Código de Procedimiento Penal, porque el sumario se ha instruido deoficio, a raíz del conocimiento personal del juez de la perpetración del hecho o por lanotoriedad de éste?24

La ratio legis que subyace en esta circunstancia es premiar con una disminu-ción de la penalidad la actitud del infractor frente a la justicia, en su voluntad deacatamiento a la ley, que evidencia el sujeto cuya comparecencia no ha sido posible yque, teniendo la chance efectiva de eludir la acción de la Justicia, renuncia a hacerlo yse somete voluntariamente a su imperio. Es el “propósito de someterse espontánea-mente a la acción de la justicia y la sumisión a la autoridad judicial”25, lo que la leyrecompensa en este supuesto. No cabe discutir mayormente la premisa de que elcomportamiento del delincuente que se denuncia y confiesa su delito, “facilita y acele-ra la aplicación de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones difíciles”26.

4. La circunstancia atenuante del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, ha sidoobjeto de reciente modificación, a través de la Ley Nº 19.806, del 31 de mayo del año2002, sobre “Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesalpenal”.

En su texto original, aprobado por la Comisión Redactora del Código PenalChileno, el precepto en cuestión rezaba:

22 Gaceta Jurídica Nº 217, p. 152.23 Gaceta Jurídica 144, p. 105.24 KUNSEMULLER, CARLOS. Op. cit, nota 17)25 RCP, Enero-junio 1977, N° 1, t. XXXVI, p. 94 y ss.26 Novoa, Op. cit., p. 43.


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“Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontáneaconfesión”.A partir de la nueva redacción, introducida por la “Ley Adecuatoria” mencionada, laminorante exige como requisito, “Si se ha colaborado sustancialmente al estableci-miento de los hechos”.a) El proyecto de ley enviado al Congreso Nacional se limitaba a reemplazar la expre-sión “procesado” por “acusado”, reparando la Comisión del Senado que esa enmienda“carecía de justificación”, ya que la propia atenuante “resulta inarmónica con el nuevorégimen procesal penal, que no sólo excluye a la confesión como medio de prueba,sino que no admite que se llegue a acusar a alguien con el único mérito de ese antece-dente”.b) El espíritu de la Comisión fue el de modificar el sentido de la atenuante, parahacerla congruente con el Código Procesal Penal, como se desprende claramente delas actas respectivas, que contribuyen a la historia fidedigna del precepto y son, porende, un importante elemento interpretativo.c) La Comisión Redactora del Código Penal cambió la expresión “prueba” inserta enel Proyecto de articulado, por “antecedente”, en la Sesión N° 168, para reducir lacircunstancia “al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella nohabría habido medio de hacer cargo alguno al reo”.d)Ha sido un punto pacífico en doctrina y jurisprudencia, el señalar que esta atenuantejuega sólo en relación a la participación del imputado, no respecto de la comprobacióndel cuerpo del delito, que ya puede estar justificado por cualquier otro medio de prue-ba, o incluso, puede no estarlo.Es opinión dominante, además, la de que es posible que merced a la confesión espon-tánea del reo aparezcan posteriormente otros antecedentes que se sumen a ella ycontribuyan a afianzar la prueba de su intervención, lo que no obsta a la configuraciónde la atenuante.e) En cambio, ha de rechazarse la circunstancia atenuante si aparecen nuevos antece-dentes, no debidos a la espontánea confesión del reo, que acrediten su participación,independientemente de su reconocimiento.f) El pensamiento de los redactores del Código de 1875 fue muy claro:Primero, conservaron la idea de la atenuante anterior, que se fundamenta en la ayudaa la acción de la justicia y, en seguida, precisaron que el criterio decisivo es el dedeterminar si, prescindiendo de la confesión, se habría llegado o no a probar la parti-cipación del encausado27.g) La Jurisprudencia ha determinado –refririéndose, obviamente, al texto antiguo– quepara rechazar la atenuante en comento es suficiente que en el proceso resulte contra elreo otro antecedente, pero no es necesario que constituya prueba legalmente valedera,ya que para que concurra esta circunstancia anotada, es menester que sin su confesiónespontánea, el delincuente habría sido completamente ignorado28.

27 ETCHEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal, t. II, p. 22.28 Texto y comentario del Código Penal, t. I, p. 184 y 185.


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“La atenuante se reduce al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sinella no habría base para hacer cargo alguno al reo, es menester que no haya otroantecedente que su espontánea confesión”29.h) Este factor de atenuación, al estar basado en un comportamiento del hechor poste-rior a la comisión del delito, al igual que los dos precedentes, no representa un caso dedisminución de la culpabilidad del agente, sino uno de aplicación de meras razones depolítica-criminal, por las cuales se pretende favorecer la conducta del infractor que ,después de perpetrado el delito, confiesa su participación en él. No hay ninguna exi-gencia de arrepentimiento espontáneo o algo parecido, de modo que la atenuante tieneuna estructura predominantemente objetiva: basta la concurrencia de los requisitosobjetivos de la figura, está ausente cualquiera limitación subjetiva, anímica o moral.Lo importante –que justifica la atenuación de la pena– es la contribución al accionarde la justicia a través de la confesión espontánea, voluntaria, de propia iniciativa, quepresta el individuo, en términos que, de no ser por ese antecedente, la participacióncriminal no se habría comprobado.i) En el seno de la Comisión revisora de la Cámara Alta, se acordó la conveniencia demantener un criterio político-criminal razonable para la determinación de la pena, quesea favorable al acusado. Se invocó el Código Penal austríaco, en el cual es circuns-tancia atenuante que el autor mediante su declaración haya contribuido esencialmenteal descubrimiento de la verdad. “Las mismas razones de política criminal que llevaronal legislador de 1874 a contemplar tal atenuante nos han persuadido de que es preferi-ble sustituirla, a fin de aminorar la sanción prevista para el imputado si éste colaborasustancialmente al esclarecimiento de los hechos, en cualquier etapa del procedi-miento penal”.j) La Comisión, explicitando su criterio, estimó que la atenuante deberá configurarse si elimputado efectúa un aporte al esclarecimiento de los hechos que tenga carácter “significati-vo”, de modo que justifique la menor necesidad de pena, expresada en su determinaciónatenuada. La referencia a la “necesidad de la pena” tiene un evidente y trascendental ca-rácter político-criminal, que ratifica el hecho positivo de haberse situado–correctamente– por los legisladores, en este particular ámbito el debate sobre la circuns-tanciak) La expresión “los hechos” posee un vasto sentido, y como a su esclarecimiento ha decolaborar sustancialmente el reo, su actividad, su contribución, su esfuerzo también debeadmitir un amplio espectro de distintas modalidades de actuación; la causación de la muertede una persona es “un hecho” , pero también lo es la concreta intervención de una personacomo autor o cómplice en ese suceso. En fin, en el procedimiento penal todo lo que interesaconocer y todo lo que se averigua , en el plano fáctico, a través de los medios de pruebalegales, son “hechos”. Por lo tanto, la actual redacción de la atenuante implica una figuramucho más amplia, de contornos indudablemente más extendidos; no se reduce, comoocurría con la fórmula anterior, sólo al establecimiento de la participación del individuo

29 Idem.


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mediante su confesión espontánea. “Colaborar” es ayudar al logro de algún objetivo y estaayuda puede ser prestada por el encausado de diversas maneras y puede revestir distintosgrados de intensidad; lo que a la ley importa es que tal colaboración sea “sustancial”, enrelación a los objetivos propios del juicio penal.l) El nuevo texto requiere haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de loshechos. De modo que es exigible un resultado, un producto objetivamente constatable;no sería bastante el esfuerzo , la diligencia por contribuir a la investigación de manerasignificativa.En el Foro para la Reforma Penal, se sugirió, en el proyecto sobre “Circunstancias Modifi-catorias de Responsabilidad Penal”, elaborado por los profesores Juan Domingo Acosta yClaudio Feller, que la atenuante se configure de la siguiente manera, a fin de morigerar elcarácter absolutamente objetivo de la circunstancia: “Si se ha procurado colaborar sustan-cialmente al esclarecimiento de los hechos”, no se requiere una determinado resultado oproducto del esfuerzo (“si ha colaborado…”). Aquí es suficiente el tratar, hacer lo posible.Estamos de acuerdo con esta propuesta, ya que es coherente con la atenuante del N° 7 delartículo 11 del Código Penal, que sólo exige el “procurar” una reparación del daño, no laobtención real y efectiva de tal mengua o disminución.m) Resulta conveniente tener en consideración, a la hora de enfrentar la interpretación delconcepto “colaborar sustancialmente”, la circunstancia atenuante especial contemplada enel artículo 33 de la Ley 19.366, conocida como “cooperación eficaz” y que permite dismi-nuir la pena hasta en dos grados. De acuerdo a esta regla, “Se entiende por cooperacióneficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, quecontribuyan necesariamente al esclarecimiento aludido”. El “esclarecimiento” de que setrata, es, según este texto, la determinación del cuerpo del delito o de sus autores, cómpliceso encubridores, o la prevención o impedimento de la perpetración o consumación de otrosdelitos, de igual mayor gravedad contemplados en dicha ley.n) En el Derecho comparado, son varios los textos que contienen normas sobre unacircunstancia atenuante similar a la del actual artículo 11 N° 9 del estatuto punitivo,con el mismo basamento político-criminal de premiar la contribución al accionar de lajusticia penal. Por ejemplo:

Código austríaco, artículo 34, circunst. 17ª: “Si con su declaración ha contribuí-do escencialmente al descubrimiento de la verdad”.

Código español, artículo 21, circunst. 4ª: “La de haber procedido el culpable,antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infrac-ción a las autoridades”.

Código del Brasil, artículo 65, I: “Haber confesado espontáneamente la autoríadel crimen ante las autoridades”.o) Será nuestra jurisprudencia la encargada de fijar, a través de sus decisiones encasos concretos sometidos al juzgamiento, las orientaciones de la interpretación judi-cial frente a esta nuevo precepto penal, basado en acertados criterios político-criminales, cuya introducción a nuestro Código debe ser aplaudida, ofreciendo ademása los especialistas, varios puntos de interés para el debate.


COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DEREFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL

CARLOS LÓPEZ DÍAZProfesor ayudante de Historia Constitucional e Institucional de Chile,Universidad Central de Chile

RESUMEN

El autor realiza un análisis crítico a la proposición de reforma al ar-tículo 1° del Código Civil, planteada por el profesor AlejandroGuzmán Brito en un trabajo publicado en el libro Estudios sobrereformas al Código Civil y Código de Comercio. Al respecto ar-gumenta que es innecesaria ya que el análisis finalista y desde laConstitución Política de la República permite alcanzar dichos fi-nes, sin necesidad de reforma alguna.

na de las primeras entregas de lo que ha constituido el fruto de las jornadasacadémicas organizadas por la Fundación Fernando Fueyo, en conjunto conla Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Porta-

les, ha sido el libro Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio,editado por la Editorial Jurídica de Chile. Bajo la inspiración de modernizar la legis-lación civil y comercial, en esta entrega se abordan tres temas: “Modificaciones alTítulo Preliminar del Código Civil”; “La Teoría de la Imprevisión”; y “Los contratospreparatorios”.

En la primera parte se abordan diferentes aspectos del Título Preliminar del Có-digo Civil susceptibles de modificación, trabajo que se desglosa en diferentes capítulosy que trata acerca de la pertinencia y oportunidad de emprender una nueva redaccióndel Código Civil; de las fuentes del Derecho; de los efectos de la ley; de la interpreta-ción de la ley; de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes, acercade la derogación de las leyes; de ausencias o cuestiones no abordadas en el proyecto,todo con los comentarios del público presente.

En el capítulo II, que trata acerca de las fuentes del Derecho, el profesor Ale-jandro Guzmán Brito propone una sugerencia de articulado que abarca prácticamentela totalidad del Título Preliminar. Sus comentarios respecto de la necesidad de refor-mar el artículo 1° del Código Civil nos sirvieron de acicate para las reflexiones queaquí formulamos, los cuales no tienen otra finalidad que el debate académico.

El artículo 1°, como es sabido, señala que “La ley es una declaración de la vo-luntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,

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prohibe o permite”. Este precepto ha sido criticado desde dos perspectivas, las que seclasifican tradicionalmente atendiendo a la forma y al fondo. Respecto de la primera,se señala que “la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestadaen la forma prescrita en la Constitución y no por ser la voluntad soberana”1; en cuantoa la segunda, esto es, al fondo, se afirma que la norma señalada carece de todo conte-nido valórico, el cual es intrínseco a toda norma legal. Además se ha afirmado que esuna definición inocua, que podría encabezar cualquier código o texto legal y que, másaún, es más propia del terreno del derecho constitucional2.

El profesor Guzmán Brito señala que

“El artículo 1° define la ley; bajo tal concepto se puede entender, a lo más, la Constitución Política, lasleyes ordinarias y las demás normas que se le asimilan; pero no otras que también constituyen fuentesnormativas, oficiales, generales y escritas, a las cuales se les aplican muchas reglas dadas para la ley enel Título Preliminar”3.

Todas estas críticas han sido recogidas por el profesor Guzmán Brito, y han cristaliza-do en una propuesta de nuevo artículo 1° que, encabezado por un párrafo 1 titulado“De las fuentes del derecho” reza así:

“Artículo 1°. Constituyen derecho legal:

1º. La Constitución Política de la República; y en sus límites;2º. Las leyes interpretativas de la Constitución Política, las leyes orgánicas constitucionales y las leyes

de quórum calificado;3º. Las leyes ordinarias, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes emitidos a la fecha y los tra-

tados internacionales ratificados y aprobados en conformidad con la Constitución Política.La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por laConstitución, manda, prohibe o permite.También constituyen derecho en los límites de la Constitución Política y las leyes:

4º. Los reglamentos del Presidente de la República;5º. Los decretos supremos;6º. Los autoacordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones;7º. Las ordenanzas municipales;8º. Los reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones de los órganos y autoridades políticos y

administrativos a quienes la Constitución Política o las leyes confieren la potestad de emitirlos.Lo que en este título se dice de las leyes, se aplicará a todas las fuentes precedentemente indicadas,salvo que hubiere una regla especial o que lo dicho para las leyes no resultare aplicable a ciertafuente atendida a su naturaleza”4.

1 Cfr. DUCCI, CARLOS. Derecho Civil: Parte General, N° 36, p. 45.2 Cfr. LARRAÍN RÍOS, HERNÁN. Lecciones de Derecho Civil, N° 10, p. 23; CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones deDerecho Civil chileno y comparado, tomo I, volumen I, N° 44, p. 27; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, SOMARRIVA,MANUEL, VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil, parte preliminar y parte general, N° 152, p. 105.3 GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO. “Título Preliminar del Código Civil y sus posibles modificaciones”, en: Estu-dios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, p. 31. El texto en cursiva es nuestro.4 GUZMÁN BRITO, Op. cit., pp. 32-33.


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Estimamos que la afirmación formulada por el profesor Guzmán Brito, si bien co-rrecta, peca de restringida, pues se basa en una interpretación en extremo literal delartículo 1°, desechando sin análisis su verdadero sentido y alcance, del cual ni siquie-ra hay atisbos de haber escudriñado. La norma mencionada tiene un sentido, y una vezesclarecido éste, recién se podría entrar a analizar la validez de las críticas sugeridas,y correlativamente, las reformas sugeridas.

Una de las primeras operaciones racionales a realizar y de cuyas conclusionesse puede determinar si conviene o no reformar el artículo mencionado, es la necesidadde aclarar qué es lo que se busca incorporar en el artículo 1° y qué no se encuentra enla actualidad. O dicho de otra manera, precisar qué es lo que no tiene y qué se le buscaagregar por medio de la reforma. Estimamos que la interpretación requiere efectuarsea partir de la Constitución Política de la República, por cuanto la ley es una materiade rango constitucional5.

Sin desatender su tenor literal, el examen del sentido del artículo 1° nos indicaque la ley, en el fondo, es la manifestación de una norma jurídica, en la forma pres-crita por la constitución, y cuyo contenido es el propio de una norma de tal carácter.

Respecto a que debe tratarse de una norma jurídica, no deja de ser cierto quehistóricamente, al redactarse el Código Civil, “(...) la ley se reducía prácticamente a laConstitución y a la ley ordinaria, cuestión que de cierta manera está recogida en ladefinición legal del artículo 1°, que contiene las dos grandes fuentes normativasoficiales que nuestro codificador tuvo a la vista y que son las mencionadas Constitu-ción y ley ordinaria”6. Si nos apegamos a dicha postura corremos el severo riesgo deanquilosar absolutamente la interpretación jurídica, pues indirectamente nos conducea un apego absoluto al sentido que entregó el legislador original, dado por la realidadhistórica a que se enfrentaba, desatendiendo las modernas escuelas de interpretaciónque postulan, en forma más criteriosa, que la norma jurídica, una vez creada, sedesliga de su autor y toma vida propia, debiendo interpretarse conforme a la realidadhistórica del intérprete, que muchas veces difiere de la del legislador original, pero sindesfigurar en ningún caso su significado, aplicándose a casos particulares y concre-tos7. Y esto no repugna en ningún caso a las regladas normas sobre interpretación queseñala el Código Civil, pues como indica su artículo 19, cuando el sentido de la ley esclaro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Como ya indicamos, el sentido del artículo 1° es contener la principal fuentedel derecho que existía a la época, esto es, la ley8. Si extrapolamos ese sentido a la

5 Véase al respecto: CASTELLÓN V., HUGO, REBOLLEDO C. LAURA. Aspectos sobre la constitucionalizacióndel derecho civil, Santiago, Editorial ConoSur, 1999, 322 p. Fuentes O. Jessica. El derecho de propiedad en laConstitución y la Jurisprudencia. Santiago, Editorial ConoSur, 1998, 406 p.6 Cfr. GUZMÁN BRITO, Op. cit., p. 42.7 Las nuevas tendencias de interpretación tienen como uno de sus principales impulsores a PABLO RODRÍGUEZGREZ (creacionismo jurídico). Véase al respecto su obra Teoría de la interpretación jurídica. Santiago:Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p.8 A nuestro parecer es evidente que la ley constituía prácticamente la única fuente de Derecho: no deja de sersugerente que precisamente el artículo 2° se refiera a la otra, la costumbre.


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actualidad, tenemos que abarcaría, en principio, mucho más que la ley, sino todas lasfuentes del derecho.

Para llegar a esta conclusión debemos analizar los elementos contenidos en ladefinición legal.

a) Primer elemento. La ley es una declaración de la voluntad soberana. La interro-gante que surge indefectiblemente es dónde radica dicha voluntad soberana. Larespuesta se encarga de proporcionarla el artículo 5° de la carta fundamental: “La sobera-nía reside esencialmente en la Nación”. Así, por ende, la ley es una declaración de laNación, cuya voluntad soberana constituye el origen de la ley.

b) Segundo elemento. Esta declaración debe manifestarse en la forma pres-crita por la Constitución. El mismo artículo 5° de la Constitución aclara que el ejerci-cio de la soberanía se realiza “por el pueblo a través del plebiscito y de eleccionesperiódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningúnsector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”. Ahora bien, comoel sentido de ley queda así excesivamente abierto, pudiendo entenderse que la sobera-nía se manifiesta en cualquier forma amplia, como sería por ejemplo, un plebiscitoconvocado de iniciativa propia por un grupo de personas sin ninguna formalidad, sehace necesario precisar dicho alcance. Y ese sentido es mucho más amplio que elconsagrado en los párrafos pertinentes del Capítulo V de la Constitución, que tratan dela formación de la ley, pues corresponde, a nuestro juicio, a los que señala sus artícu-los 6° y 7°.

El artículo 6° señala que “Los órganos del Estado deben someter su acción a laConstitución y a las normas dictadas conforme a ella”; mientras que el artículo 7°prescribe que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regularde sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Nin-guna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun apretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los queexpresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todoacto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y san-ciones que la ley señale”.

Luego, si conciliamos el sentido del artículo 1° del Código Civil, cual es que,en el fondo, la ley es la norma jurídica en general (o las “fuentes del derecho” comoseñala el proyecto del profesor Guzmán Brito), con el sentido que se obtiene armoni-zando este artículo con los artículos 5°, 6° y 7° de la Constitución, tenemos que en elfondo el sentido del artículo 1° del Código de Bello es similar al del proyecto que sepresentó. Es ley tanto los diferentes tipos de leyes consagrados en la ConstituciónPolítica, como los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes, los reglamentos delPresidente de la República, los decretos supremos, las ordenanzas municipales, etc.Esto porque cada una de ellas es la manifestación de la voluntad soberana, o sea dela Nación, ejercida por las autoridades elegidas, y sujetando su procedimiento a lo


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señalado en los artículos 6° y 7°, esto es, previa investidura, dentro de su competencia,y en la forma que prescriba la ley, lo que incluye tanto la Constitución como las nor-mas dictadas conforme a ella.

La norma, que debe ser fruto de una fuente formal, debe manifestarse, paraconvertirse en fuente material, en la forma prescrita por la Constitución. ¿Y cuál esese modo? Por la sujeción de la autoridad respectiva a las normas constitucionales,que le imponen actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Si,por ejemplo, un alcalde no actúa dentro de dichos márgenes, su declaración de volun-tad no se manifestó en la forma prescrita por la Constitución, por lo que, además denulo, dicho acto no es “ley”, esto es, una norma jurídica imperativa, bilateral y hete-rónoma. Y esto vale tanto para el legislador como para toda autoridad.

Quedaría fuera de esta interpretación dada el decreto ley, por razones obvias,pero estimamos que su reconocimiento tácito por parte de legisladores posteriores ylos tribunales le otorga precisamente los requisitos de legitimidad de los que careceoriginalmente.

c) Tercer elemento. La ley manda, prohibe o permite. Este requisito es propiode toda norma jurídica. No merece mayor análisis en esta instancia.

El que recurramos a la interpretación constitucional no es novedoso, ya que conanterioridad se ha planteado que la norma civil debe ser interpretada desde la consti-tución, y no según el criterio habitual que nos indica que debemos confrontar con laconstitución la interpretación de la norma, una vez efectuada ésta según las normasdel párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil9. Una de ellas es la planteadacon los derechos intangibles, los potestativos, los personalísimos, etc., todos los cua-les, si nos sujetamos estrictamente a los criterios civiles, no son “cosas incorporales”,y por ende, no gozarían de protección jurídica. Al respecto señala Carlos Ducci que:

“(...) dentro del concepto de cosas incorporales deben incluirse no sólo los derechos no patrimoniales,sino también una serie de entidades que se pueden concebir sólo intelectualmente y a las cuales hemosdenominado bienes intangibles. Otro criterio significaría dejar a todos estos derechos en un nimbo jurí-dico. No serían ni personas ni cosas y no podrían tener tutela jurídica. Por de pronto no gozaría su do-minio de la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e in-corporales, que otorga en N° 24 del artículo 19 de la Constitución. Por el mismo motivo la privación,perturbación o amenaza de dichos derechos no sería susceptible del recurso de protección que estableceel artículo 20 del texto constitucional”10.

O sea, se desestima casi completamente el alcance que nos daría una interpretaciónestrictamente sujeta a las normas civiles, recurriendo en cambio a una interpretaciónfinalista que tiene por faro la Constitución Política.

Para finalizar estas líneas debemos además tener presente que hay otro ele-mento en juego: las mencionadas “fuentes del derecho” señaladas en el nuevo artículo

9 Véase al respecto el libro editado por las universidades de Chile y Adolfo Ibáñez Interpretación, integración yrazonamiento jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, 514 p.10 Cfr. DUCCI. Op. cit., N° 192, p. 165 y 166.


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1° están reconocidas en otras fuentes legales, incluso superiores al propio CódigoCivil (como lo es la propia constitución) por lo que no tiene sentido incorporar algoque ya está claro para cualquier persona que posea elementales conocimientos delordenamiento jurídico. Luego, quedaría como fundamento de la reforma que éstaserviría como un modo para que dichas fuentes concurran en forma explícita a losexpedientes reconocidos en la ley civil, tales como las reglas de interpretación y dero-gación. Sin embargo, esto desconoce dos factores. Uno de ellos es que sin necesidad dereformar el artículo 1° ya se han utilizado las normas civiles como piso para la inter-pretación, por ejemplo, de las normas constitucionales y de distinto rango al legal, porlo que cualquier reforma en tal sentido sería ociosa; y en segundo lugar, está el hechoque las normas civiles sirven de piso –jamás de techo– para que posteriormente sea ladoctrina la que elabore los mecanismos adecuados para acomodar las normas civiles alas exigencias propias de cada disciplina.

BIBLIOGRAFÍA

1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio.Derecho Civil, parte preliminar y parte general, Santiago: Editorial JurídicaEdiar ConoSur, Ltda., 1990, tomo I, 677 p.

2. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,Tomo I, volumen I, Santiago: s/f.

3. DUCCI, Carlos. Derecho Civil: Parte General –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídi-ca de Chile, 1998, 448 p.

4. GUZMÁN BRITO, Alejandro. Comentarios en “Modificaciones al Título Prelimi-nar del Código Civil”, en: Estudios sobre reformas al Código Civil y Código deComercio, –1ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Fundación FernandoFueyo Laneri, 2000, p. 13-178.

5. LARRAÍN RÍOS, Hernán. Lecciones de Derecho Civil –1ª ed.– Santiago: EditorialJurídica de Chile, 1994, 504 p.

6. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Teoría de la interpretación jurídica. –1ª ed.– Santiago:Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p.


REGULACIÓN ECONÓMICA Y ÓRDEN PÚBLICOECONÓMICO

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARAProfesor de Derecho Económico,Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

RESUMEN

Se ofrece un recorrido histórico de las formas económicas, y exponecómo ellas han repercutido en el fenómeno jurídico. La necesariaregulación de la economía en la modernidad, así como el reconoci-miento de distintos niveles de intervención estatal, ha dado lugar adistintos modelos, ninguno de los cuales se han dado de manera pu-ra en la práctica. El autor plantea una definición dinámica en estecontexto, de lo que es el orden público económico, como herra-mienta jurídica privilegiada de esa intervención, la que no puedeestar desligada de la realidad social, histórica, de los ideales de jus-ticia, de los fines del Estado (la persona humana), así como de laética.

1. Sociedad, Estado y Bien común

a sociedad políticamente organizada se expresa en la forma de Estado. En talvirtud, a éste le corresponde cumplir o realizar los fines que esa sociedad seproponga. En último término, procurar las condiciones para la realización de

los individuos y de la sociedad en su conjunto.En definitiva, la misión del Estado no es otra que el servicio de la persona hu-

mana. La acción estatal tiene su objeto específico en el desarrollo de lo humano, en loconcerniente al individuo, en cuanto sujeto de deberes y derechos.

Sin embargo, toda vez que esa acción implica actuar respecto de grupos o sec-tores, el Estado debe armonizar la actividad de éstos y establecer un cierto orden.

El régimen del Derecho no sólo consiste en garantizar la libertad individual si-no también el desarrollo de las iniciativas de los individuos, al mismo tiempo que elcumplimiento de los fines colectivos. De aquí que el Derecho asegure los derechos delas personas y su ejercicio, como asimismo las formas de concertación de la acción delos individuos, pero subordinando los intereses particulares al interés general, públicoo nacional.

El Estado, pues, al servicio de la persona humana, ha de procurar alcanzar elbien común, que es su fin. En ese fin constituye un elemento esencial el orden que

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debe establecerse entre los elementos de la sociedad: individuos, grupos y sectores, enrelación con la autoridad.

El proceso de la producción, el comercio y el consumo, importa no sólo al inte-rés particular sino que igualmente involucra a todo el cuerpo social. En tal sentido,pasa a constituir una parte importante del bien común que se debe alcanzar y proteger.

La prosperidad económica fundamentalmente es resultado de la acción indivi-dual o trabajo de los particulares, que participan en el proceso económico, pero tam-bién consecuencia del orden que se ha dado la sociedad; orden que también permite alEstado facilitar, estimular, promover y regular las posibilidades de las distintas activi-dades económicas que desarrolla la iniciativa privada.

Santo Tomás afirmaba que: “toda ley es un golpe a la libertad”; sin embargo,debe convenirse que esa ley es indispensable para ordenar la marcha de la sociedad ypara organizar su economía.

2. El sistema económico actual

La economía actual, en general, no corresponde en rigor y con precisión a ningunaconcepción teórica preestablecida; responde más bien a un sistema mixto, a veceshíbrido, de capitalismo con incrustaciones socializantes o de socialismo de Estado.Las variantes van a depender de las concepciones e instituciones que se hayan estable-cido en cada país, que pueden ser intermedias o con mayor predominio de algunaideología económica y política.

En tal sentido, podría decirse que el sistema imperante en Chile es un complejoneo liberal y de dirección económica. El modelo económico en aplicación es de mer-cado, en que impera la iniciativa privada, con una importante participación reguladoradel Estado.

En otro sentido, se trataría de una economía mixta, ya que si bien áreas funda-mentales de la actividad económica pertenecen y son desarrolladas por el sector priva-do, también existe una área social o pública de mucha significación productiva, eco-nómica y financiera para el país. (Corporación del Cobre, CODELCO; Banco delEstado, BANESTADO; Empresa Nacional de Petróleo, ENAP; Empresa Nacional deMinería, ENAMI, etc.)

En todo caso, en la actualidad se constata que siempre el Estado adopta inicia-tivas y decisiones económicas. Las necesidades que se presentan en la vida socialmoderna, las nuevas funciones que ha debido asumir frente a los requerimientoscolectivos, las tareas que surgen con su cada vez más intensa presencia respecto de laproblemática económica internacional, y otras situaciones en cierto modo inéditas,han llevado a superar los doctrinarismos y a modificar la acción y conducción de losEstados.

En el Estado moderno resulta fundamental, no obstante sustentarse una filoso-fía liberal o neo liberal, que de todas maneras los hechos conduzcan a establecernormativas y dictar leyes que implican claros controles, regulaciones y abiertas fór-


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mulas intervencionistas, que se traducen en acciones estatales en distintos ámbitoseconómicos y financieros, como son el comercio exterior, los sistemas arancelarios, laspolíticas proteccionistas, las medidas monetarias, el ordenamiento del funcionamientofinanciero interno, las políticas de inversión, las acciones contracíclicas, las políticassociales, la actividad empresarial del Estado, etc.

El tráfico comercial internacional, por ejemplo, por sus características específi-cas, ha necesitado siempre algunas formas de intervención administrativa. Es asícomo los organismos políticos permanentemente han formulado y establecido históri-camente disposiciones normativas destinadas a ordenar y regular las actividades deimportación y de exportación.

Al respecto, existe una evidente persistencia en las técnicas de intervención enel comercio exterior, que llevan a concluir que siempre ha habido una regulación delos poderes públicos en el tráfico comercial exterior; incluso en plena época de predo-minio de las ideas liberales1.

En el siglo XIX, la polémica entre librecambistas y proteccionistas solamente secentraba en fortalecer o suprimir algunas de las técnicas de control de las importacio-nes, especialmente las arancelarias, pero las demás técnicas jamás estuvieron endiscusión, porque su existencia y necesidad eran consideradas obvias y unánimementeaceptadas.

En el Estado moderno, y particularmente en las fases denominadas Estados deBienestar, sin duda se manifiesta un aumento de la intervención, un crecimiento de lasestructuras administrativas y se desarrolla mayormente la regulación de los distintosaspectos del tráfico comercial. Sin embargo, lo cierto es que han existido siempre, entoda época y lugar, diversas clases de sistemas, controles y obligaciones, como adua-nas, pago de derechos aduaneros, aranceles o impuestos, regulaciones cambiarias, etc.

El desarrollo de las técnicas reguladoras del comercio exterior en verdad surgecon la propia aparición de la forma política denominada Estado, en los albores de laEdad Moderna, en las ciudades-estados italianos y en los demás países de la EuropaModerna. En una de sus primeras expresiones políticas como organización social, elEstado absolutista, coincide en gran parte con el predominio de las ideas del mercan-tilismo y sus políticas, que precisamente realizaron un fuerte control de las importa-ciones y exportaciones2.

No obstante lo anterior, debe admitirse que hay un cambio sustancial desdeépocas pasadas a la actualidad, desde el punto de vista de la naturaleza y de los énfasisde las respectivas políticas. Aunque subsiste una más o menos rigurosa intervenciónadministrativa en el comercio exterior de los países, sin duda que ella es indiscutible-mente distinta a las anteriores, sobre todo a partir de las décadas de los 50 y 60 delsiglo pasado. La diferente naturaleza del intervencionismo dice relación con la for-mulación y aplicación de prácticas administrativas y políticas comerciales más mo-dernas, como asimismo, muy importantemente, con la coherencia con fórmulas de

1 MANZANEDO, HERNANDO Y GÓMEZ REINO: Curso de Derecho Económico, IEAL.2 Ibid.


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liberalización del comercio exterior, en gran medida determinadas por los procesos deinternacionalización de la economía y de globalización de los mercados.

En una palabra, finalmente el Estado moderno, en general, se ha inclinado ha-cia una concepción pragmática, sin límites determinados, que le ha conducido acompartir definiciones ideológicas que en el pasado fueron fundamentales y, en ciertasetapas históricas, esencialmente antinómicas.

Como ya decía Henry De Man3, sintetizando las características de la economíamoderna y anticipándose a lo que luego se manifestaría históricamente en forma másacentuada, por momentos, “...el régimen económico actual es una mezcla caótica deelementos individualistas y de elementos estatistas...”. O, como dice Illanes Benítez:“De la visión que ofrece la variada constelación de modelos político-económicos,llegamos a la conclusión de que no hay actualmente sistemas puros, universales nimenos perfectos en su globalidad”4.

3. Organización y dirección de la economía y bien común

Sean cuales fueren las características de la economía de hoy, la imposibilidad demantener rigurosamente las concepciones liberales o neoliberales, así como la ortodo-xia estatista o socialista, conduce a la necesidad de armonizar la política con lasexigencias de la economía en la sociedad moderna.

Esa economía requiere una organización general y una dirección justa, eficaz,equilibrada y funcional, que ordene y regule la actividad económica, de manera quepueda asegurar su adecuado y normal funcionamiento. Esta organización y esta direc-ción cumplen el complejo rol de reproducir o, mejor, reorientar el “orden natural”, demanera tal que se produzca el necesario equilibrio dinámico, a que aspira toda econo-mía.

Las leyes económicas son la expresión de una relación de sucesión o concomi-tancia entre hechos económicos; no tienen el carácter de leyes políticas, por lo que, nonecesariamente deben normar enteramente la actividad social y económica. La socie-dad no está entregada al determinismo de su acción. Si así se aceptase, se tendría unaconcepción física de ellas. No puede darse al arte o técnica de la economía los conte-nidos de una ciencia física.

Las leyes económicas son causales, son resultado de fenómenos que se sucedenen el tiempo, y condicionales, en cuanto tienen validez dentro de determinados su-puestos o condiciones.

Dice Illanes Benítez:

“Las leyes económicas en ningún caso implican hechos o fenómenos fatales, que el hombre no puedaalterar. Por el contrario, sus consecuencias cambian si se modifican las causas o factores que generanlos fenómenos. Es indudable que en estos casos no varían las leyes: lo que ocurre es que, al modificar

3 DE MAN HENRY. Pour un plan d’action, Bruxelles: 1934, p. 19.4 ILLANES BENÍTEZ, FERNANDO. Política Económica y Desarrollo. Santiago: Edit. Jurídica de Chile, 1979, p.10.


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los factores que generan esas leyes, se obtienen, como es obvio, resultados diferentes. El alza del nivelde precios por exceso de demanda, por ejemplo, se puede eliminar o reducir aumentando la oferta odisminuyendo la demanda. En el mismo orden de ideas, el déficit fiscal que provoca fuertes presionesinflacionarias cuando se salda con emisiones del Banco Central, puede transformarse, en determinadascircunstancias, en elemento neutro si se financia con ahorros del sector privado”5.

De manera que si no se da una sucesión de hechos, de ciertos fenómenos eco-nómicos, o no se producen determinados supuestos o condiciones, las consecuenciasde las leyes económicas cambian o pueden cambiar. Es decir, si se modifican lascausas o factores que generan los fenómenos, se alteran los resultados de las leyeseconómicas.

Se deduce de lo anterior que dichos fenómenos o hechos pueden ser alteradosmediante la acción humana y, por lo tanto, ésta puede ordenar, reorientar o modificarlos factores que los determinan. En consecuencia, provocar otros resultados, en elsentido que la autoridad por ejemplo se ha fijado, de acuerdo con los superiores objeti-vos que en un momento la sociedad se ha dado, en la búsqueda del bien común.

En tales sentidos, es aceptable y comprensible que con la organización y direc-ción que la sociedad se dé, a través del Estado, se procure ordenar u orientar losefectos de los hechos y de los fenómenos económicos, de manera que ellos produzcanlas consecuencias más beneficiosas para el grupo social y tratar así de alcanzar elbienestar general y el siempre difícil bien común.

4. La acción estatal en la economía

La necesidad de organización y de regulación de la actividad económica parte de lapremisa de que se requiere ordenar el mejor funcionamiento de la economía y ellopuede significar el tener que actuar, a veces drásticamente, tendiendo a modificar lascondiciones que en ella naturalmente debieran darse.

Los ejemplos son múltiples: accionar para aumentar o disminuir la demanda enel objetivo de eliminar o reducir el alza del nivel de precios; disminuir la presióninflacionaria mediante políticas restrictivas; fijación de tasas de interés para expandiro restringir el crédito; políticas monetarias, fiscales y sociales para paliar los efectoscíclicos; devaluaciones o revaluaciones de la moneda para regular, entre otros, elcomercio exterior; el establecimiento de subsidios, de bandas de precios, de sistemasde exención y devolución de impuestos, etc., tendientes a mejorar la competitividad delos productos nacionales, así como las salvaguardias y sobretasas arancelarias; en fin,y, ya muy destacadamente, en las ocasiones que se aplican, políticas de fijación deprecios, que modifican drásticamente su normal determinación en el mercado econó-mico.

5 Ibid.


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Existe consenso de que “(...) la economía de mercado deja una considerablecantidad de problemas sociales sin solución”, como señala por ejemplo el profesorIllanes6.

Reafirmando esta opinión, el mismo autor expresa: “Es evidente que una eco-nomía de mercado librada a si misma, incluso si su punto de arranque fuera de unacompetencia perfecta, debe llevar forzosamente a constituir y acentuar diferentesgrados de poder económico”7.

Del mismo modo, reiterando estos predicamentos, en un comentario del diarioEl Mercurio, se ha expresado: “el convencimiento de que los mercados requieren sercorregidos para mejorar su eficiencia”8.

Siendo así las cosas, el Estado se ve impelido a actuar para tratar de encontrarsoluciones a esos problemas, lo que a su vez deviene en políticas públicas que, de unau otra manera, implican a veces intensas intervenciones estatales.

El autor alemán Norber Reich, señala que desde la Primera Guerra Mundial sevio una clara necesidad de establecer una legislación que solucionara las emergenciasdel momento, que no podían ser resueltas por un orden basado en el laisser faire.Siendo insatisfactoria la capacidad autoreguladora del mercado, por fuerza el Estadose vio presionado a intervenir crecientemente. Expresa cómo la ordenación de laactividad económica, que pasa a ser el objeto propio del Derecho Económico, se hallevado a cabo de múltiples maneras a través de la historia9.

Por su parte, el catedrático chileno-mexicano, Jorge Witker, dice que los iniciosdel Derecho Económico están en las situaciones creadas por la Primera Guerra Mun-dial, que hicieron que se tomaran medidas legales urgentes para ejercer control sobrelas actividades económicas. Agrega que, luego, la gran depresión de los inicios de losaños treinta, probó que el libre funcionamiento del mercado era incapaz de generaruna dinámica económica sin sobresaltos y el Estado comenzó a tomar parte de maneraorganizada en los negocios internos y externos de cada país. Así, agrega, a partir delos años cincuenta, se le asigna al Estado la tarea de establecer profusas legislacionesque permitieran encauzar el proceso de desarrollo económico10.

Por su parte, el autor argentino Esteban Cottely, resume estas constatacionescuando expresa que a finales de la Primera Guerra suceden fenómenos que no encua-dran en la tradicional dogmática jurídica, que se refieren asuntos en que se debe“disciplinar situaciones económicas específicas”, a partir de lo cual surge el DerechoEconómico11.

6 Illanes. Op. cit, p. 20.7 Ibid, p. 60.8 El Mercurio. “Semana Económica”. Santiago: 4 de abril de 1992.9 REICH, NORBERT. Mercado y Derecho. Teoría y Praxis del Derecho Económico. Barcelona: Ed. Arieal,1985.10 WITKER VELÁSQUEZ, JORGE. Derecho Económico. México: Ed. Harla, 1985.11 COTTELY, ESTEBAN. Derecho Económico. El Trimestre Económico, N°109, 1961.


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Finalmente, Vásquez Ramírez, señala que:

“es la síntesis que la historia nos brinda la que denuncia la inconveniencia tanto de destruir los merca-dos como la de someterse ciegamente a ellos e indica el deber de organizarlos, para así eliminar lo quede inconveniente tienen cuando sobre ellos no se ejerce el control que frene los abusos de posicionesdominantes”12.

En una palabra, pareciera que la actuación administrativa es indispensable para reali-zar las correcciones que permitan garantizar el buen funcionamiento del mercado, demanera de asegurar su eficiencia, la libre concurrencia, la libre competencia, la liber-tad de precios, la protección del contratante de menor capacidad social, económica ojurídica, etc.

No obstante lo anterior, es indudable que:

“La intervención del Estado en la actividad económica, incluida la distribución del ingreso, son loscampos en que se suscitan siempre las más vivas controversias a través de toda la historia y en donde lapolítica económica de las democracias occidentales se ha empeñado afanosamente en buscar un difícil ycambiante equilibrio, de acuerdo con las necesidades del mundo que las rodea. La realidad, hasta dondenos es conocida, enseña que en el hecho nunca existió lo que se llama el laissez-faire, o economías pro-piamente libres, ni en el pensamiento de los grandes clásicos de la economía, ni tampoco en la actividadde los gobiernos que lograron una mediana organización socioeconómica, aún cuando la política de lospaíses a menudo disfrace los hechos de acuerdo con las tendencias en boga”13.

5. Organización económica y orden público económico

Los mecanismos económicos requieren un ordenamiento y una dirección. Así, social yeconómicamente existen direcciones de la economía a cargo de la empresa, el Estado yotros agentes.

El Estado, garante del bien común, necesita crear un sistema de control y deresponsabilidad jurídica y, en consecuencia, crear formas de Derecho. Este Derechonuevo es, evidentemente, una ampliación del Derecho Público. Dota al Estado defacultades nuevas, establece organismos e instituciones de servicio público y social,impone a los particulares normas generalmente obligatorias, consagra la más amplialibertad económica de los particulares, delimitando la del Estado, pero al mismotiempo fija las reglas que establecen la forma en que unos y otros deban realizar susactividades económicas.

Doctrina y normas han dado origen a bases de un orden económico equilibradoy políticamente posible.

Normalmente, el orden económico encuentra sus bases en una ConstituciónPolítica, que define las relaciones de gobernantes y gobernados, entre ellas las relacio-nes de orden económico. También la forma en que debe conducirse el Estado.

12 VÁSQUEZ RAMÍREZ, GILBERTO. Revista de la Universidad de Medellín. Medellín, Colombia, N°98, mayo1998, p. 11.13 ILLANES. Op. cit, p. 8


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Las relaciones económicas entre los distintos actores económicos y entre los in-dividuos en general hace necesario que se deban determinar y precisar los deberes yderechos que se expresan en el seno de la sociedad. Corresponde verificar la forma enque dichas relaciones se realizan y regularlas cuando corresponda, a fin que ellas seajusten a lo que dispone el respectivo orden público económico.

El Estado, asimismo, ha de armonizar su actividad propia y establecer un or-den. Este orden público lo establece imponiendo el Derecho, que implica que tanto losintereses privados como los del propio Estado deben subordinarse al interés general onacional.

El orden se basa en una organización que establece las normativas y consagralos mecanismos para alcanzar el bien común y el bienestar general de todos y cadauno de los miembros de la sociedad.

Sin embargo, el esquema económico-social que condiciona el orden públicoeconómico no puede tenerse por definitivo, porque el bien común de hoy puede repre-sentar la posibilidad óptima de desarrollo de la sociedad en un momento históricodeterminado, pero quizás pueda ser necesaria su adaptación y perfeccionamiento, deacuerdo a las necesidades y modernizaciones requeridas por cada estadio de la evolu-ción de la sociedad. Cada etapa del Estado, de su organización, de su orden público yde su orden público económico, responde a un momento histórico determinado, a unarealidad dada. Una misma organización social y una concepción del bien común y delorden público económico, para una época, pueden no corresponder a otra época ymedio históricos. Así, el Estado actual encarna la expresión societaria que la humani-dad ha alcanzado, de acuerdo con las ideas contemporáneas.

Por eso, el orden económico al mismo tiempo que representa los caracteres dela realidad, debe presentar una plasticidad y un dinamismo históricos, que lo tiendansiempre a perfeccionar, conforme las posibilidades de progreso abran perspectivashacia otras creaciones jurídico-económicas.

El orden público económico está por encima de los órdenes económicos parti-culares, desde el momento que, en cierto modo, éstos son protegidos o se desarrollandentro de la organización y principios establecidos por aquél. Ese orden económicoconsagra la organización y los medios para que cada individuo o grupo puede realizary proteger su actividad, relacionándola con el interés colectivo y el bien común. Envirtud de su carácter trascendente, el Estado impone su soberanía y, así, a través deuna ordenación y sistemática racionales, con fuerza obligatoria, armoniza, coordina olimita los intereses particulares en pos del bien colectivo.

En virtud de este orden público económico, por ejemplo, la sociedad asegura,condiciona, limita o reglamenta la propiedad y bienes del individuo y, de acuerdo conlas modalidades históricas y las necesidades del momento determinado, las formasprácticas y especiales de la propiedad privada como institución jurídica y las maneraspara que ella cumpla su función social.


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Asimismo, el Estado impone cargas y contribuciones que permitan atender laspropias necesidades de la colectividad; fija las normas que regulan las relaciones entrela administración económico-financiera y los particulares, etc.

Por otra parte, en su misión de alcanzar la prosperidad económico-social y elbienestar común, el ordenamiento económico asegura el buen funcionamiento de losmecanismos económicos; garantiza que la producción se logre en las mejores condi-ciones y que los procesos de cambio e intercambio se efectúen en forma equilibrada.De manera, entonces, que el proceso de producción, comercio y consumo, importa alcuerpo social en su conjunto.

Por medio de su normativa jurídica, el orden público económico procura quelos beneficios económicos y sociales lleguen lo más equitativamente posible a todoslos individuos, como forma de hacer efectiva la solidaridad y practicar el principio deque la economía esté al servicio del hombre y no éste al servicio de aquella, comorecordara hace algún tiempo una alta autoridad espiritual.

De acuerdo con ese orden público económico, el Estado debe facilitar las posi-bilidades económicas, proteger las actividades de los particulares y evitar las imposi-ciones que puedan significar cargas y reglamentaciones excesivas. Asimismo, elordenamiento debe considerar la legislación tendiente a encauzar la libre competenciay a sancionar los hechos y actos que impidan su correcto desarrollo.

Los límites de la acción ordenadora del Estado están relacionados con los gra-dos de desarrollo político-institucional, económico, cultural y las especiales caracte-rísticas del país y, en definitiva, con su estructura política y su normativa constitucio-nal.

El Estado está dotado de las atribuciones necesarias en lo económico medianteun estatuto jurídico, que le permite cumplir sus fines. Enmarcado en este cuadrojurídico, que fija la sociedad en un momento determinado, es que el Estado se desen-vuelve, sin poder desentenderse de funciones que le son propias y, al mismo tiempo,sin pretender abarcar áreas que no le corresponden de acuerdo con la constitucionali-dad e institucionalidad establecidas.

Pero, así como el fundamento mismo de los sistemas económicos y de los sis-temas políticos, así también las premisas fundamentales a que obedece un ordena-miento económico están determinadas por la norma trascendental de la moral. Comomanifestación de la actividad humana el orden público económico está sometido a laética y debe ejercerse bajo su subordinación.

Si bien es cierto que el individuo en sociedad está restringido en el ejercicio dealgunos de sus derechos y no puede ejecutar ciertos actos, que si no estuviera organi-zado social y políticamente podría realizar libremente, no es menos cierto que elEstado debe respetar y garantizar sus derechos individuales.

Por otra parte, la soberanía económica del Estado también tiene su límite y estácondicionada por las obligaciones existentes con la comunidad jurídica de naciones.En efecto, la interdependencia, la cooperación y la colaboración con los demás Esta-dos, así como los acuerdos económicos y los procesos de integración, dan lugar a


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relaciones jurídico-económicas que necesariamente limitan la soberanía de cadaEstado en particular. Esas relaciones conforman el Derecho Económico Internacional.

6. Poder Público y Orden Público Económico

De acuerdo con Farjat, se puede definir el Orden Público Económico como el conjuntode medidas tomadas por los poderes públicos, tendientes a organizar las relacioneseconómicas. Agrega que este Orden ya no es sólo una noción de excepción, sino uninstrumento técnico de una legislación diversificada. Es una noción funcional. En talsentido, se manifiesta una gran diversidad de técnicas de intervención14.

Aun más, Farjat distingue dos grandes categorías de reglas de orden públicoeconómico: el de dirección y el de protección. La primera es la que dice relación conla organización de la economía nacional. En esta categoría se considerarían, porejemplo, las disposiciones legislativas relativas a la moneda, el crédito, las reglamen-tarias de las relaciones económicas de los particulares, etc. La segunda, comprenderíalas medidas que tienden a la protección legal de los contratantes que concurren a larelación contractual en inferioridad de condiciones, o en donde se manifiesta unmarcado desequilibrio económico entre ellos15.

En estos mismos sentidos, la jurisprudencia, confirmada por la Excma. CorteSuprema, ha dicho que el Orden Público Económico es “el conjunto de principios ynormas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad pararegularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulada en la Consti-tución”16.

La Constitución Política autoriza a la ley para regular el ejercicio de algunosderechos, por ende, para regular el derecho a desarrollar algunas actividades económi-cas. En efecto, la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollartoda actividad económica legítima, pero el legislador puede reglar su libre y ordenadoejercicio17.

Señala José Luis Cea Egaña que, “si una actividad económica no es contraria ala moral, el orden público o la seguridad nacional, el legislador no puede prohibirla,ya que debe promoverla, respetarla y regular nada más que su ejercicio”18.

Se entiende la regulación como las limitaciones, obligaciones y restriccionesque concilian el interés de los particulares con el de la sociedad. Para infundir reali-dad al ejercicio legítimo de un derecho, esto es, libre pero ordenado, el legislador hade dictar las normas respectivas, sometiendo la actividad económica “al imperio deuna regimentación que indique cómo puede realizarse”. Por cierto, en caso alguno

14 FARJAT, GÉRARD. Droit Economique. París: Presses Universitaires de France, 1975.15 Ibid.16 Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXI, año 1984, II, 5, pp. 71-72.17 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Notas sobre Orden Público Económico.18 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Op. cit.


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bajo pretexto de regular puede el legislador obstaculizar o impedir la libre ejecuciónde actos lícitos que están amparados constitucionalmente19.

Por último, en la propia noción de Orden Público Económico se encuentra im-plícita la facultad reguladora de la autoridad pública. El mismo Cea Egaña entiendepor tal: “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de unpaís y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedadnacional formulados en la Constitución”20.

En definitiva, entonces, en el marco jurídico de un Estado de Derecho debeconcebirse, como consustancial a sus funciones destinadas a alcanzar el bien común yel superior interés de la colectividad, la de organizar la economía y regular la activi-dad económica, en tanto ello deriva en el orden necesario para que los particulares,libremente en el ejercicio de sus derechos, y el propio Estado, puedan alcanzar elbienestar individual y el de todo el conjunto social.

19 Enrique Evans, Cfr. Cea Egaña. Op. cit., p. 317, Evans, Enrique.20 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Tratado de la Constitución de 1980, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, Capítulo IX:“La Constitución Económica”, p. 34.


PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMASLABORALES DEL AÑO 2001 Y DISPOSICIONES DELCÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN

ANDRÉS NAUDON FIGUEROAProfesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Universidad Central de Chile.

RESUMEN

El autor expone de manera sistemática, las debatidas reformas labo-rales establecidas por la Ley Nº 19.759, las que especifican el prin-cipio de no discriminación en la legislación laboral, y las garantíasconstitucionales de los trabajadores, así como reforman algunos as-pectos de la jornada de trabajo, el derecho sindical, reglamento in-terno, capacitación, negociación colectiva, etc.

n la edición del Diario Oficial del día 5 de octubre de 2001 se publicó eltexto de la Ley N° 19.759, que modifica el Código del Trabajo en lo relativoa las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los

derechos fundamentales del trabajador y a otras materias, norma que contiene lasdenominadas “Reformas laborales” cuya entrada en vigencia se produjo el día 1 dediciembre del mismo año, con excepción de las normas relativas a reducción del límitemáximo de la jornada ordinaria de trabajo que sólo comenzarán a regir a partir de 1de enero del año 2005.

Los objetivos que se tuvieron a la vista en esta reforma son los siguientes: esta-blecer un marco ético-jurídico a la relación laboral, flexibilizarla, mejorar el funcio-namiento de las organizaciones sindicales entregando herramientas que aseguren suautonomía y libre ejercicio de sus derechos de sindicación y afiliación, y mejorar elmarco legal de la negociación colectiva.

Al respecto, llama poderosamente la atención la disparidad de criterios con quelos diversos sectores de la actividad nacional han interpretado el contenido de lasaludidas normas modificatorias, a tal punto que para un observador externo, pudieraparecer que los distintos grupos de opinión estuvieran debatiendo sobre normas dife-rentes. Esta situación obedece en parte a factores ideológicos, pero en gran medidatambién, a que el observador no especializado no tiene una claridad absoluta paradiscernir entre lo que es el proyecto de reforma, y el texto que en definitiva fue apro-bado.

E


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Es por ello que parece importante entregar a la comunidad universitaria infor-mación eminentemente técnica y desideologizada respecto de los principales aspectosde esta reforma y las normas del Código del Trabajo en que ellas inciden, lo cualintentaremos desarrollar a continuación, separando, por razones pedagógicas, lasdiversas reformas por materias:

En materia de contratación individual

– Reconocimiento del principio de la no discriminación en materia laboral. (Artí-culo 2°)

El objetivo de esta norma modificatoria ha sido adecuarse más formalmente a losConvenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) en materia de discri-minación, y avanzar en la concreción del principio de la no discriminación en materialaboral contenido en el artículo 19 N° 16 de nuestra Constitución Política, pues conanterioridad a esta norma, sólo existieron consagraciones de este principio a modomás bien general. A este respecto debemos recordar, que a diferencia de los TratadosInternacionales cuyo fin último es regir como ley interna de los países que los hanratificado, los Convenios de la O.I.T. sólo imponen a los Estados la obligación deadecuar la legislación laboral interna a su contenido.

Con anterioridad a la ley modificatoria en comento existieron algunos avancesen esta materia, como es el caso de la Ley Nº 19.591 del año 1998, que prohibió laexigencia del “test de embarazo” a las mujeres postulantes a un empleo. A su turno,en el año 2001, la Ley N° 19.739 había modificado el Código del Trabajo a fin deevitar la discriminación por edad y estado civil en la postulación a un trabajo.

El inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo señala que son contra-rios a los principios de las leyes laborales, los actos de discriminación, definiéndoseestos a partir de la Reforma Laboral en el inciso 3°, de la siguiente manera: “Los actosde discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivosde raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacio-nalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterarla igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Al respecto cabe resaltar, en primer lugar, que la expresión “son actos de dis-criminación…” confiere el carácter de taxativa a la enumeración contenida en lanorma, no obstante ser ésta bastante amplia, lo que jurídicamente significa que nopodrían asimilarse a discriminación casos distintos a los consultados en esta disposi-ción. En segundo lugar, es preciso advertir que para que las conductas detalladas en elprecepto en comento constituyan actos de discriminación, es necesario que ellas pro-duzcan como efecto, anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en elempleo y la ocupación, lo que en definitiva significa que los actos de discriminaciónlaboral se califican por su resultado.


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Por su parte, el inciso 5° del nuevo artículo 2° del Código del Trabajo, haceaplicable este principio a “las ofertas de trabajo” que se efectúen por los empleadores,sea directamente o a través de terceros y por cualquier medio. Es decir, el fin perse-guido por esta norma es que las empresas establezcan criterios despersonalizados deselección de su personal.

Sin perjuicio de lo anterior, el nuevo inciso 4° establece como excepción, lasdistinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas paraun empleo determinado, las que no constituyen actos de discriminación, lo que escongruente con nuestras normas constitucionales que no prohiben las discriminacio-nes en sí, sino tan sólo las discriminaciones “arbitrarias”, esto es, aquellas que sefundan en el mero capricho.

– Reconocimiento, como límite al ejercicio de las facultades que la ley reconoceal empleador (facultad de mando), del respeto de las garantías constitucionalesde los trabajadores, y en especial, cuando pudieren afectar a su intimidad, vidaprivada u honra. (Artículo 5°, inc.1o).

Se establece en la nueva normativa, que las obligaciones y prohibiciones que se im-pongan a los trabajadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medidade control que se aplique a los trabajadores, sólo podrán implementarse por mediosidóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso suaplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medidas, a finde respetar la dignidad del trabajador.

En este sentido, la reforma no hace más que reconocer a nivel legal, limitacio-nes a la facultad del empleador que igualmente tenían aplicación con anterioridad enrazón de normas de carácter constitucional, y que derivan además de la naturalezamisma de la relación laboral, atendido el carácter meramente funcional y relativo de lafacultad de mando del empleador, esto es, que se encuentra circunscrito sólo al ámbitode la correcta y adecuada ejecución de las obligaciones que derivan para el trabajadorde su contrato de trabajo, pero que no puede en ningún caso alcanzar a aspectos per-sonales o íntimos de la vida de este último.

Acorde con lo anterior, se crea un artículo 154 bis que impone al empleador laobligación de mantener reserva respecto de toda la información y datos privados de lostrabajadores a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

– Eliminación de la presunción de inexistencia de contrato de trabajo respecto delos servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas quelo realizan o en un lugar libremente elegido por ellos, sin vigilancia, ni direc-ción inmediata del que los contrata. (Artículo 8°, inc. 4°)

Ello ha tenido por finalidad adecuar la legislación laboral a la realidad moderna delteletrabajo o del trabajo a distancia, pues en razón de los avances en materia de tele-


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comunicaciones, la “cercanía física” entre empleador y trabajador no resulta ser ya unelemento necesario y determinante para el ejercicio de la subordinación por parte delempleador, que es propia de la relación de trabajo, la que puede ejercerse perfecta-mente hoy en día a través de la distancia por medios electrónicos o informáticos. Entodo caso, cabe precisar que la ley no ha establecido para este caso una presunción deexistencia de relación laboral, sino que por el contrario, sólo lo ha eliminado dentro delos casos en que, por razones eminentemente prácticas, la ley presume la inexistenciade relación laboral.

En concordancia con esta reforma, la ley modificatoria incorporó a los trabaja-dores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera de la empresamediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones, dentro de loscasos de trabajadores exceptuados de las normas de limitación de la jornada de traba-jo, contenidos en el artículo 22 del Código del Trabajo.

– Se establece expresamente que en el contrato de trabajo podrán señalarse 2 omás funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. (Artículo10 N°3)

La reforma, por razones de flexibilización, reconoce la existencia de situaciones enque los trabajadores cumplen funciones que de algún modo conllevan otras estrecha-mente relacionadas. Es así como apreciamos en ciertos contratos, descripciones decargo tales como “secretaria contable” o “administrativo contable”. Se hecha de me-nos si, el haberse agregado a continuación, la expresión “compatibles”, pero no cabeduda que una interpretación racional de la norma no puede llevar a una conclusióndistinta a que la diversidad de funciones que pueden pactarse en un contrato de trabajodeben ser necesariamente compatibles entre sí.

– Reducción del límite máximo semanal de la jornada ordinaria normal de traba-jo, desde 48 a 45 horas. Ello sólo a partir del 1 de enero de 2005, por disposi-ción expresa del Artículo 3° Transitorio de la ley modificatoria. (Artículo 22)

La reducción del numero de horas de trabajo responde al hecho de que Chile se en-cuentra entre los países que cuentan con las mayores jornadas laborales a nivel mun-dial, pero asimismo exhibe una de las cifras de menor productividad-hora en el globo,y es una realidad indesmentible la relación inversamente proporcional que existe entrenumero de horas trabajadas y su productividad.

En el mismo sentido anterior, se dispuso la reducción, a contar de la misma fe-cha, del límite máximo mensual de la jornada ordinaria de trabajo del personal dechoferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana de pasajeros o de carga,desde 192 a 180 horas. (Art. 25)


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– Consagración del carácter excepcional de las horas extraordinarias (Artículo32)

La reforma ha plasmado la idea de que las horas extraordinarias tienen por objetoprecisamente efectuar trabajo extraordinario, y no el trabajo ordinario en horarioextendido, al establecer que en adelante sólo podrá pactarse jornada extraordinariapara atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Acorde con ello, sederogó expresamente la facultad que confería a las partes el artículo 32 del Código delTrabajo para pactar horas extraordinarias en el contrato de trabajo, quedando reduci-da la materialización del pacto a un acto posterior, convención cuya duración nopuede exceder de 3 meses, aunque este plazo puede ser renovado indefinidamente,hecho que en todo caso no desfigura el espíritu del legislador, toda vez que estospactos, al igual que sus renovaciones, sólo tendrán validez en la medida que concurranlas circunstancias que lo legitiman, es decir, que estas existan al momento del acuerdoy que se mantengan durante su vigencia, o al momento de su renovación.

– Se aumenta de 1 a 2 los días domingo en que debe recaer el descanso semanal delos trabajadores exceptuados del descanso dominical. (Artículo 38)

Respecto de este nuevo intento de equilibrar la situación de los trabajadores exceptua-dos del descanso dominical con el resto de la fuerza laboral, cabe advertir que a pesarde que del tenor de la norma no resulta la obligación de otorgamiento de días adicio-nales de descanso para estos trabajadores, en la practica su aplicación produce inelu-diblemente este efecto, el que no es posible evitar sin colisionar con la prohibicióncontenida en el articulo 28 del Código del Trabajo, que impide distribuir la jornadalaboral de manera que contemple el trabajo por mas de 6 días seguidos.

– Jornada parcial. (Nuevos Artículos. 40 bis, letras a) a la d)

La reforma incorporó al Capítulo IV, del Título I del Libro I Código del Trabajo unnuevo Párrafo 5°, denominado “Jornada Parcial”, entendiendo por aquella la que nosupera las dos terceras partes (2/3) de la duración de la jornada ordinaria legal nor-mal, disponiendo la ley que en tal caso, la jornada ordinaria diaria debe ser continua yno exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a mediahora ni superior a una hora para la colación (Nótese que se establece para este caso unmáximo de duración del período de colación, lo que constituye una situación novedo-sa).

El beneficio que obtiene el empleador al pactar este tipo de jornada, es que ellole permite acordar con sus trabajadores en el contrato de trabajo distintas alternativasde distribución de jornada (turnos), pudiendo en tal caso el empleador (privativamen-te) determinar con una semana de antelación, cuál de las alternativas pactadas tendráaplicación en el período semanal siguiente.


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En materia de capacitación

Se reconoce la facultad del empleador de imputar el costo de la capacitación queproporcione a un trabajador menor de 24 años de edad, a las indemnizaciones portérmino de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indem-nización.

Lo anterior se realizó a través de la incorporación de un artículo 183 bis dentrodel Título VI del Libro I del Código del Trabajo, que trata “De la Capacitación Ocupa-cional”

El proyecto de reforma aprobado inicialmente por el Senado, consultaba el tra-tamiento de esta materia mediante la incorporación de un Capítulo dentro del Títulode los contratos especiales, que se denominaría “Del Contrato de Trabajo-Formación”, lo que en definitiva no prosperó.En materia de Reglamento Interno de la Empresa

– Se disminuye de 25 a 10 el número mínimo de trabajadores de una empresa,establecimiento, faena o unidad económica, para cumplir con la obligación decontar con un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo153).

Es atingente recordar que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad es elestatuto jurídico interno de la empresa, que dicta unilateralmente el empleador envirtud del su facultad de mando, y cuyo objeto es establecer, dentro del marco de lalegalidad, normas de orden, higiene y seguridad que han de regir dentro de la empresay que especifiquen las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores.

– Se amplía el ámbito de empleadores que deben contar con un Reglamento Inter-no de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo 153).

En efecto, la reforma amplió los destinatarios de la norma primitiva, al reemplazar lafórmula “Las empresas industriales o comerciales” por: “Las empresas, estableci-mientos, faenas o unidades económicas”.

Como puede apreciarse, la norma anterior a la reforma imponía para los efec-tos de la obligación de dictar Reglamento Interno una restricción al concepto deempresa que la definición legal de esta última no contenía, pues cabe recordar que elinciso final del artículo 3° del Código del Trabajo entrega un concepto amplísimo deEmpresa, al disponer: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social,se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmate-riales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.– Se establece que las obligaciones y prohibiciones que se impongan a los traba-

jadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medida de control


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que se aplique a los trabajadores, sólo podrán efectuarse por medios idóneos yconcordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso suaplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medi-das, a fin de respetar la dignidad del trabajador (Artículo 154).

Atendido que el Reglamento Interno es una norma jurídico-laboral que emanade la potestad unilateral del empleador, la reforma ha introducido una limita-ción expresa a la facultad que a este último le confiere el artículo 154 N° 5 delCódigo del Trabajo, que dispone “Art. 154. El reglamento interno deberá con-tener, a lo menos, las siguientes disposiciones: (…) 5.- las obligaciones yprohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”.

– Se crea un artículo 154 bis que impone al empleador la obligación de mantenerreserva respecto de toda la información y datos privados de los trabajadores aque tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

En materia de terminación del contrato de trabajo

– Eliminación del Código del Trabajo de la falta de adecuación laboral o técnicadel trabajador como fundamento de la causal “Necesidades de la empresa, esta-blecimiento o servicio” (Artículo 161, inc.1°).

El carácter denigrante para el trabajador de este fundamento de la causal, justificó sueliminación. Sin embargo, en estricta teoría, esto no constituiría una reforma defondo, toda vez que lo que la norma modificatoria ha eliminado es tan sólo uno de loscasos que eran señalados por vía meramente ejemplar por la ley como fundamento dela causal del inciso primero del artículo 161 (Necesidades de la empresa, estableci-miento o servicio), por lo que en teoría, insistimos, este fundamento podría igualesgrimirse luego de la reforma, al no tener los fundamentos señalados por la ley elcarácter de taxativos. No obstante, desde el punto de vista de la praxis, de la interpre-tación de la norma, principalmente administrativa, la reforma va a significar induda-blemente la imposibilidad de invocar el fundamento indicado.

– Si se pusiere término al contrato de trabajo por las causales necesidades de laempresa o desahucio, y el trabajador debiere cobrar en juicio las indemnizacio-nes legales o convencionales que de ellas se deriven, se aplicará a dichas indem-nizaciones un recargo de un 150% (Artículo 169).

La norma adoptada es de toda justicia y en ningún caso constituye un recargo en elcosto de despido, toda vez que se trata de indemnizaciones por término de contratoque son indiscutibles (siempre y cuando concurran los requisitos que las hacen proce-dente), pues el empleador que invoca cualquiera de estas causales sabe a ciencia cierta


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(porque la ley se presume conocida) que debe pagar una determinada indemnización,de manera que en caso de retardar este pago y verse obligado el trabajador a cobrarlajudicialmente, (juicio que tendrá por objeto simplemente la cobranza forzada de uncrédito claramente establecido), el crédito tendrá un recargo de un 150%, sin perjuiciode los reajustes e intereses correspondientes. Por esta razón, esta norma debiera favo-recer la “desjudicialización del despido”, al eliminar todo atractivo para el empleadorde dilatar el pago de estas indemnizaciones. Sin embargo, la propia reforma creó unespacio de incertidumbre al derogar el párrafo final de la letra a) del artículo 169 quedisponía: “El hecho de que el trabajador reciba parcial o totalmente este pago (de laindemnización) o inste por él del modo previsto en el inciso anterior, importará laaceptación de la causal, sin perjuicio de su derecho a reclamar las diferencias queestime que se le adeuden”.

Ante ello cabe preguntarse ¿qué ocurre si estando a disposición del trabajadorsu finiquito y pago de las indemnizaciones, éste se niega a recibirlas en virtud dequerer contravenir judicialmente la causal e instar por el 30% de recargo? ¿tendrá eneste caso adicionalmente, derecho al 150% de recargo por no haberse pagado entiempo las indemnizaciones? La interrogante es válida al haberse derogado la normaque tenía por aceptada la causal por parte del trabajador que percibía todo o parte desu indemnización.

La historia fidedigna del establecimiento de la norma contribuye en parte a despejaresta duda, pues durante la tramitación del proyecto de reforma, el Sr. Ministro del Trabajo yPrevisión Social, dirigió un Protocolo al Senado a fin de que se tuviera presente por estacorporación, antes de su discusión del proyecto, en el cual señaló:

“En opinión del Ejecutivo, dicha modificación debe entenderse en el sentidoque se ha querido eliminar la parte del referido inciso que aludía al reclamo de lasdiferencias que el trabajador estimaba que se le adeudaban, ya que bajo el nuevosistema de pago de las Indemnizaciones, aprobado por la Cámara de Diputados, seasegura el pago integro y en plazo de dichos estipendios. Por el contrario, no puedeinterpretarse dicha innovación en el sentido que se ha querido dejar a salvo el dere-cho a impugnar la causal de despido antisindical (que otorga derechos irrenuncia-bles por ser de orden público laboral) a pesar de haber percibido todo o parte de lasindemnizaciones, ya que como se sabe, el hecho de haber percibido estas sumas sehace conjuntamente con la firma del finiquito, lo que implica la renuncia por partedel trabajador de toda acción”.

– Respecto de las obligaciones reconocidas por el empleador en el Finiquito cuyopago se pacte efectuar en cuotas, (lo que no puede imponerse al trabajador), paraque el pacto de pago a plazo sea válido, a partir de la reforma, se requiere cum-plir con los siguientes requisitos (Artículo 169):

1º. Que las cuotas contemplen los respectivos reajustes (IPC) e intereses (corrientes);


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2º. Que el pacto se ratifique ante la Inspección del Trabajo, careciendo de competen-cia en este caso, los restantes ministros de fe señalados en el artículo 177 del Có-digo del Trabajo (Notarios, Oficiales del Registro Civil, Presidentes de Sindica-to, etc…).

Ahora bien, si el empleador retardare el pago de una cualquiera de las cuotas pacta-das, la reforma estableció los siguientes efectos o sanciones:

a) Se produce la aceleración del vencimiento de las restantes cuotas, caducando suplazo y pudiendo el trabajador demandar inmediato el total del saldo insoluto dela deuda reconocida en el finiquito.

b) Al demandar el trabajador el cumplimiento forzado de las cuotas insolutas, lasentencia incrementará su pago en un 150%.

– Reestructuración formal de la causal de caducidad establecida en el Artículo 160N°1 del Código del Trabajo.

En aplicación del principio de especificidad de las causales de terminación del con-trato de trabajo, se exigen como requisitos comunes de configuración para las causalesde caducidad contenidas en el N°1 del artículo 160 del Código del Trabajo, el que setraten de conductas indebidas y graves

Asimismo, se acota que la falta de probidad debe darse por el trabajador en eldesempeño de sus funciones y que las conductas inmorales del trabajador requierenpara su configuración, que afecten a la empresa en que éste se desempeñe.

Finalmente, se especifica que las vías de hecho deben ser ejercidas por el tra-bajador en contra del empleador o de otro trabajador de la empresa (se excluye a losterceros) y en cuanto a las injurias, éstas se limitan, como causal de caducidad, aaquellas proferidas exclusivamente en contra del empleador, excluyéndose las queafecten a los compañeros de trabajo y a otros terceros.

– Se precisa que la declaración de invalidez total o parcial no configura una causalde terminación del contrato de trabajo (nuevo Artículo 161 bis).

La verdad es que se trata de una norma innecesaria, atendido que como instituciónexcepcional frente al principio de la continuidad de la relación laboral, las causales determinación del contrato de trabajo sólo son tales en la medida en que se encuentrentaxativamente establecidas en la ley, no existiendo otras, de manera que al no haberseencontrado contemplada la declaración de invalidez dentro de las causales de termina-ción descritas por la ley, no era necesario especificar su exclusión.

Es en virtud del principio de excepcionalidad antes señalado, que el contrato detrabajo y el Reglamento Interno de la Empresa no pueden crear una causal de termi-nación. Por lo tanto, como toda institución excepcional, las causales de terminaciónson de derecho estricto, de interpretación restrictiva, imposible de ser aplicadas por


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analogía y debiendo desecharse en caso de duda, situación que es confirmada enmateria laboral por el principio pro-operario.– Se elevan los recargos de la indemnización por años de servicio de los trabajado-

res que sean despedidos injustificada o indebidamente, según el siguiente detalle(Art. 168):

- Por aplicación improcedente de las causales del artículo 161: 30%- Por aplicación injustificada de causales del artículo 159 o por despido sin

invocación de causal: 50%- Por aplicación indebida de las causales del artículo 160: 80%, y hasta un

100% en el caso de que se aplicaren las causales Nos 1, 5 y 6 de este artículoy el despido fuere declarado carente de motivo plausible.

Antiguamente, en todos los casos se contemplaba un recargo único del 20%, pudiendoaumentarse hasta en un 50% en el caso de las causales Nos 1, 5 y 6 del artículo 160, siel despido era declarado carente de motivo plausible.

– Facultad del trabajador despedido por prácticas antisindicales de optar entre lareincorporación o el derecho a indemnización, con el recargo correspondiente, yadicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no po-drá ser inferior a 3 ni superior a 11 meses de la última remuneración (Artículo294).

Se establece aquí por primera vez una suerte de indemnización por daño moral, la queen todo caso es un derecho alternativo del trabajador frente a su reincorporación.

En materia de Derecho Sindical

– Reconocimiento del carácter no taxativo de las organizaciones sindicales que laley define (Artículo 216).

En este sentido, la ley varió la fórmula: “Las organizaciones sindicales, se constitui-rán y denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien, del siguientemodo:” por la siguiente: “Las organizaciones sindicales, se constituirán y denomina-rán, en consideración a los trabajadores que afilien. Podrán, entre otras, constituirselas siguientes:…”

– Se reconoce la figura de la “fusión” de las organizaciones sindicales (Artículo233 bis).

La reforma recogió esta figura propia de las sociedades mercantiles con fines defortalecimiento sindical, para evitar la desaparición de los distintos sindicatos queentran en un proceso de debilitamiento.


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– Mayor delegación de la ley en los estatutos, de la regulación interna del sindica-tos, vgr, requisitos para ser director, sistemas de control financiero y de los pro-cesos electorales y de votaciones internas (Artículos 231, 232 y 236).

El objetivo de estas reformas es dar mayor ejecución al principio de autonomía sindi-cal, esto es, el derecho del sindicato de conducirse libremente y en forma indepen-diente de cualquier intervención externa, dentro de los márgenes de la legalidad.

– Variación de los quórum para constituir sindicatos, que en adelante serán lossiguientes (Artículos 227 y 228):

- Empresas de más de 50 trabajadores: se mantiene el quórum de 25 trabaja-dores que representen a lo menos el 10% del total de la empresa, pero sepermite en aquellas empresas en que no exista un sindicato vigente, consti-tuirlo con 8 trabajadores, debiendo completar el resto del quórum señaladoen el plazo máximo de 1 año.

- Empresas de 50 ó menos trabajadores: se requieren 8 trabajadores, elimi-nándose la obligación de representar un determinado porcentaje.

- 250 trabajadores, siempre pueden constituir un sindicato de empresa, cual-quiera sea el número que representen.

- Sindicatos de establecimiento: se mantiene el quórum de 25 trabajadorespero se rebaja la exigencia del porcentaje de representación respecto de ca-da establecimiento, de 40% a un 30% (Artículo 227)

- Otra clase de sindicatos: 25 trabajadores

– Reconocimiento de fuero laboral (que antes no existía) a los trabajadores queparticipan de la asamblea de constitución de sindicatos (Artículo 221).

Este nuevo fuero se extiende desde los 10 días anteriores a la asamblea constitutiva yhasta 30 días después, no pudiendo exceder de 40 días, a excepción de los sindicatosde trabajadores transitorios o eventuales, cuyo fuero se extingue al día siguiente de laasamblea. No obstante, a fin de evitar el abuso del derecho, la ley estableció que lostrabajadores sólo pueden gozar de esta prerrogativa hasta 2 veces en el año calendario,limitación que también es aplicable a los candidatos a director sindical (Artículo 238).

– Se modifica el período de mandato del directorio sindical: de 2 años, pasa a serde no menos de 2 y no más de 4 años, quedando entregado a los estatutos su de-terminación dentro de este rango (Artículo 235).

– En materia de disolución de los sindicatos, por razones de fortalecimiento sindi-cal, se efectuaron las siguientes reformas:

1) Se eliminó al empleador como titular de la acción judicial para pedir la di-solución de las organizaciones sindicales, quedando restringida esta acción


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sólo a los socios del sindicato y a la Dirección del Trabajo (Artículos 295,296 y 297).

2) Se restringieron las causales de disolución de las organizaciones sindicales,al acuerdo de las partes y el incumplimiento grave de las obligaciones o derequisitos en su constitución o funcionamiento que le impone la ley (Artí-culos 295, 296 y 297).

3) Se homologaron las causales de disolución de las centrales sindicales a lasde los sindicatos de base como ya ocurría con las federaciones y confedera-ciones (Artículo 287).

– Se eleva el rango de las multas con que se sancionan las práctica antisindicales,“de 1 UTM a 10 UTA” a “de 1 a 150 UTM” (Artículo 292).

– Se impone a la Dirección del Trabajo la obligación de publicar semestralmentela nómina de empresas y organizaciones sindicales condenada por prácticas anti-sindicales.

En materia de Negociación Colectiva

– Se establece un procedimiento mínimo para la negociación colectiva no reglada,es decir, vía convenios colectivos, pero sólo para el caso de grupos de trabajado-res no sindicalizados (Artículo 314 y nuevos Artículos 314 bis a) a la c)).

Lo anterior quiebra con el concepto tradicional de negociación no reglada que conducea la suscripción de un convenio colectivo (no contrato colectivo), pero en realidad setrata de un procedimiento muy mínimo, que en caso alguno permite utilizar medios depresión como la huelga, y sólo tiene aplicación respecto de grupos de trabajadores nosindicalizados que quieran alcanzar un acuerdo directo con el empleador, sin que conello se afecte de modo alguno el derecho de los trabajadores no sindicalizados deplantear negociaciones colectivas regladas, en que el empleador tiene la obligación denegociar y puede verse sujeto a medidas legítimas de presión, como es el caso de lahuelga.

– Se reestructura solo formalmente la normativa relativa a negociación interempre-sas, manteniéndose su carácter de facultativa para los empleadores (Artículo334).

– Modificación de la duración del fuero laboral de que gozan los trabajadoresinvolucrados en una negociación colectiva.

En adelante, el fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociacióncolectiva, que comienza desde los 10 días anteriores a la presentación del proyecto de


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contrato colectivo, no terminará junto con la suscripción del mismo o de la notifica-ción del fallo arbitral, en su caso, sino que se extenderá durante los 30 días siguientesa estos eventos (Artículo 309).

– Se establece la obligación del empleador de entregar, previo al inicio de unanegociación colectiva, los antecedentes financieros necesarios para la elaboraciónde las peticiones que se contendrán en el proyecto de contrato colectivo (Artículo315).

Esta norma constituye un gran avance, pues pretende evitar que los trabajadoresplanteen su proyecto de contrato colectivo, “a ciegas”, es decir, ignorando la situacióneconómica actual de la empresa, lo que busca evitar las comúnmente denominadas“peticiones con tejo pasado”.

– Se uniforma en 15 días el plazo que tiene el empleador para dar respuesta alproyecto de contrato colectivo de trabajo, manteniéndose la facultad de las partesde prorrogarlo de común acuerdo por el tiempo que estimen necesario (Artículo329).

Recordemos que en esta materia, para determinar el plazo de respuesta existía unaregla general y ciertas excepciones.

– Se establece un plazo máximo de duración de los contratos colectivos. En ade-lante tendrán una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 (Artículo 347).

Con anterioridad, sólo se encontraba establecido un plazo mínimo, que era de 2 años.

– Se faculta a cualquiera de las partes, una vez declarada la huelga y antes de queésta se haga efectiva, para solicitar a la Inspección del Trabajo la interposiciónde sus “Buenos Oficios” para facilitar el acuerdo entre las partes (nuevo Artí-culo 374 bis).

Se trata de un procedimiento especial de conciliación, que se diferencia de la concilia-ción ordinaria a que pueden también recurrir las partes, en lo siguiente:

a) En cuanto a la oportunidad, esta fórmula sólo puede solicitarse en el períodoque media entre la fecha en que se declara la huelga y aquella en que ésta debehacerse efectiva; y

b) Para dar inicio a este procedimiento, basta la solicitud de una sola de las partes.

– Se aumentan los requisitos para contratar trabajadores de reemplazo durante lahuelga a partir del primer día de haberse hecho esta efectiva (Artículo 381).


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En adelante, para ejercer esta facultad, el empleador deberá, adicionalmente a losrequisitos antes existentes, proponer en su “última oferta” un bono de reemplazoequivalente a 4 UF por cada trabajador reemplazado, bono que se paga sólo una vezque ha terminado la huelga y se reparte entre todos los trabajadores involucrados en lanegociación (no beneficia sólo al trabajador que ha sido reemplazado).

– La modificación anterior también tiene aplicación cuando el empleador quieranegociar la reincorporación individual de los trabajadores involucrados en la ne-gociación colectiva a contar del 15° día de hecha efectiva la huelga (Artículo381).

En materia de sanciones

– Eliminación del elemento subjetivo “intencionalidad del empleador” en los casosde simulación de contratación de trabajadores a través de terceros (Artículo 478).

El antiguo artículo 478, en su inciso primero, disponía: “ Se sancionará con unamulta… al empleador que dolosamente simule la contratación de trabajadores a travésde terceros…”.

La reforma elimina el elemento “dolo”, y además establece una responsabilidadsolidaria entre el empleador y los terceros a que la norma se refiere.

– Se eleva en forma importante el monto de las multas por las infracciones alCódigo del Trabajo y a sus leyes complementarias (Artículos 477 y 478).


PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS*

NICOLÁS OXMAN VILCHESAyudante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

RESUMEN

El autor efectúa un análisis de los diferentes argumentos esgrimidostanto a favor como en contra de la pena de muerte, tanto desde superspectiva doctrinaria como filosófica, como asimismo revisa la le-gislación constitucional, legal e internacional vigente en tal sentido,así como el desarrollo que ha tenido este controvertido tema en losúltimos años en las legislaciones positivas.

1. INTRODUCCIÓN

l presente artículo está dividido en tres secciones fundamentales. Primera-mente, se exponen los argumentos dados a favor de la pena de muerte, in-tentando indagar en las diferentes contra argumentaciones elaboradas por

sectores doctrinarios y filosóficos. Posteriormente se analizan aspectos constituciona-les y legales, para finalizar con un breve análisis de la protección dada por los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos. Estimo necesario dejar en claro queesta monografía no pretende en ningún caso agotar la discusión académica que se hadado en Chile sobre la posibilidad de restablecer o ampliar el marco de delitos sancio-nados con pena capital. Lo que busca, entonces, es sólo contribuir en pequeña medidaal debate jurídico que existirá en lo futuro, mientras no se dicte una ley de reformaconstitucional que logre abolir totalmente esta pena de nuestro ordenamiento jurídico.

* Este trabajo es el resultado de una ponencia que, con el título: “El réquiem de la pena de muerte”, fue expuestapor el autor, en el XII Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal yCriminología, en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, entre los días 7 al 10 de septiembre del año2000.

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2. PANORAMA LATINOAMERICANO1

Colombia se sumó al abolicionismo en 1910 al establecer en el artículo 29 de su constitu-ción lo siguiente: “El legislador no podrá imponer en ningún caso la pena de muerte”.

Argentina suprimió la pena capital para delitos comunes del Código Penal en1984, sin embargo en el artículo 18 de su constitución se dispone: “ Quedan abolidosla pena de muerte por causas políticas, toda clase de torturas y los azotes”2, podemosobservar que la carta fundamental de vecino país sólo hace referencia a materiaspolíticas, dejando la posibilidad teórica de que la ley pueda imponerla. Uruguay laderogó en 1918, destacando el carácter imperativo del artículo 163 de su carta consti-tucional que establece: “A nadie se la aplicará la pena de muerte”.

Brasil por su parte la suprimió de su ordenamiento jurídico en 1979, Bolivia en1997 registrando la última ejecución en 1974, Ecuador la abolió en 1897, Paraguay en1992, Venezuela en 1961 y Perú en 19793. Por último, en Chile se publicó en el Dia-rio Oficial con fecha 5 de julio del 2001, la ley 19.734, que derogó la pena de muertepara los delitos contemplados en el Código Penal4, en la Ley de Seguridad del Estado,como también para dos de las tres disposiciones aplicables en tiempos de paz, conte-nidas en el Código de Justicia Militar5. Las razones que tuvo el legislador para noderogar totalmente la pena de muerte, considerando que no se aplica desde 1985,serán tratadas más adelante6. Ahora creo menester desarrollar las distintas posicionesque han elaborado teólogos y juristas, toda vez que esta pena aborda “una cuestiónhondamente humana y es la preferida por el grueso del público cada vez que se tratade considerar una reforma penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito”7.

3. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE

Aquellos que sostienen estas opiniones entre los cuales son de considerar Santo To-más, Poitiers, Kant y Hegel, afirman que la pena de muerte es un justo castigo paraquien ha cometido graves delitos. Así, se convierte en un mecanismo idóneo parasatisfacer las exigencias de justicia, en razón que dichos atentados vulneran la convi-vencia social. De esta forma es que Poitiers señala: “No es lícito matar cuando se hace

1 Sólo se analizó la situación de los países partícipes en el referido Congreso, según el orden de ponencias.2 Jiménez, Manuel, “Pena de Muerte ¿Aberración o Justicia?”, p. 123.3 La Constitución del Perú del año 1979, establecía en su artículo 235: “No hay pena de muerte, sino portraición a la Patria en caso de guerra exterior”. Sin embargo, la nueva Constitución del año 1993 establece en suartículo 235: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y elde terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que Perú es parte obligada”.4 Aunque por aplicación del artículo 244 del Código de Justicia Militar, se puede llegar a sancionar con pena demuerte al militar (sujeto calificado), que incurriere en alguno de los delitos previstos en los artículos 106, 107,108, 109 y 110 del Código Penal.5 Se derogaron los artículos 351 y 416 del referido código, pero se mantuvo el artículo 244, todas normasaplicables a tiempos de paz.6 El último indulto presidencial denegado en Chile corresponde a los ejecutados Carlos Alberto Topp Collins yJorge Sagredo Pizarro, quienes fueron condenados a muerte por ser autores de cinco diversos delitos de robo conhomicidio, algunos de ellos además con violación. Gaceta Jurídica, año X, 1985. N° 55, p. 92.7 Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal chileno. p. 328.


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con ánimo rencoroso o con odio, pero sí es lícito matar cuando se hace motivado porel celo de la justicia, en defensa de la verdad y para que no peligre la fe”8.

Santo Tomás defendió la legitimidad de esta pena en ciertos casos, en que elcriminal quebrantaba el orden jurídico, a fin de restablecerlo, debiendo ser aplicadapor “la máxima autoridad civil, en nombre de la justicia y del bien común, siempreque la ejecución fuera de los criminales y no de los hombres justos”9.

Beccaria sostenía que no es la mejor opción aumentar las penas ya que “la severidadengendra la impunidad”10. En este mismo sentido señala el mismo autor que “Los juecesconforme a sus sentimientos vacilan frente a leyes inhumanas, aplicando castigos menores.De esta forma el cuerpo social reacciona pidiendo el aumento de las penas”11. Para esteautor el objeto del castigo “es la protección de la sociedad, y que esta proporción no puedeobtenerse por medio del terror”12. Se debe estar por una “legislación moderada en las penas,administrada rápidamente y serenamente, sólo de esta forma es eficaz y humana”13. En estepunto difiero de la acreditada opinión del profesor Hugo Tagle, ya que aquí no se trata dehacer extensivas las críticas de la pena de muerte a todas las penas hasta el punto de llegar ala eliminación del Derecho Penal14. Este último tiene el deber de cuestionarse las formasactuales de punición, a fin del que el suplicio desaparezca como forma de espectáculo,donde ya la pena no sea un elemento de demostración del poder del Estado, sino que “unelemento reformador establecido en favor de todo ser humano”15.

3.1 La retribución

El profesor argentino David Nuñez establece que en general una pena es justa cuandocumple con los siguientes requisitos: debe ser impuesta por quien tiene verdadera autoridady jurisdicción para imponerla y debe ser proporcional a la culpa, siendo la pena de muerte“La única que reúne esta proporcionalidad con respecto a cierta clase de crímenes particu-larmente atroces, para cuyo castigo toda pena no lograría satisfacer convenientemente lajusticia vindicativa, por quedar inferior al desmerecimiento del delincuente”16.

En ningún caso debe existir una simetría absoluta entre el delito y el castigo, enrazón de que la retribución posee siempre un contenido vengativo, del cual el DerechoPenal debe abstraerse. Debe entonces intentar reparar en la medida de lo posible elmal ocasionado, ya sea a través de la pena o de alguna medida alternativa, estas últi-mas siempre sustentadas sobre la base de los derechos humanos. No es posible, sobre

8 Citado por Blázquez, Niceto. Estado y la pena de muerte, p. 94. 9 Ibid, p. 105.10 Citado por Camus, Albert. La pena de muerte (un problema siempre actual), p. 24.11 Ibid, p. 25.12 Ibid, p. 50.13 Idem.14 Tagle, Hugo, en: “Jornada Temática de La Pena de Muerte”. p. 69.15 Ochotorino, Silvina Gricelda. Schoklender, Pablo, Guillermo. El gigante represor llamado Estado. En: XIICongreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminología, UniversidadNacional de La Plata, Argentina, p. 237.16 Núñez, David, La pena de muerte frente a la Iglesia y el Estado, p. 63.


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la base del estado actual del Derecho Penal, considerar argumentos como el de la Leydel Talión. Si fuese así habría que establecer graduaciones en la pena de muerte, únicaforma en que existiría una expiación exacta entre el mal causado a la víctima y lossufrimientos aplicados al condenado.

El reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano es consecuenciadel progreso en el pensamiento jurídico y filosófico, evolución que se viene gestando apartir de la Segunda Guerra Mundial, quedando plasmada en los numerosos tratadosinternacionales sobre esta materia. En este mismo sentido el profesor Luis OrtizQuiroga expone que “Mientras en 1899, en vísperas del siglo XX, sólo tres Estados lahabían abolido en forma permanente para todos los delitos (Costa Rica, San Marino yVenezuela), al final del siglo XX, 67 países habían excluido definitivamente la pena demuerte para todos los delitos y 14 la habían dejado subsistente sólo para aquellasinfracciones cometidas en tiempo de guerra, proscribiéndola por consiguiente paracualquier delito cometido en tiempo de paz”17.

3.2 La disuasión

Este argumento sostiene que la pena de muerte es ejemplarizadora, intimida el impul-so criminal de ciertas personas impidiendo que delincan.

Se esgrime como argumento irrefutable la seguridad de la sociedad. De esta forma,se le da la mayor publicidad y espectacularidad posible. Por ejemplo, en China los reossufren la humillación pública inmediatamente antes de su ejecución, al ser exhibidos en lascalles portando un cartel que denuncia el delito por el cual serán ejecutados18.

Sobre este punto dentro de los juristas latinoamericanos más destacados en-contramos al profesor David Nuñez quien afirma lo siguiente: “En la concienciamoral de todos los tiempos, consta con certeza absoluta que en muchos casos no bastael temor de ninguna otra pena fuera de la de muerte para reprimir eficazmente el furory el impulso criminal de ciertos facinerosos”19.

Por otro lado, los abolicionistas sostienen que la pena de muerte no es un me-dio suficiente ni muchos menos necesario para frenar el impulso criminal, puesto quela experiencia ha demostrado que el temor a la pena capital no ha detenido a loscriminales20. Además, no puede asegurarse que los delincuentes sean absolutamenteincorregibles, siendo el deber de cada país mejorar las condiciones y programas deasistencia social en los distintos recintos de reclusión, a fin de hacer de la rehabilita-ción una oportunidad real y efectiva. Así también lo afirma la moderna criminologíaque decide “la muerte de la pena de muerte en su imposibilidad de reformar al delin-cuente, ante el tratamiento resocializador del condenado”21.

17 Ortiz Quiroga, Luis. En: Jornada Temática de la Pena de Muerte. p. 30.18 Amnistía Internacional. Cuando es el Estado el que mata, p. 80.19 Nuñez, David, op. cit, p. 26.20 Gajardo, Samuel. Reflexiones sobre la pena de muerte. p. 1121 Mendoza, Troconis, José, La denominada pena de muerte, p. 365.


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3.3 La incapacitación

Este razonamiento afirma que la pena máxima es la única que proporciona la certezaabsoluta de que los criminales incorregibles no volverán a delinquir. Entonces, aquellosdeclarados culpables por delitos que afecten los bienes jurídicos más preciados por la socie-dad, deben morir, quedando incapacitados para volver a cometer ese u otro delito. Pareceentonces basarse en el hecho innegable de que los muertos no pueden cometer delitos.

La factibilidad de que la reincidencia o el quebrantamiento de la condena sepresenten como acontecimientos comunes ante la sociedad no justifica en ningún casouna política criminal de este tipo, ya que supondría que el Estado y sus tribunalespueden determinar con precisión al momento de dictar sentencia y ejecutar su man-dato, qué delincuentes serán reincidentes y cuáles no; si no es así, “El Estado debeestar dispuesto a incluir entre sus ejecutados a un número considerable de personasque en el futuro no actuarán de este modo”22.

3.4 La alternativa económica

Este argumento usado en favor de la aplicación de la pena de muerte, sostiene que tanto elEstado como cualquier otro organismo deben abstenerse de asumir el costo de laseventuales cadenas perpetuas que se dictarán en ausencia de esta pena, presentándose comouna alternativa económica más viable al encarcelamiento perpetuo de los criminales.

Lo anterior ha cobrado vigencia desde el momento en que se suprimieron lostrabajos forzados que solían ser impuestos a quienes cometían los delitos más graves.“Se justificaría sencillamente porque es más barato matar a ciertos presos que mante-nerlos en prisión”23. Todo esto sólo es posible en una nación que no de garantías derespaldo a los derechos humanos, los que deberán estatuir la utilidad económica porsobre el derecho a la vida humana, el que según el artículo tercero de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, pertenece a todos los individuos.

3.5 El bien común

Algunos filósofos y teólogos, entre los cuales podemos mencionar a Rousseau, SantoTomás, Lutero y Calvino, sostienen que la pena de muerte persigue la consecución ypreservación del bien común, toda vez que el criminal lesiona el interés superior de lasociedad cual es la conservación de la vida y la paz social alterando de esta forma suarmonía, inhibiendo inexcutablemente su perfeccionamiento. Así el estado debeutilizar todas las herramientas que estén a su alcance para preservarlo; precisamenteuna de ellas es la pena de muerte.

Rosseau opinaba que “Todo malhechor, al atacar el derecho social, se conviertepor sus delitos en rebelde y traidor de la patria; cesa de ser miembro de ella al violar

22 Amnistía Internacional, op. cit. p. 27.23 Ibid. p. 36.


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sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible conla de él; es preciso entonces que uno de los dos perezca. El proceso y el juicio consti-tuyen las pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social y por consi-guiente, que ha dejado de ser miembro del Estado”24.

Considerando las posturas anteriores se ha llegado ha sostener que la pena demuerte es “un castigo decretado por la suprema autoridad de una sociedad legítima-mente constituida, de acuerdo con las leyes establecidas en nombre de la estrictajusticia y del bien común”25.

El papa Juan Pablo II, en la encíclica Evangelium Vitae, sostiene: “Todo serhumano abierto sinceramente a la verdad y al bien, aun entre dificultades e incerti-dumbres, con la luz de la razón y no sin el influjo secreto de la gracia puede llegar adescubrir en la ley natural escrita en su corazón, el valor más sagrado de la vidahumana desde su inicio hasta su término, y afirmar el derecho de cada ser humano aver respetado este bien primario suyo. En el reconocimiento de este derecho se funda-menta la convivencia humana y la misma comunidad política”26.

3.6 Imposibilidad de un error judicial.

Aquellos que luchan por la vigencia de esta pena sostienen que en los casos en que lostribunales de justicia se enfrentan a la posibilidad de aplicarla, siempre se esmeran enresguardar las garantías del debido proceso, por lo cual la posibilidad de un errorjudicial en un caso de este tipo es prácticamente imposible. En opinión del profesorMario Garrido Montt “Siempre existe la posibilidad de un error judicial, error que enun justo proceso, para ser tal, ha de contar con la posibilidad de alguna reparación,para lo cual precisamente existe en nuestro sistema el recurso de revisión. La pena demuerte dado su carácter de sanción irreparable, e irreversible una vez cumplida plan-tea la total imposibilidad de cumplir con esa exigencia, de modo que su propia natu-raleza se contrapone a la noción de proceso justo”27.

3.7 Argumento de la legítima defensa de la sociedad.

Se ha sostenido un argumento en contra de la tesis de la legítima defensa de la socie-dad, que según el profesor Eduardo Novoa es decisivo. Dicha antítesis es la siguiente:en los casos en que “la sociedad se ha apoderado de un asesino, lo ha desarmado y loha hecho inofensivo arrojándolo al fondo de una prisión, no se halla en la necesidadreal actual e inminente de causar una muerte para salvar una vida”28. Lo que se haceextensivo a otros bienes jurídicos de menor entidad o valor.

24 Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, p. 66.25 Blázquez Niceto, op. cit, p. 46.26 Citado por el Cardenal Errázuriz, Francisco Javier, en: Jornada Temática de la Pena de Muerte, p. 25.27 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. p. 272.28 Novoa Monreal, Eduardo. op. cit, p. 335.


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Para terminar con esta parte quisiera citar al profesor Soler: “En la dinámicade la praxis jurídica, se han ido considerando principios tan firmemente irreversiblesque forman parte de un proceso largo y penoso, dotado en conjunto de un claro sentidode dignificación de la persona humana. Así sería imposible por un legislador deoccidente hoy en día imponer la esclavitud, aunque a favor de ella pudieran invocarseilustres opiniones de Aristóteles o Santo Tomás de Aquino, y esa imposibilidad noderivaría de dificultades técnicas o jurídicas, sino del rechazo humano y político queel estado actual de la cultura moral haría nacer en todos”29.

4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE

El derecho a la vida de todo ser humano es el fundamento de la mayoría de los orde-namientos jurídicos constitucionales modernos que reconocen, amparan y promuevenla vida humana como valor individual esencial; de interés social supremo.

El respeto por el más fundamental, absoluto e inviolable de los derechos es an-terior al nacimiento del Estado30, en consecuencia el ser humano como sustanciaindividual de naturaleza racional, es un fin en sí mismo y no un instrumento delaparato estatal para lograr los fines de conservación del derecho o la protección social.

La sociedad, a través del poder estatal no tiene derecho a privar de la vida aningún ser humano; siguiendo a Beccaria “Ningún hombre ha podido ceder a lasociedad el derecho de quitarle la vida, en consecuencia la pena de muerte es injusta,porque no esta apoyada en ningún derecho”31.

El cuerpo político a la luz de los derechos humanos se pregunta sobre la legiti-midad y la necesidad de “privar de la vida al condenado”32, ya que la vida y másprecisamente el derecho a la vida constituye el bien jurídico más valioso, al cual elEstado le debe protección, respeto y promoción.

Debemos tener en cuenta la opinión relevante del profesor Mario GarridoMontt, cuyo tenor es el siguiente: “La pena de muerte es un atentado a la inviolabili-dad de la vida, la que esta consagrada como derecho fundamental en todas las consti-tuciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo”33.

Bajo la anterior consideración, el respeto a la vida humana debe ser uno de los fun-damentos de la justicia y uno de los principales objetivos del bien común, ella se presenta

29 Citado por el H. Senador Hamilton, en una notable intervención durante la discusión del proyecto de la penade muerte, que finalmente se convirtió en la Ley 19.734. Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del CongresoNacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001, p. 35.30 Tal es el sentido de que los derechos humanos son anteriores a los Estados, que la Corte Internacional deJusticia, en opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con respecto a lasreservas que los Estados pueden formular a la Convención para la Prevención y Represión del Delito de Genoci-dio, ha sostenido que “La Convención tiene por objeto prohibir la destrucción de grupos humanos, los principiosque forman su contenido son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios, aun sin vínculoconvencional alguno, lo cual da a esta Convención la mayor universalidad posible”. “Reservas a la Convenciónpara la prevención y Represión del Delito de Genocidio”. En: Repertorio de Jurisprudencia de la CorteInternacional de Justicia. Garcia Ghirell, José, p. 178.31 Gajardo, Samuel. op. cit. p. 11.32 Concepto de Pena de Muerte, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, p. 148.33 Garrido Montt, Mario. op. cit. p. 270.


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como un valor inviolable que debe ser complementado con el libre e igualitario ejercicio delos demás derechos de los cuales el Estado tiene obligación de amparo y promoción.

Lo que se intenta con esta exposición es: “Respetar la persona del reo que tienealgo de sacra, ya que es un hombre y no puede ser ultrajado, ni siquiera en nombre deuna supuesta ecuación entre el mal cometido y el mal causado, sin al mismo tiemporebajar la dignidad de aquellos que la desconocen y ultrajan”34.

Es necesario, que incluso al peor de los asesinos se le otorgue un trato huma-no35, ya que de esta forma crece el respeto por la dignidad y derechos de toda persona,logrando, en consecuencia, una sociedad más humana que se desarrolla sobre la basede los derechos humanos, los cuales son inherentes a todo ser humano.

5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE

La Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas en suartículo 19 n°1: “El derecho a la vida y a la integridad psíquica de la persona”: sinembargo, en su inciso 3° contempla una excepción a este derecho al establecer que:“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado por ley aprobadacon quórum calificado”. De esta forma cuando el constituyente emprendió la tarea deconsagrar el derecho a la vida en la Constitución de 1980, surgieron dudas acerca de“si su consagración constitucional no traería aparejada la automática abolición de lapena de muerte en todas las leyes que la contemplan”36. De esta forma el constituyenteque justificó el criterio de la defensa social de la pena capital, estableció la excepcióndel artículo 19 n°1 inciso tercero de nuestra carta constitucional.

Debido a que la norma constitucional exige un quórum especial para aprobaruna ley que establezca o modifique la pena de muerte, se agregó la primera disposi-ción transitoria que en su espíritu señala lo siguiente: “Mientras se dicten las disposi-ciones que dan cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del n°1 del artículo19, continuarán rigiendo los preceptos actualmente en vigor que consagran la pena demuerte, esto es el Código de Justicia Militar y el Código Penal” 37.

Lo que tiene mayor relevancia en este punto es el considerar que “El derecho a lavida es un derecho humano elemental puesto que sin su garantía el goce de los demásderechos es imposible”38. Sobre la base de la anterior salvedad no es lógico aceptar elcriterio del constituyente en cuanto a que el derecho a la vida es un derecho básico y el más

34 Del Veccio, Giorgio. Derecho a la vida. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. p. 233.35 San Agustín advertía: “No queremos que los sufrimientos de los pecadores de Dios sean vengados infligiendo,por vía de represalias, las mismas injusticias a aquellos que los han causado. No se trata, evidentemente, de quehagamos una objeción al hecho de que esos hombres perversos se vean privados de la libertad de cometer otroscrímenes, pero deseamos que la justicia sea satisfecha sin que se ataque su vida y la integridad de su cuerpo; yque por las medidas de coerción que la ley tenga previstas, sean arrancados a su frenesí demente para que searespetada la paz de los hombres sanos de espíritu; que se obligue a renunciar a sus violencias perversas y, almismo tiempo, dedicarse a trabajos útiles”. Citado por Camus, Albert. op. cit. p. 105.36 Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974.37 Como ya se mencionó al Código Penal se llega por aplicación del artículo 244 del Código de JusticiaMilitar.38 González, Felipe. El derecho a la vida en el sistema jurídico de los Derechos Humanos. p. 87.


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primordial de todos, afirmando posteriormente que puede limitarse con la imposición de lapena capital, la falta de buen consejo y de juicio se hacen evidentes al señalar que el aborto,la eutanasia y la eugenesia resultan incompatibles con el ejercicio del más fundamental delos derechos39. La limitación al derecho a la vida establecida en el texto constitucionalposiblemente se debió a las opiniones personales de los miembros de la comisión. Con todo,se debe reconocer el hecho de que nuestro actual texto constitucional asegure este derecho.

6. HISTORIA DE LA LEY 19.735

El proyecto original de esta ley abarcaba un ámbito mucho mayor de delitos de loscuales se esperaba su derogación40; era una iniciativa abolicionista, y que presentadapor el H. Senador Hamilton.

En la Cámara del Senado, pasó a la Comisión de Constitución Legislación y Justi-cia41; dentro de los antecedentes jurídicos fueron considerados el artículo 19 n°1 de nuestraConstitución, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de DerechosCiviles y Políticos42. Se formuló una indicación presidencial en orden a reforzar el sistemavigente en materia de presidio perpetuo, estimando que debía ser de 40 años, toda vez queel proyecto original sólo contemplaba la derogación de la pena de muerte dentro de laescala de penas; en consecuencia, ella era sustituida por el viejo presidio perpetuo. Elejecutivo argumentó su indicación de la siguiente forma: “Sólo mediante el establecimientode un régimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, es posibleobtener una respuesta eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulandoun régimen de acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. Así se trans-formará a la pena perpetua en una pena real, para hacerla aplicable a los hechos criminalesde máxima consideración y disvalor presentes en la legislación actual”43. Los SenadoresHamilton y Zurita propusieron una pena más flexible de 30 años; a su vez el SenadorBoeninger estuvo por un sistema especial con un tiempo mínimo de reclusión de 30 años yun máximo de 4044. El Senado desestimó la opinión del ejecutivo y aprobó el proyecto en suprimer trámite constitucional, estableciendo dentro de la escala de penas un presidio per-petuo de 30 años como pena máxima, a la que sigue dentro de dicha escala el presidioperpetuo. En la pena máxima establecida por el Senado, el condenado no podía solicitar lalibertad condicional sino una vez cumplidos los treinta años de privación de libertad efecti-va, sin beneficios45. Sin embargo, la Cámara de Diputados modificó la pena establecida por

39 Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974.40 La moción contemplaba la derogación de la pena de muerte tanto en el Código Penal como en el Código deJusticia Militar y en la Ley de Seguridad del Estado. Véase Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del CongresoNacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001. p. 2-4.41 Ella fue integrada por los HH. Senadores Boeninger, Cordero, Larraín y Zurita. Fueron invitados el señor Ministro deJusticia José Antonio Gómez; el señor Arzobispo de Santiago, hoy Cardenal Francisco Javier Errázuriz, el subsecretariode marina y el señor Angel Flisfich en representación del Ministerio de Defensa Nacional.42 Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit, p. 17.43 Ibid. p. 25.44 Ibid. p. 60.45 Ibid. p. 212.


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el Senado creando el presidio perpetuo calificado con una duración de 40 años de privaciónde libertad efectiva. De la misma manera terminó con la discusión que se sostuvo en elSenado en cuanto a que la libertad condicional debía ser concedida o revocada por el plenode la Corte Suprema, toda vez que dicho tribunal estimó que ello debía ser de conocimientode la Corte de Apelaciones respectiva, ya que dejarlo al conocimiento de nuestro máximotribunal sería exponer a sus jueces al cuestionamiento público; de igual manera se le nega-ría al condenado el acceso a un recurso efectivo46. El maestro Etcheberry, en la Cámara deDiputados Sesión 47ª del jueves 22 de Marzo del 2001, expresó: “Estimo que es excesivo 40años de condena ya que el legislador está presumiendo de derecho que las personas quecometen delitos son irreformables, inadaptables y no pueden jamás volver a insertarse en lasociedad, se le niega toda posibilidad de evolución en sentido positivo, transformando suvida en una fotografía del día en que cometió el delito (...) Es parecido al infierno dondeexiste un encierro definitivo, estado inmutable, ausencia de mitigación, imposibilidad deregeneración, reino de la desesperación”47.

Personalmente puedo afirmar que al no existir la posibilidad real de optar a be-neficios se suprime en forma fáctica el derecho a la vida, toda vez que el legisladorpermutó la pena de muerte por la pena de muerte en la cárcel.

Otro aspecto de importancia en la historia de la Ley 19.734, es indagar en la razónpor la cual el legislador no derogó la pena de muerte para todos los delitos contenidos en elCódigo de Justicia Militar48. En el Senado se estimó que introducir modificaciones aisladasa este código, atingentes al caso de guerra, que “constituye una situación muy excepcional,podría desviar la atención del propósito central del proyecto, cual es suprimir la pena demuerte en la legislación penal común, lo que sin duda sería un paso extraordinario ennuestro derecho”49. Con todo se dejó constancia de que la legislación chilena en materia dejusticia militar posee figuras arcaicas que obedecen a realidades bélicas muy anteriores,estando muy lejos del Derecho Internacional Humanitario50.

7. LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Con la finalidad de introducir a nuestro ordenamiento el sistema internacional de losDerechos Humanos se reformó en 1989 el artículo n°5 de nuestra Constitución51.Dicha disposición señala en su inciso final que “El ejercicio de la soberanía reconocecomo limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos ga-

46 Ibid. p. 120.47 Ibid. p. 276.48 Hasta el día 5 de junio de 2001, estaba contemplada para 16 delitos, pero sólo se derogó en los artículos 351 y416.49 Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit. p. 56.50 Ver Pérez González, Manuel. “La obligación jurídico internacional de adaptar la legislación penal interna de los estadospara la represión de las infracciones del Derecho Internacional Humanitario”, en: Adaptación de la legislación internapara la sanción de las infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario, p. 30-41.51 Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de Agosto de 1989.


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rantizados en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados porChile y que se encuentren vigentes”.

Se intentó no darle el carácter de taxativos a los derechos y garantías constitu-cionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución. De este modo, se estatuyeun principio inspirador de nuestras instituciones jurídicas. La citada disposición cobrauna importancia fundamental al tratar las normas y principios contenidos en dichostratados, sobre todo con los que establecen restricciones y salvaguardas respecto de laaplicación de la pena de muerte.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho a la vida humana yestablecen salvaguardas sobre la aplicación de la pena de muerte, ya que el espíritu deambos tratados es la tendencia progresiva a la derogación de esta pena52.

7.1 Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

¿Puede Chile legislar en el futuro imponiendo la pena de muerte a delitos que notenían esa sanción o restablecerla para los delitos en los cuales se derogó esa pena,considerando que está ratificada y vigente la Convención Americana sobre DerechosHumanos?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que los tratados enmateria de derechos humanos deben interpretarse de un modo objetivo y sobre la base

52 Así el artículo 6 del primero de estos tratados dispone: 1. “El derecho a la vida es inherente a la personahumana”.Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá privar de la vida arbitrariamente.2. En los países en que no se haya abolido la pena capital sólo podrá imponerse por los más graves delitos y deconformidad a las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a lasdisposiciones del presente Pacto ni en la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Estapena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. Laamnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se leaplicará a las mujeres en estado de gravidez.6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demoraro impedir la abolición de la pena capital”.Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su artículo 4 lo siguiente: “1. Todapersona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir delmomento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse a los delitos más graves, y encumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca talpena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a los delitos a loscuales no se aplique actualmente.3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos dedieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena,los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitudesté pendiente de decisión ante autoridad competente”.


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de la buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo, según lo dispone elartículo número 31.1 de la Convención de Viena53.

Así el objeto del artículo 4.1 de la Convención es la protección al derecho a lavida, dedicando los cinco números siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de lapena de muerte. Revela una inequívoca tendencia limitativa del ámbito de dicha pena,sea en su imposición, sea en su aplicación, con el claro propósito de extremar lascondiciones en que el derecho a la vida sería compatible con la pena de muerte en lospaíses que no la han abolido54.

El sentido limitativo de la aplicación de la pena de muerte, subyace en los artículos4.2 y 4.3 de la Convención. No sólo con la intención de otorgar garantías procesales en suaplicación o imposición, sino que dichas normas plantean el deseo de ponerle terminodefinitivo “A través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto enlos países que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa deter-minación”55. La misma sentencia continúa diciendo: “Si bien la Convención no llega a lasupresión de la pena de muerte, sí prohibe que se extienda su uso y que se imponga respectoa delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier expan-sión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohibe de modoabsoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que ladecisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la hayaadoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolu-ción definitiva e irrevocable”56.

De esta forma queda claro que a Chile, en virtud de lo señalado por la Convención ypor la Corte le está vetada absolutamente la posibilidad de extensión o restablecimiento dela pena de muerte con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

El legislador chileno ha retomado la tendencia mundial de no ampliar el campode delitos sancionados con pena capital, pero con ocasión de la Ley n° 19.617, modifi-có el Código Penal introduciendo el artículo 372 bis (actualmente derogado), que ensu inciso segundo señalaba: “El que con ocasión de violación por vía vaginal si lavíctima fuere mujer o por vía anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio delofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”. Ello se debió a laintención del legislador de sancionar con igual reproche la violación sodomítica conresultado de muerte. Pero ello fue un acto de poca prudencia legislativa, toda vez queno se consideró la posibilidad de incumplir las normas de la Convención Americana.

En el supuesto, de que un Estado parte de la Convención Americana dicta unaley que viola manifiestamente las obligaciones que un Estado ha contraído al ratificarla Convención, cabe preguntarse qué efectos jurídicos produce esa ley.

Me permito citar el caso de Perú, que en 1993 modificó su constitución am-pliando el margen de delitos contemplados con pena de muerte en contradicción a lo

53 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983,serie A, número 3, párrafo 49.54 Ibid, párrafo 52.55 Ibid, párrafo 56.56 Ibid, párrafo 56.


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dispuesto en el artículo 4.2 y 4.3 de la Convención Americana. La Corte Interameri-cana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente: “La Corte concluye que la promul-gación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por unEstado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que enel evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto deindividuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado”57. Deesta forma, se colige que un Estado que ha dictado una ley incompatible con los trata-dos internacionales debe adoptar medidas legislativas, con el objeto de adecuar elorden interno con las disposiciones del tratado58.

7.2 Interpretación de la expresión “delitos más graves” contemplada en el artículo4.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos

En los países donde no se ha abolido la pena de muerte se establece una limitación,cual es que sólo puede imponerse a los “delitos más graves”. La dificultad radica enentender dicha expresión, ya que sin duda existen diferencias culturales, sociales yjurídicas entre los distintos estados.

El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en resolución del 25 demayo de 1984, interpretando esta disposición señaló que son “aquellos que tengan conse-cuencias fatales u otras consecuencias graves”. Debido a la ambigüedad de esta interpreta-ción se ha entendido que la tendencia mundial es restringir el campo de aplicación de lapena de muerte a aquellos delitos en que haya resultado la muerte de la víctima59.

Sin embargo, en Chile no todos los delitos para los que se establece la pena demuerte en nuestro país requieren como condición la muerte de la víctima60. Es más,algunos tipos penales no garantizan el debido proceso, como por ejemplo el artículo287 inciso segundo del Código de Justicia Militar que dispone: “El culpable com-prendido en alguno de los casos antes expresados, podrá ser muerto en el acto porcualquiera de los presentes, sea superior o inferior”.

Por otro lado, se pretende identificar los delitos más graves con aquellos que laley sanciona con pena capital; si se acogiera ese criterio la decisión sobre gravedadqueda entregada al arbitrio de las consideraciones personales del legislador de turno.El Juez de la Corte Interamericana, García Ramírez, ha señalado: “No es la gravedadlo que determina la punibilidad sino ésta la que justifica aquélla”61. El mismo juristaseñala, interpretando la expresión “delitos más graves” lo siguiente: “El régimenpenal moderno de raíz democrática y garantista, previene la tutela de los bienes jurídi-cos más preciados contra los peligros más severos. El bien jurídico de mayor jerarquía

57 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994,Serie A, número 14, párrafo 50.58 Ver Villavicencio Miranda, Luis. La Constitución y los Derechos Humanos. p. 73-82.59 Amnistía Internacional, Error Capital, la pena de muerte frente a los Derechos Humanos, p. 58.60 En el Código de Justicia Militar, los artículos 244, 270, 287, 288, 303, 304, 327, 336 n°1, 347, 379, 383,385, 391 y 392.61 García Ramírez, Sergio. Voto concurrente razonado en el Caso Hillaire, Constantine, Benjamin y otros.Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, n° 94, párrafo 8. Del 21 de junio del 2002.


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es la vida humana, y el ataque más intenso que se le puede dirigir es el homicidio;ahora bien ‘los delitos más graves’ son aquellos cuya gravedad se halla colocada en elpunto más alto de la pirámide, los que merecen el reproche más intenso, los queafectan de manera más severa los bienes individuales y sociales, en fin, los que por suinsuperable gravedad pudieran acarrear una insuperable punición: la pena capital”62.

Hoy en Chile coexisten dos sistemas penales, uno que restringe el poder punitivo delEstado prohibiendo la privación arbitraria de la libertad, garantizando la integridad física ypsíquica de los individuos y por otro lado un Código de Justicia Militar, que consideracomo titular de dichos bienes al Estado, lo que en tiempos de guerra puede llevar a la“exageración de las doctrinas de Binding y de Rocco, haciendo uso de definiciones nacistasde Kiel, quien suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es elEstado y por tanto el delito, el injusto, hay que construirlo en torno a la fidelidad respectodel Estado y a su infracción; de ahí entonces que el delincuente podía ser calificado comotraidor y lo que importaba era tipificar a las distintas clases de traidores y hacerlos respon-sables según el grado de mala conciencia, de su falta de lealtad”63.

En suma, existen dos tipos de criterios respecto a la antijuridicidad, a la culpa-bilidad y por sobre todo a las penas y ello no es sino consecuencia de la coexistenciade dos sistemas penales distintos: uno que se esfuerza por reconocer como valor eliusnaturalismo y otro que se construyó sobre la base de un positivismo dogmático.

8. CONCLUSIONES

El problema de dilucidar la efectividad de la pena de muerte como parte de un sistemapunitivo, corresponde no sólo al legislador sino también a los distintos actores de la socie-dad, lo que no es posible de solucionar por medio de la dogmática penal, ni tampoco pormedio de la filosofía o la teología. Ello queda entregado a la evolución de la cultura moralde los pueblos; son estos últimos los que tienen como deber el cuestionarse cuáles son losbienes jurídicos fundamentales y qué garantías pretende que el Estado otorgue como formade protección de los mismos; de esta manera se logra una mejor comprensión de la crimi-nalidad, así como también surge la posibilidad de cuestionar la justificación de la sanciónpenal. Aquí no se trata de seguir modelos europeos o latinoamericanos, porque en materiastan fundamentales como el derecho a la vida o la libertad no existe política criminal olegislación que pueda afectar estos derechos sin que al mismo tiempo surjan voces derechazo por parte de la comunidad internacional.

La existencia de la pena de muerte dentro del ordenamiento jurídico constituyeun instrumento de aquellos sistemas penales con dificultades de adecuación a la reali-dad social, como lo es también la existencia de penas únicas o excesivamente elevadaspara los delitos contra la propiedad en relación con otros bienes jurídicos; así, comodijera el profesor Zaffaroni, “Resulta que todas las sociedades ocultan ciertos conflic-tos valiéndose del sistema penal, porque no saben, no pueden o no quieren resolver-

62 Ibid. párrafo 9.63 Bustos Ramírez, Juan. Bases críticas de un nuevo proceso penal, p. 17.


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los”. En este sentido nuestro país no tiene sólo conflictos con relación a la pena demuerte en el Código de Justicia Militar, sino que tiene la tarea de definir su políticacriminal como forma de lucha contra el delito. Por lo tanto, existe la posibilidad deque el legislador en el futuro ante la eventualidad de no poder solucionar un conflictosocial reinstale la pena de muerte en el sillón de honor que ocupa en algunos sectoresdoctrinarios como forma de respuesta a la criminalidad.

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LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN ELNUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL*

EDUARDO PICAND ALBÓNICOAyudante de la Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

RESUMENEl presente trabajo de investigación constituye una aproximación yanálisis general de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española,de enero del 2000, en lo relativo a la estructura y funcionalidad delos procesos declarativos ordinarios. Para el estudio, el autor dividiósu trabajo en dos partes: la primera, destinada al análisis doctrinalde los principios rectores que gobiernan el proceso y procedimientocivil; la segunda, destinada a dar una visión general de las diversasinstituciones y etapas procesales del juicio ordinario y del juicioverbal principalmente la importancia que imprime la audiencia pre-via como mecanismo purificador de los presupuestos procesales.

INTRODUCCIÓN

a presente investigación tiene por objeto analizar a grandes rasgos los princi-pios que gobiernan la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y suconsagración en los diversos procesos declarativos que ella establece. Para

ello, realizaré un estudio general de las disposiciones fundamentales que nos permitantener una visión conjunta de la estructura y funcionalidad de dichos procesos, teniendoque obviar y soslayar desgraciadamente un comentario más detallado de las disposi-ciones respectivas de la nueva Ley ya que, por una parte, ello requeriría de un tiempomucho mayor de aquel que dispusimos para llevar a cabo este análisis y, por otraparte, porque el presente trabajo constituye nuestra primera excursión en el estudio einvestigación del Derecho positivo extranjero, lo cual añade para cualquier princi-piante un grado de dificultad en la realización de su cometido.

* El estudio del Derecho Procesal español y la realización del presente trabajo de investigación ha sido posiblegracias a una beca concedida por la “Agencia Española de Cooperación Internacional”, para la realización deuna estancia de investigación en España. Ésta se verificó en el Departamento de Derecho Público de la Universi-dad Jaime I de Castellón, entre el 15 de febrero y el 15 de junio de 2002, bajo la dirección del catedrático deDerecho Procesal Dr. D. Juan Luis Gómez Colomer, a quien dejo constancia, por medio de estas palabras, de mimás sincero agradecimiento por la atención prestada. Asimismo, quiero expresar mi enorme gratitud a laprofesora de Derecho Procesal señora Andrea Planchadell Gargallo por la permanente preocupación y ayuda queme brindó en el desarrollo de este artículo. Destaco, finalmente, el apoyo que me ha brindado mi Facultad y laUniversidad Central de Chile.

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Con fecha 7 de enero del 2000, se publicó en el Boletín Oficial del Estado lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, la cual no sólo constituye la reformaprocesal de mayor envergadura acaecida en España en el último siglo, sino que tam-bién, es el hito que marca la renovación del antiguo sistema procesal civil español,inspirador de la mayoría de los códigos de procedimiento civil de los estados latinoa-mericanos.

La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, era considerada por los auto-res como arcaica y caótica, ya que al no responder a los requerimientos sociales, ellegislador –en aras de conservar su tradición–, creaba nuevas leyes que venían aprovocar verdaderas contradicciones con la legislación vigente, impidiendo a losjueces en determinados casos juzgar con claridad. Todo ello, sumado al descontentoque generaba en la comunidad el hecho de que acudir a la justicia constituía un actode excesiva onerosidad y lentitud.

En el marco internacional, la reforma española no constituye ninguna novedad,es más, puede considerarse como el fin de un proceso renovador, ya que hace variosaños que se venía barajando en países como Alemania, Austria, Hungría y Francia laidea de un cambio estructural y funcional del proceso civil. Dichos Estados han susti-tuido sus vetustas estructuras procesales basadas en el formalismo del Derecho Roma-no, por sistemas sustentados en principios como el de oralidad, inmediación y con-centración1; base para garantizar no sólo un acceso rápido y eficaz a la justicia, sinoque también el libre y efectivo ejercicio de los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana, uno de los cuales es el derecho al debido proceso.

Ahora bien, desde esa perspectiva me referiré a los principios del proceso y delprocedimiento civil, haciendo especial referencia a la oralidad y su consagración en laConstitución Española; para luego efectuar un análisis general del articulado relativoa los procesos declarativos ordinarios.

1 ESTRUCTURA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) está compuesta por unpreámbulo; un título preliminar; y cuatro libros.

a) preámbulo: contiene la exposición de motivos o fundamentos en que se basa laley.b) título preliminar: de las normas procesales y su aplicación.c) libros:

1 En 1975 se aprueba en Francia un nuevo Código Procesal Civil que sienta sus bases sobre la oralidad einmediación. Alemania y Austria, por su parte, han reformado sus leyes en igual sentido a partir de 1976 la ZPOy 1983 la Ordenanza de Klein, respectivamente. De la misma manera, podemos destacar los códigos de otrospaíses como el de Hungría (C.P.C. de 1911); Noruega (C.P.C. de 1915); Polonia (C.P.C. de 1933); Suecia(C.P.C. de 1942); Suiza (ley de procedimiento civil federal de 1947); etc.


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Libro I : Trata sobre las disposiciones comunes a los juicios civiles, regulan-do temas como la comparecencia; la jurisdicción; la competencia; las actua-ciones judiciales y la buena fe procesal.Libro II : regula los procesos declarativos, dentro de los cuales se refiere aljuicio ordinario y al juicio verbal; para luego referirse a los recursos proce-sales.Libro III : de la ejecución forzosa y las medidas cautelares.Libro IV : de los procesos especiales: división judicial de patrimonio y pro-cesos sobre filiación, matrimonio, capacidad, cambiario y monitorio.

Materias como el arbitraje; la jurisdicción voluntaria; la cooperación judicial y elDerecho concursal no han sido tratadas por la nueva LEC 2.

2 PRINCIPIOS DEL PROCESO Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

Al estudiar la evolución del Derecho Procesal en España, Niceto Alcalá Zamora3 nosenseña que es posible distinguir a lo menos cuatro grandes tendencias: los judicialis-tas; los prácticos; los procedimentalistas; y los procesalistas científicos. Esta última,desarrollada en sus inicios por los alemanes4 e italianos, es la que ha inspirado elpensamiento de la mayoría de la doctrina europea en el último siglo, teniendo comofilosofía en el análisis de la ciencia, el estudio sistemático de las causas que justificanla existencia del proceso, dejando de lado el método exegético que utilizaban losfranceses para explicar la naturaleza del mismo, basados exclusivamente en el estudiode temas formales, tales como la organización judicial, la competencia y el procedi-miento. Pues bien, hecha esta primera aproximación, es menester dejar en claro quepara entender y comprender la reforma procesal española se hace imprescindible apriori el análisis de los pilares en la cual se sustenta la nueva LEC, esto es, los princi-pios que informan tanto al proceso como al procedimiento. En este sentido, sólo mereferiré a los que operan exclusivamente en el ámbito civil, dejando de lado los princi-pios generales de todo proceso como lo son el de bilateralidad de la audiencia; deigualdad de partes; probidad; oficialidad y el de juez imparcial.

2 El arbitraje está regulado por la ley 36/1988 del 5 de diciembre. Por su parte, las materias de jurisdicciónvoluntaria; Derecho concursal y cooperación judicial seguirán siendo reguladas por la antigua L.E.C. de 1881,no obstante que por mandato legal deben elaborarse cuanto antes leyes que traten dichas materias.3 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO; “Evolución de la doctrina procesal”; en Estudios de teoría general e historiadel proceso (1945-1972); tomo II, Nº 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 293-331.4 NICETO ALCALÁ- ZAMORA señala que el origen del procesalismo científico está marcado por la obra delinsigne jurista alemán Oscar Bülow titulada La teoría de las excepciones procesales y los presupuestosprocesales, publicada en 1868. Es ahí donde por vez primera se concibe al proceso como una relación jurídicade naturaleza pública que progresivamente se desenvuelve conforme se desarrolla.


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3 PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL

El profesor Vicente Gimeno Sendra los define diciendo que son aquellos que sirvenpara determinar “el régimen de entrada de la pretensión y de su defensa en el proce-dimiento, los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los deljuez en su enjuiciamiento”5.

“Los principios del proceso civil vienen condicionados por el significado y funcióndel proceso civil en el ámbito del ordenamiento jurídico y, en concreto, por la índole de suobjeto. Son por lo tanto válidos y homogéneos para todo tipo de proceso civil”6.

3.1 Principio de oportunidad

El proceso como instrumento destinado a proteger intereses jurídicamente tuteladospuede tener carácter público o privado. El hecho que hará variar su naturaleza tieneestrecha relación con el interés que por medio de él se busque garantizar.

En efecto, en el proceso civil el órgano jurisdiccional es llamado a proteger de-rechos privados, o sea, aquellos que el individuo tiene por ser tal y respecto de loscuales puede disponer libremente. En este sentido, es la voluntad del individuo y no dela sociedad la que solicita del Estado tutela judicial. Es el titular del derecho el quedetermina el momento de acudir al órgano jurisdiccional.

El profesor Montero Aroca sostiene que el pilar fundamental en que se basa elprincipio oportunidad se encuentra en el derecho de propiedad, consagrado expresa-mente en los artículos 33 y 38 de la Constitución del Estado. “La Constitución seasienta en una concepción que reconoce a los particulares la disposición de sus intere-ses, su autonomía de la voluntad, su libertad para decidir tanto que relaciones jurídi-cas materiales contraen como la mejor manera de defender los derechos subjetivos quetienen, y de ahí se deriva el principio de oportunidad”7.

3.2 Principio dispositivo

Es una derivación del principio de oportunidad y consiste “en que las partes poseendominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesa-les implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres para ejercitarlos o no. Nadiepuede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su acción”8. Aquí, son laspartes las que gozan del derecho exclusivo a dar inicio o poner fin al proceso en elcual se busca tutelar sus intereses. La determinación del objeto del proceso correspon-

5 CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VÍCTOR, Derecho ProcesalCivil, Parte General, Editorial Colex, 4ª edición, 2001, p. 23.6 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO; Derecho Procesal Civil; t. I, p. 337. 5ª ed; Madrid: Editorial J. M. Boch, 1992.7 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Derecho Jurisdiccional. Tomo I; Parte General; Ed. Tirant lo Blanch; 10ª edición; 2001; página 330.8 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Derecho Procesal Civil; Tomo I; Parte General;sexta edición; Madrid; 1969; página 191.


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de al actor mediante la pretensión; y la determinación del objeto del debate correspon-de al demandado mediante la resistencia.

En definitiva, el inicio del proceso pende de la voluntad del demandante y elcontenido de su pretensión determina los límites de la sentencia.

3.3 Principio de aportación de parte

Consiste en el “dominio de las partes sobre el material procesal, que es aportado comofundamento de hecho para la sentencia”9.

Como se dijo anteriormente, a las partes corresponde determinar el objeto del proce-so y el objeto del debate, y en tal sentido son ellas quienes ejercen el impulso procesalponiendo a disposición del tribunal todo el material fáctico que sea necesario para que ésteforme su convicción y falle razonablemente. Como decían los romanos antiguos Da mihifactum, dabo tibi ius10. El artículo 216 de la LEC señala que “los tribunales civiles decidiránlos asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes,excepto cuando la ley disponga otra cosa es casos especiales”.

Como nos señala el profesor Montero Aroca, toda pretensión está constituidapor elementos subjetivos y objetivos. Los primeros dicen relación con las partes delproceso; los segundos, con lo que se pide y con la causa de pedir. Esta última son loshechos en que el actor fundamenta su pretensión y resulta lógico entonces que sea éstequien deba incorporarlos en el proceso. “El juez no puede tener nunca la facultad deaportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampocopodrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la preten-sión”11.

Por su parte, el demandado al formular su resistencia, determina el objeto deldebate, acompañando hechos que desvirtúen o modifiquen la pretensión del actor.

El juez jamás podría traer hechos al proceso, pues no sólo estaría perdiendo suimparcialidad, sino que también se estaría constituyendo en parte, lo que desvirtuaríairremediablemente la relación procesal.

El principio de aportación dice relación también con la iniciativa que deben te-ner las partes en probar dichos hechos. El artículo 281 al referirse al objeto y necesi-dad de la prueba señala en su apartado 1º que “la prueba tendrá como objeto los he-chos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en elproceso”. Por su parte, el numeral 3º de dicho precepto señala que “están exentos deprueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casosen que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigan-tes”.

9 Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Cateno, Víctor; Op. cit., p. 25.10 “Dadme los hechos que yo “juez” aplicaré el Derecho”.11 MONTERO AROCA, JUAN; “La nueva ley de enjuiciamiento civil española. Los poderes del juez y la oralidad”,en: Revista de Derecho Procesal N° 1-3, 2001.


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El artículo 282 de la LEC señala que “Las pruebas se practicarán a instancia departe. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determina-das pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentosprobatorios, cuando así lo establezca la ley”. El artículo 429.1 inciso 2 señala que“cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieranresultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá demanifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verseafectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal,ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podráseñalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”.

Ahora bien, es importante saber cuál es el papel que cumple el juez en los diversosmomentos procesales. En la fase de conocimiento, tiene un rol pasivo en el cual, como yadijimos, las partes ejercen el impulso procesal en relación con los hechos en que se basa lapretensión y la resistencia. En la fase probatoria, la situación cambia radicalmente toda vezque la ley le otorga enormes potestades de dirección al juez, lo que no significa una deroga-ción al principio de aportación de parte, pues el tribunal sólo se limita a coordinar el mate-rial de prueba en aras de llegar a la certeza de los hechos. Es así como el artículo 285 señalaque “el tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sidopropuestas”. El artículo 302.2 dispone que “el tribunal comprobará que las preguntascorresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, y decidirásobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interro-gatorio”. En la fase de sentencia, el juez puede acordar la realización de diligencias finales.Así, el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar,mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...”.

3.4 Principio relativo a la valoración de la prueba

Una vez probados los hechos en el proceso, cabe determinar cuál será la valoraciónque el juez dé a los medios de prueba utilizados por las partes.

Para ello, han surgido básicamente dos sistemas de valoración de la prueba12:Sistema de la prueba legal o tasada: su origen histórico lo encontramos en el

antiguo derecho germánico, el cual en sus inicios postulaba la idea que todos los actosde los hombres eras regulados por las divinidades y que por consiguiente el juez, alvalorar la prueba, no hacía otra cosa que plasmar la voluntad de los dioses. Hoy endía, los fundamentos de este sistema son muy diversos, pues se basan en la seguridadjurídica que otorga la ley a los justiciables cuando consagra de manera expresa yrígida los medios probatorios y su valoración en el proceso13.

12 Ver DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Contenido, naturaleza y técnica de la valoración de la prueba judicial”,en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal; 1966, p. 11 y ss.13 El profesor SANTIAGO SENTÍS MELENDO señala que el sistema de la prueba legal, más que un sistema devaloración es de contemplación. Afirma que “no se puede ni se debe hablar de pruebas legales, sino sobre normaslegales sobre la manera de hacer funcionar en una sentencia los elementos aportados a los autos. Si la prueba esverificación para llegar a una convicción, las pruebas legales nada tienen que ver con la verificación ni con la


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Este sistema gobernó el ámbito procesal español tanto en la LEC de 1855 comoen la de 1881.

Hoy su aplicación se encuentra muy menguada, no obstante que en materias degran trascendencia, como la prueba documental y el interrogatorio de partes, continúateniendo valor14.

Sistema de la libre valoración de la prueba: su origen se remonta a principiosdel siglo XIX con la institución del jurado, en que el pueblo emitía su veredicto con-forme a su libre convicción. Este sistema consiste en que el juez valorará la prueba yllegará a una conclusión no arbitraria teniendo en consideración dos elementos esen-ciales: la lógica y la experiencia15.

Como nos señala Montero Aroca, “libre valoración no significa apreciación ar-bitraria o discrecional, sino en todo caso razonada. De ahí el acierto del Derechoespañol que no emplea estas expresiones sino la de “sana crítica” o “crítica racional”.Con estas expresiones no se refleja un tercer sistema de valoración de la prueba, sinoque se destaca que la racionalidad debe estar en la base de la valoración del juez”16.Como señala Víctor Moreno Catena “el acierto de la expresión “sana crítica” está enque, sin poner en cuestión la libertad del juzgador a la hora de valorar el resultado delas pruebas, impone un uso racional, lógico, prudente y sensato de tal libertad”17.

Es importante destacar que, si bien el legislador ha consagrado este sistema de valo-ración como el imperante en la nueva LEC, ello no significa que lo haya hecho de maneraabsoluta, pues como ya se dijo aún existen aplicaciones del sistema de prueba legal. Lo queocurre es que el legislador adoptó un sistema mixto dando preeminencia a la libre valora-ción.

A título de ejemplo podemos encontrar la consagración de este sistema en elartículo 348 que dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según lasreglas de la sana crítica”; artículo 376 que señala que “los tribunales valorarán lafuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana convicción”. Concluye este autor que “sólo hay un sistema de valoración de la prueba, que es aquel en que puedeactuar libremente la conciencia del juez. Todo lo demás está constituido por normas que el legislador le da aljuez para que pueda llegar a pronunciar su sentencia”. Ver Sentís Melendo, Santiago; “Iniciativa probatoria deljuez en el proceso civil”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, Nº 4, página 47.14 El artículo 319.1 dispone que “… los instrumentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo317 harán plena prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esadocumentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”. Sinembargo, el mismo precepto en su apartado 3º señala que “en materia de usura, los tribunales resolverán en cadacaso formando libremente su convicción...”Por su parte, el artículo 316 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia seconsiderarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente ysu fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2ºdel artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que dispone en los artículos 304 y 307”.15 Ver STC 141/2001 de 18 de junio; STC 68/2001 de 17 de marzo; STC 42/1999 de 22 de marzo.16 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER ,JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA. Op. cit, p. 344.17 BARONA VILAR, SILVIA; ESCRIBANO MORA, FERNANDO; FERNÁNDEZ SEIJO, JOSÉ MARÍA; FLORS MATÍES,JOSÉ; GUZMÁN FLUJA, VICENTE; MARIMÓN DURÁ, MARÍA; MORENO CATENA, VÍCTOR; OLIVER LÓPEZ,CARLOS; SALINAS MOLINA, FERNANDO; “El proceso civil”; vol. III; Editorial Tirant lo Blanch, 2001, p 281.


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crítica...”; artículo 316 que dispone que “...los tribunales valorarán las declaracionesde las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según lasreglas de la sana crítica...”; etc.

3.5 Principio de la buena fe procesal

No obstante que la doctrina española no suele referirse a la buena fe procesal dentrode los principios del proceso civil, hemos querido incluirla dentro de esta materia yaque constituye una premisa básica en la que se sustenta todo el ordenamiento jurídi-co18. Además, es admirable que el legislador la haya regulado expresamente en lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil pues refleja la importancia que tiene no sólo desdeun punto de vista dogmático, sino que también positivo.

El artículo 247 nos da las reglas de la buena fe procesal y las sanciones en casode su contravención. Dicho precepto dispone en su numeral 1º que “los intervinientesen todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buenafe”19. El numero 2o nos da los elementos constitutivos de la mala fe procesal, puesseñala que “los tribunales deben rechazar fundadamente todas las peticiones e inci-dentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de leyo procesal”. El abuso de derecho o mejor dicho de “posibilidades procesales”20 essegún la jurisprudencia “uno de los conceptos denominados conceptos jurídicos inde-terminados o concepto “válvula”, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísti-camente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso…”. Señala que los requisitosque componen esta institución son los siguientes: “a) una actuación aparentementecorrecta que indique una extralimitación y que por ello la ley le deba privar de protec-ción, b) una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, c) que dicha acciónproduzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una preten-sión de cesación y de indemnización”21.

Por su parte, el fraude procesal22 requiere de “una actuación, al amparo de unanorma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite la aplicación deotra norma eludible o soslayable, ocacionando un determinado perjuicio a alguna delas partes procesales”23.

18 Ver STC 198/1987 de 14 de diciembre.19 La ubicación y redacción de este numeral nos da a entender que esta disposición es aplicable a todo tipo de proceso civile incluso a los de carácter laboral. Ello es, sin perjuicio de que la buena fe procesal siempre debe estar presente en losingredientes de preparación y conclusión de todo acto jurídico procesal, sea cual fuere su naturaleza.20 GIMENO SENDRA, VICENTE; ASCENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA; LÓPEZ-FROGOSO ALVAREZ, TOMÁS;ORTELLS RAMOS, MANUEL; PEDRAZ PENALVA, ERNESTO; Proceso Civil práctico; Tomo III; Editorial La Ley;2001; pp. 3-7 en comentario al artículo 247.21 STS de 6 de febrero de 1999 (RJ 642).22 De la sola lectura del artículo 247 podemos afirmar que la ley está consagrando tanto el fraude de ley omaterial y el fraude procesal. Nosotros pensamos que las sanciones establecidas por el legislador como porejemplo la multa ha pagar sólo se refiere a esta última clase de fraude ya que de no ser así se estaría infringiendoel principio de legalidad y particularmente el de tipicidad.23 GIMENO SENDRA, VICENTE; y otros; Op. cit., pp. 3-9; en comentario al artículo 247. El concepto dado poreste autor está elaborado en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1999 (RJ 318).


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Por su parte, los numerales 3ª y 4ª establecen diversas sanciones de carácter pe-cuniario y administrativo por la infracción de las reglas de la buena fe procesal24.

En buenas cuentas la buena fe procesal podríamos definirla como el ánimo oconciencia de los intervinientes que actúan en sede procesal, en no ejercer ni solicitardel órgano jurisdiccional la tutela de un derecho sin justo motivo, esto es, no habiendodolo ni cualquier otro fraude.

4 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

En la mayoría de las instituciones jurídicas es perfectamente viable distinguir dospartes en su estructura: elementos de fondo y de forma.

En ese sentido, entendemos que los principios del proceso son los elementos defondo que lo constituyen; en cambio, los principios del procedimiento son las reglas onormas de forma a través de las cuales se materializa la actividad jurisdiccional,determinando los aspectos externos de los actos procesales y la manera como laspartes entre sí y respecto del órgano jurisdiccional deben comunicarse.

4.1 Principio de la oralidad y escritura

4.1.1 Introducción

El análisis de esta materia constituye sin duda la esencia de nuestra investigación puesen el transcurso de ella, al analizar los procesos declarativos ordinarios, veremos cómoel principio de oralidad se encuentra impregnado en la nueva legislación española.

La oralidad y la escritura son en sí, dos principios absolutamente diversos quela doctrina desde antaño ha estudiado de manera separada, debido a que éste último hasido el imperante en las mayorías de las legislaciones nacionales; en tanto que laoralidad sólo tenía aplicaciones muy aisladas en ciertas actuaciones procesales y porende era muy excepcional. Lo dicho anteriormente no significa en ningún caso queambos conceptos se excluyan entre sí, es más, podemos afirmar que son complementa-rios y constituyen un único principio, toda vez que no existe en la actualidad ningúnsistema procesal que consagre de manera absoluta la oralidad o la escritura. Es así,como por ejemplo la nueva LEC dispone expresamente que los actos alegatorios deljuicio ordinario como la demanda y la contestación deben realizarse por escrito; asícomo también la sentencia definitiva que dicte el juez.

24 Es facultativo para el tribunal aplicar estas sanciones. En la eventualidad que lo haga, debe motivar sudecisión y respetar el principio de proporcionalidad en relación a la infracción. La multa puede variar de 180euros a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Estas cifraslas hemos convertido en euros no obstante que la ley habla de pesetas, ya que el 27 de diciembre del 2001 sepublicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Nº 1417/2001 el cual ordena la conversión en euros delas cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.


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Es por ello que he preferido tratar la oralidad y la escritura conjuntamente,pues son conceptos que no pueden entenderse separadamente, lo que no significa, enningún caso, que los estemos equiparando.

Por otra parte, son la causa de importantes principios del procedimiento queveremos en las páginas siguientes.

Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el hecho que nos permite diferenciar unsistema regido por la oralidad o la escritura?

Siguiendo a Francesco Carnelutti para quien el proceso es una relación jurídicabasada en el diálogo de los sujetos procesales, la forma oral y escrita no puede ni deberenunciarse en el proceso. “La cuestión no es si el proceso se debe servir solamente delhablar o del escribir; ni tampoco si el hablar debe dominar al escribir o viceversa; sinocuál de los dos medios debe concluir el diálogo”25. Como señala Emilio Gómez Orba-neja, para “saber si un proceso determinado está informado por el principio de orali-dad o si, por el contrario, es escrito, habrá que atender a la tendencia dominante. Esoral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan aljuez, por regla general, de viva voz. Es escrito aquel en que la forma escrita (“voxmortua”) constituye el medio normal de comunicación entre las partes y el juez”26.

En definitiva, la oralidad consiste en materializar por medio de la voz un de-terminado acto procesal.

4.1.2 Evolución histórica:

4.1.2.1 Derecho Romano27:Siguiendo al profesor J. Arias Ramos podemos distinguir tres épocas en la historia delprocedimiento romano28:

− Sistema de la legis actiones;− Sistema del formulario; y− Sistema de cognitio extraordinem.Los primeros dos sistemas tenían dos fases: primero, ante el magistrado (in iu-

re); y segundo, ante un árbitro (apud iudiciem)29. “La tramitación ante el magistradoconsistía, en esencia, en palabras solemnes y ritos simbólicos, a los que había queamoldarse exacta e ineludiblemente”30.

25 CARNELUTTI, FRANCESCO; “Derecho Procesal Civil y Penal”, Tomo I, Derecho y Proceso; traducción deSantiago Sentís Melendo; Editorial jurídica Europa- América, 1971, p. 175.26 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit; p. 195.27 El proceso tiene naturaleza privada constituyendo un verdadero negocio jurídico interpartes. El juez sólodirige los debates sin tener mayores potestades de imperio. Es posible distinguir pruebas bastante exóticas comolo fueron los llamados “juicios de Dios” y las “ordalías”. La oralidad reviste la mayor importancia pues lascausas se sustanciaban en asamblea pública presidida por el conde.28 ARIAS RAMOS,J Y ARIAS BONET, J.A.; Derecho Romano, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 16ªEdición, Madrid, 1976, p 155 y ss.29 Ver SCIALOJA, VITTORIO; Procedimiento Civil Romano, Ediciones Jurídicas Europa -América, Buenos Aires, 1954.30 ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J. A. op. cit., p. 167.


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Tanto en los procedimientos declarativos como en los procedimientos ejecuti-vos, la tramitación del proceso estaba impregnada de actos que debían llevarse a cabode manera verbal31.

En el procedimiento formulario las partes exponen verbalmente sus peticionesy el magistrado se limita a efectuar la fórmula32.

El tercer período se caracteriza porque se suprimen las fases in iure y apud iu-diciem, pemaneciendo en todo caso la forma oral de los actos procesales.

4.1.2.2 Derecho Germánico33:El proceso germánico se caracteriza a diferencia del proceso romano, por su carácterpublicista. Prevalece el interés de la colectividad por sobre el interés particular. Sellevaba a cabo ante una Asamblea del pueblo llamada “Ding”, en que el juez sólo teníafunciones instructivas. “El procedimiento es oral – público de rigor formalista”34. Laspruebas se dirigen al adversario y luego la Asamblea dicta sentencia en consideracióna ellas.

4.1.2.3 Derecho Canónico:Dada la influencia de los glosadores se le da mucha importancia a las pruebas docu-mentales, se aumentan los plazos y en definitiva la escritura se consagra como elsistema imperante. Esto duró hasta comienzos del siglo XIX en donde con la dictaciónen 1806 del Código de Procedimiento Civil Francés, se instaura nuevamente el prin-cipio de oralidad35.

4.1.3 Chiovenda y la oralidad36:

Es considerado por los autores como el “paladín de la oralidad” y como tal, no pode-mos soslayar el estudio de su pensamiento37. Desarrolla a partir de 1906 con su obralas reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno la defensa y propa-ganda de la oralidad como principio rector de todo procedimiento.

31 Legis actio sacramento; legis actio per iudicis arbitrive postulationem; legis actio per condictionem; legisactio per manus iniectionem y legis actio per pignoris capionem.32 Es precisamente a través de la “fórmula” donde los romanos conciben la equidad, o sea, la justicia aplicada alcaso concreto.Las partes más importantes en que se estructuraba la fórmula eran: la intentio, la demostratio, la aiudicatio y lacondenatio.33 Ver GOLDSCHMIDT, JAMES; Derecho Procesal Civil, Barcelona: Editorial Labor, pp. 14-18.34 GÓMEZ LARA, CIPRIANO; Teoría general del proceso, 9ª ed, México: Editorial Harla, 1998, p. 46.35 Chiovenda menciona que la primera ley procesal civil de importancia en que la oralidad triunfó fue en elReglamento Procesal Civil para el imperio germánico de 1877. Luego el Reglamento austríaco de 1895; elReglamento de Hungría de 1911, etc.36 CHIOVENDA, GIUSSEPPE; Principios de Derecho Procesal Civil; Instituto Editorial Reus, 1977, t. II, p.131 y ss.37 Junto a él tenemos otros grandes autores tales como Pagano, en Italia y Bentham, en Inglaterra. A ellossiguieron destacados procesalistas de la talla de Nicolini y Mittermaier.


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Luego en 1909, presentaba en el “Círculo jurídico de Roma” su ponencia elestado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas procesa-les, en la cual sostuvo, basado en las Ordenanzas de Klein38 y Hanover, que era abso-lutamente indispensable reformar el Código de Procedimiento Civil italiano de 1865pues éste no atendía ya a las necesidades sociales, ni a la justicia procesal.

Sostiene que la oralidad y la escritura van tomados de la mano, pues si bien laprimera de ellas debe imperar ya que permite al juez percatarse de datos que no po-drían darse por medio de la escritura, ésta última, cumple una doble misión en elproceso oral:

− Preparar el tratamiento del pleito: por razones de seguridad jurídica los es-critos de demanda y contestación deben ser escritos, pues su función es dela mayor importancia: plasmar el interés de las partes, ya sea cuando el de-mandante reclama un derecho o cuando el demandado se defiende.

− La documentación: al efectuarse una actuación oral debe dejarse constanciade lo acaecido, esto es, debe protocolizarse lo realizado.

En definitiva lo que nos quiere decir Chiovenda es que en todo proceso oralexisten una fase escrita, en donde es posible distinguir actos como la demanda, lacontestación, los documentos, la sentencia y los recursos; y una fase oral, la cual selleva a cabo fundamentalmente en el período probatorio, ya que lo que se busca es queel juez entre en contacto directo con las partes y con los medios con que ellas estánprobando los hechos objeto de la demanda y contestación. Además, el maestro exigíaque hubiera identidad de las personas físicas que constituían el tribunal durante latramitación del juicio; concentración del proceso en una audiencia única y la prohibi-ción de impugnar separadamente las cuestiones interlocutorias.

Mauro Cappeletti sostiene que, cumpliéndose dichos requisitos, el proceso oraladquiere las siguientes características y funciones: “de proceso más rápido, concentra-do y eficiente; y de proceso más fiel a una metodología concreta y empírica–inductivaen la búsqueda de los hechos y en la valoración de las pruebas”39.

Por otra parte, advierte la importancia en determinar la esfera de atribucionesque tendrá el juez en el proceso. Sostiene que éste debe tener una participación activaen la relación procesal, dirigiendo el proceso con autoridad, celeridad y relacionándo-se directamente con las partes y el material fáctico. Como nos señala Leonardo PrietoCastro “la oralidad en las pruebas cancela la rigidez en la escritura, por todo cuanto

38 Ver la monografía de Alcalá- Zamora sobre “La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda”, en Estudiosde Teoría General e historia del proceso (1945-1972), Tomo II, UNAM, p. 547 y ss.Alcalá- Zamora sostiene que la genialidad de Klein radica en que supo dar cura a la enfermedad por la cualatravesaba el sistema procesal austríaco y que se debía a la proliferación existente en la interposición de inciden-tes, recursos y las llamadas por él etapas muertas en que el proceso dormía y se empolvaba en las estanterías delos tribunales. Es así como crea la llamada “audiencia preliminar” en la cual debían deducirse todas las cuestio-nes incidentales que acaecieran en el proceso.39 CAPPELETTI, MAURO. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires, 1972, traducción deSantiago Sentís Melendo. “Proceso oral y proceso escrito”, pp. 76 y ss.


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significa la contemplación directa y personal de las mismas, especialmente de la parte,el testigo y el perito”40.

Por su parte, para Niceto Alcalá–Zamora la oralidad es un concepto que tienepor lo menos tres manifestaciones que si bien se complementan recíprocamente, noson análogas. En efecto, distingue: el principio de oralidad; el procedimiento oral y laoratoria forense. Como principio consiste en que los actos procesales se llevan a cabode manera hablada; y como procedimiento, involucra principios que son consecuenciade ella, como lo son el de inmediación, concentración, publicidad, instancia única ylibre convicción41. Sostiene que en verdad son estos principios los que impregnan deimportancia a la oralidad, ya que ésta en sí misma prácticamente carece de valor.

4.1.4 La oralidad en la legislación española:

4.1.4.1 La Constitución:La Constitución Española de 1978 dispone en su artículo 120 apartado 2o que “elprocedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”42. Estoquiere decir que el constituyente originario ha querido consagrar la oralidad en todotipo de procesos, especialmente el criminal. Ello en la práctica ha resultado ser letramuerta, toda vez que los procedimientos han sido predominantemente escritos, ya quelos tribunales prefieren aplicar la escritura, incluso a aquellas actuaciones que pormandato legal deberían efectuarse oralmente43.

4.1.4.2 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881:Consagró la escritura como pilar fundamental del procedimiento, y por consiguiente,la mediación. Ello, no obstante las reformas parciales que se llevaron a cabo en arasde instaurar nuevas actuaciones de carácter oral44.

El único procedimiento realmente oral que existió durante la vigencia de laLEC de 1881 fue el proceso que se llevaba a cabo ante el tribunal consuetudinario delas aguas de la Vega de Valencia45.

40 PRIETO CASTRO, LEONARDO. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid,1950. volumen I, p. 106.41 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. “Proceso oral y abogacía”, en: Estudios de teoría general e historia delproceso (1945-1975). Tomo II, Instituto de Investigaciones jurídicas, Universidad Nacional Autónoma deMéxico, 1974, p. 16 y ss.42 Esta norma está en estrecha relación con el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señalaque “las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio desu documentación”.43 No sería aventurado sostener que los procedimientos así materializados pudiesen ser, en teoría, nulos poradolecer de vicios formales de carácter constitucional.44 En 1984 se reformó la LEC introduciendo en los artículos 691 y siguientes la llamada “audiencia preliminar”,la que se llevaba a efecto después de la demanda y la contestación con el objeto de fomentar la conciliación ypoder corregir la posible existencia de vicios en los escritos presentados.45 Ver la excelente obra de don Víctor Fairén Guillén El tribunal de las aguas de Valencia y su proceso. 2a ed.Valencia: Caja de Ahorros, 1988.Se dice que este tribunal nace a comienzos del siglo XIII. Está compuesto por ocho miembros representantes decada una de las comunidades de regantes de la Vega de Valencia y reciben el nombre de síndicos o jueces segúnconozcan materias administrativas o judiciales, respectivamente.


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4.1.4.3 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000:Como ya se ha dicho, la nueva legislación procesal civil cambia radicalmente losprincipios del proceso civil en España. Se consagra la oralidad y todos sus principiosconsecuencia como base imperante en el nuevo sistema. En la actualidad existen dosaudiencias: una preliminar, que se mantiene en el juicio ordinario; y otra principal,donde se practicarán las pruebas en unidad de acto46.

Por su parte, para las causas cuya cuantía sea inferior a 3000 euros, tendráaplicación el juicio verbal, el cual será oral47.

Digamos desde ya que en tanto cuanto vayamos analizando el articulado de lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil y veamos la funcionalidad de los procesos declara-tivos ordinarios, nos daremos cuenta la consagración que el legislador ha dado alprincipio de oralidad.

Hoy en día en la totalidad de los ordenamientos jurídicos civiles y penales deEuropa, a excepción de Italia, se consagra expresamente la oralidad como base fun-cional del procedimiento.

En Latinoamérica, en cambio, la realidad es muy diferente ya que la gran mayoríade los códigos de procedimiento civil aún se basan en el principio de escrituración48.

4.2 Principio de mediación e inmediación

4.2.1 Inmediación

Consiste en que el juez que ha de dictar sentencia debe haber tenido contacto directocon las partes y con el material del proceso. Lo que nos permite diferenciar claramentesi estamos frente a un procedimiento basado en la mediación o en la inmediación es elperíodo probatorio. En efecto, “un proceso está presidido por el principio de inmedia-ción cuando el juez que daba conocer de los autos presencia la práctica de la prueba,sin delegar dicha facultad en persona alguna”49. He ahí que el Tribunal Supremo hayafallado que este principio “exige que los jueces vean por sí mismos los pleitos que hande fallar, pero que no hayan de fallarlos aquellos que intervinieron en la prueba”50.

La oralidad en este tribunal se manifiesta en el hecho de que todos los actos jurídicos procesales de alegación,prueba y sentencia se materializan verbalmente en audiencia pública.46 El artículo 289.1 señala que “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidady documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”. Los artículos 305 y 306 al referirse ala manera de llevar a cabo el interrogatorio establecen que debe llevarse a cabo de manera verbal.47 Ver el artículo 443.48 Lo dicho es sin perjuicio del enorme esfuerzo que ha hecho la doctrina procesalista en aras de instaurar laoralidad en el proceso civil. Ver la monografía de Raúl Moretti sobre la Situación y perspectiva de la oralidaden América, presentada en las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, México, 1960.En materia penal la situación es radicalmente diferente, pues es un hecho de pública notoriedad el profundo cambio dementalidad que han tenido países como Argentina, Paraguay, Chile, Perú, Guatemala, etc. que han sustituido sus códigosprocesales penales basados en la escritura por nuevos basados en la oralidad. Por ejemplo, el 12 de octubre del 2000 sepublica en el Diario Oficial de Chile la Ley 19.696 que establece un nuevo Código Procesal Penal el que en su artículo1º dispone: “…toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público…”.49 CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit, p. 39.50 STS de 9 de marzo de 1992 (RJ 2009).


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Como señala el maestro Hugo Pereira Anabalón, la inmediatez implica “relacióndirecta, sin intermediarios, entre el juzgador y las pruebas aportadas durante el debate,particularmente las pruebas mediante el relato de personas”51. El tribunal interactúacon las partes y materializa su poder de dirección regulando las pruebas que le ofrecenlas partes, valorándolas conforme a las circunstancias que vayan acaeciendo.

El artículo 137 obliga a los jueces a estar presentes en las declaraciones, pruebas yvistas que se lleven a cabo en el proceso52. Por su parte el artículo 290 señala que las prue-bas deber realizarse en unidad de acto. El artículo 289.2 al regular la forma de efectuar laprueba dispone en su numeral 2ª que “será inexcusable la presencia judicial...”.

4.2.2 Mediación

Como se dijo, la nueva LEC establece como principio rector del procedimiento laoralidad. Sin embargo, ello no significa que se haya suprimido la escritura y en talsentido debemos tener presente las consecuencias que de ella derivan: mediación,dispersión, preclusión y secreto.

El profesor Montero Aroca nos informa que existe mediación cuando “entre el juezy las pruebas, principalmente, existe algún elemento interpuesto, por lo que el juez que hade dictar sentencia no necesita haber presenciado la práctica de las pruebas, por cuanto sudecisión ha de basarse, no en lo visto y oído, sino en lo que consta por escrito”53.

4.3 Principios de Concentración, Preclusión y Publicidad

4.3.1 Concentración y Preclusión

Quizás una de las ventajas más poderosas que tiene la oralidad es el hecho que obligaa simplificar el procedimiento. Como nos enseña Chiovenda el “principio de la con-centración es la consecuencia principal de la oralidad, y la que más influye en labrevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentración…”54. Estepuede materializarse de diversas formas, como son: la reducción de plazos, la elimi-nación de incidentes de previo y especial pronunciamiento, el estímulo de la hetero-composición intraprocesal, etc. En definitiva, la concentración consiste en que se“compacte el desarrollo del proceso para que las pruebas y alegatos se desarrollen, deser posible en una audiencia o en el menor número posible de diligencias”55.

51 PEREIRA ANABALÓN, HUGO; “Oralidad e instancia única en el proceso penal”, en: Actualidad Jurídica, basesde datos del Diario Oficial, 2000, p. 2.52 Dicho precepto dispone que “los jueces y magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asuntopresenciarán las declaraciones de las partes y los testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestasque hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que...”.El artículo 229.1 dispone que “las declaraciones, confesiones en juicio, careos, exploraciones, informes, ratifica-ción de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal...”.53 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA. Op. cit., p. 384.54 CHIOVENDA, GUISSEPPE. Op. Cit., p. 140.55 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Derecho Procesal Civil.7ª ed. México: Porrúa. p. 73.


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Es así como la nueva LEC dispone en su artículo 134 Nª1 que “los plazos esta-blecidos en esta ley son improrrogables”56. Disposición que debemos relacionar con lodispuesto en el artículo 136, que consagra expresamente la preclusión57.

Dentro de los procesos declarativos ordinarios tenemos el juicio ordinario y el juicioverbal. Respecto de este último es evidente la concentración como se verá más adelante. Eljuicio ordinario por su parte, está compuesto de dos audiencias: la audiencia previa y eljuicio propiamente tal, en el cual debe rendirse la prueba en unidad de acto58.

La concentración lleva envuelto otro principio del procedimiento: economía procesal.

4.3.2 Publicidad

Tras la oralidad y la concentración nace como consecuencia lógica el llamado princi-pio de publicidad, el cual constituye no sólo un aspecto formal del procedimiento, sinoque también una garantía, toda vez que como señala el maestro Víctor Fairén Guillén“la publicidad es un medio de controlar la fiabilidad humana de los jueces; un mediode que el pueblo controle su poder judicial; un medio de excitar su propio interés porla justicia; emana del principio democrático de soberanía nacional, siendo consecuen-cia del principio de separación de poderes, y de la correspondiente independencia delpoder judicial”59. Por su parte, el destacado jurista uruguayo Eduardo Juan Coutureindica que “la publicidad constituye el más precioso instrumento de fiscalizaciónpopular sobre la obra de magistrados y defensores; y en último término, el pueblo es eljuez de los jueces”60. Es importante para estos efectos recordar la clásica sentenciadictada por el Tribunal Constitucional el 10 de junio de 1978 en que pronunciándosesobre un recurso de amparo, señaló que la publicidad “tiene la doble finalidad decontrol público de la justicia y la confianza en los tribunales; es una de las bases deldebido proceso y uno de los pilares del estado de Derecho…”61. No por nada JeremyBentham consideraba a la publicidad como el “alma de la justicia”62.

56 El numeral 2° señala que “podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso defuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causadeterminante de la interrupción o demora...”57 El profesor uruguayo Eduardo Juan Couture define la preclusión como la “pérdida, extinción o consumaciónde una facultad procesal”. El artículo 136 dispone que “transcurrido el plazo o pasado el término señalado parala realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar elacto de que se trate...”.58 La unidad de acto podemos encontrarla tanto en el procedimiento penal (artículos 744 y 746 de la Ley deenjuiciamiento criminal); como en el laboral (artículos 74, 85 y 87 de la LPL).59 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR, “Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso”, en: Revista deDerecho Procesal, 1957, p. 75 y ss.60 EDUARDO J. COUTURE, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 2a ed, Buenos Aires, 1951, páginas 87 ysiguientes. Citado por Pedro Aragoneses Alonso, en Proceso y Derecho Procesal, 2a ed, 1997, p. 192.61 Ver STC 96/1978 de 10 de junio.62 BENTHAM, JEREMY; Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: 1959, t. I. pp. 140-142. Citado porHugo Pereira Anabalón, en su Curso de Derecho Procesal Orgánico, 2ª ed, Santiago: Editorial Conosur, 1996,p. 280.


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Es por ello que no sólo la Constitución Española ha consagrado este principio, sinoque diversas leyes, tratados internacionales63 y la jurisprudencia de diversos tribunales64.

Ya desde tiempos del Derecho Romano y Germánico se ha distinguido dos cla-ses de publicidad: respecto de las partes (relativa) y respecto de terceros (absoluta)65.

Montero Aroca sostiene que tal distinción carece de todo sentido, ya que “lapublicidad para las partes se refiere en realidad al principio de contradicción o au-diencia, pues si un acto procesal fuere secreto para las partes no se estaría haciendoreferencia a la forma del proceso, al procedimiento, sino que se estaría colocando aaquellos en situación de indefensión. La verdadera publicidad, la que aquí considera-mos, es la que se refiere al público…”66.

Sea cual fuere la posición doctrinaria que se adopte, es indudable que la publi-cidad tampoco es un principio absoluto, pues el secreto primará en el procedimientocuando determinadas circunstancias lo exijan, como por ejemplo el orden público y laSeguridad Nacional67.

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS

1 EN GENERAL

1.1 Introducción

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española regula dentro de su Libro II (artículos248 a 516) los llamados “Procesos declarativos”.

Gran parte de la doctrina al tratar las diversas clases de proceso suele distinguirtres grandes categorías: declarativos, ejecutivos y cautelares. El hecho que determina-

63 La Constitución Española señala en su artículo 120.1 que “las actuaciones judiciales serán públicas…”. Losartículos 138 y 289.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen respectivamente que “las actuaciones deprueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución, sepracticarán en audiencia pública”; “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o conpublicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”.Por su parte, podemos encontrar consagrado este principio en los artículos 14.1 del Pacto de Derechos Civiles yPolíticos; 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 8.5 del Pacto de San José de Costa Rica oConvención Americana sobre Derechos Humanos, no obstante que este último texto sólo haga referencia alproceso penal.64 Ver STS de 16 de junio de 1989 (RJ 4693); STS de 30 de diciembre de 1989 (RJ 8880); STEDH del 3 deoctubre del 2000; STC 65/1992 de 29 de abril; STC 176/1988 de 4 de octubre.65 En este sentido gran parte de la doctrina española continúa haciendo la misma distinción. Ver: CORTÉSDOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit., p. 44. CHIOVENDA,JOSÉ. Op. cit., p. 179. GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE, Op. cit., p. 197.66 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op. cit., p. 381.67 El artículo 140.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “no obstante lo dispuesto en los apartadosanteriores, los tribunales por medio de auto podrán atribuir carácter reservado a la totalidad o a parte de los autoscuando tal medida resulte justificada en atención a las circunstancias expresadas por el apartado 2 del artículo138…”. Dicha disposición dispone que “las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante,celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridadnacional…”.


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rá cuándo estemos en presencia de uno u otro, está dado por el objeto de la pretensiónen que se basan las partes68.

Es así como el artículo 5º de la LEC al tratar las clases de tutela jurisdiccional69,dispone que “se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada presta-ción, la declaración de la existencia de derecho y de situaciones jurídicas, la constitu-ción, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidascautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley”.

Siguiendo al profesor Jaime Guasp el proceso declarativo es aquél que tiene porobjeto “una pretensión en que se reclama del órgano jurisdiccional la emisión de unadeclaración de voluntad”70. Dicha declaración de voluntad se materializa a través delacto de sentencia. Ahora bien, los procesos declarativos pueden tener por objeto que eltribunal constituya, constate o condene una determinada situación jurídica.

Por otro lado, existe otra categoría que viene a delimitar la competencia quetiene el órgano jurisdiccional para su pronunciamiento en determinados procesos decognición. Es así, como se distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales,en tanto cuanto sirvan para resolver cuestiones de carácter general o bien singulares.

La nueva LEC no señala de manera expresa cuales son los procesos declarativosordinarios, pero gran parte de la doctrina española está conteste en señalar que sondos: el juicio ordinario y el juicio verbal71. El artículo 248 señala que “toda contiendajudicial entre partes que no tenga señalada por la ley otra tramitación, será ventilada ydecidida en el proceso declarativo que corresponda”.

“Pertenecen a la clase de los procesos declarativos: 1º. El juicio ordinario. 2º.El juicio verbal”.

“Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólose aplicarán en defecto de norma en razón de la materia”.

1.2 Reglas que determinan su aplicación

Sabiendo ya que los procesos declarativos ordinarios regulados por la nueva LEC son eljuicio ordinario y el juicio verbal, cabe precisar cuál será la aplicación que la ley hadado a uno y otro. Al respecto, el legislador adoptó un sistema mixto, pues relacionafactores de materia y cuantía para determinar el campo de aplicación de cada uno delos juicios, no obstante que sea este último el factor determinante.

68 Ver en DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil. el proceso de declaración”, Madrid; 2000;páginas 20 y siguientes. González García, J.M.; “Los procesos declarativos y el régimen de su adecuación”, enlos procesos declarativos; Madrid 2000; páginas 120 y siguientes. Aragoneses Martínez, S.; “Los procesosdeclarativos ordinarios”; Madrid; 2000; páginas 15 y siguientes.69 Relacionado con el artículo 117.3 de la Constitución del Estado.70 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Introducción, parte general yprocesos declarativos ordinarios; quinta edición; Editorial Civitas; 2002; página 589.71 Bajo la vigencia de la LEC de 1881 era posible distinguir dentro de los procesos declarativos ordinarios lossiguientes procesos: de mayor cuantía; de menor cuantía; de cognición y el de incidentes.


171

Materia: El artículo 249 enumera en sus ocho apartados las materias que hande decidirse en juicio ordinario, cualquiera sea la cuantía del procedimiento72.Por su parte, el artículo 250 señala en sus once apartados las materias objeto dejuicio verbal, cualquiera sea su cuantía73.

Cuantía:74 Junto con enumerar las materias que son objeto de cada juicio, lasdos disposiciones antes aludidas disponen una limitación cuantitativa. Enefecto, todas aquellas materias cuya tramitación no esté expresamente sometidaal juicio ordinario y cuya cuantía no exceda de 3000 euros, será objeto de juicioverbal. Por su parte, serán objeto de juicio ordinario todas aquellas materiascuya cuantía exceda de la cantidad antes mencionada y aquellas cuyo interéseconómico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo.Ahora bien, el artículo 251 dispone que la cuantía se determinará conforme alinterés económico de la demanda, el que se calculará de acuerdo a un conjuntode reglas que el mismo precepto establece.Importante resulta destacar que es el actor quien debe fijar la cuantía en la de-manda y será la contraparte o bien el propio tribunal de oficio quien controle laexactitud de ella75.

2 EN PARTICULAR

2.1 El juicio ordinario

La estructura de este juicio puede resumir en el siguiente esquema:

Período de discusión (fase alegatoria):– Demanda.– Contestación y eventual reconvención.– Audiencia previa al juicio76.

Periodo de prueba (fase probatoria):– El juicio.

Periodo de sentencia (fase resolutiva):– Diligencias finales– Sentencia.

72 A título de ejemplo: demandas relativas: al arrendamiento de predios urbanos y rústicos; sobre protección dederechos honoríficos; sobre propiedad industrial; etc.73 A título de ejemplo: las demandas relativas: a la recuperación de la posesión de una finca dada en arrenda-miento; juicios de alimentos; interdictos posesorios; etc.74 Ver Real Decreto Nº 1417/2001.75 Ver artículos 254 y 255.76 Al tratar más adelante la audiencia previa al juicio daremos las razones por las cuales hemos preferido tratarladentro del período de discusión, no obstante que por su naturaleza no es susceptible de ser analizada con exacti-tud en ninguno de estos tres períodos.


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2.1.1 P e r í o d o d e d i s c u s i ó n

2.1.1.1 La Demanda

a) Concepto: la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española no ha definido lo que esla demanda. Sin embargo, en su artículo 399 apartado 1º se refiere a ella en lossiguientes términos “el juicio principiará por demanda…”. Dicho precepto sólomenciona una de las funciones de la demanda, cual es dar inicio al proceso; perono podemos olvidar que en si ésta contiene una manifestación de la voluntad deun de las partes que se traduce en la pretensión procesal, esto es, el ejercicio de laacción. Es por ello que consideramos precisa la definición que nos da el profesorDevis Echandía, para quien la demanda es el “acto de declaración de voluntadintroductiva y de postulación, que sirve como instrumento para el ejercicio de laacción y la afirmación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de lavoluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, enun caso determinado”77.

b) Requisitos: el artículo 399 dispone que la demanda debe contener78:la individualización de las partes;la individualización del procurador o abogado;la determinación del órgano jurisdiccional;los fundamentos de hecho y de derecho; ypeticiones claras y precisas.

c) Documentos que se deben acompañar: los artículos 264, 265 y 266 señalan losdocumentos que se deben acompañar a la demanda. Al respecto, la ley los clasifica en:

Documentos procesales:El poder notarial conferido al procurador, siempre que éste intervenga y larepresentación no se otorgue apud acta o goce del beneficio de asistencia ju-rídica gratuita79.Los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya.Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, aefecto de competencia y procedimiento.

77 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones”, en: RevistaIberoamericana de Derecho Procesal, abril- junio de 1966, p. 68.78 Ver artículo 155 relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas porprocurador.79 El artículo 24.1 señala que “el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estarautorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya deconocer el asunto”.


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Si hubo reclamación administrativa previa, deben acompañarse el documentopor el cual se notifica a la parte la resolución denegatoria o el recibo queacredita la presentación de la reclamación.

Documentos relativos al fondo del asunto:Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial quepretenden.Los medios e instrumentos de prueba enumerados en el artículo 299 apartado 2º80.

Certificaciones sobre asientos registrales, actuaciones o expedientes de cual-quier clase.Dictámenes periciales en que las partes apoyan su pretensiónInformes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmentehabilitados, relativos a los hechos en que las partes fundan su pretensiones.La razón por la cual la Ley ha exigido la presentación de estos documentoscon la demanda es porque se trata de pruebas preconstituidas81. La presenta-ción de estos documentos conjuntamente con la demanda no constituye unaobligación para las partes, sino que una carga procesal. Lo dicho es de la ma-yor importancia pues la sanción por su no presentación es la preclusión y nola inadmisibilidad de la demanda, o sea, las partes no podrán presentar di-chos documentos en otra etapa procesal. La jurisprudencia del Tribunal Su-premo ha sentado este principio en varias oportunidades82

d) Estudio de admisibilidad de la demanda: presentada la demanda al tribunal, éstedebe hacer un estudio de los diversos presupuestos procesales y decidir por medio deuna resolución si la admite o no a tramitación83.

Admitida a tramitación, la demanda produce los siguientes efectos:

Efectos procesales: la litispendencia.La resolución que da traslado a la demanda tiene dos funciones vitales: por una parte,poner los antecedentes en conocimiento de la contraparte; y por otra, incorpora altribunal a la relación privada que existe entre las partes, consolidándose la relaciónprocesal. Esto último produce importantes consecuencias jurídicas84.

80 Instrumentos de reproducción de palabra, imagen o sonido; instrumentos que permitan archivar y conocerdatos o cifras matemáticas que tengan interés en el proceso.81 DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil”, el proceso dedeclaración; Editorial centro de estudios Ramón Areces, 2000, p. 247.82 Ver por ejemplo STS de 15 de marzo de 2001 (RJ 3980); STS de 6 de marzo de 1990 (RJ 1671).83 El artículo 403 apartado 1º dispone que “las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causasexpresamente previstas en esta ley”.84 El artículo 411 dispone que “la alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto aldomicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y lacompetencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia”. Elartículo 412.1 dispone que “establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en sucaso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente”.


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Efectos materiales:Son de carácter civil y al confirmarse con la sentencia se retrotraen al momento de lademanda85.

2.1.1.2 Emplazamiento

a) Concepto: el profesor Miguel Fenech sostiene que el emplazamiento es el “actoprocesal en virtud del cual se notifica a una parte el plazo concreto durante el quepodrá realizar una conducta consistente en ejecutar su derecho a conocer la de-manda y a defenderse”86.En Roma el emplazamiento estaba dado por la “in ius vocacio”, actuación proce-sal que operaba en el procedimiento legis actiones, fase in iure87.

b) Notificación: el artículo 404 dispone que “el tribunal…, dictará auto admitiendola demanda y dará traslado de ella al demandado…”. La forma como se debe lle-var a cabo esta actuación está regulado por el artículo 152 que dispone en suapartado 1º que “los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Se-cretario Judicial..., tales actos se efectuarán materialmente por el propio Secreta-rio Judicial o por el funcionario que aquel designe, y en alguna de las formas si-guientes, según disponga esta ley:Nº 2: Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o

cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de larecepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado;

Nº 3: entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya denotificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o de la cédula de citación o empla-zamiento”88.

85 A título de ejemplo tenemos el artículo 1100 del Código Civil respecto a la constitución en mora del deudor;artículo 1973 del Código Civil como causal de interrupción de la prescripción; etc.86 FENECH, MIGUEL; Derecho Procesal Civil, Madrid, 2ª ed, 1986, p. 115.87 Sobre la evolución histórica del emplazamiento en Roma, ver J. Iglesias, Derecho Romano, Barcelona:Editorial Ariel, 1953, vol I, p. 136 y ss.88 La cédula debe individualizar al tribunal, a la persona citada y el objeto de la citación señalando lugar, día yhora en que debe comparecer.


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c) Plazo: el artículo 404 dispone que el plazo de contestación que se le dará aldemandado será de veinte días89.

Para el cómputo de los plazos establecidos en la ley de enjuiciamiento debentenerse presente a lo menos las siguientes normas:Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles90.Las actuaciones del juicio se practicarán en los términos o dentro de los plazos señala-dos para cada una de ellas. Cuando no se fije plazo concreto se entenderá que debenpracticarse sin dilación.Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efec-tuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo, y secontará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Los plazosque concluyan en día inhábil, se entenderán prorrogados hasta el siguiente día hábil.

2.1.1.3 Actitudes del demandado

El demandado frente al emplazamiento puede tomar dos actitudes:

a) Inaccionar: si el demandado no acude al llamamiento formal que el tribunal leestá haciendo, continuará el juicio en su rebeldía. El artículo 496.1 señala que“será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fe-cha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento”. Por otra parte, elapartado 2º del mismo precepto dispone que “la declaración de rebeldía no seráconsiderada como allanamiento91 ni como admisión de los hechos de la deman-da…”92. Como señala el profesor Montero Aroca “la rebeldía implica una resis-tencia implícita”93.La resolución que declara la rebeldía se le notificará al demandado por correo si

su domicilio es conocido, o por edictos si no lo fuera94. Las restantes resoluciones que

89 Resulta curioso que la LEC no establezca un régimen de emplazamiento por medio del cual se pudiere prorro-gar el plazo para contestar demandas o rendir pruebas frente a demandados que tuvieren que ser notificados fueradel territorio jurisdiccional del tribunal o bien fuera del territorio de la República, ya que no sería justo porejemplo que tenga el mismo término de emplazamiento un demandado que sea notificado en alguna localidad dela Comunidad Autonómica de Andalucía para contestar su demanda en un tribunal ubicado dentro de la Comu-nidad Autonómica de Cantabria; que otro demandado el cual tenga domicilio y sea notificado en Navarra. Así lohan entendido varios sistemas legislativos, como el de Chile y el de México por ejemplo, que consagran en suartículo 250 y 134 de sus códigos de procedimiento civil, respectivamente, la posibilidad que se aumente másallá del término legal el plazo para efectuar las mencionadas actuaciones procesales.90 Son días hábiles todos los del año, excepto los domingo, los días de fiesta nacional y los festivos a efectoslaborales en la respectiva Comunidad Autónoma.Se entienden por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo la leydisponga otra cosa.91 Es importante tener presente que en alguna oportunidad la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentó ladoctrina de que “…la no contestación de la demanda implica, en efecto, un allanamiento tácito a los hechos de lademanda…”. Ver STS de 22 de septiembre de 1990 (RJ 6901).92 Ver STS de 8 de mayo de 2001 (RJ 7378).93 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA. Op. cit., p. 204.94 El edicto se publica en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado.


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se dictaren en el transcurso del proceso no se le notificarán, a excepción de aquellaque ponga fin al proceso95.

Ahora bien, diferente es la situación si el demandado comparece y no contestala demanda, pues en ese caso –muy excepcional por cierto–, éste no caería en rebeldía,pues se estaría apersonando jurídicamente ante el tribunal.

Es importante tener presente que comparecer ante el tribunal no constituye unaobligación sino una carga legal, o sea, el demandado no será jamás compelido por la fuerzaa hacerlo y la sanción no es otra que la preclusión. Es por ello que Goldshmidt definía larebeldía como la “no comparecencia y el no desembarazarce de una carga”96.b) Accionar: El demandado frente a la pretensión del actor puede tomar varias

actitudes que expresará en un escrito llamado contestación. Veamos las diferentesposibilidades.

2.1.1.4 Contestación de la demanda

La contestación a la demanda es el “acto de postulación del demandado por el que sereconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tenor de la prueba y sesolicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o desestimación, total o parcial, de lapretensión”97.

Este escrito deberá cumplir con los requisitos de forma establecidos para lademanda y, en general, de todo acto alegatorio98.

Como ya se dijo, el artículo 404 dispone que dentro del término de veinte días apartir del emplazamiento debe contestarse la demanda. La principal función que tieneel escrito de contestación es poder oponer las excepciones procesales y materiales quecorrespondan.

Las actitudes que puede tomar el demandado a través de la contestación son lassiguientes:

allanarse a la demanda;deducir alegaciones o defensas;oponer excepciones procesales y/o materiales;formular reconvención.

95 Ver STS de 26 de febrero de 2002 (RJ 2417).96 GOLDSCHMIDT, J.. Derecho Procesal Civil, Madrid, 1956, p. 208.97 GIMENO SENDRA, VICENTE; et al; Op. cit.; pp. 3-58.98 El artículo 405 dispone que “en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para éstaen el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretenciones del actor, alegan-do las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de accio-nes, lo manifestará así, expresando las razones de inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestaciónsu allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunalpodrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que lesean perjudiciales. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepcionesprocesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obsten a la válida prosecución y término delproceso mediante sentencia sobre el fondo”. El artículo 399 se refiere a la demanda y su contenido.


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a) Allanamiento a la demanda

El profesor Peréz Daudí define el allanamiento como “el acto procesal del demandadoque consiste en la declaración de voluntad admitiendo las pretensiones formuladas porel demandante con la intensión de poner fin al proceso”99. Digamos desde ya que ellono significa que al juez se le imponga la obligación de fallar conforme a lo que diga eldemandado, pero sí se produce una importante consecuencia jurídica cual es que eltribunal dictará sentencia sin necesidad de que se prueben hechos100, pues como señalaGoldschmidt esta institución descansa en el principio dispositivo101. El artículo 405.1establece que el allanamiento puede ser total o parcial102.

b) Alegaciones o defensas

Consisten en la total negación de los hechos y del derecho que reclama el actor. Es poreso que en definitiva se habla de defensa y no de oposición, ya que el demandado nohace otra cosa que limitarse a negar los hechos que fundamentan la pretensión.

c) Excepciones procesales y/o materiales

Siguiendo a Carlos Anabalón Sanderson las excepciones son todos aquellos “mediosde defensa que le asisten a las partes para contradecir, enervar o aniquilar los mediosde ataque del demandante”103.

El artículo 405.3 de la LEC dispone que tanto las excepciones procesales comolas excepciones materiales deben oponerse en el mismo escrito de contestación dedemanda104.

Excepción a dicha regla lo constituyen las relativas a la falta de jurisdicción ycompetencia las cuales deben oponerse en otra oportunidad procesal105.

99 PÉREZ DAUDÍ, VICENTE. El allanamiento en el proceso civil, Bosch, 1º edición, 2000, p. 25.100 “A confesión de parte, relevo de prueba”.101 GOLDSCHMIDT, J.; Op. cit., p. 197.102 Ver STS de 20 de febrero de 2001 (RJ 2238).103 ANABALÓN SANDERSON, CARLOS. El juicio ordinario de mayor cuantía; Santiago: Editorial Jurídica deChile; 1954; p. 175.104 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil termina con la antigua distinción entre excepciones dilatorias y perentorias.105 En efecto, las excepciones procesales relativas a la jurisdicción y a la competencia deben oponerse antes de la contesta-ción de la demanda por medio de la declinatoria. Al respecto el artículo 63 dispone que ésta se deberá proponer ante elmismo tribunal que esté conociendo del asunto y al que se le considere carente de jurisdicción o de competencia. Elartículo 64 dispone que la declinatoria debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar lademanda, o en los primeros cinco días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que searesuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal.El inciso segundo del artículo 63.1 dispone que “también se propondrá declinatoria para denunciar la falta decompetencia de todo tipo...”. comentando este inciso los profesores Andrés de la Oliva Santos e Ignacio Diez-Picazo Jiménez señalan que sólo hay que entenderla respecto de la competencia territorial, pues basados en losarículos 257.2 y 725.1 consideran que “la declinatoria no es el instrumento apropiado para el tratamientoprocesal de la competencia funcional”.


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(1) Excepciones procesales

i) Concepto:El profesor Díez–Picazo Giménez las define como aquellas “alegaciones en las que eldemandado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto procesal, la existencia dealgún óbice procesal, o la falta de requisitos de algún acto procesal en concreto”106.

ii) Enumeración:El artículo 416.1 efectúa una enumeración no taxativa señalando una serie de presu-puestos procesales cuya inexistencia impide “la válida prosecución y término delproceso mediante sentencia sobre el fondo...”107:

falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases;cosa juzgada o litispendencia;falta del debido litisconsorcio;inadecuación del procedimiento;defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconven-ción, por falta de claridad o presición en la determinación de las partes o dela petición que se deduzca.

iii) Examen de las cuestiones procesales:El artículo 417 dispone que el tribunal examinará y resolverá las excepciones que seopongan en la contestación, al momento de llevarse a cabo la audiencia previa aljuicio108. Si fueren varias las excepciones opuestas, el tribunal deberá pronunciarserespecto de ellas dentro de los cinco días siguientes a la audiencia.

(2) Excepciones materiales

Las excepciones materiales o de fondo son aquellos hechos nuevos de carácter impeditivo,extintivo o excluyente que el demandado trae al proceso con el objeto de que el tribunaldesestime la pretensión del actor. Como ya se dijo deben oponerse en el escrito de contesta-ción a la demanda y su examen y resolución quedará para sentencia definitiva.

106 DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; op. cit. p. 262.107 Creemos que es una enumeración meramente enunciativa por dos razones: primero que todo por los términosusados por el legislador en el artículo 416: “...en especial...” y además, porque el artículo 425 es claro al señalarque “la resolución de circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallen comprendidas enel artículo 416, se acomodará en las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas”.108 La ley ha establecido una serie de reglas en los artículos 418 y siguientes relativas al orden en que se exami-narán y resolverán las excepciones cuando se opongan dos o más de ellas.


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d) La Reconvención

(1) Concepto:El profesor Valentín Cortés Domínguez define la reconvención como aquella “demandaplanteada por el demandado en el proceso pendiente contra el actor, mediante la cualdeduce una acción independiente para su resolución con autoridad de cosa juzgada”109.

La reconvención no es un medio de defensa para el demandado, sino que por elcontrario, es el móvil por medio del cual éste ataca a su demandante. He ahí queFederico Rodríguez Solano diga con tanta exactitud que “el objeto principal de lareconvención consiste, no simplemente en destruir, deshacer, debilitar o enervar lademanda, o aminorar o restringir sus efectos, sino más bien en obtener la condena deldemandante u obligarle a entregar alguna cosa u cumplimentar una obligación, sinperjuicio del resultado de las pretensiones formuladas por el actor”110. Con ello, eldemandado amplía el objeto del proceso ya que lo que está haciendo en definitiva esformular una nueva pretensión, respecto de la cual el órgano jurisdiccional deberápronunciarse. Como señala Montero Aroca “si el demandado pide algo más que lamera absolución, y siempre que ese algo más no esté implícito en la absolución, esta-remos ante una reconvención”111.

(2) Requisitos:i) Momento procesal: el artículo 406.1 dispone que “al contestar la demanda,

el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión opretensiones que crea le competen respecto del demandante…”112.

ii) Forma y contenido del escrito: el apartado 3º del artículo 406 dispone que“la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se aco-modará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La recon-vención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que sepretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos113. Enningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del de-mandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión opretensiones de la demanda principal”.

iii) Competencia: el artículo 406.2 dispone que “no se admitirá la reconvencióncuando el juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materiao de la cuantía…”.

109 CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR; Op. Cit., p. 203.110 RODRÍGUEZ SOLANO, FEDERICO; “La demanda reconvencional en la legislación española”, en Revista deDerecho Procesal, Madrid: 1950, Nº 2, p. 223.111 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA, op. cit., p. 218.Esta teoría ha sido recogida por el Tribunal Supremo en varias oportunidades. Así, ver por ejemplo STS de 2 deoctubre de 2001 (RJ 7534); STS de 16 de julio de 2001 (RJ 5432).112 Esta disposición debemos relacionarla con el artículo 400 que se refiere a la preclusión de la alegación dehechos y fundamentos jurídicos, ya que la presentación de demanda reconvencional no constituye una obligaciónpara el demandado, sino que una carga legal.113 Ver STS de 16 de octubre de 1999 (RJ 7331).


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iv) Conexión: sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre suspretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Ahora bien, sa-ber en qué consiste esa conexión entre la reconvención y la acción principales un aspecto fundamental que la Ley no ha resuelto. Al respecto, hay auto-res que sostienen que la respuesta está en la acumulación subjetiva de ac-ciones consagrada en el artículo 72.Nosotros nos adherimos a la tesis de Faustino Cordón que sostiene que laconexión se refiere a la “causa de pedir” de ambas escritos alegatorios114.

v) Procedimientos homogéneos: el precepto antes señalado dispone que “no seadmitirá la reconvención…cuando la acción que se ejercite deba ventilarseen juicio de diferente tipo o naturaleza”.

vi) Legitimado pasivo: la demanda reconvencional podrán dirigirse tanto con-tra el demandante de la acción principal, como contra los litisconsortes vo-luntarios o necesarios considerados por quien intenta la reconvención115.

(3) Efectos:− La reconvención se tramitará en el mismo procedimiento que la deman-

da principal, y se resolverán por medio de la misma sentencia.− El plazo para contestar la reconvención es de 20 días a partir de su no-

tificación.

2.1.1.5 Audiencia previa al juicio

a) Advertencia:Al comenzar el análisis del juicio ordinario dimos una estructura general de cómo sedesarrolla en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil este proceso declarativo, para locual seguimos la clásica distinción dada por Carnelutti respecto a las fases del proce-so: discusión, prueba y sentencia.

La materia que trataremos a continuación no podríamos encuadrarla, en estricto ri-gor, en ninguno de los períodos antes mencionados, toda vez que contiene elementos yfinalidades tanto de naturaleza alegatoria como probatoria. Sin embargo, para una mejorcomprensión, hemos decidido incluirla dentro del período de discusión ya que considera-mos que la audiencia previa es ante todo el medio o la fórmula que ha adoptado el legisla-dor para depurar todas aquellas impurezas y escollos que los escritos de alegación presenta-dos por las partes han dejado en el procedimiento, fijando de manera precisa laconcurrencia de los diversos presupuestos procesales116. Es el verdadero “colador” quepermitirá traer al juez la esencia de las pretensiones invocadas, permitiendo que al mo-

114 CORDÓN MORENO, FAUSTINO; ARMENTA DEU, TERESA; MUERZA ESPARZA, JULIO; TAPIA FERNÁNDEZ, T.;“Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”; Volúmen I; Editorial Aranzadi; 2001; p. 1357.115 El artículo 407 dispone al respecto que “la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no deman-dantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por surelación con el objeto de la demanda reconvencional”.116 Lo dicho es sin perjuicio de las demás finalidades que tiene la audiencia previa y que veremos en las páginassiguientes.


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mento de producirse el clímax de la inmediación, o sea, en la prueba, el juez pueda llegarcon facilidad y celeridad a la tan ansiada certeza de los hechos.

b) Desarrollo de la audiencia:

(1) Convocatoria: El artículo 414 dispone que “una vez contestada la deman-da y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes,el tribunal, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, quehabrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria”.

(2) Sujetos intervinientes: i) Las partes; ii) Abogado patrocinante y procurador117.

(3) Comparecencia: es el hecho básico que determinará la celebración de laaudiencia. Al respecto, la LEC distingue diversas situaciones:

i) Sobreseimiento del proceso:− No comparece ninguna de las partes118.− Sólo concurre el demandado y no alega interés legítimo

en aras de continuar el procedimiento para llegar asentencia sobre el fondo.

− Cuando falte el abogado del demandante y éste no ale-gare interés en que continúe el procedimiento para lle-gar a sentencia de fondo.

ii) Celebración de la audiencia:− Concurrencia de ambas partes cumpliendo los requisi-

tos legales.− Sólo comparece el demandante.− Sólo comparece el demandado y éste muestra interés en

continuar el procedimiento hasta sentencia de fondo.

c) Características:− La audiencia se realiza después de la contestación de la demanda, y en su

caso de la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes.− El tribunal está obligado a convocarla.− Es un acto público, oral y de inmediación.

117 El apartado 2º del artículo 414 dispone que “las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas deabogado. Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino através de su Procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrierenpersonalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia”.118 Se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, dictará auto de sobreseimiento delproceso, ordenando el archivo de las actuaciones.


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d) Objeto y finalidad de la audiencia previa:El artículo 414.1 inciso 2º dispone que “esta audiencia se llevará a cabo, conforme a loestablecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partesque ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a laprosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con preci-sión dicho objeto y los extremos, de hecho o de Derecho, sobre los que exista controversiaentre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba”.

En base a lo prevenido en la disposición antes transcrita y siguiendo a ManuelOrtells Ramos119, agruparemos las finalidades de esta audiencia en cuatro grupos:

(1) Soluciones autocompositivas del litigio:El artículo 414 señala que la primera finalidad que tendrá la audiencia será la deponer fin al proceso a través del acuerdo de las partes120. Para estos efectos, el juezcomprobará si subsiste la controversia entre ellas, y en el caso que exista, actuarácomo amigable componedor, o sea, acudirá a ellas para saber si tienen interés enconcluir amistosamente el litigio121.

Materializada la conciliación o autorizado el contrato de transacción el juezdictará sentencia dando por terminado el proceso.

El juez tendrá que examinar si operan estas soluciones autocompositivas nosólo al inicio de la audiencia, sino que también, como lo veremos en otro momento, enla última fase de la misma122.

(2) Debate y resolución sobre impedimentos y presupuestos procesales:Si concluida la etapa anterior no se ha logrado que las partes pongan término alproceso por mutuo acuerdo, el tribunal procederá a cumplir la segunda gran funciónde la audiencia previa llamada por algunos como la “función saneadora del proce-so”123. Esta consiste fundamentalmente en resolver todas las cuestiones procesales quetanto el tribunal de oficio, o las partes en sus escritos de alegación hayan formulado yque pudieren constituir una traba para el juez a la hora de dictar sentencia de fondo.

119 ORTELLS RAMOS, MANUEL; “Derecho Procesal Civil”, Editorial Aranzadi, 2ª edición, 2001, p. 647 y ss.120 Como señala el profesor Fairén Guillén “ese es el espíritu, la filosofía que debe dominar al proceso civil. el exceso develocidad procesal puede conducir a situaciones jurídico -materiales impregnadas, a su vez, de odio, de apertura al campoincluso de la autodefensa”. Ver su obra “La audiencia previa”, Editorial Civitas, 2000, página 104.Por otra parte, es importante señalar que el artículo 263 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoaméricacontempla conciliación necesaria antes de la iniciación de cualquier proceso.121 Los “equivalentes jurisdiccionales” que pueden operar en el caso que las partes quieran finalizar el litigio son:la transacción y la conciliación. La primera de ellas consiste en un contrato extrajudicial que las partes celebrancon el objeto de terminar un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.La conciliación en cambio, opera exclusivamente en sede judicial y constituye una actuación procesal que el juezno puede soslayar en ningún momento del proceso.122 Ver artículo 429.1.123 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op. cit., p. 229.


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Al respecto, la LEC se ha preocupado de regular rigurosamente la forma y el or-den en que el tribunal conocerá y resolverá las diferentes excepciones procesales124:

i) Conocimiento y resolución en la audiencia previa:− Aquellas relativas a la falta de capacidad y/o representación que sean subsa-

nables125.− Acumulación inicial de pretensiones (art. 419).− Falta del debido litisconsorcio admitido por el demandante (art.420.1).− Excepción de litispendencia o cosa juzgada (art. 421.1)− Inadecuación del procedimiento tanto por cuantía como por materia (arts.

422 y 423).− Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión (art. 424).− Otras excepciones procesales análogas (art. 425).

ii) Conocimiento y resolución después de la audiencia previa126:− Falta del debido litisconsorcio a la que se opone el demandante, cuando así

lo aconseje su dificultad o complejidad.− La excepción de litispendencia o cosa juzgada, cuando así lo aconseje su di-

ficultad o complejidad (art. 421.3).− Inadecuación del procedimiento por razón de la materia cuando, dada su

complejidad, sea aconsejable posponer su resolución (art. 423.3).

(3) Definitiva fijación de los hechos controvertidos:Una vez resueltas todas las excepciones propuestas, las partes tienen la posibi-

lidad de realizar las siguientes actuaciones procesales:

i) Ampliación de los escritos alegatorios:Usamos la palabra “ampliación” para englobar los siguientes actos:− Alegaciones complementarias y aclaratorias127.

124 El orden que da la ley para el conocimiento de estas excepciones es el mismo que daremos al enumerarlas.Por otra parte, su vista será oral.125 El artículo 418 dispone que “cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en laaudiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podránsubsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superiora diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.Cuando el defecto o falta no sean subsanables o corregibles o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido sedará por concluida la audiencia y se dictará auto poniendo fin al proceso…”.126 El artículo 417.2 dispone que “cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstan-cias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en unmismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en lamisma audiencia”.127 Teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 412.1 que trata la prohibición del cambio de demanda,podríamos sostener que existe una contradicción legal. Sin embargo, ello no ocurre en realidad pues dichoprecepto nos está dando la regla de oro en cuanto a que establecido el objeto del proceso y del debate, éste nopuede ser modificado o alterado. Como es sabido la excepción confirma la regla y en tal sentido el mismoartículo 412.2 dispone que “lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad deformular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley”. Por su parte, el artículo


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− Presentación de hechos nuevos: siempre que hayan acaecido o se tenga no-ticia de ellos antes de la audiencia (art. 286).

ii) Pronunciamiento de las partes sobre los documentos presentados por la contraparte:Las partes deberán pronunciarse en la audiencia sobre los documentos de la partecontraria declarando si los admiten, reconocen, impugnan o si desean proponer pruebapara probar su autenticidad. En igual forma se pronunciarán sobre los dictámenespericiales que se hayan traído al proceso.

iii) Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata:El artículo 428 dispone que “en su caso, la audiencia continuará para que las partes osus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad ydisconformidad de los litigantes.

A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes oa sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin allitigio”. “Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al aparta-do anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedasereducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro deveinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia”.

(4) Proposición y admisión de la prueba:Si nuevamente no existiera voluntad de las partes para poner fin al litigio, el tribunaldará curso a la audiencia llamándolas para que propongan la prueba que utilizarán enel juicio para probar los hechos controvertidos128. Ahora bien, propuestos los mediosde prueba, entran en juego las potestades de dirección que la nueva L.E.C. ha dado aljuez, ya que éste deberá hacer un análisis tendiente a determinar si los hechos contro-vertidos serán susceptibles de ser esclarecidos por los medios propuestos; y en laeventualidad que no estuviere conforme con ellos “lo pondrá de manifiesto a las partesindicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficien-cia probatoria.

Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorioscuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuyapráctica considere conveniente”129. 426.1 dispone que “en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentosde éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto decontrario”.128 La LEC no señala que las partes deban solicitar al tribunal que reciba la causa a prueba, y tampoco hacereferencia a la resolución que debe dictar el juez en tal sentido. Sin embargo, es obvio que dicho trámite debeefectuarse pues constituye el momento en que se fijan los hechos controvertidos que serán objeto de prueba.129 Es importante resaltar dos aspectos en este apartado del artículo 429. Primero que todo, lo que constituye unaobligación para el juez es advertir a las partes que ciertos hechos no serán probados de manera satisfactoria conlas pruebas que proponen; y no la facultad que tiene de señalarles pruebas que pudieren ser convenientes en elproceso. Por otra parte, no es obligatorio para las partes complementar sus proposiciones de prueba en base a lapropuesta que el juez les haga, ya que la ley usa el término “podrán” y no “deberán”, lo que reafirma la tesis de


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Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, el juez procederá a señalarla fecha del juicio.

2.1.2. P e r í o d o d e p r u e b a

2.1.2.1 El juicio

a) Citación y plazo:Fijadas de manera precisa la pruebas que se utilizarán en el juicio para probar loshechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, la audiencia previa terminará con elpronunciamiento del tribunal sobre la fecha en que se realizará el juicio130. Al respectodebemos distinguir:

(1) Regla general: dentro del plazo de un mes desde la conclusión de la audien-cia (artículo 429.2).(2) Excepción: dentro del plazo de dos meses desde la conclusión de la audien-cia, cuando toda la prueba o gran parte de ella hubiera de realizarse fuera dellugar en que tenga su sede el tribunal que conozca del pleito131.El legislador ha querido que el juicio se lleve a cabo en una sola sesión en el

día fijado por el tribunal. Sin embargo, cuando por motivos excepcionales relativos ala prueba que debe rendirse no se pudiera llevar a cabo en una sola sesión, se dejaráconstancia en la citación que despache el juez132.

El artículo 432.1 dispone que “…las partes comparecerán en el juicio repre-sentadas por procurador y asistidas de abogado”133.

b) Finalidad del juicio:(1) Practicar pruebas:

El artículo 431 señala que el objeto del juicio será practicar las siguientes prue-bas:134

− Interrogatorio de partes;

que las potestades del juez sólo son de dirección y jamás será él quien determine o imponga a las partes losmedios de prueba a utilizar en el proceso.130 Ello no obstante que con posterioridad a la fijación de la fecha del juicio acaeciera fuerza mayor u otromotivo de análoga entidad que impida a una o a ambas partes asistir al juicio, caso en el cual, se podrá presentaruna nueva solicitud pidiendo que el tribunal fije nueva fecha para la celebración del juicio.131 Para que opere esta modalidad deben concurrir dos requisitos: solicitud de parte y acuerdo. Si bien es eltribunal el encargado de fijar la fecha del juicio por medio de una resolución, éste jamás podrá imponer de oficioa las partes el plazo de dos meses aún cuando las partes no se lo pidan y la prueba deba rendirse fuera delterritorio en que ejerce su competencia.132 El artículo 429.6 dispone que “no será necesario citar a juicio a las partes que, por sí o por medio de suprocurador, hayan comparecido a la audiencia previa”.Es lógico que a las demás personas que deban intervenir en la etapa de juicio deberá notificárseles conforme a laley su comparecencia.133 Lo dicho es sin perjuicio que en la eventualidad que se haya propuesto prueba de interrogatorio de partes, seaindispensable la intervención personal de ellas.134 Relacionar con el artículo 299 que establece los diversos medios de prueba.


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− Testimonial;− Informes orales y contradictorios de peritos;− Reconocimiento judicial;− Reproducción de palabras, imágenes y sonidos.

(2) Formular conclusiones: practicadas las pruebas, las partes formularán oral-mente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de for-ma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido odeben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. Para ello,realizarán un resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquelloshechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio.

(3) Alegar antecedentes jurídicos: sobre los cuales apoyan sus pretensiones.

c) Desarrollo del juicio:El juicio comenzará con todas aquellas eventuales objeciones relativas a la obtenciónde la prueba fijada y que pudiere constituir una vulneración de derechos fundamenta-les. Asimismo, se podrán invocar hechos nuevos de los cuales se haya conocido oacaecido después del término de la audiencia previa. Resuelto lo anterior, se procederáa la vista de la prueba, la cual quedará sujeta a lo prevenido en los artículos 299 ysiguientes de la Ley. El apartado 2º de este precepto dispone que “practicadas laspruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controver-tidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos rele-vantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.Terminadas las conclusiones, las partes pueden informar al tribunal los diversosargumentos jurídicos en que basan sus pretensiones.

2.1.2.2 La Prueba

a) En general

Como dijimos anteriormente, el artículo 433 al tratar el desarrollo del juicio nosseñala que serán aplicables para efectos de practicar la prueba lo dispuesto en losartículos 299 y siguientes. Dicha disposición da inicio al título VI del Libro II relativoa “los medios de prueba y las presunciones”. Dicho lo anterior, creemos indispensabledar a lo menos una esbozo general en torno a la regulación jurídica que el legisladorha dado a esta materia.

(1) Concepto:Siguiendo al profesor Carlos Lessona la prueba consiste en “hacer conocidos para el juezlos hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser”135.

135 LESSONA, CARLOS; “Teoría general de la prueba en Derecho Civil”; traducción de Enrique Aguilera dePaz; Instituto Editorial Reus; 4ª edición, 1957, p. 3.


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Durante muchos años se ha discutido en doctrina cuál es la función que cumplela prueba considerada en sus tres campos conceptuales, esto es, como actividad, medioy fin probatorio.

Al respecto se han planteado fundamentalmente tres teorías considerándose la másacertada aquella relativa a la búsqueda de la “certeza”136. En efecto, para obtener unasentencia favorable la parte correspondiente debe probar y provocar frente a los ojos del juezla certeza de los hechos que fundamentan su pretensión, o sea, que ellos estén de acuerdono sólo con la realidad toda en la que se presentan sino que particularmente con el Dere-cho137.

(2) Objeto:Cuando las partes efectúan sus alegaciones en el proceso, y por ende, fijan sus preten-siones, las fundamentan tanto con presupuestos fácticos como jurídicos. La prueba deestos últimos en cuanto constituyan derecho interno138 no es necesaria atendida lavigencia del principio iura novit curia en el Derecho español139.

Los presupuestos fácticos que sirven de antecedente a la tutela judicial que sepretende obtener en el proceso y respecto de los cuales exista controversia, deberánpor regla general ser siempre objeto de prueba140.

(3) Reglas generales de la nueva LEC:i) Iniciativa probatoria: las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin em-bargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebaso que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probato-rios, cuando así lo establezca la ley141.ii) Proposición y admisión de pruebas: las partes deberán en la audiencia previaproponer al tribunal todas aquellas pruebas de las que se valdrán en juicio, res-pecto de las cuales éste deberá pronunciarse sobre su admisibilidad.

136 La escuela alemana del siglo XIX consideraba que la “búsqueda de la verdad” era la función principal quecumplía la prueba procesal y en tal sentido la distinguían tanto en un sentido formal como material. FrancescoCarnelutti rompió dicho mito al señalar que la verdad es una e indivisible y si la verdad formal no está deacuerdo con la verdad material será todo menos una verdad. Además, considerar que la prueba tiene comoobjetivo la búsqueda de la verdad sería aceptar que el juez conociera incluso aquellos hechos que las partes noafirmaren o bien, que desconociera hechos respecto de los cuales ambas partes están contestes. La actividadprobatoria tiene por objeto verificar si han acaecido los hechos controvertidos más no investigar sus causas, otraescuela ha considerado que la finalidad más importante de la prueba es “convencer al juez” pues es él endefinitiva quien valora los hechos y aplica el Derecho.137 Como decían los romanos antiguos: “para ganar un juicio no basta con tener la razón, sino que también esmenester probarla, y aún más, que se la den”.138 El artículo 281.2 dispone que serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. Respecto de esteúltimo deberá probarse su contenido y vigencia, para lo cual el tribunal puede valerse de cualquier medioprobatorio establecido por la Ley.139 Relacionar con el artículo 117 de la Constitución del Estado y con los artículos 218 y 281.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil.Ver STS de 29 de junio de 1998 (RJ 5021).140 Están exentos de prueba los hechos respecto de los cuales exista plena conformidad entre las partes, salvo quela materia objeto del proceso esté fuera de la disposición de las partes. Asimismo, están exentos de prueba loshechos de pública notoriedad.141 Ver STS de 7 de diciembre de 1996 (RJ 8945).


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iii) Forma y tiempo de practicarse las pruebas: si bien cada medio de prueba po-see características propias en cuanto a su realización, la Ley ha dispuesto un co-mún denominador para todas ellas ya que exige que se practiquen contradictoria-mente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no sellevasen a efecto en la sede del tribunal.Por otra parte, el legislador ha dispuesto que por regla general las pruebas sepractiquen en unidad de acto, esto es, todas en el juicio o vista142.En cuanto al tiempo en que deben practicarse las pruebas, la nueva LEC no estable-ce ningún término probatorio, sin embargo, los límites implícitos del mismo estándados por la proposición y admisión de la prueba que se llevarán a cabo en la au-diencia previa.iv) Sistema de libre valoración: como ya se ha dicho, el legislador de la nueva leyde enjuiciamiento civil ha cambiado el criterio de valoración de las pruebas, dandopreeminencia al sistema de sana crítica por sobre el sistema de prueba tasada. Sinembargo, sería erróneo sostener que tal mutación es absoluta, pues existen aplica-ciones aisladas –no por ello de escasa importancia– en que sigue rigiendo la prue-ba legal o tasada. Es por ello que resulta más preciso hablar de sistema mixto devaloración con predominio de la sana crítica.

(4) Anticipación y aseguramiento de la prueba:Cuando exista temor fundado de que una prueba no pueda practicarse en la oportuni-dad ordinaria establecida en la ley, sea por causa de la situación de personas o delestado de cosas143, el actor antes de incoar el proceso, o bien, cualquiera de las partesdurante el curso del mismo, podrán solicitar al tribunal que ordene la práctica antici-pada de ciertos actos probatorios144.

Cuando se propusiere prueba anticipada antes del inicio del proceso, el solici-tante deberá designar la persona o personas a las que se proponga demandar en su díay serán citadas, con a lo menos cinco días de antelación para que puedan intervenir enla práctica de dichas pruebas. Si la demanda no se entablare dentro de los dos mesessiguientes de practicada la prueba, ésta carecerá de todo valor. Toda prueba realizadaanticipadamente no obsta a que con posterioridad pueda proponerse y admitirse nue-vamente la realización del mismo acto probatorio.

Las medidas de aseguramiento de la prueba son aquellos medios que la ley hadado a los litigantes, para que éstos puedan prevenir la alteración o destrucción, sea

142 Excepcionalmente podrán practicarse pruebas con anterioridad al juicio cuando no sea posible llevarlas acabo en la vista. Para ello el tribunal deberá dictar una providencia, con a lo menos cinco días de anticipación,fijando día y hora de su realización.143 El Tribunal Constitucional ha señalado que los requisitos que deben concurrir en la anticipación de la pruebaen materia criminal son: a)”que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos en el díade la celebración del juicio oral”; b) que sea formulada ante la única autoridad dotada de la suficiente indepen-dencia para generar actos de prueba…”; c) que se garantice la contradicción…; y d) la diligencia sumarial serepita como prueba en el juicio oral…”. Ver STC 153/1997 de 29 de septiembre.144 La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil sólo consagraba esta institución para la prueba testimonial.


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por causas humanas o naturales, de ciertos objetos materiales o estado de cosas sobrelos que recaerá la prueba.

(5) Medios de prueba y orden para su práctica:El artículo 299 dispone que los medios de prueba son:

− Interrogatorio de las partes;− Documentos públicos;− Documentos privados;− Dictamen de peritos− Reconocimiento judicial;− Interrogatorio de testigos;− Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los

instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos,cifras y operaciones matemáticas, relevantes para el proceso;

− Otros medios de prueba que produzcan certeza sobre hechos relevantes.En cuanto al orden que debe seguirse en la práctica de estas pruebas, el artículo

300 dispone que salvo que el tribunal, de oficio o a petición de parte, acuerde otrodistinto, las pruebas se practicarán en el siguiente orden: interrogatorio de las partes;interrogatorio de testigos; dictamen pericial; reconocimiento judicial y finalmente lareproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos.

b) En particular

A continuación analizaremos los diferentes medios de prueba que consagra la nuevalegislación y sus aspectos más sobresalientes.

Para el profesor Jaime Guasp medio de prueba es “todo aquel elemento que sir-ve, de una u otra manera, para convencer al juez de la existencia o inexistencia de undato procesal determinado”145.

(1) Interrogatorio de partes

El interrogatorio de partes constituye el nuevo medio probatorio establecido por la LEC

sustitutivo de la confesión judicial146, relativo a las declaraciones que las partes hacen sobrehechos de relevancia de los que tienen noticia con el objeto de otorgar convicción judicial.

145 GUASP, JAIME; Op. cit.; p. 364.146 Ver el excelente artículo de la profesora Andrea Planchadell Gargallo sobre “La prueba de interrogatorio delas partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, publicada en la Revista de Derecho Procesal; Nº 2,Madrid, 2000.Nos señala que una de las características fundamentales de este nuevo medio probatorio es que abandona el rigor forma-lista de la confesión, “desapareciendo, como muestra de ello, la necesidad de prestar juramento para avalar la declaraciónrealizada”. En este respecto, no podemos olvidar lo que ocurría bajo la vigencia de la LEC de 1881 en que se confundíandos conceptos diversos: el juramento y la confesión. Esta última podía llevarse a cabo de dos maneras: bajo juramento


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Los artículos 308 y siguientes nos permiten diferenciar dos categorías de inte-rrogatorio:

a) Interrogatorio de personas naturales:i) Declaración de parte contraria.ii) Declaración del colitigante.iii) Declaración de tercero.

b) Interrogatorio de personas jurídicas:i) De Derecho público.ii) De Derecho privado.

El artículo 302 dispone que las preguntas que se efectúen en la práctica de esta pruebase harán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. Inme-diatamente después de formuladas el tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad entanto respondan a los hechos controvertidos que se deben probar.

El declarante tiene tres cargas en el cumplimiento del interrogatorio: compare-cer; declarar y responder por sí mismo sin utilizar borrador de respuestas. Las res-puestas deben ser afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de laspreguntas, serán precisas y concretas.

Importante resulta destacar que la nueva Ley siguiendo los sistemas procesalesmás modernos ha consagrado un sistema de interrogatorio cruzado, esto es, una vezcontestadas las preguntas de la parte que solicito el interrogatorio, pueden tanto eltribunal como las demás partes formular nuevas preguntas en aras de lograr unamayor exactitud y espontaneidad a las declaraciones que se hayan efectuado.

En cuanto al valor probatorio del interrogatorio de partes, tienen aplicación enesta materia tanto el sistema legal como el de libre convicción. En efecto, el artículo316.1 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la senten-cia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si enellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudi-cial”147. El apartado 2º del mismo precepto señala que “en todo lo demás, los tribuna-les valorarán las declaraciones de las partes y de las personas…según las reglas de lasana crítica…”.

decisorio, por medio del cual quedaban fijados los hechos según lo declarado por la parte, o bien, bajo juramento indeciso-rio en que la declaración sólo hacía prueba respecto de los hechos que perjudicaran al declarante y no respecto de los quelo beneficiaran. La nueva Ley suprime el juramento derogando las normas relativas a la confesión que trataba tanto elCódigo Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.147 Relacionar con los artículos 304 y 307 que disponen igual sanción cuando el declarante no concurre alinterrogatorio o bien, no declara.


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(2) La prueba documental

Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer el documento es “un objeto, por tanto, algomaterial, de naturaleza real, en el que consta por escrito una declaración de voluntadde una persona o varias, o bien la expresión de una idea, pensamiento, conocimiento oexperiencia”148.Dentro de la amplia clasificación que podría hacerse de los documentos, tanto elCódigo Civil (artículos 1216 a 1230), como la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos317 a 334) han distinguido y regulado los instrumentos públicos y privados.

i) Documentos públicos:El artículo 1216 del Código Civil dice que son documentos públicos los “auto-

rizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeri-das por la ley”149.

Por regla general deben presentarse adjuntados a la demanda o en su caso a lacontestación; y la forma que deben revestir será de copia auténtica, certificación otestimonio, si se tratare de documentos notariales, administrativos o judiciales, res-pectivamente.La impugnación de los documentos se llevará a cabo en la audiencia previa.En cuanto al valor probatorio de estos documentos, la ley adoptó un sistema mixto:

– Prueba tasada: los documentos públicos que se aportaren al proceso en ori-ginal o por copia o certificación fehaciente o por copia simple, cuando no sehubiere impugnado su autenticidad, tendrán la siguiente fuerza probatoria:

• Los documentos públicos comprendidos en el artículo 317 ha-rán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que docu-menten, de la fecha en que se produce esa documentación y dela identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,intervengan en ella.

• Los documentos públicos de carácter administrativo no com-prendidos en los numerales 5º y 6º del artículo 317 tendrán lafuerza probatoria que les conceda la ley que los reconoce.

– Libre valoración: en materia de usura los tribunales resolverán en cada ca-so formando libremente su convicción.

ii) Documentos privados:Por exclusión digamos que son todos aquéllos que no reúnen los requisitos es-

tablecidos por la ley para tener el carácter de públicos.

148 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op. cit., tomo II, p. 290.149 El artículo 317 de la LEC efectúa una larga enumeración de los documentos que se considerarán públicospara efectos de la prueba en el proceso.


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Al igual que los documentos públicos, deben presentarse por regla general ad-juntados al escrito de demanda o de contestación, sea en original o en copia autentica-da ante fedatario público competente.

En cuanto a su fuerza probatoria, el artículo 326 dispone que harán prueba ple-na de la misma manera que los documentos públicos, cuando su autenticidad no fuereimpugnada por la parte a quien perjudiquen. Si no se pudiere deducir la autenticidaddel documento el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

(3) Prueba pericial

El profesor De la Oliva Santos la define como aquella “actividad, generalmente desa-rrollada por iniciativa o a instancia de las partes, en virtud de la cual una o variaspersonas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal informa-ción especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos ycircunstancias fácticas relevantes en el proceso”150.

El nombramiento del perito es efectuado por las partes y sólo en subsidio el tri-bunal lo hará cuando las partes así lo acuerden.

El dictamen del perito que designen las partes puede presentarse en tres opor-tunidades procesales: acompañándolo a la demanda o a la contestación; antes de laaudiencia previa; o bien, antes del juicio.

El artículo 348 dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales se-gún las reglas de la sana crítica”.

(4) El reconocimiento judicial

Es la inspección personal que el tribunal hace de un hecho, cosa o persona objeto decontroversia, con la finalidad de lograr elementos de convicción para el fallo.Serán las partes las que soliciten al tribunal este medio de prueba, no obstante queserá éste quien determine la amplitud de la actuación probatoria, esto es, el alcance desu reconocimiento.

La LEC ha regulado la posibilidad que conjuntamente con este medio de prueba,puedan practicarse otros tales como: informe de peritos; prueba testimonial e interro-gatorio de partes.

De lo actuado se levantará acta por el Secretario del tribunal y se dejará cons-tancia en autos.

En la practica de esta prueba, nos podemos dar cuenta la importancia que tienela inmediación del juez que la realiza, pues será éste quien conforme lo que le dictesus sentidos formará su impresión y ello se materializará en la sentencia. En cambio,si fuere otro el juez que fallara tendría que efectuar verdaderos malabarismos jurídicosy fácticos para fijar un valor racional y justo a esta actuación Es por ello precisamente

150 DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; Op. cit., p. 351.


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que no encontramos ninguna disposición específica en la Ley que señale expresamentecómo se valora este medio probatorio. La razón es lógica: el tribunal que llevó a cabola inspección valorará los hechos conforme a su libre convicción.

(5) Prueba testimonial

El profesor Juan Luis Gómez Colomer la define como aquel “medio de prueba, envirtud del cual se aporta al proceso, por parte de una persona ajena al mismo, unadeclaración sobre hechos presenciados (vistos u oídos) por ella o que ha sabido dereferencia, sobre los que viene interrogada, siempre que esos hechos sean controverti-dos y se refieran al objeto del proceso”151.

El legislador ha establecido una serie de normas que establecen los requisitosque deben cumplir los testigos para deponer en juicio y consecuentemente causales detacha para controlar la imparcialidad de los mismos.

La prueba testimonial deberá proponerse en la audiencia previa al juicio y enella se individualizarán los testigos que las partes se comprometen a presentar, proce-diendo la citación judicial de los que fuera necesario. Las partes podrán proponercuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres porcada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado.

La prueba testimonial comenzará tomándoles juramento a los testigos de decirverdad152 y luego el tribunal procederá a efectuar las preguntas generales señaladas enel artículo 367.

El interrogatorio será cruzado y oral, es decir, comenzará preguntando al testi-go la parte que lo presentó para luego pasar a las posibles objeciones que pueda for-mular la parte contraria. La Ley autoriza al tribunal para interrogar al testigo con elobjeto de que aclare o adicione ciertos datos cuando sus respuestas no han sido losuficientemente claras y precisas.

El artículo 374 dispone que las declaraciones testificales prestadas en vista ojuicio se documentarán conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 146.

Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testi-gos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón deciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, elresultado de las tachas que eventualmente se hubieren formulado153.

151 GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; “La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: susprincipales novedades respecto a la legislación anterior”, en: “La Prueba” Cuadernos de Derecho Judicial;2000; p. 247.152 Su infracción es sancionada penalmente con el delito de falso testimonio (artículos 459 a 462 del CódigoPenal). Si se tratare de testigos menores de edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad.153 Ver STS de 25 de septiembre de 2001 (RJ 7491).


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(6) Medios de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen e instrumentos dearchivo

Las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal depalabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabacióny otros semejantes. Una vez practicados se levantará acta para dejar constancia detodos aquellos datos que sean útiles al proceso.

Asimismo se admitirán como prueba aquellos instrumentos que permitan ar-chivar, conocer o reproducir palabras, datos y operaciones matemáticas.

El tribunal valorará dichas pruebas conforme a las reglas de la sana critica.De lo dicho cabe hacer a lo menos dos comentarios: primero que todo el ánimo

del legislador en no cerrar en una enumeración taxativa los medios con que las partespueden probar los hechos en que basan sus pretensiones154, adoptando una posiciónmodernista en el sentido de actualizar a la vida real las formas del proceso. Por otraparte, considero que la extensa variedad de instrumentos tecnológicos que configuraneste medio de prueba no son más que “técnicas probatorias” y en tal sentido el verda-dero medio probatorio que se estaría utilizando es la inspección personal del tribunal.En efecto, será el juez quien determine el alcance probatorio de dichos instrumentos alefectuar un análisis prolijo de los mismos. Además la Ley permite añadir otros mediosprobatorios instrumentales o periciales necesarios para que el juez forme su convic-ción.

i) ¿Qué ocurre con las presunciones en la nueva LEC?

Esta es una materia que ha provocado bastante controversia tanto en la doctrina comoen la jurisprudencia en los últimos años. En efecto, bajo la vigencia de la antigua LEC

era el Código Civil quien regulaba en sus artículos 1249 a 1253 las presunciones,considerándolas medios de prueba. Por su parte, la ley procesal nada decía al respecto.Al entrar en vigor la nueva LEC, el legislador solucionó un error e incurrió en otro, yaque dispuso la derogación de las normas pertinentes del Código Civil, pero no sepronunció con exactitud sobre la naturaleza jurídica de las presunciones155.

La Presunción podemos definirla como aquella operación mental en base a lacual partiendo de un hecho conocido se infiere, sea por voluntad de la ley o del juez,un hecho desconocido, produciendo consecuencias jurídicas. Como dice Manuel de laPlaza lo que caracteriza a las presunciones es que “no es un hecho del que el juezdeduce la existencia de lo que ha de probarse, sino las consecuencias que de una

154 Así lo había entendido también la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Enjui-ciamiento Civil, que consideraba imprescindible modernizar el sistema probatorio español a los requerimientosde la vida actual conforme el progreso científico. Ver por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 1992 (RJ 9458).155 Ver el encabezado del Capítulo VI, Título I, Libro II de la Ley: “De los medios de prueba y las presunciones”.Si el legislador hubiere considerado abiertamente a las presunciones como un medio de prueba no se explicaría larazón de ser del encabezado.


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determinada situaciones de hecho deduce la ley misma o el organismo jurisdiccio-nal”156.

Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer las presunciones no son ni un me-dio de prueba ni mucho menos una actividad probatoria, sino que constituyen unverdadero “método para probar”157. Para la jurisprudencia en cambio, “la prueba depresunciones… se presenta como subsidiaria o supletoria, y opera cuando no concu-rren pruebas directas suficientes sobre las cuestiones del debate. Reviste forma deprueba indirecta que exige un proceso de razonamiento lógico, que, por vía inductiva,arranca de la existencia de un hecho conocido, como realidad concurrente y dotado deeficacia bastante para la más adecuada resolución de la controversia procesal plantea-da”158.

Para el profesor Jaime Guasp en cambio, las presunciones judiciales u hominisson “un verdadero medio de prueba caracterizado o especificado tan sólo por la índoleparticular del instrumento probatorio que en ellas se utiliza”159. La razón por la cual ellegislador no ha establecido un procedimiento probatorio para las presunciones esprecisamente porque éste se lleva a cabo en la mente humana y es ahí donde precisa-mente se forma el nexo lógico entre el hecho conocido y el desconocido, o sea, dondebrota el germen de presunción.

− Presunciones legales: el artículo 385 dispone que las presunciones que laley establezca dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a queeste hecho favorezca. Estas presunciones serán admisibles sólo cuando lacerteza del hecho conocido haya quedado establecido mediante admisión oprueba. estas presunciones pueden o no admitir prueba en contrario.

− Presunciones judiciales: el artículo 386 dispone que a partir de un hechoadmitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos delproceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto,existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Finalizada la práctica de la prueba, las partes podrán presentar las conclusiones queestimen convenientes hasta que termine el juicio y comience a correr el plazo paradictar sentencia.

156 DE LA PLAZA, MANUEL; “Derecho procesal civil español”, Volúmen I, 3ª edición, Editorial Revista deDerecho Privado, Madrid, 1951, p. 522.157 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op. cit., Tomo II, p. 333.158 Ver STS de 11 de octubre de 1999 (RJ159 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; Op. cit., p. 447.


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2.1.3. P e r í o d o d e s e n t e n c i a

2.1.3.1 Diligencias finales

a) Concepto:El profesor Gómez Colomer las define como aquellos “actos de instrucción debidos ala iniciativa del juez, con la finalidad de formar su convicción acerca del material delproceso”160. Por su parte, el Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad de las dili-gencias finales es probar aquellos hechos que “han quedado confusos o poco determi-nados por las pruebas de las partes, y que es necesario esclarecer de forma adecuadapara dictar la sentencia procedente”161.

Reemplazan a las llamadas “diligencias para mejor proveer” que consagraba laLEC de 1881, constituyendo una forma muy excepcional de suspender el plazo legalque ha establecido el tribunal para dictar sentencia y por ende su utilización es muyrestringida.

b) Iniciativa:(1) Regla general: el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podráel tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales…”.(2) Excepción: el apartado 2º del mencionado precepto dispone que excepcio-nalmente “el tribunal podrá acordar, de oficio…”162.

c) Naturaleza jurídica, plazo y objeto:Las diligencias finales consisten en la realización de actuaciones de prueba. pa-

ra ello, la ley da las siguientes reglas:(1) Pueden realizarse todos las pruebas que la parte que lo propone no hubiere

podido proponer y rendir en la oportunidad correspondientes por causasajenas a su voluntad.

(2) Se pueden practicar pruebas pertinentes y útiles sobre hechos de nueva no-ticia.

(3) El tribunal podrá acordar, de oficio o a petición de parte, la realización deestas diligencias para probar hechos que ya fueron probados en su oportu-nidad pero que, por causas ajenas a la voluntad de las partes no producenefectos probatorios necesarios para dictar sentencia.

160 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op, cit., p. 337.161 Ver STS de 18 de marzo de 2000 (RJ 2483).162 Ello no obstante que la jurisprudencia ha señalado en numerosas oportunidades el carácter excepcional deestas medidas, en el sentido de que “el juzgador debe evitar la tentación de convertirse en parte, y que a través detal actuación procesal se dedique a investigar la realidad procesal –sea subjetiva u objetiva– supliendo lainactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes –de una, o de ambas–, pues en talcaso se incurriría en un ejercicio abusivo de un medio procesal…”. Ver STS de 08 de febrero de 2000 (RJ1235).


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Las diligencias finales deben acordarse dentro del plazo para dictar sentencia y practi-carse dentro del término de veinte días, conforme a las reglas dadas para la prueba desu clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentarescrito en que resuman y valoren el resultado. Vencido este último plazo, empezará acorrer nuevamente el término de veinte días para dictar sentencia.

2.1.3.2 Sentencia163

a) Concepto:La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 206 señala que las resoluciones judi-ciales pueden ser de tres clases: providencias; autos y sentencias. El artículo 207 porsu parte dispone que “son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primerainstancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas”164.

El concepto dado por el legislador nos señala en buenas cuentas que la senten-cia definitiva es aquella que pone fin al proceso pronunciándose sobre el fondo delasunto. Sin embargo, para la doctrina es mucho más que eso y es por ello que destaca-dos procesalistas se han abocado al estudio de esta materia para determinar el verda-dero contenido y finalidad de ella165. Es así como para el profesor Jaime Guasp lasentencia es aquel “acto del órgano jurisdiccional en que éste emite su juicio sobre laconformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y,en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todocaso”166.

Parte considerable de la doctrina española e italiana han querido homologaresta institución con los silogismos, toda vez que en la sentencia es perfectamenteviable encontrar los elementos de éstos, a saber: por una parte una premisa mayorconstituida por la norma jurídica; una premisa menor dada por los elementos de hechoen que se basan las pretensiones de las partes y con lo que éstas las prueban y, final-mente, la conclusión, representada por la declaración de voluntad del órgano juzga-dor167.

163 Analizaremos sólo la sentencia pues es el modo normal de poner término a un proceso, no obstante queexisten otras “formas anormales” de que ello ocurra como son: el desistimiento; el sobreseimiento; la caducidad;la renuncia; el allanamiento y la transacción.164 Debemos relacionar esta disposición con el artículo 206 apartado 2º que nos dice que en los procesos dedeclaración en donde la ley no señale qué resolución debe dictar el tribunal deben seguirse una serie de reglasque varían según la naturaleza de la resolución. En su número 3ª dispone que “se dictará sentencia para poner final proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en laley. También se resolverán mediante sentencia los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisiónde sentencias firmes”.165 Ver CALAMANDREI, PIERO; “La génesis lógica de la sentencia civil”, en: Estudios de Derecho Procesal,Buenos Aires, 1945.166 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; op. cit., p. 502.167 El hecho que los autores asemejen la sentencia con un silogismo no quiere decir en ningún caso que elproceso de desarrollo por el cual atraviesan uno y otro sean iguales. En efecto, sería un grave error pensar que eljuez debe sujetarse al estricto orden de las premisas para llegar a su conclusión, ya que son actos que se materia-lizan esencialmente en la mente del juzgador y que están compuestos por nuevos y numerosos silogismos que


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b) Congruencia, claridad y precisión de la sentencia:Cuando el actor presenta su demanda junto con pedirle al Estado que de inicio alproceso, dijimos que lo que hace es fijar su pretensión y con ello delimitar el conteni-do de la sentencia. La nueva LEC ha dispuesto en su artículo 218 que “las sentenciasdeben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensionesde las partes…”168. Lo anterior quiere decir que el juzgador no puede ni debe resolvermás ni menos de lo que las partes le han pedido169, o sea, de lo que se ha fijado comoobjeto del proceso y como objeto del debate. Deriva como lo ha dicho la jurisprudenciade la relación entre el súplico de la demanda y el fallo de la sentencia170. He ahí quepara Chiovenda la sentencia no es otra cosa que “el pronunciamiento sobre la deman-da de fondo”171 o más precisamente sobre los fundamentos de la demanda como señalaPrieto Castro . El artículo 218 dispone que la sentencia deberá absolver o condenar aldemandado.

c) Motivación:Tanto la Constitución Española de 1978 como la Ley de enjuiciamiento, en sus artí-culos 120.3 y 218.2, respectivamente, exigen al juez motivar sus sentencias pues setrata de verdaderos juicios lógicos de carácter jurídico estrechamente relacionados conlos derechos esenciales de los justiciables172.

El profesor Gómez Orbaneja señala que cuando el juez dicta sentencia lo quehace es “subsumir” un hecho determinado en una específica norma jurídica produ-ciendo una consecuencia jurídica. Para saber si esta última es la correcta debe calzarexactamente con la pretensión contenida en la demanda173.

El apartado 2º del artículo 218 dispone que “las sentencias se motivarán expre-sando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valora-ción de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motiva-ción deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de lalógica y de la razón”.

convierten a la sentencia en un acto de excesiva complejidad, a la cual sería imposible llegar por medio de unafórmula tan sencilla. Equiparar ambos conceptos es preciso para analizar el fundamento lógico de una sentenciapero en ningún caso constituye una fórmula mágica que determine con exactitud el contenido que debe tener unasentencia.168 La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a esta materia es muy abundante. Ver por ejemplo STS de8 de abril de 2002 (RJ 2534); STS de 25 de marzo de 2002 (RJ 2854); STS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2714);STS de 5 de marzo de 2002 (RJ 2661).169 Valentín Cortés señala que de esta manera el tribunal estaría respetando los principios constitucionales de“imparcialidad judicial” y de “tutela efectiva”.170 Ver STS de 20 de marzo de 2002 (RJ 2275).171 Chiovenda, Guisseppe; op. cit. p. 284.172 Ver STS de 22 de marzo de 2002 (RJ 2287).173 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit., p. 295 y ss.


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2) Plazo para dictarla:El artículo 434.1 dispone que “la sentencia se dictará dentro de los veinte días si-guientes a la terminación del juicio”. Esto último acaecerá cuando ya no sea posibleefectuar ningún acto de prueba ni de conclusión.

2.2 El juicio verbal

2.2.1 E s t r u c t u r aPara explicar el desarrollo de este juicio utilizaremos la misma metodología quenos permitió analizar el juicio ordinario174, pero con un importante detalle que nopodemos ni debemos soslayar. Lo que ocurre es que la nueva LEC en aras desimplificar al máximo el procedimiento ha regulado ciertas actuaciones como lacontestación a la demanda y la reconvención, en tiempos y formas muy exóticasdel proceso que se encuentran fuera del “periodo de discusión”, lo que nos haríapensar a primera vista que dichas actuaciones pudieren haber perdido su carácteralegatorio, lo que en verdad no ocurre. Nosotros las analizaremos en el periodode prueba siguiendo el orden legal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula esta materia en el Título III del Libro II,artículos 437 a 447. Del análisis de esas disposiciones podemos distinguir las si-guientes actuaciones procesales de carácter esencial:

Período de discusión (fase alegatoria):− La demanda. clases.− Citación para la vista.− Actuaciones previas a la vista.

Período de prueba (fase probatoria):− La vista: contestación y prueba.

Período de sentencia (fase resolutiva):− La sentencia.

174 Advertimos en todo caso que el Tribunal Supremo hace algunos años atrás falló, dada la concentración deljuicio verbal, que no era procedente distinguir los periodos de alegaciones, prueba y conclusiones. Ver STS de 9de diciembre de 1993 (RJ 9837).


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2.2.1.1 Período de discusión

a) La Demanda175

(1) Clases y requisitos:El artículo 437 dispone que “el juicio verbal principiará mediante demanda…”.

Las formas que ésta puede adoptar son las siguientes:

i) Demanda sucinta: se utilizará cuando cumplidos los requisitos para laaplicación de las normas del juicio verbal, la cuantía de éste sea igual o su-perior a 900 euros. El escrito de demanda deberá señalar el tribunal al cualse dirige; la individualización de las partes señalando sus domicilios y; lapetición clara y precisa de lo que el actor pide.Los fundamentos en que se basa la petición deberán hacerse valer o ratificar-se en el desarrollo de la audiencia176. He ahí la razón por la cual el legisla-dor ha dado esta calificación a la demanda.ii) Demanda en impreso normalizado: se aplicará cuando la cuantía del jui-cio sea inferior a 900 euros. El actor deberá completar los formularios quepara el efecto el Tribunal disponga. Digamos desde ya que la presentaciónde esta modalidad de demanda es sólo una facilidad que la ley le da al de-mandante, pero en ningún caso constituye una obligación para él utilizarla yen tal sentido puede utilizar también la modalidad antes vista. Además, elartículo 31 dispone que no es obligatorio para las causas de esta cuantía larepresentación de abogado patrocinante.iii) Demandas especiales: cuando vimos las reglas de aplicación de los pro-cesos declarativos dijimos que podían ser en orden a la cuantía y a la mate-ria. En este último caso, por tratarse de situaciones especiales pueden variarlos requisitos de admisibilidad del escrito de demanda177. Al respecto el artí-culo 439 señala los casos especiales de inadmisión de la demanda.

175 Constituye junto con la sentencia los únicos actos procesales escritos del juicio verbal. todas las actuacionesque se realizan en la vista son orales.176 El artículo 437 no señala que la demanda deba contener los fundamentos de hecho y de Derecho de lo quepide el actor, esto es, de la pretensión, sin perjuicio que igual los exponga el actor, caso en el cual de todasmaneras deberá ratificar en la vista. Creemos que la razón por la cual el legislador ha adoptado esa medida esprecisamente porque sería injusto para el demandado si no fuera así, ya que sería sólo éste último en la vistaquien hubiera tenido que formular su resistencia de manera oral. Es por ello que nos atrevemos a afirmar que loque hace el actor por medio de la demanda no es otra cosa que ejercer su derecho a la acción solicitando altribunal antes que todo dar inicio al proceso. La verdadera pretensión del actor se materializará de esta forma noen la demanda, sino en el acto oral de la vista, pues es allí precisamente donde expondrá la causa de pedir, o sea,será ahí donde complete y formalice su pretensión.177 Por ejemplo las demandas relativas a la recuperación de la posesión; demanda de desahucio de finca urbanapor no pago de rentas; ejecución de bien mueble adquirido a plazo; obra nueva; etc.


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(2) Acumulación de acciones:El artículo 438 regula la acumulación objetiva y subjetiva de acciones. Respecto de lasprimeras queda limitada de manera considerable esta institución en materia de juicioverbal. en efecto, señala que el actor no podrá acumular las acciones que le competancontra el mismo demandado, sino en los casos siguientes:

i) aquellas basadas en unos mismos hechos y siempre que proceda el juicioverbal.ii) la relativa al resarcimiento de daños y perjuicios respecto de otra que lesea perjudicial.iii) Reclamaciones de renta o cantidades similares vencidas y no pagadas,siempre que la suma no exceda de la cuantía máxima del juicio verbal.

Respecto de la acumulación subjetiva de acciones, esto es, las que uno tengacontra varios o varios contra uno, procederán siempre que entre ellas “exista un nexopor razón del título o causa de pedir”178.

(3) Estudio de admisibilidad:Presentada la demanda ante el tribunal, éste deberá pronunciarse si ella está o noconforme a Derecho, esto es, si cumple o no los requisitos prevenidos en la ley. Paraello, el artículo 440 dispone que “el tribunal, en el plazo de cinco días, previo examende su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda, territorial179, dicta-rá auto en la que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado…”.Para estos efectos se aplicarán las disposiciones pertinentes que analizamos al ver eljuicio ordinario (artículos 399 y siguientes).

b) Citación para la vista

En la misma resolución en que el tribunal resuelve sobre la admisibilidad de la de-manda y da traslado al demandado deberá “citar a las partes para la celebración devista, indicando día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente ala citación y sin que pueda exceder de veinte días”180. En la citación el juez deberáadvertir a las partes lo siguiente:

− La vista no se suspenderá por no concurrencia del demandado181;− La no concurrencia del demandante produce el desistimiento de la de-

manda, salvo que el demandado quiera sentencia de fondo.

178 Relacionar el precepto en comento con los artículos 72 y 73 apartado 1º.179 Relacionar con el artículo 54.1 que dispone que “…tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en losasuntos que deban decidirse por el juicio verbal”.180 Por ser la citación un “acto de comunicación judicial” se deben seguir en su materialización los artículos 149a 168 de la Ley.181 El artículo 442.2 que dispone que “al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volvera citarlo, continuará el juicio su curso”.


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− Deben presentar sus medios de prueba en la vista.− Si propusieren interrogatorio de partes y éste se admitiere y la parte no

concurriere, podrán ser considerados admitidos los hechos conforme alartículo 304.

− Deben presentar dentro de los tres días siguientes a la recepción de lacitación, un listado individualizando a las personas que por no poderpresentarlas ellas mismas, deben ser citadas por el tribunal para que de-claren.

c) Actuaciones previas a la vista

Una vez efectuada la citación las partes pueden realizar una serie de actuaciones hastala realización de la vista, las cuales son de índole muy diverso ya que el juicio verbalpuede ser general o especial, según sea la materia y cuantía de que se trate. Siguiendoa Montero Aroca182, estas actuaciones pueden clasificarse según su aplicación engenerales y especiales:

(1) Actuaciones generales:i) Preparación de la prueba: cuando se solicite del tribunal la citación deciertas personas, debe elaborarse una solicitud dentro de los tres días si-guientes al emplazamiento de las partes para la vista.ii) Comparecencia con abogado y procurador: el artículo 32.5 regula la si-tuación que puede producirse cuando una de las partes comparece representa-da por abogado y la otra no en virtud de lo prevenido en el artículo 31.iii) Reconvención: la ley ha dado las siguientes reglas para efectos de prepa-rar la reconvención:

− En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbalesque, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosajuzgada183.

− En los demás juicios verbales se admitirá cuando se notifique alactor con a lo menos cinco días antes de la vista; no determine laimprocedencia del juicio verbal y exista conexión entre las preten-siones.

iv) Compensación: sólo se admitirá cuando concurran los requisitos siguien-tes: se notifique al actor con a lo menos cinco días de anticipación a la vista y

182 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,SILVIA; Op. cit., p. 387 y ss.183 El artículo 447.2 dispone que no producen efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juiciosverbales sobre tutela sumaria de la posesión, desahucio o recuperación de finca dada en arrendamiento por nopago de renta; y sobre otras tutelas que la ley califique como sumarias.


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la cuantía del crédito que se compensa no varíe el criterio de aplicación deljuicio verbal.v) Declinatoria: se propondrá dentro de los cinco días posteriores a la cita-ción para la vista, suspendiendo el cómputo para el día de la vista, y el cursodel procedimiento principal.

(2) Actuaciones especiales:El artículo 441 regula la preparación de la vista respecto de los diferentes materiasespeciales que pueden conocerse por medio de este juicio, las que varían de naturalezaconforme a las especialidades que presenta cada caso.

2.2.1.2 Período de prueba

a) La vista

(1) Comparecencia:El legislador ha regulado las diversas situaciones que pueden darse cuando una oambas partes no comparecen a la vista, atendida la importancia que tiene esta últimaen el desarrollo del proceso. Al respecto, regula la situación de las dos partes indivi-dualmete:

i) No comparece el demandado: el tribunal deberá dictar una resolución de-clarando la rebeldía del demandado y, sin volver a citarlo, continuará el juiciosu curso.ii) No comparece el demandante: el tribunal deberá tener por desistido al ac-tor; se le impondrá el pago de las costas causadas y el pago de una indemni-zación cuando el demandado acredite los perjuicios y daños causados tras ha-ber comparecido a la vista.

(2) Objetivos:184

i) El demandante complemente o ratifique los términos de su demanda.ii) Contestación del demandado y eventual reconvención.iii) Resolver cuestiones procesales que se hayan suscitado.iv) Practica de pruebas propuestas y admitidas.

(3) Desarrollo:La vista comenzará con la exposición oral que debe hacer el demandante ratificando obien complementando la su pretensión señalando la causa de pedir.

184 El artículo 444 contiene normas especiales relativas a los diversos juicios especiales que se ventilaren.


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Luego el demandado deberá contestar oralmente la demanda determinando conprecisión el objeto de su resistencia. En el acto, podrá oponer todas las excepcionesprocesales y materiales que quiera hacer valer185. Después de vistas y resueltas podrápresentar reconvención.

El tribunal deberá en el acto de manera oral decidir si admite o no las excep-ciones procesales opuestas. En el primer caso, el tribunal puede admitir una o másexcepciones procesales ordenando el término del proceso caso en el cual la ley permiteal actor deducir de manera inmediata recurso de apelación; o bien, rechazar las excep-ciones procesales opuestas, caso en el cual su resolución no es susceptible de recursoalguno. Luego el demandado procederá a oponer las excepciones materiales.

A continuación el juez dará la palabra a las partes para que puedan fijar conclaridad los hechos relevantes en que fundan sus pretensiones. Si no hubiere confor-midad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no seanimpertinentes o inútiles, se practicarán a continuación. Al respecto el legislador hadispuesto en el artículo 445 que “en materia de prueba y de presunciones, será deaplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos V y VI del título I delpresente libro”186. La resolución que declare inadmisible una prueba determinada noes susceptible de recurso alguno.

2.2.1.3 Período de sentencia

a) La sentencia

Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso,las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sen-tencia dentro de los diez días siguientes187.

El artículo 447 dispone que no producirán cosa juzgada las sentencias quepongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidansobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada enarrendamiento, por no pago de rentas, y sobre otras pretensiones de tutela de caráctersumario. Lo mismo ocurrirá en aquellos en que se persiga la efectividad de derechosreales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin dispo-ner de título inscrito.

185 Primero deberá oponer las excepciones procesales y luego de su resolución inmediata por parte del tribunalpodrá, en su caso, continuar con las excepciones materiales.186 El capítulo V relativo a las disposiciones generales de la prueba y el capítulo VI trata los medio de prueba enparticular.187 Resulta extraordinariamente curioso que la ley no permita las “conclusiones” en el juicio verbal, pues se tratade actos de aclaración indispensables para fijar la posición definitiva de las partes frente al material fáctico delproceso. Además, creemos que no hubieren interferido en la celeridad del procedimiento pues es una etapa muyconcentrada.


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Por último, no gozarán de cosa juzgada todas aquellas resoluciones judiciales alas que la ley niegue expresamente dicho efecto.

La disposición en comento sigue toda una tradición legislativa pues la LEC an-tigua consagraba el mismo principio. Al respecto, creemos que es un grave error quela ley señale que las sentencias recaídas en los procesos a que se refiere el artículo 447carezcan de manera absoluta del efecto de cosa juzgada (material). En efecto, cuandotermine el proceso la sentencia siempre producirá cosa juzgada material sobre lapretensión respecto de la cual se pronunció, o sea, sobre los intereses que se conocie-ron en el proceso. Otra cosa es que atendida la concentración de los juicios verbalespuedan quedar materias de importancia fuera del conocimiento del órgano jurisdiccio-nal, para lo cual el tribunal admite la posibilidad que se incoe otro proceso sobre lamisma materia pero con una pretensión diferente a la ya resuelta. En definitiva, cuan-do la ley dispone que las sentencias recaídas en estos procesos carecerán de cosajuzgada está dejando abierta la posibilidad de que las partes sometan al conocimientodel tribunal pretensiones diferentes a las ya resultas que puedan tener relación directacon la materia conocida; pero en ningún caso, que la pretensión objeto del proceso yafinalizado pueda conocerse y fallarse nuevamente, pues ello sería una perturbacióngrave al principio de seguridad jurídica.


LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOSSOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS

MARÍA SANDRA PINTO VEGAProfesora titular de Derecho Penal Clínico, Universidad Central de Chile

LEONARDO ESTRADÉ-BRÁNCOLIAsesor parlamentario

RESUMEN

El presente artículo tiene por finalidad realizar un somero análisis ala aplicación de la Ley N°19.325 sobre violencia intrafamiliar, y elproyecto de ley de reforma en actual primer trámite legislativo ra-dicado en la Comisión de Familia de la H. Cámara de Diputados.Es así como parte con un antecedente histórico, con el objeto deestablecer una descripción cuantitativa y sociológica del problema,que radica en el grupo familiar, pero que, sin embargo, no afecta demanera igualitaria a sus miembros, acentuándose en los infantes,mujeres y adultos mayores. Se da a conocer cuál ha sido el antece-dente legislativo, para continuar planteando del problema, esto es,los errores y omisiones de la actual legislación y finalizar analizan-do las proposiciones que se pretende incluir para la modificación alproyecto en trámite.

1. ANTECEDENTE HISTÓRICO

esde la Época Antigua, la violencia intrafamiliar ha sido una realidad, laque se ha expresado jurídicamente en el derecho. Así, en el derecho romanose permitía al paterfamilias, por regla general, al padre, corregir, castigar y

hasta matar al hijo, prohibiéndose esta última facultad desde el siglo III DC.En esa época, así como en la Edad Media y parte de la Época Contemporánea,

la violencia al interior de la familia, se ha estimado como un problema privado, el queera resuelto dentro de ese ámbito.

Es, desde la segunda mitad del siglo XX, que al interior de las sociedades occi-dentales se empieza a considerar como un problema público, al cual ha contribuido, enforma determinante, la acción de los movimientos de mujeres.

En diversas legislaciones como la norteamericana, la británica, la australiana yposteriormente la argentina, entre otras, se han establecido leyes especiales con elobjeto de reforzar el carácter público de la violencia intrafamiliar. Definiendo como

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violencia de este tipo a aquellas que afectan la salud física o psíquica de un familiar,entendiéndose como tal al cónyuge, conviviente, hijo, hijastro, hermano, ascendiente.En estos casos la policía debe recibir las denuncias y se la faculta para proceder a ladetención en los casos de delito flagrante pudiendo ingresar a la vivienda sin ordenjudicial previa.

La realidad de la violencia intrafamiliar motivó al Servicio Nacional de laMujer y a su Subdirectora doña Soledad Larraín a realizar un estudio en Santiago deChile, cuyos resultados arrojaron que las víctimas de violencia intrafamiliar eranmujeres, siendo los hechores sus cónyuges o convivientes; en un 26% de los casos estaviolencia era física y en un 33% la violencia ejercida era psicológica. El estudio de-mostró que la cuarta parte de ese porcentaje de mujeres respondió con violencia a laviolencia ejercida en su contra; en tanto, en la quinta parte de estas mujeres víctimas,a su vez, la violencia ejercida ha tomado la forma de violaciones sexuales por parte delmarido o conviviente.

Cabe tener presente que, de acuerdo a los mismos estudios, un 4% de las vícti-mas han sido hombres. En estos casos, las hechoras son sus mujeres.

Según datos de la UNICEF, que provienen de la misma fuente y que versan sobremaltrato infantil, se ha determinado que un 60% de los niños son víctimas de violen-cia que es ejercida por sus padres, madres y/o de quien los ha tenido a su cuidado.

Las cifras antes descritas son coincidentes con estudios de otros países sobreviolencia en contra de la mujer publicadas en el Almanaque 2000. Así es como sepuede determinar que lo que ocurre en lugares tan diversos como la ciudad de Kam-pala (Uganda), la violencia en contra de la mujer alcanza un 46%; en Kenia es de un42%; en Malasia 39%; en Corea del Sur 38%; en Ciudad de México 34%; en Canadá,Bélgica, Trondheim (Noruega) 25%; en tanto Estados Unidos 28%. Otro estudio,realizado en este último país, estableció que la mitad de las mujeres, víctimas deviolencia, respondió violentamente a la agresión física; a su vez, la violencia en contradel hombre era de un 5%, en tanto la violencia en contra de los niños alcanzó un 60%.

De acuerdo a las cifras señaladas, precedentemente, se puede concluír que laviolencia en contra de la mujer aumenta en aquellas sociedades con estructuras fami-liares de tipo patriarcal, donde la cultura machista es predominante; en cambio, enaquellas sociedades con estructuras familiares en transición o en vías de ser igualita-rias, pero en las que aún persiste una subcultura machista, la violencia en contra de lamujer ha tendido a disminuir. A su vez, se verifica el aumento de denuncias formalespor estos hechos.

En consecuencia, y de acuerdo a los resultados de los estudios practicados,puede concluirse que la violencia intrafamiliar afecta a todos los miembros de lafamilia, siendo los menores e infantes los más vulnerables, seguido de las mujeres yfinalmente de los hombres; no obstante, cabe acotar que, de acuerdo a los mismosestudios, también los ancianos son víctimas de este tipo de violencia.

Cuando se ejerce violencia intrafamiliar, y al no haber respuesta de la sociedad,no se percibe por el agresor la reprochabilidad de la conducta, y aunque las más de las


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veces éste siente arrepentimiento, da paso a lo que psicológicamente se denomina elperíodo de abuenamiento o “luna de miel”; sin embargo, se trata de una conductainternalizada por el agresor, por consiguiente incurre en una reincidencia, pero ejer-ciendo una violencia más intensa y a su vez pasan a ser más breves los períodos deabuenamiento, a esto se suma, una cada vez mayor baja en la autoestima de la víctima.Asimismo, para el resto del grupo familiar que la vivencia, puede tornarse en unaconducta legitimada, que probablemente sus miembros reproducirán durante su propiodesarrollo y ante su nuevo grupo familiar, ya que de acuerdo a los estudios, quienejerce violencia, en un alto porcentaje la vivenció y/o sufrió en su familia de origen.Esto es lo que se denomina el círculo vicioso de la violencia intrafamiliar, el que porregla general, se produce en el marco de una relación de poder económico ejercido porel violentador, situación en que a la víctima le resulta difícil escapar, por cuanto se leha generado una dependencia económica respecto de aquel.

2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO

La realidad expuesta, motivó la elaboración del primer proyecto de ley, presentado porlos Diputados doña Adriana Muñoz D’Albora y don Sergio Aguiló Melo.

No obstante, la aprobación otorgada por el Congreso Nacional, –como lo seña-laron, Patricia Silva, Myriam Reyes y Marco Rendón del Departamento de ReformasLegales del Servicio Nacional de la Mujer– ha generado problemas en su aplicaciónpráctica; entre otros, cabe destacar, que la denuncia recibida por la policía, en muchoscasos, no se recepciona por el juez competente; se producen retrasos en el procedi-miento; las notificaciones no se realizan en tiempo oportuno; la institución de laconciliación señalada en este procedimiento, se distorsiona en su aplicación; lassanciones o penas establecidas en el cuerpo legal, no se aplican convenientemente; etc.

Los problemas anotados precedentemente, han provocado en muchos casos que,en la práctica, se produce la impunidad a las conductas de violencia intrafamiliar, queel legislador ha pretendido castigar o reprimir.

Las razones antes expuestas motivaron a las diputadas doña María AntonietaSaa Díaz y doña Adriana Muñoz D’Albora a presentar un nuevo proyecto de ley, conel objeto de modificar aspectos de forma y de fondo de la actual ley Nº 19.325, sobreviolencia intrafamiliar.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se ha detectado en muchas causas de violencia intrafamiliar que instituciones deprocedimiento civil, que resultaron aplicables a este cuerpo legal, como la renuncia ydesistimiento, consistente en la claudicación de la acción antes o después de la notifi-cación del ejercicio de la acción al violentador, fueron inducidas precisamente por éstemediante amenazas, lesiones y otras manifestaciones de violencia, de tal forma que elconsentimiento de las víctimas se encontraba viciado. Muy lejos de solucionar judi-


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cialmente el problema de estas personas y de otorgarles la protección debida, la vio-lencia en su contra aumentó.

Otra institución de aplicación obligatoria en este cuerpo legal ha sido el llama-do a conciliación, en virtud de la cual el juez insta a las partes a llegar a un acuerdo,que en este caso se traduce en que el juez induce a la víctima a que perdone al agresora cambio de una hipotética promesa de que el hecho de violencia no se volverá arepetir, situación que, como se ha analizado precedentemente, se incumple por partedel agresor, debido a que continúa con el círculo de violencia, dado que él lo percibecomo sinónimo de impunidad.

Los equivalentes jurisdiccionales, en virtud de los cuales puede ponerse térmi-no a la litis, aplicados a este caso han generado un desprestigio al poder judicial, elque es percibido por la ciudadanía como un aparato burocrático que no presta protec-ción, ni solución al problema en cuestión.

Por otra parte, cuando en algunos casos no hubo violencia intrafamiliar, sinembargo se denunció o demandó por este hecho para que, por la vía de los equivalen-tes jurisdiccionales, se obtuviera una transacción en materias como alimentos, tuición,visitas y otras, de manera más expedita que en el procedimiento normal, fue en reali-dad esta circunstancia el objetivo perseguido por quien denuncia o demanda, y que seprocura a través de la suscripción de la renuncia, desistimiento, conciliación o aveni-miento; desvirtuando a través de este resquicio, completamente el sentido de la ley yde estas instituciones.

El procedimiento policial ha resultado a veces ineficaz, en lo que atañe a estaley, en cuanto no contempla la posibilidad de ingresar al hogar sin orden judicialprevia; por otro lado, en algunas unidades de Carabineros no se ha logrado la sensibi-lización requerida para la participación en estos procedimientos de sus funcionarios,lo que se ha traducido en la omisión de recepcionar las denuncias correspondientes.No obstante, se han percibido avances en esta materia en relación a períodos de tiem-po anteriores, pero que aun no alcanzan el nivel de suficiencia.

En lo que respecta a la punibilidad de la conducta que se pretende sancionar através de esta ley, claramente los resultados han sido precarios: en primer lugar,atendido a lo señalado precedentemente, en relación a los equivalentes jurisdicciona-les, que se ha traducido en una amnistía encubierta; en segundo lugar, por la falta deadecuación del sistema punitivo dispuesto con respecto a los ilícitos que se tratan deprevenir y reprimir; la confusión con la que, en este sentido, se ha tratado la asistenciaa terapia, que tratándose esencialmente de una medida de seguridad ante un estado depeligrosidad, ha sido distorsionada hasta llegar a concebirla como una pena. A mayorabundamiento, debe acotarse que el cumplimiento de esta medida no ha sido suficien-temente fiscalizado por carecer los tribunales de las herramientas para aquello. Men-ción aparte requiere la imposición de trabajos comunitarios, que contempla la actualley al hechor, en cuanto ésta ha sido inoperante, desde un punto de vista empírico,atendido la falta de coordinación y sensibilización de los órganos municipales a travésde los cuales debían prestarse estos trabajos comunitarios. Finalmente la pena de


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prisión establecida en el cuerpo legal en comento, ha tenido una mínima aplicación,precisamente, debe entenderse, a su poca adecuación al problema de la especie. Todolo anterior, deberá conducir al legislador a replantear el sistema punitivo en la mate-ria, partiendo de la premisa consistente en que las penas del actual Código Penal, noresultan adecuadas para el agente de esta especial clase de ilícitos, por lo que deberáaplicar, en consecuencia, una especial clase de penas.

Desde otro punto de vista, cabe acotar que la actual legislación no hace ningúntipo de distinción con respecto a la reiteración de conductas de violencia intrafamiliar.Tampoco hace diferenciación en lo que atañe a la intensidad de ésta ni en la relevan-cia del daño que ocasiona en la víctima, pues sólo se limita a señalar que puede tratar-se de una violencia física, en cuyo caso, y si se analiza integralmente el sistema jurídi-co chileno, es sabido que su límite son las lesiones de carácter leve; y también seincluye la violencia psíquica.

El criterio al que se ha ajustado el legislador penal en esta materia, se funda-mentó en los días de incapacidad para el trabajo o enfermedad que causaban las lesio-nes en la víctima y, si bien es cierto que aquello es un parámetro, por lo menos en loque atañe a la materia en comento, resultó claramente insuficiente, puesto que nopuede asignarse el mismo grado de reprochabilidad a quien lesiona levemente a unadulto, que a quien realiza esta conducta respecto de un infante, ya que aun dentro delos adultos, se percibe fácilmente que no resulta asimilable la conducta cuando ellesionado leve es el cónyuge o conviviente o cuando el lesionado es un adulto mayor.En estos casos se comprende que la posibilidad que tiene la víctima de defenderse o noexiste, o bien, se encuentra disminuida. Sin embargo, la realidad demuestra que enotras tantas ocasiones la víctima opta por no defenderse, en consideración al poder, lamayor de las veces económico, que ejerce sobre él o ella, el agente violentador o sujetoactivo del ilícito.

En lo que respecta a la violencia psíquica, también se hace necesario realizardistinciones, partiendo de la premisa que ésta generalmente acarrea un daño para lavíctima. Fundamentalmente se entiende que existe un mayor grado de reprochabilidadpara el agente, cuando el ejercicio de esta violencia provoca consecuencialmente untranstorno al desarrollo de víctima o de tipo estructural. El reproche es menor cuandola violencia psíquica ocasiona un cambio conductual negativo en ésta. Tal vez lo másdificultoso en esta materia es que, a diferencia de lo que ocurre con las lesiones físicas,éstas no son visibles externamente, más aún los trastornos en el desarrollo o estructu-rales y los conductuales generalmente no se presentan inmediatamente, cuestión queañade un problema para el juez, que deberá aplicar la pena. No obstante, ello enningún caso puede señalarse como un obstáculo insalvable, toda vez que así como seconstituye en una herramienta judicial la práctica de los peritajes médicos, lo sontambién los psicológicos. Podría considerarse por algunos que lo anterior se constituyeen una responsabilidad objetiva para el agente o que, en realidad, este último tipo deilícitos son de aquellos que se denominan delitos de resultado. No obstante, debeconsiderarse que en la sociedad en la que se está inmerso, y atendido el grado de


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información pública existente en la materia, quien ejerce este tipo de conductas,detenta a lo menos, un dolo eventual, respecto del resultado de la lesión psíquica, talcomo ocurre con las lesiones físicas.

Tal y como se anotó al principio, cuando existe violencia intrafamiliar, se hacenecesario distinguir si aquella es física, psíquica y/o reiterada en una y otra situación.En efecto, la experiencia indica que generalmente los actos de violencia no se produ-cen aisladamente dentro del grupo familiar. La legislación actual sanciona idéntica-mente al maltratador habitual y al aislado, debido a que no existe una sanción adecua-da para uno y otro caso al injusto cometido. El estado de peligrosidad en ambos casoses diferente.

4. PROPOSICIONES A LA REFORMA DE LA LEY SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Toda ley debe evolucionar y ser concordante con la realidad a la cual ésta se aplica.En ese sentido el cuerpo legal en comento, si bien es cierto y resulta indiscutible queha sido un notorio aporte, toda vez que hasta entonces, no existió norma especial quetratara la materia en cuestión, actualmente requiere ser perfeccionado, no sólo en losaspectos en que se ha demostrado ineficiente, sino también, y lo que es más impor-tante, en la reformulación del bien jurídico protegido y en su ubicación dentro delsistema jurídico.

Es así como en lo que atañe al bien jurídico, la proposición de reforma estable-ce reemplazar el concepto de salud física y psíquica, por integridad física o psíquica,al que se le agrega también la integridad sexual, de tal manera de concordarlo con elderecho constitucionalmente consagrado, hecho que hace indiscutible su inclusióndentro de las acciones cautelares constitucionales.

Del mismo modo y entendiendo que el cuerpo legal que se pretende modificarestablece efectivamente un bien jurídico, consecuencialmente esta materia se ubica enforma indubitada dentro de las normas de derecho público, por ende, no resulta dispo-nible para la víctima y entonces no puede ser objeto para la aplicación de equivalentesjurisdiccionales, vale decir, de renuncia, desistimiento, conciliación, avenimiento ytransacción. Por la misma razón, no resulta aplicable la mediación, la negociación ysalidas alternativas en esta materia, toda vez que aquellas suponen la igualdad decondiciones de las partes, cuestión que de suyo no ocurre con la violencia intrafami-liar.

Por intermedio de la ley, se busca la prevención y represión de la conducta re-probada.

Como es de público conocimiento, mas allá de la naturaleza y objetivos de lapena, ésta cumple una función, que se define como preventiva general y especial.Prevención general, en cuanto pretende que a través de la aplicación de la pena al casoconcreto, el resto de la sociedad incorpore lo ilegítimo de la conducta y sopese lasconsecuencias que conlleva el accionar injusto, de tal manera que en última instancia,se inhiba del ejercicio del ilícito. Prevención especial, en cuanto mirado desde el punto


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de vista del agente o hechor pretende que éste por el cumplimiento de la pena conse-cuencialmente se resocialice o rehabilite, volviendo a insertarse en la sociedad comoun elemento útil a ella y obediente de sus reglas.

En concordancia con lo anterior, se propone que el sistema punitivo, que en laactualidad es alternativo, deberá serlo además copulativo, según la magnitud, grado derelevancia a la falta cometida y la naturaleza de las penas a aplicar.

Especial importancia presenta la flexibilidad que las penas deberán conllevar,en cuanto la imposición de aquellas de carácter privativo de libertad, entre las que seencuentra la de prisión, que conforme a la ley actual va desde un mínimo de 1 día.Este mínimo señalado no se compadece con la gravedad de la conducta que se preten-de sancionar, aun más, asimila este ilícito que tiene un mayor grado de reproche, auno de menor gravedad, cual es el de las lesiones leves que contempla el CódigoPenal, cuya pena es de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Es por ello que sepropone elevar el mínimo a lo menos a 7 días, manteniendo en todo caso el máximode 60 días, que es el límite establecido entre las penas asignadas a las faltas y simplesdelitos.

La característica de alternatividad de la pena, deberá demostrarse en la especieen cuanto se propone también en calidad de pena privativa de libertad, lo que sedenomina para efectos de esta ley, la reclusión nocturna, que podría ampliarse areclusión completa por el fin de semana y días festivos. Comprendiendo por una parteque la violencia intrafamiliar se incrementa en estas épocas y por otra que la prisión ala que se ha aludido anteriormente obstará a la labor remunerada que deba ejercer elhechor, por cuanto se comprende que la gran mayoría de las veces es éste quien de-tenta el poder económico en el grupo familiar, de tal manera que la obstaculizacióndel ejercicio de la labor remunerada que aquel realiza podría redundar en un perjuicioeconómico para el grupo familiar que de él depende y al cual se pretende a través delas disposiciones de esa ley proteger y en ningún caso sancionar.

El arresto de fin de semana, al que podría también denominársele privación delibertad de fin de semana, es una pena alternativa que se ha propuesto por la vía de laindicación, y que tiene como fundamento similares razones a las esgrimidas para lareclusión nocturna, solo que en este caso deberá el juez calificar si dichas razonesameritan la pena anteriormente señalada o la actualmente descrita. De aprobarse laaplicación de esta pena, debería en todo caso contemplar la posibilidad de imponerseen otros días de la semana respecto de aquellos hechores que laboran durante el fin desemana, o durante las noches de la semana, si tienen turnos rotativos.

La pena de multa, está concebida como la más benigna de las señaladas para elhechor de violencia intrafamiliar; consecuencialmente ella deberá ser aplicada aaquellos casos del ilícito tipificado de menor entidad, que podría ser por ejemplo si laviolencia es ocasional y de poca relevancia a un o una adulta. El rango mínimo depunibilidad de acuerdo al proyecto de ley es de media Unidad Tributaria, y el máximode 5 Unidades Tributarias Mensuales, se ha considerado elevarla a 15 Unidades Tri-butarias Mensuales, debido a que debe ser superior a otras conductas infraccionales, a


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la vez que se debe tener en consideración el nivel socioeconómico del hechor, cuandoéste pertenece al grupo medio alto o alto. Por el contrario, si el hechor es de un sectorsocieconómico medio bajo o bajo, aun en ese entendido se considera las facultadespara conceder facilidades de pago hasta por el lapso de un año; pero si aun no paga,cualquiera sea la condición del hechor, deberá sustituírsele por la reclusión, regulán-dose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, con el tope máximo deno poder exceder los seis meses.

Todo lo anterior deberá ser subsidiario a la norma actualmente existente, valedecir para aquellos casos en que no resulte fácilmente comprobable para el juez, si elhechor devenga dineros por remuneración o a cuánto ascienden éstos, en cuyo caso lasanción corresponderá de 1 a 10 ingresos diarios.

Atendiendo a la gravedad del injusto cometido, debiera la multa sólo ser acce-soria a una principal, sea a la de prisión, reclusión nocturna o arresto o privación delibertad de fin de semana.

Se plantea en las indicaciones del Ejecutivo al proyecto de ley la conmutaciónde pena por la de asistencia a programa terapéutico. No obstante ello, resulta erróneopor cuanto la terapia en ningún caso puede ni debe reemplazar a la pena, sin perjuiciode ser ésta una medida de seguridad complementaria de la pena. Sería aconsejable queesta asistencia a programas terapéuticos pueda otorgarse a los familiares y víctimasdel hechor si éstos así lo desean, cuyo fundamento es el círculo vicioso de la violenciaque afecta a todo el grupo familiar.

La proposición en comento distingue entre dos tipos penales, el primero, al queen la indicación se le ha denominado violencia intrafamiliar simple en contraposicióncon un segundo de carácter calificado, cuya pena es de presidio menor en sus gradosmínimo a medio y que a diferencia del anterior tipo penal sanciona una conducta máspermanente o habitual, atendiendo también la edad, sexo o condición de la víctima, enlo que atañe a lesiones físicas; en la hipótesis de violencia de carácter psicológica,calificará cuando el ejercicio de ésta cause en la víctima un daño psicológico relevanteen el desarrollo o la conducta atendida, nuevamente, la edad, sexo o condición de ésta.

Asimismo, la proposición crea dos circunstancias modificatorias de responsa-bilidad criminal, atendiendo al hecho consistente en que el hechor haya sido víctimade quien figura actualmente como sujeto pasivo, caso en el cual esta circunstanciaatenuará su responsabilidad penal; por el contrario, si el hechor ha sometido a seviciasa la víctima con anterioridad, esta situación agravará su responsabilidad.

Finalmente, resulta esencial señalar que, tomando en consideración que los ilí-citos que se proponen crear, deberán operar dentro del sistema acusatorio. En estecontexto resulta indeseable que aquellos puedan ser objeto de las denominadas salidasalternativas, fundamentalmente en lo que atañe a la suspensión condicional del proce-dimiento y de los acuerdos reparatorios.

LOS COLEGIOS PROFESIONALES YEL COLEGIO DE ABOGADOS

LAUTARO RÍOS ÁLVAREZUniversidad de Valparaíso,ex Presidente del Colegio de Abogados de Valparaíso

RESUMEN

En esta obra el autor denuncia la reprochable acción emprendidacontra los Colegios Profesionales, reducidos a la categoría de Aso-ciaciones Gremiales, sin poderes normativos ni supervisores sobresus asociados. Cimenta su admonición al restablecimiento y mejo-ramiento de su estatuto jurídico en el reconocimiento y proteccióndel Estado a los cuerpos intermedios, así como en una abundanterecopilación de antecedentes históricos y de derecho comparado.

1. INTRODUCCIÓN

os grupos intermedios pueden definirse como aquellas formas de asociaciónque se generan entre el individuo y el Estado, y que el ser humano crea parasatisfacer sus aspiraciones de desarrollo y perfeccionamiento. Los Colegios

Profesionales son asociaciones intermedias.Cuando el Estado chileno reconoce la naturaleza distintiva de estas asociacio-

nes y asegura su funcionamiento eficaz, no sólo cumple un mandato expreso de laConstitución, sino que también afianza una dimensión no desdeñable de su propiodeber de servicialidad a la persona, al asegurar la de estos organismos cuyo resguardole está confiado1.

Cuando el Estado, en cambio, desconoce la naturaleza específica de algunaasociación intermedia, cuando la desfigura asimilándola a otra diferente, cuando lapriva de sus funciones propias o de las facultades necesarias para ejercerlas debida-mente, o cuando obstaculiza de cualquier manera su normal funcionamiento, no sólodeja de cumplir el claro mandato de la Constitución, sino que lo cumple al revés, esdecir, obra contra la Constitución; no sólo atenta contra la institucionalidad que debeasegurar y proteger, sino que también atenta contra la propia Carta Fundamental quele ordena reconocerlos y ampararlos.

1 El artículo 1º inciso 3 de la Constitución Política dice: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermediosa través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplirsus propios fines específicos”. El inciso 4º comienza así: “El Estado está al servicio de la persona humana (...)”

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En una etapa de ajustes de nuestra evolución institucional, como la que estamosviviendo, forzoso resulta constatar que los Colegios Profesionales –no obstante suinestimable aporte a la sociedad chilena y al Estado– han sufrido todas las agresionesprecedentemente descritas.

Un constituyente caprichoso y un legislador insensible borraron a los Colegiosde nuestra faz institucional. Se desconoció su naturaleza y la trascendencia de susfunciones y, livianamente, se les asimiló al estatuto jurídico de otra clase de asociacio-nes; se les privó de sus potestades y funciones de derecho público y a uno de estosorganismos –al Colegio de Abogados– se le eliminó, literalmente, del Código Orgáni-co de Tribunales 2.

No obstante, estos cadáveres –cuya defunción legal consta en los arts. 1º y 1ºtransitorio del D.L. 3621 de 1981– están porfiadamente vivos y gozan de buena saludpor obra de su prestigio histórico y de la vitalidad interna del espíritu colegial queanima a todos los profesionales conscientes de su importancia.

Con todo, los Colegios Profesionales se ven impedidos de prestar, cabalmente,la servicialidad gratuita que siempre aportaron a la sociedad y al Estado. Y esta situa-ción dolorosa no es más que la consecuencia del desconocimiento por parte del Esta-do, de los roles históricos que jugaron en Chile los Colegios Profesionales, los que –enagudo contraste– están en pleno vigor en la vida social y en la legislación de todos lospaíses democráticos.

Por los motivos descritos, intentaremos poner en relieve la vocación de serviciode los Colegios Profesionales, frustrada a última hora por el constituyente de 1980,rematada luego por el legislador anterior a la entrada en vigencia del Código Funda-mental e –inexplicablemente– no restablecida aún, contradiciendo las Bases de laInstitucionalidad democrática.

2. UN VISTAZO HISTÓRICO

El origen de los colegios profesionales se sitúa en la baja Edad Media europea. Así enFrancia, los orígenes del Colegio de Abogados se remontan al año 1300. En ellospueden discernirse, al menos, tres elementos conformadores.

El primero es su causa específica, las universidades que comienzan a apareceren esa época, dando origen a las diversas profesiones; los colegios nacen, así, comouna prolongación del espíritu universitario en la vida social. El segundo factor viene dado por el carácter organizativo de la sociedad medie-val, rigurosamente regulador de cada actividad, que ha hecho definirla como unasociedad corporativa y estamental; así nacieron los gremios, cofradías, ligas, órdenes,colegios y corporaciones de toda índole, con sus patronos, estatutos, himnos y estan-dartes; y también con sus rituales, jerarquías y espíritu de cuerpo. Los colegios eranlas asociaciones gremiales reservadas a los profesionales de cada Orden.

2 Ver D.L. Nº 3.637, Diario Oficial del 10 de Marzo de 1981.


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El tercer elemento consistió siempre en la defensa del prestigio de la respectivaprofesión. No hay estatuto que no contenga ese objetivo esencial de la colegialidad,que se desarrollará, con notable similitud, a través de los códigos deontológicos de lasprofesiones de los distintos países europeos y americanos.

La organización gremial del medioevo tuvo, sin embargo, su talón de Aquilesen la excesiva autonomía de cada asociación, cuyo hermetismo y rigidez era fuente deabusos e impedimentos arbitrarios. El liberalismo, desde sus precursores, miró conmalos ojos esta forma de organización que estimó contraria a la libertad de trabajo einconveniente para el desarrollo económico.

“La fuente de todo mal –asegura Turgot– está en la facultad de asociarse engremios, que se otorga a los artesanos de un mismo oficio”. Luego del triunfo de laRevolución francesa y exaltando su credo libertario, la ley Le Chapelier –en junio de1791– abolió los gremios y prohibió toda clase de asociaciones en Francia. Justificán-dola, el propio Le Chapelier afirma: “No hay más corporaciones dentro del Estado; noexiste sino el interés particular de cada individuo y el interés general. No está permiti-do a nadie inspirar a los ciudadanos un interés intermediario, separarlos de la cosapública por un espíritu de corporación”.

El ideario de la Revolución no sólo ignoró el derecho de asociación sino quellegó al extremo de configurarlo como un delito. Así, durante el Consulado y el Impe-rio, la asociación de más de veinte personas sin la autorización del gobierno, estuvocastigada en los arts. 291 al 294 del Código Penal Francés. Esta situación reciéncomenzó a revertirse en 1864, concediéndose a los trabajadores este derecho, al tiem-po que se suprimía el delito de coalición. Recién en 1901 se dictó en Francia una Leyde Asociaciones que derogó las referidas disposiciones punitivas.

En España, la Constitución de Cádiz de 1812, suscrita también por dos diputa-dos de Chile, no contemplaba el derecho de asociación. Los gremios fueron abolidospor Decreto de las Cortes gaditanas del 8 de julio de 1813, sobre libertad de industria;y recién en 1868, un Decreto elevado al rango de Ley por las Cortes Constituyentes,reconoció el derecho que nos ocupa.

“Idéntico proceso –sostiene Ariño Ortiz– se produce en los [demás] paíseseuropeos con la prohibición de asociaciones profesionales, desde fines del siglo XVIII

hasta mediados del XIX, y el reconocimiento legal, general o específico, para determi-nadas organizaciones [sindicatos] en el último tercio de dicho siglo”3.

En Chile, sugestivamente, el primer Colegio del que existe noticia fue creadopor iniciativa del primer rector de la Universidad de Chile, don Andrés Bello, el año1862. Se trataba, no obstante, de una corporación privada que –pese a haber obtenidopersonalidad jurídica– no logró permanencia4.

La organización colegial requiere no sólo de la existencia de un número sufi-ciente de profesionales dotados de espíritu asociativo. Necesita, principalmente, de la

3 ARIÑO ORTIZ, GASPAR. Constitución y Colegios Profesionales. Madrid: Unión Editorial, 1984, p. 32.4 DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, “Algunas consideraciones sobre los Colegios Profesionales”, en: Rev. deDerecho Público, U. de Chile, Nº 27, p. 176.


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maduración de una conciencia generalizada sobre la bondad de los fines de bienpúblico que los Colegios persiguen.

El 4 de julio de 1910 se creó el Colegio de Abogados de Valparaíso, cuyapersonalidad jurídica sería concedida por D.S. Nº 349 del 31 de enero de 1923.

El 26 de abril de 1915 se funda el Instituto de Abogados de Santiago, “sobrecuyas bases jurídicas y morales se asentó el actual Colegio de Abogados”5. No obs-tante tratarse de una corporación de derecho privado, un autor comenta que “susesfuerzos demostraron las grandes ventajas que reportaba la unión de los que ejercenuna misma profesión e hicieron sentir, a la vez, la necesidad de dar vida legal a laCorporación a fin de que todos los abogados formaran parte de ella por ministerio dela ley y estuvieran también sujetos a la disciplina de la Orden”6.

Estos objetivos quedarían cumplidos con la dictación del Decreto Ley Nº 406del 19 de marzo de 1925, reemplazado luego por la Ley Nº 4409 de 8 de septiembre de1928 –orgánica del Colegio de Abogados– la que, a pesar de sus notables mutilacio-nes, en opinión de muchos, que también comparto, aún se encontraría vigente.

Tomando esta legislación como modelo, se organizaron posteriormente, con elmismo carácter de corporaciones de derecho público, numerosos colegios profesiona-les entre los que cabe mencionar a los de arquitectos, médicos, ingenieros, constructo-res civiles, contadores, farmacéuticos, periodistas, psicólogos, matronas, administra-dores públicos, hasta llegar a una veintena de colegios a la época del pronunciamientomilitar, y al número de treinta en la actualidad7.

En cerca de medio siglo de funcionamiento, los colegios profesionales rindie-ron un servicio inestimable al país llevando el registro y el control de los profesionalesde cada especialidad; procurando el perfeccionamiento de sus asociados y el prestigiode las profesiones respectivas; y, particularmente, vigilando el correcto ejercicio deellas a través de las directrices apropiadas y –llegado el caso– mediante la utilizaciónde sus facultades disciplinarias que, en circunstancias calificadas, impusieron lacancelación del título profesional a quienes incurrieron en faltas de suma gravedad.

Sería un grueso error pensar que el régimen militar fue adverso a los colegiosprofesionales o que procuró eliminarlos. Por el contrario, distinguidos dirigentes deestos colegios asumieron, ante la comunidad internacional –después del golpe– ladifícil tarea de justificar la asunción del poder político por los militares.

Es cierto que los colegios padecieron las intervenciones con que el régimenmilitar intentó someter y controlar a todas las organizaciones civiles8. Pero también esverdad que, antes de la Constitución de 1980, los colegios profesionales no sólo ejer-cieron gran parte de sus prerrogativas, sino que merecieron el expreso reconocimientodel Poder Militar en el Acta Constitucional Nº 3 – D.L. Nº 1552 de 1976, hecho queocurría por primera vez en un instrumento de este rango.

5 ESTEVEZ G, CARLOS: Manual del Abogado, Santiago: Ed. Jurídica, 1950.6 DAVILA, O. El Colegio de Abogados de Chile, Santiago: Imp. Chile, 1956.7 Este es el número de Colegios agrupados en la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile.8 Ver los D.L. Nos 349 de 1974; 911 de 1975; 1.623 de 1976 y la Ley Nº 18.879 de 1989.


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En efecto, como afirma el Comisionado, Prof. Alejandro Silva Bascuñán, “Demodo plenamente concordante y unánime, y utilizando sustancialmente la redacciónde un precepto de la Constitución venezolana de 1971, se llega a aprobar, en el senode la Comisión Ortúzar, la siguiente norma:

“La ley determinará las profesiones que requieran título y las condiciones quedeben cumplirse para ejercerlas”.

“La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley,la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria”9.

Estos son los preceptos textuales del Acta Constitucional Nº 3 en su art. 1ºNo. 20 inc. 5º y 6º relativos a las profesiones liberales y a los Colegios Profesionales10.

Como se sabe, la Constitución de 1980 tiene una historia relativamente trans-parente, en la cual se puede conocer –en forma pormenorizada– la motivación y laautoría de las disposiciones elaboradas por la Comisión Ortúzar, a través de sus Actas.Se puede también conocer el dictamen y las posiciones disidentes del más alto CuerpoConsultivo del Gobierno Militar, el Consejo de Estado. Pero algunos de los preceptosde la Constitución tienen una historia más difícil de establecer, pues una Comisiónespecial de la Junta Militar propuso modificaciones de última hora a los proyectos dela Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado, sin dejar constancia de sus propósitos ymotivaciones. A esta historia obscura pertenecen las mutaciones sufridas por lasnormas sobre los colegios profesionales, después que ellas fueron aprobadas tanto porla Comisión de Estudio como por el Consejo de Estado, las que en nada se asemejan ala preceptiva finalmente sometida a plebiscito.

En efecto, en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar puede encontrarse unaredacción idéntica al primer precepto, ya transcrito, del Acta Nº 3. En cambio, elsegundo viene modificado y dice: “La ley podrá exigir la colegiación sólo respecto delas profesiones universitarias”. En todo caso, se faculta al legislador para imponer lacolegiación obligatoria respecto a esta categoría profesional.

En el dictamen del Consejo de Estado se advierten variaciones, pero dentro delmismo espíritu. Dice el art. 19 Nº 15 del Proyecto del Consejo: “Nadie puede serobligado a pertenecer a una asociación, salvo lo dispuesto en el inciso 4º del Nº 16 deeste artículo”.

Y este último prescribe: “´[...]No se podrá exigir la afiliación a una organiza-ción gremial como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo. Contodo, la ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones quedeben cumplirse para ejercerlas. Podrá exigir la colegiación sólo respecto de profesio-nes universitarias”11.

En definitiva, puede concluirse que tanto en el Acta Constitucional Nº 3, y sureforma posterior, como asimismo en el Proyecto de Nueva Constitución, esto es, en

9 “Los Colegios Profesionales en la Constitución”, ponencia presentada en las XIX Jornadas Chilenas de DerechoPúblico, Rev. de Derecho, Pontificia U. Católica de Chile, 1988.10 Ver idéntica redacción en la reforma al Nº 20 hecha por el D.L. Nº 2.755 de 1979.11 Ver Revista Chilena de Derecho, U. Católica de Chile, Vol. 8, Nos 1-6, Enero-Diciembre de 1981, p. 432.


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sus dos grandes instancias de elaboración y consulta, hubo consenso en reforzar lacolegiación profesional otorgándole respaldo en la Carta Fundamental, de la maneradescrita.

Sólo a última hora, la Junta de Gobierno adoptó las indicaciones propuestaspor la Comisión especial referida, introduciendo algunas modificaciones substancialesque privaron a los Colegios de los resguardos previstos por la Comisión Ortúzar y porel Consejo de Estado y sumiéndoles en las peores condiciones en que jamás estuvieronen el curso de su historia.

Las normas constitucionales vigentes que – según algunos– serían aplicables ala organización colegial, establecen lo siguiente:

“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. (Artículo 19 Nº 15º.inciso 3º).

“Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a or-ganización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada activi-dad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará lasprofesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que debencumplirse para ejercerlas” (artículo 19 Nº 16, inciso 4º).

3. NATURALEZA Y FINES DE LOS COLEGIOS EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL

No hay sociedad humana que no tenga por finalidad el perfeccionamiento de susmiembros.

Tampoco existe asociación que no procure el prestigio de la actividad quedesarrolla, por modesta que ella sea.

Por lo cual no hay que buscar aquí el carácter distintivo de los colegios profe-sionales.

Refiriéndose a la situación en España, el Prof. Gaspar Ariño dice que “Lavigente Ley de Colegios Profesionales establece como fines esenciales: la ordenacióndel ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensade los intereses profesionales de los colegiados”.

Agrega Ariño Ortiz:

“La figura de los colegios supone en todos los países el reconocimiento –en nuestro caso, a nivel constitucional–de que las profesiones, o determinadas profesiones, están mejor reguladas –especialmente en cuanto a su deon-tología– por el propio grupo que por una instancia ajena –como la Administración o los Tribunales–. De ambasfunciones esenciales –representación institucional de la profesión y ordenación del ejercicio profesional– se deri-va la exigencia de una forma jurídica que permita su realización: la corporación de Derecho Público, como or-ganización unitaria y de forzosa incorporación para el profesional”12.

En cuanto a la naturaleza jurídica de estas entidades, existe consenso pacífico en ladoctrina y en la legislación comparada en estimarlos corporaciones autónomas de base

12 ARIÑO, op. cit., p. 118.


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privada pero con prerrogativas de derecho público que definen su naturaleza específi-ca.

Así el Prof. Eduardo García de Enterría, refiriéndose a la especial figura admi-nistrativa que conforman estos entes, dice:

“Pensemos en los Colegios Profesionales. Es evidente que con ellos se trata de hacer valer intereses delos miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial,no una colectividad pública estrictamente tal, como ya hemos visto; que el fin de una Corporación loconstituya la atención de los intereses de sus miembros es precisamente lo propio de este tipo de perso-nas jurídicas, como bien nos consta, y aquí esos intereses son claramente intereses privados, con la re-serva que inmediatamente haremos. Lo propio de estos Colegios es defender los ámbitos competencialesde las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las com-petencias desleales de las mismas, perfeccionar las condiciones del ejercicio profesional, promover lacooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y desus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc. Todo esto son fines privados, sin perjuicio deque con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas”.“Y sobre esta base privada se produce con frecuencia un fenómeno adicional, que no afectando a lasustancia de estos entes, es lo que ha solido justificar su inclusión en la categoría de las Administracio-nes Públicas, introduciendo otro grave factor de equivocidad: la atribución a los mismos por el ordena-miento, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias deésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la 'autoadministración', confiriéndolesfacultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profe-sionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y lapotestad disciplinaria sobre sus miembros, la organización de turnos de guardia (farmacéuticos) o deoficio (abogados), el informe preceptivo y aun la resolución inicial en procedimientos administrativos(apertura de nuevas farmacias, admisión de títulos a cotización en Bolsa, tasación de honorarios, visa-dos de proyectos técnicos, designación de vocales en Tribunales u órganos administrativos representati-vos, informes de proyectos de nuevas regulaciones que afecten a los temas de la profesión, elección decomisionados para Juntas fiscales de Evaluación). A las Comunidades de Regantes, la organización delos turnos de riego, las potestades jurisdiccionales de los Jurados de Riego, la policía de las tomas deagua, canales y demás instalaciones colectivas. A las Juntas de Compensación, la gestión urbanística ylas operaciones reparcelatorias, etcétera. No cabe duda que la encomienda de estas funciones públicasjuega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales”13.

En la doctrina italiana, Piscione concuerda con la naturaleza jurídico pública de losColegios que los diferencia de los sindicatos, de carácter jurídico privado. Agrega quela afiliación a los sindicatos es voluntaria, siendo –en cambio– obligatoria en el casode los Colegios. Añade que los Colegios son únicos en el ámbito territorial correspon-diente y, por el contrario, los sindicatos pueden surgir en número ilimitado, dentro delmismo territorio. Y apunta que, por último, los Colegios están sometidos a un régimenjurídico cerrado y regulado por ley, mientras que el ordenamiento sindical es abierto,imponiéndose sólo la condición de su base democrática.14

En Francia existe consenso en considerarlos como Corporaciones de derechopúblico con claras potestades de este carácter, que han sido decantadas en la jurispru-

13 GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS R. Curso de Derecho Administrativo, t. I, pp. 378-379.14 PISCIONE, P. Ordini y Collegi Professionali. Milán: Giuffré, 1959, p. 89.


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dencia del Consejo de Estado, particularmente en los arrèts “Monpeurt” de 1942,“Bougen”, de 1943 y en el caso de los “Expertos Contables” de 195015.

La idea que subyace en estos fallos es la del control de las potestades de losColegios. Este propósito aparece expresado en el arrèt Bougen por boca del Comisariode Gobierno Lagrange, al decir:

“El país que ha sabido someter el poder público al control jurisdiccional no podría tolerar que escapa-ran de él tales o cuales organismos investidos del poder de crear, de aplicar o de sancionar reglamentos,bajo el pretexto de que se estaría en presencia de un derecho ‘autónomo’ o de un derecho ‘sui generis’.El Consejo de Estado ha querido someter el ‘poder profesional’ a formas de control que se han puestoen práctica en el caso del poder público; ha asegurado así la supervivencia del principio según el cual‘toda regla debe ser seguida de una sanción y su violación permitir a la víctima encontrar un juez”16.

En la doctrina argentina, Dromi advierte que:

“las personas públicas pueden no ser estatales, es decir, no pertenecer al Estado ni integrar la Adminis-tración Pública, orgánicamente hablando, aun cuando ejerzan función administrativa. Tales entidadesno estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada (concedida) por el Estado y, entodo o en parte, se regulan por normas de Derecho Público; el ejemplo tipo de esa clase de institucioneslo constituye la Iglesia Católica (con personalidad jurídica reconocida) y los colegios u órdenes profe-sionales cuando han sido creados y organizados por ley o acto estatal (con personalidad jurídica conce-dida)”17.

En la doctrina nacional, Silva Cimma puntualiza el aspecto que nos ocupa del si-guiente modo:

“Naturaleza Jurídica de los Colegios Profesionales en la Doctrina. La doctrina científica está conteste en es-timar que las órdenes o colegios profesionales son corporaciones públicas que se caracterizan por la concu-rrencia de los siguientes elementos:

1. Disponen de una personalidad jurídica pública que les ha sido otorgada por el legislador al crearlas;2. Gozan de un patrimonio propio formado a menudo por impuestos establecidos, específicamente en fa-

vor del colegio o corporación. Es decir, su patrimonio es mixto;3. Disponen de una capacidad pública que les permite ser sujetos de derechos y obligaciones;4. Han sido dotados de imperio y, especialmente, de potestades administrativas amplias, entre otras de po-

testad reglamentaria para regular y someter a normas generales el ejercicio de la respectiva profesión yde potestad disciplinaria sobre los colegiados que las infringen, y

5. Persiguen una finalidad pública que interesa al Estado, cual es la de fiscalizar el correcto ejercicio deuna profesión y que el Estado, por la acción de los poderes colegisladores, ha entregado a órganos inde-pendientes y ajenos a la máquina estatal”.

Más adelante, este autor señala su criterio personal, como sigue: “Ahora, analizandoel problema de si estas funciones reseñadas son o no públicas, es decir, pertenecienteso atribuidas al Estado, creemos que la respuesta afirmativa fluye con claridad. Nopuede dudarse que estas corporaciones persiguen un fin de interés general y que su

15 Cfr. LONG, WEIL Y BRAIBANT: Les Grands Arretes de la Jusisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1956,pp. 227, 232 y 329.16 Citado por M. DANIEL, Ob. cit., p. 181.17 DROMI, ROBERTO: Derecho Administrativo. Bs. Aires: Astrea, 1992, t. I. pp. 67 y 570.


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función es pública. Para cumplirla, actúan estructurados en forma de autarquías, quedisponen de personalidad jurídica conferida por la ley y de una capacidad públicareservada al Estado, en virtud de una delegación que legalmente éste les confiere”.

Y concluye: “En Chile sólo podríamos conceptuar a los colegios profesionalescomo corporaciones públicas para–estatales, que realizan fines del Estado por delega-ción de funciones de éste”18.

El Prof. Manuel Daniel Argandoña, en un excelente ensayo escrito en 1980–año crítico para los Colegios Profesionales chilenos– describe sus caracteres de lasiguiente manera: “En primer término, se es miembro de estos colegios o corporacio-nes por el hecho de poseerse una cualidad: la profesional. Son organismos profesio-nales y en tal carácter sus fines atienden los intereses de sus miembros en cuantoforman parte de la profesión respectiva”.

Y luego añade: “Pero hay en los objetivos de estas corporaciones implicadosalgunos valores que trascienden el mero interés privado y que el Estado debe cautelarcomo gerente del bien común. La guarda o tuición de esos valores (velar por el pro-greso, prestigio, prerrogativas y correcto ejercicio de la profesión, cuidar la ética ymantener la disciplina profesionales y prestar amparo a los colegiados) la ha confiadoprecisamente el Estado a los propios colegios, confiriéndoles una personificación opersonalidad jurídica de derecho público mediante un acto legislativo.

“Es toda una profesión la que queda organizada por la ley y sometida al esta-tuto del respectivo colegio; de allí que la inscripción en sus registros sea obligatoriapara quienes la ejercen; sin este requisito, el ejercicio profesional será ilícito.

“Además, y puesto que por ley están encargados de un cometido de interéspúblico, han sido dotados de atribuciones indispensables para estos efectos, que sonconstitutivas de potestades, porque su ejercicio supone la realización de actos que sonde obligado acatamiento para las personas a quienes afectan. Tienen, pues, potestadnormativa para regular la acción de las corporaciones y de los propios profesionales(código de ética, aranceles), y potestad disciplinaria para sancionar las faltas contra lamoral profesional. Además, porque deben velar por los intereses generales del gremio,representan también, genuinamente, a la profesión ante los poderes públicos”19.

El profesor Enrique Evans de la Cuadra –miembro de la Comisión Ortúzar–alude de paso –aunque muy certeramente– a la desmedrada situación de los Colegiosen la Constitución de 1980; situación que, como ya sabemos, no fue obra de la Comi-sión Ortúzar ni fruto de las deliberaciones del Consejo de Estado.

Dice el profesor Evans: “La Constitución agrega que nadie puede ser obligadoa pertenecer a una asociación”. Recordemos aquí que similar preceptiva contenía el Nº9 del artículo 1º del Acta Constitucional Nº 3; pero, recogiendo el pensamiento de laC.E.N.C., agregó en esa Acta, en el Nº 20, inciso 6º, que la ‘colegiación será obligatoria

18 SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Ed. Jurídica de Chile, t. II, cap. XI“Los Colegios Profesionales”, pp. 333 y ss.19 DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, op. cit. pp. 177 y ss.


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en los casos exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de unaprofesión universitaria’.

“Debemos lamentar –continúa Evans– que la Constitución de 1980 haya eliminado este precepto,manteniendo sólo el de que ‘nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación’. Si bien esta normasatisface los requerimientos de una concepción libertaria de la vida en sociedad, ella sola no nos parececompatible con la protección que el Estado debe a los grupos intermedios, según el artículo 1º de laConstitución, ni se concilia con la importante, valiosa y muy respetable tradición de organización y fun-cionamiento de los colegios profesionales en Chile, alguno con cincuenta años de existencia. Al trans-formar a esos organismos en meras asociaciones gremiales, y al abrir cauce a un paralelismo injustifi-cado en los gremios profesionales, o a su atomización, lo que felizmente no ha sucedido, lainstitucionalidad no ha brindado el reconocimiento que los colegios profesionales merecían, como ex-presión de fortaleza social, tan importante para el ejercicio del derecho natural de participación en unrégimen democrático”20.

El Prof. Alejandro Silva Bascuñán es autor de un trabajo acerca de “Los ColegiosProfesionales en la Constitución” que tiene un extraordinario valor histórico y jurídi-co. El Prof. Silva Bascuñán condensa allí lo substancial de las deliberaciones en elseno de la Comisión Ortúzar sobre esta materia, como sigue:

“Existen, en efecto, valores humanos de máxima jerarquía que la sociedad debe preservar y fortalecercon extremo cuidado, como son, por ejemplo, los relativos a la salud, al imperio de la justicia, a la segu-ridad de las obras de ingeniería, etc.“Poder tomar decisiones que repercutan en valores de tan alta trascendencia colectiva exige, dada sunaturaleza, por la profundidad de los conocimientos que supone, imposibles de lograr sin largos y pro-fundos estudios, por la complejidad y dificultad de su proyección a las situaciones concretas, y por losaltos riesgos que se asumen al adoptarlas, profunda preparación y competencia, probada habilidad, ap-titud y destreza en el dominio de la ciencia y en la aplicación de la técnica, indiscutible solvencia inte-lectual y moral.“Se explica, por lo dicho, que cuando se trata de asumir las más elevadas responsabilidades en la ejecu-ción de actos en que estén comprometidos valores individuales y sociales del rango que hemos descrito,no pueda aceptarse que cualquiera persona que decida encontrar en ellos sus medios económicos desubsistencia se dedique a ese tipo de labores, aunque privada de esos requisitos de sabiduría, aptitudpersonal, habilitación técnica, dignidad y responsabilidad”.“Se justifica, por lo expuesto, en tales hipótesis, que para el desempeño de determinadas actividades, serequiera grado universitario, conferido por una institución en que se hayan seguido estudios superioresválidos; título de competencia profesional otorgada por una institución capacitada para concederlo;prueba de su habilitación emanada de quienes se hallan en condiciones de garantizar al público que de-terminada persona goza de todos los requisitos que le permiten asumir los riesgos y responsabilidadesinherentes”.“Tal es el fundamento de que el legislador establezca con la calidad de personas jurídicas de derechopúblico, colegios profesionales, que reciben del Estado, es decir, del ordenamiento jurídico oficial de lasociedad organizada, la misión de velar porque cierta forma de actividad sólo pueda desempeñarse porquienes estén legal y moralmente habilitados para desarrollarla”21.

20 EVANS, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, t. II, pp. 188-189.21 SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. Ob. cit. en nota 9.


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4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN EL DERECHO COMPARADO

En Europa, donde cada día se advierte con mayor vigor una tendencia a la unificacióndel Derecho, los Colegios gozan de elevado prestigio y consideración en la concienciapública y de un perfil perfectamente definido en la legislación y en las tradicionesnacionales.

En la Constitución española de 1978, los Colegios Profesionales están expre-samente contemplados en su art. 36, como sigue:

“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los ColegiosProfesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y elfuncionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.

Antonio Pedrol Rius, Senador en las Constituyentes y Presidente, a la sazón,del Consejo General de la Abogacía, comentó el precepto como sigue: “La Constitu-ción reconoce que esos colegios no los ha creado ella, que esos colegios estaban yaantes y que esos colegios tienen unas peculiaridades que les son propias, lo cual, deotra manera, quiere decir que lo único que queda para la ley futura es ordenar jurídi-camente esas peculiaridades, pero sin que esa ley pueda en ningún caso desconocertales peculiaridades, ni pueda deformarlas ni mucho menos destruirlas. Y esa es unabarrera constitucional por encima de cualquier imaginable veleidad parlamentariafutura”22.

La ley española de Colegios Profesionales de 1974 –fecha anterior a la Consti-tución– los define, en su art. 1º como “Corporaciones de Derecho Público, amparadaspor la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capa-cidad para el cumplimiento de sus fines”. El mismo precepto establece como finesesenciales suyos: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones; b) la representaciónexclusiva de las mismas, y c) la defensa de los intereses profesionales de los colegia-dos.

Comentando la disposición, Ariño Ortiz señala que la ordenación del ejercicioprofesional “incluye el establecimiento de las normas deontológicas y el ejercicio de lapotestad disciplinaria. También esta última cuestión se ve precisada del necesarioengarce con la potestad normativa del Estado, sobre todo cuando las sanciones disci-plinarias sean de entidad suficiente para afectar el derecho a la profesión por parte delcolegiado sancionado”.

En cuanto a la esencia del Colegio Profesional, dice Ariño Ortiz que:

“Puede determinarse con mayor o menor alcance las profesiones colegiables, las competencias de loscolegios y otras muchas cuestiones, pero no puede imaginarse la supresión de la exclusividad de cadacolegio profesional en su ámbito, y la obligatoria pertenencia al mismo, sin riesgo de afectar al núcleodefinidor de esa realidad institucional que es el colegio y a los fines que instrumenta.“La incorporación obligatoria es el eje de la cuestión institucional de los colegios, tanto desde un puntode vista material, de fondo, como jurídico–formal. En el primer sentido, como ha destacado certera-

22 PEDROL RIUS, ANTONIO. Papel de las Asociaciones Profesionales en una sociedad democrática. Madrid:Club Siglo XXI, Conf. 16-Diciembre-1982.


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mente Antonio Pedrol, la relación de confianza entre cliente y profesional, característica de las profesio-nes colegiadas, que el colegio garantiza con el control de la deontología profesional, quedaría en entre-dicho si la colegiación no fuera obligatoria: 'El profesional desaprensivo lo que haría es no incorporarsea ningún colegio y quedaría totalmente inerme su cliente, porque no habrá un colegio profesional capazde intervenir en su protección. Ni puede admitirse que haya varios colegios en una misma área territo-rial, porque entonces esos profesionales poco escrupulosos tardarían muy poco en agruparse y constituirotros colegios donde el nivel ético sería mucho menos exigente”.De allí que, con referencia al derecho español, este autor concluya: “Estos tres aspectos de la cuestión,la personalidad de Derecho Público, el carácter exclusivo y excluyente de cada colegio profesional en elámbito territorial de que se trate (imposibilidad legal de que exista más de un colegio para una mismaprofesión en un mismo ámbito), y la necesaria integración del profesional en el colegio para ejercer suprofesión constituyen elementos definitorios de la configuración legal del colegio como corporación deDerecho Público”.

En el Derecho italiano, los colegios carecen de regulación específica en la Constitu-ción; pero en cambio, descansan en los cimientos de antiguas tradiciones y de unaprofusa regulación ética codificada a nivel regional.

La ley les otorga potestades reglamentaria y deontológica, funciones disciplina-rias, de arbitraje y conciliatoria, y autoridad certificante.

Como en España, los colegios gozan del privilegio de unicidad –uno solo paracada profesión– y también la afiliación a ellos es una condición necesaria para elejercicio legítimo de la respectiva profesión.

Por todas estas características, la doctrina les ha atribuído naturaleza jurídicapública.

Francia completa el cuadro del modelo latino de colegialidad. Aunque supersonalidad pública o privada no está definida en la ley y la jurisprudencia adminis-trativa les ha negado el carácter de “establecimientos públicos”, tanto la doctrina –Laubadère, Rivero, Vedel– como la jurisprudencia del Consejo de Estado, les hareconocido el ejercicio de potestades públicas, mediante las cuales desempeñanfunciones de este carácter como la dictación de normas generales para cada profesión,la reglamentación de su deontología, la función disciplinaria sobre sus miembros y elpapel representativo de las profesiones.

También el derecho francés ha sido celoso en el resguardo de la unicidadcolegial. Curiosamente ello ha sido así desde los tiempos de Napoleón, quien primeromantuvo su disolución para luego autorizarlos y regularlos con el propósito de mante-nerlos bajo riguroso control. La colegiatura es requisito indispensable en Francia paraejercer la respectiva profesión.

Con el sistema británico –como con todas las peculiaridades propias de lasIslas– es preciso andar con mucho cuidado. Desde luego, podría hablarse de dos clasesdistintas de abogados: los solicitors, verdaderos consultores y negociadores previos alos pleitos, que también ejercen diversas funciones no contenciosas y notariales; y losbarryster, que son propiamente los abogados que pueden pleitear ante las Cortes.Cada una de estas categorías dispone de su propio Colegio: La Law Association, en elcaso de los solicitors y la Bar Association, en el de los barrysters.


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Cierto es que existe una sola asociación en cada caso y que, para poder ejerceren cualquiera de ambos campos, es requisito indispensable pertenecer a la respectivaagrupación.

Pero el sistema colegial británico no se rige por una ley escrita, sino por algoconsubstancial al espíritu inglés –the tradition– que no es necesariamente lógica niracional ni democrática; y que, desde luego, escapa a toda capacidad de comprensiónpara un europeo continental y –con mayor razón– para un americano.

No sólo los barryster pertenecen al Bar sino, también, todos los magistrados.Pero, para ser investido barryster no basta la más alta calificación en los final

exams o en los high degrees de la Universidad; ni haber sobresalido en el pupilary –opráctica profesional– concluído en alguna Chamber o estudio profesional; ni decisiva,tampoco, la virtual excelencia del candidato; ni son suficientes todos los poderes de latierra. Para alcanzar la iniciación sublime, uno debe recibir, un día cualquiera, unllamado –a call– de alguno de los dioses del Olympo, a participar en su Chamber yser presentado a la Barra. Y si ello no ocurre, hasta el genio más preñado de vocaciónpuede pasarse la vida sin poder ejercer una profesión tan fascinante.

En el sistema jurídico iberoamericano los colegios profesionales están regula-dos por la ley y se refieren a ellos las constituciones de Venezuela, de Colombia y delPerú.

Así, la Constitución de Venezuela, en su art. 82, señala:“La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que

deben cumplirse para ejercerlas”.“Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de aquellas profesiones univer-

sitarias que señale la ley”.La Constitución de Colombia de 1991 armoniza perfectamente el libre ejercicio

profesional con la responsabilidad y control de las profesiones universitarias, su cole-giación y sus funciones públicas.

Su artículo 26, establece lo siguiente:“Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos deidoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de lasprofesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica sonde libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. “Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. Laestructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos.

“La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. La Constitución Política peruana de 1993, con el respaldo de su máximo rangojerárquico, dice: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad dederecho público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria” (art.20).


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En el mundo iberoamericano –con la excepción del caso chileno– imperan lascuatro notas características de los colegios del sistema europeo, a saber: a) éstos seconstituyen como corporaciones de derecho público por ser ésta la fórmula jurídicamás adecuada a la naturaleza y fines de estas asociaciones; b) rige el principio deunicidad, esto es, existe un sólo Colegio representativo de cada profesión, sin perjuiciode otras asociaciones profesionales que puedan organizarse con fines privados; c) lacolegiatura es un requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones universi-tarias; y d) los Colegios cumplen ciertas funciones públicas entre las que destacan laregulación del ejercicio profesional, el control ético de dicho ejercicio y la prestaciónde ciertos servicios de utilidad pública como la designación de abogados de turno, defarmacias de turno, de asesoría médica a los jueces, el control previo de proyectos deingeniería y arquitectura y funciones de asistencia técnica al Estado y sus organismos,en forma enteramente gratuita.

5.– SITUACIÓN DE LOS COLEGIOS EN EL DERECHO CHILENO

Después de disfrutar, por un breve lapso –1976/1980– de su exaltación al supremorango normativo en el art. 1º Nº 20 inciso 6º del Acta Constitucional Nº 3, los colegiosprofesionales fueron degradados al más bajo nivel que han conocido en toda su histo-ria por obra de la supresión de aquella norma en la Constitución de 1980 y del D.L. Nº3621, dictado el 3 de febrero de 1981. La cultura jurídica dominante ha estimado que la institución colegial estálimitada por dos normas de la Constitución vigente, a saber: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación” (Art. 19 Nº 15 inc.3º, C. Pol.) ; y “...Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación aorganización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada acti-vidad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”. (Art. 19, Nº 16 inc. 4º,C. Pol.).

Por su parte, el D.L. Nº 3621 dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, todos los Colegios Profesionales tendrán elcarácter de asociaciones gremiales y pasarán a regirse por las disposiciones del decretoley Nº 2757, del año 1979, en lo que no se contrapongan con las disposiciones de susrespectivas leyes orgánicas en la parte en que no sean derogadas por el presente de-creto ley”. (Artículo 1º inc. 1º). –“No podrá ser requisito para el ejercicio de una profesión u oficio, ni para eldesempeño de un cargo de cualquier naturaleza que éste sea, como para ningún otroefecto, el estar afiliado o pertenecer a un Colegio Profesional o Asociación o figurarinscrito en los registros que éstos mantengan” (Artículo 2º inc. 1º). – “Deróganse todas las disposiciones legales que facultan a los Colegios Profe-sionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan entre profesionales, o


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entre éstos y sus clientes, como consecuencia del ejercicio de la profesión, como asi-mismo aquellas que les permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profe-sional” (Artículo 3º). –“Derógase toda norma que faculte a los Colegios Profesionales para dictararanceles de honorarios para sus asociados y déjanse sin efecto los que actualmente seencontraren vigentes”. (Artículo 5º inc. 1º). El artículo 1º transitorio de este cuerpo legal concedió a los Colegios el plazofatal de 90 días para dictar sus nuevos Estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobreAsociaciones Gremiales, bajo apercibimiento de que si así no lo hicieren “se entende-rán legalmente disueltos a la expiración del plazo señalado”. No obstante lo anterior, si los colegios profesionales dictaban sus nuevos esta-tutos como asociaciones gremiales, éstos empezaban a regir a la expiración del plazoconcedido para dictarlos, “momento en el cual se entenderá también disuelto el Cole-gio respectivo y derogada la Ley Orgánica pertinente”. Cuando se comparan las firmas de los autores del D.L. Nº 3621 con las firmasque rubrican la Constitución de 1980, uno no sabe si admirarse más por la inconse-cuencia de los redactores de aquel cuerpo legal, o por su notorio e irresponsable ensa-ñamiento con instituciones de servicio público de tan fructífera como prestigiosatrayectoria en la vida nacional. Nos proponemos aquí dejar en evidencia la inconstitucionalidad del DecretoLey Nº 3.621 que disolvió, desfiguró y desmanteló los colegios profesionales. Al parecer, los autores de esta legislación de facto, en su empecinamiento deúltima hora por destruirlos, no repararon en que los Colegios son asociaciones inter-medias; y que el primer mandamiento de la Carta Fundamental –situado en las “Basesde la Institucionalidad”– impone al Estado el deber de reconocerlos, de protegerlos yde afianzar su autonomía. Dispone, en efecto, el artículo 1º de la Constitución, en su inciso 3º: “el estadoreconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza yestructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus pro-pios fines específicos”. Reconocer significa “Examinar con cuidado a una persona o cosa para enterar-se de su identidad, naturaleza y circunstancias” (Diccionario de la Lengua, RealAcademia) El D.L. 3621, por el contrario, desconoció la identidad de los Colegios,mistificó su naturaleza y desfiguró sus caracteres propios al disponer, en su artículo1º, que “A partir de la vigencia de esta ley todos los Colegios Profesionales tendrán elcarácter de asociaciones gremiales...” Este D.L. hizo transgredir abiertamente alEstado legislador, su deber constitucional de reconocer a los grupos intermedios. Amparar significa “favorecer, proteger” (Diccionario de la Lengua, RealAcademia). El D.L. 3621 no sólo desfiguró y empequeñeció a los Colegios sino que–en vez de favorecerlos y protegerlos como manda la Constitución– cometió el mayoratentado con que se podía infringir ese mandato, al DISOLVERLOS por vía de castigo sino se transformaban en lo que no son –asociaciones gremiales de derecho privado–


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dentro del plazo fatal de 90 días; o por vía presuntiva, en el evento de cumplir eldesignio perverso de dictar sus nuevos estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobreasociaciones gremiales (Artículo 1º transitorio, inciso 2º y 4º). La voz garantía indica la “acción y efecto de afianzar lo estipulado” (Dicciona-rio de la Lengua, Real Academia); y el término autonomía (de auto: a sí mismo ynomos: normas) designa la “potestad de un ente para regir su vida interior mediantenormas y órganos de gobierno propios”. En vez de afianzar la autonomía de quesiempre gozaron los Colegios, precisamente, para poder cumplir sus propios finesespecíficos, el D.L. 3621 derogó expresamente dos categorías de normas propias de laautonomía y de los fines de los Colegios, relativas –la primera– al conocimiento ysolución de “los conflictos entre profesionales, o entre éstos y sus clientes como conse-cuencia del ejercicio de la profesión”, “como asimismo aquéllas que les permitenconocer y sancionar las infracciones a la ética profesional” (Artículo 3º). Derogó también “toda norma que faculte a los Colegios Profesionales paradictar aranceles de honorarios para sus asociados ...” dejando sin efecto los que sehallaban vigentes (Artículo 5º). No sólo es inconstitucional –de principio a fin– el D.L Nº 3621, por ser todas ycada una de sus normas, contrarias al sentido y al espíritu del artículo 1º inciso 3º dela Carta Fundamental, artículo que es la clave de las “Bases de la Institucionalidad”.Además, el citado decreto ley fue orgánicamente derogado por la Constitución Políticade 1980, como pasamos a demostrar. En efecto, el D.L. Nº 3621 entró en vigencia el 7 de febrero de 1981, fecha desu publicación en el Diario Oficial. La Constitución, en cambio, no obstante habersedictado y aprobado plebiscitariamente en 1980, entró en vigencia con posterioridad, el11 de marzo de 1981, por virtud de lo dispuesto en su artículo final. De esta manera, el D.L. 3621 que, al nacer ya lo hizo con el vicio de inconsti-tucionalidad original por contravenir el artículo 1º Nº 20 del Acta Constitucional Nº 3que reconoció la naturaleza de la colegiación profesional universitaria y por infringirel artículo 2º del Acta Constitucional Nº 2 que reconoció a los grupos intermedios dela comunidad, fue derogado por la norma posterior de supremo rango jerárquico delartículo 1º inciso 3º de la Constitución del 80, por la absoluta contradicción y el senti-do excluyente de esta norma en relación con las del D.L. Nº 3621. A mayor abundamiento, estando pendiente –a la entrada en vigencia de laConstitución– el plazo fatal previsto en el artículo 1º transitorio del D.L. 3621 para ladisolución de los Colegios Profesionales y para entender derogadas sus respectivasLeyes Orgánicas, la invalidación de este cuerpo legal dejó sin efecto tanto la disolu-ción de aquéllos como la derogación de éstas, hallándose los Colegios regidos por laactual Constitución y por las leyes orgánicas respectivas que continúan vigentes. De todas maneras, ha sido tan confuso, tan contradictorio y tan injusto eltratamiento legal dado a los Colegios Profesionales en los últimos tiempos, que seimpone la necesidad de dictar una normativa general, aplicable a todos los Colegiosde profesionales universitarios, que rescate los principios y valores de la colegialidad


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histórica chilena y los ponga a tono con la moderna doctrina existente sobre estamateria.

6. COLEGIATURA OBLIGATORIA Y CONTROL ÉTICO DE LA PROFESIÓN

Los colegios profesionales son instituciones consolidadas a través de siete siglos dehistoria en la cultura occidental. Poseen, por lo mismo, un núcleo esencial –como el matrimonio, la familia o laUniversidad– que es indisponible para el constituyente y el legislador, quienes tienenla obligación de respetarlo23. Así, por lo demás, lo consagra expresamente el artículo1º inciso 3º de nuestra Carta Fundamental cuando dice que “El Estado reconoce ... alos grupos intermedios ...” Este núcleo duro –como ya vimos en la doctrina internacional y en la legisla-ción comparada– lo conforman el principio de unicidad, la colegiación obligatoriacomo requisito del ejercicio de la profesión, el carácter de corporación de derechopúblico y ciertas potestades públicas otorgadas a los Colegios como son la de registrode sus profesionales, la potestad reglamentaria y la disciplinaria o correctiva. Esos principios básicos y universales y estas potestades estaban firmementeestablecidos en nuestra Ley Orgánica Nº 4409, además de otras funciones y prerroga-tivas especiales contempladas en dicha Ley y en el Código Orgánico de Tribunales24.

De allí, entonces, que dos de los caracteres que están en el núcleo histórico ypertenecen a la naturaleza jurídica propia del Colegio de Abogados –como son lacolegiatura obligatoria y el control ético de la profesión– no pueden ser desconocidospor simples decretos leyes que no sólo son espúreos y están derogados por la Constitu-ción vigente sino que –además– infringen abiertamente el perentorio reconocimientodel constituyente (artículo 1º inciso 3º) que hemos transcrito.

Se ha argumentado –en sentido contrario– que la colegiación obligatoria estaríaen contradicción con el artículo 19 Nº 15 inciso 3º de la Carta que asegura que “Nadiepuede ser obligado a pertenecer a una asociación”.

Esta falacia es fácil se despejar. La disposición citada está ubicada en el Cap.III “Derechos y deberes constitucionales”; y no, en las “Bases de la Institucionalidad”.Regula el derecho de asociarse y –por ende– a las asociaciones voluntarias, es decir,aquéllas cuya generación, organización y término dependen enteramente de la volun-tad del asociado.

No regula a las instituciones consolidadas como el matrimonio, la familia, lasuniversidades o los colegios profesionales, no obstante que también éstas son formas

23 Ver mi trabajo “Las Asociaciones y el Derecho de Asociación” en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social,Nº 16, Edeval, 1998, con la tesis de Carl Schmitt sobre la “garantía institucional”. Ver también nuestra Ponenciaal XIII Congreso Internacional de U.I.B.A. “Los Colegios Profesionales y su aporte a la Administración deJusticia”, en Revista del Abogado, Santiago, 1998.24 Ver los arts. 4, 12, 14, 16, 18 (cancelación del Título), 27, 38, (inscripción obligatoria para ejercer la profe-sión), 42, 43, 51 y 68 de la Ley 4.409; y los arts. 219, 273, 291, 521, 522, 523 Nº 5, 527, 595, 597, 598, 600,entre otros, del antiguo C.O.T., antes de su eliminación perpetrada por los D.L. Nos. 3.621 y 3.637 de 1981.


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asociativas. Ningún marido tiene el derecho de decirle a su mujer: “Fíjate que acabode descubrir que la Constitución –que prima sobre el Código Civil– asegura que nadieestá obligado a pertenecer a una asociación; por lo tanto, renuncio a nuestro matrimo-nio haciendo uso de un derecho constitucional ...”

En otras palabras, hay agrupaciones que –no obstante tener origen en la vo-luntad de los asociados– tienen un núcleo institucional consolidado, como ocurre conlos colegios profesionales, núcleo que ni el Estado ni los particulares pueden transgre-dir.

Así pues, a los colegios, asociaciones intermedias amparadas por el art. 1º inc.3º de las Bases de la Institucionalidad, no le es aplicable el artículo 19 Nº 15 inciso 3ºque tiene vigencia en su campo propio: las asociaciones meramente voluntarias.

Ahora bien, la colegiación obligatoria es la base indispensable para asegurar ala sociedad, en su conjunto, el correcto ejercicio de las profesiones, que es un elementointegrante del bien común.

Y siendo así que existe consenso general en que los más capacitados paraapreciar y juzgar la rectitud ética y técnica del ejercicio profesional son los miembrosmás experimentados de las mismas profesiones, el control ético de ese ejercicio, asícomo las sanciones correctivas a que hubiere lugar, son potestades que deben serlerestituídas a los colegios y, en especial, al Colegio de Abogados por los valores socia-les que éste resguarda.

El restablecimiento de las potestades de los colegios pasa a ser, así, no sólo unrequerimiento teórico o doctrinal, ni sólo un acto de justicia institucional. Pasa a ser lamanera más eficaz de garantizar la buena marcha de la justicia y de evitar la corrup-ción tanto en ese sector como en el delicado ejercicio de la profesión de abogado. El legislador está, por consiguiente, en deuda con la Constitución vigente y conlos colegios profesionales, debiendo –con urgencia– clarificar la situación disminuidaen que se encuentran estos últimos, derogando expresamente una legislación abierta-mente inconstitucional como son los D.L. 3621 y 3637, y restableciendo el derecho delos colegios a recuperar su dignidad, sus funciones de interés social, y sus prerrogati-vas de derecho público.


LA RESPONSABILIDAD CIVIL YLA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO

GASTÓN SALINAS UGARTEMagíster en Derecho Privado,Director de la Escuela de Derecho y Profesor de Derecho Comercial,Universidad Mariano Egaña

RESUMEN

El autor hace un análisis de la acción directa que puede ejercer lavíctima contra la compañía de seguros, evitando de este modo en-tablar una acción judicial para establecer y perseguir la responsa-bilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro. Alefecto analiza el derecho comparado y plantea la necesidad decontar con una legislación moderna en tal sentido.

1. INTRODUCCIÓN

uestro derecho de la responsabilidad civil o derecho de los daños es unapéndice del derecho de las obligaciones, destacándose como eje de loscódigos decimonónicos la exigencia de la culpa personal y probada para que

exista responsabilidad civil.Lo anterior porque los redactores del Código Civil francés, le dieron a la res-

ponsabilidad civil una estructura netamente individualista, como fiel reflejo de lascorrientes ilustradas del siglo XVIII, por cuanto A fines de ese siglo aún no se sentíanlos efectos de la primera revolución industrial. Existía, además, una fuerte influenciade los juristas intermedios y medievales, que entendían a la responsabilidad como unaconsecuencia del actuar pecaminoso del individuo: la conciencia social estaba habi-tuada a esquemas de pensamiento trascendente. Así frente a un daño cabía la resigna-ción, pues se veía la mano de Dios o la providencia; la capacidad para investigar yprobar los daños era escasa.

En cambio la era tecnológica presenta enormes avances en el campo de la res-ponsabilidad, en tanto instrumentalización jurídica para la protección de las víctimas,la que en efecto presenta nuevos problemas a la manera de indemnizar de los daños,por lo que se requiere de una urgente adecuación del derecho a los nuevos cambios.Sólo a modo de ejemplo, surge la responsabilidad civil por productos elaborados, losdaños nucleares, los daños ecológicos, la responsabilidad civil emergente de la infor-mática, la biotecnología, etc.

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Esto configura nuevas tendencias en la teoría general de la responsabilidad ci-vil, tales como la ampliación de los daños reparables, la objetivación de la responsabi-lidad civil, la mayor prevención en evitar daños, el aumento en la nómina de losfactores de atribución, la ampliación de la posibilidad de reclamar reconociéndosemayor cantidad de legitimados pasivos, la disminución de la carga de la prueba parala víctima lo cual implica presunciones de causalidad más numerosas, un proceso desocialización de los riesgos mediante la exigencia de seguros obligatorios, etc.

En el seguro, la responsabilidad civil nace de la cobertura de daños a tercerospor abordaje y se excluía si procedía por culpa del asegurado hasta el siglo XIX1; esdecir, en sus orígenes el seguro fue limitado a ciertas actividades del comercio marí-timo, primando la idea de que sólo podría cubrir los daños originados por eventosimprevisibles e irresistibles y además, ajenos a la voluntad del asegurado.

Como consecuencia de lo anterior, deseo afirmar que los seguros nacen o seentienden como formas de solidaridad y previsión a fin de paliar catástrofes o pérdi-das.

Los seguros de responsabilidad civil son fuentes de gran interés económico yconstituyen un tema de enorme relevancia para la actividad aseguradora, por cuanto eldesarrollo y crecimiento de estos seguros está íntimamente ligado con el progreso ydesarrollo económico de los países que conforman el orbe2.

En el mundo actual, los contratos y cuasicontratos, al igual que los delitos y loscuasidelitos, son generadores de responsabilidad contractual en un caso, y de respon-sabilidad extracontractual o aquiliana en el otro, constituyendo una de las más tras-cendentes fuentes de obligaciones. Tanto por la enorme cantidad de litigios sobre estamateria, como por las indemnizaciones cada vez más altas que se reclaman, productode tendencias a exigir responsabilidad ya no sólo del autor del hecho u omisión sinode quienes deben responder por él, se llega en algunos casos a la responsabilidadobjetiva frente a las actividades estimada como riesgosas3.

Es en este tópico donde nuestra legislación se queda atrás respecto del avance yel desarrollo propios del acontecer científico, tecnológico y material que aumentan losriesgos4.

Vale decir, en el caso, de la retractación tempestiva de la oferta, es posible elnacimiento de una obligación aun sin que se manifieste la voluntad. En efecto, elconsentimiento no se ha formado, el destinatario no ha dado su aceptación, sin em-

1 ACEITUNO ALDUNATE, JOSÉ MANUEL. El seguro de transporte. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1997, p. 12.“Esta antiquísima práctica (préstamo a la gruesa) derivó en el seguro, ya que, detrás del seguro de protección oseguridad subyace en el hombre la necesidad económica de que no sucedan hechos peligrosos e irresistibles, queprovoquen pérdida de sus bienes”.2 ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil en Chile, ponencia presentada en IV CongresoIbero Latino Americano de Derecho de Seguros, Santiago: Editora Socolibros, 1998, p. 403.3 IZQUIERDO TOLSAD, MARIANO. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Madrid: 1993, p. 247.Inclusive el autor enuncia la doctrina de la fuente de peligro aumentado.4 PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas. Buenos Aires: EditorialUniversidad de Buenos Aires, 1983, p. 38: “La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera:quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, deberesponder por los daños que ellos origina.


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bargo y pese a no existir contrato, el proponente debe indemnizar al destinatario en laforma recién señalada5,6.

Entonces pareciera lógica y aceptable la extensión de los efectos de un contratoa la víctima de una situación precisamente contemplada en éste, como sería el caso delseguro de responsabilidad civil. Al menos no existe repulsión moral ni ética sobre elparticular: es más, pareciera que ese es el efecto deseado por los contratantes a fin deevitar un fuerte desembolso por parte del asegurado; incluso la equidad pareciera jugarun papel importante en lo de amparar a la víctima.

En sus orígenes, todos los países estructuraron el seguro de responsabilidad enel exclusivo interés del asegurado responsable7. La relación aseguradora quedabareducida únicamente a tener en cuenta al asegurado prescindiendo por completo deltercero damnificado. Es más, el contrato de seguro se mantenía en la clandestinidadfrente al tercero. Existían cláusulas en las pólizas que imponían al asegurado la prohi-bición de revelar la existencia del seguro y, obviamente, de hacer participar al asegu-rador en el juicio que promoviera la víctima contra el responsable.

Para el tercero afectado, pareciera una alterativa más justa, rápida e idónea deser reparado frente a un daño que no quiso, provocó, ni está obligado a soportar,teniendo a su vez la certeza de que, de no llegar a un acuerdo con el causante deldaño, existirá un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicialpor indemnización de sus perjuicios, evitando con ello innumerables sentencias depapel que no es posible materializar por falta de recursos del responsable, e inclusiveevitar las denominadas tercerías cuando el responsable, habiendo perdido todos losrecursos y a objeto de evitar la realización de sus bienes, interpone las tercerías dedominio, posesión o prelación, aduciendo que los bienes embargados pertenecen afamiliares, conocidos, amigos u otros y con ello en definitiva hace ilusorio el resultadode la acción entablada por la víctima8.

La importancia y la utilidad de contar con una acción directa radica, en consi-derar que el avance del comercio y de la industria han producido paralelamente eldesarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradicionales yde ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legislación deraigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual9.

5 Situación contemplada por el artículo 100 del Código de Comercio chileno.6 DE SOLMINIHAC ITURRIA, JAIME. Compendio de derecho comercial, Santiago: Sociedad Editora Metropoli-tana, 1996, t. 1, p. 313: “La vigencia de la oferta puede terminar por: la retractación de la propuesta y por lacaducidad. Retractación es el acto en virtud del cual es proponente deja sin efecto, esto es, revoca la oferta antesque sea aceptada por el destinatario”.7 CONTRERAS STRAUCH, OSVALDO. Derecho de Seguros. Santiago: Asociación de Aseguradores de Chile A.G.,1982, p. 217.8 SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Edit. Montecorvo, 1997, p. 170. “El seguro deresponsabilidad civil no plantea, en cuanto a su especialización, ningún problema con respecto a la provocacióndel siniestro, pues son de aplicación los mismos principios generales que rigen para todos los seguros”.9 BIELSA, RAFAEL. Los conceptos jurídicos y su terminología. –3ª ed.– Buenos Aires: Editorial Depalma,1993, p. 46. “Si el conocimiento se forma también por la intuición y el método que adoptamos en derecho esintegral –inductivo y deductivo–, es ilógico prescindir del concepto como medio de formar el conocimiento”.


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2. LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO

En casi todos los ordenamientos jurídicos modernos, la víctima cuenta con una accióndirecta contra la compañía de seguros o contra el fondo de garantía en su caso, evitán-dose así que se deba entablar una acción judicial con el objeto de perseguir y estable-cer primero la responsabilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro.Esta acción directa generalmente emana del vínculo obligacional generado por elseguro de responsabilidad civil, que tiene el carácter de legal.

Estos mecanismos aseguradores obedecen, en buenas cuentas, al principio de distri-buir socialmente el costo económico del daño, por cuanto todos los asegurados contribuyenal pago del siniestro producido. Además, con ello se evita una de las más importanteslimitaciones de la responsabilidad civil, cual es la insolvencia del civilmente responsable10.

3. EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Precisamente la acción directa es consecuencia de la evolución de los seguros deresponsabilidad civil, lo cual en el derecho comparado se ha denominado la socializa-ción de los mismos.

3.1 Francia

Sobre el particular, en Francia, la ley del 10 de febrero de 1889 otorgó primero laacción directa a la víctima contra el asegurador en caso de incendio imputable a culpade un tercero. A posteriori, la ley del 28 de mayo de 1913, incorporó definitivamentela acción directa al Código Civil, agregando un inciso al artículo 2012 del Code, porel que la acción directa contra el asegurador es posible en los casos de accidentes quecausen daño a terceros11.

Finalmente, la ley del 13 de julio de 1931, en su artículo 53, extendió el dere-cho de la víctima a accionar directamente contra el asegurador del agente causante entodos los seguros terrestres de responsabilidad civil.

Es decir, el contrato de seguro está regulado en Francia por la ley de 13 de julio de1930 incorporada en el Code des Assurances, aprobado por decreto de 16 de julio de 1976.Anteriormente el seguro tan sólo era mencionado por el Código Civil entre los contratosaleatorios (art. 1964) y regulado en su modalidad de seguro marítimo por el Código deComercio (art. 332 a 396). La ausencia de normativa sobre los seguros terrestres motivoinicialmente la aplicación de las normas de los seguros marítimos, pero las dificultades deesa extensión llevaron a la proliferación de una normativa contractual desarrollada por las

10 ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO. La responsabilidad civil hoy. Santiago: Cuadernos de Estudio de la Univer-sidad de Los Andes, p. 9.11 TRIPIER, LOUIS. Les codes francais. París: 1852, p. 254. Indica que la redacción del artículo 2012 anterior-mente: “Le Cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On Peut nécumoins cautionner uneobligaton, encore qu’elle pút étre anulée par une excepction purement personnelle á l’obligue; par exemple, danscas de minorité”.


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aseguradoras en las pólizas. Por eso la ley de seguros de 1930, se aplica solamente a losseguros terrestres, y tiende a la protección del asegurado.

Consecuencia de esto es la norma que da el carácter de imperatividad a la ma-yoría de sus disposiciones, y que prohibe su alteración por las partes salvo a casosdeterminados12.

El Código de Comercio francés13 no contempla los seguros terrestres, pues sóloregula les assurances maritimes et assurances de navigation fluviale et lacustre, enarts. L-171-1. Es por ello que se creó especialmente un código de seguros.

En cambio, el artículo L 124.1 del Code des Assurances, hoy señala: “En losseguros de responsabilidad el asegurador sólo está obligado si a consecuencia delhecho dañoso previsto en el contrato se hace al asegurado una reclamación, amistosa ojudicial, por parte del tercero dañado”. No cabe dudas que la obligación del asegura-dor nace cuando se hace una reclamación amistosa o judicial al asegurado, lo cual dejaen evidencia que no se trata de un simple seguro de reembolso de lo ya pagado, porqueel asegurado aun no paga nada14.

La acción directa en el derecho francés puede alcanzar hasta a una compañíade seguros extranjera y aun cuando la legislación del país en que dicha compañía estéradicada no admita el principio de esta acción15.

3.2 España

El 4 de noviembre de 1921 y el 23 de junio de 1930 se dictan las primeras sentenciasdel Tribunal Supremo español, que acogen pretensiones indemnizadoras interpuestasdirectamente por las víctimas de accidentes. Entonces son los tribunales y su jurispru-dencia los que reconocen el derecho a la víctima a percibir la indemnización directa-mente del asegurador, sin que existiera una norma legal sobre el particular.

La dificultad se presenta por la falta de titularidad jurídica que justifique elejercicio de la acción frente al asegurador. Se busca el fundamento en la solidaridadpasiva entre asegurado y asegurador respecto del acreedor, o bien asumiendo la ideadel contrato a favor del tercero como asegurado indirecto16.

Después, la jurisprudencia construyó la doctrina de la subsidiaridad para llegar a lateoría del interés directo del tercero, pues una vez producido el daño se despoja la necesidadde un vínculo contractual con el asegurador, ya que el tercero deviene en interesado17.

12 SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Editorial Montecorvo, 1977, p. 192.13 Code de Comerce, Quatre – Vingt – Huitieme Edition, Rédigée avec le concours de Ives Chaput. París:Editorial Dalloz, 1992 – 1993. El Código contempla: Livre premier du comerse en general, livre duxiéme, ducomerse maritime; livre troisiéme, des faillites; livre quatrieme, de la jurisdition comérciale.14 LAMBERT-FAIVRE, IVONNE. DROIT DES ASSURANCES. PARÍS: EDITORIAL DALLOZ, 1995.15 JOSSERAND, LOUIS. DERECHO CIVIL. T. II. V. II. CONTRATOS, OP. CIT. P. 339.16 REVILLA González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid:Editorial Trivium, 1996, p. 50. El autor describe el desarrollo de la acción directa en España.17 En España se reconoce acción directa por el legislativo, primero con la Ley de Accidentes del Trabajo de 22de junio de 1956 y posteriormente con la Ley de Seguro del Automóvil de 24 de diciembre de 1962, las queconsagran la tendencia jurisprudencial.


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No puedo dejar de mencionar, también, a la ley española de contrato de seguro, queen su artículo 76, establece: “El perjudicado o sus derechos tendrán acción directa contra elasegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio delderecho del asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sinperjuicio del derecho del asegurado a repetir contra el asegurado, en el caso de que seadebido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa esinmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Elasegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepcionespersonales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegura-do estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia delcontrato de seguro y su contenido”18.

3.3 México

En el contexto latinoamericano, la ley mexicana sobre el contrato de seguro de 1935 consa-gró un principio muy avanzado para su época. Así, en el artículo 147 dispuso: “El segurocontra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercerodañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro”.

Esta disposición se encuentra en el Capítulo V de la Ley de Seguros que trataespecialmente del “Seguro contra la responsabilidad”. En efecto, él se inicia con el art.145: “En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemni-zación que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause undaño previsto en el contrato de seguro”19.

3.4 Argentina

La legislación, la doctrina y la jurisprudencia argentinas, han tomado la vanguardiadesde que se sancionó la ley 17.418 en el año 1967, el 16 de octubre, dedicando unasección íntegra, sección XI capítulo II, a tratar el seguro de la responsabilidad civil, yademás consagró una disposición –artículo 118– a regular precisamente la acción, nosólo del asegurado, sino de la víctima contra el asegurador del causante del daño,estableciendo la denominada “citación en garantía”20.

La referida ley derogó los artículos 492 al 557 del Código de Comercio argen-tino, sustituyéndose por la ley en comento, otorgándole al seguro de responsabilidadcivil un sentido de indemnidad por sobre el mero carácter de reparador21.

18 El artículo 76 recién citado, corresponde a la Ley 50/1980 de 8 de octubre de ese año, esto es la Ley de Contrato deSeguro en España, y su ubicación esta inserta en la sección 8° sobre el Seguro de Responsabilidad civil.19 El artículo 146 de la misma ley establece que los gastos de procedimientos que cotice el asegurado son decargo del asegurador salvo convenio en contrario.20 Esta norma es recogida por los artículos 1651 y 1652 de Código Civil de la República del Paraguay, envigencia desde el 1° de enero de 1987.21 La ley 17.418 de Seguros argentina, en su Sección XI contempla expresamente al seguro de responsabilidad civil,definiéndolo en el artículo 109: “El asegurado se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero enrazón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencias de un hecho acaecido en el plazo convenido”.


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En el art. 118 de la ley 17.418 se señala: “Privilegio del damnificado. El cré-dito del damnificado y cualquier acreedor de éste, aun en el caso de quiebre o deconcurso civil22.

Citación del asegurador. El damnificado puede citar en garantía al aseguradorhasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante eljuez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.

Cosa juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador yserá ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la senten-cia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro.

También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazoy con idénticos efectos”23.

Esta normativa está de acuerdo con la concepción argentina en orden a que elseguro de responsabilidad civil es un seguro de indemnidad o indemnización, en elque a través del concepto de mantener indemne al asegurado, el asegurador estáobligado a indemnizar el perjuicio ocasionado por éste al tercero.

Para algunos autores argentinos hay una diferencia entre los conceptos “accióndirecta” y “citación en garantía”, y es que en el primero el tercero puede demandardirectamente al asegurador sin necesidad de hacer lo propio con el asegurado, lo cuales distinto en la citación en garantía, al exigirse demanda previa contra el asegurado.Vale decir, habría una especie de condición suspensiva consistente en la iniciaciónprevia del juicio contra el asegurado24.

3.5 Perú

Merece destacarse que el actual Código Civil peruano de 1984, en su artículo 1987contempla una acción directa de la víctima al establecer: “la acción indemnizadorapuede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamentecon el responsable directo de éste”25.

22 Puelma Acorsi, Alvaro. Curso de derecho de quiebras. –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1985.Recomendamos la lectura del capítulo VII acerca de los efectos de la quiebra sobre los acreedores, p. 58-82.23 Artículo 118 inciso 4° del Código de Comercio de la República Argentina, Abeledo-Perrot, –18ª ed– BuenosAires: 1998.24 López Saavedra, Domingo: El seguro en la responsabilidad civil. El tercero en la Ley de Seguros (8 al 10 denoviembre de 1995). Editorial Socolibros, p. 368. El autor explica las diferencias entre la acción directa y lacitación en garantía, conforme se indica.25 DE TRAZEGNIES, F., La responsabilidad extracontractual, Biblioteca para leer el Código Civil, Lima:Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1988. Vol. IV, t. II. pp. 135-143, comenta que, “nocabe duda de que la creación de una acción directa de la víctima contra el asegurador afecta radicalmente lanaturaleza del contrato de seguro, otorgándole un contenido más social. Como antes se ha dicho, el contrato deseguro de responsabilidad civil tradicional tiene por objeto proteger al asegurado contra una disminución de supatrimonio debida a reclamaciones de terceros derivada de la responsabilidad extracontractual. Puede decirse asíque el contrato de seguro clásico no pretende proteger al tercero dañado sino al asegurado que celebra el contra-to: el asegurado toma un seguro en su propio beneficio, persigue “egoístamente” cubrir su propia responsabili-dad. En cambio después de la promulgación del Código Civil de 1984, con su artículo 1.987, el contrato deseguro de responsabilidad civil se preocupa también de la víctima: no sólo pretende dejar al asegurado dejar alasegurado indemne frente a los ataques económicos (por la vía judicial) de la víctima, sino que además tieneahora en cuenta el interés de la víctima que deba ser indemnizada”.


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3.6 Otras modalidades:

Hay países que tienen dedicado un capítulo específico al seguro de responsabilidadcivil en su legislación de fondo sobre el contrato de seguro. Otros no lo regulan demanera específica, surgiendo sus particularidades de las cláusulas de póliza. Dentro dela primera categoría se ubican Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador,Guatemala, Honduras, México, Paraguay y Perú en el ámbito americano, y, por su-puesto, España. A su vez, en algunas legislaciones existen subsecciones específicasaplicadas a la responsabilidad civil en el seguro de automotores, y en otras hay leyessobre seguros obligatorios de responsabilidad civil automovilística.

Dentro de estos modelos legislativos específicos, existen diferencias concep-tuales y afinidades. Así, Argentina y Paraguay presentan un régimen y una estructuracomunes. También se advierte una identidad entre la legislación de Honduras, Méxicoy El Salvador, por ejemplo, al disponer el artículo 1211 de la ley hondureña que elseguro contra la responsabilidad civil atribuye el derecho a la indemnización directa-mente al tercero dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde elmomento del siniestro. En igual sentido se expresa la legislación mexicana en el yacitado artículo 147. El Salvador, en el artículo 1428, presenta un matiz diferencial conla legislación de Honduras y México. En estas dos últimas se alude al tercero comobeneficiario en el momento del siniestro. En cambio en la salvadoreña dicho momentose ubica en aquél en que se origina la responsabilidad del asegurado.

Colombia, por su parte, modificó su artículo 1131, según la redacción del artí-culo 84 de la ley 45 de 1990, estableciendo que el seguro de responsabilidad civilimpone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimonia-les que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurrade acuerdo con la ley, y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual,en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización sin perjuicio de laspresentaciones que se le conozcan al asegurado26.

La legislación de Ecuador, en el artículo 53, se encarga de precisar que el segu-ro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carecede acción directa contra el asegurador.

En cambio, la legislación de Bolivia, en el artículo 1090 de su Código de Co-mercio, establece que en el seguro de responsabilidad el tercero damnificado puede, encaso de ausencia, fuga, impedimento o muerte del asegurado, ejercer acción contra elasegurador como beneficiario de la indemnización desde el momento en que se origi-na la responsabilidad del asegurado, para recibir al suma correspondiente27.

26 MORANDI, JUAN CARLOS FÉLIX. El seguro de responsabilidad civil. IV Congreso Iberoamericano de Derechode Seguros. Santiago: Editorial Socolibros, p. 298. El autor enuncia la situación en los diversos países yareferidos, respecto de la existencia de una acción directa en éstos.27 El Código de Comercio de Bolivia, está dado por el DL-14.379 vigente desde el 1 de enero de 1978 y en suTítulo III contempla al Seguro, lo define en el artículo 979 como el contrato por el cual el asegurador se obliga aindemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado otomador a pagar la primera (sic: debe decir prima). En el contrato de seguro el asegurador será, necesariamente,una empresa autorizada al efecto. El presente título no es aplicable a los regímenes de seguro social. En la


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Interesa señalar que en los Estados Unidos de América, la posibilidad de queun tercero tenga acción directa contra el asegurador depende de la legislación o de lajurisprudencia de los diferentes Estados. A modo de ejemplo, la ley de seguros deNueva York, en su artículo 167 b), otorga acción directa al tercero “si una sentenciacontra el asegurado (...) en un juicio por cobro de lesiones sufridas o pérdida o dañoocasionados durante la vigencia de la póliza o contrato, permanece insatisfecho alexpirar 30 días desde la notificación de la sentencia”. Debo agregar que en algunosestados se acepta lisa y llanamente la acción directa, y en otros se rechaza.

Australia también acepta por vía jurisprudencial la acción directa del tercero encontra del asegurador de quien ocasiona un daño o causa un perjuicio.

En Chile no contamos hoy en día con una acción directa por parte del terceroperjudicado en contra de la compañía aseguradora, apareciendo éste como un extrañoal contrato de seguro, pero esto no podemos enunciarlo como un principio indiscuti-ble, por cuanto hasta el año 1968 con el seguro de accidentes del trabajo, que era unaforma de seguro de responsabilidad civil, destinada a proteger la responsabilidad delempleador respecto de las indemnizaciones por accidentes que sufrieran sus trabajado-res, se podía contratar un seguro en compañías privadas de seguro. Este seguro otor-gaba a los trabajadores accidentados acción directa contra la aseguradora.

Esta misma situación acontece con los seguros marítimos de responsabilidad, porcuanto el artículo 1201 del Código de Comercio establece que si el asegurador otorga unagarantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, en tal situación la compañía puedeser demandada directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido la garantía28.

4. EL SINIESTRO Y EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La causa del seguro de responsabilidad civil es la eventual indemnización del dañoque surge tras la aparición de una deuda por haber incurrido en responsabilidad civilel asegurado.

Para la mayoría de los autores, el siniestro sólo se produce una vez que se dirige re-clamo de la víctima para la reparación del daño29. Hay otras teorías que consideran sinies-tro sólo el pago realizado y no el surgir de la deuda, lo cual priva al seguro de responsabili-dad civil de toda ventaja, pues no tendría sentido que el asegurado soportase el costo paradespués dirigirse contra su compañía, e incluso atenta contra el fin de este tipo de seguro,cual es procurar la conservación del patrimonio del asegurado.

sección IV se contempla al seguro de responsabilidad civil, definiéndolo el artículo 1087. “En el seguro deresponsabilidad civil el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia dedeterminada responsabilidad en que incurra frente a un tercero. La indemnización puede hacerla el aseguradorpagando al tercero damnificado, por cuenta del asegurado; las sumas a que éste se halle obligado, hasta el límitedel monto asegurado. La responsabilidad se extiende a aquéllas personas por quienes el asegurado deba respon-der a la ley civil. Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual”.28 ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil, IV Congreso Ibero Latinoamericano deDerecho de Seguros. Santiago: Editorial Socolibros Ltda., 1998, p. 429.29 STIGLITZ, RUBÉN. El siniestro. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 195, afirma: “Hace falta además que la víctimareclame la reparación. Pero a partir de ese instante, sea amistosa o judicial la reclamación, el asegurador estaobligado a garantizar al asegurado”.


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Es por ello que algunas legislaciones como la italiana en su artículo 1917 de su Có-digo Civil, o su ley 17.418 de seguros aluden a la noción de indemnidad como obligaciónde resultado y de cargo del asegurador. Por ello que la aseguradora debe pagar antes quepague el asegurado, proveyéndole los medios o pagándole directamente al tercero.

Resulta curioso destacar que esta forma de afrontar el siniestro, en la prácticatambién es aplicada por las aseguradoras en Chile, lo cual debe ser un motivo más dereflexión para la eventual aplicación de una acción directa.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO CUANDO SE RECONOCE ACCIÓN DIRECTA

Aquí hemos agregado o distinguido entre los sujetos activo y pasivo, incorporando tambiéna la víctima, es decir, incluyendo al afectado por la acción de una conducta o un hecho deun asegurado o de un bien u objeto materia de su patrimonio o por el cual responde30.

Interesa destacar que en la legislación argentina, se concede un privilegio alcrédito del damnificado, privilegio que recae en la suma asegurada y sus accesorios, y,en este aspecto, se aparta de la ley italiana (art. 2767 del Código Civil italiano), dondeel privilegio recae en la indemnización. En cambio la ley argentina, hace recaer elprivilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con lo cual se le da mayor énfasis,a favor de la víctima, el carácter de destinataria de la indemnización con exclusión delasegurado, aun en el caso de concurso o quiebra de éste último31.

En otras legislaciones se confiere el carácter de obligado solidario al asegurador,conjuntamente con el asegurado responsable civil de los daños ocasionados al tercero.

En España el asegurador se obliga a cubrir el nacimiento de la obligación in-demnizadora en que puede incurrir el asegurado frente a un tercero. Entonces, algoque parece obvio es que el propio asegurado no podrá reclamar como perjudicadofrente a su asegurador, y éste no podrá ser condenado a indemnizar a su asegurado,pues ello iría contra la propia naturaleza de este tipo de contrato32.

6. IMPORTANCIA DE CONTAR CON UNA LEGISLACIÓN MODERNA QUE CONSIDERE A LAS

VÍCTIMAS EN EL DERECHO DE LOS SEGUROS

Tal como lo esbocé precedentemente, el avance del comercio ha producido paralela-mente el desarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradi-cionales y de ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legisla-ción, de raigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual; sin embargo los

30 JOSSERAND, LOUIS. Derecho civil. t. II, vol. II. Contratos. Buenos Aires: Ed. Europa América, Bosch, 1951,p. 336: “La jurisprudencia tiende visiblemente a reconocer al sistema un carácter subsidirario con relación a unmedio que sólo afecta a intereses privados”.31 Artículo 118 de la ley de seguro argentina, la cual contempla la denominada citación en garantía, esto es la ley 17.418de 16 de octubre de 1967 que derogó y sustituyó los artículos 492 a 557 del Código de Comercio argentino.32 Revilla González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid: Ed.Trivium, 1996, p. 59. “El asegurador responde por su asegurado de las obligaciones de éste frente a terceros”.


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contratos de seguros han sido tomados del ámbito comercial anglosajón, o del derechocontinental europeo, que se caracteriza por su pragmatismo33.

Sólo cuando nuestro sistema normativo sea sensible al avance vertiginoso de latecnología y la ciencia, que parece ser el signo de nuestro tiempo, dejará de ir a laretaguardia, lo que podemos incentivar con una institución como es la responsabilidaddirecta de la aseguradora, pero con los matices propios de nuestra idiosincrasia, pri-vilegiando inclusive al procedimiento arbitral34.

Creo interesante que en todas aquellas situaciones en que esté involucrada unaaseguradora, sean suceptibles de acción directa por parte del tercero afectado, con locual es posible negociar extrajudicialmente en forma directa entre el afectado y laaseguradora35, y en los juicios ante tribunales civiles, evitar el pleito previo entre laspartes causante y afectada de un daño, al incluirse como demandado directo o tercerocivil responsable al asegurador, situación que realza los principios de la protecciónpatrimonial, de la buena fe y del equilibrio, proporcionalidad y equivalencia de lasprestaciones, consagrados en gran parte de nuestra legislación positiva, debiendo entodo caso tomarse los resguardos pertinentes para evitar el abuso o el fraude36.

Es por esta razón que se vislumbra como aceptable el accionar del afectado enforma directa contra la aseguradora, incluso sin necesidad de demandar o accionarcontra el asegurado37, ya que al tener las víctimas un patrimonio mayor en el cualejercer sus acciones a fin de ser indemnizadas, vigoriza la confianza en el ordennormativo, como en los tribunales encargados de aplicarlo38. Situación que es aplica-ble en los países del orbe, estando Chile solo al respecto.

En la otra cara de la medalla, para el tercero afectado pareciera una alternativa másjusta, rápida e idónea ser reparado frente a un daño que no quiso, provocó ni esta obligado asoportar, teniendo a su vez la certeza de que de no llegar a un acuerdo transaccional tiene

33 J. BERR & GROUTEL, HUBER. Droit des assurances. París: Ed. Dalloz, 1995, 7ª ed., p. 114, “Le proces entele victime et l’asssurer. Sous l’empire de la loi de 1913, quiaccordait deja á la víctime un privilege surl’indemnité d’assurance, la jurisprudence reconnut a cette derniere une action directe contre l’assureur deresponsabilité. L’action directe ne trouve pas on fondement dans le contract d’assurance, mais dans le faitdomnageable et le droit a reparation de la victime qui se cristallise en quelque sorte au four de la survenance dredommage. Toutte fois, l’action directe s’exerce dans les limites du contract”.34 FAIREN GUILLEN, VÍCTOR. Estudios de derecho procesal. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1990, p. 37: “Elsegundo gran acierto de la ley de arbitraje es la permisión y regulación legal, por primera vez en España delarbitraje institucional”. El autor comenta el auge de la ley de arbitraje, aun cuando la acción directa está con-templada en dicho país como una acción antes los tribunales ordinarios.35 CARNELUTTI, FRANCESCO. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 5ª ed., vol. I, 1959, p. 174: “Parte en el sentido procesal son los sujetos de la litis o del negocio. Comotales las partes están sujetas al proceso, no son sujetos del proceso, en el sentido de que sufren sus efectos, perono le prestan su obra. Esta es la noción pasiva de las partes”. Luego en el caso de una víctima que acciona contrael asegurado es evidente que ésta última no es parte en el proceso pero sí le afectarán sus efectos.36 Revista Cobertura N° 20, agosto 1998, p. 16. Señala casos de fraudes y estafas, lo que obliga a reforzar loscontroles sobre las pólizas en México y Argentina.37 Bello, Andrés. Filosofía del entendimiento. Santiago: Imprenta Pedro Ramírez, 1881, p. 363: “En todo juiciohay una relación y en toda relación dos términos. La idea de uno de los términos puede llevar de tal modo larelación que no sea posible concebirla sin ella”.38 Nuestro país detenta una mala opinión respecto al grado de confianza en la Justicia, toda vez que sólo un 27%confía en ésta, v/s un 68% en Japón; 67% en Alemania; 66% en Estados Unidos: 43% en Italia; 41% en España.Fuente: Carlos Lemoine. La confianza de las personas en las instituciones, IV Congreso Iberoamericano deDerecho de Seguros. Santiago: 8 al 10 de noviembre de 1995, Editorial Socolibros, 1998, p. 30.


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un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicial a intentar, evitandocon ello innumerables sentencial de papel que no es posible materializar por falta de recur-sos del responsable, inclusive evitar las denominadas tercerías39.

7. REPARAR A LA VÍCTIMA ES MORALIZAR EL DERECHO Y PROTEGER AL ASEGURADO

En Inglaterra existe lo que se conoce como Third party act (1930), según lo cual losterceros en cualquier tipo de seguro de responsabilidad civil tienen acción directacontra el asegurador en los casos de insolvecia del causante del daño.

Frente a la interrogante en orden a cuáles deben ser las funciones principales decualquier sistema de responsabilidad civil, no cabe otra respuesta sino que, en primer lugar,debe ser justo y, en segundo, debe reducir los costos de los accidentes. La denominadaEscuela del análisis económico del derecho, plantea que la responsabilidad civil no sólodebe castigar al personalmente culpable de una falta, sino que también debe constituir unmedio para distribuir el costo económico del daño causado a una víctima inocente. Por ello,el perjuicio debe asumirlo el sujeto que está en la mejor posición para prevenir el daño ydistribuir el costo entre el mayor número posible de personas40.

Podríamos afirmar que aceptar la acción directa o cláusula de responsabilidadcivil directa, es acorde con la equidad natural, la cual constituye una fuente supletoriadel derecho chileno.

La equidad natural es un mecanismo de interpretación y de integración. Alefecto el art. 24 del Código Civil como el art. 170 N° 5 de procedimiento civil chileno,al establecer los requisitos de toda sentencia, para la integración, le reconocen expre-samente un sustrato legal a la equidad41.

En la norma del artículo 24 del Código Civil chileno42, el significado de espí-ritu general de la legislación, según la doctrina de Domat, equivale a la antigua ratiode los medievales; el espíritu de la ley, en consecuencia es su razón, o sea su finalidadobjetiva, siendo a su vez la finalidad última la equidad.

Se ha sostenido que las normas de interpretación del Código Civil chileno, se basanen el código de la Luisiana, cuyo libro preliminar, redactado por Portalis, usó como fuenteun Traite des lois, de Domat. Por ello cuando Andrés Bello utilizó el código de la Luisiana,estaba recurriendo a Domat, a su vez para quien la búsqueda del sentido de la ley siguesiendo el sentido de las operaciones hermenéuticas, que frente al sentido dudoso de una leyse debe buscar su sentido natural y que más favorezca la equidad43.

39 RODRÍGUEZ GARCÉS, SERGIO. Las tercerías. Santiago: Editorial Salesiana, 1953, p. 606. El autor explica losdiversos procedimientos de tercerías.40 CALABRESI, GUIDO. El coste de los accidentes. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 43.41 SÁNCHEZ DE LA TORRE, ÁNGEL et al. Los principios generales del derecho. Madrid: Editorial Actas, p. 159,“Equidad y principios generales del derecho pueden en definitiva, conducir a un mismo resultado: el entroniza-miento de la juridicidad natural, antecedente a la vez complemento necesario de la juridicidad positiva”.42 Artículo del 24 Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de la interpretación prece-dentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritugeneral de la legislación, ya la equidad natural”.43 Guzmán Brito, Alejandro. “La Historia dogmática de las normas sobre interpretación recibidas por el CódigoCivil de Chile”, en: Interpretación, integración y razonamiento jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,


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El problema es dilucidar si una cuestión está o no comprendida por el ordenamientojurídico, incluso más, si frente al hecho de que alguna regla no soluciona la cuestión plan-teada, no queda sino recurrir a la equidad, lo que de suyo aparece en el caso del seguro deresponsabilidad civil, el cual no está tratado en nuestro Código de Comercio44.

Si consideramos que indemnizar sin retraso a una víctima es lo bueno, y en de-finitiva llegaremos a este resultado, sea accionando contra el asegurador o el asegura-do, no puede haber oposición entre lo bueno y lo justo, ya que lo justo es el principiorector de las sociedades constitucionales o liberales45.

8. FORMA DE MATERIALIZAR LA PROPOSICIÓN DE ACCIÓN DIRECTA EN CHILE

Como ya hemos señalado, no existe una acción directa contemplada en nuestra legis-lación positiva, razón por la cual debemos perfilar si ésta podría ser admitida ennuestro ordenamiento. Para esto nos parece que existen tres alternativas.

En primer lugar, el ideal sería obviamente la modificación legal, aprovechandoel estudio de un proyecto de nueva ley de seguros. En este caso nos parece que lasolución más ajustada a la protección de las víctimas sería disponer que éstas tenganuna acción directa y solidaria para accionar en un juicio arbitral tanto contra el res-ponsable del daño como en contra de la aseguradora, imponiéndose a la víctima laobligación de optar por este sistema, o por el tradicional de responsabilidad civilcontractual o extracontractual ante los tribunales ordinarios, lo cual es importantepara evitar conflictos de competencia46.

En segundo término, también me parece legítimo incorporar una cláusula enlos contratos de responsabilidad civil, ya sea en la póliza suiza o en la nueva 1997,eliminando las restricciones en orden a que se requiere la sentencia judicial ejecuto-riada dictada en un proceso para el pago de seguro47, sin perjuicio de las transaccionesque pudieren existir, conforme se indicó en el capítulo respectivo.

Luego la Superintendencia de Valores y Seguros tiene las facultades de registrar ono las pólizas, ante lo cual nos parece que específicamente la POL 1 97 008 podría resultar

1992, p. 60. “Cuando se encuentra en una ley ambigüedad o algún otro defecto de expresión (...) entonces esnecesario interpretarla para descubrir cuál es su verdadero sentido –cita de Domat–. Estas oscuridades, ambi-güedades y otros defectos en la expresión, que tornan en dudoso el sentido de la ley deben resolverse por elsentido más natural, que se conecte más con la materia, que sea el más conforme con la intención del legislador yque más favorezca la equidad (...)”.44 DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN. “La equidad en la jurisprudencia”, en: Interpretación, integración y razonamientojurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 456: “Así ocurrió con los primeros casos en los cuales se aceptóla reajustabilidad de las indemnizaciones de reparación civil, fundándose en que la depreciación monetaria no fue previstapor el legislador, y que el nominalismo monetario se encuentra reñido con la justicia de tal forma que es posible dar alreajuste recurriendo a la equidad, Rev. Fallos del Mes N° 198, p. 44”.45 Ricoeur, Paul. Lo justo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 101. “Cuando se subordina al bien, lojusto está por descubrirse, cuando el asegurado por medios procesales, lo justo se construye, no se conoce deantemano, es presuntamente resultado de la deliberación en una condición de equidad absoluta”.46 COLOMBO CAMPBELL, JUAN. La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1959, p. 14: “Compe-tencia es la facultad que tiene cada órgano público para actuar válidamente en los asuntos que la ley ha puesto enla esfera de sus atribuciones”.47 COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Los actos procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, t. I, p. 129:“La Constitución Política, los códigos, y las leyes procesales reconocen expresamente la existencia del procesojurisdiccional como mecanismo de conocimiento le corresponda a nuestros tribunales de justicia”.


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ilegal al desnaturalizar el fin u objeto del seguro de responsabilidad civil, aplicándole unsistema propio de seguros marítimos de responsabilidad P & P o P & I, es decir, pago porpago y que reconociera la “Cláusula de responsabilidad directa”, con lo cual se daría lugar ala protección de las víctimas en una forma más eficaz.

En último término, y quizá el camino más duro, que no por ello ha de ser im-practicable, es el de intentar su reconocimiento vía tribunales de justicia, a fin de quegenerando una jurisprudencia acorde con el avance del derecho en el mundo desarro-llado, pudiera hacerse efectiva esta acción directa48.

Es evidente que tanto la víctima como el asegurador y el asegurado tienen uninterés comprometido a consecuencias de un hecho u omisión del cual resultan perjui-cios a un tercero, el cual por ese hecho deja de ser tercero, al involucrarse producto delefecto de las obligaciones que se generan para el asegurador y la aseguradora49.

48 BARROS, ENRIQUE, et al. La cultura jurídica chilena. Santiago: Agustín Squella (Ed.), Corporación dePromoción Universitaria, 1992. Funciones del derecho, p. 115: “Los jueces tienen un rol protagónico en eldesarrollo del derecho, que va más allá de la solución individual de conflictos. Su tarea es esencial para que laspersonas sepan que viven en una sociedad regida por el derecho, en que el cumplimiento de los propios deberestiene como correlato el cumplimiento de los deberes de los demás”.49 HOYOS H., FRANCISCO. Temas fundamentales de derecho procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, p.85. “El interés en el derecho a la jurisdicción (...) por interés, hemos de entender la posición de alguien favorable a lasatisfacción de una necesidad y que ésta no es sino la manifestación de las condiciones de la existencia en el plano de laconciencia individual o colectiva de los hombres, de donde surge la respectiva clasificación de los últimos”.

BIBLIOGRAFÍA


RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DEDERECHO 2002

NELLY CORNEJO MENESES

Bibliotecaria documentalista,Jefe de la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

a presente recopilación incluye las tesis presentadas por los alumnos de laCarrera de Derecho de la Universidad el año 2002, para obtener su grado deLicenciado, las que se encuentran ordenadas alfabéticamente por autor. Estas

tesis pueden ser consultadas en la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales.

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22. MOHOR GONZÁLEZ, KAREM. Propuesta de modernización del sistema registralinmobiliario chileno. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales, 2002. 180 p.

23. MUÑOZ GUZMÁN, JOSÉ MANUEL. La institución del Ombudsman, en la UniónEuropea, en Europa y en Chile. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile,Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 102 p.

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28. SANCHÉZ, MARÍA ALEJANDRA. Testamentos, poderes para testar y codicilos.Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales, 2002.

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31. SOULÉ BRAND, PIERRE EMILE; TORRES ARIAS, HUGO ANDRÉS. Estudio del marcolegal que rige en Chile para los hidrocarburos, el litio y para los minerales conpresencia nuclear. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales, 2002. 133 p.

32. VALERA PÉREZ, MARTA ISABEL; ROJAS MALDONADO, CAROLINA. Cumplimientode sentencias extranjeras relativas a bienes inmuebles situados en Chile. Santia-go, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-les, 2002. 247p .

33. VARAS PALMA, VÍCTOR ALEJANDRO. El reenvío una de las instituciones jurídicasmas controvertidas y que más ha dividido a los juristas en todo el mundo. San-tiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y So-ciales, 2002. 130 p.

ACTUALIDAD JURÍDICA

Año VIII, N° 3. Santiago, enero –diciembre 2002

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO.POST SCRIPTUM

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINAProfesor titular de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile

I. PROLEGÓMENOS

on anterioridad al abordar el Recurso de Amparo Económico (RAE)* estatuidoen el artículo único de la Ley Nº 18.971, fruto de la no nata Ley de EstadoEmpresario, hemos sostenido que “revisitar” la doctrina jurisprudencial es

un exigencia del debate forense y académico.En este lugar, consignaremos a modo de “Post Scriptum” un comentario deta-

llado de la reciente jurisprudencia sobre Amparo Económico, que “over ruled” modifi-ca la doctrina jurisprudencial que tiene más de una década.

De esta suerte, hemos sostenido que la doctrina jurisprudencial que admite elRecurso de Amparo Económico por ambos incisos del Nº 21 del artículo 19 de laConstitución Política de la República y que homologa en naturaleza este recursoespecial con el Recurso de Protección, lo transforma en una “superprotección” delderecho fundamental de libertad económica, y abre la relación de estos dos recursos aun conjunto de problemas procesales como la naturaleza de acción, el objeto procesaly el alcance de la cosa juzgada, entre otros.

Precisamente para salvar estos problemas teórico-prácticos la Corte Supremaover ruled o pretorianamente modifica su doctrina jurisprudencial, abriendo unapuerta falsa, un camino sin salida, quedando el Recurso de Amparo Económico en undifícil status quo.

II. NUEVA JURISPRUDENCIA

1. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 2001, en susfundamentos jurídicos más relevantes consigna:

“3º. Que, atendido el carácter garantista que tiene el Recurso de Amparo Eco-nómico, debe aceptarse que esta acción cautelar constitucional comprende sin duda laprohibición que tiene la autoridad administrativa recurrida de modificar los funda-

* La Revista de Derecho. Año VII, Nº 2, Enero – Diciembre 2001, pp. 263-311

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mentos de su propio actuar y, con ello, el acto mismo impugnado por medio del cualse pretende hacer cesar la actividad, económica del recurrente.”

“4º. Que la infracción a tal deber se produce en la especie al informar la recu-rrida –tal como se ha analizado en el considerando 2º- con nuevos fundamentos paraordenar el cierre de las playas de estacionamiento, esto es, que el actor, en cuanto alpermiso de edificación de su giro, acogido al artículo 124 de la Ley General de Urba-nismo y Construcciones, que se ampara con el pago de las patentes comercialesrespectivas, no ha renovado la autorización provisoria correspondiente, de acuerdocon la misma disposición antes citada.”

“5º. Que, de esta forma, aparecen en este procedimiento cautelar constitucionalnuevos fundamentos del acto administrativo que se impugna, los que, a juicio de larecurrida, hacen procedente el cierre de la playas de estacionamiento del recurrente,de los cuales no se hizo mención alguna en el acto administrativo original, en cuanto,en respuesta al amparo interpuesto, considera como nueva causal a invocar para elcierre, el que el recurrente no tendría permiso de edificación y no habría cumplido conla supuesta obligación de solicitar su renovación; permiso que al ser provisorio seríaesencialmente precario.”

“7º. Que, de esta manera, la comunicación del cierre de sus establecimientos alrecurrente don Silverio Cruz Becerra, que se ha producido al dictar el señor Directorde Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, el tantas veces citado OficioOrdinario Nº1 Nº897 de 11 de abril de 2001, aparece como un atentado, por vía deilegalidad y arbitrariedad, al derecho fundamental que como garantía constitucional sele reconoce a toda persona a desarrollar cualquier: actividad económica que no seacontraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normaslegales que la regulen.”

La Corte Suprema en sentencia de 12 de noviembre de 2001, revoca el falloapelado que contiene la doctrina jurisprudencial dominante desde 1995, consignando:

“2º. Que, como se advierte de lo trascrito, el recurso o acción de que se tratatiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infraccióndenunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de la Constitu-ción Política de la República, precepto que en estricto rigor, contiene dos: la primerael “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a lamoral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales quela regulen”, y la segunda, conforme al inciso segundo de esa norma, referida a lacircunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empre-sariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, y dispo-ne que sus actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los parti-culares. Así, la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de unainfracción a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude;”

“4º. Que para el acogimiento del recurso de que se trata, en los términos de laley Nº 18.971 que se han acotado, es necesario que el tribunal investigue y constate lainfracción denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averiguar si lo re-


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suelto por la autoridad ha afectado el derecho a desarrollar la actividad económica delrecurrente, que es lo que se ha invocado;”

“5º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sinque Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que laaludida ley no autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la ConstituciónPolítica de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad oderechos que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que asíse realicen;”

“6º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo deasuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cual es la infracción y elmodo como se ha cometido;”

“8º. Que, en efecto, las autorizaciones para el uso de sitios no edificados y re-cintos como playas de estacionamiento, son de carácter provisorio, según la Ordenan-za Municipal Nº 47, lo que se traduce en que quienes las han obtenido han sidotitulares de un derecho esencialmente precario, por lo que los fundamentos de laresolución en cuanto afecta a éstas, carece de trascendencia. Por otro lado, los intere-ses particulares del recurrente deben necesariamente ceder ante la aplicación depolíticas de interés público, ya que la autoridad recurrida trata de privilegiar la cons-trucción y funcionamiento de estacionamientos de tipo subterráneo, habiéndoseefectuado por dicho ente recurrido, de acuerdo con normas de orden público, por laque la referida actividad desarrollada por el recurrente viene a resultar contraria adichas políticas;”

“9º. Que, finalmente, cabe precisar que por el presente medio no se revisa lalegalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantíasplasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Políticade la República;”

“10º. Que en cuanto a esta última materia y respecto de las características dearbitrariedad o ilegalidad, ellas constituyen precisamente el matiz que diferencia a laacción de la ley Nº 18.971 –que investiga la perpetración de actos que afecten eldesarrollo de cualquiera actividad económica que no tenga los caracteres indicados enel primer inciso del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de laRepública y que también busca establecer la eventualidad de que exista un ingresoindebido del Estado al desarrollo de actividades empresariales o su participación enellas, por la evidente ventaja en que se encontraría, debido a la cuantía de los recursoseconómicos que éste maneja– con el recurso de protección, en el cual sí debe analizar-se la existencia de arbitrariedad o ilegalidad en el actuar del recurrido y que tambiénincluye entre las garantías que intenta proteger, la del artículo señalado, en su número21. De otro modo, el primero de los señalados recursos vendría a constituirse en unmera alternativa de la acción cautelar de protección, similar en todo a ésta; que seutilizará luego de vencido el plazo –más corto en este último caso– sin que se hubiereella entablado;

(Fuente: Gaceta Jurídica Nº.257, noviembre de 2001).


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2. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 27 de diciembre de 2001,que en sus fundamentos jurídicos consigna:

“1º. Que, la acción de amparo creada por la ley Nº 18.971, está destinada adenunciar ante las Cortes de Apelaciones las infracciones al derecho a desarrollar“cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a laseguridad nacional...” y el derecho a la no intromisión del Estado en actividadesempresariales establecidas”

“2º. Que, el proceso de amparo económico, por consiguiente, está contenidocomo una acción popular a fin de hacer posible la denuncia de la infracciones al Nº.21inciso 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, lo que lleva a concluir que elpresente recurso deducido por Sociedad Quimsal S.A., es improcedente, puesto que noestamos en presencia de un exceso de la actividad empresarial del Estado, sino de unacto u omisión que los actores estiman que perturba o amenaza el legítimo ejercicio dela garantía constitucional en el desarrollo de su actividad económica, por una empresaprivada, lo que procesalmente es materia de la acción de protección prevista en elartículo 20 de la Constitución Política.”

La Corte Suprema en sentencia de 29 de enero de 2002, confirma el fallo ape-lado, reiterando la nueva doctrina jurisprudencial:

“3º. Que, como se advierte de lo transcrito, el recurso o acción de que se tratatiene por finalidad el que un Tribunal de justicia compruebe la existencia de la infrac-ción denunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de laConstitución Política de la República, precepto que, en estricto rigor, contiene dos: laprimera, consiste en el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que nosea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional, respetando lasnormas legales que la regulen”, y la segunda, conforme al inciso 2º de esa norma,referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollaractividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado loautoriza, inciso que también dispone que tales actividades estarán sometidas a lalegislación común aplicable a los particulares;”

“4º. Que, acorde con lo anteriormente expresado, ha de concluirse que la nor-ma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una infracción a cualquie-ra de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particula-res de ejercer actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrollealguna no autorizada legalmente;”

“8º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sinque el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto quela aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Consti-tución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridado derechos que los que expresamente se la hayan conferido, siendo nulos los actos queasí realicen;


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“9º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo deasuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y elmodo como se ha cometido;”

“11º. Que, por otra parte, siendo la finalidad del recurso de amparo económicola de establecer en este procedimiento, únicamente, si es efectiva o no la denuncia, entérminos tales de que la actuación de la recurrida impida o no la actividad económicapor aquélla desarrollada, si se constatare que ello no ha ocurrido, aunque de la inves-tigación aparezca que la actuación no se conforma a la ley, el Tribunal nada puederesolver al respecto, ya que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitra-riedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantías plasmadas en alguno delos dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-blica;”

(Fuente: Gaceta Jurídica Nº 259, enero de 2002).

III. NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Si diseccionamos, como usualmente lo hacemos en los comentarios de sentencias, ladoctrina jurisprudencial a partir del distingo “ratio decidendi” y “obiter dicta” resultaobvio, que en este caso al tratarse de una modificación radical de los precedentes,resultan ratio y obiter estrictamente unidos, a saber:

1. El Amparo Económico en rigor deja de ser una vía procesal impugnatoria denaturaleza “cautelar” o “garantista” encuadrada en el proceso de amparo de derechosfundamentales, para transformarse en una vía procesal impugnatoria de naturalezadeclarativa, que se aproxima más a un contencioso administrativo especial.2. El Amparo Económico como “recurso” o acción especial tiene como finalidadque un tribunal de justicia “compruebe la existencia de la infracción denunciada a lagarantía constitucional” del número 21del artículo 19 de la Constitución, precepto queen “estricto rigor”, contiene dos normas: la primera el derecho a “desarrollar cual-quiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a laseguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen” y la segunda“referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollaractividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado loautoriza, y dispone que sus actividades estarán sometidas a la legislación comúnaplicable a los particulares” (S.C.S., de 12 de noviembre de 2001)3. Comprobado por el Tribunal, fruto de la investigación motivada en la acción-denuncia, que se ha lesionado el derecho de libertad económica, el fallo deberá asídeclararlo, sin que pueda adoptar medida alguna, ya que la Ley Nº 18.971 no loautoriza, y conforme al artículo 7º de la Constitución “ninguna magistratura puedeatribuirse otra autoridad o derecho que los que expresamente se le haya conferido,siendo nulos los actos que así se realicen;”.


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4. El Recurso de Amparo Económico no es la vía procesal idónea para revisarlegalidad o arbitrariedad de actos, sino sólo la “violación de garantías” de ambosincisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución; constituyendo éste el “matiz”de diferencia del Amparo Económico con el Recurso de Protección. Luego, para ladoctrina jurisprudencia de admitirse la homologación de ambos recursos-acciones,como acaece en el período 1996-2001, el Amparo Económico sería una vía procesalalternativa con evidentes ventajas (plazo, admisibilidad, impulso de procedimiento,vista, alegatos en sede de apelación, consulta, entre otras).

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

Hemos sostenido que la mueva doctrina jurisprudencial es una puerta falsa, un caminosin salida, que deja al Recurso de Amparo Económico en un difícil status quo; ya quea diferencia de la primera doctrina jurisprudencial dominante (1990-1995) que admi-tía el Amparo Económico para tutelar la norma iusfundamental de organización de laConstitución acerca del Estado Empresario contenida en el inciso segundo del Nº.21del artículo 19 de la Constitución, la nueva jurisprudencia, para poner fin a esta“superprotección”, opta por un camino plagado de contradicciones.

Ciertamente, consistentes con nuestra tradicional toma de posición en la doc-trina, resulta un avance que la nueva doctrina jurisprudencial ponga acento en lanaturaleza declarativa de la acción de Amparo Económico, y el necesario distingo denormas iusfundamentales en el Nº.21 del artículo 19 de la Carta; una norma deconducta (inciso primero) y una norma de organización (inciso segundo) que ligadasal principio de subsidiariedad en su faz negativa y positiva, operan como reglas decompetencia para privados y Estado Regulador, y también para el Estado Empresario.

Sin embargo, las contradicciones de la nueva doctrina jurisprudencial, no seocultan al observador. Primero, sostiene que el Recurso de Amparo Económico no esla vía procesal idónea para impugnar ilegalidad o arbitrariedad de ciertos actos lesivosdel derecho fundamental de libertad económica; ya que para ello tenemos el Recursode Protección. Segundo, el Amparo Económico debe limitarse a declarar la infraccióndel Nº 21 del artículo 19 de la Carta; sin adoptar medida alguna; con la excepciónciertamente de medidas cautelares conservativas o innovativas que se dicten, por loque el ganancioso en esta sede debería recurrir a los jueces del fondo para obtenercabal tutela judicial. Tercero, el Amparo Económico tutela las “garantías” del Nº 21del artículo 19 citado; pero dichas garantías son “reserva legal” para Estado Regula-dor y principio de legalidad cualificado para Estado Empresario.

En consecuencia, es una palmaria contradicción referirse a las “garantías”; yaque estas son mecanismos de protección de derechos fundamentales, para asegurar sucontenido tutelar o “reintegración del orden constitucional” (Fix Zamudio), en espe-cial frente a los títulos de intervención de la Administración Económica (EstadoRegulador) y también asegurar el principio de legalidad para el Estado Empresario, a


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partir de una compatibilidad empresarial público-privado, sometida por regla alderecho común. Por otra parte los derechos fundamentales, entendidos como derechossubjetivos públicos con reconocimiento constitucional, encuentra en las garantías susinstrumentos de protección, y en este contexto las garantías materiales del derecho delibertad económica son los principios de reserva legal y de legalidad. Especial interéstiene para nuestro análisis la garantía de “reserva legal” que exige que delimitación,limitaciones al derecho fundamental de libertad económica, así como los títulos deintervención, como son los emanados del tradicional poder de policía de la Adminis-tración Económica tengan su fuente en ley formal o “bloque de legalidad”. En esteorden de ideas los actos positivos o negativos lesivos de derechos, en particular losatribuibles a órganos del Estado , son necesariamente objeto de un juicio de juridici-dad (ilegalidad y arbitrariedad) en lo que atañe a los componentes reglados y discre-cionales de las potestades, sin cuyo juicio por el Tribunal no se divisa cómo establecerla lesión antijurídica o ilegítima de un derecho fundamental, que amerite una tutelaextraordinaria como la que brindan los recursos de fuente constitucional directa oindirecta. Huelga agregar que las intervenciones del Estado Regulador en esferas deintereses de privados comprendidas en derechos fundamentales como el de libertadeconómica son legítimas cuando se encuentran bajo el imperio de la ley.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial hace suya un suerte de “nulidad” dederecho público frente a toda “medida” que excede la naturaleza declarativa delAmparo Económico, lo que no está en consonancia con la vinculación a legalidad dela potestad jurisdiccional, que se materializa en las “nulidades procesales” y en lasvías de casación para asegurar el imperio de la ley sustantiva y adjetiva.

En suma, la nueva doctrina jurisprudencial, en sede de Amparo Económico,abre una puerta falsa, para corregir la hipertrofia del recurso acaecido a partir de 1996merced la jurisprudencia que homologó este recurso y el Recurso de Protección,transformándolo en una “superprotección”.

Para concluir, la nueva doctrina jurisprudencial debilita el Recurso de AmparoEconómico, como remedio garantista de nuestro Estado de Derecho. Con todo, tampo-co avanza sustancialmente en configurar al recurso como un contencioso administrati-vo especial que persiga la vinculación a legalidad objetiva por el Estado Empresario.Todo ello importa formular por la Corte Suprema, (3ª Sala) una doctrina jurispruden-cial divorciada de las reglas de hermenéutica constitucional, que guiadas por reglafinalista-sistemática, reconocen como una decisión básica del constituyente el Estadode Derecho; y por tanto el pleno imperio de los derechos fundamentales y de la ley.Finalmente, la nueva doctrina jurisprudencial no sólo abre un puerta falsa o toma uncamino sin salida, sino que además refleja un cierto divorcio de nuestras cortes con laConstitución como ley suprema.


LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DEPOLICÍA LOCAL

LEONARDO ARAVENA ARREDONDOProfesor titular, Universidad Central de Chile

on reiterada frecuencia la I. Corte de Apelaciones de Santiago, conociendode procesos por infracciones a las normas de la ley No 18.290, Ley de Trán-sito, ha rebajado considerablemente los montos otorgados en primera instan-

cia por concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios en los Juzgados de PolicíaLocal y, al mismo tiempo, en un gran número de casos, el Tribunal ad quem sin darrazón, salvo en algunos pocos en que se ha limitado a expresar que “el demandado noresultó completamente vencido”, ha revocado lo dispuesto a quo y liberado al deman-dado del pago de las costas.

No resulta por lo general ajustado a derecho ni a justicia, eximir del pago de lascostas al autor del ilícito, ya que en el proceso en sede de Policía Local no estamos enpresencia de una causa en la que tenga aplicación el artículo 144 del Código deProcedimiento Civil. Por el contrario, su naturaleza es infraccional y de la condenaderiva la obligación de indemnizar, la que se regula cuando se hace uso del mismoproceso, donde el demandado nunca podrá ser totalmente vencido o no, en los térmi-nos civiles del artículo 144 citado, ya que la regulación de los daños será siempre unaconsecuencia de la sanción, aspecto en el que sí podemos encontrar vencedores yvencidos.

Desde otro punto de vista, la indemnización de los daños sufridos por el actor,ocasionados en la agresión jurídica de que ha sido víctima por parte del infractorsancionado, ha sido regulada estrictamente por el Juez, el que por lo general, seampara al efecto en documentos y peritajes específicos, los que, sumados a su expe-riencia, llevan a que los montos que se otorgan estén ajustados al máximo a la reali-dad del valor del daño efectivo.

Si se libera en tales condiciones al demandado del pago de las costas, en lapráctica se está reduciendo en un 30% y hasta en un 40% la indemnización, al obligaral actor a soportar el pago de receptores, peritos y honorarios de abogado, que dismi-nuyen sensiblemente su derecho y expectativas de obtener una indemnización com-pleta y realmente compensatoria.

No puede olvidarse que “en el concepto de daño reparable se comprenden tam-bién los gastos que la parte civil hubiere sostenido para hacer valer sus derechos en el

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proceso penal”1, los que ha sido necesario que se hagan valer en juicio frente a laagresión ilegítima del que infringe la norma y que en definitiva debe indemnizar y, sibien es cierto la fuente de la obligación de indemnizar se encuentra en la ley y lascostas obedecen a la convención entre abogado y cliente, estas últimas derivan de lanecesidad de hacer reconocer el perjuicio y deben otorgarse, sin relación a la normacivil a veces invocada, por cuanto no se trata de reconocer un derecho dubitativo enfavor de la víctima, sino que de regular el monto del perjuicio adecuadamente, sinimportar si se dio en todo el rango de lo pedido por el actor o se redujo su pretensión.El problema es inverso y se da en la medida que se valora realmente el perjuiciocausado. La Corte Suprema ha señalado, tratando de un caso de ocupación indebidaque hizo un ex arrendatario de un inmueble, que los perjuicios causados le eranimputables por su responsabilidad extra contractual y que, por el sólo hecho de darselugar a la demanda de indemnización de perjuicios, debía condenarse en costas2.

La cuestión fundamental a debatir es si la indemnización procede o no y en esadeclaración, no puede encontrarse a una parte total o parcialmente vencida. Efectuadala declaración base, la regulación del monto de la indemnización en una suma inferiora la pretendida por el actor, no implica que el demandado “no haya sido totalmentevencido”. La acción indemnizatoria busca el resarcimiento de los perjuicios queprodujo en el afectado la actuación del inculpado y, de conformidad a la ley, éste estáobligado, por la sola mediación de su conducta, a reparar todo daño causado con sumalicia o negligencia, en forma completa. No pagar costas, indispensables parareconocer el derecho lesionado, hace que la indemnización sea disminuida e incom-pleta.

Así, se ha fallado que “la indemnización, que los tratadistas tratan de compen-satoria, en razón de su utilidad y objeto, debe comprender todos los daños y perjuiciosque la expropiación irrogue al expropiado, y por ello es obvio concluir que si, parallegar a establecer el valor de la expropiación ha sido necesario seguir un juicio eincurrir en las costas consiguientes, como son los honorarios de los abogados, peritos,etc., dichos honorarios han de estar incluidos en el valor de la indemnización”,argumentándose además que, de acuerdo con el N° 10° del artículo 10 de la constitu-ción de 1925, (similar hoy al Nº 24 del artículo 19) “nadie puede ser privado de supropiedad sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidadpública y sin darle previamente la indemnización que se acuerde con él o que sedetermine en el juicio correspondiente”:

“precepto que se pone así en el caso de que sea necesario un juicio para deter-minar el monto de aquella indemnización”, concluyendo que “de lo expuesto fluye quelos jueces sentenciadores no han infringido el artículo 144 del Código de Procedi-miento Civil al revocar la sentencia de primera instancia y ordenar el pago a lasdemandantes de los honorarios y demás costas” demandados3.

1 V. Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 305.2 C. Suprema, 20 de mayo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, secc. primera, p. 147.3 C Suprema, 4 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, secc. primera, p. 357.


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Finalmente, cabe consignar que en juicios ante Jueces de Policía Local, corres-ponde aplicar lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley No 15.231, al tratar del valor delos exámenes de alcoholemia: “tendrán el valor de un décimo de sueldo vital y seránde cargo de quien resulte culpable del accidente, debiendo para este efecto ser regula-do como costas del proceso”. Del texto legal se colige que quien resulte “culpable delaccidente”, debe soportar las “costas del proceso”. No cabe otra interpretación, porcuanto, si no se ordenan al culpable pagar las costas, quedaría sin pagarse el valor delos informes de alcoholemia y se violentaría texto expreso de ley. No resulta propiotampoco aplicar la norma sobre costas sólo en el caso de haberse solicitado los referi-dos informes, debiendo por consiguiente aplicarse siempre la norma y declararse lacondena en costas de quien resulte culpable de accidente, declaración que ya ha sidoefectuada expresamente por la ley.

JURISPRUDENCIA


ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑOMORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO,PERO BAJO OTRO NOMBRE

RUBÉN CELIS RODRÍGUEZProfesor titular de Derecho Civil,Universidad Central de Chile y Universidad Mayor.

Los hechos

n mayo de 1993, el señor H.R.R. demandó a tres laboratorios, a un médicocirujano, al Instituto de Salud Pública de Chile y al Fisco de Chile para que,solidariamente, fueran condenados al pago de una indemnización ascendente a

$400.000.000 por la responsabilidad contractual que se les imputa por el daño moralsufrido al certificarse que padecía de SIDA, luego de aplicársele el Test Elisa. Dicho examen,a solicitud del actor, se le practicó en el año 1989 y su resultado positivo lo confirmó elInstituto de Salud Pública.

Sostiene el demandante “que se vio sumido en atroz y permanente angustia porno tener el SIDA remedio alguno, lo que le impulsó a intentar suicidarse” amén “que lasituación le hizo perder clientela, amistades y estima social”.

El actor, en marzo del año 1992, solicitó un nuevo examen a un centro médico“y obtuvo certificación de no padecer y no haber padecido nunca de ese mal, lo que fueratificado por el Instituto de Salud Pública”.

El demandante calificó de “gravísimamente culpable la conducta de las Institu-ciones demandadas, la que fue causa eficiente de daño moral sufrido hasta el descartedel SIDA”.

El 24° Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de fecha 31 de julio de 1996,acogió la demanda, limitando la condena sólo a uno de los laboratorios demandados,que fue quien informó la presencia de VIH en la muestra de sangre analizada, y decla-rando encontrarse acreditado “que entre las partes existió un vínculo jurídico consis-tente en un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual el laboratorio (...) seobligó a tomar muestra de sangre, practicar un examen e informar el resultado alactor, quien por su parte se obligó a pagar el precio de dicho examen”.

Se condena a la demandada “a pagar al actor la suma de $150.000.000, valoren el cual se regula la indemnización del daño moral causado” el que “deberá reajus-tarse en la misma proporción en que hubiese variado el Indice de Precios al Consumi-dor entre la fecha de este fallo, en que se evalúa el daño, y el día del pago”.

E


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El Derecho

Los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo al sentenciador, se explican en lasconsideraciones vigésima y vigésima primera, que pasamos a reproducir a la letra:

VIGÉSIMO: Que, cuando el artículo 1556 del Código Civil, establece que la indemniza-ción de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, no queda excluida lareparación del daño moral, puesto que no se ha establecido que la indemnización sólocomprenda los conceptos antes aludidos. Todo daño directamente emanado y previsto,derivado del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de obligaciones contractua-les, debe indemnizarse. Por otra parte, si en el ámbito del derecho privado todo lo noprohibido expresamente por la ley debe entenderse permitido y ésta no ha prohibido laindemnización del daño moral en materia contractual, no hay razón para excluirla.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, los bienes extrapatrimoniales de una persona, como la saludo la integridad física y psíquica, tienen un valor que en la mayoría de los casos sobre-pasa el de los bienes materiales, por lo tanto, si la jurisprudencia ha dado cabida,desde hace tiempo a la indemnización del daño moral por perjuicios causados por undelito o cuasidelito civil, no se ve razón que justifique negarla si la lesión a esosintereses extrapatrimoniales procede del cumplimiento imperfecto de una obligacióncontractual. De no ser así, quedaría un perjuicio injusto digno de protección no sujetoa compensación alguna, lo que contraría el principio de buena fe en la ejecución de loscontratos, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil. El argumento anterior seve reforzado con lo dispuesto en el artículo 19 N°1 de nuestra Constitución Política,que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En elcaso de autos, la integridad psíquica se vio trastornada, precisamente, por la falta enque uno de los contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato.

La sentencia fue apelada.Una sala del Tribunal de Alzada de esta ciudad, el 2 de marzo de 2000, cono-

ciendo del recurso de apelación, confirmó el fallo de primer grado, con declaraciónque se reduce el monto de la indemnización a $60.000.000, suma que debía corregirsemonetariamente entre la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia y el día delpago.

En contra de esta sentencia el demandado dedujo recursos de casación en laforma y en el fondo.

En razón de no haberse preparado el recurso de casación en la forma en lostérminos que lo requiere el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, se declaróinadmisible.

En un primer capítulo de casación, el recurrente afirma que la sentencia de se-gundo grado, al confirmar la de primera instancia y condenar a su parte a pagar alactor la suma de $60.000.000 más reajustes, a título de daño moral por responsabili-


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dad contractual, ha cometido error de derecho al infringir el artículo 1556 del CódigoCivil, en cuya virtud, tratándose de responsabilidad derivada del incumplimiento deobligaciones contractuales, sólo es indemnizable el daño emergente y el lucro cesante,al contrario de lo que sucede en materia extracontractual en que, por aplicación delartículo 2329 del Código Civil, se debe reparar todo daño, incluyendo, naturalmente,el llamado daño moral.

Los jueces del fondo dan por establecidos los mismos hechos que se considera-ron en el fallo del juez de la causa y que hicieron suyos los de segundo grado.

Entre esos hechos están la vinculación jurídica entre el actor y el laboratorio, y queconsiste en un contrato de prestación de servicios que obligaba a este último a tomarle aaquél una muestra de sangre, analizarla e informarle el resultado en orden a la presenciadel anticuerpo del VIH (virus de la inmunodeficiencia humana) y al demandante a pagar unadeterminada suma de dinero; que el laboratorio informó erradamente al actor ya que este enrealidad nunca fue portador de dicho virus; que este error se debió a la negligencia deldemandado en la toma de la muestra y en la etiquetación de la misma; y que el incumpli-miento culpable de la obligación del demandado produjo en el actor un perjuicio extrapa-trimonial que se tradujo en alteraciones de su salud mental y situación social de entorno, alcreer que portaba el virus del SIDA.

Se reproducen las consideraciones séptima hasta la vigésima, ambas inclusive.

SÉPTIMO: Que la infracción del artículo 1556 del Código Civil que denuncia el recu-rrente y que en su concepto no hace procedente la indemnización por daño moral enmateria contractual, pone de actualidad y de relieve un tema que por largo tiempo nofue objeto de preocupación en nuestro Derecho, en razón de que siempre se consideróque el daño moral proveniente de incumplimiento contractual no era resarcible,postura que a partir de los tiempos modernos presenta cambios, vacilantes al comien-zo pero que en los tiempos actuales tanto la doctrina como la jurisprudencia la han idoaceptando, uniformando criterios sobre esta materia.

OCTAVO: Que la reparación del daño a que se refiere el citado artículo 1556 se enten-dió siempre que comprendía el resarcimiento de solamente los daños materiales opatrimoniales, atendido a que en su redacción los perjuicios comprenden el dañoemergente y el lucro cesante. Este marco restrictivo que regulaba las indemnizacionesen el ámbito contractual tuvo su principal sostenedor y defensor en el profesor ArturoAlessandri, cuyo criterio sobre la materia se mantiene casi inalterable en las senten-cias de los tribunales de justicia hasta años recientes, como ocurre por ejemplo en unasentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de enero de 1990, quefunda su decisión de rechazo del año moral en materia de contratos en el texto delartículo 1556 del Código Civil, que sólo acepta el daño emergente y el lucro cesante,fallo que quedó firme por haberse rechazado por esta Corte Suprema recurso de quejaen sentencia de 27 de agosto del mismo año (Gaceta Jurídica N°122, p. 31).


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NOVENO: Que sobre esta materia debe tenerse presente que nuestro Código Civilse inspiró en numerosas materias de que trata en el Código de Napoleón, comoson las relacionadas con las obligaciones en general, entre ellas la que refiere ladisposición del artículo 1556. En esa época y en la fecha en que entró en vigenciael Código de Bello, hace ya casi un siglo y medio, el daño resarcible sólo com-prendía el perjuicio material o patrimonial, único concebible o reconocido, enrazón que el concepto de reparación del daño moral no existía, por haberseelaborado y desarrollado mucho tiempo después, pudiendo decirse que no estuvoen la mente de Bello ni en la de los legisladores del Código Civil francés, comolo expresa doña Carmen Domínguez Hidalgo en su reciente obra El Daño Moral,tomo I, página 347; de modo entonces que la reparación de los rubros que incor-pora el artículo 1556 en su contenido eran todos los posibles a la fecha de suredacción. No puede afirmarse, por consiguiente, que las nuevas tendencias sobrereparación de perjuicios extrapatrimoniales o daño moral surgidas después,proveniente de incumplimiento de obligaciones contractuales, se entendieranexcluidas de la referida disposición por haberlo querido así su creador.

DÉCIMO: Que la aceptación del daño moral comenzó a tener acogida en los casosde responsabilidad extracontractual, ello porque la redacción de los artículos2314 y siguientes del Código Civil, al prescribir el primero que el que ha cometi-do un delito o cuasidelito que haya inferido daño a otro, es obligado a la indem-nización; y el segundo, que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligen-cia de otro, debe ser reparado por éste, dieron cabida a una interpretación deestos textos que hacía posible, por los términos de sus redacciones, a que el dañomoral en esos casos fuera también materia de resarcimiento. En otros términos, laindemnización por daño moral estuvo respaldada en los textos legales aludidos,haciendo posible su aceptación en la jurisprudencia nacional. El profesor ArturoAlessandri sobre esta clase de responsabilidad extracontractual en su conocidaobra dice que “la reparación comprende todo daño sufrido por la víctima, moral ymaterial, que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito” ycomprende, agrega, “el daño emergente y el lucro cesante, los perjuicios previstose imprevistos y aun los futuros a condición de ser ciertos; pero no los indirectosporque entre ellos y el hecho ilícito no existe relación de casualidad” (De laResponsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, pp 546 y 547).

UNDÉCIMO: Que en el ámbito contractual, como ya antes se dijo, se consideró que laindemnización por daños extrapatrimoniales no era posible y aceptable, criterio que semantuvo inalterable en gran parte del siglo pasado, al menos en nuestro derechonacional, y ello porque se entendió que el texto del artículo 1556 se refería únicamentea daños patrimoniales, a perjuicios pecuniarios. Este criterio de marco rígido ha idoevolucionado y como ejemplo de este cambio la sentencia de 20 de octubre de 1994 deesta Corte Suprema, que rechaza un recurso de casación de fondo deducido por una


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institución bancaria, acepta en general la indemnización del daño moral en materiacontractual al establecer, en síntesis, que la norma del artículo 1556 del Código Civilno dispone que la indemnización sólo comprenda o abarque los rubros de daño emer-gente y lucro cesante, que la ley no ha prohibido que la indemnización por daño moralpueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos, por el contrario, elartículo 544, en relación con el 539 y el 1544 del Código Civil, posibilitan esa clase dereparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro enel área de las convenciones (consideraciones 6° y 7°). La sentencia cita en su funda-mento 9° otros fallos de esta Corte que aceptan la reparación del daño moral encumplimiento de contratos, como son las de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de1954, dictadas en recursos de casación de fondo (Rev. D. y J. tomo 91, pp. 100-105).

DUODÉCIMO: Que la referidas sentencias demuestran la tendencia natural y necesariade las ciencias en general de ir adaptándose a las necesidades y nuevos requerimientosde la sociedad y que ha hecho que las ciencias del Derecho evolucionen constante-mente para ir dando satisfacción a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos.Esta actualización del Derecho y particularmente de los cuerpos legales se ha idoconsiguiendo o por la modificación de la legislación o por la reinterpretación de lospreceptos legales, los que nacidos bajo el imperio de doctrinas o concepciones delDerecho que respondían a las necesidades de la época en que se dictaron, ahora, en lostiempos actuales no responden o no satisfacen plenamente esas necesidades en lostérminos que fueron concebidos, lo que ha hecho necesario buscar los caminos que lashagan aplicables a los nuevos requerimientos sociales.

DÉCIMO TERCERO: Que el legislador nacional no ha aceptado ni incorporado en elCódigo Civil o en otros cuerpos legales, el resarcimiento del daño moral en general enel ámbito contractual ni en los casos de responsabilidad extracontractual, no existien-do una definición de lo que deben entenderse y comprender el daño moral ni unaregulación del mismo. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido aceptan-do el resarcimiento del daño moral respecto de los hechos ilícitos, existiendo hoy endía prácticamente unanimidad en aceptarla en la cátedra y jurisprudencia en materiaextracontractual. Sin embargo, en el campo contractual tanto la doctrina como fallosde los tribunales fueron reacios en aceptarla hasta gran parte del siglo pasado, obser-vándose que tanto estudiosos del Derecho como parte de la jurisprudencia reciente-mente han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de incumpli-miento de obligaciones contractuales, como lo demuestran los casos señalados en elfundamento undécimo de este fallo.

DÉCIMO CUARTO: Que en la literatura jurídica nacional se advierte una marcadatendencia en este último tiempo a incorporar en textos sobre responsabilidad civil eltema de la reparación del daño moral proveniente de incumplimiento contractual. Así,el profesor Fernando Fueyo Laneri en su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno


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afirma: “Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños abarca todaforma de daños, esto es, tanto el patrimonial como el extrapatrimonial”, agregandoque “la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra“daño” comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretan-do este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde,además del perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial que se ocasione por actoajeno” (página 69). Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial y extrapatri-monial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracon-tractual como en la contractual (página 71).

Otros autores nacionales participan del mismo parecer, como Leslie TomaselloHart, en su estudio sobre El daño moral en la responsabilidad contractual (EditorialJurídica de Chile, 1969); Ramón Domínguez Aguila en sus “Consideraciones en tornoal daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista” (Revista de DerechoUniversidad de Concepción, N°188, 1990); Ramón Domínguez Benavente en “Co-mentarios de Jurisprudencia (publicada en la antes citada revista universitaria N°198)y recientemente doña Carmen Domínguez Hidalgo en su obra El Daño Moral, dostomos, Editorial Jurídica de Chile, año 2000).

DÉCIMO QUINTO: Que relacionado con lo antes consignado, el citado profesor RamónDomínguez Aguila, en el prólogo a la citada obra de doña Carmen Domínguez Hidal-go observa que “la idea de daño moral reparable se une en el derecho actual a latendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideración de la persona, comoel primer valor que ha de perseguir la regla jurídica” lo que implica, agrega, “ampliarsu concepto, para abarcar todo atentado a diversos intereses, como la integridad yestabilidad psíquica, etc.”. La protección de estos atributos a que se refiere dicho autorestán reconocidos y garantizados en nuestra carta fundamental cuando prescribe queel Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el biencomún (artículo 1°) y cuando en su artículo 19 asegura a todas las personas el derechoa la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, concepciones todas quetienen también aceptación en convenciones internacionales ratificadas por Chile.

DÉCIMO SEXTO: Que las nuevas concepciones que sobre el resarcimiento del dañomoral derivado del incumplimiento de contratos se imponen en el Derecho actual, y laaceptación de esas tendencias por la jurisprudencia de nuestros tribunales en estosúltimos años, determinan que el concepto de “daño emergente” que emplea la normadel artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario sinotambién el extrapatrimonial o moral, interpretación que no sólo es posible, sino queplenamente aceptable en su texto actual del mencionado artículo, primero porque lavoz “daño” que emplea la disposición y que no se encuentra definida en la ley, corres-ponde según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a todo“detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, es decir, a todo privación debienes materiales e inmateriales o morales y, porque como antes quedó consignado, lo


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preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros perjuicios queno sean sólo los materiales. La sentencia de esta Corte de octubre de 1994 citada enconsideraciones precedentes, en su fundamento octavo, expresa al respecto que losbienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valorque de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata dela salud o la integridad física o psíquica y agrega que si la jurisprudencia ha dadocabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente moral respecto de losperjuicios a daños causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo quejustifique que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de ladefinición culpable o maliciosa de uno de los contratantes.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que aceptar un distinto tratamiento en sede contractual y extracon-tractual en la materia que nos ocupa, conduce a situaciones absurdas, como sucede enlos casos de responsabilidad profesional médica, en que no resulta equitativo que si noexiste vínculo contractual entre el médico y su paciente proceda la indemnización deldaño moral, pero no si esa relación existe, cuando se ha contratado por éste los servi-cios de aquél. El citado artículo 1556 del Código Civil, como ya quedó establecidoprocedentemente, no limita la reparación en materia contractual al daño emergente yal lucro cesante, desde que no excluye al daño moral. Procede, entonces, en la respon-sabilidad contractual la reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a undaño material y, si como sucede en la especie, se trata de un daño moral puro, estedicho daño acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y queel deudor, al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con dolo o culpagrave.

DECIMOCTAVO: Que, por tanto, no ha cometido el fallo el error de derecho que leatribuye el recurrente, por haber aplicado válida y correctamente el artículo 1556 delCódigo Civil que el recurso estima vulnerado.

DÉCIMO NOVENO: Que, luego, un segundo capítulo de casación, lo hace consistir elrecurrente en que en el caso no se cumplen los requisitos para que exista responsabili-dad contractual pues, al tratarse de un contrato oneroso y bilateral, de acuerdo con elartículo 1547 del Código Civil, responde de la culpa leve y la sentencia le exigió ungrado de diligencia y cuidado superior al señalar que su parte debió extremar lasmedidas de identificación de la muestra y de comprobación de la prueba positiva alVIH.

VIGÉSIMO: Que la alegación anterior claramente atenta contra los hechos asentados enel proceso por los jueces del fondo, lo que es suficiente para desestimarla. En efecto,tratándose de responsabilidad contractual, la culpa del demandado se presume, de-biendo éste probar que empleó la debida diligencia o cuidado, señalando la sentenciaque tal prueba no se produjo. Esta Corte de casación, por disponerlo la ley, no puede


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alterar los presupuestos fácticos asentados en la sentencia, salvo que en su estableci-miento se haya vulnerado alguna norma reguladora de la prueba, lo que, según severá, no ha sucedido.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que como tercer error de derecho, el recurrente sostiene que lasentencia ha infringido el artículo 1558 del Código Civil, porque de acuerdo a estadisposición los daños deben ser consecuencia inmediata y directa del incumplimientode una obligación y, en el caso sub lite, los perjuicios sufridos por el actor provienende su propia conducta imprudente, pues, enterado del resultado del examen, no con-sultó médico alguno sino que se autodiagnosticó la enfermedad del SIDA.

La Excma. Corte rechazó el recurso de casación en el fondo en fallo de 5 denoviembre de 2001.

Acordada por los Ministros señores Enrique Tapia W., Domingo Kokisch M.,Jorge Rodríguez A., Franklin Geldres A., con el voto en contra del Ministro señorJorge Rodríguez Aristía.

Comparto el fallo de mayoría, pero, por las razones que más adelante explico,lo habría fundado, también, en el artículo 2329.

La Excma. Corte, a partir de una sentencia pronunciada el 3 de julio de 1951(vid. Rev. D. y J., t. 48, sec. 1°, p. 252), aceptó la indemnización del daño moraltratándose del incumplimiento de una obligación contractual, que tuvo, eso sí, tras-cendencia económica.

Hay otros fallos del alto tribunal que puedan consultarse (vid. Rev. D. y J., t.51. sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 91. sec. 1°, p. 100; F. del Mes, N°431, sent. 1°, p.657; Rev. D. y J., t. 50, sec. 4°, p. 39).

En el mismo sentido lo ha resuelto la I. Corte de Santiago (vid. Rev. D. y J., t.45, sec. 1°, p. 526; Rev. D. y J., t. 51, sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 48, sec. 4°, p. 74;Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°, p. 144).

Si estamos de acuerdo en que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegi-do por el ordenamiento que elabora el hombre, y que tal amparo apunta a la defensa yreparación de un eventual daño, ese perjuicio puede darse en el patrimonio material,en cuyo caso hablamos de daño patrimonial, dinerario o económico o constituir “unalesión a los sentimientos y expectativas de la persona, todos los cuales se radican en suestructura espiritual o proyección futura” (Pablo Rodríguez G., ResponsabilidadExtracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 1999, p. 306).

A este daño, que generalmente se le llama moral, prefiero llamarlo extrapatri-monial para ser coherente con la tradicional clasificación de los derechos subjetivos,que en el campo opuesto ubica a los derechos patrimoniales.

Sobre el punto la profesora Domínguez dice:“No cabe duda que el adjetivo “moral” no ha hecho sino dificultar la precisión

del exacto significado de este perjuicio. Su sola mención evoca un contenido espiri-


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tual, inmaterial, incluso ético, que, si bien ha acompañado el nacimiento de este dañocomo de toda la responsabilidad civil, nada tiene que ver con lo que en definitiva seresarce, actualmente, bajo esa denominación. Ejemplo notorio de esta asimilación esel de la sentencia de nuestra Corte Suprema de 10 de agosto de 1971, según la cualdaño, según el diccionario de nuestra lengua, es el “mal, perjuicio, aflicción o priva-ción de un bien”; y moral, en una de las acepciones, es “el conjunto de facultades delespíritu por contraposición a físico”. Luego debe entenderse que el daño moral existecuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio a una aflicción en lo relativo a susfacultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos” (ob. cit. p. 78).

Para el derecho la principal preocupación es el hombre. La Constitución Políti-ca de la República, en su artículo 1°, precisa “que los hombres nacen libres e igualesen dignidad y derechos”. Y el artículo 5°, en su inciso segundo, afirma que “el ejerci-cio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana”.

Estos derechos que arrancan su origen de la naturaleza humana son más varia-dos que los meramente económicos y no pocas veces son más trascendentes en sucontenido valórico.

Ahí están, en efecto, los sentimientos, afectos, emociones, expectativas, chan-ces, creencias religiosas, convicciones políticas, costumbres, hábitos, nacionalidad,deseos, etc.

A tantas particularidades que presenta cada hombre, cabría añadir otros, paraque el juez pueda apreciar al pretium doloris. Me refiero, por ejemplo, al sexo, edad,grado de cultura, estado civil, posición social de la víctima. En qué lugar (sitio priva-do o público) y ante quién o quiénes se lesionó, lo que el profesor Rodríguez llama“esfera íntima de la víctima y de su círculo afectivo, comprometiendo sus interesesextrapatrimoniales” (ob. cit. p. 308).

Apreciar el pretium doloris no resulta, pues, tarea fácil para el juez, que la veagravada para calcular el quantum de la reparación, toda vez que no dispone de reglasa las cuales recurrir para dimensionarlo.

De ahí que la jurisprudencia invariablemente se ha inclinado por entregar laapreciación pecuniaria del daño a “la estimación discrecional del juez, pues, dada suíndole, es inconcuso que no puede ser acreditada” (C. Santiago Rev. D. y J., t. 45, sec.1°, p. 256 y Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°).

El profesor Rodríguez, al examinar las características del daño moral, se refierea este punto diciendo que “No puede tasarse con parámetros objetivos porque losintereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de cada persona, que seubican en lo que hemos llamado la esfera íntima del individuo” (ob. cit. p. 311).

Hablar de daño extrapatrimonial en vez de daño moral, que es lo que postula-mos, puede ayudar al juez en su difícil tarea para denunciarlo, ya que la idea de lo quees ético varía no sólo de un hombre a otro, sino que de una época a otra y aun de unlugar a otro de nuestro territorio. Resulta así ser un concepto difuso muy difícil deprecisar. Bástenos recordar que mientras el profesor Alessandri decía que “el daño


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moral comporta a la vez un daño material”, don Fernando Fueyo L., fue el primero ensostener que ese daño era económico. Para el profesor Fueyo el daño moral “es aquelque se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de uncontrato o la frustración de la relación en su época precontractual, siempre que seafecta a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho defamilia propiamente tal”.

El daño moral no debía, para el profesor Fueyo, tener ninguna connotacióneconómica. (Instituciones del Derecho Civil moderno, Edit. Jurídica de Chile, 1990,pp. 68 y 69).

En el mismo sentido opinan los profesores Leslie Tomasello H., que lo llama“daño moral puro” (El daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídicade Chile, 1969, p. 14) Pablo Rodríguez G., Ramón Domínguez A. y Carmen Domín-guez H. (Las obras de estos últimos dos profesores se citan en la sentencia que motivaeste trabajo). Es también mi opinión.

De otra parte, don Andrés Bello nunca vinculó la moral con el daño. Está pre-sente la moral en importantes materias, pero para influir en el comportamiento delhombre, como ocurre en el cumplimiento de las obligaciones naturales, en la renunciaa la prescripción, como requisito de ciertas condiciones, como fundamento que legiti-ma al Ministerio Público para pedir la declaración de nulidad de un acto o contrato,como cualidad que debe tener la declaración de voluntad cuyo objeto consista en unhecho, como circunstancia que provoca la ilicitud de la causa o motivo que induce acelebrar un acto o contrato o como causal de inhabilidad de ambos padres para con-servar el cuidado personal de sus hijos, por ejemplo.

También don Andrés Bello consideró los sentimientos de una persona para de-cidir en una determinada situación jurídica. Así, en la accesión de una cosa mueble aotra, en el artículo 659, mira como de más estimación la cosa que tuviere para sudueño un gran valor de afección.

Así, el artículo 393 dice que no será lícito al tutor o curador, sin previo decretojudicial, ni enajenar o empeñar los muebles que tengan valor de afección para elpupilo, asimilándolos a los muebles preciosos, es decir, a los que tienen una realimportancia dineraria.

Así, se preocupa del honor de una persona, al declarar indigno para suceder alque gravemente atenta contra ese valor del espíritu (art. 968, n°2°): los consideracausal de injuria atroz, es decir, de privación absoluta del derecho a pedir alimentos(art. 324) y lo nombra entre las causales de desheredamiento (art. 1208, n°1°), califi-cando la agresión del honor como una injuria (ofensa) grave contra el testador en supersona o en la de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes.

Pero todo lo dicho hasta ahora, no cae dentro de la órbita de la responsabilidadcontractual.

¿Es que don Andrés Bello no tuvo presente el llamado daño moral en la res-ponsabilidad contractual?

Pienso que sí, y en solo un contrato. En el de esponsales o desposorio.


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En mis clases, y especialmente cuando explico algunas instituciones o contratosque hoy resultan anacrónicos o que se observan desde perspectivas muy distintas a lasque orientaron a don Andrés Bello, pido a mis alumnos que, imaginariamente, pien-sen cómo era la familia chilena y cuáles eran los principios jurídicos que necesitabanpara su convivencia, a la época en que se dictó el Código Civil, lo que importa retro-traerse a casi 150 años.

A esa época, y por lo menos durante un siglo, los esponsales eran un contratoque revestía, casi igual que el matrimonio, una trascendencia social que en nada seasemeja a la que ahora le atribuimos. Todos los habitantes del pueblo consideraban losdesposorios como un acto de particular solemnidad y los parientes de los novios ya sesentían partícipes de la familia que iban a formar los esposos. Los esponsales eran laantesala de esa nueva comunidad familiar y trascendencia al ámbito social, religioso ypolítico, en términos, como decía, comparables sólo al del matrimonio.

Don Andrés Bello, que conoció muy bien a los chilenos decidió someter el in-cumplimiento de la promesa de matrimonio por entero al honor y a la conciencia delos esposos, y para que sus voluntades se expresaran en forma libre y espontánea, ledio un carácter privado al acto y le negó la producción de obligaciones, de toda natu-raleza, ante la ley civil.

Aceptó que uno de los esposos, o ambos, se sujetaran a una pena para el casode no cumplirse lo prometido. Pero al novio que rompía el compromiso y que habíaasegurado su cumplimiento con una cláusula penal, no podía exigírsele su pago, perosi lo efectuaba no podía demandar su devolución.

Pienso que la irrepetibilidad de la multa pagada correspondía a la indemniza-ción del daño que se infería al novio dispuesto a cumplir, en el ámbito de su honor,sentimientos, orgullos, afectos y deterioro social.

Si quien sufría el desaire era la novia, la sociedad chilena de la época le ofrecíatres caminos: encerrarse de por vida en la cocina, dedicarse como tía solterona acuidar sus sobrinos o ingresar a un convento. Las posibilidades de casarse con otrohombre eran mínimas, o mejor nulas, para ser más exacto.

No mejor era la posición en que quedaba el novio desairado. En un país en queel chileno nace mal pensado, ninguna mujer se casaba con él.

En el caso en análisis encontramos, a mi juicio, un excelente ejemplo de dañomoral puro, porque el incumplimiento produce sólo consecuencias en el ámbito de lossentimientos; afecta únicamente a los valores de la personalidad; toca al hombre ensus sentimientos. Su significación económica resulta ser nula o intrascendente.

Confirma mi convicción de que don Andrés Bello avizoró que un incumpli-miento podía causar un dolor, un sufrimiento, una pena, ya que definió a los esponsa-les como un hecho privado y su cumplimiento, única excepción en el Código Civil yen el derecho de la contratación, en general, lo dejó enteramente entregado al honor yconciencia.

En los esponsales el cumplimiento no es el deber jurídico que en los contratosexige a las partes observar determinado comportamiento o conducta.


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Volviendo, por último, a la sentencia que inspiró este trabajo, encuentro muyrazonada y coherente las de primera instancia, cuyas consideraciones vigésima yvigésima primera se han reproducido a la letra.

La sentencia de casación entra en consideraciones más amplias para reinter-pretar el artículo 1556 del Código Civil adecuándolo a las actuales “necesidades dejusticia de los nuevos tiempos”, lo que posibilita, en igualdad, que esa norma, vital enel campo de la indemnización, se aplique indistintamente en sede contractual yextracontractual.

Echo de menos el artículo 2329 en el fallo de mayoría que, en mi concepto, lehabría servido de excelente apoyo. Dicho precepto, pienso, no es una repetición de loque dice el artículo 2314. Como lo ha fallado la Excma. Corte Suprema en los años1941 y 1954 sin mayores fundamentos, ambos artículos tienen su propio campo deaplicación. El artículo 2314 se refiere a la responsabilidad que afecta al que “hacometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro”, la que, sin dudas, es denaturaleza extracontractual o delictual civil.

El artículo 2329, en cambio, al ordenar la reparación del daño que pueda im-putarse a malicia o negligencia de otra persona, no hace ninguna distinción sobre sunaturaleza, de modo tal que puede ser de orden patrimonial o extrapatrimonial.

Así se ha fallado por la Excma. Corte Suprema. (Vid. Rev. D. y J., t. 21, sec.1°, p. 1053 y Rev. D. y J., t. 30, sec. 1°, p. 524) y por la I. Corte de Santiago (Vid.Rev. D. y J., t. 78, sec. 2°, p. 67).

La circunstancia de encontrarse el artículo 2329 dentro del título dedicado a laresponsabilidad extracontractual no atenta contra la generalidad de su aplicación.

Nadie podría seriamente sostener que la buena fe se presume y esta afirmaciónla hace el código en el artículo 707, ubicado en el título “De la Posesión” y nunca másvuelve a reiterarla.

De otra parte, si el código hubiera guardado silencio ¿podría alguien, tambiénseriamente, que debe presumirse que el hombre se comporta de buena fe, con lealtad,sin dolo o malicia?

Creo que si el código no hubiera dicho que todo daño que pueda imputarse amalicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, ese sentido intuitivode justicia que tenemos todos los hombres, y que se conoce como “equidad natural”,nos habría llevado a la misma conclusión.

El profesor Fueyo recuerda que en el Código Civil francés no se consideró eldaño moral, pero la jurisprudencia, apoyándose en el artículo 1382, que obliga a lareparación de “todo daño”, (igual que nuestro artículo 2329), “elaboró sabiamentesentencias que acogieron demandas en tal sentido; no sólo en materia extracontrac-tual, que es el área en que se encuentra el citado artículo 1382, sino que ampliamente,incluyendo los casos de responsabilidad contractual y aun precontractual (ob. cit. pp.58 y 59).

Coincide con este criterio el profesor Pablo Rodríguez quien opina que la ex-presión “todo daño”, “reúne y considera a cuantas formas de daño pueden existir, lo


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cual equivale a negar la exclusión de algo. Por otra parte, sigue, la palabra daño noestá referida a un daño específico y comprende, por lo tanto, el daño material y eldaño moral. La jurisprudencia, –concluye–, ha confirmado esta interpretación literalpara llegar a la conclusión que la reparación dispuesta en el artículo 2329 comprendeel daño material y el daño moral” (ob. cit. p. 316).

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en fallo que se publica en laRev. D. y J., t. 31, sec. 1°, p. 462, luego de atribuir a la frase “por regla general tododaño” la comprensión tanto del daño material como inmaterial o moral, “porque nohay disposición alguna de la ley que excluya este último” concluye que “afianza esteacierto el hecho de que la ley emplea la palabra “reparación” y no la de “indemniza-ción”, pues aquélla tiene una acepción más amplia que ésta”.

Efectivamente, los autores coinciden en que en el daño moral la indemnizaciónnunca va a ser compensatoria sino que meramente satisfactiva, ya que el dolor, laindignidad, el temor, etc., no pueden avaluarse en dinero. De ahí que se concluya quela reparación debe ser apreciada prudencialmente por el juez, en concreto, conside-rando las circunstancias personales del afectado.

De ahí, entonces, que no puede formularse una regla general que haga respon-sable moralmente el incumplimiento de todo contrato, porque hay muchos que, en talhipótesis, sólo generan perjuicios materiales.

No comparto la disidencia del Ministro señor Rodríguez que estuvo por acogerel recurso de casación en el fondo y dictar sentencia de reemplazo revocando el fallode primer grado y, en su lugar, rechazar la demanda en razón de haberse cometidoerror de derecho al infringirse el artículo 1556 del Código Civil.

Razones:

1. - En su opinión, el artículo 1556 se refiere a la responsabilidad civil por incum-plimiento y comprende el daño emergente y el lucro cesante, excepto los casos en quela ley limita la indemnización al daño emergente y explica las excepciones contenidas,por ejemplo, en los artículos 1930 y 1933.

No diviso qué pertinencia guarda esta reflexión con el tema central que es el dela reparación del daño moral como tampoco entiendo que el fallo de mayoría estéapartándose de la regla de interpretación del artículo 19.

2. - Para declarar que el daño moral “no es actualmente indemnizable cuando se lehace provenir de una responsabilidad contractual”, se apoya en las opiniones de donLuis Claro Solar y de don Arturo Alessandri R., que los emitieron en sus clásicasobras publicadas hace 65 y 59 años, respectivamente. Como decía una propaganda delos pañuelos desechables “no te quedes en el pasado, nena”.

3. - La cita de una monografía de don Sergio Gatica Pacheco que se publicó en elaño 1959, no favorece la tesis del disidente, porque el citado autor, luego de explicar


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que “nuestro Derecho Positivo no contempla, en materia contractual, la indemniza-ción judicial del daño moral” citando al efecto una sentencia de la I. Corte de Santiagodel año 1935 (¡hace 67 años!), reconoce que “hay dos fallos que denotan un cambio decriterio” y concluye que “resulta inaceptable y debe ser abandonada (el rechazo a laindemnización del daño moral en la responsabilidad contractual) porque no interpretael sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestralegislación” (Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento decontrato, Edit. Santiago, 1959, pp. 144-147). El Ministro señor Rodríguez cita alseñor Gatica, sólo en la parte que favorece a su tesis, pero no en su conclusión final,que le es adversa, lo que no me parece serio.

4. - Cita cinco sentencias que fallan de acuerdo con su criterio. Como argumentotambién lo considero poco serio, ya que omite las que no coinciden con su conclusión.


SENTENCIA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1660-01DE 8 DE AGOSTO DE 2001PRIMER RECURSO DE NULIDAD CONOCIDO Y FALLADO POR EL MÁXIMO

TRIBUNAL, RELACIONADO CON PROCEDIMIENTO REGIDO POR EL NUEVO

SISTEMA PROCESAL PENAL

MARIO SEPÚLVEDA PÉREZProfesor titular de Derecho Político, Universidad Central de Chile

La importancia de este fallo, aconseja su transcripción:

“Se llevó a efecto la audiencia el 25 de julio del año 2001 con la asistencia de losMinistros Sres. Enrique Cury Urzúa, Jorge Medina Cuevas, Milton Juica Arancibia ylos abogados integrantes Sres. Fernando Castro Alamos y Franklin Geldres Aguilar.Se presentan a alegar, el abogado don Iván Gómez Oviedo, por la Defensoría PenalPública, en representación del recurrente de nulidad imputado Dante Provoste Alar-cón, y el abogado don Alejandro Peña Ceballos, en representación del Fiscal Nacionaldel Ministerio Público, quien se opone al recurso.

El Tribunal luego de resolver una cuestión previa y escuchar a los abogadosreferirse al fondo del recurso, su Presidente el Sr. Cury expresa: que el Tribunalestima que dada la complejidad de los problemas planteados y la importancia de unaprimera resolución sobre un recurso de esta naturaleza, se tomará parte del plazo deveinte días que dispone, para dictar la sentencia y cita a una audiencia para el díamiércoles 8 de agosto del 2001, en que se dará a conocer el fallo

Santiago, 8 de agosto de 2001

VISTOS:

En este procedimiento simplificado tramitado ante el Juzgado de Garantía de Angol,rol único 100001691-4 y RIT 27-2001, se requirió por el Sr. Fiscal a D.P.A., a quiense le imputa la comisión del delito tipificado en el artículo 121 de la Ley 17.105, sobreAlcoholes, ya que había sido sorprendido por Carabineros conduciendo un taxi colec-tivo en manifiesto estado de ebriedad, el 11 de enero de 2001 a las 06:30 horas, en laintersección de calle Ilabaca con Prat, de esta ciudad.


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En la audiencia pública fijada para el 23 de abril de 2001, se inició esta etapaprocesal con la inasistencia del imputado, dándose lectura al requerimiento respectivoy el juez abrió debate sobre los hechos y la prueba a los intervinientes, concurriendoun funcionario de Carabineros, quien ratificó el denuncio respectivo; la detención delimputado; la conducción de un vehículo motorizado y su manifiesto estado de ebrie-dad. En el curso de la audiencia compareció el infractor, pero no se aceptó por eltribunal retrotraer el procedimiento a su inicio. En el mismo acto se procedió a anun-ciar una condena del imputado Provoste de 61 días de presidio menor en su gradomínimo, más una multa de un sueldo vital y la suspensión del permiso para conducirvehículo motorizado por seis meses y la accesoria de suspensión de cargo u oficiopúblico, durante el tiempo de la condena. Se le concede el beneficio de la remisióncondicional de la pena.

En contra de este fallo, la defensora penal pública de Angol, en representacióndel condenado Provoste, dedujo recurso de nulidad, fundamentándolo en las causalesprevistas en las letras a) y b) del articulo 373 del Código Procesal Penal y, también,aduciendo el motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del artículo 374del mismo cuerpo de leyes, presentando la primera causal, como subsidiaria de lasotras. El expresado recurso fue concedido por el tribunal a quo y como señalábamos,luego de realizada la audiencia pública del 25 de julio del 2001 para la vista de lacausa ante el máximo Tribunal, la que quedó en acuerdo, se procedió a citar a laspartes a la lectura del fallo para el día 8 de agosto de 2001.

CONSIDERANDO:

Primero: Que la competencia para conocer del recurso de nulidad que se le entregapor la ley a la Corte Suprema, conforme al artículo 376 inciso primero del CódigoProcesal Penal, se produce con la invocación de la causal señalada en la letra a) delartículo 373 del aludido cuerpo de leyes. En el presente caso, el recurrente sostiene lanulidad impetrada, entre otras causales, pero de manera subsidiaria, la de haberseinfringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la ConstituciónPolítica de la República, ya que se denuncia que en la tramitación de la causa se havulnerado en perjuicio del imputado el principio del debido proceso, con lo cualimpele a esta Corte a emitir pronunciamiento acerca del referido libelo;

Segundo: Que, como se señaló, en lo principal se denuncia por el recurso en análisisque la sentencia debe ser declarada absolutamente nula por la causal prevista en elartículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque se omitieron “algunos de losrequisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)” del mismo Código, ya que talresolución no contiene una exposición clara, lógica y completa de cada uno de loshechos y circunstancias que se dieron por probados, ni tampoco expresa las razoneslegales o doctrinales que sirven para calificar jurídicamente el hecho denunciado y sus


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circunstancias, ya que el fallo impugnado sólo menciona algunos antecedentes y en élse concluye que se ha llegado a la siguiente convicción: “Va a ser condenado a la penade 61 días”. Con lo cual, se sostiene no hay una exposición clara, lógica y completa decada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sin siquiera hacerreferencia a que se halla probado el ilícito penal y la participación criminal del impu-tado. Se expresa, además, que tampoco la sentencia realiza algún análisis jurídico odoctrinario de la única prueba rendida en el juicio y que ésta se funda en el hecho detener por agregados distintos documentos y antecedentes proporcionados por lafiscalía, en el requerimiento y que no fueron incorporados en forma legal a la audien-cia, por lo que debieron excluirse de cualquier pronunciamiento, teniendo por inexis-tente, conforme lo indica el artículo 334 del Código Procesal Penal. Se agrega,finalmente, que el tribunal no ha fundamentado toda la prueba según lo ordena elartículo 297 inciso 2° del mismo cuerpo de leyes, no aceptándose en su reemplazo lasimple enumeración de los elementos probatorios;

Tercero: Que el procedimiento especial simplificado, se regula en el título I del LibroIV del Código Procesal Penal y su artículo 389 hace aplicable a este juicio, supleto-riamente, las normas del Libro II, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. A suvez, el artículo 396, regula la manera como se verificará el juicio, en el evento de notratarse del caso del procedimiento monitorio, ni cuando el imputado hubiere en laaudiencia expresamente admitido su responsabilidad, como se infiere del acta deregistro de fojas 2, por lo que al finalizar la audiencia que contempla esta últimadisposición, el juez deberá pronunciar su decisión de absolución o condena y deberáfijar una nueva audiencia para dentro de los cinco días próximos, para dar a conocerel texto escrito de la sentencia.

Cuarto: Que aparte de la irregularidad advertida en el registro del juicio, de haberseredactado la sentencia en la misma audiencia, toda vez, que no se dejó constancia enel acta de ninguna citación para dar a conocer el texto del fallo del asunto, ha deinferirse que la decisión del asunto controvertido se verificó en esa actuación procesal,ya que por ella se decidió definitivamente, con las fundamentaciones que en ella secontiene, la condena del imputado Provoste como autor del delito que contempla elartículo 121 de la Ley de Alcoholes. En la sentencia aludida, sólo se expresa unasimple mención de algunos antecedentes probatorios, que se agregaron en el registro,el dicho del imputado y su extracto de filiación, para decidir de inmediato que éste vaa ser condenado a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, aparte deotras accesorias.

Quinto: Que de lo expuesto fluye claramente que esta sentencia, que tiene el carácterde definitiva, no cumple con la casi totalidad de los requisitos que exige el artículo342 del Código Procesal Penal, en especial las que se contienen en las letras c), d) ye) de dicha disposición que obliga: “a la exposición clara, lógica y completa de cada


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uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorableso desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamen-taren dichas conclusiones”. Mandato que a su vez se complementa con la exigenciaque se señala en el artículo 36, en cuanto impone el deber del juez de fundamentar lasresoluciones judiciales, la que no se sustituye, en caso alguno, con la simple relaciónde los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o lassolicitudes de los intervinientes. Del mismo modo, en orden a este mismo artículoimperativo, los incisos 2° y 3° del artículo 297 del actual texto procesal penal, estable-cen como obligación del tribunal, en la valoración de la prueba, el que deberá hacersecargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella quehubiere desestimado y que, dicha apreciación, comprenderá el señalamiento del o delos medios de prueba mediante los que se den por acreditados cada uno de los hechosy circunstancias que prueben el delito y la participación culpable. Agregando lanorma, que esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamientoutilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia, condiciones que delsimple examen del fallo recurrido se deducen que no se han cumplido de maneraalguna. En el mismo orden de ideas, se puede observar que dicha resolución nocontiene tampoco ninguna razón legal o doctrinal que sirva para calificar jurídica-mente cada uno de los hechos y sus circunstancias y, por último, con una redacciónambigua y dubitativa se advierte que se va a condenar al imputado a una determinadapena, con lo que no decide de una manera categórica sobre la penalidad que le corres-ponde al sentenciado;

Sexto: Que los vicios antes relatados resultan sustanciales, aun tratándose de unprocedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, porque afectan a unacuestión básica dentro del desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo conuna sentencia definitiva en la que tanto su fundamentación como su resolución sonrequisitos esenciales dentro de un sistema de garantías procesales y que no pueden seromitidos;

Séptimo: Que los vicios antes referidos constituyen el motivo absoluto de nulidad aque se refiere la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, que autorizaacoger el recurso impetrado, en lo que se refiere a esta causal;

Octavo: Que en relación a las otras causales de nulidad impetradas, aparte de la que serefiere a la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal no se indica en elrecurso ninguna fundamentación a su respecto, no serán materia de pronunciamiento,ya que el recurso será acogido por la aceptación del motivo absoluto de nulidad,analizado en los considerandos precedentes;

Noveno: Que aun cuando la ley permite, en el presente caso, anular sólo la sentenciaimpugnada se dispondrá, conforme lo autoriza el artículo 386 del Código aludido, a la


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invalidación del juicio, porque ha advertido el tribunal según consta del acta deregistro respectiva, que en su desarrollo no se cumplieron absolutamente las formali-dades de presentación de la prueba y de las observaciones que de ellas puede hacer elimputado, por lo que de este modo no se han cautelado las garantías procesales queéste tiene para su adecuada defensa.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 358, 360, 372,376, 384, 386, 388, 389 y 390 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso denulidad deducido en representación del imputado D.P.A., en contra de la sentenciadictada por el Juez de Garantía de Angol en la audiencia de veintitrés de abril pasado,por la causal prevista en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal y seinvalida dicho fallo y el juicio mismo a que se refiere este registro, debiendo el juez noinhabilitado que corresponde, citar a una nueva audiencia pública para conocer delrequerimiento del señor Fiscal, respecto de los hechos que en el se contienen. Regís-trese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciado por los Ministrosseñores Enrique Cury U., Jorge Medina C. y Milton Juica A. y los abogados integran-tes señores Franklin Geldres A. y Fernando Castro A.

Cuatro fueron las sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema du-rante el año 2001, relacionadas con los procedimientos regidos por el nuevo SistemaProcesal Penal. Dichos fallos recayeron en las siguientes causas: ingreso rol C.S.1660-01, 3155-01, 3563-01 y 3903-01. De todos ellos, tan sólo la primera de lasconsignadas, ingreso rol 1660-01, recayó sobre el fondo del asunto, dado que losrestantes fueron remitidos para su conocimiento y fallo de los recursos de nulidad porlas Cortes de Apelaciones respectivas.

En dicha virtud, parece innecesario subrayar la importancia que reviste el pro-nunciamiento de la Corte Suprema en la causa rol C.S. 1660-01 citada, que ha pasadoa constituir el primer recurso de nulidad conocido y fallado por el máximo tribunal, enel ámbito referido, lo que nos ha llevado a estimar de interés su transcripción y co-mento.

El considerando quinto de la sentencia de la Excma. Corte Suprema acogió elrecurso de nulidad, toda vez que la sentencia: “no cumple con la casi totalidad de losrequisitos que exige el artículo 342 del Código Procesal Penal, en especial, los que secontienen en las letras c), d) y e) de dicha norma. Asimismo, el considerando cuartoseñala que la sentencia recurrida sólo: “expresa una simple mención de algunosantecedentes probatorios que se agregaron en el registro, el dicho del imputado y suextracto de filiación”, lo que condujo al Excma. Corte Suprema a estimar que lasentencia impugnada no cumple en particular con la exigencia de la letra c) delartículo 342 del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 297 incisos 2° y3° y 36 del cuerpo legal citado, omisión que según lo expresa en el considerando sextodel fallo constituye un vicio sustancial: “aun tratándose de un procedimiento simplifi-cado que permite brevedad y simpleza, porque afectan una cuestión básica dentro del


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desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo con una sentencia definitiva en laque tanto, su fundamentación como su resolución, son requisitos esenciales dentro deun sistema de garantías procesales y que no pueden ser omitidos”.

La decisión recaída en el fallo transcrito, de gran interés, dado que como seña-láramos inicialmente corresponde al primer recurso de nulidad conocido y fallado porla Corte Suprema, resolvió un recurso de nulidad deducido por la defensa en contra deuna sentencia condenatoria pronunciada en un procedimiento simplificado que estáregulado en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal. A este respecto,es procedente hacer presente que el Procedimiento simplificado se regula por normaspropias y supletoriamente por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario encuanto se adecue a su brevedad y simpleza, siéndole aplicable a la sentencia en co-mento, el artículo 342, Párrafo 10, “Sentencia definitiva”, del Código Procesal Penal.

Por su parte, el artículo 39, “Recursos” del Código Procesal Penal señala tex-tualmente: “Contra la sentencia definitiva sólo podrá interponerse el recurso denulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero…”, es decir, hace procedente elrecurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva emanada del procedimientosimplificado, sentando doctrina a este respecto.

Nos parece de enorme interés que la sentencia haya recaído en un procedi-miento simplificado, porque aunque su ámbito de aplicación esté circunscrito a faltasy simples delito, en adelante las decisiones judiciales deberán atenerse al artículo 342,lo que redundará en un mayor grado de legitimidad del Nuevo Proceso Penal ante lasociedad. Ha habido, sin duda, una recta interpretación del artículo 389, “NormasSupletorias” del Código Procesal Penal, al consignarse en el considerando sexto queaún tratándose de un procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, encaso alguno faculta al Juez de Garantía para omitir en la sentencia definitiva unaadecuada fundamentación y resolución.

En el procedimiento penal al que estamos acostumbrados, la fundamentaciónde nuestros jueces consiste por lo general, en hacer referencia a piezas del proceso o alo que dijeron las partes, señalando por ejemplo: “con el mérito de los antecedentes, deacuerdo al mérito del proceso, según lo que expresó el demandante o el demandado laque se rechaza o se acoge”. En cambio, en el nuevo Procedimiento Penal el legisladorinnovó dicho criterio y se preocupó de que la fundamentación no es tal si sólo se haceese tipo de menciones de carácter genérico, estableciendo que ella debe ser razonada,metódica y que deberá permitir la reproducción del pensamiento utilizado para alcan-zar las conclusiones a que llegare la sentencia, de tal forma que sea capaz de conven-cer de que se ha hecho un estudio profundo de la decisión adoptada.

Las consideraciones precedentes, a saber, que a la sentencia en comento ema-nada del Procedimiento Simplificado le es aplicable el artículo 342 del Código Proce-sal Penal y que el artículo 399 permite la interposición de un recurso de nulidad encontra de la sentencia definitiva, hace igualmente procedente, como motivo absolutode nulidad, el supuesto establecido en el artículo 374 letra e), es decir, que en la


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sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letrasc), d) o e).

En el mismo orden de consideraciones, el artículo 342 letra c) que señala: “Laexposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que sedieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valora-ción de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo conlo dispuesto en el artículo 297” no hace sino remitir a las exigencias establecidas en elartículo 297 que sin duda, viene a constituir el pilar sobre el cual se fundamenta elsistema de apreciación de la prueba, denominado de la sana crítica.

Sin duda, la nulidad de esta sentencia recaída en procedimiento simplificado,por infracción del artículo 342 letras c), d) o e) del Código Procesal Penal, es laprimera de una abundante jurisprudencia que la sucederá, pues se refiere a un aspectode vital importancia, cual es el debido cumplimiento de las disposiciones del CódigoProcesal Penal sobre los fundamentos de la sentencia con respecto a la valoración dela prueba, muy particularmente la del artículo 297 precedentemente citado.


PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE ALOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVA A SU DERECHO ARECHAZAR TERAPIAS TRANSFUSIONALES:COMENTARIOS DESDE UNA PERSPECTIVA BIOÉTICA Y JURÍDICA

ARIEL LEÓN BACIÁN

Santiago, once de marzo de mil novecientos noventa y seis

Vistos:

ue Norberto Muñoz Salazar, médico cirujano del Director Hospital San Josérecurre de protección a favor de Jorge Cazorla con el objeto de amparar suderecho a la vida, contemplado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución

Política. Se funda en que el amparado sufre de una hemorragia digestiva, por lo quenecesita urgentemente una transfusión de sangre, la que se niega a recibir por motivosreligiosos por ser Testigo de Jehová.

Se solicitó informe al recurrido y a sus familiares, los que no lo evacuaron.

CONSIDERANDO

Que el recurso de protección invocado, tiene por objeto amparar la vida de una perso-na que se encuentre perturbada o amenazada por la acción de un tercero, pero nopuede perseguir el amparo ante la omisión voluntaria de aquella para conservarla,pues nadie puede ser forzado a defender su propio derecho.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 1 y 20 de laConstitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema,se declara SIN LUGAR el recurso de protección intentado a fojas 3 por don RobertoMuñoz Salazar.

Acordado con el voto en contra del Ministro Señor Villarroel, quien estuvo poracoger el indicado recurso, en mérito de las siguientes consideraciones.

Q


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a) que la Constitución Política de la República, en su artículo 1º, señala que elEstado está al servicio de la persona humana, que su finalidad es promover elbien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales quepermitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad su mayorrealización espiritual y material, disponiendo igualmente que es deber del Es-tado dar protección a la familia, núcleo fundamental de la sociedad. En conse-cuencia, el individuo como miembro de la familia y de la comunidad nacional,no puede decidir por sí, y separadamente de ésta, de la mantención de su vidafísica. El derecho a la vida no es renunciable.

b) que la misma Constitución, en el Nº 1 de su artículo 19, asegura a todas laspersonas el derecho a su vida y a su integridad física y psíquica, agregando quela ley protege la vida del que está por nacer. Este último reconocimiento con-cuerda con el artículo 75 del Código Civil, el que agrega que el Juez, en conse-cuencia, tomará a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providen-cias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,siempre que crea que de algún modo peligre.

c) en armonía con lo anterior, el Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadasestablece en su artículo 16 que cada establecimiento podrá determinar su orga-nización interna, sin perjuicio de que ella deba contar con sistemas que asegu-ren a los pacientes como mínimos de hidratación y las transfusiones a los pa-cientes. El artículo 19 de este último texto añade que el Director deberá velarpor el adecuado funcionamiento de los equipos para la correcta atención de lospacientes. Se aprecia así como, del modo antes señalado, la ley protege la inte-gridad y la vida física de las personas, no apareciendo motivos racionales paraque la ley haya dado preponderante resguardo a la vida del que está por nacer,más de aquel cuya vida peligra ante una enfermedad cuya superación se estimaprobable mediante la transfusión sanguínea mediante los elementos de que laciencia médica al respecto proporciona.

d) que aunque la Constitución Política asegura la libertad de conciencia, la mani-festación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, dichosvalores no han de considerarse sino en relación a su ejercicio por parte del res-pectivo titular, que no puede disponer de su propia vida, como se dijo, bajo lajustificación de corresponder tal determinación al ejercicio de esa libertad.Admitirlo, implicaría aceptar que la ley haya entregado a los Tribunales deJusticia materias que no corresponden al “orden temporal”, cuyo es el ámbitode su jurisdicción, atendido lo dispuesto en el artículo 5º del Código Orgánicode Tribunales; y


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e) que así entonces, finalmente, el Jefe de Servicio de Cirugía del Hospital SanJosé pudo recurrir ejerciendo la acción del artículo 20 de la Constitución, parala protección del más fundamental de todos los derechos, cual es el derecho a lavida de las personas, protegido constitucional y legalmente desde su concep-ción, facultad que pudo ejercer en nombre del enfermo de que se trata, según lopreceptuado en el Nº 2 del Auto Acordado que reglamenta la tramitación delrecurso de la especie.Regístrese, notifíquese personalmente por el Receptor de turno en el día de hoy,

y, hecho, archívese.

Nº 805-96

Firmada por los Señores Ministros

Humberto Espejo ZúñigaCarlos Cerda Fernández

Cornelio Villarroel Ramírez

Autoriza doña Teresa Hernández Cid. Secretaria.

COMENTARIO

Henos aquí ante uno de esos extraños fenómenos que ocurren de vez en cuando: lajurisprudencia cambia en materias muy sensibles, esta vez, en aquellas relacionadascon el derecho a la vida. Curiosamente esta importante sentencia, nunca fue publicadaen ninguna de las revistas nacionales de derecho, así como tampoco mereció comenta-rio alguno. Nuestra perplejidad aumenta, al tener a la vista un conjunto de otrassentencias de tendencia contraria a esta que sí tuvieron amplia difusión, inclusive enlos medios de comunicación social1.

La sentencia en comento fue dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones deSantiago, con fecha 11 de marzo de 1996, resolviendo un recurso de proteccióninterpuesto por Norberto Muñoz Salazar, director del hospital de San José, en favorde Jorge Cazorla.

1 Vid., sólo a modo de ejemplo, las siguientes: Corte de Copiapó, de fecha 24 de marzo de 1992, resolviendo unrecurso de protección, interpuesto por Omar Luz Hidalgo, Director del Hospital de Copiapó, en favor de LuisMuñoz Bravo, en: Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales, tomo 89, Nº. 2, segundaparte, sección quinta. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 1992, pp. 219-222. Corte de Apelaciones deRancagua, de fecha 22 de agosto de 1995, en recurso de protección, interpuesto por Luis Antonio ValenzuelaAraya, Director ejecutivo interino de la Fundación de Salud El Teniente, en favor de Jorge Omar ReyesIbarra, en: Revista Fallos del Mes N. 443. Santiago de Chile: Ed. Publicaciones Fallos del Mes, octubre,1995, pp. 1378-1382.


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Los hechos pueden resumirse en que el paciente ingresa al hospital aquejado de he-morragia digestiva, por lo que se indica, por los médicos del mencionado hospital, laimperiosa necesidad de someterlo a terapia transfusional, a la que Jorge Cazorla se niegapor ser Testigo de Jehová. Como es sabido, los Testigos de Jehová rechazan la medicinatransfusional. Su religión les prohibe este tipo de tratamientos, basándose su creencia en laBiblia, en el Antiguo Testamento, Génesis, Capítulo 9, Versículo 4, que textualmente dice“sólo carne con su alma –su sangre– no deben comer”. Es por ello que a la hora de enfren-tarse a la necesidad de una transfusión, ellos solicitan la aplicación de un tratamientoalternativo, como son, entre otros, los expansivos del plasma sanguineo, tipo “Haemaccel”,que a veces son suministrados por la misma congregación.

El tribunal, en fallo dividido, decide en favor del testigo de Jehová, en un he-cho inédito en la jurisprudencia chilena, aduciendo que “el recurso de proteccióninvocado, tiene por objeto amparar la vida de una persona que se encuentra perturbadao amenazada por la acción de un tercero, pero no puede perseguir el amparo ante laomisión voluntaria de aquella para conservarla pues nadie puede ser forzado a defen-der su propio derecho”.

La sentencia no abunda en más fundamentos, pero estos se manifiestan cohe-rentes con una visión democrática de las relaciones sociales, e interviene de manerajusta en una relación privada con relevancia social y jurídica. Limita el poder, loequilibra y lo lleva al nivel justo. Es así que la democracia implica igualdad, enparticular en los espacios de deliberación común, una negación de la autocracia y lospoderes monárquicos y despóticos. Para ello es necesario el reconocimiento de ciertosderechos. Tal como una serie de relaciones sociales privadas que se han democratiza-do progresivamente por aplicación del paradigma de los derechos humanos a susrespectivas realidades, mitigándose su antiguo rigor (la familia, la universidad, lamilicia, la empresa), la relación clínica, la que se verifica entre médico y paciente,también se horizontaliza progresivamente.

En este caso la sentencia favorece al recurrido no en virtud de que, en la situa-ción concreta, o en los principios, el derecho a la vida sea de rango inferior al derechoa la libre manifestación de las creencias o a la libertad de conciencia. Tampoco ve enla situación concreta o en los principios un conflicto real de derechos. La Corte, alcontrario, realiza una “concordancia práctica”, vale decir, asume que todos los dere-chos constitucionales son de igual jerarquía, y que el proceso hermenéutico debeconciliar su poder normativo, al punto que cualquiera de ellos puede primar, sinresultados a priori. Creemos que este método está bastante emparentado con la tópicajurídica de Perelman y Viehweg, como se percatará cualquier estudioso de la herme-néutica jurídica.

Para la Iltma. Corte, los derechos deben ejercerse legítimamente, y en este ca-so, la libertad de conciencia se ejercía en total propiedad, como se extrae del fallo. Ysi, por otro lado, en el caso concreto, el derecho a la vida conlleva un deber (el devivir), este deber es sólo moral (y de una teoría moral específica) y no de relevanciajurídica. Queda por tanto, a la conciencia del individuo, pues “nadie puede ser obliga-


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do a defender su propio derecho”. Vale decir, a nadie se le puede imponer coactiva-mente (ni aún el Estado) la defensa de sus propios derechos constitucionales. Elderecho a la vida y a la integridad física cede ante la conciencia y a la autonomía delindividuo. Tengamos claro que aquí no estamos ante una secta peligrosa, ni ante unespacio riesgoso para un sujeto, de interés público suficiente, como si la personaestuviera renunciando a exámenes de prevención de enfermedades laborales portrabajos peligrosos: alguien podría pensar que aquí estamos ante una norma de ordenpúblico que limita la voluntad del paciente, obligándole a una terapia. No. Al contra-rio, la norma de orden público que gravita en este caso concreto, hace de la libertaddel paciente un derecho irrenunciable a priori. De seguro en otra situación (en otrotopoi) el resultado será contrario, pero aquí estamos ante la aplicación del derecho enun caso concreto, donde la mera creencia y el contexto de su aplicación, es lo únicoque puede debatirse.

Por cierto, existen aquí varias posibilidades de fallar. Las más manidas, tienenpor fundamento las siguientes consideraciones:

1.- El derecho a la vida es jerárquicamente superior a todo otro derecho

Para la tópica jurídica, las soluciones mecánicas y meramente técnicas, insufladas deexégesis, de silogismos, de soluciones universales, y de racionalismos formalistasextremos, han producido enormes perjuicios y han alejado al derecho de la vidamisma, inclusive de la ética. El derecho, así interpretado, ha devenido en dura injusti-cia de la norma general y del latinajo. La tópica, en cambio, gana en flexibilidad, enjusticia, en equidad, en reconciliar el derecho con los demás ámbitos de lo cotidiano.El derecho carece de axiomas, de elementos apodícticos, debe ser interpretado argu-mental e integralmente, ello inclusive en materia de derechos constitucionales.

La doctrina que supone que los derechos constitucionales están ordenados je-rárquicamente, se basa en la técnica de la exégesis, que ve en el derecho solucionesdefinitivas y realidades inmutables; en cambio, la hermenéutica jurídica y la tópica,ven en ellos realidades mutables, ve estándares de interpretación, que varían caso acaso. Así, por ejemplo, el derecho a la vida de un tercero, no puede obligarme a mí, adonar mis órganos. Tampoco mi derecho a la vida me puede obligar a someterme aterapias excesivamente crueles y dolorosas, si la ciencia médica y el sentido comúnindica que ellas sólo alargarán (a veces por mucho tiempo) un proceso de muerteavanzado y ya inevitable por cualquier medio técnico. Vemos, con estos simplesejemplos, que el derecho a la vida no es absoluto, o más bien, que el estándar jurídicode interpretación del derecho a la vida está en dispersión. La diversidad de estándaresjurídicos hace que los derechos constitucionales no sean de aplicación axiomática.Nadie puede pensar lo contrario, so pena de hacer insolubles todos los conflictos dederechos, y renunciar a las soluciones razonables. Respecto a los Testigos de Jehová,diremos que la salida al conflicto de derecho planteado (libertad religiosa v/s derechoa la vida e integridad física), favorece a la libertad religiosa, pues si bien la vida


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humana es de relevancia social y jurídica, ello no implica, en el caso concreto, unaobligación de administrarse la terapia transfusional, toda vez que, de aceptarse talhecho, se vulnera la dignidad del individuo (sus consideraciones más caras, como sonlas religiosas), y se le somete a un riesgo que sólo él debería evaluar y sobre el cualtiene exclusivo derecho a decidir. Lo contrario sería dar pie a numerosos tratamientoscoactivos y retornar a una relación entre médico y paciente de carácter despótica,mágico-religiosa.

Por otro lado, he encontrado apoyo en las Actas Constitucionales a nuestrapostura. Ante la posibilidad de que se reconociera en la Constitución sólo el derecho ala integridad física, pero no a la integridad psíquica, los miembros de la Comisión deEstudios para la nueva Constitución citaron al afamado psiquiatra nacional, donArmando Roa, para que aclarara el punto desde su disciplina científica. Roa opina:

“Con respecto al problema planteado, cree que puede haber una alta destruc-ción del soma, y no sólo puede haberla, sino que se ha producido muchas veces, ycuriosamente esta destrucción del soma puede contribuir aun a robustecer la psiquis yhacerla más alta que antes. Se imagina que los mártires que iban al circo sufrían unamutilación bastante notable, que llegaba hasta la muerte y, sin embargo, a cadainstante, a mayor mutilación, por decirlo así, si es que se puede establecer una propor-cionalidad, adquirían mayor riqueza psíquica, mayor exaltación con mayor velocidaden el mundo íntimo, por el cual ellos se estaban entregando.

Cree que todos han tenido, en mayor o menor medida, pequeñas experiencias, no deesa magnitud, en virtud de las cuales el sacrificio del soma los ha enaltecido psíquicamente.Es frecuente ver a personas que han perdido la vista a raíz de un accidente o en una riñacualquiera, personas que antes llevaban una vida bastante desacomodada, pero que por elhecho de quedar ciegas, se les abrió un mundo de valores completamente nuevo, y personasa quienes se vio hace tiempo totalmente perdidas, por decirlo así, desde todo punto de vista,se les ve hoy trabajando en una escuela de ciegos contentas y realizadas.

Por lo tanto, la desintegración somática o una aflicción hacia el soma no significa,simultáneamente, una aflicción psíquica. Lo es en el caso de que ese ataque al soma sea desuyo humillante, es decir, que la intención en virtud de la cual se ataque al soma sea unaintención desdorosa para la psique, y siempre que la persona que recibe el ataque tambiénla estime desdorosa; porque obviamente el emperador romano, que mandaba al cristiano alcirco, suponía que ello era desdoroso, así como lo suponían todos los demás, pero el queestaba siendo atacado en ese momento no lo suponía así. Para que el ataque al soma seadesintegrante de la personalidad, tiene que estimarlo desdoroso tanto el que da el castigocomo el que lo sufre. Sólo en ese caso viene una caída de la psique; en caso contrario, no. Ala inversa, no todo sufrimiento psíquico significa una caída o un hundimiento de la perso-nalidad; pero, realmente, a raíz de una desgracia psíquica puede abrirse un horizonte nuevoy hacerse perceptibles verdades que hasta ese instante eran absolutamente obscuras y puedesignificar ello un enriquecimiento.

También hay sacrificios o apremios que son fundamentalmente psíquicos, y sedebería entender por apremio, desde el punto de vista psicológico, aquello en lo cual la


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dignidad, la honra y esa seguridad interna que una persona tiene de ser quien es estápuesta en peligro; por ejemplo, alguien que amenace con violar a su mujer si nodeclara tal cosa. No va a sufrir físicamente nada, pero frente a la dignidad, a la honra,el sufrimiento es bastante peor, como lo acaba de exponer el señor Presidente, que learrancaran todas las uñas de las manos. Ese apremio psíquico obviamente que quiebrano sólo lo psíquico, sino que lo físico; mientras que un apremio físico puede no que-brar la psique. Es muy difícil que un apremio psíquico no quiebre el soma. Por ejem-plo, también el chantaje o la amenaza de que le van a raptar un hijo o que le levanta-rán una calumnia puede quebrar el soma. Porque si alguien le dice que hoy robó,¿cómo prueba que no es efectivo? ya que pueden darse una serie de circunstancias quecoincidan y lo hagan aparecer como culpable y ¿cómo prueba lo contrario? Eso me-noscaba la honra y la dignidad de la persona, que son los valores básicos de la seguri-dad que tiene en si misma, para que la sociedad no esté contra ella. Entonces quedainseguro para siempre: si hoy le han hecho esto, también se lo pueden hacer mañana.Desde ese momento se queda inseguro, ya no se pueden hacer planes para el futuro. Esdecir, su existencia queda totalmente destruida. Piensa que es mucho más grave, desdeel punto de vista de la integridad de la persona, que un ataque a lo físico en sí.

Por eso, le parece que al decir que el apremio físico debe ser eliminado por tal o cualrazón, porque atenta contra la dignidad, contra la seguridad o contra la honra de la persona,que son los valores básicos por los cuales se juega toda la ética, no se está diciendo todo.Primero, porque, como expresaba en un comienzo, el ataque a la integridad física nosignifica forzosamente un ataque a la integridad moral; segundo, porque se puede destruirlo psíquico haciendo un ataque mucho más profundo, sin que lo físico, aparentemente,quede comprometido en nada; queda comprometido a posteriori”2.

La independencia relativa que sustenta la visión dualista de Roa, permite esta-blecer la posibilidad de conflicto entre los dos elementos reconocibles de la individua-lidad humana. El ejemplo propuesto (el de los cristianos en el circo romano) es muybueno, pues se sitúa en un contexto tal que el sujeto debe optar entre defender suvida mental o su vida física. Un religioso puede optar por su vida psíquica al recha-zar un tratamiento médico. Es lo que ocurre con los Testigos de Jehová. Otra personapuede preferir sus concepciones éticas o su integridad psíquica como conceptoespecífico, a su vida o a su integridad física. El desmedro de estos derechos no será“desdoroso” para sus titulares. Las decisiones que tomen, pueden y deben ser respe-tadas. Ello no sólo porque las convicciones de las personas deben ser respetadas éticay jurídicamente, sino también porque, acaso, si se las obliga a un tratamiento objetadose salvará su vida física, pero puede perfectamente afectarse de tal manera la integri-dad psíquica de esa persona, que los sufrimientos “mentales”, el dolor “psíquico” o“moral” hagan mucho más daño a la persona total, que los que habría producido elmero daño físico producido por el rechazo a los tratamientos médicos. Y la eventuali-

2 Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 93. Santiago, Talleres Gráficos de Gendarmería deChile, p. 6-7.


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dad de ese riesgo debe ser apreciada, administrada, sopesada, y decidida sólo por elpaciente.

Podemos aducir, entonces, y de manera paralela al argumento anterior, que elhombre es una persona total, y que no debe despreciarse o menospreciarse una de susentidades en desmedro de la otra, y que en caso de optar, es el paciente quien debetener el poder de decidir sobre sí mismo.

2.- El médico tiene el deber de salvar la vida de los paciente a cualquier costo, ocomo dice una de las sentencias citadas, “por sobre toda otra consideración”.

Existe un derecho que asiste a los Testigos de Jehová: el consentimiento informado,que consiste en que el paciente tiene el derecho a aceptar o rechazar las intervencionesdiagnósticas, curativas, terapéuticas o experimentales ofrecidas, previo proceso deinformación suficiente por parte del médico. Este derecho, que nace de la jurispruden-cia estadounidense, está incluido en la Carta de Derechos del Paciente del Ministeriode Salud, en el artículo 105 del Decreto 42 del Ministerio de Salud de 1986 (Regla-mento Orgánico de los Servicios de Salud), y en el Proyecto de Ley de Derechos delPaciente del año 2001. La opinión tradicional relativa a la relación médico paciente, orelación clínica es contraria al derecho del consentimiento informado. Para estavisión, el paciente, al ingresar a un recinto hospitalario, debe acatar todas las terapiasque se le aconsejen, lo que resta todo valor a su voluntad. Esta postura es de dudosocariz, toda vez que el ingreso a un hospital, no puede ser una carta blanca ni un actode disposición de todos los otros derechos fundamentales del paciente, que están enjuego. Con este argumento, los médicos y las cortes de apelaciones toman al recintohospitalario por cárcel y al paciente por prisionero. La voluntad del paciente no tienevalor en lo más mínimo. Al contrario, para ellos el hospital constituye territorio deimpunidad médica ante el quebrantamiento de los derechos de conciencia del pacien-te. Hasta ahora, de la jurisprudencia chilena sólo emanan mensajes paternalistas yantidemocráticos, que condenan al enfermo a la posición de un sujeto incapaz y sinderechos, como un niño de pecho o un sujeto encarcelado. Nuestras Cortes se concen-tran en una supuesta obligación del médico, más que en los derechos del enfermo. Suautonomía carece de valor. Al entrar en un hospital, el paciente parece quedar someti-do a una “muerte civil”, como aquella ya derogada en nuestros códigos. El médico,por su parte, podría imponer cualquier tratamiento (aún el más oneroso).

El giro copernicano, o cambio de paradigma, en materia de bioética médica esconsiderar al paciente como un sujeto capaz para decidir sobre “su” salud, en unsentido integral, no reduciendo este concepto sólo a la salud física, sino que involu-crando en él su integridad psicológica y sus derechos de conciencia, de modo tal deprotegerlo de los sufrimientos que le ocasiona el que se actúe contra su voluntad, entanto sujeto libre.

La posición tradicional, nace de la apelación de los médicos (apoyados mayo-ritariamente por nuestros tribunales de justicia) a la lex artis médica, principalmente


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al Juramento hipocrático, que obliga al médico a preservar la vida. Este fundamentoes muy débil, dado que la bioética médica hace tiempo que critica al Juramento deHipócrates como inmoral, paternalista, antidemocrático, autoritario, y contrario a larelación horizontal que debe haber entre médico y paciente3. Aun, los códigos deética médica han acusado el golpe de este movimiento y ha sufrido reformas paraacomodar la vetusta reglamentación al nuevo contexto (véanse los artículos 15 y 60 denuestro Código de Ética Médica4).

Está claro que el ejercicio de la medicina tiene por fin el preservar la vida, peroesto no debe realizarse a cualquier costo. Inclusive el catolicismo ha avanzado enor-memente en la moderación de su postura frente al derecho a la vida5. Cabe decir quela extrapolación de las consideraciones de la postura tradicional, viola los criteriosmás básicos de prudencia en el área de la deontología y de la bioética médicas, pues sila vida es defendible por sobre toda otra consideración en el ámbito hospitalario,existe un apoyo jurisprudencial implícito al llamado “encarnizamiento terapéutico”(furor therapeuticus)6, el que se caracteriza por la aplicación indiscriminada decualquier tratamiento en pro del restablecimiento de la salud del paciente, aún cuandoellos sean inútiles (fútiles, como reza la jerga médica), o desmesurados, violandocualquier criterio de prudencia y proporcionalidad, que es combatido desde todos los

3 Como asevera Gracia al referirse al juramento de Hipócrates, supuestamente nacido de las sectas mistéricasgriegas de inspiración oriental: “La moral profesional contribuye de hecho a segregar a ciertos hombres delcomún de las relaciones sociales propias de un grupo, y colocarlos en una situación que, como ya he descritovarias veces, puede definirse por las siguientes cinco notas: “elección”, “segregación”, “privilegio”, “autoridad”,e “impunidad”. La primera parte del juramento hipocrático confirma perfectamente eso”. GRACIA, DIEGO.Fundamentos de bioética. Madrid: Eudema, 1989, p. 62.4 Artículo 15º: “En los casos que fuera terapéuticamente necesario recurrir a tratamientos que entrañe riesgosciertos o mutilación grave para el paciente, el médico deberá contar con el consentimiento expreso, dado conconocimiento de causa, por el enfermo o sus familiares responsables cuando sea menor de edad o esté incapacita-do para decidir. En situaciones de urgencia médica o ausencia de los familiares responsables, sin que sea posibleobtener comunicación con ellos o de no existir éstos, el médico podrá prescindir de la autorización que estableceel inciso precedente, sin perjuicio de procurar obtener la opinión favorable de otro colega al tratamiento”.Artículo 60º: “ El médico que aplique a un enfermo cualquier tratamiento que signifique riesgo cierto o mutila-ción grave, sin informar debidamente al paciente y contar con su consentimiento o el de sus familiares responsa-bles cuando sea menor de edad o esté incapacitado para decidir, será castigado con la pena de censura por escritoa expulsión de la Asociación Gremial, salvo en casos de urgencia o ausencia de los familiares responsables”.5 Ya en 1957, Pío XII acepta expresamente el uso de analgésicos con efecto letal colateral. Esta acción debe estarlegitimada por el famoso principio del doble efecto, según la cual, la intención de los actores debe ser la deaminorar el dolor, aceptando como efecto colateral, inevitable y no intencionado, la aceleración del proceso demuerte por intoxicación de los centros vitales. La Sagrada Congregación de la Doctrina de la Fe, en 1980, avaló,aunque con reticencias, el mismo principio. KOTTOW, MIGUEL et. al. Bioética católica. Márgenes de interpre-tación de las enseñanzas magisteriales. Santiago de Chile: Centro Interdisciplinario de bioética de la Universi-dad de Chile. Publicaciones especiales, N. 5, 1995, pág. 40. Asimismo, el Consejo Pontificio Cor Unum, elmismo año, declara que la vida humana es un bien fundamental pero no absoluto, pues “el derecho a la vida noes de primordial importancia, siendo más fundamental el orientarse hacia el fin de perfeccionarse según el plande Dios”. Ibíd., p. 39.6 Encarnizamiento terapéutico es una expresión francesa que comprende todo acto médico injustificado,extraordinario, desmedido, inútil dirigido a restablecer la salud o salvar la vida de una persona enferma, sinesperanzas de cura. Vale decir, es una terapia sin destino. Armando Roa pone como ejemplo “el caso cuando selucha por la vida de recién nacidos de pretérmino con un peso de 5600 a 800 grs., complicados con variaspatologías de sombrío pronóstico y con daños cerebrales extensos e irreparables. A ese niño deben proporcionár-sele los cuidados ordinarios sin recurrir a medios costosos y extremos”. ROA, ARMANDO. Algunos aspectoséticos en la terapéutica actual de la medicina. Monografías anexas a los Anales de la Universidad de Chile. N. 8.Santiago de Chile: Ediciones de la Universidad de Chile, 1990, p. 23.


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frentes, aún desde el de la Iglesia Católica7. Aún el derecho internacional ha declaradoque ciertos tratamientos médicos pueden llegar a constituir tratos inhumanos, crueleso degradantes. La crítica contra el encarnizamiento terapéutico radica no sólo en elpeligro de la aplicación indiscriminada de cualquier técnica para la mera obtención deganancias pecuniarias en favor de los facultativos (y en desmedro del paciente), sinoen la tecnificación exagerada del proceso de muerte, el que es expropiado del indivi-duo y de su entorno familiar (así de una criticada medicalización de la vida estaría-mos en presencia de una medicalización de la muerte). También podemos argüir quela preservación de la vida y de la salud de las personas por sobre cualquier otra consi-deración que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo, implicaría, enotros casos, no la mantención de la vida, sino un alargamiento del proceso de muerte,lo que recibe un nombre también execrable desde el punto de vista de la bioética, yque tiene relación con el encarnizamiento terapéutico: la distanasia8. Esta se basa enel mantenimiento artificial de las funciones vitales del individuo, a través de cualquiermedio técnico disponible, por lo que la vida se mantiene sólo en virtud de los proce-dimientos tecnológicos que se aplican al cuerpo del enfermo.

Si se pretende negar a los Testigos de Jehová el derecho al consentimiento in-formado, en virtud de una aplicación conservadora e intolerante de los derechosfundamentales, se quebrantaría no sólo su derecho a la libertad religiosa, sino tambiénel mandato constitucional en orden a “promover la integración armónica de todos lossectores de la nación”.

En todo caso, la sentencia que comentamos tiene un defecto de argumentación.Este derecho a no ser obligado a defender su propio derecho, sólo operaría, a mijuicio, en una esfera estrictamente privada. Esto quiere decir que en el caso de afectarcon el acto dispositivo un derecho ajeno o un interés público, el paciente debesujetarse a los tratamientos que sean necesarios. En estos momentos ya hemosabandonado los argumentos estrictamente liberales y atomistas, propios de los gritosdelirantes del mundo decimonónico. El Estado Social de Derecho, y la existencia dederechos humanos de segunda generación aportan un horizonte hermenéutico solida-rio, que importa en este caso, una limitación a la autonomía, por ejemplo, en el eventode que el paciente esté aquejado de una enfermedad altamente contagiosa y epidémica.Algo parecido ocurre ante el ánimo de suicidio, o donde no exista una explicación

7 El catolicismo también critica ácidamente al encarnizamiento terapéutico (“obstinación terapéutica”). ElPontificio Consejo para la Pastoral de Agentes de la Salud, en su Carta de los agentes de la Salud, de 1994,señala al encarnizamiento como algo “contrario a la dignidad del que está expirando y al deber moral de aceptarla muerte”. Citado por TABOADA, PAULINA. Dimensión ética del morir, en: Ars Medica. Revista de estudiosmédicos humanísticos. Vol. 2, Nº 2. Santiago de Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad demedicina, 2000.8 La distanasia, es la contrapartida de la eutanasia. Si la eutanasia es matar en virtud de consideraciones decalidad de vida y dignidad, distanasia es prolongar el proceso de muerte, aunque la calidad de vida y la dignidadse vean afectadas. Este acto médico arbitrario es denostado desde la misma deontología, así como por la bioéticacatólica, que reconoce como acto médico legítimo la inetrrupción de los tratamientos ante muerte irreversible.Para no confundir estas conductas aceptadas con la eutanasia, el catolicismo habla de adistanasia, vale decir, laevitación de la prolongación injustificada del proceso de muerte. KOTTOW, MIGUEL. et. al. Bioética católica.Op. cit., p. 40.


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razonable para arriesgarse a la muerte. Fuera de casos como este, la decisión competeúnica y exclusivamente al individuo, por lo que los poderes del Estado están vedadossobre la salud y la vida individual. El derecho a la vida contiene una faz social; existeun interés público en que las personas vivan, pero este poder está limitado al biencomún. Por ello, son estrictamente excepcionales9. La sentencia, desde la perspectivade estas consideraciones, presenta un punto muy importante. ¿Quiere el Testigo deJehová cometer suicidio? ¿Creen los Testigos de Jehová en una cultura de la muerte?La vida de una persona y su integridad física pretenden ser objeto de renuncia, peroestá claro que cualquier renuncia no es eutanasia o ánimo suicida. Los Testigos deJehová no buscan el suicidio, o la eutanasia pasiva; los Testigos de Jehová quierenvivir. Para ello aceptan toda otra terapia alternativa a la transfusional, para curar supatología. Muchos testigos alrededor del mundo han optado por estas alternativasterapéuticas, y han sobrevivido. Otros han muerto. Pero lo que ellos buscan no esmorir, sino vivir según las creencias de su religión, que es algo que toda personaverdaderamente religiosa haría. Si a un judío se le ordenara comer sólo cerdo, o a uncatólico postrarse ante un ídolo demoníaco, seguramente ambos preferirían la muerte.Los Testigos de Jehová, lamentablemente, no tienen tanto poder como estos gruposreligiosos para que sus conductas sean respetadas, por lo que no esperan más que laaplicación tolerante y ajustada a derecho, de las reglas de hermenéutica constitucional.

El voto de minoría fue dictado por el ministro Cornelio Villarroel quien argu-mentó que: a) el bien común y la pertenencia del hombre a la familia y a la sociedadhacen que este no pueda decidirlo todo por sí mismo. Por esta razón, el derecho a lavida no es renunciable; b) que la Constitución consagra por ello, el derecho a la vida,y aún consagra al recurso de protección como medio idóneo de su defensa; c) asímis-mo el Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas en su artículo 19, obliga a contarcon sistemas que aseguren hidratación y transfusiones de sangre a sus pacientes. Si laConstitución y la ley protegen la vida del que está por nacer, no hay argumentosrazonables para no proteger la del adulto que rechaza el tratamiento transfusional.Para el ministro Villarroel, más aún respecto de él; d) luego, arguye que no puedepretenderse que la Corte decida que en pro del ejercicio del derecho a la libertad deconciencia y la manifestación libre de todos los cultos se disponga del derecho a lavida. Hacerlo sería pretender que el Estado tiene competencia en el orden espiritual yno en el temporal, quebrantando la norma consagrada en el artículo 5 del CódigoOrgánico de Tribunales.

Creemos que el Ministro Villarroel hierra en su argumentación, por las si-guientes razones:

9 Entre otras limitaciones, están las órdenes judiciales (salvo cuando son una carga procesal probatoria renun-ciable por los sujetos que deben someterse a las terapias ordenadas), las urgencias (cuando el proceso deinformación al paciente implique una demora en la atención de consecuencias graves o mortales), la renunciadel paciente, la minoría de edad (limitación relativizada por el principio de interés superior del niño, en sumanifestación más cara, como es el derecho del niño a ser oído, y a decidir sobre sí, en materias adecuadas a sugrado de madurez, edad y según el peligro enfrentado con su decisión), y el privilegio terapéutico (cuando elestado del paciente haga presumir con seguridad que la información puede desmejorar gravemente su condición).


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Primero, porque es claro que el hombre se debe a la sociedad y a los grupos in-termedios a los que pertenece, pero olvida que la factura de los derechos individualestiene por objeto la protección del individuo contra la injerencia de estos grupos: sonderechos contra el Estado y contra las agrupaciones. El paciente, por tanto, puederechazar tratamientos médicos y aceptar alternativas terapéuticas aún ante el riesgo demuerte, salvo que el mismo bien común dicte lo contrario, como en el caso de unaepidemia, u otra consideración del mismo tipo. Si el acto dispositivo mira sólo elinterés del paciente, y no lesiona un interés público relevante, la intervención delEstado es injusta y arbitraria, en suma, inconstitucional. Como anota el destacadoconstitucionalista argentino Germán Bidart Campos, “quien no quiere encomendarsea una terapia recomendada u ordenada por el médico, y con esa negativa pone enriesgo (aún de muerte) nada más que su propia vida, no puede constitucionalmente sercompelido a prestarse al tratamiento que rechaza”10.

Segundo, que por lo mismo el artículo 19 Nº 1 que consagra el derecho a la vi-da tiene limitaciones; no es absoluto, ni válido frente a cualquier consideración, comoya vimos. La autonomía humana es un valor capital para el concepto de dignidad (encuanto el ser humano es libre es digno). El respeto a esa dignidad supone reconocerleuna esfera de libertad tal que desarrolle su personalidad y despliegue su conciencia enactos concretos. Sería ya una perogrullada recordar que desde nuestra historia consti-tucional hasta el consenso doctrinario, la dignidad humana es superior a cualquierderecho, porque es su fundamento, su fons et origo. Ir en contra de ella, en favor delderecho a la vida, en el ámbito de la esfera privada de los individuos (no así en elorden del bien común), es atentar no sólo contra la conciencia individual, sino tam-bién contra las bases de todo el edificio jurídico occidental. Se puede oponer que lapalabra dignidad humana soporta cualquier aplicación, que no pasa de ser un mantraindeterminable. Pero postulamos una lectura autonomista de la dignidad humana, fiela una cultura tolerante y a una teoría multicultural. Nuestra cultura valora la autono-mía, la que se ha convertido en un valor capital. Los seres humanos son dignos, ennuestra cultura, porque se autolegislan, y no están condenados a la historia: más bien,están arrojados a ella. Negar la autodeterminación a una persona en el ámbito clínicopor un derecho a la vida pretendidamente absoluto, va contra a la dignidad humana.La opinión contraria sería un golpe a la libertad de cultos y a los derechos de libertadde conciencia, que en el caso se dirigen contra una minoría religiosa. Otra sentencia,como las que abundan, podría perfectamente ocasionar sin problemas la responsabili-dad internacional del Estado de Chile ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, pues viola el estándar internacional de interpretación de la libertad religio-sa y de los derechos de conciencia11.

10 BIDART CAMPOS, GERMÁN. La objeción de conciencia frente a tratamientos médicos. En: Revista ElDerecho. Año XXI. Buenos Aires: Universidad Católica Argentina, 1993, p. 3.11 Un primer antecedente que quisiéramos mostrar es la historia de la Declaración Universal de DerechosHumanos, proclamada por la Asamblea General por resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. Elproyecto presentado por la Comisión Permanente a la Asamblea de la O.N.U., tenía la siguiente disposición en elartículo 4, parte segunda: “Nadie será sometido a torturas o a penas o tratamientos crueles, inhumanos o


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Tercero, que no se puede quebrantar ni juzgar los derechos constitucionales in-vocando un reglamento cualquiera, pues no obstante este establezca determinadosservicios básicos, nadie puede esperar que los pacientes que requieran estos serviciosestén obligados a utilizarlos. Como sabemos, nadie está obligado a enyesarse unapierna rota, ni a someterse a una radioterapia, por más yeso y elementos radiactivosque se encuentren en un hospital o clínica. Los derechos constitucionales tienen unámbito de argumentación propio, que es el que les da sentido. La legislación inferiorsólo sirve como ilustración, no como medio para contravenirla.

Cuarto, que el Estado de Chile no juzgó materias propias del orden espiritual alfavorecer los derechos de conciencia y de manifestación libre de todos los cultos de unTestigo de Jehová, sino que determinó la amplitud de su ejercicio. No decidió sobre unasunto teológico, ni en una disputa entre religiones, sino que dio lugar al ejerciciotolerante de una creencia minoritaria, pero respetable. El ministro Villarroel olvidóque nuestras creencia sobre la vida son defendidas en nuestro país preponderante-mente desde una perspectiva religiosa católica conservadora, la que opera de proto-argumentación de los discursos supuestamente racionales, supuestamente asépticos,sobre el derecho a la vida. La defensa de una creencia minoritaria que se encuentrefuera de los márgenes de la ortodoxia religiosa, incrementa la libertad de cultos y laseparación entre la iglesia y el estado, propias de un estado democrático y pluralista,

degradantes. En particular se prohibe someter a una persona contra su voluntad a una experiencia médicao científica que implique para ella un riesgo, cuando tal experiencia no se haya hecho necesaria por suestado de salud física o mental”. Como puede verse en el texto aprobado, la última parte fue eliminada. Lasconclusiones que se pueden extraer de este giro en la redacción del artículo de la Declaración Universal es que lacomunidad internacional ha asimilado los actos médicos experimentales coactivos a la tortura.Asimismo, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Nadie será sometido atorturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin sulibre consentimiento a experimentos médicos o científicos”Finalmente, en 1983, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana realizaron un comentario general alartículo 7 del Pacto de san José que prohibe los tratos crueles, inhumanos y degradantes. En ella se manifestó que: “...ajuicio del Comité, la prohibición debe abarcar el castigo corporal, inclusive los castigos físicos excesivos comomedida pedagógica o disciplinaria.. Además, en el artículo se protege no sólo a los presos y detenidos, sino tambiéna los alumnos y pacientes de instituciones educativas y médicas”.“La prohibición alcanza, en particular, a los experimentos médicos o científicos que se llevan a cabo sinlibre consentimiento de la persona interesada (...) sería necesario prestar más atención a la posiblenecesidad y a los posibles medios de asegurar que se cumpla esta disposición (...) Es necesaria unaprotección especial contra experimentos de esa naturaleza en el caso de personas no capacitadas para darsu consentimiento”.“El texto del artículo 7 del Pacto establece que la práctica de realizar experimentos médicos o científicos en personassin su consentimiento constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante (...) A nivel regional, la garantíageneral de la integridad física y psíquica de la persona que figura en el artículo 5(1) de la Convención Americanatambién protege al individuo contra experimentos de esta índole, practicados bajo alguna fórmula de coerción o sinsu consentimiento. El Relator Especial de la ONU sobre derechos de las personas que sufren enfermedades mentalesha subrayado que la aplicación involuntaria de medicamentos psicotrópicos puede atentar contra la integridadfísica y psicológica de la persona, y recomienda que se reconozca formalmente el derecho del individuo a recusaresta y otras formas de tratamiento, sujetas a control judicial”. E/CN. 4/Sub. 2/1983/17/Rev. 1. Párr. 240 y Anexo II,artículo 11. Citado por O’DONELL, DANIEL. Protección internacional de los derechos humanos. Lima: ComisiónAndina de Juristas, 1989, pp. 80-81.Si el papel de la Comisión Interamericana es orientar y aplicar los estándares internacionales de interpretación delos derechos humanos reconocidos en la Convención Interamericana o Pacto de San José, no extrañaría que elEstado de Chile fuese nuevamente sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante elreiterado y común desconocimiento judicial al consentimiento informado.


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donde ‘se promueve la integración armónica de todos los sectores de la nación’(artículo primero, inciso 5 de la Constitución Política de la República de Chile).

Hemos sabido de otra resolución favorable a los Testigos de Jehová en Recursode Protección interpuesto ante la Corte de Talca. Esperamos sinceramente no sernosotros quienes nuevamente rompamos el silencio de la doctrina, y que se suscite unanhelado debate en torno a este punto, para el bien de nuestro país, y el definitivoestablecimiento de un sistema de salud más humano y más digno.

HOMENAJE AD. VALENTÍN LETELIER

EN EL SESQUICENTENARIODE SU NACIMIENTO

(1852-2002)


PRESENTACIÓN

FELIPE VICENCIO EYZAGUIRRESociedad Chilena de Historia y Geografía,Instituto de Conmemoración Histórica de Chile.

Un homenaje académico a Valentín Letelier

e conmemora para no olvidar1. La razón fundamental es esa, porque olvidán-dose, entonces se interrumpe la continuidad entre las cosas que fueron, lo queson hoy día, y las que serán, que, indudablemente, encuentran su razón en el

pasado. El olvido, la preterición, rompe una cadena que idealmente, debe mantenersecon todos sus eslabones para conservar su fuerza.

El año 2002 ha sido fructífero en diferentes actos de homenaje a dos intelec-tuales que aportaron mucho con su saber a la cultura nacional, ensanchando susfronteras: D. Ignacio Domeyko (1802-1889) y D. José Toribio Medina (1852-1930).En ambos casos lo que se recuerda es la fecha de su nacimiento: doscientos años paraDomeyko, y ciento cincuenta para Medina. Curiosamente, ignoro que se haya llevadoa cabo algún acto en recuerdo de D. Valentín Letelier, cuyo sesquicentenario, como elde Medina, también se debiera conmemorar en estas fechas. Tal olvido, lamentable-mente, no es solo de ahora, por cuanto ya en 1952, cuando en Chile se hicierongrandes eventos en celebración del Centenario del Nacimiento del mismo José ToribioMedina, un senador de la República, D. Eugenio González Madariaga hizo notar elcontraste entre esos fastos y la ausencia de actos semejantes en loor de Letelier:“Precisamente, hoy día se cumple el centenario del nacimiento de Letelier, no menosilustre, pero esta vez sin ceremonias oficiales de convencional aparato, en una especiede indiferencia pública que acaso no disgustaría a su espíritu estoico”2. Este homenaje

1 Conmemorar proviene del latín commemorare, ‘hacer memoria’. También es un término que se asocia con‘conmemoración’, o sea, “memoria o recuerdo que se hace de alguien o algo, especialmente su se celebra con unacto o ceremonia...”, Vd. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.– 22ª ed.– Madrid: laAcademia, 2001, p. 423. El término ‘conmemorar’ apunta más bien a ‘recordar’, y sirve para guardar elrecuerdo de cierto suceso; no es frecuente que se aplique a las personas: María Moliner. Diccionario de uso delespañol. Madrid: Gredos, 1981, t. I, p. 727.2 Cfr. Roberto Munizaga Aguirre. “El pensamiento vivo de Letelier y los actuales problemas de una reforma dela universidad”, en: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 4ª época, vol. IX, Nº 9, Santiago,1969. Hay separata (pp. 10-11). También publicado en sus Ensayos filosóficos. Santiago: Ed. Universitaria,1992, p.179.

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quiere romper con tal sino, y se entiende bien porque Letelier, si bien desarrolló sucarrera académica bajo el alero de la Casa de Bello, no es menos cierto que sus ideas ypostulados, así como su magisterio, trasuntan las fronteras de esa institución deestudios superiores, incorporándose al patrimonio de toda la Nación. Como es depersonas con el corazón bien puesto agradecer lo que de otros han recibido, la Facul-tad piensa que salda una deuda con la memoria de un hombre que hizo tanto, y quepidió para sí tan poco.

En esta ocasión se publican dos artículos originales, uno del profesor D. Clau-dio Cáceres en que entrega una semblanza de Letelier y una apreciación crítica,sucinta, de su obra; es un apretado resumen de un trabajo mayor, que su autor ama-blemente ha entregado en esta ocasión. La Bio-bibliografía de Valentín Letelier, deD. Alamiro de Ávila Martel resulta un natural complemento al escrito anterior, y seentiende por si misma, sin mayor dificultad; inédita desde la muerte de aquél biblió-grafo, la imprimimos por primera vez hoy, sabedores que interesará a los cultores denuestra historia, así como a los juristas.

Se reimprime también un folleto de Letelier que presenta sus ideas en la re-forma de la enseñanza del Derecho, de 18893; con ello creemos que aportamos unavisión interesante en momentos en que se vuelve sobre lo mismo, cuando variasuniversidades llevan adelante planes de reforma de distinta envergadura. La visiónhistórica de las cosas es necesaria para contar con otra perspectiva, no simplista ni‘inmediatista’, puntos de vista que suelen atentar contra el buen desarrollo de cual-quier proyecto hacia delante. A este respecto se hace necesario señalar que la reimpre-sión solo se ocupa de las primeras 81 páginas del libro, precisamente las que contem-plan, en lo medular, el asunto de marras, actualizándose la ortografía, como es lousual en este tipo de casos, y corrigiéndose un par de erratas evidentes. La puntuaciónse ha mantenido como en el original.

Valentín Letelier, hombre de intereses múltiples

Letelier fue un intelectual de fuste, con ideas bien arraigadas, por las cuales –tal cualel caso de Diego Barros Arana, verbi gracia–, podía intentar acciones tendentes acumplirlas. En Chile, donde hay pocos hombres de acción, ejecutivos, Letelier enton-ces descollaba por eso mismo. Su importancia en materia educacional fue grande,tanto al nivel de la antigua educación secundaria, como dentro de la universitaria; susapiencia jurídica se volcó además en diversos dictámenes, muchos de los cualestrasuntan un sólido conocimiento y manejo jurídico. Como hombre de conviccionespolíticas –sin llegar a ser sectario–, impulsó a su partido, el Radical, por nuevassendas programáticas, que tras un tiempo, dejarían en el olvido los postulados funda-cionales de sus patriarcas del radicalismo. En lo particular, pienso, fue esta la semilla

3 Se agradece encarecidamente, en la persona de su director, D. Manuel Dannemann Rothstein, la colaboraciónprestada por el ‘Archivo Central Andrés Bello’ de la Universidad de Chile, a cuyos fondos pertenece el ejemplarque ha servido para la transcripción.


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del desperfilamiento del radicalismo, que culminaría en la década de los sesenta delsiglo pasado, cuando el partido se declaró abiertamente marxista leninista, inscribién-dose –por añadidura–, en la internacional socialista. Parte de eso explicaría la situa-ción actual del Partido Radical, de casi total postración.

Entre sus postulados educacionales, imposibles de sintetizar en pocas líneas,Letelier pensaba que la finalidad más elevada de la institución universitaria no eratanto la de abarcar “en una enseñanza universal la totalidad de los conocimientoshumanos”, sino más bien la “de ensanchar constantemente el círculo del saber y delas investigaciones”. Más adelante agregaría:

“[L]lamadas las universidades menos a difundir verdades adquiridas que adescubrir verdades ignoradas, y no tanto a enseñar la ciencia cuanto a desarrollarla,necesitan indispensablemente para cumplir su misión funcionar al amparo de unrégimen que no entorpezca ni embarace el curso de las investigaciones: necesitan, enuna palabra, libertad.

“Pero la libertad que necesitan no es aquella libertad reaccionaria que loseconomistas católicos reclaman y que prácticamente se reduce a suprimir la ingerencia delEstado en la enseñanza. No consiste tampoco en el derecho que algunas desearían gozar deadministrarse por sí mismas, a la manera de un poder soberano, independiente de losdemás poderes; la libertad que la ciencia necesita para desarrollarse es la libertad deenseñanza, de investigación y de pensamiento; y esta libertad no es incompatible ni con unfomento discreto de la cultura ni con la sujeción administrativa de las universidades a laautoridad política (...)

“En otros términos, no puede haber enseñanza libre con principios preestable-cidos; y si es verdad que la ciencia se desarrolla difícilmente bajo la mano del despo-tismo, también lo es que bajo el influjo de doctrinas dogmáticas se paraliza por com-pleto. Puede faltarle la libertad administrativa, pero lo que necesita como el aire de lavida es la libertad de espíritu”4.

Valentín Letelier y la reforma de los estudios de Derecho

Dentro del curriculum de los estudios de Derecho, Letelier ejerció una influenciaimportante, contribuyendo a su reforma, que recién se concretaría en 1902, después dequince años de propaganda y discusión. En efecto, aprovechando los conocimientosprácticos adquiridos en Europa, donde fue por algunos años secretario de la legaciónchilena en Berlín, sumados a los teóricos, producto de sus múltiples lecturas5 –domi-naba el francés y el alemán–, Letelier tuvo elementos más que suficientes para realizarun diagnóstico del estado de la educación y práctica jurídicas en el país, que redunda-

4 Valentín Letelier. Filosofía de la educación.– 1ª ed.– Santiago: Imp. Cervantes, 1892, p. 473.5 A este respecto, sugiero leer el acápite “Las lecturas de Letelier”, que forma parte del artículo de Peter J.Sehlinger. “La correspondencia de don Valentín Letelier”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía (enadelante RChHG), Nº 140, pp. 202-205. Santiago: Sociedad Chilena de Historia y Geografía, 1972.


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ba en la administración pública y los asuntos del Estado. El biógrafo de Letelier, LuisGaldames hace notar que a fines del siglo XIX

“[L]os estudios [jurídicos] habían decaído [y que] el tipo de jurisconsultoapenas si estaba ya representado por algunos profesionales de la generación anterior;la amplitud de criterio, las ideas generales, la elevación filosófica en la concepción delDerecho, parecían cosas añejas o inconducentes a la actividad del foro; no habíadoctrina ni en los abogados ni en los jueces; de los estrados se enseñoreaban la casuís-tica y el ramplonismo; y a una organización que tales resultados producía se la llama-ba pomposamente “plan de estudios de ciencias legales”, cuando en realidad sólopermitía hacer un repaso de los códigos chilenos. Las consecuencias repercutían entoda la vida pública nacional; los egresados de la Facultad iban a la administración, alCongreso, a la diplomacia, al Gobierno, a la prensa, faltos en absoluto de una prepara-ción adecuada; y tanto las instituciones del Estado como el pueblo mismo, pagaban endefinitiva el aprendizaje que con los tanteos de la práctica debían hacer; aprendizajeexpuesto a innumerables errores y que rara vez concluía”6.

Ignoro de qué fuentes se haya valido Galdames para hacer tales afirmaciones; elestudio de la cultura jurídica nacional en general, y del desenvolvimiento de la educa-ción del Derecho en particular, carecen hasta hoy de un estudio en conjunto. Haytrabajos de valía para la época indiana7, pero faltan todavía para la era republicana8.Mi apreciación de las cosas me inclina a pensar que esos colores grises y obscuros dela paleta del biógrafo de Letelier bien pueden admitir más de algún matiz; solo unconcienzudo trabajo podrá determinar la veracidad de esas ideas.

Como fuere, Letelier bregó por la modificación curricular, aprovechando todoslos medios a su alcance; uno de los más importantes, por cierto, fue el de la prensa. Endistintos periódicos, pero especialmente en La Libertad Electoral de Santiago, editóvarios artículos, que luego se reunirían en el folleto que la revista reimprime hoy enlas páginas siguientes9.

6 Luis Galdames. Valentín Letelier y su obra.– 1ª ed.– Santiago: Imp. Universitaria, 1937, p. 125.7 Vd.: Javier González Echenique. Los estudios jurídicos y la abogacía en el Reino de Chile.–1ª ed.–Santiago:Universidad Católica de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, (1954). 369 p. + 1 h. en bl.–(Estudios de Historia del derecho chileno; 2). También: Javier Barrientos Grandon. La cultura jurídica en elReino de Chile: Bibliotecas de ministros de la Real Audiencia de Santiago (s. XVII-XVIII).– 1ª ed.– Santiago:Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1992. 481 p.– (Cuadernos de análisis jurídico; 1).8 Tenemos, sin querer ser exhaustivos, v. gr.: Bernardino Bravo Lira. “Los abogados y el Estado en Chile: DelEstado modernizador al Estado subsidiario, 1758-1998”, en: Antonio Dougnac Rodríguez y Felipe VicencioEyzaguirre. La Escuela Chilena de Historiadores del Derecho y los estudios jurídicos en Chile.– 1ª ed.–Santiago: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1999-2000, t. i, pp. 77-166 ymás recientemente: Antonio Dougnac Rodríguez. “Conocimiento y administración de justicia: Notas sobre el roldel abogado a través del derecho histórico chileno”, en: La Revista de Derecho, segunda época, año VII, Nº 2,pp. 199-219. Santiago: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Enero-Diciembre de 2001.9 Su descripción es la que sigue: Valentín Letelier. Reforma de la enseñanza del Derecho: Trabajos publica-dos en La Libertad Electoral.– 1ª ed.– Santiago: Imp. de la Libertad Electoral, 1889. 124 + cuatro p.


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Valentín Letelier tuvo también “una influencia muy grande en la historiogra-fía jurídica chilena”10. Sus aportes documentales volcados en las Sesiones de losCuerpos legislativos, le han granjeado justa fama. Ocupando materiales jurídicosredactó sus libros la Génesis del estado y sus instituciones fundamentales (Buenosaires, 1917) y la Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales(Santiago, Buenos Aires, 1919). No obstante ambas obras bien poco tienen de prove-cho hoy para el iushistoriador, por cuanto:

“Su preconcepto lo lleva a afirmaciones arriesgadas, y así por ejemplo, en lasegunda de las obras dichas, encontramos las generalizaciones tan conocidas sobre laevolución de la propiedad y de la familia, las cuales (...) de científicas no tienennada”11.

Es más, dentro de la historiografía general nacional, la obra de Letelier tuvo poca oninguna influencia: no contribuyeron a implantar una nueva manera de escribir lahistoria, como él esperó12. “Sin embargo –según el decir de Sehlinger–, sus obrasofrecen al historiador moderno una comprensión más clara de la ideología científicaoptimista que dominó a la sociedad chilena a fines del siglo pasado”13.Otro motivo por el cual se debe recordar al educador en estos días, es porque fuedebido a él que se fundó la cátedra de Derecho Administrativo (fines de 1887) eHistoria del Derecho (1902), en la Universidad de Chile. Ambos cursos, como lareforma en su globalidad, intentaron preparar más científicamente a los abogados,aportándoles importantes aspectos formativos, queriendo hacer de ellos más quediletantes, meros repetidores de códigos, quienes –ocupando una graciosa cuanto másgráfica expresión de un notario procesalista– concluyen siendo ‘embutidos de códi-gos’. No, lo que Letelier propugnó fue aspirar a formar hombres con cultura, cultos nosolo en su área, sino que también en el más amplio sentido de la palabra.

Sean, pues, tales las razones más inmediatas para un homenaje, que de faltar,bastaría únicamente la gratitud.

10 Alamiro de Ávila Martel. Panorama de la historiografía jurídica chilena. Buenos Aires: Universidad deBuenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Historia del Derecho, 1949, p. 21.11 Alamiro de Ávila Martel, Op. cit., p. 21.12 Peter J. Sehlinger. “Valentín Letelier y la historiografía positiva en Chile durante el siglo XIX”, en: RChHG,Nº 145, p. 124. Santiago, 1977.13 Ibid. Al respecto, puede consultarse también, con algún provecho, el libro de Leonardo Fuentealba Hernández.La Filosofía de la Historia en Valentín Letelier. Santiago: Ed. Universitaria, 1990. 75 p., que es reimpresióndel artículo homónimo editado primeramente en la RChHG, Nº 127, pp. 313-354. Santiago, 1959.


ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL LEGADOJURÍDICO DE DON VALENTÍN LETELIER MADARIAGA

CLAUDIO CÁCERES MOENAMagíster (c) en Derecho Público, Universidad de ChileProfesor titular de Historia del Derecho, Universidad Central de Chile

I INTRODUCCIÓN

omo abogado de la Contraloría General de la República, la figura de DonValentín Letelier siempre se ha encontrado presente en mi quehacer jurídico.En varias oportunidades me he remitido a su prolífica obra dictaminadora

con el objetivo preciso de captar su claridad y técnica como informante en derecho, asícomo también, para apreciar su comprensión de los principios que reinan en el ámbitodel Derecho y, por cierto, imbuirme de su criterio jurídico.

Don Valentín Letelier, fue uno de los grandes intelectuales de nuestro país defines del siglo XIX y principios del XX, y su labor –como lo apreciaremos en el trans-curso de este trabajo– no se vincula sólo con el ámbito jurídico, sino que también conel político y el docente. Este jurista siempre se mostró interesado en el presente y elfuturo de la Nación, no siéndole indiferentes los temas concretos, ya que en su vida yen su obra se aprecia constantemente un sentido humanista relevante.

No obstante lo anterior, este notable intelectual no era de aquéllos que gustabande estar en la primera línea ufanándose de sus virtudes o imponiendo sus ideas. “Suinteligencia no se manifestaba con el brillo de la concepción rápida, de la frase viva,del desplante satisfecho de quien domina un tema de su agrado. El estudiante era másreflexivo que hablador, de una mentalidad más segura en el pensar que pronta en eldecir”1.

II COMPENDIO BIOGRÁFICO

Don Valentín Letelier Madariaga nació en Linares, en el año 1852.Inició sus estudios en Talca, trasladándose posteriormente al Instituto Nacional

de Santiago. Durante su permanencia en este establecimiento, y siendo su Directordon Diego Barros Arana, Letelier recibió toda la renovación educacional por él sus-tentada.

1 GALDAMES, LUIS. Valentín Letelier y su Obra. 1937. Santiago: Universitaria ediciones, p. 18.

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Estudió Derecho, recibiendo su título de abogado en 1875. Mientras realizabaestos estudios, hacía clases en algunos establecimientos de enseñanza particular. En1876 se casó con Beatriz Matta.

Al poner término a su vida de estudiante, su destino fue Copiapó para hacersecargo de las cátedras de Literatura y Filosofía en el Liceo de esa Ciudad pasando asíde la enseñanza particular a la enseñanza del Estado. Durante su permanencia en elnorte, colaboró en forma continua en el diario “El Atacama”, incorporándose muypronto como redactor, para luego hacerse cargo de la dirección y organización delmismo.

La actividad como periodista de Don Valentín fue allí muy prolífica, dado quetrataba con especial atención los temas y asuntos que revestían importancia en elacontecer nacional desarrollando sus dotes de intelectual comprometido con la reali-dad ciudadana.

En noviembre de 1878 vuelve a Santiago, después de más de tres años de per-manencia en Copiapó. Su importante labor regionalista y su consagración al estudioinfluyeron para que sus cercanos de Atacama acordaran elegirlo diputado.

Posteriormente, se le ofreció la oportunidad de ampliar sus horizontes con unviaje a Europa y una permanencia en Berlín, como Secretario de la Legación de Chile.

A su retorno a Santiago, se encarga de las publicaciones por cuenta del Estadode las “Sesiones de los Cuerpos Legislativos desde 1811 a 1845”.

En 1888 retornó a la Cámara de Diputados como representante de Talca, y alacercarse el año de la revolución de la que fue gran partidario, publicó una serie deartículos renegando la política de Balmaceda. A la caída de éste, junto con otrosdiputados suscribió el acta de deposición. Al tiempo de triunfar la Revolución, esdesignado profesor de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad deChile.

En lo que dice relación con su actividad académica nos dirá don FranciscoAntonio Encina: “Letelier, cuyo sereno y ecuánime criterio de profesor universitarioiba a sembrar en Chile el concepto, aun nonato, de lo que debe ser una universidadmoderna”2.

Agrega este mismo autor, que “por decreto de 10 de diciembre de 1887, firma-do por Balmaceda y Cuadra, se dividió la antigua clase de Derecho Público y Admi-nistrativo en la cátedra de Derecho Constitucional Positivo y Comparado y del Dere-cho Administrativo. Se confió la última a Valentín Letelier, que la convirtió en laenseñanza de los rudimentos de la sociología histórica alemana y de la ciencia delderecho y de las instituciones”3.

Por esos tiempos se le asigna el cargo de Fiscal del Tribunal de Cuentas. Juntocon desempeñarlo, se dedica por entero a las letras, escribiendo artículos brillantes ylibros de tendencias filosóficas positivistas que colocaron su nombre a la altura de losgrandes intelectales del pensamiento.

2 ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Historia de Chile, t. 36.. Santiago: Ercilla ediciones, 1984, p. 115.3 ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Ob. cit., p. 114.


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Publicó obras importantísimas tales como: De La Ciencia Política en Chile,Filosofía de la Educación, La Lucha por la Cultura, Génesis del Derecho y de lasInstituciones Civiles Fundamentales, Génesis del Estado y de sus Instituciones Fun-damentales, etc.

Esta vasta cuanto relevante labor rodeó su nombre de prestigio y fue por estamisma razón que logró su candidatura para Rector de la Universidad de Chile.

Debemos tener presente además, según lo expuesto por el profesor Alamiro deÁvila Martel, que don Valentín, fue quien más contribuyó a la reforma del plan deestudios de derecho, la que se consiguió en 1902, y en virtud de la cual apareció lacátedra de “Historia General del Derecho, especialmente en sus relaciones con elDerecho Chileno”.

Sus últimos días fueron de retraimiento.Finalizan sus días en Santiago el año 1919, dejando una única hija : Beatriz.

III BREVE RESEÑA DE LAS OBRAS MÁS RELEVANTES

Es menester señalar, que en esta parte del trabajo de investigación efectuaremos unbreve análisis de las obras más importantes de don Valentín Letelier para apreciar suvasta cultura y amplio pensamiento.

1) De la Ciencia Política en ChileEsta obra fue premiada en un certamen abierto en conmemoración del 18 de septiem-bre, por don Federico Varela el 21 de mayo de 1886. El tema propuesto se titulabaEstudio sobre el estado en que se encuentra la Ciencia Política en Chile y medios deimpulsar su progreso en adelante4. El jurado compuesto por los señores ÁlvaroCovarrubias, Zorobabel Rodríguez y Osvaldo Rengifo, estuvo acorde en otorgar elpremio a su autor, considerando que importaba ella, preparación, dedicación y estudiopara abordar las cuestiones a las que se refiere.

2) La lucha por la culturaConstituye una colección de artículos políticos y estudios pedagógicos, dados a lapublicidad en 1895, cuya finalidad principal fue la defensa de la enseñanza y de lacausa liberal “demostrando además su preocupación por la extensión de la culturacientífica”5.

Como señala el autor en el prólogo de la obra, todas las piezas en ella conteni-das, a pesar de su variada naturaleza, de las diferencias de género y de mérito litera-rio, están dirigidas a un solo objetivo: el de fomentar y defender la cultura liberal de laRepública contra las artes de una reacción más peligrosa por su ímpetu que por sufuerza.

4 ITURRA NÚÑEZ, MAURICIO. “Valentín Letelier Madariaga su Vida y Análisis de sus Principales Obras”, en:Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado. Santiago: Universidad de Chile. 1999, p. 10.5 ITURRA NÚÑEZ, MAURICIO. Ob. cit., p. 11.


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En la lucha por la cultura, complementa el jurista Letelier su obra monumentaldenominada Filosofía de la Educación, obra de teoría general de la educación y deanálisis de los múltiples problemas de la enseñanza pública, dentro de un sistemaorgánico y coherente, a la luz de una concepción filosófica y científica, la de AugustoCompte.

3) Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentalesObra publicada en Buenos Aires, 1917, como un homenaje rendido por la Universidadde la Plata a su autor.

Es la primera parte de otra obra tres o cuatro veces mayor, titulada “La Cienciadel Derecho y de las Instituciones”. En el libro en análisis van involucradas las basescientíficas de la enseñanza que durante veintitrés años impartió Valentín Letelierdesde la cátedra de Derecho Administrativo, y comprende el estudio de los elementosexternos e internos que conducen al Estado a constituirse como tal.

Es destacable además, que a pesar de haber sido un gran crítico del gobierno deBalmaceda reconoce, en este libro, los méritos de sus adversarios políticos al señalar,que consecuencia de muchas arbitrariedades “fue la revolución que, a los pocos días,estalló encabezada por el Congreso y que después de cruentos sacrificios, derribó delpoder a uno de los presidentes (Balmaceda) más patriotas, más laboriosos y másliberales que ha tenido la República”6.

4) Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentalesEstudio de sociología jurídica, a través del cual formula su autor una síntesis muycertera de los orígenes sociales del Derecho. Parte de la institución de la familia en suforma más primitiva, hasta llegar a sentar finalmente una teoría general de la génesisy del desarrollo del derecho, lo que importa un trabajo de especial relevancia.

Respecto de la familia, don Valentín citando a Augusto Comte, señala quemientras ésta no existe, “apenas puede ser la vida del hombre algo más que vidapuramente animal, condenado como se encuentra, a desarrollarse fuera de un am-biente que despierte sus sentimientos sociales”7.

5) Filosofía de la EducaciónObra dada a la publicidad el 22 de junio de 1892, dedicada a la memoria del señorManuel A. Matta. Expone en ella la teoría general de la enseñanza pública, conformea la filosofía positiva. Es importante destacar que sirvió de base, durante muchos años,a la enseñanza impartida en nuestro país.

Respecto de su incursión en los temas filosóficos dirá el profesor Jaime Wi-lliams Benavente, “Letelier supo sistematizar y engarzar la doctrina comtiana con el

6 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Génesis del Estado y sus Instituciones Fundamentales. Buenos Aires:Argentina. Cabaut y Compañía ediciones. 1917, p. 486. ¿esta bien el año7 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamentales..Santiago: Jurídica de Chile ediciones. 1967, p. 82.


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positivismo histórico de Savigny y el finalismo de Von Ihering, desplegando unaprofunda influencia que marcó una época en el desenvolvimiento jurídico, político ysocial chileno”8.

IV APORTE A NUESTRO DERECHO

Sin duda alguna, el más importante aporte a la enseñanza del derecho fueron losestudios de Don Valentín Letelier sobre Administración Pública y Derecho Adminis-trativo.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos olvidar que don Valentín Letelier M.,tiene un importante rol como historiador del derecho, en concreto en lo relativo a laescuela sociológica, la cual postula sucintamente que la Historia del Derecho es elresultado de la sumatoria de la Sociología Jurídica más la Historia de la Legislación.Escuela continuada por sus discípulos Juan Antonio Iribarren y Arturo San Cristóbal.Sobre esta materia dirá Iribarren (siguiendo al profesor Eric Palma González, en suHistoria del Derecho I, Colección Guías de Clases Nº 12, Universidad Central deChile, 2002), que el Derecho es un producto social, por cuanto en su génesis desarro-llo y evolución actúan las causas sociales, a título de factores y de circunstanciasdeterminantes de todo el proceso jurídico.

Sus mayores legados jurídicos los podemos encontrar en los siguientes aspec-tos:

1) El Derecho Administrativo es una ciencia prácticaDon Valentín Letelier postulaba que “el Derecho Administrativo es el conjunto dereglas jurídicas que organizan la administración pública y el funcionamiento de susagentes”9.

Por su parte, siguiendo al profesor Silva Cimma, y su Homenaje a Don Valen-tín Letelier, publicado en la Revista de la Agrupación de Abogados de la ContraloríaGeneral de la República Año I, Nº 1, 2001 para don Valentín Letelier constituía unfenómeno inexplicable y digno de analizar, el hecho de que, siendo Chile una de lasnaciones más adelantadas y una de las primeras en instituir la cátedra universitaria deDerecho Administrativo, se contara empero, entre las que poseía un concepto másatrasado de la ciencia de la administración.

Señala don Valentín Letelier en su obra La Ciencia del Derecho Administrati-vo, que es por causa de los conceptos empíricos del Derecho Administrativo, que no seha comprendido con claridad la doctrina de los límites del Estado. Observar a losgobernantes y deshacer instituciones administrativas ha permitido creer, en formageneralizada, que la administración pública es obra de puro arbitirio.

8 WILLIAMS BENAVENTE, JAIME. Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile. Santiago: Jurídica de Chileediciones. 1969, p. 53.9 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Apuntaciones de Derecho Administrativo. Santiago: Viterbo Osorio.1904, p. 10.


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2) El Derecho Administrativo es autónomoSiguiendo al profesor Silva Cimma, Don Valentín Letelier tenía clara conciencia de ladificultad que significaba independizar el tratamiento del Derecho Administrativo delde otras disciplinas, sobre todo del Derecho Civil, en una época en que el mundojurídico era justamente el ius civile.

Sin embargo, a pesar de esa dificultad, a través de sus estudios del DerechoAdministrativo y de su labor dictaminadora contribuyó enormemente a que se enten-diese precisamente tal independencia.

3) La función finalista de la administraciónSeñala don Valentín que “la Administración es un conjunto de servicios; de tal mane-ra que puede decirse que el gobierno manda, la administración obedece”10. Sostieneeste jurista que el Estado no tiene que atender a una doctrina para actuar, sino a lasnecesidades sociales y a fomentar la prosperidad social, para lo cual debe contar conservicios públicos.

4) El control públicoEn esta materia don Valentín Letelier postula (siguiendo al profesor Silva Cimma), ensu Génesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, que de todos los gobier-nos, en efecto, el que más fácilmente olvida los fines sociales del Estado, el que másdesenfadadamente se inclina a regir a los pueblos con la sola mira de explotarlos, elque menos respeta la propiedad y las personas, los derechos y las libertades, es aquélque en su calidad de absoluto actúa sin cortapisas, sin fiscalización jurídica, a lamanera de un poder que no se siente cohibido por ningún otro.

IV APORTE A LA FISCALIZACIÓN

1. Su función en el Tribunal de CuentasEl 16 de diciembre de 1891, es nombrado don Valentín Letelier como Fiscal delTribunal de Cuentas, cargo que desempeñó en forma ininterrumpida hasta septiembrede 1918.

Al iniciar sus funciones en la Fiscalía, (siguiendo al profesor Silva Cimma), seacababa de poner término al conflicto revolucionario, y por lo tanto la mayoría de lascuestiones que se suscitaban y ocupaban la atención fiscal, tenía relación en una y otraforma con situaciones de hecho originadas por el estado de guerra interna: militaresque murieron en actos de servicio y cuyas familias reclamaban compensaciones oderechos adquiridos; contratistas impagos; empleados de diferentes clases que aban-donaron el servicio, o que se alzaron con los fondos que tenían bajo su custodia, y asímuchos otros, consecuencia lógica del estado de total desorden que había reinadodentro de las instituciones.

10 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Ob. cit., p. 9.


319

2. Sus Informes JurídicosFruto de su labor, enriquecida por su formación integral en los ámbitos de la política,de la filosofía, de la historia, de la sociología y principalmente en la educación, fueronsus numerosos y famosos dictámenes. Éstos no se limitaron al mero examen formalsino que incidieron en el conjunto de la actividad administrativa con un claro objetivo:que todos los actores de la Administración fueran respetuosos de los valores, princi-pios y normas constitutivos de un verdadero Estado de Derecho. Lo hizo con señaladoéxito, ganándose el reconocimiento de la sociedad chilena. Tanto fue así, que a pocosaños de su muerte, el Gobierno de Chile, dispuso la recopilación de sus principalesdictámenes, los que fueron publicados el año 1923, y que hasta el día de hoy constitu-yen fuente doctrinaria para jueces y abogados.

3. A modo de ejemplo: Informe Jurídico de 4 de agosto de 1896a) En su dictamen de 4 de agosto de 1896, este notable jurista emitió un sin-

gular pronunciamiento que sentó las bases sobre el procedimiento adminis-trativo. En efecto, en dicho dictamen luego de realizar un análisis sobre lascausas que retardan la marcha en la administración pública, finaliza dic-tando regla para facilitar el despacho de los asuntos administrativos.

Expresa don Valentín en la parte resolutiva : “En suma, el infrascripto es desentir que para facilitar el despacho de los asuntos administrativos se debe:

1.º Simplificar la tramitación de los decretos de pago y de los nombramientos,reformando las leyes y ordenanzas que los someten a registros, transcripciones ycomunicaciones en partes inútiles y redundantes;

2.º Instituir dos o tres jurisconsultos de gobierno o fiscales administrativos, afin de no distraer de sus ocupaciones peculiares a otros funcionarios y a fin de estable-cer y mantener la unidad de la jurisprudencia, y

3.º Reconocer a las Direcciones y Superintendencias de los servicios públicos laimportancia y las prerrogativas que en nuestra organización administrativa les corres-ponde. En este punto particular, cree el infrascripto que para todos los servicios quetienen direcciones especiales, los mejores ministros serían aquellos que administranmenos, esto es, aquellos que dejaran más libertad de acción a los administradoresgenerales, aquellos que se circunscribiesen a su misión política de impulsar, de auxi-liar y de supervigilar a la administración misma”11.

Agrega don Valentín que en el interín, mientras se cambian estos hábitos y sereforman estas leyes, “cree el infrascripto que el Supremo Gobierno podría muy bien,sin perjuicio de sus atenciones políticas, despachar con mayor prisa los nombramien-tos y las autorizaciones de pago pedidos por la Dirección de Obras Públicas”.

11 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Dictámenes. Santiago: La Ilustración ediciones. 1923, pp. 138 y ss.


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4. Importancia de sus Informes JurídicosSus dictámenes contribuyeron poderosamente a regularizar las normas por que

se regían todos los servicios del Estado, a imprimir a éstos un sello de severidad en susfunciones y a inspirar confianza en quienes se consagraban al desempeño de loscargos públicos, con relación a la estabilidad en sus destinos y al respeto de los dere-chos que les otorgaba la legislación.Creemos que podemos sintetizar la relevancia de los mismos en los siguientes aspec-tos:

a) Su concepción del Derecho como algo vivo, permanentemente ligado a larealidad social, sin perder nunca de vista los grandes valores de la comuni-dad.Eso explica que sus opiniones se hayan prolongado y permanecido en eltiempo.

b) La interpretación finalista de la ley, la irretroactividad de las normas, labuena fe, el valor de los actos emitidos por los funcionarios de hecho, cuan-do se cumplen los presupuestos que así lo justifican, la responsabilidad deéstos, cualquiera que sea su nivel, el concepto de rectitud funcionaria de-nominada hoy probidad administrativa, y muchos otros temas fueron moti-vos de su reflexión, siempre acabada y precisa.

VI PROYECCIÓN DE SU OBRA

En don Valentín Letelier no se manifiesta una ruptura entre el hombre de pensa-miento y el de acción. Su formación jurídica pudiera haber hecho de él una de esasmentalidades deductivas, hábiles para moverse en el plano de los principios de unacoherencia lógica puramente formal, pero impotentes para comprometerse con unasociedad en constante cambio.

Señala don Valentín vehementemente y en forma muy dura en su artículo LosPobres, “es ya tiempo de reaccionar contra esta política egoísta y hacer conciencia queser rico es desempeñar una verdadera función social, la de creador y administrador dela riqueza en beneficio común. Sólo el abandono en que hemos dejado los interesespopulares puede explicar la singular anomalía de que en el seno de nuestras socieda-des igualitarias se están renovando las luchas de clases, fatales para el funcionamientoregular de la verdadera democracia. Es nuestro egoísmo, es nuestra indolencia, esnuestra política lo que irrita y exaspera a los que padecen hambre, sed, enfermedadese injusticias”12.

Periodista destacado, sus luchas en defensa de la cultura resuenan aun entrenosotros. Sus iniciativas prácticas cubren todo el dominio de la educación, desde laescuela primaria hasta la Universidad. Jurista, sus dictámenes se singularizaron por

12 PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO. Apuntes Facultad de Derecho Escuela de Graduados de la Universidad deChile. La Dinámica Administración – Derecho en el Estado Constitucional”. Santiago: 2001, p. 34.


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un agudo sentido de los hechos. En todos los aspectos, Letelier realiza este equilibrioentre el filósofo y el hombre de actuación.

Aunque don Valentín Letelier se destacó durante su vida como político de fa-ma, pedagogo, abogado, jurista y filósofo, a través de todas sus obras se desprendenítidamente que orientó su actuación principalmente hacia la consecución de dosobjetivos fundamentales, si no únicos: primero, tratar de realizar una sustancialreforma social que significara un mejoramiento en la condición de vida ciudadana, yconjuntamente con ello una modernización de las instituciones estatales.

VII REFLEXIONES

En el desarrollo de nuestros estudios de Derecho, hemos podido apreciar el pensa-miento de diversos autores en torno al Derecho y a la Administración, tanto chilenoscomo extranjeros, todo ello dentro del marco de las diversas formas que ha adoptadoel Estado de Derecho Constitucional.

Bajo esa perspectiva la persona de Don Valentín Letelier adquiere una relevan-cia particular. Desde luego nos hemos encontrado en el transcurso de este trabajo deinvestigación, con un hombre múltiple y cuyo quehacer se desenvolvió en distintosámbitos: jurídico, político, social y filosófico entre otros.

Por otra parte, esa misma vasta cultura que poseía lo llevó a ser un pensador deideas bastantes adelantadas para su tiempo y de una sensibilidad social notable, todoello en aras de propiciar y obtener, en su concepto, el bienestar de los chilenos.

Para que referirnos nuevamente a sus aportes jurídicos, los que ya han sido ex-puestos y que se reflejan particularmente en sus dictámenes donde podemos apreciarsu claridad de mente y sus sólidos conceptos en materias administrativas.

Finalmente, sólo queda hacer mención a algunas palabras vertidas por el ExContralor General de la República, don Arturo Aylwin Azócar, en su Discurso Home-naje a don Valentín Letelier, de 26 de noviembre de 1999: “Para todos nosotrosseguirá siendo siempre ejemplo y fuente de inspiración para seguir cumpliendo nues-tra misión con responsabilidad en pos de la justicia, de la probidad, de la dignificaciónde la función pública, del correcto y eficiente empleo de los recursos estatales, delrespeto al Derecho, todo ello en armonía con una concepción y forma de actuar queresulte a la causa de bien común inherente al desarrollo y realización plena de laNación Chilena”13.

13 AYLWIN AZÓCAR, ARTURO. Revista Agrupación de Abogados I Nº 1, 2000. Santiago: 1999, p.46.


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FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

1. AYLWIN AZÓCAR, ARTURO. “Discurso Homenaje a don Valentín Letelier”. (26 denoviembre de 1999), en: Revista de la Agrupación de Abogados de la Contralo-ría General de la República. Año I Nº 1. Santiago: Contraloría General de laRepública editores, 2000.

2. ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Historia de Chile, t. 36. Santiago: Ercilla edito-res, 1984.

3. EYZAGUIRRE, JAIME. Historia de las Instituciones Políticas y Sociales. Santiago:Universitaria ediciones, 1986.

4. GALDAMES, LUIS. Valentín Letelier y su obra. Santiago: Universitaria ediciones,1937.

5. ITURRA NÚÑEZ, ARMANDO. “Valentín Letelier Madariaga su Vida y Análisis desus Principales Obras”, en: Memoria de Prueba para optar al Grado de Licen-ciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Santiago,1999.

6. LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. De la Ciencia Política en Chile. Santiago:Gutenberg ediciones, 1886.

7. _____________. La lucha por la Cultura. Santiago: Barcelona ediciones, 1895.8. _____________. Apuntaciones de Derecho Administrativo. Santiago: Viterbo

Osorio, 1904.9. _____________. Filosofía de la Educación. Santiago: Cervantes ediciones,

1912.10. _____________. Génesis del Estado y sus Instituciones Fundamentales. Buenos

Aires: Cabaut y Compañía ediciones, 1917.11. _____________. Dictámenes. Santiago: La Ilustración ediciones, 1923.12. _____________. Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamen-

tales. Santiago: Jurídica de Chile ediciones, 1967.13. PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO. “La Dinámica Administración-Derecho en el Estado

Constitucional”, en: Apuntes Facultad de Derecho Escuela de Graduados de laUniversidad de Chile. Santiago, 2001.

14. VIAL CORREA, GONZALO. Historia de Chile. Santiago: Portada ediciones, 1981.15. WILLIAMS BENAVENTE, JAIME. Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile.

Santiago: Jurídica de Chile ediciones, 1969.

FUENTES DOCUMENTALES

Dictamen de 4 de agosto de 1896.


BIO BIBLIOGRAFÍA DE DON VALENTÍN LETELIER*

† ALAMIRO DE ÁVILA MARTELProfesor emérito de la Universidad de Chile

BREVES DATOS BIBLIOGRÁFICOS

ació en Linares el 16 de diciembre de 1852 y falleció en Santiago el 20 dejunio de 1919. Sus padres fueron Gregorio Letelier y Tránsito Madariaga.Estudió las primeras letras en el Liceo de Talca, y las humanidades en el

Instituto Nacional al que ingresó en 1867. Comenzó sus estudios de leyes en laUniversidad de Chile el 8 de mayo de 1875. su memoria versó sobre El podermunicipal o la descentralización administrativa. Completó su formación intelectualcon el estudio de la filosofía de Comte (1875-1876), y de otros pensadores franceses.De aquí en adelante toda su obra tendría una marcada inspiración positivista.

En la Universidad de Chile fue profesor de derecho administrativo pornombramiento de 16 de enero de 1888, y miembro académico de la Facultad de Leyesy Ciencias Políticas, en reemplazo de Aniceto Vergara Albano, desde mayo de 1909.Criticó la enseñanza de los estudios jurídicos y promovió su reforma y modernización.Fue rector desde 1906 hasta 1911. En su concepto, la Universidad debía buscar laverdad a través de la investigación y la dedicación a la ciencia. Durante su rectoradoestimuló el desarrollo de los trabajos en el Laboratorio de ExperimentaciónPedagógica, dirigido por Guillermo Mann y los estudios sismológicos con lacontratación de Fernando Montessus Ballore. Fomentó la creación de cursos libres ypresentó un plan de conferencias y cursos especiales de repetición para promover laextensión universitaria. Le correspondió dirigir los actos en los que la Universidadparticipó para la conmemoración del Centenario.

* El profesor Alamiro de Ávila Martel (1918-1990), fundada la quinta serie de los Anales de la Universidad deChile, mantuvo en ellos una sucesión de entregas de lo que sería un Diccionario bio-bibliográfico de miembrosde la Universidad de Chile. Hasta su fallecimiento, alcanzó a publicar seis de ellas, contando siempre con laeficaz colaboración de la historiadora Antonia Rebolledo Hernández. La séptima entrega –que estaba concluidaal momento de su muerte–, jamás vio la luz. Las nuevas autoridades de la Casa de Bello suspendieron la serie delos Anales (luego promoverían una sexta, que es la actual), y con ella cayó el Diccionario. Los originales, queobran en mi poder, me he preocupado de ir editándolos de a poco; así, en la Revista Chilena de Historia yGeografía (No 164, pp. 271-78, Santiago, 1998) apareció la “Bio-bibliografía de Juan Uribe Echevarría”, y enel primer número de esta segunda época de La Revista de Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad Central de Chile (año VI, Nº 1, pp. 207-210, Santiago, 2000), se imprimió la “Bio-bibliografía de Manuel Somarriva Undurraga”. Confío que con tiempo, pueda dar a luz las pocas bibliografíasque quedan, para después editar, con las adiciones y ampliaciones que el mismo don Alamiro dejó publicadas, laedición definitiva del Diccionario. Réstame advertir que en las entradas se ha respetado el método descriptivoocupado por el autor (F.V.E.).

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Se interesó vivamente por las materias pedagógicas. Como profesor delInstituto Americano, del Liceo de Copiapó y de la Escuela de Derecho, susobservaciones sobre la problemática educacional en Chile, tuvieron una base práctica.Durante su desempeño como secretario de la Legación chilena en Berlín (1881-1885)hizo en este sentido varias propuestas al Gobierno: la fundación de jardines infantiles,la creación de un Seminario Pedagógico, la contratación de los maestros para ciegos ysordomudos y la adopción del plan concéntrico de estudios. Una vez en Chileparticipó decisivamente en la creación del Instituto Pedagógico.

La recopilación documental que realizó por encargo de la Cámara deDiputados, titulada Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la República de Chile(1811-1845) constituye una inapreciable fuente de conocimiento para la historiografíanacional. En 37 volúmenes publicados entre 1887 y 1908 esta colección recogió todala actividad legislativa nacional desde el primer congreso de la Patria Vieja de 1811hasta mediados de la administración de Manuel Bulnes.

Fue un prolífico publicista. Colaboró –y dirigió–, en diversos periódicos delpaís. Entre ellos: El Atacama, en el que se inició, El Deber, El Heraldo, ElConstituyente, La Libertad Electoral y La Ley.

En política, defendió los principios radicales y combatió el ultra modernismo.Fue diputado suplente por Copiapó (1879-1882) y propietario por Talca (1881-1891).

Ocurrida su muerte, el Consejo Universitario, de la Universidad de Chile,acordó: comisionar al rector para leer un discurso en sus funerales, concurrir encuerpo a los mismos e instalar un retrato suyo en la Sala de Sesiones. En su honor elLiceo de Santiago se llamó Liceo Valentín Letelier.

BIBLIOGRAFÍA

1. “Luisa o la ventera. Poema”, en: El Alba, Santiago, 14 de mayo de 1871,pp. 13-14.

2. “D. Andrés Bello”, en: El Alba, Santiago, 11 de junio de 1871, pp. 42-45.

3. “Enseñanza libre”, en: El Alba, Santiago, 8 de julio de 1871, pp. 76-78.

4. “María. (Novela por Jorge Isaacs)”, en: Sud América. Revista científica yliteraria. t. I, Santiago, 1873, pp. 361-367.

5. “El poder municipal o la descentralización administrativa”, en: El Atacama,N° 323, Copiapó, 14 de junio de 1875, p. 1; N° 325 16 de junio de 1875, p. 1;N° 326, 17 de junio de 1875, p. 1; N° 327, 18 de junio de 1875, p. 1; N° 329, 21 dejunio de 1875, p. 1; N° 330, 22 de junio de 1875, p. 1; N° 331, 23 de junio de 1875,p. 1; N° 332, 24 de junio de 1875, p. 1; N° 333, 25 de junio de 1875, p. 1; N° 334,26 de junio de 1875, p. 1; N° 335, 28 de junio de 1875, p. 1; N° 336, 30 de junio de1875, p. 1; N° 337, 1° de julio de 1875, p. 1; N° 338, 2 de julio de 1875, p. 1;N° 339, 3 de julio de 1875, p. 1; N° 340, 5 de julio de 1875, p. 1.


325

6. “Informe sobre la enseñanza religiosa, que los infrascritos pasan a la juntainspectora de escuelas”, en: El Atacama, N° 344, Copiapó, 9 de julio de 1875,pp. 1-2. (Firma además de Letelier, Manuel Varas A.).

7. “Amalia. (Por José Mármol)”, en: El Atacama, N° 363, Copiapó, 31 de julio de1875, p. 1; N° 368, 6 de agosto de 1875, p. 1; N° 371, 10 de agosto de 1875,p. 1.

8. “Presidio en: Juan Fernández”, en: El Atacama, N° 363, Copiapó, 31 de juliode 1875, p. 1.

9. “Un momento de tregua”, en: El Atacama, N° 367, Copiapó, 5 de agosto de1875, p. 1.

10. “Inquietudes y esperanzas”, en: El Atacama, N° 452, Copiapó, 17 denoviembre de 1875, p. 2; N° 453, 18 de noviembre de 1875, p.1.

11. “¡Al combate!”, en: El Atacama, N° 467, Copiapó, 16 de diciembre de 1875, p. 2.12. “La unión salva”, en: El Atacama, N° 478, Copiapó, 18 de diciembre de 1875,

pp. 1-2.13. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 480, Copiapó, 21 de diciembre de

1875, pp. 1-2.14. “La justicia social”, en: El Atacama, N° 492, Copiapó, 7 de enero de 1876,

p. 2.15. “Ojeada al pasado”, en: El Atacama, N° 495, Copiapó, 11 de enero de 1876, p. 2.16. “La visita”, en: El Atacama, N° 500, Copiapó, 17 de enero de 1876, p. 2.17. “La reunión de ayer”, en: El Atacama, N° 512, Copiapó, 31 de enero de 1876, p. 2.18. “Cariñosos zurriagazos”, en: El Atacama, N° 514, Copiapó, 2 de febrero de

1876, p. 2.19. “Variaciones”, en: El Atacama, N° 516, Copiapó, 4 de febrero de 1876, p. 2.20. “Dale que dale”, en: El Atacama, N° 517, Copiapó, 15de febrero de 1876, p. 2.21. “Una nación sin soldados”, en: El Atacama, N° 518, Copiapó, 7 de febrero de

1876, p. 2; N° 519, 8 de febrero de 1876, p. 2.22. “Nobleza obliga”, en: El Atacama, N° 518, Copiapó, 7 de febrero de 1876, p. 2.23. “Una fuente improductiva y un principio regenerador”, en: El Atacama,

N° 520, Copiapó, 9 de febrero de 1876, p. 2.24. “Porfiemos y esperemos”, en: El Atacama, N° 521, Copiapó, 10 de febrero de

1876, p. 2.25. “Nueva publicación”, en: El Atacama, N° 522, Copiapó, 11 de febrero de 1876,

p. 2.26. “Encargo especial”, en: El Atacama, N° 523, Copiapó, 12 de febrero de 1876, p. 2.27. “Gloria a él”, en: El Atacama, N° 523, Copiapó, 12 de febrero de 1876, p. 2.28. “El radicalismo en: el último trienio”, en: El Atacama, N° 524, Copiapó, 14 de

febrero de 1876, p. 2.29. “Los pescadores a río revuelto”, en: El Atacama, N° 525, Copiapó, 15 de

febrero de 1876, p. 2.


326

30. “El chisme vicuñista-clerical”, en: El Atacama, N° 526, Copiapó, 16 de febrerode 1876, p. 2.

31. “Constitución del estado laico”, en: El Atacama, N° 527, Copiapó, 17 defebrero de 1876, p. 2.

32. “Los calumniadores de oficio”, en: El Atacama, N° 528, Copiapó, 18 de febrerode 1876, p. 2.

33. “El remedio de un mal”, en: El Atacama, N° 529, Copiapó, 19 de febrero de1876, pp. 1-2.

34. “Discurso pronunciado por Valentín Letelier en los funerales de FelipeSantiago Matta”, en: El Atacama, N° 579, Copiapó, 21 de abril de 1876, p. 2.

35. “Páginas reservadas. Historia de Manon Lescaut por el abate Prevost. (Juiciocrítico por Valentín Letelier)”, en: El Atacama, N° 628, 21 de junio de 1876,p. 2; N° 631, 24 de junio de 1876, p.4.

36. “La Biblia en la India por L. Jacolliot”, en: El Atacama, N° 652, Copiapó, 20 dejulio de 1876, p. 2; N° 653, 21 de julio de 1876, p. 2, N° 654, 22 de julio de 1876, p.2; N° 655, 24 de julio de 1876, pp. 2-3, N° 656, 25 de julio de 1876, pp. 2-3,N° 657, 26 de julio de 1876, p. 3 y N° 658, 27 de julio de 1876, pp. 2-3.

37. “Nuestros propósitos”, en: El Atacama, N° 760, Copiapó, 1° de diciembre de1876, pp. 1-2. (Además de Letelier firma Ricardo Passi).

38. “Fomento económico”, en: El Atacama, N° 761, Copiapó, 2 de diciembre de1876, p. 2, N° 762, 4 de diciembre de 1876, pp. 1-2.

39. “Intervención”, en: El Atacama, N° 764, Copiapó, 6 de diciembre de 1876, p. 2.40. “Muchos remedios para un mismo mal”, en: El Atacama, N° 765, Copiapó, 7

de diciembre de 1876, p. 3.41. “Oportunidad y eficacia”, en: El Atacama, N° 767, Copiapó, 11 de diciembre

de 1876, p. 2.42. “La lucha eterna”, en: El Atacama, N° 768, Copiapó, 12 de diciembre de 1876,

p. 3.43. “Mal y remedio”, en: El Atacama, N° 769, Copiapó, 13 de diciembre de 1876,

pp. 1-2.44. “Que haya paz”, en: El Atacama, N° 770, Copiapó, 14 de diciembre de 1876,

pp. 1-2.45. “Gran reforma”, en: El Atacama, N° 772, Copiapó, 16 de diciembre de 1876,

p. 2.46. “Medidas administrativas”, en: El Atacama, N° 773, Copiapó, 18 de diciembre

de 1876, p. 2.47. “¡¡Adelante!! ¡¡¡Adelante!!!”, en: El Atacama, N° 774, Copiapó, 19 de

diciembre de 1876, p. 2.48. “Un llamamiento”, en: El Atacama, N° 775, Copiapó, 20 de diciembre de

1876, p. 2.49. “Aplauso merecido”, en: El Atacama, N° 771, Copiapó, 21 de diciembre de

1876, pp. 1-2.


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50. “Un ejemplo”, en: El Atacama, N° 777, Copiapó, 22 de diciembre de 1876,pp. 1-2.

51. “División e independencia”, en: El Atacama, N° 778, Copiapó, 23 dediciembre de 1876, pp. 1-2.

52. “Parabienes”, en: El Atacama, N° 779, Copiapó, 26 de diciembre de 1876, p. 2.53. “Las carreteras”, en: El Atacama, N° 780, Copiapó, 27 de diciembre de 1876,

p. 2.54. “Energía y moderación”, en: El Atacama, N° 781, Copiapó, 28 de diciembre de

1876, p. 1-2.55. “¡¡Increíble!!”, en: El Atacama, N° 782, Copiapó, 29 de diciembre de 1876,

pp. 1-2.56. “Rectificación”, en: El Atacama, N° 783, Copiapó, 30 de diciembre de 1876,

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pp. 1-2.58. El centenario de O’Higgins, Copiapó, Imprenta del Atacama, 1876. Dos + 154

+ dos páginas.59. “Estudios literarios”, en: El Atacama, N° 784, Copiapó, 2 de enero de 1877, p.

1-2.60. “Los anales”, en: El Atacama, N° 785, Copiapó, 3 de enero de 1877, p. 2.61. “Campo de acción”, en: El Atacama, N° 786, Copiapó, 4 de enero de 1877, p.

2.62. “1859”, en: El Atacama, N° 787, Copiapó, 5 de enero de 1877, p. 1.63. “El nuevo nombramiento”, en: El Atacama, N° 789, Copiapó, 9 de enero de

1877.64. “Nueva era”, en: El Atacama, N° 790, Copiapó, 10 de enero de 1877, p. 2.65. “Responsabilidad administrativa”, en: El Atacama, N° 791, Copiapó, 11 de

enero de 1877, p. 2.66. “La nueva publicación”, en: El Atacama, N° 792 Copiapó, 12 de enero de

1877, p. 2.67. “Los jueces”, en: El Atacama, N° 793 Copiapó, 13 de enero de 1877, p. 2.68. “Cargos importantes”, en: El Atacama, N° 794 Copiapó, 15 de enero de 1877,

p. 2.69. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 794 Copiapó, 15 de enero de 1877,

p. 2.70. “La letra con sangre entra”, en: El Atacama, N° 795 Copiapó, 16 de enero de

1877, p. 2.71. “Editorial”, en: El Atacama, N° 796 Copiapó, 17 de enero de 1877, p. 2.72. “El feriado”, en: El Atacama, N° 797 Copiapó, 18 de enero de 1877, p. 2.73. “Allá y aquí”, en: El Atacama, N° 798 Copiapó, 19 de enero de 1877, p. 2.74. “Particularidad gravosa”, en: El Atacama, N° 798 Copiapó, 19 de enero de

1877, p. 2.


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75. “Buenos síntomas”, en: El Atacama, N° 799 Copiapó, 20 de enero de 1877,p. 2.

76. “La idea es un hecho”, en: El Atacama, N° 800 Copiapó, 22 de enero de 1877,p. 2.

77. “Vejámenes”, en: El Atacama, N° 801 Copiapó, 23 de enero de 1877, p. 2.78. “La causa primera”, en: El Atacama, N° 802 Copiapó, 24 de enero de 1877, p. 2.79. “Revocatoria”, en: El Atacama, N° 803 Copiapó, 25 de enero de 1877, p. 2.80. “Todo es negocio”, en: El Atacama, N° 805 Copiapó, 27 de enero de 1877, p. 2.81. “Talleres”, en: El Atacama, N° 806 Copiapó, 29 de enero de 1877, p. 2.82. “Subvención oportuna”, en: El Atacama, N° 807 Copiapó, 30 de enero de

1877, p. 2.83. “Clase de telegrafía. A propósito. Empleada telegráfica. Neologismos. Llegan y

se van”, en: El Atacama, N° 808 Copiapó, 31 de enero de 1877, p. 2.84. “Testamento curioso”, en: El Atacama, N° 807 Copiapó, 31 de enero de 1877,

p. 2.85. “Compañía dramática. Médico. Nieve. Excursión. Rectificación. Sesión

municipal. Interpretación”, en: El Atacama, N° 809 Copiapó, 1° de febrero de1877, p. 2.

86. “Problemas y deducciones”, en: El Atacama, N° 809 Copiapó, 1° de febrero de1877, pp. 1-2.

87. “Voto negativo”, en: El Atacama, N° 810 Copiapó, 1° de febrero de 1877, p. 2.88. “Famatina”, en: El Atacama, N° 812 Copiapó, 5 de febrero de 1877, pp. 1-2.89. “Comunicación a vapor”, en: El Atacama, N° 813 Copiapó, 6 de febrero de

1877, p. 2.90. “Están vencidos”, en: El Atacama, N° 814 Copiapó, 7 de febrero de 1877, p. 2.91. “Por eso”, en: El Atacama, N° 815 Copiapó, 8 de febrero de 1877, p. 2.92. “El antiguo y el nuevo régimen”, en: El Atacama, N° 816 Copiapó, 9 de

febrero de 1877, p. 2.93. “La comisión exploradora”, en: El Atacama, N° 817 Copiapó, 10 de febrero de

1877, pp. 1-2.94. “12 de febrero”, en: El Atacama, N° 818 Copiapó, 14 de febrero de 1877, p. 2.95. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 818 Copiapó, 14 de febrero de

1877, p. 2.96. “Hielo. Nombramiento. Hombres e individuos. Suspicaces y sospechosos”, en:

El Atacama, N° 820 Copiapó, 16 de febrero de 1877, p. 2.97. “Dos años de intendencia”, en: El Deber, Valparaíso, 23 de mayo de 1877, p. 2

(Editorial sin firma).98. El hombre antes de la historia por Valentín Letelier. Memoria leída en una de

las conferencias públicas celebradas en los salones de la Sociedad deArtesanos de Copiapó, Copiapó, Imprenta de “El Atacama”, 1877, 76 p.

99. “Carta de correspondencia”, en: El Deber, Valparaíso, 15 de abril de 1878, p.2; 30 de abril de 1878, p. 2; 8 de mayo de 1878, p. 2; 29 de mayo de 1878, p. 2;


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17 de julio de 1878, p.2; 3 de agosto de 1878, p. 2; 9 de septiembre de 1878,pp. 2 y 4 de octubre de 1878, p. 2.

100. “La filosofía positiva y sus precursores”, en: El Deber, Valparaíso, 7 de julio de1878, p. 2.

101. “Condorcet”, en: Revista Literaria, t. I, Copiapó, 1878-1879, pp. 189-196.102. “Mosquera”, en: Revista Literaria, t. I, Copiapó, 1878-1879, pp. 114-116.103. Opúsculos de filosofía positiva. Traducción de Opuscules de philosophie

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de octubre de 1880, p. 1 y 17 de octubre de 1880, pp. 1-2.107. “La mediación”, en: El Heraldo, Santiago, 24 de octubre de 1880, p.2.108. “La guerra”, en: El Heraldo, Santiago, 25 de noviembre de 1880, p. 2.109. “Avance de la frontera”, en: El Heraldo, Santiago, 1° de enero de 1881, p. 2.110. “La convención a mis correligionarios de Copiapó y Caldera”, en: El Heraldo,

Santiago, 13 de enero de 1881, p. 2.111. “A la rata, palo y palo”, en: El Heraldo, Santiago, 2 de febrero de 1881, p. 2.112. “El sistema de las contemplaciones”, en: El Heraldo, Santiago, 3 de febrero de

1881, p. 2.113. “Nuestra política internacional”, en: El Heraldo, Santiago, 4 de febrero de

1881, pp. 3-4.114. “La expedición a Arequipa”, en: El Heraldo, Santiago, 5 de febrero de 1881, p. 2.115. “Los trofeos”, en: El Heraldo, Santiago, 6 de febrero de 1881, p. 3.116. “Las declaraciones del señor Lastarria”, en: El Heraldo, Santiago, 9 de febrero

de 1881, p. 2.117. “¡Muera el doctor Allende Padin!”, en: El Heraldo, Santiago, 10 de febrero de

1881, p. 2.118. “Don José Francisco Vergara”, en: El Heraldo, Santiago, 13 de febrero de

1881, p. 2.119. “Dos menos”, en: El Heraldo, Santiago, 14 de febrero de 1881, p. 3.120. “Las lenidades”, en: El Heraldo, Santiago, 15 de febrero de 1881, p. 2.121. “La actualidad política”, en: El Heraldo, Santiago, 17 de febrero de 1881, p. 2.122. “Los profesores internos”, en: El Heraldo, Santiago, 18 de febrero de 1881, p. 2.123. “El Instituto Nacional. Editorial”, en: El Heraldo, Santiago, 20 de marzo de

1881, p. 3; 29 de marzo de 1881, pp. 2-3 y 21 de mayo de 1881, p.2.124. “La guerra del Pacífico”, en: El Heraldo, Santiago, 21 de mayo de 1881, p. 2.125. “Emilio Littré”, en: El Heraldo, Santiago, 5 de agosto de 1881, pp. 2-3.126. “Proyecto de reforma de los estudios jurídicos y políticos”, en: La Libertad

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129. “Revista política de Francia. Traducción de un artículo publicado en laNouvelle Revue de París”, en: El Ferrocarril, Santiago 30 de septiembre de1833, p. 4.

130. “Cartas a don Claudio Matte, fechadas entre el 22 de octubre de 1883 y el 29de octubre de 1887”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía, N° 121,Santiago, 1953, pp. 34-53.

131. Chile im Jahre 1883. Aus dem Spanischen von Dr. H. Polankowsky, Berlín,Druck von Thermann und Goetch, 1884, 98 p.

132. Las escuelas de Berlín. Informe elevado al Supremo Gobierno por la legaciónde Chile en Alemania, Santiago, Imprenta Nacional, 1885, 98 páginas.

133. La instrucción secundaria y la instrucción universitaria en Berlín. Informeelevado al Supremo Gobierno por la Legación de Chile en Berlín, Santiago,Imprenta Nacional, 1885, 163+ una páginas.

134. “Las escuelas en Berlín”, en: Revista de Instrucción Primaria, t. I, Santiago,julio de 1886, pp. 674-682.

135. “Plan de estudios secundarios”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20 denoviembre de 1886, p. 4.

136. De la ciencia política en Chile. Obra premiada en el Certamen Varela,Santiago, Imprenta Gutemberg, 1886, 136 páginas.

137. “Plan de estudios de ciencias legales”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 30de marzo de 1887, p. 1.

138. “La instrucción de la mujer como empresa del Estado”, en: La LibertadElectoral, Santiago, 10 de agosto de 1887, p. 1 y 4.

139. “El Liceo de niñas”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 12 de septiembre de1887, p. 1.

140. “Estudio de los principios del derecho por J.G Courcelle Seneuil”, en: RevistaForense Chilena, t. III, Santiago, 1° de noviembre de 1887, pp. 373-382.

141. “La antigua aduana de Santiago y Valparaíso”, en: La Libertad Electoral,Santiago, 21 de noviembre de 1887, pp. 2-3.

142. “Plan de estudios”, en: Memoria de la Sociedad de Instrucción Primaria,Santiago, Imprenta Cervantes, 1887, pp. 15-22. (en colaboración con JustinoFagalde).

143. Sesiones de los cuerpos legislativos de la República de Chile 1811 a 1845,Santiago, Imprenta Cervantes, 1887-1908, 37 volúmenes (Esta colección fuebosquejada por Domingo Amunátegui Solar, a quien se debe el primer tomo.Del tomo segundo al treinta y seis son de Letelier.


331

144. “Los nuevos ideales”, en: Revista del Progreso, t. I, Santiago, 18 de mayo de1888, pp. 380-384.

145. El proyecto de una corte de apelaciones en Talca”, en: La Libertad Electoral,Santiago, 28 de junio de 1888, p. 2.

146. “Carta, de 1° de julio de 1888, a José María Barceló, decano de la Facultad deLeyes de la Universidad de Chile sobre el programa para el curso de derechoadministrativo, en Epistolario”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía,N° 121, Santiago, 1953, pp. 27-28.

147. “¿Por qué se rehace la historia?”, en: Revista del Progreso.148. “Discurso del profesor don Valentín Letelier, pronunciado en la distribución de

premios a los alumnos de la Universidad y del Instituto Nacional, la cual tuvolugar el 17 de septiembre presidida por S.E. el presidente de la República”, en:Anales de la Universidad de Chile, t. LXXIII, Santiago, 1888, pp. 411-419.

149. “Instrucción pública”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 25 de septiembre de1888, p. 2.

150. “Revista bibliográfica americana”, en: Revista del Progreso, t. I, Santiago, 1°de noviembre de 1888, pp. 380-384.

151. “Carta política”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20 de noviembre de1888, p. 1.

152. ¿Por qué se rehace la historia? Memoria premiada en el certamen abierto porla Facultad de Humanidades en 1886, Santiago, Imprenta de “La LibertadElectoral”, 1888. 67 + una páginas.

153. “De la enseñanza del derecho administrativo”, en: Revista del Progreso, t. II,Santiago, 1° al 15 de abril de 1889, pp. 400-427.

154. “Reforma en el régimen docente y en el régimen administrativo de la Facultadde Leyes y Ciencias Políticas”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 3 deseptiembre de 1889, pp. 1 y 4.

155. De la enseñanza del derecho administrativo. Lección de apertura del curso dela Universidad Nacional, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”,1889. 30 + dos páginas.

156. Reforma de la enseñanza del derecho. Trabajos publicados en: “La LibertadElectoral” por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta de “La LibertadElectoral”, 1889. 124 + cuatro páginas.

157. “La elección presidencial; bases de la convención”, en: La Libertad Electoral,Santiago, 15 de enero de 1890, p. 2.

158. “Moción presentada por Valentín Letelier sobre cheques de banco. Anexo a lasesión de la Cámara de Diputados de 7 de junio de 1890”, en: Boletín de lasSesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp.25-27.

159. “Carta política”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 17 de junio de 1890, p. 1y 4. (fechada el 16 de junio de 1890 y está dirigida a Alejandro Campana).

160. “La acusación”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 23 de julio de 1890, p. 1.


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161. “Informe de la Comisión de Hacienda sobre el proyecto relativo a la admisiónen arcas fiscales de los billetes de bancos que garantizan su emisión”. (Firmanademás de Letelier, Zorobabel, Rodríguez, Máximo del Campo, Ismael ValdésValdés, V. Aguirre Vargas y Alejandro Maturana). Anexo a la sesión de laCámara de Diputados de 7 de agosto de 1890”, en: Boletín de las SesionesOrdinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 604-605.

162. “Moción presentada por Valentín Letelier sobre nombramiento de profesoresen los establecimientos de enseñanza sujetos a la jurisdicción del ConsejoSuperior de Instrucción Pública. Anexo a la sesión de la Cámara de Diputadosde 12 de agosto de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámarade Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 636-638.

163. “Informe de la Comisión de Hacienda sobre el proyecto que reorganiza laplanta de empleados de aduana”. (Firman Letelier, Lauro Barros, H. Pérez deArce, Z. Rodríguez, Máximo del Campo e Ismael Valdés Valdés). Anexo a lasesión de la Cámara de Diputados de 23 de agosto de 1890”, en: Boletín de lasSesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890,pp. 709-710.

164. “Informe de la comisión de hacienda sobre el proyecto presentado por el propioLetelier relativo al uso de cheques”. (Firman además de Letelier, Lauro Barros,Ismael Valdés Valdés, Z. Rodríguez y Alejandro Maturana). Anexo a la sesión de laCámara de Diputados de 26 de agosto de 1890”, en: Boletín de las SesionesOrdinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, p. 740.

165. “La junta central de los trabajos electorales de la Alianza a sus amigos ycorreligionarios”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 22 de noviembre de1890, p. 1.

166. “El Imperio romano y la dictadura chilena”, en: La Libertad Electoral,Santiago, 29 de diciembre de 1890, p. 1.

167. La acusación. Estudio político de actualidad, Santiago, Imprenta de “LaLibertad Electoral”, 1890. 45 + tres páginas.

168. La acusación. Julio de 1890, Santiago, Imprenta de la Unión de Ricardo PassiGarcía, 1890. 33 + una páginas.

169. Carta política a Alejandro Campaña, Santiago, Imprenta de “La LibertadElectoral”, 1890. Dos + 42 + dos páginas.

170. Saludables advertencias al Excmo. Señor Presidente de la República don JoséManuel Balmaceda, Santiago, Imprenta “Santiago”, 1890. 46 páginas.

171. “La guerra social”, en: La Revolución, Santiago, 12 de marzo de 1891, p. 1.

172. La tiranía y la revolución o sea relaciones de la administración con la políticaestudiadas a la luz de los últimos acontecimientos. (Lección inaugural delcurso del derecho administrativo en el corriente año), Santiago, ImprentaCervantes, 1891, 60 páginas.


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173. “Dictamen del fiscal del Tribunal de Cuentas sobre el derecho a montepío delas familias de militares dictatoriales”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20de enero de 1892, p. 1.

174. “La reorganización administrativa”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 16 deagosto de 1890, p. 1.

175. “Cartas, de 10 y 12 de septiembre de 1892, que la Comisión de Liceos envía alConsejo de Instrucción Pública”. (Firman además de Letelier, Diego AntonioTorres, J. N. Espejo, Domingo Amunátegui Solar y Gaspar Toro), en: Analesde la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. LXXIII, Santiago,1892, pp. cclii-cclxi.

176. Proyecto de programas de instrucción secundaria. Informe de 12 deseptiembre de 1892, Santiago, Imprenta Cervantes, 1893. 10 páginas (Firmanademás de Letelier, Diego A. Torres, J. N. Espejo y Domingo AmunáteguiSolar).

177. “La intervención del clero”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 19 denoviembre de 1892, p. 1.

178. “La intervención del clero”, en: El Sur, Concepción, 27 de noviembre de 1892,pp. 1 y 4.

179. “Escuela Normal Superior”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 13 dediciembre de 1892, p. 4.

180. “Escuela Normal Superior”, en: El Sur, Concepción, 22 de diciembre de 1892,pp. 1 y 4.

181. “El presupuesto de la cultura”, en: La Libertad Electoral, 29 de diciembre de1892, pp. 1 y 4.

182. “De la educación”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. LXXXI, Santiago,1892, pp. 1-36. (Parte de la obra La Filosofía de la historia).

183. Filosofía de la educación, Santiago, Imprenta Cervantes, 1892. xii + 750 + dospáginas.

184. “Informe, de 2 de enero de 1893, de la Comisión de Liceos”. (Firman ademásde Letelier, Diego Barros Arana, Washington Lastarria, Isaac UgarteGutiérrez, Manuel Barros Borgoño, Juan N. Espejo y Gaspar Toro), en: Analesde la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. LXXXIII,Santiago, 1892, pp. ccccxxv-ccccxxxiii.

185. “La cuestión de los exámenes”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 3 de enerode 1893, p. 1.

186. “La responsabilidad de los conservadores”, en: El Sur, Concepción, 5 defebrero de 1893, pp. 2-3.

187. “Facultades del Supremo Gobierno para rescindir contratos Dictamen”, en: LaLibertad Electoral, Santiago, 6 de mayo de 1893, p. 1.

188. “La coalisión”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 18 de mayo de 1893, pp. 1-2.189. “La fiscalización de los exámenes y el peligro de nuestra cultura”, en: La

Libertad Electoral, Santiago, 2 de junio de 1893, p. 1-2.


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190. “La fiscalización de los exámenes y el peligro de nuestra cultura”, en: El Sur,Concepción, 1° de junio de 1893, p. 2 y 3 de junio de 1893, p. 2.

191. “Reseña de “Le probléme de la mort” de Louis Bordeau”, en: La Tribuna,Valparaíso, 11 de junio de 1893, p. 2.

192. “La cuestión de exámenes”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 24 de junio de1893, p. 1 y 25 de julio de 1893, p.1.

193. “Ellos y nosotros”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 7 de julio de 1893, pp.1 y 4.

194. “Ellos y nosotros”, en: El Sur, Concepción, 16 de julio de 1893, p.1.195. “Una opinión sobre un candidato radical y sobre la actualidad política”, en: El

Sur, Concepción, 7 de octubre de 1893, p.2.196. “La ciencia del derecho administrativo. Lección de apertura del curso de 1894

en la Universidad Nacional de Chile”, en: Anales de la Universidad de Chile,t. LXXXV, Santiago, 1893-1894, p. 845-862.

197. Ellos y nosotros o sea los liberales y los autoritarios, Concepción, Imprenta de“El Sur”, 1893. 38 páginas.

198. “Tratado de derecho político” de Adolfo Posada”, en: La Tribuna, Valparaíso,10 de enero de 1894, p. 2.

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201. “El régimen parlamentario”, en: La Ley, Santiago, 2 de diciembre de 1894, p. 1.202. La ciencia del derecho administrativo. Lección de apertura del curso de 1894

en la Universidad Nacional de Chile, Santiago, Imprenta Cervantes, 1894. Dos+ 18 páginas.

203. El fisco y el Banco de La Serena. Alegato de bien probado, Santiago, ImprentaCervantes, 1894. Dos + 55 + una páginas.

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212. “Los difamadores de oficio ante La Ley”, en: La Ley, Santiago, 11 de agosto de1895, p. 1.

213. La lucha por la cultura. Miscelánea de artículos políticos y estudiospedagógicos por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta y EncuadernaciónBarcelona, 1895, xi + una + 443 + cinco páginas.

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Campos”, en: La Ley, Santiago, 9 de octubre de 1896, p. 1.223. “Chili, chronique politique. Traduit par M. J. Gaure”, en: Revue du Droit et de

la Science Politique, t. VI, París, 1896, pp. 483-539.224. Informe en derecho sobre la validez de un testamento autorizado por un

notario que estaba con licencia y a quien había nombrado reemplazante,Santiago, Imprenta Mejía, 1896, 159 + cinco páginas.

225. “Teoría general de la administración pública”, en: Anales de la Universidad deChile, t. XCIV, Santiago, 1896, p. 547-566.

226. “Teoría general de la administración pública”, Santiago, Imprenta Cervantes,1896. 22 páginas.

227. “Los pobres”, en: Revista Forense Chilena, t. XI, Santiago, enero-febrero de1897, pp. 5-21.

228. “Dictamen” en: La Tribuna, Valparaíso, 22 de abril de 1897, p. 1.229. “La responsabilidad de los ministros de Estado ante el Tribunal de Cuentas”,

en: Revista Forense Chilena, t. XI, Santiago, julio-agosto de 1897, pp. 408-439.230. El cobro de intereses en el derecho chileno, Santiago, Imprenta y

Encuadernación Barcelona, 1897. 68 páginas.231. El desheredamiento de una hija y la acción de reforma del testamento. Alegato

escrito presentado como base del alegato oral por Valentín Letelier, Santiago,Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1897. 63 + una páginas.

232. “Las sesiones de los cuerpos legislativos”, en: La Ley, Santiago, 21 denoviembre de 1898, pp. 1-2 y 26 de noviembre de 1898, p. 1

233. La acción penal de daño entre comuneros, Santiago, Imprenta Patria, 1898. 57 +una páginas.


336

234. “Elementos de la historia universal de Agustín T. Whilar”, en: La Revista deChile, VI, Santiago, 1898, pp. 61-62.

235. “Nociones de derecho internacional” por Miguel Cruchaga Tocornal, en: LaLey, Santiago, 3 de noviembre de 1899, p. 1.

236. Carta, de 6 de noviembre de 1899, al rector en la que pide se le otorgue lagratificación que le corresponde por su obra La evolución de la historia, en:Anales de la Universidad de Chile, t, CVIII, Santiago, 1901, p. 411.

237. “La evolución de la historia”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CIV,Santiago, 1899, pp. 135-195; 285-343; 381-465; 573-714; 848-950; 1097-1172; t. CVI, 1900, pp. 5-77; 265-340; 433-544; 729-824.

238. “Nociones de derecho internacional por Miguel Cruchaga Tocornal”, en: RevistaForense Chilena, t. XIII, Santiago, septiembre-octubre de 1899, pp. 638-640.

239. La responsabilidad de los endosantes de pagarés civiles a la orden. Escritopresentado por Valentín Letelier. Abogado del Banco Internacional (Chile) ...,Santiago, Imprenta Litografía y Encuadernación Barcelona, 1899. 40 páginas.

240. “Notas bibliográficas”, en: La Ley, Santiago, 22 de noviembre de 1990, p. 1.241. “Carta de 9 de diciembre de 1900, al decano de la Facultad de Filosofía y Educación,

Domingo Amunátegui Solar, relativa a su libro La evolución de la historia”, en: Analesde la Universidad de Chile, t. CVIII, Santiago, 1901, pp. 488-497.

242. La evolución de la historia, obra premiada bajo el título “Por qué se rehace lahistoria” en el certamen que el Consejo de Instrucción Pública abrió en 1886.por Valentín Letelier. Segunda edición completamente rehecha, Santiago,Imprenta Cervantes, 1900. 2 tomos.

243. “Dictamen sobre si un abogado fiscal a sueldo tiene derecho a gratificacionesextraordinarias”, en: La Ley, Santiago, 4 de septiembre de 1901, p. 2.

244. “Dictamen sobre si el ministro de hacienda debe comprar algunos ejemplares de LaGuerra del Pacífico”, en: La Ley, Santiago, 24 de septiembre de 1901, p. 2.

245. “Nota bibliográfica sobre el señor don Pedro Dorado Montero”, en: La Ley,Santiago, 25 de septiembre de 1901, p. 1.

246. “Discípulo y maestro”, en: La Ley, Santiago, 25 de octubre de 1901, p. 1.247. “Carta sobre la educación”, en: La Tarde, Santiago, 23 de noviembre de 1901, p. 1.248. “Proyecto presentado al Consejo de Instrucción Pública en la sesión del 25 de

noviembre de 1901 para terminar con el abuso de retención de empleos en elservicio de instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile,Boletín de Instrucción Pública, t. CIX, 1901, pp. 139-141.

249. Antecedentes relativos a la gratificación de la evolución de la historia por elprofesor D. Valentín Letelier, Santiago, Imprenta Cervantes 1901. 91 + unapáginas.

250. La Gran Convención de 1831-1833. Recopilación de las actas, sesiones,discursos, proyectos y artículos de diarios relativos a la Constitución de 1833.Obra ejecutada con arreglo a las instrucciones de la comisión de policía de laCámara de Diputados por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta Cervantes,


337

1901. v + una + 380 páginas. (Es una edición aparte del texto publicado en eltomo XXI de las Sesiones de los cuerpos legislativos).

251. Memorando de los alegatos pronunciados ante la 3ª sala de la Corte deApelaciones de Santiago por los abogados de don David y don TelésforoMandiola en el juicio de parición de los bienes dejados por D. RafaelMandiola, Santiago, Imprenta Litografía y Encuadernación Barcelona, 1901,120 páginas.

252. “Bases generales de reorganización de la enseñanza nacional bajo una soladirección y conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 144 y 145de la Constitución”, en: Congreso General de enseñanza pública de 1902. Ac-tas y trabajos. Santiago, 1904, tomo I, pp. 113-121.

253. “La influencia de don Diego Barros Arana”, en: La Ley, Santiago, 21 de agostode 1902, p. 1.

254. “Influencia de don Diego Barros Arana en la instrucción pública”, en:Homenaje del Ateneo de Santiago al señor don Diego Barros Arana, Santiago,Imprenta Universitaria, 1902, pp. 17-25.

255. Programa de derecho administrativo aprobado por el cuerpo de profesores,Santiago, Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1902, ix + una + 6 páginas.

256. “Colección de las instituciones políticas”, en: La Ley, Santiago, 9 de enero de1903, p. 1.

257. “Ramón Liborio Carballo”, en: La Ley, Santiago, 5 de febrero de 1903, p. 1.258. “La mayoría parlamentaria”, en: La Ley, Santiago, 5 de febrero de 1903, p. 1.259. “Bibliografía”, en: La Ley, Santiago, 22 de junio de 1903, p. 3.260. “Bibliografía”, en: La Ley, Santiago, 29 de junio de 1903, p. 1.261. “Proceso evolutivo de la codificación en Chile”, en: Revista de Derecho y

Jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. I, Santiago, octubre de 1903-octubre de1904, pp. 277-287.

262. “Bases generales de reorganización de la enseñanza nacional. Discursoleído en la segunda sesión general del Congreso de Enseñanza Pública pordon Valentín Letelier”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXII,Santiago, 1903, pp. 291-301.

263. “Discurso de don Valentín Letelier pronunciado en el cementerio a nombre delConsejo de Instrucción Pública, (durante los funerales de Manuel Barros Borgoño)en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXII, Santiago, 1903, pp. 194-197.

264. Recurso de casación entablado por doña Celia Fuenzalida en el juicio seguidoentre los herederos de don Francisco Cortés de Monroy, Santiago, ImprentaCervantes, 1903. 65 + una páginas.

265. “Carta política a Ramón Liborio Carballo”, en: La Ley, Santiago, 22 de abril de1904, p. 1.

266. “Discurso de don Valentín Letelier, en la inauguración de los cursospedagógicos de repetición. Reunión solemne celebrada en el salón de honor de


338

la Universidad de Chile el 31 de agosto de 1905”, en: Anales de la Universidadde Chile, t. CXVII, Santiago, 1905, pp. 103-107.

267. Proceso evolutivo de la codificación en Chile”, en: Colección de lasinstituciones políticas y jurídicas de los pueblos modernos, tomo II, Madrid,Revista de Legislación Universal, 1905, pp. 113-125. (Segunda serie, Estadosamericanos).

268. El nuevo programa radical”, en: La Ley, Santiago, 18 de enero de 19065, p. 1.269. Onomástica chilena”, en: El Heraldo, Valparaíso, 6 de agosto de 1906, p. 1.270. Carta de rectificación”, en: El Diario Ilustrado, Santiago, 9 de agosto de 1906, p. 1.271. El contrato con el Sr. Huet”, en: El Ferrocarril, Santiago, 15 de septiembre de

1906, p. 1-2.272. Carta al señor ministro de instrucción pública”, en: El Mercurio, Santiago, 25

de septiembre de 1906, p. 6.273. Carta de Valentín Letelier al ministro de instrucción pública”, en: El

Ferrocarril, Santiago, 25 de septiembre de 1906, p. 1.274. “Carta, de noviembre de 1906, al Consejo de Instrucción Pública en la que

plantea la conveniencia de instituir una cátedra de estudios sismológicos en laUniversidad”, en: Anales de la Universidad de Chile, Boletín de InstrucciónPública, t. CXIX, Santiago, 1906, pp. 151-153.

275. “Carta de 19 de noviembre de 1906, al Consejo de Instrucción Pública sobre elsistema de exámenes en el Escuela de Derecho”, en: Anales de la Universidadde Chile, Boletín de Instrucción Pública, t. CXIX, Santiago, 1906, pp. 178-186.

276. Dos palabras, sobre el estudio de Wenceslao Díaz relativo al terremoto deMendoza de marzo de 1861”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXIX,Santiago, 1906, pp. 289- 291.

277. “Ensayo de onomatología, o estudio de los nombres propios y hereditarios,Madrid, Imprenta de Fortanet, 1906, xxxi + una + 183 + nueve páginas.

278. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año de 1906”, en:Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXX,Santiago, 1907, pp. 59-97.

279. Programa de Historia General del Derecho, Santiago, (Imprenta Cervantes),(1906). 19 + una páginas. Alamiro de Ávila Martel identificó a ValentínLetelier como autor de este programa.

280. Apuntaciones de derecho administrativo. (Clase de don Valentín Letelier),Santiago, Imprenta y Encuadernación Chile, 1907, 331 + una páginas.

281. “Carta, de 24 de diciembre de 1907, al ministro de instrucción pública, sobre lacalidad y naturaleza de la enseñanza que se da en las escuelas de Arquitecturae Ingeniería de la Universidad de Chile”, en: Anales de la Universidad deChile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXX, Santiago, 1907, pp. 186-194.

282. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año de 1907”, en:Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXII,Santiago, 1908, pp. 110-161.


339

283. “Nota, de 30 de octubre de 1908, al ministro de instrucción pública referente alos Anales de la Universidad de Chile y su financiamiento”, en: Anales de laUniversidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXII, Santiago, 1908,pp. 327-331.

284. “Discurso en el Congreso Científico Pan-americano”, en: El Mercurio,Santiago, 26 de diciembre de 1908, p. 8.

285. “El doctor Ocampo”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, año V, N° 7,Santiago, 1908, pp. 177-196.

286. El doctor Ocampo. (Modesto homenaje a su viuda, doña Constancia Pando deOcampo, benefactora de la Universidad), Santiago, Imprenta Cervantes,(1908), 47 + una páginas.

287. “Hija de la cultura”, en: Revista de Educación Nacional, t. IV, Santiago, 1908,p. 86.

288. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año 1908”, en:Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXIV,Santiago, 1909, pp. 125-181.

289. “No hay doctrina”, en: Revista de Educación Nacional, t. IV, Santiago, 1908,p. 103.

290. “Carta del rector, de 28 de mayo de 1909, al Consejo de Instrucción Públicasobre la posible creación de dos escuelas anexas a la Escuela de Derecho, unade fedantes, secretarios y procuradores y la otra de cónsules y empleados delegación”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de InstrucciónPública, t. CXXIV, Santiago, 1909, pp. 109-111.

291. “Carta del rector, de 28 de mayo de 1909, al Consejo de Instrucción Pública sobre laposible creación de dos escuelas anexas a la Escuela de Derecho, una de fedantes,secretarios y procuradores y la otra de cónsules y empleados de legación, enMemoria que el ministro de instrucción pública presenta al Congreso Nacional de1909, Santiago, Imprenta Universitaria, 1910, pp. 17-20.

292. “Carta, de 30 de junio de 1909, al Consejo de Instrucción Pública en la queagradece la cooperación brindada durante su gestión como rector”, en: Analesde la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXXIV,Santiago, 1909, p. 197.

293. Memorias universitarias, correspondientes a 1906-1907-1908, Santiago,Imprenta Cervantes, 1909. 173 + tres páginas.

294. “Carta, de 15 de enero de 1910, al ministro de instrucción pública en la que serefiere a la labor desarrollada por los profesores extranjeros en el InstitutoPedagógico”, en: Memoria que el Ministro de instrucción pública presenta alCongreso Nacional en 1909, Santiago, Imprenta Universitaria, 1910, pp. 69- 72.

295. “Nota (de 15 de enero de 1910), al ministro de instrucción pública, en la que dacuenta de la forma cómo se invierten los fondos sobre publicaciones que correna cargo de la Universidad”, en: Memoria que el ministro de instrucción pública


340

presenta al Congreso Nacional en 1909, Santiago, Imprenta Universitaria,1910, pp. 73-74.

296. “Circular, de 8 de julio de 1910, dirigida a los rectores de liceos en la quepropone el estudio detenido de algunos puntos relativos a la administración y ala educación pública, que se tratarán en la reunión de septiembre”, en: Analesde la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII,Santiago, 1910, pp. 294-295.

297. “Carta del rector, de 13 de julio de 1910, al ministro de instrucción pública enla que le informa que el Consejo de Instrucción Pública acordó eximir a losestudiantes de medicina de la obligación de estudiar farmacia”, en: Memoriaque el ministro de Instrucción Pública presenta al Congreso Nacionalcorrespondiente al año 1910, Santiago, Imprenta Universitaria, 1911, p. 31.

298. “Sobre la creación de un curso de leyes en Valparaíso. Carta de 8 de agosto de 1910dirigida al ministro de instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile.Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII, Santiago, 1910, pp. 172-173.

299. “Carta del rector, de 8 de agosto de 1910, al ministro de instrucción pública, sobre elposible establecimiento de una escuela de derecho en Valparaíso”, en: Memoria queel ministro de instrucción pública al Congreso Nacional correspondiente al año1910, Santiago, Imprenta Universitaria, 1911, pp. 21-22.

300. “Informe acerca de algunas peticiones de la asociación de educación nacionalsobre instrucción secundaria, con fecha de e8 de noviembre de 1910”, en:Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII,Santiago, 1910, pp. 257-264.

301. Derecho administrativo, basado en las lecciones de don Valentín Letelier.Juan José Fuenzalida F. y Carlos Cereceda C. Abogados y profesores, Santiago,Imprenta de R. Zorrilla, 1910. Dos + 408 + dos páginas.

302. “Carta de 28 de marzo de 1911, a Domingo Amunátegui Solar, rector de laUniversidad de Chile, en la que le pide que agradezca al Consejo deInstrucción Pública la ayuda prestada durante su rectorado”, en: Anales de laUniversidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVIII, Santiago,1911, p. 57.

303. Dictamen sobre la aplicación de las leyes de incompatibilidades en: Revista deDerecho, Jurisprudencia y Ciencias sociales, t. VIII, Santiago, marzo-diciembre de 1911, pp. 81-92.

304. “Carta de 7 de abril de 1911, al actual rector de la Universidad de Chile,Domingo Amunátegui Solar, agradeciendo el reconocimiento que se ha hechode su labor como rector en dicha Universidad”, en: Anales de la Universidadde Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVIII, Santiago, 1911, p. 64-65.

305. Filosofía de la Educación. Segunda edición aumentada y corregida, Santiago,Imprenta Cervantes, 1912, xxiv + dos + 804 páginas.

306. “La subordinación de la mujer”, en: Revista Universitaria, t. VII, Lima, julio de1912, pp. 134-138.


341

307. “La subordinación de la mujer”, en: Revista General de la Legislación, t. CXXIII,Madrid, 1913, pp. 504-509.

308. La nulidad de una compra-venta y los efectos de la rescisión de unasparticiones. Informe en derecho presentado por Valentín Letelier en las causasseguidas por doña Blanca Cruzat Castellón contra don Hermenegildo Ceppi,Santiago-Valparaíso, Soc. Impr. Lit. Barcelona, 1915, 365 + una páginas.

309. “Metodología jurídica”, en: Revista de Derecho, Jurisprudencia y CienciasSociales, t. XIV, Santiago, marzo-diciembre de 1917, pp. 7-78.

310. “¿Tiene el gobierno facultad para celebrar transacciones?”, en: Revista deDerecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. XIV, Santiago, marzo-diciembre de 1917, pp. 150-154.

311. Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales. Introducción alEstudio del derecho público por Valentín Letelier, Buenos Aires, Cabaut y Cía.editores, 1917, xiii + un + 804 páginas.

312. “Carta sobre la Génesis del derecho”, en: La Nación, Santiago, 25 de mayo de1919, p. 7.

313. “Ciencia política”, en: Revista chilena, Santiago, 1919, N° 26, pp. 369-377.

314. Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales. Estudio desociología jurídica premiado en el último certamen bienal de la Facultad deLeyes y Ciencias Políticas por Valentín Letelier, Santiago, ImprentaUniversitaria, 1919. xi + una + 727 + una páginas.

315. “Un manuscrito inédito de don Valentín Letelier”, en: Revista Chilena, t. IX,Santiago, 1919, pp. 367-377.

316. Dictámenes de don Valentín Letelier, fiscal del Tribunal de Cuentas. 1891-1918. Recopilados por disposición del Supremo Gobierno, y orden delpresidente del Tribunal de Cuentas don Joaquín Aguirre Luco, por los señoresEduardo Larrain Dueñas y Alberto Días León, Santiago, Impr. Lit. y Enc. “LaIlustración”, 1923. 718 páginas.

317. Filosofía de la educación, por Valentín Letelier, nueva edición aumentada ycorregida, Buenos Aires, Cabaut y Cía. editores, 1927. xxii + 780 páginas.

318. El Instituto pedagógico. Misceláneas de estudios pedagógicos, Santiago,Publicaciones del Instituto Cultural Germano Chileno, 1940. 76 páginas.

319. “Programa de Historia General del Derecho, en Ávila Martel, Alamiro de: LosProgramas de Historia del derecho en Chile”, en: Boletín de Seminario deDerecho Público, N° 45 48, Santiago, 1949, pp. 513-523.

320. “La antigua aduana de Santiago y Valparaíso”, en: Revista Chilena de Historiay Geografía, N° 121, Santiago, enero-junio de 1953, pp. 12-25.

321. “Cartas inéditas de Valentín Letelier a Claudio Matte. Las publica Guillermo FeliúCruz (fechadas entre el 36 de julio de 1884 al 18 de enero de 1910)”, en: Anales dela Universidad de Chile, t. CXV, N° 107-108, Santiago, 1957, pp. 63-74.


342

322. “Epistolario. Cartas de Valentín Letelier a algunos miembros de su familia. (Cincocartas fechadas entre el 13 de enero de 1884 y 3 de junio de 1896)”, en: Anales de laUniversidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 145-151.

323. “Epistolario: Cartas dirigidas por Valentín Letelier a don Claudio Matte (fechadasentre el 26 de octubre de 1883 y el 29 de octubre de 1887)”, en: Anales de laUniversidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 161-178.

324. “El Estado y la educación nacional. Discurso pronunciado por ValentínLetelier en la sesión solemne celebrada por la Universidad el 16 de septiembrede 1888”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago,1957, pp. 125-129.

325. “La influencia de don Diego Barros Arana en la instrucción pública”, en:Atenea, t. CXXIX, Concepción, 1957, pp. 28-35.

326. “El Instituto Pedagógico ante sus detractores”, en: Anales de la Universidad deChile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 408-419.

327. “Los pobres. A don Agustín González, vicepresidente de la Asamblea Radial deSantiago”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago,1957, pp. 137-144.

328. “Teoría de la instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile, t.CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 65-97.

329. “Teoría de la enseñanza universitaria”, en: Anales de la Universidad de Chile,t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 99-124.

330. Teoría de la instrucción pública. Teoría de la enseñanza universitaria.Prólogo de Roberto Munizaga Aguirre, Santiago, Ediciones de los Anales de laUniversidad de Chile, 1957. 209 + tres páginas (Serie marrón).

331. “Cartas inéditas de Valentín Letelier a Claudio Matte. Las publica GuillermoFeliú Cruz”, en: Homenaje a don Claudio Matte. (1858-1956), Santiago,Sociedad de instrucción Primaria, 1958, pp. 79-90. (Dieciséis cartas fechadasentre 1882 y 1887).

332. “Los profesores alemanes”, en: Instituto Pedagógico, 1889-1964, Santiago,Universidad de Chile, 1964, pp. 141-146.

333. Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales. Estudio desociología jurídica premiado en el último certamen bienal de la Facultad deLeyes y Ciencias Políticas por Valentín Letelier, Santiago, Editorial Jurídicade Chile, 1967. xi + una + 513 + tres páginas.

334. “Los pobres”, en: Godoy Urzúa, Hernán: Estructura social de Chile. Estudiode selección de textos y bibliografía, Santiago, Editorial Universitaria, 1971,pp. 272-282.


REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO:TRABAJOS PUBLICADOS EN LA LIBERTAD ELECTORAL

† VALENTÍN LETELIER MADARIAGAProfesor de Derecho Administrativo

A mis amigosEnrique MacIver y

Federico Puga BorneCAPÍTULO I

Proyecto de reforma de los estudios jurídicos i políticos

Sumario.– Plan de estudios jurídicos y políticos propuesto por el Ministerio.– Susventajas.– Sus defectos.– Principios orgánicos de todo plan de estudios.– Ideal de unplan de estudios sociales.– Por qué no hay planes de estudios en las universidadesalemanas.

adie ignora que con fecha 25 de abril del presente año [1889], el Ministeriode Instrucción Pública, dirijido entonces por don Julio Bañados Espinosa,propuso al Consejo del ramo la reforma del plan de estudios que se sigue en

la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile.Con este motivo, se ha discutido con mayor o menor detenimiento en los

últimos meses, cuáles deben ser las materias que el plan de estudios de la Facultaddebe comprender, cuál el orden en que se las debe enseñar.

La pluma majistral del señor Hostos trató ya esta cuestión con aquellaelevación de miras que le es característica; y en el Club del Progreso, en la RevistaEconómica y en muchos diarios de Santiago y de las provincias se ha discurrido asímismo sobre la reforma propuesta.

No conocemos artículo alguno entre los publicados que en el fondo defienda elproyecto del Ministerio, por mas que algunos hayan tratado de ocultar el ataque bajoformas aterciopeladas; y creemos que en el seno de la Facultad será eliminado de lasdiscusiones, aun por los más ardientes partidarios de la reforma.

Naturalmente, este rechazo in limine no supone de parte de algunos profesoresque todo en el proyecto les parezca malo ni implica, por lo que a ellos toca, lacondenación de la idea jeneral de la reforma.

Los que, de años atrás, bregamos por la enseñanza de la Ciencia política, de laCiencia jurídica y de la Ciencia social, aplaudimos sin reserva la valentía con que elproyecto propone la fundación de las respectivas cátedras.

N


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Por primera vez, el Gobierno de la República ha mostrado no tener miedo a lavulgarización de estos conocimientos; y en cuanto a nosotros toca, junto con celebraresta tendencia nueva, declaramos que nos proponemos aprovecharla para ver demejorar la enseñanza de nuestra Facultad.

Igualmente laudable es la idea matriz de este proyecto, o sea la de completar laenseñanza propiamente jurídica con la enseñanza propiamente política, porque segúnlo demostraremos, nuestra Facultad tiene más doble misión: de formar abogados yrepúblicos.

Disponiendo en orden lógico algunos de los buenos materiales que en confusohacinamiento presenta el proyecto del Ministerio, creemos nosotros que se puedefundar aquella doble enseñanza sin crear un número extraordinario de cátedras y sinsubvertir muy revolucionariamente el plan vigente de estudios.

Fuera de estas dos ventajas y otras de menor importancia, que están en la con-cepción general más bien que en la construcción orgánica del proyecto, el carece detodas aquellas cualidades que pueden avalorar un plan de estudios1.

Falto de unidad sistemática, construcción de imaginación no refrenada por laciencia, el proyecto aludido es un plan sin plan, que se desenvuelve sin lógica alguna yque parece ideado para desprestigiar la reforma antes que para acreditarla.

Los que de antiguo hemos sostenido la necesidad de la reforma no tenemosmotivo sino para deplorar una tentativa tan desgraciada que ha alejado por largotiempo la reorganización del plan de estudios jurídicos y políticos, desacreditando porcompleto la idea de todo cambio radical.

Formar un plan de estudios (todo el que tiene alguna noción del desarrollo delos conocimientos humanos lo sabe) no es echar en una urna los nombres de veinte oveinticinco disciplinas y distribuirlas en seguida, sacándolas a la suerte, en cinco oseis años de enseñanza.

Jerarquizados y entrelazados como están entre sí todos los conocimientos, esevidente que la formación de todo plan de estudios requiere la adquisición previa dealgunas nociones generales de la filosofía de las ciencias; y que procediendo sin ellas,nos exponemos a atropellar, junto con la lógica, los principios más elementales de laciencia de la educación.

Un plan de estudios, en efecto, no es un arreglo caprichoso de materias de en-señanza, ni son las ciencias especies minerales que indiferentemente puedan ocupareste o aquel lugar.

1 Como la costumbre muy general de proceder en política a impulso de móviles menguados puede suponerlos ennosotros para explicar nuestra oposición al proyecto del señor Bañados Espinosa, debemos declarar que no locombatimos por motivo alguno de resentimiento personal con este caballero y que al contrario le debemosdistinciones y deferencias que no merecemos. Pero ninguna consideración de amistad podría inducirnos a apoyarproyectos de interés general que conceptuamos malos, así como no seríamos capaces de impugnar por enemistadalguno que en conciencia juzgáramos bueno. Si impugnamos el proyecto del señor Bañados Espinosa, es, enprimer lugar, porque lo juzgamos malo sin atender a si es obra de amigo o de adversario y enseguida porque suautor, supuesta su situación política, puede un día u otro volver al Ministerio, y empeñarse entonces, si no seforma una opinión contraria, en establecer el plan que propuso en abril; lo cual sería realmente desastroso para laseriedad de la enseñanza jurídica.


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Toda ciencia es, como cada miembro de un cuerpo orgánico, parte integrantede un sistema general, que tiene en él una colocación propia; y pretender formar unplan de estudios alterando este orden natural es como pretender formar un cuerpohumano colocando los brazos en el lugar de las piernas y las piernas en el lugar de losbrazos.

De aquí proviene que para formar un plan de estudios es absolutamente indis-pensable atender a la interdependencia y al desarrollo jerárquico de los conocimientoshumanos. Entre tanto, ¿cuál es la idea que domina en el plan propuesto? ¿Por qué enél se da a cada ciencia tal colocación y no tal otra? Lo que es nosotros, no hemospodido descubrir el principio orgánico del proyecto.

Que en el plan del Ministerio se hayan incluido algunas de las asignaturas re-clamadas por los espíritus más avanzados de este país, no es, en manera alguna, razónque para ellos mismos baste a tornarlo aceptable si está compuesto sin orden, lógica niconcierto. Es una obra de esta naturaleza se debe atender conjuntamente a la eleccióny a la distribución de los materiales.

Si mañana nos encontráramos en una toldería araucana, acaso se nos ocurrierahacer ver la conveniencia de emplear, en las casas, materiales de construcción mássólidos que la paja.

Pero nadie puede imaginarse que nosotros deberíamos aplaudir a un extrañoarquitecto que, dócil a nuestro consejo, construyera las murallas de madera y techo deladrillos y fierro, porque si empleaba en la construcción los materiales recomendadospor nosotros, en cambio los distribuía en la forma más propia a prepararse un fracaso.

De la misma manera somos nosotros de opinión que se incluya el álgebra y lageometría en el plan de estudios de las escuelas primarias; y no obstante, tendríamosque rechazar de plano un proyecto en que la enseñanza de las matemáticas empezarapor la geometría, siguiera con el álgebra y terminara con la aritmética.

Un plan de estudios, en suma, no es sino la aplicación a la enseñanza de unaclasificación científica; y el proyecto del Ministerio, sobre que recarga de asignaturasa la Facultad formando varias de una sola con diferentes nombres, subvierte el desa-rrollo natural de los conocimientos, coloca la enseñanza de ciencias derivadas antesque la de las fundamentales y no toma para nada en cuenta ni la resistencia de losmateriales ni la simetría de la obra ni el orden arquitectónico de la construcción2.

2 Sería de todo punto inoficioso hacer un análisis detallado del proyecto del Ministerio, porque, teniendo a lavista las objeciones con que lo impugnamos, cualquiera puede notar los efectos objetados.

Pero, a guisa de espécimen, notaremos, verbi gracia, que en el primer año hay dos asignaturas indepen-dientes, a saber: la de Origen histórico del derecho español y del derecho romano y la de Derecho canónico yespañol antiguo que sobre ser simples capítulos de la Historia general del Derecho, colocada en el segundoaño, deberían reducirse a una sola disciplina, porque no se puede estudiar el origen histórico del derecho españolsin estudiar el derecho español antiguo, y el derecho canónico, y el derecho romano.

En el mismo primer año aparece el Derecho Constitucional disfrazado bajo el nombre de Idea general delas Instituciones y de los Poderes Públicos, y después reaparece en el cuarto con su nombre propio.

En el segundo año hay una asignatura de Historia General del Derecho, en la cual no sabemos qué nocio-nes se enseñarán ya que la Historia del Derecho Penal, la del Derecho Civil, la del Derecho Internacional, lade cada rama del Derecho, se enseña junto con el derecho mismo.


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Naturalmente no ignoramos nosotros que, por encontrarse en estado embriona-rio, las ciencias políticas y jurídicas no forman todavía un sistema perfectamenteorgánico aplicable a la enseñanza.

El ideal de un plan de estudios político jurídicos, sería uno compuesto a seme-janza de todo plan de estudios matemáticos, en el cual cada ciencia, a partir de laaritmética, tiene un lugar que le corresponde en propiedad exclusiva y todas se desa-rrollan en la enseñanza con una lógica inflexible.

Pero, las ciencias superiores del derecho y de la política, por ser más relativas ycomplejas, no dejan ver con claridad sus relaciones de interdependencia y jerarquía, ypor encontrarse en un período de vivísima gestación, no se las puede fijar tampoco ellugar que en un sistema de enseñanza ha de corresponderles en definitiva.

De aquí proviene que en las universidades alemanas no hay planes de estudiocomo los hay en los gimnasios y en las escuelas. Reconociéndose francamente elestado anorgánico de las ciencias superiores, se deja absoluta libertad a profesores yalumnos para enseñarles y estudiarlas en el orden que respectivamente les da la gana.Esto es lógico y se comprende, porque es la simple expresión de un hecho.

Pero no comprendemos que para enmendar un plan que tiene poca lógica, seproponga otro que no tiene ninguna, ni que se trate de regularizar la enseñanzaprescindiendo de toda regla al organizarla.

Un plan de estudios no se puede construir sino sobre la base de algunos principiosorgánicos, y por consiguiente es preferible adoptar algunos, siquiera sean poco consistentes,a no tener ninguno, que no hay ejemplo de edificios construidos en el aire.

En el presente caso, si no es dable todavía disponer las ciencias superiores enun orden matemático, ciertamente se las puede distribuir, respetando la lógica, enforma que las fundamentales precedan a las derivadas, que aquellas cuyo estudiosupone el conocimiento de otras, se enseñan después de éstas y que no se fuerce lainteligencia de los educandos obligándolos a estudiar las disciplinas más complejasantes de conocer las mas simples.

En el proyecto propuesto por el Ministerio no son malos los materiales, pero ellosestán, en general, hacinados confusamente y no constituyen un plan propiamente tal.

Si un arquitecto fuese encargado de construir un edificio en seis cuerpos, nopodría dar por cumplida su tarea acumulando, en seis montones, mármoles, jaspes yotros ricos materiales: le faltaría todavía ejecutar la construcción misma.

Pues, es lo que falta hacer para convertir el proyecto del Ministerio en verdade-ro plan de estudios.

La misma observación hacemos respecto de la asignatura de Principios fundamentales del Derecho Com-

parado, en la cual no hay nada que enseñar si funcionan cátedras especiales de Derecho civil comparado, deDerecho comercial comparado, de Derecho penal comparado, de Derecho constitucional, administrativo,minero comparado, etc., etc. A ciencia cierta, podemos decir que en todo el mundo no hay universidad algunadonde se haya dado tal ensanche al estudio del Derecho Comparado.

Nada diremos, por no alargarnos, de aquellas extrañas ensambladuras de la Sociología con la Idea generalde las instituciones y de los Poderes Públicos, de la Historia general del Derecho con los Principios funda-mentales del Derecho comparado y otras análogas, en las cuales los catedráticos vanamente buscarían launidad orgánica indispensable a toda asignatura.


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CAPÍTULO II

Enseñanza jurídica y enseñanza política

Por qué eliminamos la sociología.– Finalidad social de la enseñanza de nuestrafacultad.– Separación de la enseñanza jurídica y la enseñanza política en lasuniversidades europeas.– Unión necesaria de ambas en la de Chile.– Influencia de laenseñanza de nuestra facultad en la vida pública.– Concepto científico del derecho yla política.– Reforma de los estudios jurídicos en toda Europa.

Eliminado el plan de estudios propuesto por el Ministerio, estamos obligadoslos partidarios de la reforma a bregar porque ella no fracase junto con el proyecto queha intentado promoverla; y, al efecto, debemos demostrar que es dable realizarla encondiciones perfectamente racionales sin subvertir muy a fondo la organizaciónactual.

Para entrar en este nuevo orden de reflexiones, prescindiremos en gran parte dealgunas antiguas y arraigadas ideas de nuestro espíritu, porque no estando ellastodavía bastante generalizadas, no podemos pretender que se las tome como base yfundamento de la enseñanza jurídica y porque insistiendo en ellas nos expondríamos adificultar aun más la realización de aquellas reformas que por ahora juzgamos hacede-ras y aceptables.

Desistiremos por eso, en este, momento de reclamar la fundación de la cátedrade sociología, cuya enseñanza fundamental propusimos en marzo de 1887 desde lascolumnas de La Libertad Electoral.

El temor ciego, indeliberado e instintivo que generalmente se tiene a la ense-ñanza de esta ciencia, semejante al que, hace algunos años, sentían unos sabios árabesvenidos a París contra el estudio de la astronomía, es por ahora tan invencible quenuestra insistencia sería del todo frustránea y aun contraproducente.

Aun entre las personas que conocen esta ciencia y juzgan necesaria su ense-ñanza, muchas no son osadas a apoyar la fundación de la cátedra para no chocar conla corriente general. Y en cuanto a los demás, es lógico que no acepten lo que noconocen ni apoyen lo que ignoran. Como lo observa don Adolfo Posada,3 profesor dela Universidad de Oviedo, un plan de estudios no es simple arreglo ideal sino que “esuna cuestión supeditada a mil otras y que no puede ser resuelta sino atendiendo alcriterio general dominante en toda la enseñanza”.

No obstante este desistimiento que nos es impuesto por la imposibilidad devencer la general repugnancia a la ciencia indicada, debemos sentar la necesidad defundar en la Facultad asignaturas nuevas que ensanchen el campo de los estudiosjurídicos y políticos.

3 Posada. La Enseñanza del Derecho.


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Cuáles sean las asignaturas que se deban fundar es lo que nos toca ahora de-terminar teóricamente antes de tratar de fijarlo prácticamente.

Al efecto, recordemos haber dejado sentado más arriba que, para formar unplan de estudios, se deben ejecutar dos operaciones fundamentales: elegir las materiasde la enseñanza y distribuirlas; y es claro que la distribución está en todo caso subor-dinada a la elección.

Habiendo determinado anteriormente el principio orgánico de todo plan racio-nal de estudios, base de la distribución de las materias de enseñanza, debemos ahoradeterminar su finalidad social, base de la elección de las mismas. Según sea, enefecto, el objeto con que se funda una enseñanza, así serán las materias que elladeberá comprender.

Como organizadores de la instrucción jurídica, debemos entonces tener pre-sente que en Chile la Facultad de leyes forma, junto con los abogados, los hombrespúblicos que gobiernan el Estado; y por consiguiente, en ella se debe dar conjunta-mente la enseñanza del derecho y la enseñanza de la política.

No ignoramos nosotros que en las grandes universidades europeas, salvo las deAustria y algunas otras, estas dos enseñanzas están separadas y aun se dan en faculta-des diferentes. En Francia y en Alemania, por ejemplo, la instrucción que se adquiereen las facultades de derecho es casi puramente profesional.

Pero nosotros no podemos imitar en este punto a ninguna de estas naciones,porque en nuestra organización universitaria unos y otros estudios corresponden a unasola Facultad, y porque las necesidades sociales no son iguales en Europa y América,y porque siendo diferentes, debemos atender a las de Chile y no a las de Alemania oFrancia.

A virtud de su mayor desarrollo social, en Francia y en Alemania no existe, otiende a desaparecer, esta confusión que existe en Chile del abogado y el repúblico; ypor lo mismo, son diferentes las personas que se dedican a los estudios jurídicos y lasque se dedican a los estudios políticos.

En Chile, a la inversa, no podemos desentendernos de un fenómeno caracterís-tico, cual es, que en este país la abogacía es puerta de la vida pública, que el gobiernoestá en manos de los abogados y que por consiguiente son unas mismas las personasllamadas a estudiar la política y el derecho.

Si esto es un bien o un mal, no tenemos para qué decirlo en este momento.Bástenos saber que es un hecho, un hecho que no está de nuestra mano suprimir, paratomarlo en cuenta y para formar el plan de estudios de suerte que los alumnos adquie-ran la doble instrucción jurídica y política que han de necesitar en el ejercicio de laabogacía y en la práctica de la vida pública.

La Facultad que en la Universidad de Francia corresponde a la nuestra de leyesy ciencias políticas, no tiene un nombre que la obligue a dar la doble enseñanza quepreconizamos; denomínase simplemente Facultad de Derecho. Sin embargo, elGobierno de la República, reconociendo que muchos licenciados en leyes no se dedi-can ni a la magistratura ni al foro sino a las carreras político-administrativas, acaba de


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proponer que se funden en la Facultad asignaturas destinadas a preparar estadistas,funcionarios y administradores públicos.

La razón fundamental de esta política es, según lo observa un profesor de laUniversidad de Viena, que si la enseñanza secundaria está destinada a dar al espíritude la juventud los elementos de una instrucción científica, solo la enseñanza superiorpuede educarlos para la vida pública, a la cual todos los educandos han de incorporar-se.

Pero, de todas las enseñanzas universitarias, la única que educa directamentepara la vida pública, la única directamente aprovechada por el Estado, por el Estadoque las paga todas, es la enseñanza político-jurídica, que forma, junto con los aboga-dos, los estadistas y los repúblicos.

De aquí proviene que las reformas del sistema docente de nuestra Facultad tie-nen una trascendencia que no tienen las demás, interesan más vivamente a la sociedady se deben operar teniendo más claramente a la vista el bien y los fines del Estado.

De aquí proviene igualmente que, al fundar la enseñanza de nuestra Facultad,no podemos desentendernos de que ella está destinada a satisfacer junto con el interésprivado de los que aspiran a recibir una instrucción profesional, el interés público queexige de ellos una cierta instrucción política.

Pero aun podemos aducir, para demostrar la necesidad de esta doble enseñanza,una consideración de más peso, y es que si referimos una y otra a su verdadero objeto,descubrimos que ambas tienen uno mismo, cual es la sociedad.

Es errada tendencia metafísica la de abstraer el derecho y la política de la so-ciedad para estudiar una y otra materia como si fueran entidades reales que tuviesenexistencia independiente e importancia propia.

En el concepto positivo de las cosas, el derecho y la política son fenómenos so-ciales; y ciencias sociales son así las ciencias jurídicas como las ciencias políticas. Deaquí proviene que una y otra enseñanza se completan recíprocamente, en forma que elestadista no sabe todo lo que debe saber si ignora el derecho privado, y el jurisconsultono puede comprender bien el derecho si ignora la ciencia política, sin contar con queuno y otro tienen una instrucción trunca y deficiente si no conocen las varias ramasdel derecho público. La simultaneidad de ambas enseñanzas se requiere, entonces,como condición indispensable solo para formar repúblicos doctos sino también paracompletar la instrucción de los abogados.

El desarrollo, por otra parte, que las ciencias sociales han adquirido en los úl-timos años, es causa de que no solamente en Chile sino aun en aquellas nacionescuyas universidades gozan de mayor fama se tienda, al presente, a renovar los estudiosjurídicos a intento de fundar la enseñanza del derecho en el conocimiento de las leyessociales.

En España, en Italia, en Francia y aun en Alemania, cuyas universidades sirvende modelo a todas las del resto de Europa, repúblicos y educacionistas están empeña-dos en rejuvenecer la enseñanza jurídica infundiendo en los planes de estudio la saviay la vida de nuevas ciencias.


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Ahora bien, para quien estudia las causas sociales de los sucesos, es evidenteque un empeño tan general, tan uniforme, tan espontáneo no puede ser fruto desimples concepciones ideales, sino que debe serlo de las necesidades de una mayorcultura que exijan, al abogado y al jurisconsulto, una preparación más científica, unespíritu más inspirado en el concepto positivo del derecho.

De todas las facultades humanas, en efecto, (para no hablar de la de teología) laque se ha mantenido más apegada a las antiguas enseñanzas, la que más se ha sustraí-do al influjo rejuvenecedor de la ciencia es, en todas las universidades, la Facultad dejurisprudencia.

“Si las universidades alemanas, dice un autor, si las universidades alemanasson santuarios de ciencia y focos de luz, ciertamente no deben estos honrosos títulos asus facultades de derecho”; las cuales en medio del exuberante desarrollo científico denuestros días, mantienen impertérritamente punto menos que intactos los planes deestudio adoptados ha dos o tres siglos.

En cuanto a Francia, no ha presidido el departamento de instrucción pública unsolo ministro de nota, a contar desde el restablecimiento del sistema republicano, queno hay intentado mejorar la enseñanza jurídica completándola; y si estas tentativashan fracasado, no es porque se niegue la conveniencia de los nuevos estudios, sinoporque la iniciativa particular disputa esta empresa al Estado y porque en el seno de laadministración se discute si, para fundarlos, se debe crear una facultad especial, o sifundándolos en la de derecho, se debe o no instituir un doctorado particular en cien-cias políticas y administrativas.

Para organizar nuestra enseñanza jurídica debemos, en suma, prescindir delejemplo que nos ofrecen las facultades del antiguo mundo, no solo porque ellas pros-criben de sus cátedras las ciencias políticas, cosa que nosotros no podemos hacer, sinotambién porque sus estudios de derecho son deficientes y no están a la altura delespíritu científico de nuestra época. El solo hecho de que la Economía Política no sehaya empezado a enseñar en la Facultad de derecho de Paria sino hacia el año de 1864nos está diciendo a voces cuán inconsulto seria hacer nuestro camino a la siga deciertas universidades europeas.

Sin tradiciones que nos liguen al pasado, podemos organizar el plan de estu-dios no atendiendo más que a las necesidades lógicas que para enseñar bien unasciencias requieren el estudio de otras, y a las necesidades sociales que se han desatisfacer con la enseñanza de nuestra facultad.


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CAPÍTULO III

La asignatura de ciencia política

Sumario.– Objeto de la asignatura de Ciencia Política.– Confusión de esta cienciacon la teoría del Derecho Constitucional.– Estado embrionario de la Ciencia Políti-ca.– Enseñanza de esta ciencia en las universidades europeas.– Estado embrionariode todas las ciencias superiores.– Fomento de la ciencia.– El temor a lo desconocido.

Al proponer la fundación de algunas nuevas asignaturas, debemos empezarconjurando a nuestros educacionistas a que reciban nuestras indicaciones con unespíritu más liberal, mejor inspirado y más asequible a las nuevas ideas.

El movimiento general que se opera al presente en las Facultades, Jurídicas detodo el mundo debe convencerles de que la nuestra no se puede mantener en su actualestado sin mostrarse impotente para cumplir los fines sociales de su institución.

Las reformas que en ella se hagan, por otra parte, supuesta su trascendencia so-cial, servirán para aquilatar el liberalismo de aquellos que las propongan y de aquellosque las impugnen.

En el presente caso aun él podrá ser mejor aquilatado porque nuestras indica-ciones no van enderezadas a subvertir lo existente, si no a mejorarlo, y por lo tanto, sies dable impugnarlas con razones sustanciales que estamos dispuestos a oír y discutir,no se las podrá rechazar con razones de oportunidad y prudencia.

Sábese, en efecto, que dentro de nuestra Facultad se hacen en un mismo cursolos estudios jurídicos y los estudios políticos, y que junto con las cátedras de derechoprivado, que forman al abogado, funcionan las cátedras de Economía Política, deDerecho Constitucional, Administrativo e Internacional que forman al repúblico.

Esto es lo que en principio hemos sostenido nosotros que debe existir y esto eslo que existe. Por consiguiente, al proponer la fundación de algunas nuevas asignatu-ras, no tratamos de introducir en nuestro régimen docente una novedad de resultadosdesconocidos, sino sencillamente de completar con ellas la doble enseñanza jurídico-política que al presente se da en la Facultad.

En conformidad con estos principios, proponemos nosotros, además de las in-dicaciones que hemos suscrito en el informe de la comisión nombrada por la Facultad,la fundación de dos nuevas asignaturas, la de Ciencia Política y la de Ciencia delDerecho y de las Instituciones.

Desde luego, se comprende, la asignatura de Ciencia Política tendría un doble ymanifiesto objeto, a saber, dar existencia real a la Facultad que lleva su nombre yformar el criterio positivo de los futuros repúblicos.

Si no es por irrisión, una Facultad no puede legítimamente llevar el nombre deFacultad de Leyes y Ciencias Políticas ni otorgar la licenciatura en Leyes y Ciencias


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políticas, mientras en sus cátedras no se enseñe la disciplina fundamental de la Cien-cia Política misma.

Por otra parte, sin su conocimiento, un repúblico podrá saber muchas cosas,podrá aun (la historia lo demuestra) acertar en política obrando empíricamente; perocarecerá de una preparación sistemática para el gobierno, ignorará hasta dónde llegael imperio de la voluntad, desde dónde empieza el imperio de las leyes sociales y seexpondrá a vivir haciendo a costa de los pueblos ensayos desgraciados y tentativasfrustráneas. La clave del arte del Gobierno, en efecto, no puede tenerla sino el queestudia en la ciencia las leyes sociales de la política.

Más, contra la fundación de esta nueva cátedra se suelen aducir argumentosque debemos exponer para demostrar en seguida su inconsistencia.

Para muchas personas, por ejemplo, aun para muchas personas doctas, son unasola y misma cosa la Ciencia Política y la teoría del Derecho Constitucional; y porconsiguiente, la actual asignatura de Derecho Constitucional torna innecesaria la queproponemos de Ciencia Política. Pero esta misma confusión, fruto de la simple igno-rancia, es uno de los motivos que nos inducen a reclamar la fundación de la nuevacátedra. En la vida pública es frecuente toparse con personas que se creen muy versa-das en Ciencia Política cuando no lo son sino en las teorías constitucionales, pormanera que a causa de aquella confusión, se mantienen en un estado de instruccióntrunca y deficiente. La fundación de la nueva cátedra completaría la preparaciónpolítica de nuestros repúblicos y abriría nuevos horizontes de estudio al espíritu de lajuventud.

Otras personas más doctas combaten nuestra indicación, no porque confundanlas dos disciplinas, sino porque la Ciencia Política (dicen) es una ciencia embrionaria,ciencia que unos autores entienden de una manera, otros de otra; ciencia, en fin quetodavía no ha sido reducida a forma didáctica.

A la verdad, no podríamos negar nosotros que la Ciencia Política es una cien-cia embrionaria como que todas las ciencias sociales se encuentran en el períodoinicial de su desarrollo.

Pero esto no quiere decir que no se hayan reunido ya un número más o menosgrande de verdades positivas; o que no se las pueda enseñar por falta de tratadosdidácticos.

Contra los hechos no hay argumento valedero; y sin mencionar las universida-des alemanas, donde no es fijo ni limitado el número de los cursos, donde por lomismo se enseña de omne re scibile, donde la política propiamente tal es de antiguoprofesada, nadie ignora que esta disciplina es una de las disciplinas fundamentales enlas Facultades Jurídicas de Viena, de Budapest y de otras partes.

Sobre todo, después de los conocidísimos estudios de Stuart Mill, Spencer yLittré, y de los magistrales tratados de Freeman, Holtzendorff, Bluntschli, etc., etc.,ninguna persona docta en esta materia puede afirmar que la Ciencia Política no existefundándose simplemente en que los autores disienten todavía en sus conclusiones ydiscuten aun las más evidentes y demostrables.


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De una manera absoluta se puede decir que hasta el día no hay una sola ramade la biología cuyas conclusiones no sean asunto de discusión entre los biólogos.¿Iríamos por eso a suprimir en la Facultad de Medicina la asignatura de Fisiología ola modernísima de Histología? Evidentemente no, porque su estudio, aun cuando seael de una ciencia embrionaria, presta al espíritu servicios de real valía.

Una cosa semejante pasa en las ciencias sociales. ¿Cuál de las teorías de la Fi-losofía del Derecho es universalmente aceptada? Absolutamente ninguna.

¿Cuál principio económico podríamos decir que es aceptado por todos los eco-nomistas? Absolutamente ninguno.

¿Cuáles doctrinas y cuáles prácticas del Derecho Internacional se pueden citarque no tenga ardientes impugnadores? Lo repetimos: absolutamente ninguna.

¿I sería motivo para suprimir las asignaturas de Filosofía del Derecho, de De-recho Internacional y de Economía Política el que estas ciencias se encuentren enformación, el que todo esté sujeto a discusión en ellas?

¿Sería ello motivo para no fundarlas si con mayor valentía, si con un conceptomás elevado del carácter propio de cada universidad no las hubieran instituido losprimeros organizadores de nuestra enseñanza universitaria?

Al discutir la formación de un plan de estudios, no debemos olvidar que el ca-rácter más elevado de las universidades no es tanto el de enseñar cuanto el de desa-rrollar la ciencia.

En el concepto germánico, la universidad es una corporación de sabios que seunen para tributar culto a la ciencia y que la enseñan prescindiendo en absoluto delinterés profesional que al estudiarla tengan en vista los alumnos.

De aquí proviene que en Alemania tanto como en Inglaterra hay una diferenciaesencial, diferencia que nosotros no conocemos, entre la enseñanza universitaria,destinada a desarrollar la ciencia, y la enseñanza profesional, destinada a formarabogados, médicos, ingenieros, etc.

Sin duda alguna, en Chile no estamos preparados todavía a practicar esta ele-vada especialización de la enseñanza, pues carecemos de una clase social que sededique al estudio sin mira alguna de lucro, por puro amor a la verdad.

Pero el que por ahora no podamos dar a la enseñanza universitaria su caráctermás elevado, no es razón para que no tendamos a dárselo en lo futuro, fundando enella una asignatura que por referirse a una ciencia incipiente, estimularía el espírituinvestigador y la producción de trabajos originales.

El hecho de que la Ciencia Política sea una ciencia embrionaria no es, en suma,a nuestro juicio motivo para eliminarla de la enseñanza universitaria; esto, al contra-rio, para inducir el ánimo de nuestros educacionistas a incluirla en el plan de estudiosde la Facultad.

En realidad, la causa verdadera de la hostilidad a la enseñanza de esta cienciano es la que se dice sino la que se calla; es ese sentimiento instintivo e inconfesable dedesconfianza que todos, en mayor o menor grado, abrigamos contra lo desconocido.


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Quien conoce esta ciencia, quien ha estudiado sus tratados fundamentales des-de la Política de Aristóteles adelante, quien ha visto funcionar sus cátedras en nacio-nes muchos más hostiles que la nuestra a la invasión de ideas nuevas, no puededejarse guiar en sus juicios por ciegos y vanos temores, ni negar la existencia de estarama de los conocimientos, ni poner en duda la utilidad de su enseñanza.

Y cuando naciones tan rebeldes a todo cambio intelectual y a todo cambio polí-tico, cual es el Austria, no temen las doctrinas de esta ciencia ¿sería una República,sería la República de Chile la que sin conocerlas las mantuviera perpetuamenteproscritas de su enseñanza universitaria?

CAPÍTULO IV

Asignatura de Ciencia del Derecho y de las Instituciones

Sumario.– Asignatura de Ciencia Jurídica. El comunismo ante la ciencia Jurídica.–Sistema orgánico del derecho.– Diferencia entre la Historia y la Ciencia del dere-cho.– Aclaración de la historia por la ciencia.– Objeto de la enseñanza de la CienciaJurídica.

La segunda asignatura cuya fundación proponemos es la de Ciencia delDerecho y de las Instituciones; y porque en todo el campo de la sociología, de lajurisprudencia y de la política no existen todavía demarcaciones perfectamentetrazadas, queremos nosotros exponer con claridad cuáles serían las materias de estanueva disciplina.

Ciencia del Derecho llamamos nosotros a esa ciencia que tiene por objeto ave-riguar el origen social y el desarrollo orgánico de las instituciones y de los principiosjurídicos.

Esta ciencia es la que nos demuestra que las leyes no son obra arbitraria de loslegisladores, sino que son expresión exacta de relaciones sociales que se desarrollan yexisten independientemente de la voluntad o de la declaración legislativa.

Esta ciencia es también la que nos demuestra que el derecho de cada pueblo esun sistema orgánico compuesto a la manera de todo organismo, de partes recíproca-mente coordinadas; y es ella por tanto, la que puede darnos la razón técnica de lainaplicabilidad de algunos principios políticos.

Hay, por ejemplo, en las grandes sociedades europeas una escuela política quepide a gran voz, como cosa fácilmente hacedera, la institución del régimen de lacomunidad de bienes, y si no se recurre a la ciencia cuya fundación pedimos, nadiepodrá explicar científicamente ni la inaplicabilidad ni el carácter reaccionario delrégimen indicado.


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Entre tanto, la Ciencia Jurídica demuestra que la comunidad es un régimenpropio de las sociedades primitivas que no resiste al influjo disolvente del comercio,de la libertad y de la cultura, y que por consiguiente, su restablecimiento envuelve unapositiva reacción.

La misma ciencia hace ver de una manera palmaria que al régimen de la co-munidad corresponde en el organismo del Estado, una organización doméstica dife-rente de la que existe en las sociedades cultas, y una diferente constitución política, yun derecho hereditario diferente, y diferente derecho de las obligaciones, y diferentederecho penal.

El simple restablecimiento del régimen de comunidad implicaría, por consi-guiente, el renunciar a toda la cultura jurídica y el subvertir radicalmente el derechoentero, y todas las instituciones, y la sociedad misma. He ahí como la Ciencia Jurídicacondena el comunismo, no con vanas declamaciones, sino con la simple exposición delas consecuencias que se desarrollarían con precisión matemática.

Estas relaciones de causalidad o coexistencia existen entre todas las ramas delderecho y entre todas las partes de cada rama; y su estudio es indispensable parademostrar la unidad orgánica de las disciplinas jurídicas.

¿Quién podría imaginarse, verbigracia, que haya alguna relación necesaria en-tre el régimen penal y el régimen de la propiedad?

Entre tanto, estudiemos una sola de estas relaciones, aquella que más luz puededar a las investigaciones científicas de los criminalistas; y al punto descubriremos laconexión entre aquel derecho y aquella institución.

Sábese que en las sociedades atrasadas la responsabilidad penal no es nuncaexclusivamente individual, porque grava no solo al culpable sino también a toda sufamilia; y si se quiere tener la explicación positiva de un sistema que tanto repugna alsentimiento de justicia, solo podremos descubrirla estudiando el régimen de propiedaden las mismas sociedades.

En efecto, en todas las sociedades atrasadas, absolutamente en todas rige unsistema general, el de las indemnizaciones, que se ejerce alternativamente con el de lavenganza; y si tenemos presente que en las mismas sociedades la propiedad es común,nos explicaremos con toda claridad por qué la responsabilidad es colectiva: es colecti-va porque el delincuente no puede pagar la indemnización sino con bienes comunes.

El sistema de la indemnización penal, dice Summer Maine, ha sido vivamentereprobado por los autores ingleses que acostumbrados a un sistema más culto, no hanpodido justificar uno que parecía asegurar la impunidad del rico. Pero si suponemosun estado social de lucha permanente entre familia y familia y de comunidad domésti-ca de bienes, es evidente que la multa impuesta a todo un grupo por el delito de unasola persona, no favorece la impunidad de ninguno, ya que todos son iguales enfortuna, e interesa a todos en el recto comportamiento de cada uno. El sistema, pues,no es malo sino cuando se le deja subsistente hasta después de disuelta la comunidad


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de bienes; pero en los tiempos primitivos, es no solo el más conveniente sino el únicológico y explicable4.

Mas, como en estas materias no son las ideas bien definidas las que más abun-dan, no ha faltado quien haya tratado de convencernos de que la asignatura de laHistoria del Derecho llenaría los fines de la asignatura de la Ciencia del Derecho, puessi una y otra tienen un mismo objeto, a saber, averiguar las causas sociales del desa-rrollo jurídico, ambas no son en suma mas que una sola disciplina y una sola cátedrabasta a la enseñanza de ambas.

Pero esto es confundir lastimosamente lo concreto y lo abstracto, lo particular ylo general, el estudio de los hechos y el estudio de las leyes.

La Historia del Derecho, a semejanza de toda historia, tiene necesariamenteque circunscribirse a pueblos determinados, por ejemplo, a Grecia, Roma, España yChile; y no puede, por tanto, llega a conclusiones generales. Los cambios jurídicos deGrecia, de Roma, de España, de Chile, los explica por los cambios sociales que res-pectivamente se han realizado en aquellos pueblos. Pero no puede, sin exponerse alamentables errores, afirmar que dichos cambios obedezcan a una ley general que rijaen todas las sociedades. Esta afirmación es de la competencia exclusiva de la Ciencia.

Algunos ejemplos aclararán más las líneas de delimitación entre ambas disci-plinas.

Se sabe, verbigracia, que en el derecho arcaico de Roma fueron muy usadas laadopción, la donación y una venta simulada que los jurisconsultos llamaron mas tardetestamento per aes et libram; y la Historia del Derecho nos enseña que estos medioseran los que se empleaban para legar bienes a personas extrañas a la familia, cuandono existía todavía la institución testamentaria. La Historia del Derecho llega hastaaquí y no puede ir más allá sin invadir territorio ajeno. Por consiguiente, estudiando laHistoria, no podemos saber si estos medios de transferir los bienes por causa demuerte, fueron peculiares de Roma o si son comunes de todas las sociedades.

Entre tanto, la ciencia del Derecho recoge estos hechos que la Historia le sumi-nistra, los une a otros análogos que la etnografía ha descubierto en las sociedadesatrasadas de nuestros días; y entonces concluye que en todas partes donde la propiedadtiende a individualizarse propende a nacer la institución testamentaria, y que antes deque el testamento nazca se usan la adopción, la donación entre vivos y la venta simu-lada como medios de transferir a los extraños bienes que en el régimen de comunidadsiguen vinculados a la familia.

Ahora, otro caso.Al empezar su disertación sobre el derecho criminal de la ley sálica (dice Da-

reste) Pardessus observa que la legislación de las tribus germánicas presenta, en lo quetoca a la pesquisa de los delitos, un carácter que la distingue de las legislaciones decasi todos los pueblos antiguos y modernos, cual es, la falta de represión pública y elreconocimiento expreso del derecho de venganza5.

4 Summer Maine. Les Institutions Primitives chap. VI, p. 211 a 212.5 Dareste Etudes d’Histoire du Droit XVII, p. 388.


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Tal es la observación que se ocurre hacer a cualquiera que estudia la Historiadel Derecho. Entre tanto, si en la Ciencia del Derecho hay una verdad perfectamentedemostrada y demostrable es que la venganza aparece originariamente como el primermedio de represión penal, por manera que la falta de represión pública no se puedeconsiderar como una peculiaridad del derecho germánico sino como la fase primitivadel derecho penal de todas las sociedades.

En error semejante incurre algún otro autor de nota (si no estamos trascordadosMontesquieu) al afirmar que el sistema penal del wergeld o composición pecuniariapor delitos y crímenes, fue una peculiaridad del derecho de los bárbaros invasores. Lasobservaciones recogidas en las sociedades antiguas y en las mas atrasadas de nuestrosdías permiten al contrario concluir, y así concluye la Ciencia Jurídica, que el sistemade las indemnizaciones penales es la segunda etapa del derecho penal, etapa querecorren todas las sociedades al llegar a cierto grado de desenvolvimiento.

No se puede, en suma, confundir ambas disciplinas porque a pesar de las ínti-mas conexiones que las ligan, serán siempre estudios diferentes el estudio de loshechos y el estudio de las leyes que los rigen.

Entendida y delimitada así la Ciencia Jurídica, creemos nosotros indispensableque sin perjuicio de la Filosofía del Derecho, sin perjuicio de las explicaciones exegé-ticas de las leyes positivas, se complete el plan de estudios con una asignatura queabrace la enseñanza científica del derecho de familia, del derecho de propiedad, delderecho hereditario, del derecho penal, del derecho procesal y del derecho de lasobligaciones y el origen social de las instituciones públicas, el poder político, el poderlegislativo, el poder judicial, la organización financiera del Estado, etc.

Una cátedra semejante podría reemplazar con ventaja a las seis o siete de Dere-cho Comparado propuestas por el Ministerio de Instrucción Pública; y con ella volve-ríamos a tener, reanudando una tradición de nuestra Universidad, la suprema ense-ñanza de la Ciencia de la Legislación.

Colocada, además, en los últimos años del curso, afianzaría en base científicatodas las lecciones anteriores, pondría de manifiesto la contextura orgánica de todo elderecho, y brindaría a los educandos todos los beneficios de la enseñanza concéntrica,haciéndolos dar una mirada retrospectiva y panorámica sobre todo el campo de losestudios jurídicos.


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CAPÍTULO V

Reformas complementarias

Sumario.– Complejidad de las reformas que la Facultad de Leyes requiere.– Aumentoen un año del curso de estudios.– Ejemplos de otras universidades.– Orden en que sedeben enseñar las asignaturas de derecho.– Enseñanza concéntrica del derechocivil.– Constitución del profesorado de Concepción en facultad independiente.–Fundación de una cátedra de Oríjenes del Derecho en la Facultad de Concepción.–Reemplazo de la asignatura de Derecho Natural por la de Filosofía del Derecho opor la de Enciclopedia Jurídica.

Pero el mejoramiento de nuestra enseñanza jurídica no es obra que pueda reali-zarse, como el proyecto del Ministerio parece sugerirlo, con la simple creación detantas o cuantas asignaturas nuevas.

Podría aun suceder que, al contrario, la fundación simultánea de muchas asig-naturas conspirase, por la imposibilidad de encontrar personas medianamente prepa-radas, a la decadencia más bien que al mejoramiento de la Facultad.

Con una noción más exacta de los verdaderos vicios que malean la enseñanzajurídica, el Ministerio habría propuesto, junto con el plan de estudios, algunas medi-das relativas al régimen docente o al régimen administrativo que la pudieran levantara mayor altura. De ordinario, en materias sociales, no se mejora creando, sino refor-mando.

Deseosos de que se comprenda toda la complejidad de la reforma, nosotros nosproponemos estudiarla ahora por este nuevo aspecto y someter algunas indicaciones aljuicio del público y a la deliberación de nuestros colegas de la Facultad y del ConsejoSuperior de Instrucción Pública.

Empezaremos aceptando como indispensable la única medida de este géneropropuesta en el proyecto del Ministerio, cual es el aumento en un año del curso deestudios jurídicos.

Demostrada como dejamos la necesidad de fundar nuevas asignaturas, obramosdentro de la lógica proponiendo el aumento de un año, porque supuestas nuestrascostumbres, no podemos pensar en el aumento de las horas de clase.

El aumento de una año, por otra parte, iguala en duración la carrera de la abo-gacía a las otras dos carreras universitarias, la de medicina y la de ingeniería; y quitaasí a la primera un estímulo particular, el del menor tiempo de estudio, que si fueraposible conciliarlo con la extensión de la enseñanza, se debiera reservar para otrasprofesiones, no para aquella que ha llegado al estado pletórico.

El ejemplo de lo que se hace en las naciones europeas debe convencernos deque en el término vigente de cinco años no es posible adquirir una muy sólida prepa-ración jurídica.


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En España, verbigracia, según las ordenanzas de 1866 y 1867, que en estaparte suponemos vigentes, los estudios de derecho duran siete años; y si es verdad queen Francia ellos duran solo cuatro años y no más de tres en Alemania; es tambiénporque en una y otra nación la enseñanza es puramente jurídica y no lleva consigo enlas Facultades de jurisprudencia este aditamento (que para nosotros es parte principal)de las ciencias políticas y administrativas.

Este solo hecho, la duplicación de los estudios, es motivo que basta, parécenos,a autorizar el aumento de los años de enseñanza porque en nuestra Facultad se enseñatodo lo que se enseña en las Facultades de derecho de Francia y Alemania y ademásalgunas ciencias que allá se enseñan en Facultades diferentes.

Pero hay además otro hecho que desvirtúa por completo el ejemplo aducido,cual es que el estudiante demora allá más tiempo que aquí en prepararse al ejerciciode la profesión aun cuando los estudios universitarios duren aquí más tiempo que allá.

La razón de esta paradoja es que en Chile la práctica forense es parte de losestudios universitarios, y no lo es en Francia ni en Alemania.

En Francia, la práctica forense dura a lo menos tres años, las cuales agregadosa los cuatro del curso universitario componen un septenio; y en Alemania, dondenotables profesores vienen reclamando el aumento en dos semestres de la estadíauniversitaria, la práctica dura de tres a cinco años, los cuales sumados con el trieniode los estudios jurídicos componen un curso que dura de seis a ocho años. y esto parala sola instrucción jurídica.

Prescindiendo de estos ejemplos, el aumento de un año es del todo indispensa-ble para organizar con seriedad la práctica; punto que más adelante trataremos con eldetenimiento debido.

La segunda indicación que por hoy nos proponemos hacer es relativa al mejo-ramiento de la enseñanza.

Es principio ya establecido en la ciencia de la educación que el orden en quelos conocimientos se han desarrollado históricamente es el orden más lógico paraenseñarlos y estudiarlos.

Por otra parte, se sabe que de todas las ramas del derecho la que primero se de-sarrolla es la del derecho penal que el derecho procesal y el derecho civil son origina-riamente simples derivaciones del otro.

Se sabe también que en el derecho civil el derecho general nace antes que losderechos especiales de comercio, de minería, etc., simples derivaciones del primero.

Conocidas estas premisas, es evidente que en el plan de estudios el derecho pe-nal se debe colocar antes que el derecho civil, como en la Facultad de leyes de París; yel derecho general antes que los derechos comercial, minero, rural e industrial.

Una observación semejante debemos hacer respecto de las varias ramas del de-recho público. Por su propia naturaleza, el Derecho Constitucional es un derechofundamental y en el plan de estudios debe preceder al Derecho Administrativo, que esun derecho derivado. Correlativamente, el Derecho Administrativo, que es derecho


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general, debe preceder al estudio de la Organización Financiera, que es un derechoespecial.

La ventaja más importante que se reportaría haciendo estas alteraciones, insig-nificantes para los que quieren organizar un plan de estudios sin tener principiossistemáticos, es que en este orden los estudios posteriores se fundarían en los anterio-res y servirían los unos para renovar las nociones generales ya adquiridas en los otros.

En conformidad con estas mismas ideas, propondríamos también que se aplica-ra en la disciplina del Código Civil la regla fundamental de la enseñanza concéntrica,cual es que en cada año sé de a conocer toda la asignatura especializando más y máslas nociones después del primero.

En la facultad jurídica de París, rige parcialmente esta regla si hemos de ate-nernos a la Instrucción para las Escuelas de Derecho dictada el 19 de marzo de 1807.según el artículo 43 de dicha Instrucción, el primer año, después de hacer un bosquejohistórico de las variaciones del derecho francés, el profesor debe explicar de unamanera puramente elemental la totalidad del Código Civil en forma que el estudianteentienda bien el testo y conozca perfectamente los principios generales, el orden y laconexión de las materias.

Una regla semejante es la que nosotros proponemos que se siga en la enseñanzadel Código Civil en conformidad a un principio didáctico que hace de la repeticiónuna condición casi indispensable del aprendizaje.

Ya que por ahora no podemos tener en nuestra Facultad, como hay en las Fa-cultades jurídicas de Alemania, diez o más cursos especiales de otras tantas partes delderecho civil, desearíamos que nuestros distinguidos catedráticos adoptaran la prácticade dar en cada año nociones generales sobre todo el código y enseguida nociones másprofundas sobre cualquiera de los títulos que lo componen.

La simple adopción de este método mejoraría considerablemente la enseñanzadel derecho civil, porque él nos brindaría a la vez los beneficios peculiares de laenseñanza concéntrica, propia de la sección secundaria, y los beneficios peculiares dela enseñanza especial, propia de las grandes universidades.

Otra medida que proponemos para mejorar la enseñanza jurídica, es la deconstituir con los profesores de derecho de Concepción, una Facultad independiente ycon existencia propia.

Por muchas medidas que el Consejo de Instrucción dicte, por mucha vigilanciaque ejerza, la enseñanza jurídica del Liceo de Concepción habrá de resentirse necesa-riamente mientras los profesores, formando parte de la misma Facultad de Santiago,tengan que trasladarse a esta capital cada vez que ocurre hacer una elección.

Supuesta la diversidad de intereses, los profesores de Santiago, no tienen porqué elegir a los de Concepción, ni los de Concepción a los de Santiago.

Lo natural es que cada cuerpo de profesores, allá el de allá, aquí el de aquí,preceda por la vía adoptada de la cooptación a reintegrarse a sí mismo cada vez queocurra alguna vacante.


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La instrucción de cada uno en el reintegro del personal del otro no trae benefi-cio alguno; y por el contrario, con la frecuente suspensión de las clases en el curso deConcepción, se daña a la indispensable continuidad de la enseñanza y se habitúa a lajuventud educanda, sin culpa de los profesores, a la inobservancia de sus deberes, a lainexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones.

Constituida, por otra parte, la nueva Facultad, sería posible componer los pla-nes de estudio de una y otra en atención a necesidades especiales, porque fuera deciertas asignaturas fundamentales, no habría por qué establecer unas mismas allá yaquí.

En vez de suprimirse el curso jurídico de Concepción como lo proponen algu-nos a causa de la dificultad que él opone al ensanche de la enseñanza de la Facultad,se le dejaría subsistente pero reducido a los estudios puramente profesionales, y secrearían en Santiago las nuevas asignaturas destinadas a dar una instrucción propia-mente política.

De esta manera, el plan de estudios de cada Facultad tomaría en cuenta espe-cialísima las necesidades más bien generales que locales que la Facultad de Santiagodebería satisfacer, y las necesidades más bien locales que generales que deberíasatisfacer la Facultad de Concepción.

Un régimen semejante es el que impera en Francia, porque allí los cursos dederecho de los departamentos constituyen sendas Facultades independientes de la deParís; y en ésta hay asignaturas, como la de Economía Política y Derecho Administra-tivo, que no hay en todas las demás.

Especializando así la enseñanza, cada Facultad se desenvolvería independien-temente sin que a la una afectaran responsabilidades de la otra, ni ésta sirviera deestorbo a la reforma de los estudios de aquélla.

Situada la Facultad de Concepción a las puertas de la legendaria Araucanía,creemos, por ejemplo, que ella podría estimular los estudios del derecho araucanofundando en sus aulas una cátedra de Orígenes del Derecho inspirada en el elevadoespíritu científico del inmortal Sumner Maine.

Si en el corazón de cualquiera Estado europeo existiese una nación tan atrasadacomo los araucanos, todos los grandes juristas se sentirían vivamente estimulados, poresta sola circunstancia, a estudiar desde los orígenes la génesis de la familia, de lapropiedad, del derecho hereditario, del derecho penal, del derecho civil etc., etc.

Sin estar en tan ventajosa situación ni en tanto atraso, los eslavos del sud-estede Europa son en nuestros días objeto de investigaciones tales que la Ciencia delDerecho les debe una buena parte de sus más sorprendentes conclusiones.

Entre tanto, nosotros no hemos hecho nada para fomentar estos estudios, nadapara recoger en las bárbaras tribus de la Araucanía algunos datos con que pagarnuestro tributo a la ciencia del antiguo mundo, nada por anotar sus costumbres jurídi-cas antes de que desaparezcan o se modifiquen más intensamente al influjo devastadorde la cultura.


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Las observaciones que los cronistas del coloniaje hicieron son muy imperfectas,a menudo contradictorias, y como juzgaban indiferentes algunos fenómenos que laciencia contemporánea estima trascendentalísimos, no los estudiaron a fondo nidejaron sobre ellos más que indicaciones truncas e incidentales.

Ahora bien, una cátedra de Orígenes del Derecho fundada en la Facultad deConcepción en lugar de cualquiera de las asignaturas políticas de la de Santiago,podría despertar la afición a estos estudios, abrir nuevos horizontes al espíritu de lajuventud, y ofrecer a la larga a la ciencia europea el preciadísimo contingente de lasinvestigaciones originales hechas en un campo casi virgen e inexplotado.

Todas las obras que hasta ahora ha publicado la Biblioteca de Historia del De-recho y de las Instituciones que va formando Thorin, conocido editor de París, hansido compuestas por Sumner Maine y Lyall, autores que, desempeñando elevadasfunciones administrativas en la India, tuvieron ocasión de estudiar la atrasada culturajurídica de los hindúes y descubrieron en ella las formas primitivas del derecho y delas instituciones de las sociedades más civilizadas.

Por el hecho de encontrarse los araucanos en un grado más bajo de cultura, lasobservaciones que de sus costumbres se hicieran serían más interesantes para laCiencia Jurídica; y a todas luces, el espíritu de investigación sería a la larga notable-mente estimulado fundando en Concepción la cátedra de Orígenes del Derecho.

Terminaremos proponiendo que en conformidad a lo que pasa en la Facultad ya las más claras conveniencias de la enseñanza, se reemplace en el plan de estudios laasignatura de Derecho Natural por la de Filosofía del Derecho o por la EnciclopediaJurídica, a voluntad de profesores y alumnos.

El objeto evidente de esta disciplina no es propiamente que los alumnos conoz-can alguno de los múltiples sistemas, todos impugnables e impugnados, que llevan elnombre de Derecho Natural, sino que en ella adquieran una idea general del derechocomo sistema orgánico compuesto de partes conexas.

Ahora bien, la Filosofía del Derecho o la Enciclopedia Jurídica pueden prestarcon ventaja este servicio, porque ambas disciplinas, cada una a su modo, inteligente-mente enseñadas, abren las puertas de los estudios jurídicos al espíritu de la juventudy la preparan a explorar en detalle el vasto panorama cuyo conjunto le presentan en elprimer momento a la vista.

Por eso no se extrañará el saber que en las universidades italianas es más co-mún empezar los estudios del derecho por la Enciclopedia Jurídica que por la FilosofíaJurídica; y que en las universidades alemanas se consideran como bases igualmentesólidas de los estudios la una y la otra disciplina.

La manera como en la Universidad de Buenos Aires se enseña la Introducciónal estudio del Derecho, nombre que se da también a la Enciclopedia Jurídica, nos sirvede luz para comprender cómo cualquiera de las tres asignaturas puede ser suficienteiniciación para empezar los estudios de la Facultad.


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Según el programa de aquella disciplina, se empieza la enseñanza por algunasdivisiones generales del derecho; y a continuación se dan nociones igualmente gene-rales sobre cada una de las asignaturas jurídicas que forman el plan de estudios. Estaes toda la disciplina y esto es todo lo que se necesita.

A esto se agrega que con la modificación propuesta, se da mayor variedad, en-sanche y riqueza a la enseñanza de la Facultad, porque de los varios catedráticos avoluntad puede el uno enseñar la Enciclopedia Jurídica y el otro la Filosofía delDerecho; y el que opte por la Filosofía del Derecho, puede enseñar, según sus doctri-nas, o la Filosofía positiva del Derecho o la Filosofía metafísica conocida con elnombre de Derecho Natural.

CAPÍTULO VI

La práctica forense

Sumario.– Deficiencia de la instrucción práctica.– La práctica forense en Francia.–Id. En Alemania.– Cómo se debiera organizar en Chile.– Ejercicios de estilo yelocuencia.– Los seminarios jurídicos en Alemania.– Los ejercicios jurídicos en lamisma nación.– Los temas.– La academia de práctica forense.

Las indicaciones que dejamos propuestas, están derechamente enderezadas almejoramiento de la instrucción teórica de la Facultad.

Ninguna de ellas mira al mejoramiento de la instrucción práctica, la que, sinembargo, es de ambas la más deficiente.

Sin chocar con la más resaltante realidad, no se puede negar que al presente loslicenciados de nuestra Facultad salen de ella menos preparados que antes para elejercicio de la abogacía; y que el defecto de la preparación es ocasionado, no pordecadencia de los estudios teóricos, sino por la casi total supresión de la prácticaforense.

Fuera de los ejercicios que a iniciativa de los catedráticos se hacen en las clasesde derecho Procesal, los bachilleres en Leyes no adquieren práctica alguna porque yano les obliga la asistencia a los bufetes de abogado, ni se les permite la asistencia a losjuzgados.

Aquellos mismos ejercicios, por mucho empeño que gasten los profesores, se-rán siempre imperfectos, como que el simple remedo jamás iguala a la realidad. Lasprácticas de las oficinas, el estilo forense, el conocimiento personal de los agentesjudiciales, la expedición profesional, las prácticas procesales, no se adquieren sinomediante un comercio directo con los abogados y los tribunales; y en un día de asis-tencia al foro se aprende mas que en un mes de ejercicios académicos.

No conocemos nosotros la forma en que la práctica forense está organizada fue-ra de Chile, Francia y Alemania; pero no comparando más que estas solas tres nacio-


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nes, la comparación no es tan desfavorable, que no comprendemos cómo se puedeatribuir la menor importancia a los ejercicios que con más empeño que fortuna dirigennuestros catedráticos.

En Francia, la práctica forense se hace en los mismos tribunales, después que elestudiante ha terminado el curso universitario, después aun de recibir el título deabogado.

Según la ordenanza del 20 de noviembre de 1822, el estudiante de derechopresta en las cortes judiciales el juramento de buen desempeño de la profesión tanpronto como recibe el diploma de licenciado. Pero con prestar juramento no quedahabilitado para ejercer la abogacía, pues antes debe someterse a un noviciado (llamadostage por los franceses) que dura tres años a lo menos.

Durante este trienio, el abogado no puede defender ni por escrito ni de palabra,ni puede hacer más que estudiar las prácticas del foro y frecuentar con regularidad lasaudiencias judiciales, so pena de que se le niegue el certificado de asistencia, necesariopara ser admitido al ejercicio de la profesión. El colegio de abogados además, encar-gado de vigilar y dirigir la conducta de los stajiarios, puede prolongar prudencial-mente el tiempo de noviciado.

Más seriamente organizada aun está la práctica forense en Alemania. De losveintiséis Estados que componen el Imperio, entendemos que no hay uno solo dondeno se aplique el mismo o mayor tiempo a los ejercicios prácticos que a los estudiosteóricos del derecho, porque se comprende que en la abogacía no tiene menos impor-tancia el arte que la ciencia.

La preparación profesional, en efecto, está allí netamente dividida en dos esta-dios, un estadio universitario de tres años y un estadio forense que nunca dura menosde otros tres.

Durante el trienio universitario, se estudian el Derecho Romano, el DerechoFeudal, la Historia del Derecho, el Derecho francés, el Derecho vigente, etc.; y conesto termina la carrera universitaria del aspirante al título de abogado, porque lasuniversidades alemanas, a semejanza de las universidades inglesas, no confieren títuloalguno profesional. El único título que ellas confieren es el de doctor, el cual no se hamenester para incorporarse en la práctica. El título profesional es siempre conferidopor el Estado.

Terminada la carrera universitaria, el aspirante tiene que someterse a una seriede ejercicios prácticos que el Estado le impone como garantía de preparación profe-sional antes de otorgarle el título de abogado.

Al efecto, el practicante o como allí se le llama el refrendario, tiene que traba-jar sucesivamente, a lo menos durante seis meses, en un tribunal cantonal, en untribunal regional, en un tribunal superior, en una fiscalía y en el bufete de un abogado.

Durante este tiempo, presencia todos los actos judiciales en que toma parte eljefe de la oficina donde está practicando, esto es, el presidente del tribunal, el fiscal oel abogado; asiste a las audiencias o comparendos, interviene en las deliberaciones,prepara relaciones, dictámenes y proyectos de sentencias, hace de receptor, es encar-


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gado de las defensas de oficio, etc., etc.; y lleva uno como libro diario donde vadejando constancia de todos estos ejercicios.

El tiempo de práctica dura tres años a lo menos en Prusia, en Baviera, enBrunswick, en Mecklemburgo, en Oldemburgo: tres y medio en Alsacia-Lorena;cuatro en Sajonia y Schaumburgo-Lippe, y puede durar hasta cinco en el ducado deBaden. Tal es la práctica forense en Alemania.

Entretanto, en Chile, la práctica forense propiamente tal, ha sido por completosuprimida; y no hacemos más que reconocer un hecho manifiesto diciendo que alpresente solo aquellos bachilleres que se valen de sus relaciones de amistad o defamilia, logran adscribirse al bufete de algún abogado y adquirir alguna preparaciónpráctica.

Urje que semejante estado de cosas concluya.A nuestro juicio, la práctica forense debería organizarse imponiendo a los ba-

chilleres la asistencia obligatoria al bufete de un abogado o de un procurador, y a lassalas de un juzgado y de un tribunal colejiado. Se les debería imponer asimismo laobligación de dejar constancia en un libro de todos sus ejercicios forenses, porque laantigua práctica del informe expedido por el abogado no fue nunca suficiente garantíade asiduidad. Finalmente, sería causa bastante de exclusión la negligencia, la asisten-cia irregular o la mala conducta.

Es evidente, sin embargo, que la práctica forense no rendiría todos los frutosque de ella se pueden esperar si durante el curso de los estudios teóricos no se adies-traran para ella las aptitudes de los educandos.

Una profesión, cual es la abogacía, que cuenta como auxiliar indispensable elarte de hablar y escribir, requiere una preparación práctica mucho más larga que laque se puede adquirir en un año; y supone, por consiguiente, el empleo de métodosdidácticos que den importancia no escasa a los ejercicios literarios.

Entre tanto, no sabemos que al presente haya dos profesores que, imponiendoel desarrollo de temas, sigan la práctica de habituar a los alumnos al manejo expeditoy correcto, oral y escrito del idioma.

Como si la elocuencia y el arte literario no tuvieran cosa que ver con la aboga-cía, madre, junto con la política, de una y otra, los alumnos salen de la universidad sinexpedición para redactar un escrito ni aptitud para hilvanar cuatro palabras.

En las naciones que en este punto pueden servirnos de modelo, esta parte de lapreparación jurídica ocupa muchas de las mejores horas de los estudiantes.

En las Facultades jurídicas de España, por ejemplo, funcionan en el último añodel curso una academia teórico-práctica de jurisprudencia y una cátedra de Estilo yElocuencia con aplicación al foro; y en las de Francia, funcionan al lado de losprofesores de planta unos adjuntos encargados especialmente de repasar y ampliar laenseñanza dada por los primeros y de ejercitar a los alumnos, mediante conferencias,en el arte de discurrir por escrito y de palabra.


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Prácticas semejantes existen en todas las universidades alemanas; prácticas quese han adoptado de algunos años a esta parte como medio indispensable para comple-tar la enseñanza puramente teórica y expositiva de las aulas.

Sábese, en efecto, que la costumbre más general entre los profesores alemanesde derecho, es hablar sin interrupciones ni interlocuciones durante toda la hora declase, sin interrogar nunca a los alumnos ni ocuparse en averiguar si son o no enten-didos. Como cada curso es remunerado por los alumnos que lo siguen, el profesorsiente en conciencia que les debe todo su tiempo y cree que la mejor manera de pagár-selos es ocupar toda la hora con sus explicaciones.

Los alumnos, por su parte, nunca piden que se les aclare lo que les parececonfuso o que se les explique lo que les parece contradictorio.

Semejantes costumbres desvirtuarían en gran parte la enseñanza jurídica de lasuniversidades alemanas si en cada Facultad de Derecho no funcionaran dos institucio-nes que completan y amplían la instrucción profesional y científica.

La primera de las instituciones a que aludimos es el seminario jurídico. El se-minario jurídico es dirigido en Berlín por tres profesores de la Facultad que se renue-van semestralmente y tiene por objeto estimular a un número selecto de alumnos aprofundizar el estudio del derecho y a componer trabajos originales.

En el seminario el profesor hace lo que no hace en la clase, interroga a losalumnos, les propone temas, les obliga a disertar y discutir, y les estimula a preguntar,a pedir explicaciones, a formarse opiniones propias y a emitirlas con seguridad yconciencia.

Además del seminario, que aun cuando destinado a perfeccionar la instruccióncientífica, adelanta también la preparación profesional; de algunos años a esta parte sehan establecido en algunas universidades unos ejercicios a que pueden concurrir todoslos estudiantes de derecho y que adiestran sus aptitudes prácticas.

De estos ejercicios, dice Blondel, los más notables son los dirigidos porGoldschmidt en Berlín, por Windscheid en Leipzig y por Yhering en Gotinga. Losprofesores dictan a los alumnos o les distribuyen impresos algunos temas más o menoscomplejos. De ordinario un breve resumen escrito sirve de base a las discusiones, y enseguida ellas se traban amistosamente. El profesor, en estos ejercicios habla sinapuntaciones, sin plan premeditado, complica artificiosamente las hipótesis, proponecuestiones capciosas y multiplica los paréntesis y las digresiones para oscurecerlas6.Los alumnos, por su parte, se adiestran en el uso de la palabra y en el manejo de ladialéctica discutiendo, objetando, buscando el costado débil a la cuestión, desenmara-ñando los enredos y los sofismas y haciendo brillar la verdad y el derecho.

Para obtener resultados análogos, nosotros propondríamos juntamente a nues-tros colegas del profesorado que adopten de motu proprio la práctica de imponertemas a los alumnos, y al honorable Consejo de Instrucción Pública que restablezca la

6 Blondel De l’Enseignement du Droit dans les Universités allemandes, p. 37.


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academia de práctica forense dándole existencia legal y poniéndola bajo la direcciónde los catedráticos de Derecho Procesal.

La práctica de los temas estaría destinada, como el seminario de las Facultadesalemanes, a estimular el espíritu científico de investigación y a ejercitar a los alumnosen el arte literaria.

A su vez, la academia tendría por objeto dirigir los ejercicios que los educandoshagan en los tribunales, adiestrarlos en el arte de la elocuencia y desarrollar en ellosaquellas aptitudes prácticas sin las cuales el alumno más inteligente, más estudioso ymás aprovechado puede fracasar por completo.

Tal sería la organización que nosotros daríamos a la práctica forense.

CAPÍTULO VII

La práctica administrativa

Sumario.– Inexistencia de la práctica administrativa.– Preocupaciones contra lapreparación administrativa.– Esfuerzos hechos en Francia para organizarla.– Lapreparación administrativa y el principio de igual opción a todos los cargospúblicos.– Leyes prusianas que requieren la instrucción administrativa.–Conocimientos requeridos en los Estado alemanes para poder optar a los cargospúblicos.– Práctica administrativa de los aspirantes.– Empleos para cuya opción seexigen en Chile exámenes previos de capacidad.– Cómo se podría generalizar esteréjimen y organizar la práctica administrativa.

En los párrafos que inmediatamente preceden hemos propuesto algunas de lasmedidas que podrían adoptarse para organizar con seriedad la práctica forense;medidas que en gran parte implican el simple restablecimiento del régimen queimperó en tiempos anteriores.

Mas, por muy seriamente que se organice, la práctica forense no bastará nuncaa dar a los bachilleres aquella preparación administrativa de que habrán menester enel curso de la vida pública. La carrera política requiere una práctica administrativa asícomo la carrera jurídica requiere una práctica forense.

Es, por lo tanto, indispensable que en conformidad a la doble base jurídica ypolítica de los estudios, se establezcan conjuntamente la práctica forense y la prácticaadministrativa.

Al presente, la práctica administrativa, indispensable para formar oficinistas,no existe absolutamente en Chile. La máxima de que echando a perder se aprendeestá plenamente vigente, más que en ninguna otra parte, en los servicios de la admi-nistración pública, porque fuera de los empleos del telégrafo, de la judicatura, de losministerios y de otros menos importantes, hoy por hoy se exigen en ella menos requi-


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sitos de admisión que los exigidos por cualquier particular para proveer en la industriao en el comercio un puesto de labor y responsabilidad.

Pero lo peor de esta situación no es el mal mismo sino la resignada satisfac-ción, la estoica indiferencia con que se le contempla, porque no se puede pensar enextirparlo mientras no se reconozca su existencia.

Parécenos generalmente una anomalía que una persona cure sin tener prepara-ción médica o que solicite un puesto telegráfico sin haber estudiado telegrafía. Perocomo si los servicios administrativos fuesen por naturaleza menos técnicos, no nosextrañamos de ver que se encomienden a personas que no han adquirido preparaciónalguna para desempeñarlos.

Aun más: cuando don Pedro Montt y el infrascrito, en el curso del año pasado,propusieron al Consejo de Instrucción pública un curso de ciencias políticas y admi-nistrativas a fin de preparar la reforma de tales prácticas, una buena parte de la prensase mostró escandalizada del proyecto porque a su juicio exigiéndose pruebas decompetencia a los aspirantes a los cargos públicos, se fomentaría la empleomanía.Indicio evidente de la aceptación con que cuenta el sistema vigente de los nombra-mientos incondicionales y de la falta general de nociones científicas sobre los regíme-nes de provisión de los empleos.

No es así como piensan las naciones que nos llevan la delantera en el caminodel progreso. En Francia una buena parte de los servicios públicos se provee entreaquellos aspirantes que han rendido pruebas severas de preparación teórica y práctica;y desde los principios del presente siglo, dice Ducrocq, no obstante la diversidad deregímenes y tendencias políticas, ha sido propósito común de numerosos ministros, deFourcroy, de Roger-Collard, de Vatimesnil, de Salvandy, de Duruy, de Bourbeau, deLockroy, etc., etc., organizar completamente la enseñanza político-administrativa7.

En efecto, ya en 1809 encontramos una primera tentativa para fundar esta en-señanza, porque un decreto de Napoleón I mandó anexar el Consejo de Estado unacomo Escuela Superior de Administración. El número de asistentes se fijó en 300, loscuales se debían reclutar entre los licenciados en leyes, y después de un noviciado dedos años en el Consejo de Estado o de cuatro en la administración provincial, queda-rían en situación de ser llamados a los puestos de los Ministerios.

El decreto aludido, empero, quedó sin efecto a causa de los sucesos que embar-garon la atención del Gobierno imperial en los últimos años de la dominación napo-leónica; y por este motivo, Cuvier y otros repúblicos de nota siguieron bregando por lafundación de los estudios administrativos.

Los diferentes gobiernos que desde 1789 se han sucedido en Francia, decía en1848 Monsieur Vaulabelle, Ministro de Instrucción Pública, han sentido todos más omenos vivamente la necesidad de exigir garantías de saber, como condición de presti-gio y acierto para la administración pública.

7 Duckroa. Réforme de la licence en Droit.


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Impulsado por esta exigente necesidad, el Gobierno republicano fundó en mar-zo de 1848 una Escuela Especial de Administración, la cual organizada a la manerade la Escuela Politécnica debía hacer en la enseñanza de las ciencias políticas ysociales el mismo papel que esta otra hacía en la enseñanza de las ciencias inorgáni-cas.

La razón principal porque no se dejó a cargo de la Facultad de derecho el dar lapreparación administrativa fue que en ella la enseñanza estaba inspirada todavía porel espíritu monárquico, espíritu que no convenía a los servidores de la República; ypor lo mismo, cuando año y medio más tarde se reformó el plan de estudios de dichafacultad, se juzgó innecesaria la Escuela, y se decretó legislativamente su supresión.

La necesidad, sin embargo, quedó en parte subsistente porque la enseñanzaadministrativa de la Facultad de leyes era muy incompleta; y de aquí proviene que enlos últimos años la iniciativa particular haya fundado una Escuela libre de CienciasPolíticas y que el Gobierno republicano redoble al presente sus esfuerzos para impo-ner, en todos los servicios del Estado como condición de admisibilidad, una previapreparación teórica y práctica.

Hay dos ventajas evidentes, ha dicho un estadista francés, en que la administra-ción vaya a ocupar un lugar entre los cuerpos sabios del Estado porque la fuerza moralde la República crecerá conforme aumente la capacidad de sus agentes.

Se ha visto claramente en Francia que si al presente los gobernantes son ase-diados de solicitudes de empleos, es cabalmente porque en general no se exige prepa-ración especial para desempeñarlos, y cada solicitante puede optar, como en la reali-dad sucede, a todas las vacantes que ocurren porque no hay ley ni prácticaadministrativa que le estorbe pretender una menos que otra. Nadie ha pensado alláque la emplomanía se fomenta cuando se prescriben condiciones especiales para poderoptar a los empleos.

Los que en Chile se oponen a la enseñanza político-administrativa no han re-flexionado sin duda lo bastante sobre las nuevas necesidades que el principio funda-mental del derecho administrativo contemporáneo, cual es el de la igual opción atodos los cargos públicos, ha creado en todas las sociedades cultas.

Pero el estadista de espíritu previsor no puede desentenderse de que el únicomedio de impedir que los pueblos reaccionen contra él es impedir el asalto de lospuestos del Estado por la impericia y la ignorancia; para lo cual no hay sino fundar laenseñanza educacional preparatoria.

Oponerse a la enseñanza administrativa destinada a formar funcionarios, esexactamente lo mismo que oponerse a la enseñanza militar, a la enseñanza naval, a laenseñanza pedagógica, que respectivamente forman militares, marinos y maestros,como quiera que no es menos técnica la preparación que se requiere para desempeñarlas funciones de la administración que la que se requiere para desempeñar esas otras.

Mucho menos que nosotros están necesitados de esta enseñanza los Estados quecomponen la Confederación Germánica, porque de hecho si no de derecho muchasfunciones públicas siguen todavía vinculadas a la nobleza; y sin embargo, en todos


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ellos hace ya mas de medio siglo, y en algunos ha más de un siglo que se exige unapreparación especial a los aspirantes a cualquier cargo público.

Así en Prusia la ley fundamental de 1781 dispone que nadie será llamado a de-sempeñar una función pública antes de hacerse apto para ejercerla y de rendir pruebasde su aptitud; y de seguida establece la sanción correspondiente declarando responsa-ble a todo empleado que incurra en alguna falta si hubiera podido evitarla poseyendolos conocimientos requeridos para desempeñar el empleo.

En conformidad con estos principios legales, que aun cuando no estén escritosen las constituciones debieran suponerse vigentes en todo pueblo culto como princi-pios de buen gobierno, los Estados alemanes han organizado con la mayor prolijidadla enseñanza administrativa, y sea que la den en la Facultad de filosofía como en launiversidad de Berlín, sea que la den en una Facultad especial de ciencias políticas yadministrativas; como en Munich y Tubingue, ello es que la carrera pública suponeuna instrucción especial no menos seria ni menos larga que la de la medicina o la dela abogacía.

En todos ellos, nadie puede ser nombrado para un puesto de la administracióngeneral si no prueba poseer nociones de comercio y agricultura y haber rendidoexámenes satisfactorios de ciertas disciplinas, por ejemplo, en el Wurtemberg, deEconomía Política, de Ciencia Forestal, de Derecho Administrativo, de HistoriaPolítica, de Estadística, del régimen tributario y de Derecho Civil.

En todos ellos también se exigen estudios especiales para poder optar al de-sempeño de cargos en las administraciones especiales. Así el que aspira a ser emplea-do en el servicio postal, unido como está con grandes ventajas y economías al serviciotelegráfico, debe estudiar a fondo la geografía, las leyes y tratados relativos a lamateria, las tarifas, la manera de expedir la correspondencia y arreglar los paquetes yvalijas, las líneas terrestres y marítimas de comunicación, la física, la electricidad, latelegrafía, la contabilidad, etc., etc.

Pero esta misma suma de conocimientos se juzga todavía insuficiente para ga-rantir por sí sola la capacidad del aspirante, y por eso se le exige en todos los Estadosalemanes el someterse a un tiempo más o menos largo de noviciado y de práctica.

Al efecto, después que el aspirante rinde prueba satisfactoria de su instrucciónteórica, es agregado en calidad de refrendario por uno o dos años a oficinas análogas anuestras administraciones de aduana, a nuestras tesorerías, a nuestras gobernaciones,a nuestras intendencias o a nuestros ministerios según sean los servicios administrati-vos a que aspira.

Allí bajo la dirección del jefe de la respectiva oficina se le familiariza con lasprácticas administrativas, se le habitúa a la asistencia regular y se le ejercita en todoslos trabajos burocráticos hasta que concluido el término de práctica rinde un nuevoexamen ante jurados nombrados por el Gobierno.

Tal es la explicación de las relevantes dotes morales e intelectuales que se ad-miran en el personal administrativo de los Estados alemanes, porque los defectos de


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raza, no de preparación, y al contrario las cualidades que le distinguen son cualidadesadquiridas, no naturales.

La vasta instrucción teórica y práctica que en Alemania se requiere como con-dición de admisibilidad a los cargos públicos impide por sí sola que la administraciónse convierta en asilo de ineptos y de fallidos o en recompensa de poco decorososservicios; y ayudado por aquel personal tan idóneo, tan inteligente, tan científico, tanconcienzudo, el gobierno cuenta allí con una cooperación activa, con que no cuentanotros Estados, para acometer y llevar a cabo las más arduas empresas políticas.

A un régimen semejante de provisión de los cargos públicos desearíamos noso-tros ver encaminada la enseñanza política de nuestra Facultad, porque si para llegarallá tenemos que reformar casi todo nuestro sistema legal, es el sistema docente el quedebe preparar la reforma.

En principio este régimen, fundado en la aptitud probada, está ya con buen su-ceso adoptado en la República, porque los empleados judiciales, los notarios, losprocuradores, los oficiales del registro civil, los empleados del telégrafo, los de lainstrucción primaria, los vistas de aduana etc., etc., no se nombran sino de entreaquellas personas que han hecho estudios especiales y adquirido cierta preparación yprobándola en exámenes. No nos queda, por consiguiente, sino entender el régimen atodos los servicios públicos conforme la ocasión se vaya presentando y organizarseriamente la práctica preparatoria.

El señor Puga Borne, actual Ministro de Instrucción Pública, ha propuesto,verbigracia, la fundación de un curso superior de comercio en el Liceo de Valparaíso.¿Por qué no se aprovecharía esta coyuntura para agregarle dos o tres disciplinas, ycrear la carrera administrativa de los empleados de aduana, prefiriendo a los aspiran-tes que presenten certificados de aptitud expedidos por una comisión de la confianzadel gobierno?

El mismo Ministerio ha propuesto la fundación de un curso de injenieros prác-ticos en el Liceo de Talca. ¿Por qué no se ofrecería por el gobierno, como estímulo a lajuventud, ocupar preferentemente en ciertos empleos de la administración de ferroca-rriles a los jóvenes que allí hagan sus estudios?

Análogamente, se trata hoy de organizar la práctica de la enseñanza político-jurídica. ¿Por qué no impondríamos a los bachilleres en leyes, futuros funcionarios yrepúblicos, la obligación de adquirir junto con la práctica forense una verdaderapráctica administrativa? A nuestro juicio, no habría inconveniente alguno.

No ha sido hasta ahora derogado un antiguo decreto que manda ocupar prefe-rentemente en la administración pública a los estudiantes más distinguidos de loscolegios del Estado; y es sabido que bajo el gobierno de don Manuel Montt fue decontinuo y con relativa imparcialidad aplicado.

Nadie ignora tampoco que una ley reciente requiere ciertos conocimientos jurí-dicos como condición de admisibilidad a las funciones de los Ministerios; y a esto seagrega que anualmente se nombran empleados auxiliares para todas las oficinas


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conforme las necesidades del servicio lo requieren. ¿Por qué no aprovecharíamos estasdisposiciones vigentes para organizar la práctica administrativa?

Si al presente se nombran dos, tres o más empleados auxiliares en cada Minis-terio y en otras oficinas con un sueldo mensual de cuarenta o cincuenta pesos, ¿quéinconveniente práctico habría para agraciar con estos nombramientos a bachilleres enleyes pagándoles solo treinta pesos? A nuestro juicio ninguno.

En cambio, cuantos aceptaran estas ocupaciones adquirían en las oficinas delos Ministerios, de la dirección de obras públicas, de la estadística, de los ferrocarriles,etc., etc., una instrucción práctica que les serviría así en el ejercicio de la profesióncomo en los actos de la vida pública; el Estado mismo gastaría menos, estaría acasomejor servido y formaría oficinistas y administradores; y junto con aumentar lasdificultades para obtener el título final, nuestra Facultad ofrecería un nuevo estímulopara alcanzarlo.

CAPÍTULO VIII

Conclusión

Sumario.- Conclusión.- Plan de estudios jurídicos i políticos.

Resumiendo lo expuesto en estos estudios y en el informe de la comisión de laFacultad, tenemos las siguientes indicaciones:1ª Reducción de la enseñanza del Derecho Civil a solo dos años;2ª Supresión de las cátedras de Derecho Romano, Derecho Canónico y Derecho

Natural;3ª Creación de las asignaturas de Ciencia Financiera, Estudio de los Tratados,

Historia del Derecho, Ciencia Política, Ciencia del Derecho y de las Institucio-nes, y Filosofía del Derecho o Enciclopedia Jurídica;

4ª Adopción del método concéntrico en la enseñanza del Código Civil;5ª Establecimiento de los estipendios universitarios;6ª Aumento de un año al curso de estudios;7ª Reorganización de la práctica forense;8ª Organización de la práctica administrativa;9ª Constitución de la Facultad de derecho de Concepción e institución de la cátedra

de Orígenes del Derecho;10ª Alteración del orden en que se enseñan las disciplinas.

Tomando en cuenta estas indicaciones y lo dicho anteriormente, nosotros formaríamosel plan de estudios estableciendo tres cursos paralelos y conexos: uno de estudiosgenerales de derecho y de política, otro de estudios especiales de derecho privado yotro de estudios especiales de derecho público.


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El curso de estudios generales de derecho y de política comprendería:

En el primer año la Filosofía del Derecho o la Enciclopedia jurídica.En el segundo la Historia del Derecho.En el tercero la Ciencia Política.En el cuarto la Economía Política.En el quinto la Ciencia del Derecho y de las Instituciones.

El curso de estudios especiales de derecho privado comprendería:

En el primer año, el Derecho Penal.En el segundo, el Derecho Civil.En el tercero, el Derecho Civil.En el cuarto, el Derecho de Minería.Y en el quinto, el Derecho Comercial y el Derecho Procesal.

Finalmente, el curso estudios especiales de derecho público comprendería:

En el primer año, El Derecho Constitucional.En el segundo, el Derecho Administrativo.En el tercero, la Organización de los tribunales y la organización de la hacienda Pública.En el cuarto, el Derecho Internacional.

Uniendo estos tres cursos en la disposición paralela que deben tener, queda formado elplan de estudios como sigue:

Plan de estudios jurídicos y políticos

Filosofía del Derecho o Enciclopedia Jurídica1er año Derecho Penal

Derecho Constitucional

Historia del Derecho8

2° año Derecho CivilDerecho Administrativo

Ciencia Política3er año Derecho Civil

Organización de los TT. y Organización de la Hacienda Pública(dos asignaturas con clases día de por medio)

8 A la Historia del Derecho le dedicamos en nuestro plan un solo año en la inteligencia de que se funde laasignatura de Ciencia del derecho. El caso contrario, se la debe enseñar en el primero i en el segundo años.


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Economía Política4.° año Derecho de Minería

Derecho Internacional

Ciencia del Derecho y de las Instituciones5° año Derecho Comercial

Derecho Procesal9

Práctica forense6° año Práctica administrativa

9 En un plan más lógico, el derecho procesal debería enseñarse en el segundo año inmediatamente después delderecho penal; colocación que tiene en algunas universidades europeas. Pero como en nuestro régimen lapráctica forense está reducida al solo sexto año, hemos tenido que colocar en el quinto, esto es, inmediatamenteantes, la enseñanza del derecho procesal bastando a la lógica de las ciencias que no se de antes que la del derechopenal, aun cuando se dé mucho después.

VIDA ACADÉMICA


EL DERECHO CHILENO FRENTE AL SIGLO XXI*

LUIS LUCERO ALDAYRector de la Universidad Central de Chile

uede decirse, sin lugar a discusión, que hoy nuestro país es protagonista de unatransformación trascendental realizada a la Justicia. Pareciera ser que pocasveces en nuestra historia se había contado con la voluntad política de un go-

bierno, el consenso del conjunto de la sociedad civil y con un importante volumen derecursos, como el que ahora se ha destinado al efecto, con el fin de tener una justiciacomo la que Chile demanda.

En efecto, al revisar la política del supremo gobierno sobre la materia, porcierto es de público conocimiento el proceso de la reforma procesal penal que a lafecha está en funciones en cinco regiones del país, permitiendo la existencia de unnuevo sistema de enjuiciamiento criminal que, con juicios orales, públicos y contra-dictorios, ha logrado imprimir una mayor velocidad a la resolución de los procesos,pasando de un máximo promedio de uno a tres años, a un promedio de siete meses,con pleno respeto del debido proceso.

De la misma forma el supremo gobierno declara que se está avanzando en lacreación de los tribunales de familia; trabajando para contar pronto con una nueva leyde matrimonio civil; con una nueva justicia juvenil y un nuevo sistema de atenciónpara niñas y niños vulnerados en sus derechos. Por su parte, se está modernizando elsistema penitenciario y de cumplimiento de penas y avanzando en la reforma y mo-dernización definitiva de la justicia laboral, civil y tributaria.

Al respecto, ilustra lo antes dicho lo siguiente: la reforma procesal penal estaráen funciones en todo Chile el año 2004, se invertirán cerca de 340 mil millones depesos en nueva infraestructura, tecnología, recursos humanos y capacitación.

En informática y tecnología se invertirán más de 16 mil millones de pesos, al2004 se duplicarán los recursos que el país destina a la justicia.

Se pasará de los actuales 1500 a 7500 profesionales y funcionarios con dedica-ción exclusiva al sistema de justicia penal, lo que significa aumentar en un 400 % elpersonal dedicado a perseguir los delitos.

Antes de esta reforma en Chile existían 79 jueces del crimen especializados y165 de competencia común; con la reforma se contará con 809 jueces (413 de garantía

* Discurso pronunciado en el acto de inauguración del Congreso Internacional Los Desafíos del Derecho frenteal siglo XXI, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 26 de agosto de 2002.

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y 396 de tribunales orales en lo penal), con 642 fiscales del Ministerio Público y con432 defensores públicos. En total 5657 personas apoyarán el trabajo de los actores delnuevo sistema.

En materia de infraestructura para este efecto, se construirán 328 nuevos edifi-cios que consideran una superficie total de 207 mil metros cuadrados, de los cuales, 84serán nuevos tribunales de garantía y orales en lo penal, 150 serán Fiscalías del Mi-nisterio Público y 94 Defensorías penales.

En materia de justicia de familia, se aumentará en más de un 300 % el númerode jueces especializados; de los actuales 50 jueces de menores, se contará con 209jueces de familia. Se invertirán más de 40 mil millones de pesos para nuevos actores,capacitación, infraestructura, equipamiento e informática.

Los tribunales de familia tendrán competencia en materias de adopción, vio-lencia intrafamiliar, tuición, alimentos, visitas, filiación y rupturas matrimoniales,entre otras. Se instaurará un sistema de mediación especialmente apto para conflictosde tipos familiar. El nuevo procedimiento será oral, concentrado e inmediato, se con-sidera en materias tales como acuerdos cooperativos, no exceder los 50 días. Hoy unacausa se resuelve en más de un año.

En las soluciones al sistema penitenciario, se innovará construyendo diez gran-des recintos penales con capitales privados, que consideran más de 350 mil metroscuadrados, y que estarán en funciones antes del año 2006 significando una inversiónde más de 280 millones de dólares. Con lo anterior se alcanzarán más de 20 mil pla-zas adicionales en el sistema penitenciario.

Largo sería continuar detallando algunos alcances en materias tales como mo-dernización de Gendarmería, medidas para agilizar la justicia y mejorar la seguridadciudadana, reforma del SENAME, nueva justicia juvenil, justicia laboral, entre otros.

Todo parece señalar que se están sentando las bases para una transformaciónintegral que de vida a una nueva justicia en Chile, que efectivamente responda a losrequerimientos existentes y que provea a sus ciudadanos de un mayor bienestar coti-diano y un más amplio respeto a sus derechos básicos.

De lo expresado se pueden extraer algunos desafíos, en lo relativo a la ense-ñanza del derecho. Sin lugar a dudas, la sola reforma procesal penal impone una tareaimportante a las escuelas formadoras, toda vez que éstas deberán considerar modificarsus sistemas de enseñanza, con el fin de formar en los estudiantes las competenciasnecesarias para actuar adecuadamente en esta nueva modalidad. Además, cuando sevisualiza tal dinámica de crecimiento del sistema, como lo señalan los párrafos ante-riores, es menester asumir también el compromiso con Chile, en términos de educaren calidad y cantidad para servir la referida demanda con adecuados niveles de com-petencia. Lo anterior implica en todo caso, que quienes primero tienen que adecuarsus competencias son los profesores.

Lo anterior es un tema que preocupa al Consejo General del Colegio de Abo-gados de Chile, quien ha manifestado últimamente que la carrera de Derecho hoy seimparte en casi cincuenta universidades del país y que, en su opinión, su calidad se ha


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deteriorado progresivamente en diversos planteles. Agregan que a ello se suma elhecho que muchas facultades no entregan a sus estudiantes una formación ética sólida,situación que se agrava porque no existe un control ético eficaz de los abogados.

Señalan además haber acrecentado su preocupación debido a la reciente apari-ción de algunas universidades que, apelando a nuevos medios tecnológicos, ofrecen laposibilidad de estudiar Derecho en solo nueve trimestres, acotando que el Colegio deAbogados celebra la introducción de nuevas tecnologías, pero rechaza la reducción delos planes de estudio y el inevitable distanciamiento que se producirá entre profesoresy alumnos, ya que esto hará imposible un adecuado aprendizaje del Derecho y uncorrecto ejercicio posterior del mismo.

Es menester, por tanto, dirigirse hacia un sistema que asegure la calidad de laeducación en lo general y, en lo particular, en este caso en el área del Derecho. No escorrecto pensar que sobre la materia habrá autorregulación per se, sino que creemosque parte de la solución es la acreditación de las carreras en cuanto a atributos decalidad, asunto que avanza cada vez más rápido en nuestro país y que esperamos verloconcretado en los próximos años en este sector del conocimiento, de tal modo que seatransparente y explícita para toda la comunidad, la información referida a cuáles sonlos atributos de calidad que cada carrera en cada universidad tiene, en el ámbito na-cional e internacional.

Por otra parte, en el concierto internacional, el tema del Derecho, cobra cadavez importancia más visible, no en vano durante el año 2001, el Congreso Nacionalaprobó un total de 33 acuerdos internacionales y proyectos de ley sobre las más diver-sas materias, tales como: Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Inte-lectual sobre derecho de autor, Convenio Internacional para la represión de la finan-ciación del terrorismo, Tratado de libre comercio entre Chile y Centroamérica, entreotros, además de los de público conocimiento.

En efecto, con la aparición más frecuente de los tratados internacionales, comolos de libre comercio, se presenta también con mayor nitidez, la necesidad de resolverlos posibles conflictos que al efecto inevitablemente aparecen y aparecerán. Esto sig-nifica una revisión global de los conceptos en la materia, que se ajuste a las necesida-des emergentes. Creemos de suma importancia continuar con la incorporación delconcepto de globalización en los saberes del Derecho, por cuanto, cada vez que unámbito se define como global, necesariamente aparece su complemento que es másbien local, sobre el cual es mayor la facilidad de vulnerar sus derechos, por el solohecho de estar en esa condición de local. Por tanto se requiere de incursiones serias ycontinuas en el sector con el fin de determinar cuáles son las condiciones de justiciaque deben amparar estos nuevos conceptos que a velocidades no esperadas se hanadentrado en la vida de todos nosotros en el planeta.

En materias informáticas, por cierto, el tema demanda también un avance im-portante para resolver cuestiones tales como el manejo de información y las limitacio-nes entre lo público y privado en la materia y las controversias que sobre eso se deri-ven.


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Finalmente parece adecuado señalar que encuentros como el que hoy nos con-voca, forman parte de la acción permanente en que mujeres y hombres del Derechomuestran su preocupación por estos temas, razón por la cual los valoramos altamentey hacemos votos por que las reflexiones y resultados que aquí se consigan, permitanavanzar en estas materias y, en definitiva, colaborar en el mejoramiento de la calidadde vida de las personas, resguardando adecuadamente sus derechos básicos.


EL DESAFIO JURÍDICO*

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARADecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

n el actual momento histórico el signo más destacado lo marcan las profun-das transformaciones que se han producido, y se siguen produciendo, endiversos campos del devenir de la humanidad.

En los planos científicos y tecnológicos, en las comunicaciones, en la cultura,en las concepciones ideológicas, en las condiciones políticas, en las relaciones econó-micas entre los individuos y entre los Estados, y en muchos otros ámbitos, se hanhecho presente y se continúan verificando trascendentes y por momentos acelerados,procesos de radical innovación.

Constatamos, además, que estas transformaciones generan efectos y consecuen-cias que se proyectan de inmediato. A contrario de lo que ocurría generalmente en elpasado más o menos reciente, en que estos se manifestaban en plazos relativamentemás largos o se extrapolaban en términos que prolongaban su desarrollo en el tiempo.

Ahora no se permiten pausas o esperas.Y, entonces, se plantea el tener que aproximarse a la satisfacción de esos re-

querimientos y, además, de responder adecuadamente al desafío de incorporarse a esastransformaciones y sus consecuencias. Es decir, cubrir la necesidad de adaptación alas nuevas realidades que se dan en los campos social, económico, político, cultural,científico y tecnológico.

Nos encontramos, por tanto, en un momento clave y rico en exigencias. Enmedio de un reto histórico, que pone a prueba nuestras capacidades como universita-rios y, además, en nuestro caso, como profesionales abogados, para entregar respues-tas a la sociedad en que estamos inmersos.

Para las actuales generaciones de académicos y juristas es un reto formidable,al mismo tiempo que hermoso.

Los desafíos actuales, por cierto, alcanzan a los sistemas de educación superior.Se plantean nuevas necesidades, el cumplimiento de variadas maneras de alcanzarahora los objetivos docentes y, consecuencialmente, una política distinta, que debeconllevar, además, un accionar también muy distinto, a los que no pueden ser ajenosla creatividad, el dinamismo y la agilidad en la toma de decisiones, la oportunidad en

* Discurso pronunciado en el acto de inauguración del Congreso Internacional Los Desafíos del Derechofrente al siglo XXI, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 26 de agosto de2002.

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la implementación de las tareas trazadas e, incluso, cierta audacia en la proyección yrealización de algunos objetivos.

En una palabra, un fuerte impulso a la modernización, de incorporación a ladinámica transformadora y de progreso que presenta la sociedad es consustancial a larazón ser y a la presencia exitosa de una universidad y de una Facultad, en el cumpli-miento de su elevado rol social y de servicio.

Seguramente este imperativo de incorporarse a nuevas realidades sociales esuno de los que coloca a la educación superior, a veces, en lo que podríamos llamar unasituación de “crisis”.

En medio de condiciones sociales y económicas estructuralmente diferentes alas de antaño, cuando el mercado y la competitividad en los más diversos planos re-sultan muchas veces determinantes, pareciera no haber una exageración en lo que seexpresa en el sentido que para diversas clases de organizaciones sociales y en la edu-cación superior el desafío frente a las nuevas realidades es “adaptarse o perecer”.

Es decir, innovar, incorporarse, en suma, a la corriente transformadora que ca-racteriza todos los planos del mundo actual, que avanza raudamente más allá de lamodernidad, con una actitud emprendedora, creadora y dinámica. Que comprenda,entre otros elementos, que en el mundo entero se ha producido o se tiende a producirun ordenamiento de la educación superior en que el Estado, que ha jugado un roltradicional y determinante, ha debido y querido combinar y diversificar la responsabi-lidad docente con iniciativas privadas.

Todo el quehacer universitario se proyecta y se expresa necesariamente en laconsiguiente presencia relevante en la sociedad, a través de las actividades básicas dedocencia, extensión e investigación. También se expresa muy importantemente en larelación y sentido de comunidad universitaria, que sienten y manifiestan los miembrosque la constituyen.

La enseñanza superior y, por ende, los estudios de Derecho se desarrollan en elmarco de ciertas realidades, que al mismo tiempo nos convoca hacia una cierta nuevarealidad, diríamos del continente y tal vez mundial.

En efecto, hay una realidad socio-cultural diferente. En este sentido, se puedeapreciar que en pocas décadas se ha producido un cambio muy sustantivo, que espe-cialmente los académicos debemos tener en consideración.

Se dan, entonces, condiciones a veces inéditas, que es importante tener encuenta; se advierte una marcada tendencia a que se produzcan modificaciones en lacomposición social y en las ideas que predominan en la sociedad. Por otra parte, lasociedad en su conjunto hoy nos presenta nuevos y profundos cambios políticos, ex-traordinarios adelantos científicos y tecnológicos; como consecuencia de esto último,además notables avances en los medios y formas productivos. Estos cambios en oca-siones han sido espectaculares, al mismo tiempo que de una vertiginosidad impresio-nante.

Surge como consecuencia el requerimiento de desarrollar la construcción nor-mativa para encarar al menos estas nuevas realidades. Está planteada, entonces, la


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necesidad de innovación jurídica y de avanzar en la creación de variados mecanismosde regulación legislativa.

Es cierto que muchas veces se requieren definiciones de la sociedad y de lossectores ideológicamente predominantes y en ocasiones no se logra consensuar crite-rios, concepciones y opiniones. Y se retardan en consecuencia las soluciones legalesque podrían dar respuesta a esas realidades y a esas situaciones.

Como catedráticos y como profesionales del Derecho corresponde ayudar a en-tender estas nuevas realidades y a encarar los requerimientos y desafíos jurídicos quese presentan, con una disposición de apertura, de modernidad, que será la que debeenfrentar el abogado del siglo XXI, es decir, hacia una proyección de verdad que noserá talvez la de hoy y quizás tampoco la del mañana. Ese abogado tiene que aportaruna visión pluralista y comprensiva de la diversidad respecto de los problemas que seplantean en el seno de la sociedad, sin prejuicios, sin dogmas preestablecidos, sinesquemas superados por el tiempo, la historia y la propia evolución de la humanidad;sin considerar “sorprendente” el tratar algunos temas que ya no pueden ser ocultadosni seguir siendo tabús en nuestra sociedad.

Al mundo jurídico le corresponde asumir y dar respuesta a las exigencias queplantean los cambios político-institucionales; la creación e innovación legislativa deinstituciones y procedimientos jurídicos; las nuevas formas y características que pre-sentan ciertas relaciones económicas entre determinados agentes; los acuerdos vincu-lantes de los Estados en lo político y comercial y sus efectos en distintos planos secto-riales y corporativos internos; las complejidades jurídicas múltiples que presentan lainformática y la computación y los ilícitos que pueden configurarse alrededor de estastécnicas; las situaciones conflictivas relacionadas con las bases de datos; los problemasque dicen relación con la propiedad intelectual o industrial, muy ligado a lo anterior;las responsabilidades jurídicas que surgen de la información privilegiada y los con-flictos de intereses en ciertas sociedades comerciales; la aparición y desarrollo deilícitos que llevan a innovar o modificar configuraciones penales y la reiteración deactos delictivos organizados; los problemas que se dan con ocasión de la preservacióndel medio ambiente y la protección de la naturaleza; la problemática del derechofrente a los descubrimientos científico-médicos, la bioética, la manipulación genética,la fecundación artificial in vitro y asistida; la cuestión de la responsabilidad médica;los problemas del matrimonio y el divorcio, la familia, la situación de los hijos; elestablecimiento de normativas justas que solucionen los problemas de los derechoshumanos; la adopción de sistemas legales que hagan efectivo el derecho a la seguridadciudadana; las reformas que apunten a garantizar el acceso de la familia a los bienesfundamentales como la salud, la educación, la vivienda y la seguridad social; la de-terminación de las fronteras éticas y jurídicas entre la libertad de expresión e informa-ción y el derecho a la intimidad, el honor y la dignidad de las personas, etc., etc.

Estas son algunas de las muchas temáticas que están planteadas; la mayoría delas cuales constituyen al mismo tiempo problemas éticos y jurídicos para la sociedad


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en su conjunto y en especial para los abogados, como académicos, magistrados, legis-ladores, gobernantes.

En consecuencia, en la mayoría de los campos en que la sociedad presenta susproblemas, se tiene que hacer presente el quehacer actual del hombre y de la mujer deDerecho, especialmente en lo ético, jurídico y docente.

De ahí que sin ideologismos, pero en un marco de elevada seriedad y rigurosi-dad ética, los estudios de Derecho, los juristas, los magistrados deben ayudar a com-prender las nuevas realidades y a encarar los desafíos jurídicos que están planteados,con visión y disposición de futuro y de modernidad, proyectándose hacia el futuro delmañana y al laborioso quehacer que éste demanda. Está planteada la necesidad deavanzar y no de retroceder, porque hay que poder responder a los desafíos que lasrealidades objetivas hoy nos presentan.

Con estas palabras, doy por iniciados los trabajos de este Congreso Internacio-nal.

Muchas gracias.


ÉTICA Y ABOGACÍA*

MARIO GARRIDO MONTTPresidente de la Excma. Corte Suprema de JusticiaProfesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile

esde tiempos primitivos, en sociedades con estructuras rudimentarias, loshombres han estado interrogándose así mismos sobre la naturaleza de susactos, valorándolos y sometiéndolos a examen; ésto ha sido así porque en

nuestra mente hay una especie de observador implacable que independientemente denuestra voluntad emite juicios de valor sobre nuestros comportamientos. Es frecuenteque pretendamos ignorar esa voz, que tratemos de rechazar lo que nos dice; perosiempre nos seguirá susurrando: obraste bien, obraste mal, durante toda nuestra exis-tencia, alertándonos sobre la corrección o incorrección de nuestros actos. A ese críticointerior lo llamamos conciencia. A medida que el hombre y la sociedad evolucionaron,quizá fundados en esa conciencia, se fueron enunciando ciertas premisas que princi-piaron a regir el comportamiento de las personas. Esa sensación de obrar correcta oincorrectamente es lo que ha dado origen a la ética, que se alza como un área delconocimiento, de gran trascendencia.

Los abogados no somos una excepción a esa realidad moral, somos poseedoresde lo que podría llamarse conciencia jurídica, constituida por un conjunto de princi-pios que se han mantenido en el tiempo y que rigen el ejercicio de la abogacía.

El Derecho, a través de la aplicación de la ley, ha sufrido en las últimas déca-das considerables transformaciones, que la ciudadanía no ha logrado internalizar y nosiempre los considera en la valoración de los acontecimientos que a diario sobrevie-nen.

Es un fenómeno que afecta al hombre común, y por lo tanto también al aboga-do, que no logra valorar con claridad la trascendencia de sus actos. No siempre, porello, se atiene a los principios morales que rigen las actividades del foro. Esto es sen-sible y sucede a pesar de los esfuerzos realizados por las escuelas de derecho y loscentros de estudio especializados, en considerar y difundir los aspectos morales denuestra profesión.

En países jóvenes como el nuestro, es fácil caer en una evidente desorientaciónética, ya que carecemos de una cultura propia que esté incorporada y sea mantenidapor nuestro ser social. Constantemente el país desconoce su pasado y no parece tenercapacidad para formar tradiciones, se acogen con entusiasmo los hábitos, costumbres yformas de comportarse de otras sociedades según las contingencias de la época, que

* Clase magistral en el acto de inauguración del Año Académico año 2002, en la Escuela de Derecho de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.

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son asumidas inmadura y transitoriamente por el ser colectivo, como también por elindividuo.

Si damos una mirada al pasado, veremos que primeramente el chileno adhirió ala cultura española, luego a la francesa y ahora a la sajona, particularmente, a la nor-teamericana.

El derecho y su concreción en leyes ha seguido igual destino.Esta permanente adhesión a otras culturas, sin la maduración y asimilación

adecuada, se traduce en cambios, a veces muy violentos, que causan una notoria deso-rientación, sobre todo en el ámbito de lo moral. En la actualidad una de estas noveda-des es pretender elevar al sitial de deidad suprema lo que se denomina como éticapersonal que, en el hecho, se proyecta solapadamente a la negación de valores perma-nentes y a una amoralidad permisiva, donde el comportamiento humano pasa a de-pender de la finalidad que se persigue, finalidad que indiferentemente puede ser posi-tiva o negativa. La frase tipo es: puedo hacer todo lo que quiero, sin mas limitaciónque mis ambiciones y posibilidades.

Algunos abogados, en este medio socio cultural creen que se desenvuelven enuna especie de ley de la selva, donde les resulta efectivo ejercer la profesión recurrien-do a cualquier recurso para estar vigentes en el foro nacional. Si así no lo hacen sonconsiderados parias en una sociedad particularmente competitiva, donde el valor másrespetado y deseado es el éxito rápido y fácil, a cualquier costo.

Algunos profesionales garantizan resultados seguros a sus clientes, aunquetengan consciencia de que las pretensiones de éstos no son jurídicamente razonables, ocarecen de elementos probatorios que las respalden. Consideran correcto interponerrecursos, normalmente sin destino, dilatando una controversia para mantener ilusio-nado al particular que representan, a quien hacen incurrir en gastos indebidos. Deni-gran al tribunal si no tienen éxito en sus pretensiones, o descalifican al profesionalcon el que litigan, atribuyéndole influencias o manejos turbios, o emplean otras for-mas que además de ser criticables, éticamente no pueden justificarse, ni menos permi-tirse. Esta modalidad de ejercer la profesión se puede extender peligrosamente en elforo nacional: que el particular se ilusione y cancele, no sólo los honorarios y costascorrespondientes, sino presuntas propinas y cohechos.

¿Debemos los hombres de derecho permanecer impávidos ante esta penosa rea-lidad? ¿Deben los abogados honestos mantenerse pasivos ante esta contagiosa enfer-medad que peligra esparcirse en el foro nacional?

Situaciones como las anotadas son las que motivan el tema de mi exposición,que a los estudiantes les podrán parecer áridas, frente a la diversidad de interesantesmaterias que tienen que aprender durante su permanencia en esta Facultad. A nuestroentender, sin embargo, es un asunto que merece honda reflexión y que requiere desoluciones urgentes y aceptables. Como profesor de esta prestigiosa Facultad, meparece imperioso promover una corriente de opinión en el ámbito forense y, sobre todoen Uds. que son los futuros abogados de nuestro país, para que adquieran concienciadel problema, y en tanto como estudiantes de derecho desempeñan la función de pro-


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curadores, se constituyan en conciencia pública, y hagan escuchar sus voces en foros,organizaciones estudiantiles y en los colegios de abogados, repudiando estas reprocha-bles prácticas. También es importante motivar a los cuerpos colegisladores, respectode la urgencia de adoptar medidas sobre este punto, para lograr la creación de unórgano de control ético de la abogacía. Uds. mismos como profesionales, a corto pla-zo, pueden ser víctimas de estas desgraciadas situaciones. Todos los que damos vida yenergía a esta Facultad, estudiantes y académicos, deberíamos tener entre nuestrosobjetivos, lograr una reglamentación sobre esta delicada materia.

Cierto es que estos comportamientos son hasta ahora minoritarios, pero paraimpedir su propagación es necesario combatirlos con energía.

La ética del abogado se puede analizar desde distintas perspectivas, pero noslimitaremos a comentar las siguientes:

a) el abogado ante sí mismob) el abogado frente a sus colegasc) el abogado frente a la autoridad, en particular los tribunales yd) el abogado frente a sus clientes.

a) El abogado ante sí mismoTodas las personas, por el hecho de ser tales, tienen el deber de respetar una diversi-dad de principios y normas morales. Esta obligación no es solo consecuencia del orde-namiento social, sino que del ordenamiento jurídico mismo, a pesar de los esfuerzosque hacen algunos juristas por independizar en forma absoluta y tajante la ética delderecho. La Constitución Política de la República en su artículo 1º dice: “Las perso-nas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamentalde la sociedad”.

A continuación agrega: “El Estado está al servicio de la persona humana y sufinalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condi-ciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidadnacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a losderechos y garantías que esta Constitución establece”. Este precepto consagra unprincipio jurídico de profundo sentido ético: el de que seamos personas libres e igualesen dignidad y la promoción del bien común.

Dignidad semánticamente es excelencia, realce, gravedad y decoro de las per-sonas. Calidad de digno, importa merecimiento en sentido favorable. La noción esta-blecida por el constituyente supone que una persona, por el hecho de serlos merecerespeto, respeto que tiene un doble alcance: toda persona ha de respetarse a sí mismoy, si así lo hace, también deberá respetar a los demás, porque son sus semejantes. Esteenunciado es un elemental principio de ética, del cual se pueden inferir todos losrestantes. Porque el respeto de los otros impone la obligación de ser honestos conellos, de ser veraces y leales.

Ha de recordarse que para recibir el título de abogado se debe prestar un so-lemne juramente ante el más alto tribunal de la República: la Corte Suprema. Ese


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juramente obliga, conforme al artículo 522 del Código Orgánico de Tribunales a“desempeñar leal y honradamente la profesión”. Esta promesa que voluntaria y libre-mente aceptamos cumplir, importa un mandato que nos obliga a ejercer la abogacíacon honradez y nobleza.

El respeto a sí mismo involucra no mentir, lo que se aviene con la exigencia deejercer “honradamente” la profesión, que significa hacerlo con probidad y rectitud.

Esto tiene demasiada importancia en cuanto se refiere a la capacidad y compe-tencia del abogado para enfrentar los casos que se someten a su consideración. Sicarece de la especialidad necesaria o de los conocimientos adecuados, debe solicitar laasesoría del especialista y, en todo caso, es imperativo que estudie acuciosamente cadaconflicto cuya solución se le encomiende. Para cumplir acertadamente este deber, elprofesional debe mantener al día sus conocimientos, comprender la evolución delderecho y captar los cambios sufridos por la legislación. Esto que parece tan obvio, noes fácil en nuestro país donde las modificaciones legales son frecuentes, y con ellas sellega a cambiar las propias instituciones. Los legisladores no han logrado adquirirconciencia de que las leyes exigen cierta permanencia. En nuestro país, al contrario,se reemplazan los textos con gran facilidad y, por desgracia, sin la serenidad que es deesperar; hoy se sostiene un principio pero nadie puede asegurar que mañana se man-tenga. Esto impone al abogado la necesidad de reactivar y poner al día constantementesus conocimientos.

El gran penalista alemán Maurach, sostenía que el médico que no está al día ensu ciencia podía considerarse un homicida. Esta premisa es aplicable al hombre dederecho, su símil podría ser: el abogado que no está al día en sus conocimientos puedeconvertirse en un estafador.

Todo profesional, por respeto a sí mismo, ha de ser franco y no asumir la de-fensa de los intereses que se le encargan cuando tiene conciencia de su impericia, osuplirla con un mayor estudio. Si así no obra, está engañando al particular que confíaen él. Para lograr superar el peligro de la falta de pericia, hoy en día, cada vez esmenos frecuente el ejercicio solitario de la abogacía, la asesoría legal es servida porestudios integrados por varios profesionales con distintas especialidades que actúan encolaboración. Lo que a su vez permite formar y contar con el adecuado respaldo detextos, jurisprudencia y publicaciones; al abogado individual le es difícil proveerse deesas fuentes de información por los elevados costos que hacerlo presuponen.

b) El abogado frente a sus colegasHistóricamente, los abogados siempre se han organizado en colegiaturas, en herman-dades, no para obtener beneficios para sí mismo, sino para reclamar de aquellos queintegran estas asociaciones un comportamiento de honestidad y seriedad entre ellosmismos y con sus clientes. Lo hacen porque tienen consciencia de la delicada funciónde servicio público que prestan, de allí la feliz denominación de “colegas” tradicionalen su uso, que equivale a la noción de compañero en el ejercicio de una función, y lavoz “compañero” conlleva a su vez la participación de otro u otros para lograr un


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objetivo. Los abogados somos un conjunto de personas que persiguen un fin común: lajusticia mediante la aplicación del derecho. Por el hecho de ser abogados conforma-mos una gran hermandad cuyo fin es el ejercicio del derecho, lograr el triunfo de lalegalidad, en definitiva la mantención del Estado de Derecho. Somos, y debemoscontinuar siendo, compañeros en la lucha por un ordenamiento jurídico sano. Ese esun deber que pesa sobre cada abogado como miembro de una comunidad de hombresde derecho. De consiguiente, manteniéndonos en el terreno de la defensa de los intere-ses que se nos han encomendado, debemos coetáneamente actuar con plena adhesión alos principios a que hemos hecho referencia, en la atención de nuestros representadosy en el tratamiento de los abogados que actúan sosteniendo intereses contrapuestos alos que nos corresponde defender. En esta forma damos satisfacción al juramento quehemos prestado y que he citado con anterioridad: ejercer con “lealtad” la abogacía,que es servirla con fidelidad y hombría de bien.

A los abogados nos corresponde desarrollar una labor de pedagogía social,constituyéndonos en líderes en la adhesión a nuestro ordenamiento jurídico, desempe-ñando con corrección nuestra profesión, lo que conlleva respetar al colega que repre-senta a la contraparte, tratarlo con honestidad y deferencia, sin salirnos del marco dela protección de los derechos que se nos han encomendado. Responder a la confianzadel cliente no se contrapone con la deferencia y respeto del abogado contrario.

Mantener la palabra empeñada, cumplir con las exigencias procesales en bene-ficio de la otra parte, son obligaciones mínimas, pero fundamentales, para una ade-cuada coexistencia entre profesionales.

¿Esto es pedir demasiado? Al contrario, pienso que es lo menos que puede es-perarse del ejercicio de esta función que siempre calificamos de “noble”; luchemostodos para que ese calificativo responda realmente a lo que hacemos. Esto dependeexclusivamente de nosotros, los hombres de derecho.

c) El abogado frente a la autoridad, en particular frente a los tribunalesEl art. 520 del Código Orgánico de Tribunales, define a los abogados como personas“revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunaleslos derechos de las partes litigantes”. De otro lado, el artículo 1º de la Ley Nº 18.120,de 18 de mayo de 1982, que establece normas sobre la comparecencia en juicio, exigeque la primera presentación ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario,arbitral o especial, debe ser patrocinada por un abogado. El artículo 7 de la ley reciéncitada aclara esta facultad propia de los abogados en el sentido que pueden representara terceros ante cualquier servicio de la administración del Estado, los que no podránimpedir la intervención de estos profesionales.

Las disposiciones transcritas demuestran que los abogados desempeñan unafunción de interés público reglada por la ley, y que son ellos los únicos titulares de lamisma. Toda función de interés público necesariamente debe ser cumplida a cabali-dad, o sea en la mejor forma posible. El abogado debe ser diligente en consecuencia, yevitar toda clase de errores y, más aun, todo posible engaño en el cual pueda hacer


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incurrir la autoridad ante la cual actúa. Este deber no sólo está incorporado en lanoción de servidor exclusivo de esta función pública y social, y de haber sido investidopor la autoridad de la calidad requerida para ese efecto; emana también de la Ley Nº18.120, que hace responsable al abogado patrocinante de la representación del intere-sado o litigante en tanto no conste en la causa la cesación de dicho patrocinio. Larepresentación de la cual es responsable el profesional ha de ser prestada con lealtaden relación con el mandante y frente a la autoridad o el tribunal.

De manera que la rectitud y la honestidad que legalmente caracteriza la activi-dad de la abogacía no queda limitada a la vinculación que tiene el profesional con sucliente, sino que se extiende a aquella que adquiere con los tribunales y, en general,con toda autoridad, porque la substancia íntima de esta función pública está expresadacon gran claridad en el artículo 522 del Código Orgánico de Tribunales, precepto queno constituye un mero enunciado programático, sino una regla imperativa que es laesencia misma de aquello en que consiste el ejercicio de la abogacía.

Triste es decirlo, pero son degradantes para la noción de justicia conductas ta-les como hacer desaparecer los expedientes, lo que en el quehacer de los tribunalesconstituye una práctica frecuente, como injustificable y nociva. La distracción de losdocumentos, el apoderamiento de las copias de los escritos y el abuso en la interposi-ción de recursos procesales dirigidos a demorar la duración de los procedimientos,para luego rasgar vestiduras por la ya conocida lentitud de la justicia, es una posiciónevidentemente inmoral. Hay que luchar con energía porque estos malos hábitos yvicios desaparezcan del ámbito del foro nacional. Los abogados debemos detenernosun instante en el intenso trabajo a que todos estamos sometidos, para meditar comocorregir y enaltecer la labor que a diario tenemos que cumplir.

d) El abogado frente a su clienteSe sostiene frecuentemente que ningún abogado acepta decirle a su cliente que notenía la razón, o reconocer que su estrategia o forma de defenderlo no fue la acertada.

Los afectados afirman que normalmente los profesionales a los cuales contratanatribuyen el fracaso de su defensa a circunstancias ajenas a ellos mismos, y la proyec-tan a la corrupción de los demás agentes judiciales, o a argucias del abogado de lacontraparte, ignorancia o lenidad del juez o de los jueces que conocieron del caso. Escomprensible que todo profesional se sienta en situación difícil para explicar a sucliente que fue él quien incurrió en errores al atenderlo o que esa persona carecía delos derechos de los cuales se creía titular; pero es inaceptable que para exculparserecurra a los medios incorrectos antes señalados, esto es, denostar a la actividad judi-cial, o al abogado contrario, pues al así obrar está induciendo, en el hecho, a que esapersona pierda la confianza en la justicia, y a su vez, pierda la confianza en los aboga-dos, porque llegará a la conclusión de que teniendo derechos, estos no le fueron reco-nocidos, y que el éxito de sus pretensiones no depende de la validez de esos derechos ode la capacidad de sus asesores legales, sino de la corrupción o de la ignorancia de losdemás agentes del sistema. Se produce una especie de antropofagia profesional, el


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desprestigio de los demás lleva aparejado el propio desprestigio, o sea el de todos losabogados, sean jueces o ejerzan liberalmente la profesión.

¿Resulta lícito –cabe preguntarse– que seamos nosotros mismos, los abogados,los que por motivos egoístas induzcamos a la sospecha de un ordenamiento jurídicoineficaz, corrupto y abierto a la injusticia? Sólo hacer la pregunta resulta incompren-sible, porque nuestra moral se niega a aceptar la mera posibilidad de que ese nocivoambiente pueda ser una realidad, y lo rechaza con prontitud y energía. Pero el simplerechazo subjetivo de tal situación es insuficiente, debemos luchar activamente paraque desaparezca y nunca se dé, no obstante que –triste es reconocerlo– forma parte dela realidad que estamos viviendo.

Engañar al cliente como práctica profesional es una de las mejores maneras delograr el efectivo socavamiento de la fe que se debe tener en el ordenamiento jurídicoy, particularmente, en el ejercicio de la abogacía.

Con visión utilitarista y amoral se podría insinuar que al abogado le “conviene”ser honesto, porque al comportarse en esa forma enaltecerá su profesión y con ello seenaltecerá a sí mismo y al sistema legal. Siguiendo en la senda del equivocado criteriomercantilista anotado, podría también colegirse que la honestidad es “productiva”, leda “dividendos” al profesional. En consecuencia, no se trataría sólo del cumplimientode la obligación legal –y moral a su vez– que todo abogado contrajo al prestar jura-mento de ejercer su profesión honrada y lealmente, sino de obrar correctamente en supersonal beneficio, para percibir los frutos que ese buen comportamiento le produce.

La raíz del problema es profundo, es la noción misma de “libertad” la que estáen juego. El abogado tiene muy incorporado a su idiosincrasia que cuenta con el dere-cho del “libre ejercicio de su profesión,” por ello en nuestro país se les ha liberado dela inscripción previa en alguno de los colegios de abogados actualmente organizadoscomo asociaciones, registro que en la mayor partes de los demás países se exige. EnChile, a amplios sectores de opinión, esa liberación de inscripción les parece reco-mendable y justa.

El abogado puede desarrollar libremente su profesión; pero esa libertad tienesubyacente una obligación que le es inseparable, la de hacerlo con la verdad y respe-tando el ordenamiento jurídico que, en esencia, es el bien común de la sociedad con-cretado en normas de conducta. No puede haber contradicción, ni oposición, entreverdad y libre ejercicio de la abogacía, como tampoco entre lealtad y bien común. Lapremisa “la verdad os hará libres” encierra un principio que se trasmite a través de lossiglos, y es labor de todos los hombres materializarlo en la realidad; para los abogadoses la esencia misma de su profesión, y como tal no puede escindirse de la correccióninherente a su actuar cotidiano1.

Todos sabemos que el hombre es débil, y no siempre actúa con la responsabili-dad que le corresponde, el abogado es hombre y puede olvidar o descuidar sus obliga-ciones. De modo que cualquiera sea la argumentación que se esgrima, es poco proba-

1 Monseñor Francisco Javier Errázuriz, Libertad y fe.


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ble que sólo con ella se lograrán eliminar los comportamientos incorrectos. La expe-riencia diaria señala que debe crearse una autoridad ante la cual se pueda recurrir ydenunciar estas anomalías, que se pronuncie sobre ellas, y adopte las medidas adecua-das frente a esas incorrecciones, para recordarle al profesional los principios que jurórespetar, con facultades para imponer sanciones en su caso. El ejercicio libre de laabogacía exige que se margine todo riesgo de que el profesional emplee su libertadpara destruir o contravenir el ordenamiento jurídico al cual le debe lealtad. Para elabogado, los principios normativos y los preceptos legales son instrumentos de suactividad, pero esos instrumentos, en cuanto coinciden con el ordenamiento jurídico,le son imperativos.

Ante su cliente, frente al abogado contrario y ante el tribunal, no puede traicio-nar esas normas, porque al hacerlo provee a la muerte del derecho y al reinado de lainseguridad y la anarquía en el ámbito social. Constituye una responsabilidad éticapara los jueces y para los abogados de ejercicio libre, la mantención y conservación delEstado de Derecho, como la vigencia de la justicia en el marco del ordenamientojurídico.

Hacemos un llamado para trabajar por el respeto de los valores propios denuestra noble profesión; jueces y abogados, de la mano, luchemos por esos objetivosque nos son comunes: el imperio de la ética en todos los niveles de nuestro actuar,ética que se funda en la VERDAD y la LEALTAD.

Quiero repetir las expresiones que sabiamente se dijeron hace un tiempo y que,a mi juicio, son proféticas: “Se puede pensar con toda razón que el porvenir de lahumanidad está en manos de quienes sepan dar a las generaciones venideras razonespara vivir y razones para esperar” (Gaudium et spes, 31). La verdad y la lealtad sondos pilares fundamentales sobre los cuales ha de cimentarse la ética de los abogados, yluchar por el triunfo de la ética en nuestra profesión, es una buena razón para vivir ypara conservar la esperanza. Si las actuales generaciones logran adherir a esos valoresy practicarlos como virtudes, esa forma de obrar se alzará como el mejor legado quepodamos dejar para las generaciones del mañana.

Por experiencia histórica se sabe que las normas no siempre se respetan, aun-que estén destinadas a establecer o alcanzar los fines más nobles. Exigen, por consi-guiente, que vayan aparejadas de fuerza coercitiva, que supone responder por su in-cumplimiento y una autoridad con el poder suficiente para sancionar a quienes lasinfrinjan.

La existencia de una autoridad que haga respetar los principios y normas inhe-rente a la ética profesional, como también que se encargue de hacer efectiva las res-ponsabilidades que de ese incumplimiento se pueden derivar, es algo que aparececomo imperativo en el foro nacional. Es un grave vacío de nuestro ordenamientojurídico, ordenamiento que siempre se ha considerado como uno de los más logrados.Estamos ante una lamentable omisión, que no ha podido ser superada hasta hoy porotras vías.


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Algunas voces han sostenido que el sistema en vigencia permite que el parti-cular que tenga en contra de su abogado cargos de índole moral, puede recurrir antelos tribunales ordinarios deduciendo las acciones legales pertinentes. Error a nuestroentender, pues es suficiente revisar el ingreso de causas en los tribunales para consta-tar que ese tipo de acciones es muy excepcional, lo que no permite deducir que por nohaber demandas, tampoco hay quejas por tales comportamientos. Al contrario, sabe-mos por los reclamos verbales que se nos hacen, por la correspondencia que nos llega,que hay insatisfacción de parte de numerosos justiciables en contra del profesional quecontrataron para que los defienda o represente, y que normalmente no cuentan conrecursos para contratar otro que deduzca esta nueva acción en contra de su primitivoabogado –más aun cuando entra a sospechar sobre un posible espíritu de cuerpo entreprofesionales– y tiene que incurrir en nuevos gastos, frecuentemente subidos, tantoeconómicos como de tiempo disponible, todo esto por un resultado bastante incierto,porque normalmente el reclamante carece de pruebas aptas para ser agregadas en unjuicio formal.

Son cosas distintas las acciones judiciales y los reclamos por faltas éticas; comoha sido tradicional, deben someterse a sistemas distintos. La experiencia nacionalcomo internacional así lo demuestra, suficiente es revisar los reclamos que se deducenen los Colegios de Abogados en Chile para confirmarlo. Sabemos que estas noblesinstituciones –los colegios profesionales– tienen conciencia de la necesidad de uncontrol ético más enérgico que el que hasta ahora ellos están desarrollando entre suscolegiados. Es conocido también que un buen número de profesionales no se colegiany escapan al modesto control que hoy en día se practica. Es urgente, en consecuencia,que se establezcan controles que permitan solventar las falencias señaladas.

Estamos convencidos de que el desprestigio que afecta a la justicia en nuestropaís, encuentra fundamento en parte importante no sólo en los errores y faltas en quepueden incurrir los jueces, sino también en el deficiente o incorrecto desempeño dealgunos profesionales frente a sus clientes, a los que desatienden o atienden con des-cuido. Como jueces hemos podido observar acciones y defensas equivocadamenteconcretadas y recursos sin destino o presentados por error. Loa tribunales no puedendecirle a los afectados que están siendo mal defendidos, pero ese silencio no quieredecir que no existe mala praxis legal.

Siempre que se menciona el problema del ejercicio ético profesional, en parti-cular en el caso de los abogados, se pretende relacionarlos con la pérdida del controlque primitivamente tenían los Colegios respectivos. Creemos que deben desvincularseambas situaciones. A su vez, ha de separarse el hecho de que los abogados debenquedar sometidos al control ético, de la necesidad de que otras profesiones requieranigual control. Si la solución de un problema se magnifica esperando encontrar solu-ciones para todos los casos que presenten cierta similitud, tal posición es la mejormanera de negar esa solución, porque se topará con intereses demasiado amplios ydistintos. Perseguimos algo menos ambicioso y más factible: el control de nuestraprofesión, y no de todas las profesiones. A eso debe limitarse nuestra inquietud.


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Cierto es que hay sectores que piensan que son los colegios las autoridadespertinentes; es un criterio respetable, pero en Chile ha sido, y continúa siendo, unaidea muy controvertida por amplios sectores de opinión.

Tampoco pretendemos que ese control se entregue a los jueces, porque creemosque no les corresponde. La experiencia internacional demuestra que se pueden crearorganismos especiales, imparciales, con el imperio adecuado, que asuman dicha fun-ción. Los legisladores son los que deben asumir la situación, es de ellos la responsabi-lidad y a quienes les corresponde adoptar este tipo de decisiones, que la sociedadreclama y espera.

Termino esta exposición, adelantando una respuesta para aquellos que se pre-gunten la razón por la cual los jueces estamos preocupados de los aspectos éticos denuestra profesión. Sucede que así como sabemos que las faltas en que los jueces incu-rrimos provocan en la sociedad una percepción negativa y pesimista de la justicia,estamos seguros que el incorrecto comportamiento de los abogados en el ejercicio desu función asesora, tiene tanto o mayor repercusión en esa imagen negativa.

Sobre esta materia es útil recordar las palabras de Gustav Radbruch2, en cuantosostenía que es un hecho reconocido por la historia, que cuando se ha pretendidoalcanzar un determinado fin (en este caso la ética de la abogacía) es posible que por elcamino se alcancen otros fines no perseguidos (la moralidad en los tribunales), situa-ción que, según el mismo Radbruch expresaba, era denominada como “la astucia delas ideas” por el filosofo Wundt.

Tenemos la convicción de que hay que mejorar la imagen de la justicia ennuestro país, y que en buena parte ese mejoramiento se alcanzará, entre otras medidas,con un prudente control del ejercicio de la abogacía, que redundará en una atención yservicio más efectivo, con evidente beneficio para la ciudadanía.

Apreciados estudiantes, aunque parezca un lugar común decirlo, Uds. son elfuturo del país, y los sé idealistas y valerosos en la lucha por alcanzar los ideales enque tienen fe. Quien les habla es un viejo abogado que carece del derecho de pedirlealgo a las generaciones nuevas, pero eso no impide que pueda tener fe y esperanza.Esperanza de que este llamado sea acogido, porque ha sido hecho con la más profundaconvicción, y Uds. poseen el talento y la fuerza necesaria para hacer realidad los no-bles valores de la abogacía que he invocado.

A los estudiantes, autoridades y profesores, como a todos los que laboramos enesta Facultad, les deseo el mayor de los éxitos en el año académico que se inicia.

2 Gustav Radbruch, El espíritu del derecho inglés, Madrid, 1958.


CONCIENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SINARISTOCRACIA DE TOGA*

JOSÉ LUIS CEA EGAÑAProfesor titular de la Universidad de Chile y Pontificia Universidad Católica de Chile,Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, del Instituto de Chile.

a obra que comentaré, Elementos de Jurisdicción Constitucional, del distin-guido profesor y amigo, don Francisco Zúñiga Urbina, aparece en dos volú-menes, con la fachada del palacio del Tribunal Constitucional de Chile en la

tapa de cada uno de ellos. Diagramada sobriamente, su texto, que alcanza casi a 600páginas, se lee con facilidad. Felicito a la Universidad Central de Chile por la publica-ción de este libro, el cual se agrega, con singular mérito, al fondo bibliográfico queella ha ido formando con sus propios medios de impresión.

Permítaseme ahora dirigirme al contenido del texto que presento.En su tomo I, el profesor Zúñiga expone el marco histórico y teórico de refe-

rencia sobre la Justicia Constitucional en el mundo. El volumen II se halla dedicado,principalmente, al análisis del tema en el ordenamiento jurídico chileno.

Trátase de una investigación auténtica, quiero decir, de la búsqueda, metódi-camente hecha, de información sobre la Justicia Constitucional, apoyándose en biblio-grafía abundantísima, gran parte de ella desconocida en Chile o inexistente en susbibliotecas. Del mismo rasgo de indagación científica es parte el examen, hecho conrigor, de los juicios o proposiciones planteados por los autores más célebres por sucontribución en el tópico. Por vez primera en nuestra literatura, el lector encontrará eneste libro la transcripción de las reflexiones o tesis difundidas por juristas como Ha-berle, Zagrebeisky, Mosle, Marcic o el norteamericano John Hart Ely.

No busca el señor Zúñiga, sin embargo, la exposición de los últimos o más re-cientes puntos de vista en el tema, con lo cual evita seguir cierta tendencia, sin dudacriticable, de la doctrina latinoamericana. Su intención es, por el contrario, trazar unpanorama completo del pensamiento más autorizado, llegando hasta el presente perosobre la base de la evolución histórica que ha experimentado la Justicia Constitucionalen el mundo.

* Presentación del libro Elementos de Jurisdicción Constitucional, del profesor Francisco Zúñiga Urbina, hechaen el Auditorium de la Universidad Central de Chile, en Santiago, el 11 de noviembre de 2002.

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Precisamente, en la armónica conjugación del pretérito y el presente, de lahistoria y la dogmática jurídica, el autor desprende sólidas conclusiones acerca delfuturo de la Justicia Constitucional, en Chile y otros países.

Modestamente rotulado Elementos, en realidad el libro de nuestro distinguidoamigo excede, con largueza, ese nivel, mínimo o primario, con que se asocia tal voca-blo a los objetivos de un escrito intelectual. En efecto, no existe en Chile una sistema-tización, tan completa y actualizada, como la hecha por el profesor Zúñiga. Más toda-vía, el esfuerzo que realzo reúne características denotativas de una dedicación, larga ypaciente, a consumarlo, v. gr., a propósito del panorama que se entrega del Derechocomparado o de la incisión y novedad de los juicios vertidos sobre la Constitución y sulegislación complementaria referentes a nuestro Tribunal Constitucional.

Comprende el autor que múltiples son los dilemas subsistentes en tomo a la le-gitimidad de la Justicia Constitucional en todos los países en que impera e! Estado deDerecho con democracia real. Sus inquietudes, compartidas por la mayoría de losespecialistas, no han, sin embargo, disminuido el ímpetu con que la Justicia Constitu-cional ha llegado a institucionalizarse en el universo democrático.

Personalmente, asumo dichos problemas pero con esperanza en que es posibleresolverlos o, al menos, morigerarlos. Creo, en realidad, que el camino para lograr lasolución anhelada yace en la conciencia, cada día más sólida y difundida, que la de-mocracia constitucional implica la soberanía limitada, con garantes de la supremacíade la Carta Fundamental imbuidos de su espíritu más que de la letra, todo en funciónde! respeto de la dignidad y los derechos de la persona humana, en una sociedad libree igualitaria, pluralista y pacífica, justa y con gobierno legítimo.

El debate, empero, sigue siendo intenso. Repetidamente se hallará en las pági-nas de este libro el que, no cabe duda, representa el ejemplo, más brillante y tenaz-mente defendido, de los puntos de vista opuestos sobre la Justicia Constitucional. Merefiero a la polémica que sostuvieron KarI Schmitt y sus discípulos, por un lado, yHans Kelsen con los suyos, de otro, en torno a quien debe ser el guardián o garante delCódigo Político. De aquella controversia, ocurrida en Alemania al finalizar la décadade 1920, se mantienen tópicos abiertos, aunque extremos como los sostenidos por losjacobinos, en un sector, y en el otro quienes creen que el legislador negativo o latercera cámara, es la panacea en defensa de las minorías.

El tiempo ha demostrado que era equivocada la tesis de Schmitt, centrada en elPoder neutro, mediador, regulador y tutelar del Jefe del Estado como Protector de laConstitución. Y la experiencia también ha dejado de manifiesto el talento de Kelsen alarticular, con ese mismo propósito, a los Tribunales o Cortes Constitucionales, sustra-yéndolos de la responsabilidad política, dotándolos de independencia y confiando, endefinitiva, que sean la conciencia viva de la Carta Fundamental, sin caer en el acti-vismo judicial ni merecer el calificativo de aristocracia de toga.

El profesor Zúñiga extracta, con nitidez y concisión adecuadas, el pensamientode magistrados señeros, algunos de los cuales han dejado en textos, sus reflexiones yvivencias. Rubio Llórente, Cruz Villalón y García de Enterría en España, Fix Zamu-


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dio de México, Bachoff y Benda en Alemania deben ser incluidos en la nómina dequienes, en los Tribunales de sus países o en Cortes Internacionales, descollaron porsu sabiduría y rectitud de jueces. De Rubio Llórente, por ejemplo, el profesor Zúñigatranscribe, para hacerlo suyo, e! concepto amplio de Justicia Constitucional, esto es, elenjuiciamiento de la actividad entera de los órganos estatales, de acuerdo con la CartaFundamental, para asegurar con el respeto de la supremacía.

Continuamente también el lector encontrará en este libro la transcripción deideas de otros autores famosos. Por ejemplo, es indudable el respeto que el profesorZúñiga manifiesta por Cappelletti, aunque no siempre coincida con sus puntos devista. De Cappelletti es, sin embargo, la trilogía que distingue entre JurisdicciónConstitucional de la libertad o protectora de los derechos humanos, JurisdicciónConstitucional orgánica y Jurisdicción Constitucional transnacional. Esa taxonomía setorna hoy de gran utilidad. Ella ha dejado ya de manifiesto que la primera es la másimportante para el constitucionalismo, siendo la tercera la que mayores opciones tienepara el futuro, aunque no todos en Chile lo entiendan así.

Precisamente, al examen del tema en nuestra República está dedicado granparte del tomo II.

Se inicia el estudio con una descripción histórica, de la cual fluyen anteceden-tes remotos y, a la vez, evidencias de las dificultades que, en el siglo XX, tuvo la con-solidación de la Justicia Constitucional en nuestra Patria. Acertadamente, el profesorZúñiga sostiene que, con la instauración del Tribunal Constitucional en 1970, sebuscó resolver, al menos en parte, las dificultades surgidas con la declaración de ina-plicabilidad de los preceptos legales por la Corte Suprema. Sin embargo, agrega elautor que ese Tribunal fue concebido, primordialmente, como un órgano resolutoriode conflictos entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, de modo quela tutela de los derechos humanos no fue uno de sus objetivos específicos. Destaco esterasgo, porque razón tiene el señor Zúñiga al observar que, en nuestra época, el avancede la Justicia Constitucional se exterioriza en el tránsito desde la racionalización delPoder, como la llamó Mirkine Guetzévitch, a la defensa y promoción de los derechoshumanos, en la línea de Favoreu y Aragón. En ese nuevo rol, los Tribunales Constitu-cionales infunden realidad a un fenómeno extraordinario, con rasgos de cambio jurí-dico-político profundísimo y trascendental, cual es el reemplazo de la soberanía abso-luta e infalible, con la ley como expresión máxima del Derecho, representativa de lavoluntad general, por la Constitución, a cuyos principios, normas y valores quedansometidos al legislador, todos los órganos estatales y la comunidad sin excepción.

Singularmente interesante es el análisis del régimen de Justicia Constitucionalhoy vigente en Chile. Correctamente, el autor afirma que no se trata de un régimenmixto o "mezclado", por ser la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional las institu-ciones encargadas de hacer respetar la supremacía del Código Político. Antes bien, esun régimen con dualidad de Judicatura y, del cual, aunque con disidencias, se sostieneque es de control concentrado y no difuso.


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Aproximándome al fin de esta presentación, deseo destacar que el lector halla-rá en la obra del profesor Zúñiga múltiples otros asuntos de interés y abordados concaracteres de profundidad y criterio evaluativo ecuánime. Entre ellos merece menciónla serie de proposiciones, que el autor plantea de Constitutione ferenda. como lasllama, destinadas a reformar nuestra Justicia Constitucional en el rubro. La mayoríade esas proposiciones se hallan hoy en el proyecto de enmienda pendiente en el Sena-do y que esperamos que sea pronto aprobado. Otras, como las concernientes al controlde supremacía preventivo de las modificaciones a los reglamentos de las cámarasparlamentarias, o a la solución de conflictos entre los órganos constitucionales, másallá de las contiendas o cuestiones de competencia, son sugeridas por el académico enel tomo II de su obra y justifican ser evaluadas, con signo positivo, para el objetivoindicado.

Ya es hora de cerrar mi comentario. Deseo hacerlo renovando el reconoci-miento a esta Universidad y a su Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales por lapublicación del libro que he presentado. Pero expreso un sentimiento aún más agrade-cido al profesor Zúñiga. Lo hago por variadas razones.

Primeramente, por haber culminado el esfuerzo de sistematizar, con rigor yprofundidad sin precedente en la literatura chilena, una visión, completa y actualiza-da, de la Justicia Constitucional en el mundo y en nuestra Patria. En seguida, a raíz dehaberme estimulado a revisar múltiples aspectos en el tema, lo cual entiendo como laactitud lógica de quien ha tenido la suerte de leer una obra clara y sugerente, novedosay bien elaborada. En fin por haberme permitido confirmar que la Justicia Constitucio-nal es la garantía mayor para la vigencia efectiva de la Carta Fundamental en demo-cracia. Esta delicada misión, esencialmente de control, como lo destaca el Sr. Zúñiga,exige servir con independencia y rectitud, con coraje y prudencia, con tolerancia yciencia el rol de guardián del Código Político, tan consciente de las dificultades que seenfrentan como de la esperanza en resolverlas dentro del Derecho.

Por ello y muchas otras razones, declaro que he leído este libro con el mayorinterés, disfrutando de los comentarios del distinguido amigo que me pidió presentár-selos y aprendiendo de las observaciones, nutridas y juiciosas, que el profesor Zúñigadejó en sus páginas. ¡Lo felicito por su notable trabajo y a ustedes, queridos amigos,los invito a disfrutarlo!

¡Gracias por venir y escucharme!


ACTA DE COMPROMISO POR EL DERECHO DE LASPERSONAS

MARÍA DE LA PAZ GUZMÁN MORANDÉProfesora de Derecho Civil Clínico y Subdirectora de la Clínica Jurídicade la Universidad Central de Chile

MARÍA LUISA BRAVO ROJASProfesora ayudante de Derecho Penal Clínico, Universidad Central de Chile

El Servicio Nacional de la Mujer, conjuntamente con un grupo de clínicas jurídicasde diversas universidades de la Región Metropolitana, se reunieron en acto solemneel sábado 9 de Septiembre del año en curso, en el Colegio de Abogados de Santiago.El evento contó con la concurrencia del Ministro de Justicia Sr. José Antonio Gómez;la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer Sra. Adriana DelpianoPuelma; del Presidente del Colegio de Abogados de Chile Sr. Sergio Urrejola; ydiversos Directores de Clínicas Jurídicas, entre los que destacan el profesor JuanCarlos Cárcamo Olmos y la profesora María de la Paz Guzmán Morandé. Estos ennombre de la Universidad Central de Chile, suscribieron, en cesión solemne, un Actade Compromiso, para el logro de una mejoría sustancial en el desarrollo de unacultura en igualdad de oportunidades.

Por esta vía de acción social concreta, además se privilegia la calidad de los estudios deDerecho Clínico y se forja de manera más acabada el espíritu solidario de los futurosabogados.

Sin perjuicio de los nombrados, concurrieron a la firma de este compromiso la Sra. MaríaNora González, Directora de Clínica Jurídica Universidad de Chile; Sra. Josefina Monte-negro Araneda, Directora de Clínica Jurídica Universidad Alberto Hurtado; Sr. NibaldoJacques Parraguez, Director de Clínica Jurídica Universidad Bolivariana.

A fin de implementar el Acta de Compromiso, el día 10 de Octubre en curso, en de-pendencias del Servicio Nacional de la Mujer, y en presencia de la abogada PatriciaSilva, de dicha repartición, se realizó una reunión a fin de implementar la puesta enmarcha del acta, a la que asistió en representación de Clínica Jurídica de nuestraUniversidad, la profesora María de la Paz Guzmán Morandé.

El Acta de Compromiso se reproduce a continuación.


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ACTA DE COMPROMISO

En Santiago, a nueve de septiembre de 2002, las partes suscribientes declaran y com-prometen sus voluntades en orden al logro de una mejoría sustancial en el desarrollode una cultura en igualdad de oportunidades, en ese sentido declaran:

El Servicio Nacional de la Mujer se ha preocupado de eliminar discriminaciones yobstáculos que impiden el ejercicio de derechos de las mujeres y todos los integrantesde las familias.

Es así, que tuvo una importante participación en proyectos tan significativos paranuestro país, como la sanción de la violencia intrafamiliar, tema asumido como unproblema social sólo desde la dictación del texto legal, la reforma en materia de filia-ción y, recientemente, la modificación de una de las leyes más utilizadas por las ciu-dadanas de este país, como es la que regula las pensiones de alimentos.

En la necesidad de difundir los avances logrados e informar a la ciudadanía de lasnuevas herramientas legales con que se cuenta para hacer efectivos los derechos de laspersonas, SERNAM, junto con el apoyo de diversas universidades, ha elaborado y publi-cado una serie de Manuales Jurídicos en los temas ya indicados, con el objeto de dar aconocer los fundamentos jurídicos de dichos cambios legales y contribuir a la evolu-ción razonada de la doctrina y jurisprudencia.

Considerando la importante labor que ejercen las Clínicas Jurídicas universitarias enel logro del pleno ejercicio de los derechos de las personas, es necesario también sucompromiso en reafirmar y promover:

1.- La calidad de la atención prestada a las mujeres consultantes en materia defamilia, teniendo especialmente en consideración en que habitualmente sonmujeres jefas de hogar, y que el cuidado y crianza en exclusiva de los hijos lasdeja en una posición desventajosa respecto del padre.

2.- Facilitar el acceso a la atención que brindan, ampliando los parámetros socioe-conómicos respecto de las mujeres, considerando que más del 70% de éstas notrabajan remuneradamente, muchas veces su estatus de vida se ve fuertementeafecado porque éste era el fruto del esfuerzo mancomunado de los cónyuges,potenciándose el trabajo remunerado con el trabajo de cuidado y crianza de lafamilia.

3.- Ejercer todos los derechos que consagra la legislación para sus beneficiarias,considerando los nuevos principios jurídicos inspiradores del legislador.

4.- Desarrollar un sistema estadístico, que permita visualizar los tipos de proble-mas consultados, desagregados por sexo y segmentos etarios.


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5.- Contar con una sistematización de los tipos de soluciones logradas, con elobjeto de evaluar regularmente los métodos y medios de solución de conflictos.

6.- Por su parte, SERNAM se compromete a prestar la asesoría y capacitación entemáticas que sean requeridas en el proceso formativo de alumnos y alumnasde las Clínicas Jurídicas, mediante la dictación de talleres o charlas.

Firman la presente Acta de Compromiso

Juan Carlos Cárcamo OlmosDirector de Clínica Jurídica

Universidad Central de Chile

Sra. María Nora GonzálezDirector de Clínica Jurídica

Universidad de Chile

Josefina Montenegro AranedaDirectora de Clínica JurídicaUniversidad Alberto Hurtado

Nibaldo Jacques ParraguezDirector de Clínica Jurídica

Universidad Bolivariana

Adriana Delpiano PuelmaMinistra Directora

Servicio Nacional de la Mujer

CONVENIO ENTRE LA EXCELENTÍSIMACORTE SUPREMA DE JUSTICIA YLA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

En Santiago, a 12 de noviembre de 2002, entre la Excelentísima Corte Suprema deJusticia, representada por su Presidente don Mario Garrido Montt, y la UniversidadCentral de Chile, representada por su Rector, don Luis Lucero Alday, domiciliado enesta ciudad, calle Toesca Nº 1783, se celebra el siguiente convenio:

PRIMERO: La Corte Suprema de Justicia, por acuerdo de su Pleno de fecha once de marzode dos mil dos, Acta número cuatro, acordó oficializar la creación de una unidad de estudio,análisis y evaluación de asuntos y materias de interés a la función judicial, denominadaDirección de Estudio y Documentación de la Corte Suprema, la que tiene por objeto, lainvestigación y análisis de temas de diferente índole en el ámbito judicial.

SEGUNDO: La Universidad Central de Chile es una institución de educación superior, ysu misión es crear, fomentar, transmitir y conservar la cultura en sus más diversasexpresiones contribuyendo al desarrollo espiritual y material de la nación mediante losrecursos del saber filosófico, científico, tecnológico, de las artes y de las letras en susmás altas manifestaciones en el cumplimiento de sus funciones.La Universidad Central es una institución de educación superior, de raciocinio, inves-tigación y cultura; con vocación de servicio público, solidaria, pluralista y respetuosade la diversidad humana.

TERCERO: La Corte Suprema de Justicia y la Universidad Central de Chile, ambas repre-sentadas de la manera señalada en la comparecencia, acuerdan un sistema de investigación,con el objeto que sus alumnos que cursen cuarto año u otro superior, o se encuentren egre-sados, puedan desarrollar temas de interés a la función judicial, bajo la modalidad de inves-tigación propuesta por la Dirección de Estudios de la Corte Suprema, de común acuerdocon la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central.Dichas monografías para fines curriculares de los estudiantes, constituirán memoriasde grado y para tales efectos se someterán a los requisitos y exigencias establecidas enlos reglamentos de la Universidad.

CUARTO: La duración de la investigación no debe exceder de un año. Transcurridoeste plazo, caducará la opción del alumno para realizar la investigación en virtud delpresente convenio.QUINTO: La investigación del alumno será evaluada por la Dirección de Estudio yDocumentación de la Corte Suprema, de acuerdo a sus propios criterios. Sin perjuicio


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de lo anterior, y para fines curriculares del estudiante la monografía, constitutiva dememoria de grado, será evaluada y calificada por la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad Central, de acuerdo a la reglamentación pertinente.

SEXTO: La Dirección de Estudio y Documentación de la Corte Suprema, dentro delmarco del convenio, prestará al alumno la documentación e investigaciones internas yexternas que sea menester, como asimismo, la dirección y el apoyo profesional necesa-rio para la ejecución y desarrollo de los trabajos materia del presente convenio.

SÉPTIMO: Cada parte compareciente designará un coordinador, a los efectos de velarpor la buena marcha y el cumplimiento de los objetivos del presente convenio, acor-dándose en cada caso, los plazos y formalidades que correspondan a cada investiga-ción.

OCTAVO: La propiedad intelectual sobre la creación de los distintos trabajos de inves-tigación, corresponderá a su autor o autores y a la Dirección de Estudio y Documenta-ción de la Corte Suprema, quienes podrán utilizar la obra creada, así como la infor-mación contenida en ella, de la forma que lo estimen necesario. Sin perjuicio de loanterior, las partes acuerdan que para finalidades, exclusivamente académicas laUniversidad Central de Chile podrá utilizar las investigaciones o trabajos referidos,caso en el cual deberá hacer mención expresa a la Dirección de Estudio y Documenta-ción de la Corte Suprema y a su autor o autores, según corresponda.

NOVENO: Este Convenio, además, tendrá por objeto establecer líneas de investigaciónacordadas entre la Dirección de Estudios y Documentación de la Corte Suprema y laUniversidad Central de Chile, a través de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

DÉCIMO: El presente convenio regirá a partir de esta fecha y tendrá una vigencia dedos años, renovándose automáticamente por períodos iguales, si ninguna de las partesdecide ponerle término, para cuyo efecto deberá dar aviso previo a la otra, con unaantelación no inferior a sesenta días.

DÉCIMO PRIMERO: No obstante el término del convenio, aquellos trabajos de investiga-ción ya iniciados y en curso a ese momento, continuarán hasta su finalización enconformidad a las cláusulas del presente acuerdo.

DÉCIMO SEGUNDO: El presente convenio se firma en dos ejemplares del mismo tenor yfecha, quedando un ejemplar en poder de cada compareciente.

ACTIVIDADES ACADÉMICAS EN EL EXTRANJERO


EL TERCER CONGRESO DE AFEIDAL,EN CUENCA, ECUADOR

PARTICIPACIÓN DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LAUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE – LA DECLARACIÓN DE CUENCA

n octubre, durante los días 16, 17 y 18, se celebró en Cuenca, Ecuador, elTercer Congreso de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de AméricaLatina, integrantes de AFEIDAL, cuyo u tema central fue: “Nuevos Campos

para la Enseñanza del Derecho”.El Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad

Central de Chile, Prof. Víctor Sergio Mena Vergara, concurrió a dicho evento.

Antecedentes: La Asociación de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amé-rica Latina, AFEIDAL, fue creada en 1998. Su primer Congreso se realizó en la ciudadde México, en el año 1999; el segundo en Lima, Perú, en el 2001.

El organismo se creó con fines científicos, culturales y educativos. La misiónde AFEIDAL es buscar la excelencia académica en la enseñanza e investigación delDerecho en América Latina, promoviendo el compromiso de los profesionales que seforman en las respectivas Carreras con las causas más elevadas de las sociedadeslatinoamericanas.

Sus objetivos, entre otros, son:

– Propiciar y fomentar la unión permanente de las Facultades, Escuelas e Institutosde Derecho de América Latina.

– Propugnar entre sus asociados una formación profesional innovadora y contempo-ránea.

– Formar profesionales del Derecho de calidad, con una preparación que les posibi-lite encarar los retos de una competencia internacional, fundada en la ciencia ytecnología.

– Desarrollar la investigación jurídica y multidisciplinaria.– Fomentar la revisión de planes y programas de estudios en las instituciones edu-

cativas miembros de la Asociación.– Luchar en forma permanente por el respeto a la libertad de cátedra, pluralidad

ideológica, sin hegemonías ni ataduras.

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Actualmente se encuentran afiliadas a AFEIDAL aproximadamente noventa Fa-cultades de Derecho. Entre otras figuran: la Universidad Nacional Autónoma de Mé-xico, UNAM; la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del Perú; la UniversidadAutónoma de México, UAM; la Universidad de la Plata, Argentina; la UniversidadNacional de Córdoba, Argentina; la Universidad de Cuenca, Ecuador; la PontificiaUniversidad Católica del Perú, la Universidad Católica del Uruguay; la UniversidadAutónoma de Colombia; la Universidad de la Habana, Cuba; la Universidad de Per-nambuco, Recife, Brasil; la Universidad Católica de Córdoba, Argentina; la Universi-dad Nacional de Guatemala, etc.

La AFEIDAL es una entidad asociada a la Unión de Universidades de AméricaLatina, UDUAL.

LA Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central deChile forma parte de la AFEIDAL desde 1999, habiéndosele considerado como miembrofundador, tanto a la institución como a su Decano. En tal virtud, el Decano de la Fa-cultad ha asistido al Primer Congreso celebrado en Ciudad de México, en 1999, y alSegundo realizado en Lima, en 2001.

La Universidad Central de Chile, es la única Universidad privada asociada aAFEIDAL. Se encuentran incorporadas también algunas universidades estatales chilenas.

Los temas que se incorporan y tratan en los Congresos de AFEIDAL revisten unaextraordinaria importancia para los distintos enfoques del Derecho en general y paralos estudios jurídicos en particular. Esto último, de suma actualidad a propósito de losprocesos de globalización y especialmente de internacionalización del conocimiento,en este caso, del saber jurídico.

Participación: El Decano de la Facultad participó activamente en el evento, tanto enlas reuniones de la respectiva comisión en que participó como en las plenarias. Actuóen la comisión sobre Bioética, Medio Ambiente y Derecho, de la que fue su presidente.

Fue designado, asimismo, para la redacción de las conclusiones del Congreso,que fueron sintetizadas, luego, en la llamada “Declaración de Cuenca”, suscrita portodas las entidades concurrentes.

El evento permitió también desarrollar una fructífera vinculación con varias de lasFacultades participantes, en términos de dejar abiertas las posibilidades para intercambiosacadémicos activos y para poner en ejecución proyectos comunes, como puede ser la im-plementación de cursos a desarrollar entre varias Facultades del continente.

Se concretaron también compromisos de intercambios de publicaciones jurídi-cas, que permitan enriquecer las respectivas existencias bibliográficas y ampliar elconocimiento recíproco de las respectivas realidades normativas.

La participación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-dad Central de Chile concitó el reconocimiento de muchos de los representantes de lasFacultades hermanas. Asimismo, ha significado que la Universidad Central de Chilesea ampliamente reconocida en el ámbito de las instituciones de enseñanza superiordel derecho en el continente.


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DECLARACIÓN DE CUENCA-ECUADOR 2002

En la ciudad de Cuenca-Ecuador, los días 17 y 18 de Octubre de 2002, reunidos losmiembros de la Asociación de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Améri-ca Latina (AFEIDAL), en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Socialesde la Universidad de Cuenca, teniendo como tema central del Congreso “Los NuevosCampos para la Enseñanza de Derecho”, dividido en mesas de trabajo con los temas:derechos humanos, informática jurídica y los estudios del Derecho, mediación y arbi-traje, bioética y derecho ambiental, los que fueron analizados y debatidos por los de-canos y directores de las Escuelas y Facultades de Derecho presentes.

Formulamos, de acuerdo a las conclusiones del Congreso, las siguientes:

DECLARACIONES:

PRIMERA: El congreso expresa su especial preocupación por la integración a los estu-dios de Derecho de las nuevas temáticas surgidas a propósito de los procesos científi-cos y tecnológicos que se han desarrollado y se continúan desarrollando en el mundomoderno.

SEGUNDA: Estima que la Carrera de Derecho no puede quedar rezagada en su ense-ñanza y en la consideración de las problemáticas jurídicas que deben contribuir a laformación del profesional abogado de ahora y del mañana.

TERCERA: Considera que los principios éticos deben reforzar y servir de inspiración delas diversas disciplinas que conforman la ciencia jurídica.

CUARTA: Constata, una vez más, el carácter multidisciplinario que presentan actual-mente los estudios de Derecho, tanto entre las diversas y actuales disciplinas jurídicascomo con otras de las demás ciencias.

QUINTA: Tiene presente que los desafíos de la globalización obligan al Derecho ennuestros países a adoptar los resguardos necesarios que permitan definir y estructurarlegislaciones que protejan nuestras respectivas realidades y soberanías, así como losdesarrollos económicos, políticos y sociales.

SEXTA: Destaca la importancia de la reflexión respecto de la metodología de la ense-ñanza del Derecho, que se presenta como un factor fundamental en la formación delprofesional del abogado, considerando que los actuales sistemas pedagógicos de laCarrera no logran respuestas efectivas a las necesidades de los estudios jurídicos mo-dernos.


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SÉPTIMA: Llama a mantener y acrecentar la máxima solidaridad e intercambio acadé-mico entre las diversas Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América Lati-na, como forma de promover de la mejor manera posible el entendimiento y la inte-gración de nuestros pueblos, conservando y manteniendo la identidad de cada uno deellos.

OCTAVA: Insta especialmente a las Facultades de Ciencias Jurídicas a homogenizar loscontenidos temáticos de la enseñanza del Derecho, dentro de los límites de las corres-pondientes autonomías académicas y las respectivas peculiaridades, a fin de contribuiry facilitar el intercambio universitario, y potenciar un Derecho latinoamericano queintensifique la solidaridad y la integración de nuestros países.

NOVENA: Llama a las Universidades y Facultades de Derecho a viabilizar, implemen-tar y concretar en forma efectiva los diversos convenios suscritos o, a suscribir, paraque de verdad se progrese en el intercambio de catedráticos y estudiantes, desarrollan-do particularmente cátedras comunes, cursos de post títulos y postgrados, etc.

DÉCIMA: Formula un llamado a los gobiernos y parlamentos de los países que no hansuscrito los acuerdos internacionales relativos a la protección del medio ambiente y delos recursos naturales, para que en breve plazo lo hagan, respondiendo de esta maneraal clamor de todos los pueblos del mundo. De cumplirse con el deber moral de asegu-rar la supervivencia de las futuras generaciones.

UNDÉCIMA: Convoca a las Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América Latinaa reforzar los proyectos normativos y legislativos que permitan consolidar el Estado deDerecho en nuestros países, y a estimular en todas las instancias académicas universitariasel aprecio y respeto hacia los derechos humanos y los valores democráticos.

Dr. Máximo Carvajal Contreras Dr. Miciades Rodríguez QuinteroPresidente de Afeidal 1er vicepresidente de Afeidal

Dra. Ximena Moreno De Solines2º vicepresidente de Afeidal

Dr. Héctor Robles Ibarria Dr. Álvaro Barrero BuitragoSecretario de Afeidal Tesorero de Afeidal

OBITUARIO


HUGO TAGLE MARTÍNEZ

a Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central deChile ha debido lamentar en el año 2002 la sensible pérdida de uno de susprofesores más queridos y antiguos, don Hugo Tagle Martínez, quien se

desempeñara con brillo en los ámbitos filosóficos e históricos.Formado en la Universidad Católica de Chile, prosiguió estudios de doctorado

en la Universidad Central de Madrid durante los azarosos años que siguieron a laGuerra de España. Tras una incursión en la Administración Pública, terminó dedicán-dose a la docencia universitaria a la que dio lo mejor de sí mismo. Fueron colegassuyos en el plantel de la Alameda algunas de las más preclaras mentes católicas delsiglo XX como Jaime Eyzaguirre, Javier González Echenique, José Bernardo Lira,Gonzalo Vial, Crescente Donoso y muchos otros.

Respecto de su vinculación con Jaime Eyzaguirre, me consta que fue estrecha,pues recuerdo que hacia 1958, cuando yo comenzaba mis estudios de Derecho en laUniversidad de Chile, en una ocasión en que asistí a algún acto en el centro marianode Bellavista, de Schoenstatt, los vi a ambos paseándose por los jardines de ese lugar,en animada charla. Aunque administrativamente se desvinculó de la UniversidadCatólica, permaneció siempre unido afectivamente a ella. Afortunadamente, pocoantes de su fallecimiento, su alma mater lo distinguió otorgándole una medalla con-memorativa.

Sus clases formaron a cantidades de alumnos, que se enriquecieron con suaporte carismático. No sólo las dio en Santiago, ya que, habiéndose formado la Es-cuela de Derecho que la Universidad Católica patrocinó en Talcahuano, no trepidó endesplazarse periódicamente ahí para ejercer su ministerio. Lo propio hizo con laUniversidad de Talca.

Era Hugo un hombre de fe profunda, que se proyectaba en toda su vida y, natu-ralmente, en la enseñanza. Respetuoso de las opiniones contrarias a la suya, afirmabasus posiciones cimentadas en la convicción que había alcanzado. Este modo de ser leprodujo no pocos sinsabores, los que de ninguna manera le hicieron doblegar su puntode vista, convencido, como estaba, de él. Coincidimos en diversos Congresos deHistoria del Derecho en que alzaba su voz, modulada y elegante, para dejar en claro supensamiento.

Cuando la Escuela de Derecho de la Universidad Central se encontraba ubicadaen San Bernardo, era lógico que los profesores tuviéramos que permanecer ahí mástiempo. Lo veía llegar, puntualmente, montado en su station-wagon Opel, que mane-jaba con soltura. Compartimos ahí muchos almuerzos, formándose una suerte de peñaen que nos deleitaba con su animada conversación. Se mantenía siempre muy al día

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respecto de todo lo que acontecía, sobre todo en el ámbito político, ponderando loshechos desde su sabia perspectiva.

Sus muchos escritos se caracterizan por su extrema precisión –lo bueno, si bre-ve dos veces bueno–, los temas que aborda –siempre asuntos de trascendencia a la vezque actuales–, por la perspectiva con que los trata –intensamente influido por lasposiciones de la Iglesia Católica–, y por el respeto con que se refiere a las personas decuyas opiniones disiente. Sus estudios sobre la Doctrina Social de la Iglesia son unabrújula orientadora en estas materias, que ha iluminado a muchos investigadores. Es,a la vez que difusor de la doctrina pontificia, punto de partida para sólidas elucubra-ciones. Entre los temas que merecieron su atención pueden mencionarse los atingentesa terrorismo1; integración2; derecho y religión3; libertad y orden4; feminismo5; previ-sión social6, sufragio7, Poder Ejecutivo y Fuerzas Armadas8 y muchos otros.

Respecto a Historia del Derecho, Hugo defendía con ahinco que el ramo versa-se sólo sobre el desarrollo del Derecho Público. Es ésta la orientación que prima ensus manuales que, en número de tres, recibieron el título de Curso de Historia delDerecho Constitucional9. En ellos, se advierte, además, la orientación holística queproporcionaba a la cátedra, donde el Derecho queda inserto en el desenvolvimientogeneral de la humanidad, vinculándoselo inextricablemente al desarrollo político. Porcierto que la religión le da una particular impronta a sus apreciaciones.

No fue Hugo hombre que sólo se conformara con predicar determinadas con-ductas afines a la enseñanza del Magisterio eclesiástico, sino que las llevó a la prácti-ca, aun con sacrificio de la comodidad de que habría podido disfrutar plenamente.Formó con Ema Moreno Hozven, mujer bella e inteligente, un hogar modelo en que seoriginaron once hijos, uno de ellos, sacerdote10 y otra, religiosa, amén de otros casa-dos. Ema supo cuidarlo con tal eficiencia que la cruel enfermedad que le fue detectadatuvo que esperar nueve años para llevarlo al sepulcro.

No sólo fue prolífico Hugo en materia de hijos de la carne sino que también enlos espirituales, –sus discípulos–, que continuarán difundiendo las enseñanzas de su

1 “Cultura y Terrorismo”, en: La Revista de Derecho (Universidad Central), Año I, Nº 2, julio-diciembre 1987,pp. 133 y s.2 “Derecho e Integración”, en: Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) vol. 7,Nº 7, p. 111 y s. (Concepción, 1999).3 “Derecho y Religión” en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) vol. 7, Nº 7,p. 207 y s. (Concepción, 2000).4 “El hombre, la libertad y el orden”, en: Anuario de Filosofía Jurídica y Social Nº 13 (Valparaíso, 1995),p. 191 y s.5 “La mujer ante el Derecho hoy: un proyecto feminista”, en: Anuario de Filosofía Jurídica y Social Nº 13(Valparaíso, 1995), p. 387 y s.6 “El Estado y la Previsión Social”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia t. XVI, p. 167 y s. (1969).7 “El derecho de sufragio” en Homenaje Cincuenta Años de vida académica del profesor Ismael BustosConcha. Santiago, 2002, p. 18 y s.8 “El Presidente de la República y las Fuerzas Armadas, Carabineros e investigaciones” en Revista de Derechode la Universidad Católica de la Santísima Concepción, vol. 8, no. 8, p. 35 y s. (Concepción, 2000).9 Curso de Historia del Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile, 1989-1996 (Colección ManualesJurídicos, Nos 91, 94, 107).10 Se honra en llevar el mismo nombre de su padre.


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maestro. Fue durante las Fiestas Patrias que expiró este hombre que tanto hizo pormejorar la formación intelectual de los juristas de su país.

El Consejo de Facultad de la Universidad Central de Chile determinó, por ini-ciativa de su Decano, en su sesión del martes 10 de diciembre de 2002, publicar unrecuerdo suyo en las páginas de su Revista y asignar su nombre a una de las aulas enque él impartiera su docencia.

Antonio Dougnac RodríguezDirector del Departamento de Ciencias del Derecho

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile


LUCÍA VERDUGO ERNST

ucía Verdugo Ernst, Estudió en el Colegio Alemán de Santiago, y se Licencióen la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Vivió en Alemaniaentre 1962 y 1966.

La conocí hace más de quince años, por nuestra común afinidad con las mis-mas disciplinas jurídicas, primero en Seminarios, Conferencias, luego en la Asocia-ción Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, donde ella llegara a serDirectora de la entidad.

El tiempo hizo que fuéramos profesores paralelos en esta Universidad Centralde Chile. Es aquí en este contacto más estrecho en que pude apreciar de primera manosu conocimiento, su inteligencia, su honestidad intelectual y su humor.

En su persona conjugaba la sencillez y una densa cultura, dominaba el alemán,el inglés y el francés, el gusto por la literatura y los viajes, el corazón grande y servi-cial.

Aunque suene repetido, con su partida, el país perdió a una gran mujer y noso-tros a una académica destacada. Como pocos sabía de las complejidades de la Seguri-dad Social, como política y como disciplina jurídica. Son pocos los que pueden tenersu bagaje, su experiencia y sus conocimientos, que la llevaron a ser Fiscal de laSuperintendencia de Seguridad Social.

Son muestra de lo anterior sus Ponencias en Congresos y sus variados artículosque se publicaron en revistas especializadas, en los cuales traslucía todas sus inquietu-des y conocimientos.

Entre las ponencias a congresos podemos citar:

– “Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Prestaciones y Reabilita-ción”. Para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, en Caracas, Venezuela, Septiembre de 1985, en el libro publicado por di-cho Congreso.

– “Los Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales”, en las PrimerasJornadas Chileno-Argentinas y Cuartas Jornadas Chilenas de Derecho del Tra-bajo y Seguridad Social, en octubre de 1985 en Santiago de Chile.

– “Los Fondos de Pensiones Voluntarios y sus Relaciones con los Sistemas Obliga-torios de Seguridad Social”, expuesta en el XII Congreso Mundial de la Sociedad

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Internacional de Derecho del Traqbajo y de la Seguridad Social, Madrid, España,Sepitembre de 1988.

– “Tendencias Modernas en el Derecho Colectivo del Trabajo”, en las OctavasJornadas de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,celebradas en Concepción, enero de 1990.

Entre sus múltiples artículos podemos citar en la Revista Jurídica del Trabajo:

– “La Concertación Social en Austria. Un antecedente para Chile”. Mayo 1987.

– “Competencia en Materia Previsional o de Seguridad Social de los Juzgados delTrabajo”. Sepitembre de 1987.

– “Régimen de Pensiones actualmente vigentes en Chile”. Diciembre de 1987.

– “Empresas Comerciales y de Servicios, Obligación de Constituir Comités Parita-rios de Higiene y Seguridad”. Agosto de 1988.

– “Modificación Legal que facilita la cobertura previsional permanente de losTrabajadores Independientes”. Enero de 1989.

– “Los Fondos de Garantía de Créditos Laborales”. Septiembrede 1989.

– “Normativa Aplicable al Contrato de Trabajo de Trabajadores Agrícolas”. Sep-tiembre de 1990.

– En la Revista Laboral Chilena, también encontramos sus artículos, como porejemplo:

– “Orden de arresto contra empleador que no entera cotizaciones, no obstantehaberlas descontado a trabajadores”. Enero de 1992.

– “Comentario a la Sentencia Judicial que califica de Accidente del Trabajo latragedia de “El Alfalfal” . Agosto de 1992

Los últimos tiempos sirvieron para demostrar su gran temple y fuerza de vo-luntad, ya que pese a las vicisitudes que el tratamiento de su enfermedad le imponía,se esmeraba por cumplir con sus obligaciones académicas y con un optimismo a todaprueba.


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Su legado permanecerá por muchos años, su recuerdo continuará asaltándonoscada día, pero su sabiduría ya no estará con nosotros.

A modo de postrer homenaje, el Consejo de Facultad de la Universidad Centralde Chile, determinó por iniciativa de su Decano, asignar con su nombre una de lasaulas en que ella impartiera sus clases y publicar un recuerdo en la Revista de Dere-cho.

Osvaldo González RansanzDirector de Departamento de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad SocialFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad Central de Chile


ÁLVARO PUELMA ACCORSI

ste abogado, catedrático, tratadista de reconocida trayectoria profesional,nació el 5 de Julio de 1936, en Santiago. Estudió en el colegio San Ignacio yen la Universidad de Chile. Fue un reconocido especialista en el campo de su

predilección, a quien acudían importantes estudios de abogados en pos de sendosinformes en derecho que dieran nueva luz a las causas que ventilaban en tribunales.Así mismo fue un gran litigante del Fuero

Realizó su memoria de grado en 1961, que tituló Las cláusulas de estabiliza-ción en el Código Civil chileno, en la que dio sus primeros pasos dentro de la proble-mática jurídico-económica, que lo acompañaría como su interés profesional por elresto de su vida.

Así el profesor Puelma se interesó, explicó y buscó soluciones jurídicas a lasdistintas situaciones que presenta la actividad económica.

De su experiencia bancaria nació un verdadero tratado; el Estudio jurídico delas operaciones bancarias, donde se desarrolla en toda su extensión el funcionamientode los bancos comerciales. La preocupación por cada detalle, como me comentaría suhijo José Miguel, se encuentra presente en toda las actividades que él realizó; “lasgrandes cosas se ven en los detalles”, en esta frase encontramos un aspecto de supersonalidad que se observa como una constante en sus obras.

Del mismo modo, dentro del derecho comercial se repetirá esta característica alabordar cada tema, así en el Curso de derecho de quiebra, en el Curso práctico sobresociedades, en la Letra de cambio y pagaré, en la Contratación comercial moderna, yen el Curso sobre sociedades de responsabilidad limitada, así como, en tantas otrasobras suyas que sería largo, e inoficioso, detallar aquí.

Normalmente, a él, como es natural, se tiende a encacillarlo dentro del DerechoComercial, pero podríamos decir que fue un “jurista del fenómeno económico en todasu dimensión”, teniendo aportes en el Derecho Tributario, al tratar en una investiga-ción suya el recurso de Casación en materia tributaria.

Su obra dentro del Derecho Económico es tan basta, como en el Derecho Co-mercial; incluso en el área legislativa, su influencia se ha hecho notar. Es así quedentro de uno de sus últimos trabajos Operaciones a futuro en Bolsa, aborda la com-plejidad de esta actividad conceptualizando y “chilenizando” jurídicamente conceptosde común utilización en el mercado bursátil internacional.

En 1961 emprendió una larga trayectoria académica, primeramente en la Es-cuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, donde llegaría a ser Directordel Departamento de Derecho Comercial, para luego hacerse cargo de la Cátedra deDerecho Comercial en la Universidad Diego Portales y en la Universidad de Chile.

E


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Participó en nuestra Universidad Central de Chile , en el mes de septiembre delaño 2000, como expositor en el seminario sobre ley OPA (Oferta Pública de Acciones).Así mismo entre los años 2001 y 2002 formó parte del grupo de profesores que dicta-ron el Diplomado sobre “Derecho de la Empresa”. Cada una de estas actividades lasdesarrolló con gran dedicación y entrega, demostrando siempre un espíritu colabora-dor ejemplar.

Además dictó numerosas conferencias en diversas universidades, tanto enChile como en el extranjero, dando cursos, incluso, en la Academia Judicial.

Fue uno de los fundadores del Instituto de Derecho Comercial de Chile, queactualmente lleva su nombre.

De las múltiples actuaciones en diversas comisiones de carácter legislativo po-demos destacar: entre 1971 y 1973 fue asesor de los senadores demócratas cristianos;entre 1974 y 1975, asesor de la H. Junta de Gobierno de Chile, donde le correspondióuna primordial actuación en la primera ley sobre operaciones de crédito de dinero(D.L. 455, de 1974); en la Ley Orgánica del Banco Central, (D.L. 1078), y en diversasotras leyes bancarias.

Entre 1976 y 1980 fue miembro, en calidad de Coordinador, de la Comisión de“Reforma del Código de Comercio”, organismo que redactó la nueva ley sobre letrasde cambio y pagarés (ley 18.092) y sobre prenda sin desplazamiento (ley 18.112). En1991 formó parte de la comisión redactora del proyecto sobre bienes de partidospolíticos y en 1992 fue designado por el Ministerio de Justicia de Chile como miembrode la “Comisión de Reforma de la Ley de Quiebras”.

De sus aficiones podemos destacar la lectura, su amor por el campo y su pasiónpor el mar, donde navegó con su familia en innumerables ocasiones, incluso en loscanales del sur de Chile. Su gusto por las cosas náuticas lo llevó a implementar unpequeño taller, donde construía barcos a escala con la maestría de un artesano.

Finalmente podríamos decir que su familia era su preocupación principal, encuyo seno organizaba diariamente tertulias familiares.

Falleció, en agosto de 2002, aquejado de un cáncer, a los 66 años.En la últimas tres décadas del siglo XX, nuestro país, como el mundo, sufrió

una infinidad de cambios en materias económicas, ya sea por las concepciones eco-nómicas imperantes, como por el dinamismo propio de la economía. Don ÁlvaroPuelma fue uno de los juristas que participó de distintas formas en este proceso mo-dernizador. Por ello hay que estarle reconocido, y por ello –precisamente– su nombreno será olvidado.

Eugenio Domingo Urrutia Zelada


HERNÁN LARRAÍN RÍOS

us estudios secundarios los desarrolló en el Instituto de Humanidades LuisCampino, establecimiento donde se inició en la docencia como profesor deEducación Cívica.

Fue un brillante alumno en la Pontificia Universidad Católica de Chile, desem-peñándose como Ayudante de don Víctor Delpiano Delpiano, a quien aún se le re-cuerda como uno de los más distinguidos profesores de Derecho Civil de su época.

El profesor Larraín asumió la cátedra de Derecho Civil en la que fue su Casade Estudios en la década del 50 y poco después, se le nombró abogado del Consejo deDefensa Fiscal, nombre que posteriormente cambió a Consejo de Defensa del Estado.

En la misma época se incorporó al Servicio de Asistencia Judicial que dependíadel Colegio de Abogados, (la actual Corporación de Asistencia Judicial, hoy depen-diente del Ministerio de Justicia).

Participó el profesor Larraín en varios encuentros académicos a nivel nacionale internacional, distinguiéndose particularmente en la Tercera Conferencia Latinoa-mericana de Facultades de Derecho que se reunió en Santiago en el año 1955.

Autor de varios libros sobre materias de su especialidad, entre los cuales recor-damos uno sobre el Divorcio, en que el tema se aborda a nivel del Derecho Compara-do, y puede afirmarse que sigue siendo lo mejor que se ha escrito entre nosotros sobrela materia. Obras suyas son también, “La Prelación de Créditos”, “El Contrato deArrendamiento”, entre otros, para culminar con un manual de Derecho Civil que sepublicó en el año 1999.

Fue el primer profesor de Derecho Civil que tuvo la Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Llegó en el año 1984 y asumió lacátedra de Derecho Civil I en un curso de 25 alumnos, que fue la primera promociónde la Carrera. Es del caso hacer notar que el profesor Larraín sólo impartió su cátedraen la Universidad donde se formó y en la Universidad Central de Chile, de la que seretiró en el año 1993. Abandonó la docencia y dedicó su tiempo al descanso, al estudioy a escribir.

Para una Casa de Estudios poco conocida en el ambiente de la educación supe-rior en Chile, como era la Universidad Central de Chile, fue una distinción que elprofesor Larraín, con su sola presencia en su Facultad de Derecho, contribuyera apromover su excelencia y a marcar el rigor en la enseñanza que era una de las caracte-rísticas de su personalidad como maestro.

Quienes fueron sus alumnos valorarán siempre sus enseñanzas, plenas de expe-riencias, de claras y ordenadas exposiciones, de una enriquecedora profundidad y deun equilibrado sentido de equidad y de justicia para calificarlos.

S


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Los que tuvimos el honor de compartir su cátedra, nos perfeccionamos con sucompañía, con su amistad y con su ejemplo.

Su alejamiento de la docencia fue, sin duda, una pérdida. Para la UniversidadCentral de Chile su alejamiento la afectó en sus sentimientos, porque su cátedra lainició en el Campus San Bernardo, donde las exigencias de las incomodidades debíancompartirlas autoridades, profesores, funcionarios y alumnos.

El profesor Larraín no tenía ya por qué sacrificarse. Sin embargo, aceptó lacátedra con todos los sacrificios de los viajes y las modestias de las aulas.

Ahora que su retiro pasó a ser definitivo, no nos queda sino el recuerdo que ex-presamos en estas simples palabras para no herir su humildad de maestro.

Rubén Celis RodríguezDepartamento de Derecho Privado

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,Universidad Central de Chile

COMENTARIOS Y RESEÑASBIBLIOGRÁFICAS


LOUIS FAVOREU [et al], Un nuevo derecho constitucional en Francia.[Droit constitutionnel. France: Précis. Daloz, 2001].

Ha llegado a nuestras manos un “Précis” de la autoría del profesor Louis Favoreu y suescuela ( P. Gaïa, R. Chevontian, J.L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux y G. Scoffoni),que tiene su centro en la Universidad de Aix-Marseille (Provence); editado por Dalloz,en su 4ª ed., de 2001.

El título del “Précis”, “Droit Constitutionnel” no es casual; a la manera de losclásicos: Esmein, Barthélémy, Duguit, Hauriou padre, entre otros, refleja un nuevoenfoque metodológico en la enseñanza del Derecho Constitucional, opuesto al enfoquetradicional caracterizado por un método institucional.

En el nuevo Derecho Constitucional, en Francia, Favoreu y su escuela son des-collantes, lo mismo que los aportes de maestros iuspublicistas como G. Vedel, J.Rivero, F. Luchaire y el querido y recordado maestro J. Robert. Este nuevo DerechoConstitucional significa un retorno parcial a los clásicos, en especial a R. Carré deMalberg, empresa intelectual que nunca abandonó ese gran maestro iuspublicista quefue Charles Eisenmann.

En la Francia de la Segunda post Guerra Mundial ,se inaugura en los estudiosdel Derecho Constitucional, con antecedentes del periodo de entre guerras, un nuevoenfoque, caracterizado por un método institucional, y dos direcciones, una encabezadapor M. Duverger y la otra por G. Burdeau y M. Prélot, influidas por juristas clásicoscomo León Duguit y Maurice Hauriou, respectivamente. Un decreto de 1954 habíanmodificado la enseñanza de pre grado y aceptado la reorientación metodológica bajo eltítulo de “Derecho constitucional e instituciones políticas”. Esta nueva orientacióncontó con un largo predominio hasta fines de la década de 1970 y los institutos yrevistas especializadas se hicieron eco de esta nueva orientación, como ocurre porejemplo, con el Instituto de Estudios Políticos y la Revista Francesa de CienciaPolítica.

El nuevo método institucional es una mixtura o “refrito” metodológico, del tra-dicional método formal y los métodos de la ciencia política, de la sociología y lahistoria. Por la vía ejemplar, Duverger en su clásica obra “Instituciones Políticas yDerecho Constitucional”, define el Derecho Constitucional como “la parte del derechoque regula las instituciones políticas del Estado”. Las instituciones políticas tienen unaspecto jurídico y un aspecto fáctico (y además junto a las instituciones oficialesestablecidas por la Constitución y los textos descubre instituciones de hecho, como lospartidos políticos y los grupos de presión). Junto a ello se suma el rechazo duguitianoa la estatolatría de raíz germánica, y al Estado (soberanía, potestades, derechos subje-tivos públicos, entre otros conceptos torales) como concepto, y surgen las nuevascategorías de regímenes políticos y sistemas políticos. Este nuevo método institucionalrefleja una profunda insatisfacción con el método jurídico formal y con las categorías


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tradicionales del Derecho Público anticipadas por H. Nézard en 1933, en los conoci-dos “Melanges Carré de Malberg”; pero el influjo sociologizante sacrifica la exigenciade pureza metódica y rigor metodológico. Lo propio ocurre con la conocida obra delprofesor André Hauriou “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, quienrechazando el dogmatismo en el campo de las instituciones políticas, por aislar lossistemas constitucionales del medio económico, social, cultural y técnico y sacralizaral Estado y sus ritos, propone una ambiciosa (y a nuestro juicio irrealizable) empresametodológica que es dar cuenta del contexto histórico, social y económico de lasinstituciones políticas.

Este nuevo método institucional es sobradamente conocido en nuestro medio, eincluso todavía es un método tradicional dominante en la enseñanza del DerechoConstitucional. Baste recordar la difusión de los maestros galos realizada por profeso-res de la talla de Alejandro Silva Bascuñan y Jorge Tapia Valdés en Santiago y deManuel Sanhueza Cruz y Sergio Galaz Ulloa en Concepción.

Con todo, en las últimas dos décadas el panorama del Derecho Constitucionalfrancés ha cambiado por influjo de destacados publicistas como los citados Rivero,Vedel, Luchaire, Robert y sobre todo Einsemann; por lo que hoy en el panoramauniversitario galo existe diversidad de escuelas y de métodos.

En este panorama la escuela de Louis Favoreu representa este sano retorno par-cial a los clásicos y la método jurídico formal. Favoreu, en el prefacio de la primeraedición del “Précis” (1998), recoge los objetivos de su nueva empresa: definir elDerecho Constitucional moderno por su triple objeto: instituciones, normas y liberta-des. Favoreu y su escuela han recogido esta nueva orientación metodológica en laRevista Francesa de Estado Derecho Constitucional desde 1990, y en el conocidoAnuario Internacional de Justicia Constitucional, de orientación comparatista.

El “Précis” comentado estructura la obra en los siguientes capítulos. Primero,una introducción acerca de la historia del Derecho Constitucional y su enseñanza.Segundo, un libro primero sobre el estado de derecho (categoría nueva en el derechopúblico francés), con un abordaje impecable de la soberanía y la Constitución y susprincipios; completados por el análisis de la justicia constitucional en sus diversosmodelos comparados y francés. Tercero, un libro segundo sobre el derecho del Estadoy de los individuos, que recoge un disección del Estado francés (Gobierno, Parlamentoy el sistema de fuentes del derecho) para cerrar con el Derecho Constitucional de laslibertades y sus garantías.

En suma, en el nuevo panorama del Derecho Constitucional francés la “révolu-tion Duverger” (G. Vedel) ha pasado, y hoy el Derecho Constitucional experimenta un“profundo e irreversible” cambio tanto en Francia como en Europa, ligado a ciertosfactores como la desacralización de la ley, la expansión de las constituciones y elconstitucionalismo, la difusión internacional de la ideología de los derechos delhombre, y sobre todo, la aparición de la justicia constitucional; que junto a la síntesisdel constitucionalismo liberal y social después de la caída del muro de Berlín hacen


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del Estado de Derecho y la democracia la formas estatales que sirven de contexto alquehacer de los constitucionalistas.

El “Précis” de Derecho Constitucional de Favoreu y su escuela es un botón demuestra del nuevo Derecho Constitucional francés, que ciertamente sigue siendopluralista en su orientación metodológica (la obra magnífica de Olivier Beaud o deMichel Troper lo demuestran), pero refleja un sano retorno parcial a los clásicos y lamétodo jurídico formal, fructífero en rigor y por coadyuvar al funcionamiento delEstado de Derecho.

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA


HUMBERTO ROLANDO CARRASCO BLANC. Contratación electrónica y con-tratos informáticos. Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley, 2000, 404 p.

Este libro constituye un aporte en todo el sentido de la palabra. Se han publicadonumerosas obras relacionadas con el derecho y la informática, tales como InformáticaJurídica, de Marie M. Mayo (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991); Delito einformática: la informática como fuente de delito, de Alejandro Vera Quilodrán(Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley, 1996); Delitos informáticos, de Marcelo Huertay Claudio Líbano (Santiago: Editorial ConoSur Ltda., 1996); Delincuencia y fraudeinformático: derecho comparado y Ley N° 19.223, de Claudio Magliona M., y Maca-rena López M. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999); sin perjuicio de numero-sos artículos y opúsculos, pero casi todos con énfasis en la criminalidad informática yla protección de los datos personales. Sin embargo, desde hace un tiempo a la fecha,han visto la luz obras que, aunque con la misma profundidad de las ya publicadas,abordan temas más amplios, tal como Derecho Informático: el derecho chileno ycomparado ante los desafíos de las nuevas tecnologías de la información, de RodolfoHerrera Bravo y Alejandra Núñez Romero (Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley,1999). Así, se viene a llenar el importante vacío que existía en la literatura jurídicanacional respecto de la contratación electrónica y contratos informáticos.

Resulta encomiable en primer lugar que un abogado de derecho informático dé elsalto y publique en el formato tradicional. Si bien ellos fueron los primeros en darse cuentade las bondades de Internet para dar a conocer su labor, no hay que olvidar que una mayordifusión teórica no significa una necesaria difusión efectiva: muchos trabajos de excelentecalidad, sencillamente, no podían ser conocidos para el vasto público, jurídico o lego, quecarecía del acceso o de los conocimientos de manejo de Internet, y sin considerar que lavasta información disponible en la red requiere en ocasiones de una ardua tarea de búsque-da. Así, bajo el formato tradicional, está la ventaja de la difusión masiva, pero la desventajade la pérdida de actualización de la información contenida, riesgo que se planteadesde el momento en que consideramos que estamos frente a una disciplina que,aunque ha adquirido visos de autonomía, por la sistematización que van adquiriendosus contenidos, se enfrenta a los cambios (nuevas tecnologías, necesidades, o simple-mente nuevas teorías) con una rapidez mayor que en las áreas tradicionales. Por esosugerimos al autor la iniciativa que llevó a cabo Marcos Morales Andrade con su libroDerecho marcario (Santiago, Editorial ConoSur, 2001) donde creó una página especialpara su libro (www.derechomarcario.cl), lo que permite la inserción de todas las actualiza-ciones, independientemente de los foros, listas de interés, y páginas ya existentes en Inter-net.

Con prólogo de Ricardo Sandoval López, profesor de Derecho Comercial, laprimera parte de este libro trata de la parte general del tema: derecho, cibernética einformática, y una ilustrativa historia de la computadora y sus componentes. Trata


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asimismo, de los diversos elementos del computador (hardware y software); aunqueno desconocemos que tiene importancia distinguir los diversos componentes de uno yotro, en este aspecto se llega a un punto en que las descripciones se tornan majaderas yse torna un tanto dudosa la necesidad de incorporar tanto detalle en un texto ajeno a lacriminalidad informática, donde las distinciones de marras pueden ser de mayortrascendencia.

Luego de explicar la informática jurídica y la influencia de la informática en elmundo del derecho, se entra de lleno al capítulo segundo, relativo a la contrataciónelectrónica. En él se abordan todos los tópicos pertinentes, su concepto, sus caracterís-ticas, los problemas que plantea y el análisis de los requisitos de forma y fondo tantoen sus aspectos peculiares como en los propios de todo contrato regido por las normasdel derecho común. En este sentido es valioso el análisis que hace el autor de variosaspectos involucrados, novedosos al derecho, tales como la identificación de las partesen la contratación electrónica y la formación del consentimiento. Continúa con eltema del comercio electrónico en Internet, incluyendo en este sentido los múltiplesaspectos derivados de éste, tales como propiedad intelectual e industrial, derecho a laprivacidad, derecho de los consumidores, impuestos, seguridad de las operaciones,valor probatorio del documento electrónico, etc.

El capítulo tercero está dedicado a la contratación informática: parte analizan-do el concepto y características de los contratos informáticos, y continúa con unexhaustivo desarrollo de la etapa precontractual de ellos, tanto en lo relativo a losdeberes, responsabilidades y legislación aplicable en tal etapa, para luego pasar revistaa la relación de los contratos con la ley del consumidor. Termina con su clasificación yun sucinto análisis de los mismos: contratos relativos a hardware (compraventa yarrendamiento de equipos informáticos), software (contrato de licencia, desarrollo desoftware a medida, escrow o contrato de garantía de código fuente, etc.), relativos adatos (contratos de distribución de base de datos, suministro de información, etc.),relativos a servicios (contratos de asistencia y mantenimiento, auditoría informática,desarrollo y mantenimiento de una página web, etc.) y contratos complejos u opera-ciones (leasing, outsourcing, llave en mano, etc.). La obra concluye con una recopila-ción de modelos de contratos informáticos.

Un aspecto es criticable, aunque no al autor sino que al editor de la obra: la im-perdonable cantidad de errores de ortografía y de composición desmejoran esta obra atal punto que recomiendo seriamente al autor que la segunda edición, que sin dudavendrá dentro de poco, se haga en una editorial que sí tenga correctores de estilo, quese tome la molestia de leer los borradores antes de mandarlos a la imprenta, y trabajeseriamente en la edición. En todo lo demás, el autor no se merece más que una caluro-sa felicitación y los mejores deseos para que siga escribiendo en este naciente ámbitodel derecho.

CARLOS LÓPEZ DÍAZ


RICHARD DAWKINS, Destejiendo el arcoiris. Ciencia, ilusión y el deseode asombro, barcelona: Tusquets, 2000, 360 p.

Hay quienes acusan a la ciencia de robarle a la vida la calidez que la hace digna devivirse. Algunos, que se definen como amantes del arte, dicen sentir antipatía hacia larazón científica por el modo frío en que aborda la realidad. Pero, eso es una equivoca-ción: en la ciencia no hay nada amenazador; lejos de provocar frialdad y desolación, laciencia puede proporcionar asombro reverencial, mostrando el sentido de lo maravi-lloso que hay en el mundo. A los que contraponen ciencia y poesía, y se declaranpartidarios de la segunda, habría que decirles que los misterios no pierden su encantocuando se los resuelve; la solución es muchas veces más bella que el enigma e, inclu-so, cuando se resuelve un misterio salen a relucir otros, quizás inspiradores de unapoesía más elevada.

En su libro Destejiendo el arcoiris. Ciencia, ilusión y el deseo de asombro, Ri-chard Dawkins trae –desde la astronomía y la genética hasta el lenguaje y la realidadvirtual– ejemplos variados que muestran que la ciencia también entraña belleza y queel descubrimiento de los mecanismos que rigen los fenómenos naturales, lejos dedestruir la poesía, la ensalzan, revelándonos aspectos sorprendentes que de ningunaotra manera podríamos apreciar o imaginar. El título –nos dice el autor, biólogoneodarwinista, acedémico de la Universidad de Oxford, Inglaterra– procede de unpoema de Keats, quien creía que Newton había destruido la poesía del arco iris, alreducirlo a los colores prismáticos.

El libro es también una crítica contra la “mala poesía de las pseudociencias.Dawkins aventura una teoría: en el caso de nuestra especie, la selección natural (lasupervivencia de los mejor adaptados) favorece la credulidad ingenua de los niños,penalizando una actitud mental experimental y escéptica de esa edad. El aprendizajemediante ensayo y error no es algo positivo en la niñez, pues los errores son demasia-do costosos, pudiendo acabar hasta con la vida del que ensaya. De modo que la credu-lidad en los niños (ante todo lo que digan sus padres, profesores, la gente mayor engeneral) es algo normal y saludable, pero es algo enfermizo, censurable y trae conse-cuencias catastróficas si persiste en la vida adulta. Lamentablemente, la disposiciónmental hacia la credulidad puede continuar en los adultos a partir del deseo de lascomodidades y seguridades perdidas de la niñez, y de ésta se aprovechan las pseudo-ciencias como la astrología, la “ciencia de lo paranormal” (precognición, telepatía,espiritismo), los relatos de visitas extraterrestres y la especulación sobre milagros,coincidencias sobrenaturales y otros ejemplos de “poesía científica mala”. Dawkins,con ironía pero también con rigor científico, enfrenta a las pseudociencias mostrandolo que más probablemente son: fraude, alucinación, error o embuste.

ROGELIO RODRÍGUEZ


JUAN RIVANO, Tres piezas de teatro. Santiago: Bravo y AllendeEditores, 2002.

No es infrecuente que los filósofos contemporáneos recurran a géneros literariosdiferentes del ensayo –como el de la novela o el de la representación teatral– para dara conocer el fruto de sus meditaciones. Es lo que se llama “novela de ideas” o “teatrode ideas”. Los franceses Albert Camus y Jean-Paul Sartre y los españoles Miguel deUnamuno y Fernando Savater son un claro ejemplo. Juan Rivano, una de las figurasmás destacadas de la filosofía nacional, ha apelado a ambos géneros para instruirnos,además de la veintena de libros de filosofía propiamente tales que lleva editados.Radicado en Suecia hace más de veinte años –llegó allí exiliado y se convirtió, mástarde, en investigador de la Universidad de Lund–, cada cierto tiempo vuelve a supatria con una obra original bajo el brazo que edita bajo el sello nacional Bravo yAllende Editores.

El último libro, recién aparecido, se titula Tres piezas de teatro. Son obras diceél mismo en una especie de prólogo, que tratan sobre el poder desquiciado y queescribió hace años, cuando no les estaba permitido existir. Al final no se perdieron,porque hoy ven la luz impresas en un texto. Y, así, se pueden leer, sirven para apren-der y llaman a la reflexión. Independientemente de que, alguna vez, un grupo deactores las pongan en escena.

La primera es “Diógenes y la prostituta”, comedia en cuatro actos, cuyos perso-najes centrales son el famoso filósofo de la Grecia Antigua y Friné, la hermosa corte-sana de Atenas. La confrontación es con Alejandro, el emperador macedónico y sussoldados, que en nombre de la virtud, la ley, la justicia y el orden no vacilan en ahe-rrojar, saquear y matar en las ciudades que conquistan. La segunda se titula“Wittgenstein en las mazmorras”, drama en tres cuadros, en que la ficción –porquetodo es ficticio, aunque el personaje central, el filósofo austriaco Ludwing Wittgens-tein, efectivamente estuvo internado en un campo de prisioneros en Italia hacia finesde la Primera Guerra Mundial– nos muestra, en un campo de concentración, losrecovecos del poder en una atmósfera impregnada de la filosofía del lenguaje delpensador vienés. “Masacre de inocentes” –la tercera pieza, drama en siete actos– versasobre las condiciones que generan la matanza de niños ordenada por Herodes, rey deJudea, para acabar con la amenaza del pequeño Jesús (que al ser el Mesías pone enriesgo su reino), y la masacre misma llevada a acabo en Belén por sus oficiales.

Este “teatro de ideas” sobre el poder desquiciado presentado por Juan Rivano esun nuevo aporte suyo al conocimiento de la condición humana llevada al límite en elenfrentamiento con la fuerza, la violencia y la negación de la racionalidad.

ROGELIO RODRÍGUEZ MUÑOZ


SAMUEL P. HUNTINGTON, El choque de civilizaciones Barcelona: Ed.Paidós, 1997. 422 p.

1. PROLEGÓMENOS

Se me ha encomendado comentar en esta ocasión el libro de Samuel P. Huntington, Elchoque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial, libro fundado en untrabajo previo muy discutido, publicado en la revista Foreing Affairs en 1993, bajo eltítulo “The Clash of Civilizations”. Samuel P. Huntington, profesor de la Universidadde Harvard y un politólogo de prestigio mundial, prácticamente no necesita presenta-ción. Ha colaborado activamente con el gobierno de su país, y entre sus obras hoyclásicas y traducidas a nuestra lengua figuran: El soldado y el Estado (1957), y Elorden político en las sociedades en cambio (1968).

El artículo de 1993 y el libro publicado en 1996 plantean, que tras la caída del murode Berlín en 1989 los “clivajes” o líneas de conflicto (Stein Rokkan) post guerra fría-distensión, son conflictos culturales y no ideológicos o económicos. A estas líneas deconflicto Huntington las denomina “choque de civilizaciones”, que a su juicio dominarán lapolítica a escala mundial. El mundo post guerra fría-distensión pasa a dividirse en civiliza-ciones, que en el próximo capítulo identificaremos, de las cuales sólo la civilización occi-dental se reconoce en los ideales de la modernidad: democracia, derechos humanos, sobera-nía, imperio de la ley, Estado-nación y laicidad del Estado. De este modo, en la escalamundial, Occidente enfrenta un gran dilema: intervenir en los conflictos o no intervenir endichos conflictos, opciones que traen aparejada la consecuencia obvia de “desoccidentali-zar” aún más las otras civilizaciones o culturas, como ocurre v.gr. con el odio a Occidenteque predica el fundamentalismo islámico.

La obra de Huntington El choque de civilizaciones es un ensayo de política in-ternacional, pero que conecta con una determinada visión de la historia que es propiade un occidental, por lo que el futuro de conflictos presidido por relaciones “desocci-dentalizadas”, exige a su juicio de un conocimiento de las civilizaciones no occiden-tales para potenciar la influencia de Occidente. La obra de Huntington peca de unacusado “etnocentrismo”, probablemente inevitable cuando se observan otras civiliza-ciones o culturas.

2. CIVILIZACIONES HOY

Para Huntington la “historia humana es la historia de las civilizaciones”, por lo quenos toca identificar con este autor las civilizaciones hoy. Así las principales civiliza-ciones contemporáneas son las siguientes:

a) China. La existencia de una civilización china, única e inequívoca, se remonta almenos al 1500 (antes de nuestra era) y quizá a un milenio antes, bien de dos civi-


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lizaciones chinas, la segunda de las cuales habría sucedido a la otra en los prime-ros siglos de nuestra era. En su artículo publicado en Foreign Affairs, denominó aesta civilización “confuciana”. Sin embargo, es más exacto usar el término “síni-ca”. Aunque el confucianismo es un componente importante de la civilizaciónChina, ésta abarca más que el confucianismo y además desborda a China comoentidad política. En término “sínico”, que ha sido utilizado por muchos investiga-dores, se aplica propiamente a la cultura común de China y a las colectividadeschinas del sudeste asiático y de otros lugares fuera de China, así como a las cultu-ras afines del Vietnam y Corea.

b) Japonesa. Algunos estudiosos funden la cultura japonesa y la china incluyéndoladentro de una sola civilización, la del Lejano Oriente. Sin embargo, la mayoría nolo hacen así; por el contrario, reconocen a Japón como una civilización distinta,vástago de la civilización China, y surgida durante el período que va del año 100al 400 (de nuestra era).

c) Hindú. Es algo universalmente admitido que, al menos desde el 1500 (antes denuestra era), han existido en el subcontinente asiático una o más civilizacionesindias, índicas o hindúes, siendo este ultimo término el preferido para la civiliza-ción más reciente. En una u otra forma, el hinduismo ha sido fundamental en lacultura del subcontinente desde el segundo milenio (antes de nuestra era). “Másque una religión o un sistema social, es el núcleo de la civilización india. Ha con-tinuado en su papel la época moderna, aun cuando la India como tal cuenta conuna importante comunidad musulmana, así como con otras varias minorías cultu-rales menores. Como en el caso de “sínico”, también el término “hindú” separa elnombre de la civilización de su estado central, cosa deseable cuando, como enestos casos, la cultura de la civilización se extiende allende dicho Estado.

d) Islámica. Todos los investigadores, dice Huntington, reconocen la existencia deuna civilización islámica inconfundible. El Islam, nacido en el península arábigaen el siglo VII (de nuestra era), se difundió rápidamente por el norte de África y lapenínsula Ibérica y también hacia el este hasta el Asia central, el subcontinente yel sudeste asiáticos. Como resultado de ello, dentro del Islam existen muchasculturas o subcivilizaciones, entre ellas la árabe, la turca, la persa y la malaya.

e) Occidental. En origen de la civilización occidental se suele datar hacia el 700 u800 (de nuestra era). Por lo general, los investigadores consideran que tiene trescomponentes principales, en Europa, Norteamérica y Latinoamérica.

f) Latinoamérica. Sin embargo, Latinoamérica ha seguido una vía de desarrollobastante diferente de Europa y Norteamérica, aunque es un vástago de la civiliza-ción europea, también incorporará, en grados diversos, elementos de las civiliza-ciones americanas, indígenas, ausentes de Norteamérica y Europa. Ha tenido unacultura corporativista y autoritaria, que Europa tuvo en mucho menor medida, yNorteamérica no tuvo en absoluto. Tanto en Europa como Norteamérica sintieronlos efectos de la Reforma y han combinado la cultura católica y la protestante.Históricamente, Latinoamérica ha sido sólo católica, aunque esto puede estar


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cambiando. La civilización latinoamericana incorpora las culturas indígenas, queno existían en Europa, que fueron eficazmente aniquiladas en Norteamérica, ycuya importancia oscila entre dos extremos: México, América Central, Perú yBolivia, por una parte, y Argentina y Chile, por la otra. La evolución política y eldesarrollo económico latinoamericanos se han apartado claramente de los mode-los predominantes en los países del Atlántico norte. Subjetivamente, los mismoslatinoamericanos, dice nuestro autor, están divididos a la hora de identificarse a símismos. Unos dicen: “Sí, somos parte de Occidente”. Otros afirman: “No, tene-mos nuestra cultura propia y única”; y un vasto material bibliográfico producidopor latinoamericanos y Norteamérica expone detalladamente sus diferencias cul-turales. Latinoamérica se podría considerar, o una subcivilización dentro de la ci-vilización occidental, o una civilización aparte, emparentada con Occidente y di-vidida en cuanto a su pertenencia a él.Para un análisis centrado en las consecuencias políticas internacionales de las ci-vilizaciones, incluidas las relaciones entre Latinoamérica, por una parte, y Nor-teamérica y Europa, por otra, la segunda opción es a más adecuada y útil.En el fondo lo que ocurre en América Latina, es que ésta, en cuanto subcontinentey “civilización”, es fruto de una mixtura cultural, de un “encuentro” de civiliza-ciones, y de cuyo trauma surgen visiones distintas al interior de su seno, lo que engran medida aún divide a historiadores e intelectuales de estas latitudes.Por otra parte, cabe precisar con Huntington que Occidente, pues, incluye Europay Norteamérica, más otros países de colonos europeos como Australia y NuevaZelanda. Sin embargo, la relación entre los dos principales componentes de Occi-dente ha cambiado con el tiempo. Durante gran parte de su historia, los norteame-ricanos definieron su sociedad en oposición a Europa. Norteamérica era la tierrade la libertad, la igualdad, las oportunidades, el futuro; Europa representaba laopresión, el conflicto de clases, la jerarquía, el atraso. Se afirmaba, incluso, queNorteamérica era una civilización distinta. Esta afirmación de una oposición entreNorteamérica y Europa era, en buena medida, resultado del hecho de que, al me-nos hasta finales del siglo XIX, Norteamérica solo tenía contactos limitados concivilizaciones no occidentales. Una vez que los Estados Unidos saltaron a la esce-na mundial, sin embargo, descubrieron el sentido de una identidad mas ampliaque en Europa. Mientras que la norteamericana del siglo XIX se definía como di-ferente de Europa y opuesta a ella, la norteamericana del siglo XX se ha definido,como parte, y hasta líder, de una entidad más extensa, occidente, que incluye Eu-ropa.Hoy en día, el término Occidente, se usa universalmente para referirse a lo que sesolía denominar cristiandad occidental. Así, Occidente es la única civilización de-signada con un referente geográfico y no con el nombre de un pueblo, religión ozona geográfica particulares. Tal denominación saca a la civilización de un con-texto histórico, geográfico y cultural. Históricamente, la civilización occidental escivilización europea. En la época moderna, la civilización occidental es civiliza-


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ción euroamericana o noratlántica. Europa, Estados Unidos y el atlántico norte sepueden encontrar en un mapa; Occidente no. El nombre “Occidente” ha dado ori-gen también al concepto de occidentalización y “ha fomentado una errónea com-binación de occidentalización y modernización: es más fácil concebir una occi-dentalización de Japón que su euroamericanización”. A la civilizacióneuropeoamericana, sin embargo, se hace referencia universalmente como civiliza-ción occidental.

g) Africana. Casi ninguno de los investigadores importantes de la civilización, salvoBraudel, reconocen una civilización africana peculiar. El norte del continenteafricano y su costa. Este, pertenecen a la civilización islámica, históricamente,utopía, constituyó una civilización propia. En otros lugares, el imperialismo y losasentamientos europeos aportaron elementos de civilización occidental. En Sudá-frica, los colonos holandeses, franceses y después ingleses, crearon una culturaeuropea muy fragmentada. Es muy importante que el imperialismo europeo lleva-ra el cristianismo, a la mayor parte del continente situado al sur del Sahara. Portoda África, sin embrago, las identidades tribales son generales y profundas, perolos africanos también están desarrollando, cada vez más, un sentido de identidadafricana y cabe pensar que el África subsahariana podría aglutinarse en una civi-lización peculiar, cuyo Estado central principalmente sería Sudáfrica.

En el análisis de Huntington la religión es un característica definitoria básica de lascivilizaciones, y, como dijo Christopher Dawson, “las grandes religiones son losfundamentos sobre los que descansa las grandes civilizaciones”. De las cinco “religio-nes mundiales” de que habla Weber, cuatro –cristianismo, islám, hinduismo, confu-cianismo– se asocian con grandes civilizaciones. La quinta, el budismo, no. ¿a que sedebe esto? Como el Islam y el cristianismo, el budismo pronto se escindió en dosramas principales y, como el cristianismo, no pervivió en su país natal. Iniciado en elsiglo II (de nuestra era), el budismo mahayana fue exportado a China y posteriormentea Corea, Vietnam y Japón. En estas sociedades, el budismo fue adaptado y asimiladodiversamente a la cultura autóctona (en china, por ejemplo, al confucianismo y altaoismo) y después suprimido. De ahí que aún cuando el budismo sigue siendo uncomponente importante de sus culturas, estas sociedades no forman parte de unacivilización budista, ni aceptarían identificarse como tales. Lo que se puede describirlegítimamente como una civilización budista Therevada, sin embargo, existe en SriLanka, Birmania, Tailandia, Laos y Camboya. Además, las poblaciones del Tibet,Mongolia y Bhután han suscrito históricamente la variante lamaísta del budismomahayana, y estas sociedades constituyen una segunda zona de civilización budista.En conjunto, sin embargo, la práctica extinción del budismo en la India y su adapta-ción e incorporación a culturas ya existentes en China y Japón indican que el budismo,pese a ser una religión importante, no ha sido la base de una gran civilización.


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3. OCCIDENTE HOY

En la historia de todas las civilizaciones, dice Huntington, refutando a Fukuyama, lahistoria termina al menos una vez, y a veces más. Cuando aparece el Estado universalde la civilización, sus agentes quedan cegadas por lo que Toynbee llamada “el espe-jismo de la inmortalidad”, convencidos de que la suya es la forma final de la sociedadhumana. Así ocurrió con el imperio romano, el califato abasí, el imperio mogol y elimperio otomano. Los ciudadanos de tales Estados universales, “en contra de hechosclaros en apariencia [...] son propensos a la Tierra Prometida, la meta de todos losesfuerzos humanos”. Lo mismo ocurrió en el apogeo de la pax británica y antes con lapax romana. En 1897, para la clase media británica de la era victoriana, “desde supunto de vista, la historia había terminado para ellos [...] y tenían toda la razón alcongratularse por el permanente estado de felicidad que este final de la historia lehabía conferido”. Sin embargo, las sociedades que suponen que su historia ha termi-nado son habitualmente sociedades cuya historia está a punto de empezar a declinar.

¿Es Occidente una excepción a esta regla? Las dos preguntas claves fueron bienformuladas por Melko:

En primer lugar, ¿es la civilización occidental una especie nueva, una clase ensí misma, diferente, sin parangón posible respecto a todas las demás civilizaciones quehan existido?

En segundo lugar, ¿su expansión a escala planetaria amenaza (o promete) aca-bar con la posibilidad de desarrollo de todas la restantes civilizaciones?

La mayoría de los occidentales se siente inclinados, de forma absolutamentenatural, a responder afirmativamente a ambas preguntas. Y quizá tiene razón. Sinembargo, en el pasado los pueblos de otras civilizaciones pensaron de modo semejantey se equivocaron.

Occidente, dice Huntington, difiere obviamente de todas las demás civilizacio-nes que han existido, por cuanto ha dejado un huella profunda en todas las demáscivilizaciones que han existido desde el año 1500. Además, inició los procesos demodernización e industrialización que se han convertido en universales, y, comoconsecuencia de ello, sociedades de todas las demás civilizaciones han estado inten-tando alcanzar a Occidente en opulencia y modernidad. Sin embargo, ¿significanéstas características de Occidente que su evolución y dinámica como civilización sonfundamentalmente diferentes de las leyes que han parecido en todas las demás civili-zaciones? La evidencia de la historia y los juicios de los investigadores de la historiacomparada de las civilizaciones indican lo contrario. El desarrollo de Occidente hastahoy no se ha apartado significativamente de las leyes evolutivas comunes a las civili-zaciones a lo largo de la historia. El Resurgimiento islámico y el dinamismo económi-co de Asia demuestran que otras civilizaciones están vivas y con buena salud, yamenazan, al menos potencialmente, a Occidente. Una gran guerra en la que inter-vengan Occidente y los Estados centrales de otras civilizaciones no es inevitable, peropodría suceder. Por otra parte, la decadencia gradual e irregular de Occidente, que


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empezó a principios del siglo XX, podría prolongarse en el futuro durante décadas,quizá siglos. También es posible que Occidente experimente un período de renaci-miento, invierta la tendencia decadente de su influencia en los asuntos mundiales, yconfirme de nuevo su posición como líder al que las demás civilizaciones siguen eimitan.

Carroll Quigley, en la que probablemente es la determinación más útil de losperíodos de evolución de las civilizaciones históricas, ve una trayectoria común desiete fases: mezcla, gestación, expansión, época de conflicto, imperio universal,decadencia, invasión. Según este autor, la civilización occidental comenzó a tomarforma gradualmente entre el 370 y el 750 (de nuestra era) a través de la mezcla deelementos de las culturas clásicas, semítica, sarracena y bárbara. Su período de gesta-ción, que duró desde mediados del siglo VIII hasta finales del siglo X, fue seguido porun movimiento inusitado en otras civilizaciones, de avances y retrocesos entre fases deexpansión y fases de conflicto. En su opinión, coincidente con las de otros estudiososde las civilizaciones, Occidente en ese momento parece estar saliendo de su fase deconflicto. La civilización occidental se ha convertido en una zona de seguridad; lasguerras dentro de Occidente, aparte de alguna guerra fría ocasional, son prácticamenteimpensables. Occidente va desarrollando su equivalente de un imperio universal enforma de un complejo sistema de confederaciones, federaciones, regímenes y otrostipos de instituciones de cooperación que encarnan en el planos de la civilización suadhesión a una política democrática y pluralista. Dicho brevemente, Occidente se haconvertido en una sociedad madura que entra en lo que las futuras generaciones,siguiendo la trayectoria recurrente de las civilizaciones, verán retrospectivamentecomo una “edad dorada”, un período de paz producto, según Quigley, de “la ausenciade unidades rivales dentro de la zona de la civilización misma, y de la lejanía oincluso ausencia de luchas con otras sociedades foráneas”. Es también período deprosperidad que nace del “fin de la beligerancia destructiva interna, la reducción delas barreras comerciales interiores, el establecimiento de un sistema común de pesos,medidas y moneda, y del amplio sistema de gasto estatal asociado con el estableci-miento de un imperio universal”.

En civilizaciones anteriores, esta fase de “deleitosa edad dorada”, con sus vi-siones de inmortalidad, terminó, espectacular y rápidamente con la victoria de unasociedad exterior, o de forma lenta e igualmente penosa por desintegración interna. Loque sucede dentro de una civilización es crucial, tanto para su capacidad de resistir ala destrucción procedente de fuentes exteriores, como para alejar la decadencia queamenaza desde dentro. Las civilizaciones crecen, afirmaba Quigley en 1961, porquetienen un “instrumento de expansión”, esto es, una organización militar, religiosa,política o económica que acumula excedentes y los invierte en innovaciones producti-vas. Las civilizaciones decaen cuando dejan de “aplicar el excedente a nuevos modosde hacer cosas. En términos modernos diríamos que cuando el índice de inversióndecrece”. Esto sucede porque los grupos sociales que controlan el excedente tieneninterés particular en usarlo para “fines no productivos, pero que satisfacen el ego [...]


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que distribuyen los excedentes para su consumo, pero no proporcionan métodos máseficaces de producción”. La gente vive de su capital, y la civilización pasa de la fasedel Estado universal a la fase de decadencia. Éste es un período de grave depresióneconómica, niveles de vida en decadencia, guerras civiles entre los diversos interesescreados, y creciente analfabetismo. La sociedad se hace cada vez más débil. Se hacenvanos esfuerzos por detener el desgaste promulgando leyes. Pero la decadencia conti-núa. Los ámbitos religioso, intelectual, social y político de la sociedad comienzan aperder en gran medida la lealtad de las masas del pueblo. Comienzan a difundirse porla sociedad nuevos movimientos religiosos. Hay una reticencia cada vez mayor aluchar por la sociedad, o incluso a mantenerla pagando impuestos.

Después, la decadencia conduce a la fase de invasión, “en la que civilización,incapaz ya de defenderse porque ya no está dispuesta a hacerlo, queda abierta de paraen par a los ‘invasores bárbaros’”.

Sin embargo, la lección primordial de la historia de la civilización es que mu-chas cosas son probables, pero nada es inevitable. Las civilizaciones pueden reformar-se y renovarse, y lo han hecho. La cuestión fundamental para Occidente es si, dejandototalmente a un lado las amenazas exteriores, es capaz de detener e intervenir losprocesos internos de decadencia. ¿Puede Occidente renovarse, o la continua degenera-ción interna, simplemente acelerarán su final o su subordinación a otras civilizacioneseconómicas y demográficamente más dinámicas?

A mediados de los años noventa, Occidente tenía muchas características queQuigley catalogaba como las de una civilización madura en la antesala de la decaden-cia. Económicamente, dice Huntington, Occidente era mucho más rico que ningunaotra civilización, pero también tenía índices bajos de crecimiento económico, deahorro y de inversión, particularmente en comparación con las sociedades del este deAsia. El consumo individual y colectivo tenía prioridad sobre la creación de lospotenciales para un futuro poder económico y militar. El crecimiento vegetativo de lapoblación era bajo, particularmente en comparación con el de los países islámicos. Sinembargo, ninguno de estos problemas tenía por qué implicar, inevitablemente, conse-cuencias catastróficas. Las economías estaban creciendo todavía; los países occidenta-les, en general, iban mejorando su posición acomodada; y Occidente seguía siendo ellíder en investigación científica e innovación tecnológica. No era probable que losgobiernos pudieran remediar las bajas tasas de natalidad (sus esfuerzos por conse-guirlo tienen menos éxito aún, en general, que sus esfuerzos por reducir el crecimientode la población). Sin embargo, la inmigración era una fuente potencial de nuevo vigory capital humano, con tal de que se cumplieran dos condiciones: en primer lugar, quese diera prioridad a gente capaz, cualificada y dinámica, con el talento y los conoci-mientos necesarios para el país anfitrión; en segundo lugar, que los nuevos inmigran-tes y sus hijos se integraran en las culturas del país y Occidente. Era posible que losEstados Unidos tuvieran problemas en cumplir la primera condición, y los paíseseuropeos en cumplir la segunda. Sin embargo, establecer criterios que rijan las catego-


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rías, fuentes, características e integración de los inmigrantes atañe plenamente a laexperiencia y competencia de los gobiernos occidentales.

Mucho más importantes que la economía y la demografía son los problemas dedecadencia moral, suicidio cultural y desunión política en Occidente. Entre las mani-festaciones de decadencia moral a las que a menudo se hace referencia encontramos:

1. El aumento de la conducta antisocial, como crímenes, drogadicción y violencia engeneral;

2. La decadencia familiar, que incluye mayores tasas de divorcio, ilegitimidad,embarazos de adolescentes y familias monoparentales;

3. Al menos en los Estados Unidos, el descenso del “capital social”, esto es, delnúmero de miembros de asociaciones de voluntariado y de la confianza interper-sonal asociada con tal colectivo;

4. El debilitamiento general de la “ética del trabajo”, y el auge de un culto de tole-rancia personal;

5. El interés cada vez menor por el estudio y la actividad intelectual, manifestado enlos Estados Unidos en unos niveles inferiores de rendimiento escolar.

La salud futura de Occidente y su influencia, dice nuestro autor, en otras sociedadesdepende en una medida considerable de su éxito a la hora de afrontar esas tendencias,que, por supuesto, son la fuente de las declaraciones de superioridad moral por partedel musulmanes y asiáticos.

La cultura occidental está cuestionada por grupos situados dentro de las socie-dades occidentales. Uno de esos cuestionamientos procede de los grupos inmigrantesde otras civilizaciones que rechazan la integración y siguen adhiriéndose y propagan-do los valores, costumbres y culturas de sus sociedades de origen. Este fenómeno sepercibe sobre todo entre los musulmanes en Europa, que, sin embargo, son una peque-ña minoría. También es manifiesto, en menor grado, entre los hispanos de los EstadosUnidos, que son una gran minoría. Si la integración fracasa en este caso, los EstadosUnidos, se convertirán en un país escindido, con todos los potenciales de contienda ydesunión internas que eso entraña. En Europa, la civilización occidental tambiénpodría quedar socavada por el debilitamiento de su componente central, el cristianis-mo. El número de europeos que profesan creencias religiosas, observan prácticas deuna religión y participan en sus actividades, son cada vez menores. Esta tendenciarefleja, no tanto hostilidad respecto a la religión, cuanto indiferencia ante ella. Sinembargo, los conceptos, valores y prácticas cristianos impregnan la civilizacióneuropea. Los estadounidenses, a diferencia de los europeos, creen mayoritariamente enDios, se consideran gente religiosa y asisten a la iglesia en gran número. Aunque nohabía indicios de un resurgimiento de la religión en Estados Unidos a mediados de losaños ochenta, la década siguiente fue testigo de una actividad religiosa intensificada.El desgaste del cristianismo entre los occidentales es probable que sea, en el peor de


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los casos, sólo una amenaza a muy largo plazo para la salud de la civilización occi-dental.

En los Estados Unidos existía un peligro más inmediato y grave. Histórica-mente, la identidad nacional estadounidense se ha definido culturalmente por laherencia de la civilización occidental y políticamente por los principios del credonorteamericano en el que coinciden abrumadoramente los estadounidenses: libertad,democracia, individualismo, igualdad ante la ley, constitucionalismo, propiedadprivada. A finales del siglo XX, ambos componentes de la identidad norteamericana sevieron sometidos a un violento ataque, concentrado y continuo, por parte de un núme-ro pequeño pero influyente de intelectuales y publicistas. En nombre del multicultura-lismo, atacaban la identificación de los Estados Unidos con la civilización occidental,negaban la existencia de una cultura estadounidense común y promovían identidades yagrupamientos raciales, étnicos y otros, de tipo cultural subnacional. Condenaban,según palabras de uno de sus informes, la “propensión sistemática hacia la culturaeuropea y sus derivados” en educación y “el dominio de la perspectiva monoculturaleuropeo-estadounidense”. Como decía Arthur M. Schlesinger Jr., los multiculturalis-tas eran “muy a menudo separatistas etnocéntricos que veían poco en la herenciaoccidental aparte de los crímenes de Occidente”. Su “talante es el de despojar a losestadounidenses de la pecaminosa herencia europea y buscar inyecciones redentoras deculturas no occidentales”.

La tendencia multicultural se manifestó también en una variada legislación quesiguió a las leyes de derechos civiles de los años sesenta, y en los años noventa elgobierno de Clinton hizo del estímulo de la diversidad uno de sus objetos principales.El contraste con el pasado es llamativo. Los Padres Fundadores veían la diversidadcomo una realidad y como un problema: de ahí el lema nacional, e pluribus unum,escogido por un comité del Congreso Continental formado por Benjamín Franklin,Thomas Jefferson y John Adams. Los líderes políticos posteriores también temían lospeligros de la diversidad racial, regional, étnica, económica y cultural (que de hechoprovocó la mayor guerra del siglo que medió entre 1815 y 1914), reaccionaron a lallamada de “unámonos”, e hicieron de la promoción de la unidad nacional su respon-sabilidad fundamental. “El único modo absolutamente seguro como nación”, advertíaTheodore Roosevelt, “sería permitir que se convirtiera en una maraña de nacionalida-des enfrentadas.” Sin embargo, en los años noventa, los líderes de los Estados Unidos,no solo lo permitían, sino que promovían asiduamente la diversidad del pueblo al quegobernaban, en lugar de su unidad.

Los líderes de otros países, a veces han intentado rechazar su herencia culturaly cambiar la identidad de su país de una civilización a otra. Hasta la fecha, ningunoha tenido éxito; en cambio, han creado países desgarrados y esquizofrénicos. Losmulticulturalistas estadounidenses rechazan igualmente la herencia cultural de supaís. Sin embargo, en lugar de intentar identificar a los Estados Unidos con otracivilización, desean crear un país de muchas civilizaciones, lo que equivale a decir unpaís que no pertenezca a ninguna civilización y carezca de núcleo cultural. La historia


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demuestra que ningún país así constituido puede pervivir largo tiempo como unasociedad coherente. Unos Estados Unidos de múltiples civilizaciones no serán losEstados Unidos, serán las Naciones Unidas.

Los multiculturalistas también cuestionaban un elemento fundamental de credoestadounidense, al sustituir los derechos de los individuos por los derecho de losgrupos, definidos ampliamente desde el punto de vista de la raza, la etnia, el sexo y lapreferencia sexual.

La visión de Huntington sobre el “multiculturalismo” en EE.UU. es extremosa,ya que el reconocimiento de la diversidad y de derechos civiles para minorías, tienecomo correlato histórico la exclusión de la población de color o de los inmigrantes“hispanos”. El “multiculturalismo” no es un rechazo de lo occidental, sino de ciertasvisiones etnocéntricas dentro de Occidente. El caso de inmigrantes del Magreb yÁfrica en Francia, también plantea con ribetes xenofóbicos, la necesidad de “multi-culturalismo”.

4. ALGUNAS CONCLUSIONES

A modo de conclusión final, podríamos estar de acuerdo parcialmente y en razón dematices, con el planteamiento de Huntington en orden de que los conflictos del porve-nir son de índole cultural o de civilización, y no determinados tanto por factoreseconómicos o ideológicos; siempre que ello no redunde en un nuevo monocausalismohistórico. La caída del muro de Berlín es un símbolo del fin de un tipo de ordena-miento de la política mundial en bloques polares (Este-Oeste) y el surgimiento de unmultipolarismo. Probablemente la discrepancia con Huntington resulta obvia despuésde lo expuesto: no se trata de que Occidente potencie su influencia en las civilizacio-nes no occidentales por la vía de un sólido conocimiento de estas culturas y unaexpedita intervención política y militar en áreas de conflicto; sino de conocer dichascivilizaciones para lograr una tolerancia y comprensión activas de la concepcionesreligiosas y de la cultura, en sentido lato, de civilizaciones no occidentales. Sólo latolerancia y comprensión activas permiten un nuevo orden internacional, en que elconflicto no exija la intervención de Occidente, sino de mecanismos previstos en lapolítica internacional y el derecho internacional. Demás está observar en Huntingtonno sólo un “etnocentrismo” acusado, sino también un cierto chovinismo, ligado a lainnegable preponderancia de EE.UU en Occidente y su nueva pax americana.

Además, hay otra conclusión que escapa a la obra de Huntington y es entenderque en las civilizaciones no Occidentales, el odio a Occidente y a lo éste representadesde el punto de vista cultural, se alimenta en un caldo de cultivo propio del capita-lismo tardío o desarrollado: subdesarrollo, desempleo, desigualdades sociales, brechatecnológica, entre otros factores, que pasan a constituir lugares comunes en las nacio-nes no occidentales, e incluso al interior de naciones parcialmente occidentalizadascomo ocurre v. gr. en el sudeste asiático.


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En la actualidad el conflicto entre Pakistán e India sobre el territorio de Ca-chemira es un episodio más en las largas secuencias de conflictos habidos entre lacivilización islámica e hindú, conflictos que la descolonización británica de las postguerra no supo resolver, y que las guerras tampoco han logrado. Lo propio ocurre enAfrica con conflictos tribales, raciales y religiosos al interior de ex colonias transfor-madas en estados en el proceso de descolonización. El potencial atómico de dosnaciones subdesarrolladas como Pakistán e India obliga a Occidente a intervenir, y enparticular a EE.UU., ya que han sostenido el frágil equilibrio de dos naciones y civiliza-ciones no occidentales en conflicto.

Para la institución universitaria la lectura del libro “El choque de civilizacionesy la reconfiguración del orden mundial” plantea un conjunto de reflexiones, ya quenuestra posición filosófica humanista y cosmopolita engarza en la más rica tradiciónilustrada de la modernidad occidental, y por tanto, nuestra mirada sobre las civiliza-ciones no occidentales, es la mirada de occidentales, de segunda mano o latinoameri-canos, pero occidentales al fin. Dicha mirada de occidentales en América Latina nosexige efectivamente conocer las civilizaciones no occidentales y desarrollar unatolerancia y compresión activas de esas culturas y civilizaciones; y afirma en paralelonuestra propia autoconciencia acerca de los factores del capitalismo desarrollado queestán en contraposición con nuestra concepción ético-política, a saber: subdesarrollo,desempleo, desigualdades, brecha tecnológica, entre otros.

Desde este punto de vista, no deja de ser complejo mirar nuestro lugar en Amé-rica Latina y cimentar la posibilidad, en el bicentenario, de acceder al capitalismodesarrollado, dejando a nuestras naciones hermanas relegadas a una condición desubdesarrollo crónico.

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA


JORGE WITKER, Las reglas de origen en los tratados de libre comercio.Santiago: Lexis Nexis, Conosur, 2002. 352 p.

El Doctor Jorge Witker es un prolífero autor. Permanentemente se desplaza entre elInstituto de Estudios Jurídicos de la Universidad Nacional Autónoma de México, quelo cobija como Investigador desde la década de los setenta, y nuestra Facultad enSantiago de Chile, y en cada reencuentro nos regala un texto de reflexión jurídica enel ámbito del Derecho Económico, del comercio internacional o de la investigaciónjurídica. El año recién pasado tuvimos la suerte de compartir el lanzamiento de suobra “Derecho de la Competencia en América”, editada en nuestro país por Fondo deCultura Económica, y ahora, su participación en nuestro Congreso “Los Desafíos delDerecho en el siglo XXI”, coincidió felizmente con la aparición de su última obra,publicada en nuestro país por Lexis Nexis, Cono Sur, titulada “Las Reglas de Origenen los Tratados de Libre Comercio”.

La preocupación actual de, Witker, es el fenómeno de la globalización, su im-pacto en el derecho de nuestras naciones latinoamericanas y las formas de compatibi-lizar los intereses de las empresas nacionales con los conglomerados transnacionales,de manera de asegurar una competencia leal y justa.

En esta oportunidad, Witker centra su atención en las reglas de origen en lostratados de libre comercio, que llega con plena oportunidad, en los momentos en queChile celebra su tratado con la Unión Europea y se acelera el ritmo de las ruedas denegociación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Norteamérica.

El autor conceptualiza las reglas de origen como el conjunto de disposicionesespecíficas, que determinan dónde se ha producido un bien, cuya aplicación afecta elflujo comercial de bienes, por establecer en frontera diversos tratamientos tributario-aduaneros, según el producto y origen, las cuales son construidas a partir de criteriosque permiten establecer el origen de un producto, mas no su procedencia, constituyen-do en definitiva un conjunto de reglas que en su formulación responden a fines estra-tégicos económicos, pero que una vez formuladas adoptan un carácter técnico, defi-niendo únicamente si una mercancía es originaria o no de un país1.

Para el autor, el libre comercio no es el objetivo fundamental, sino sólo un me-dio para alcanzar el desarrollo de los pueblos; bajo esa premisa, las reglas de origendeben calificar como productor a los agentes económicos que realmente incorporanvalor agregado en los procesos productivos, neutralizando las ventajas arancelariasque consoliden esquemas de maquila o subcontratación que desalienten a los produc-tores nacionales de bienes similares. En el capítulo dedicado al Marco Teórico, Witkerse explaya en los criterios de calificación de origen, en especial sobre el criterio detransformación sustancial y los métodos que fijan su aplicación.

1 Páginas 6 a 8, de obra comentada.


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En capítulos siguientes2, la obra comentada nos entrega una completa visión de lasreglas de origen en el ámbito internacional, referidas especialmente al Convenio para laSimplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros del Consejo de CooperaciónAduanera (Convenio de Kyoto) y el Acuerdo sobre Normas de Origen de la OrganizaciónMundial de Comercio. De igual forma, el autor realiza un análisis comparado de las reglasde origen en los tratados de Libre Comercio suscritos por México, las reglas de origen en elmarco de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), MERCOSUR, Área de LibreComercio de las Américas (ALCA) y Unión Europea.

Del mayor interés resulta el tratamiento que la obra hace en su capítulo final alas reglas de origen en el comercio de los servicios3, que constituyen nuevos fenóme-nos jurídico-económicos que requieren, a juicio del autor, una regulación acorde a lascircunstancias económicas imperantes. ¿Será posible implementar las reglas de origenaplicables a mercancías, al sector terciario? A partir de esta interrogante, Witkerdiseña lineamientos generales que le permiten formular una respuesta. Con respecto alos servicios producidos con la intervención de varios países, el autor analiza loscriterios para determinar el origen de los servicios, esto es, el criterio personal y elcriterio económico, concluyendo con una exhaustiva revisión a las disposicionesrelacionadas con el origen de los servicios en los procesos de integración de AméricaLatina, en especial el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios de la OMC,NAFTA, Grupo de los Tres, Comunidad Andina y MERCOSUR.

El objetivo de la obra se cumple con creces. No sólo estamos frente a una sistemati-zación, compendio y análisis de todas las normas dispersas sobre reglas de origen, sino que,además, se las despoja de su faceta técnica neutra y aséptica para demostrar que las reglasde origen constituyen, a juicio del autor, “la llave maestra de todo proyecto nacional, queasigna a productores, trabajadores y consumidores nacionales o regionales, un papelbásico previo, para exportar y ganar espacios en los mercados externos”4. Witker tieneautoridad para afirmarlo. En efecto, el Premio UNAM de Investigación en Ciencias Sociales,no sólo es un académico e investigador de relevancia en el comercio exterior, sino queademás es panelista de México ante el Tratado de Libre Comercio de América del Norte yun activo consultor profesional en esta materia.

Más allá de la obra comentada, la notable participación del Prof. Witker comoacadémico visitante de nuestra Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, se traducirá,sin lugar a dudas, en una valiosa contribución para enfrentar las nuevas oportunidadesque nuestro país debe encarar en el desarrollo de su comercio exterior.

MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

2 Capítulos II a VII de la obra comentada.3 Capítulo VIII de la obra comentada.4 Página 2, de la obra comentada.


CARLOS A. CORNEJO GUERRERO, Las transformaciones del derecho demarcas y sus relaciones con el Derecho de Propiedad. –1ª ed. – Lima:Cultural Cuzco Editores, 2000. 278 p.

En el Nº 2 de la Revista de Derecho publiqué un comentario al capítulo I del libro I de esaobra, sobre los orígenes de la marca comercial, la Lex Mercatoria en la Alta y en la BajaEdad Media, dejando para una oportunidad posterior el comentario al Capítulo II de esaobra.

1.- En este capítulo II, el autor se refiere a los postulados básicos del Liberalismo de lossiglos XVII y XVII, entre los ingleses, que acuñaron su pensamiento en un contexto socioeconómico, que dentro de un proceso de transformación social daría vida a la sociedadmoderna. Examina el pensamiento de John Locke –cuyas ideas fueron baluarte de laRevolución Francesa– recalcando que la burguesía tenía una idea bien definida en materiaeconómica y política: la libertad de comercio e industria y la protección del Estado para elejercicio de esas libertades, es decir para la propiedad. Expone el autor el pensamiento deAdam Smith y su concepción del mercado y el mundo de la competencia perfecta, así comoel de Jeremías Bentham sobre el utilitarismo.

2.- Con la transformación de la sociedad la función de la marca cambia a tal punto que sepuede hablar de un nuevo derecho. El derecho de marcas se configura como un derechonatural subjetivo al modo del derecho de propiedad. La Revolución Francesa marca un hitoimportante en la concepción de la marca en la Sociedad Moderna, lo que llevará a sureconocimiento positivo como derecho subjetivo.

3.- La revolución industrial y el derecho de marcas. La primera Revolución Industrial seidentifica con la creación de la máquina a vapor de Watt en 1769. El contenido del derechomoderno de marcas puede encontrarse desde la primera revolución industrial. La marcapierde las características que la identificaron en la Baja Edad Media como garantía decalidad de la obra, otorgada por las Corporaciones, y pasa a asumir una función distinta deproductos que buscan asentarse en un mercado competitivo, y la marca pasa a ser “unamarca de fábrica” que cualquiera persona puede comerciar y dedicarse a la industria.

4.- El reconocimiento positivo del derecho de marcas. Este reconocimiento, en la mayoríade los países de Europa, se ha dado a partir del siglo XIX. Es en Francia donde las primerasleyes sirven de modelo para otras legislaciones. Por decreto de 2 de marzo de 1791 sesuprimió las corporaciones y se proclamó la libertad absoluta de comercio, pero prontoaparecieron los inconvenientes de esas libertades y por ley de 25 de germinal del año XI serestablecieron las leyes y se aplicaron sanciones a los imitadores o usurpadores. La primeraley de marcas se dio en Alemania en el año 1874 y en España por Decreto Real de 1850.


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5.- Teorías sobre la naturaleza del Derecho de Marcas. En el siglo XIX existió gran contro-versia entre los juristas europeos sobre la naturaleza jurídica de este derecho: Para el juristafrancés Ruben de Couder es un derecho real. En el mismo sentido estuvo otro gran juristafrancés Esteban Blanc. Otro jurista francés, Claudio Cohuin, estima que la propiedadindustrial es un derecho exclusivo de reproducción. Para el gran jurista italiano AgustínRamella la marca no es un derecho de propiedad sino un derecho de la personalidad.

6.- Para el jurista alemán Josef Köhler la propiedad industrial es un derecho sobre bienesinmateriales. Para el jurista belga Edmond Picqard los derechos de autor, los inventos y lasmarcas de fábrica son derechos intelectuales. El gran jurista italiano Carnelutti dice que lamarca no es sino un interés que se constituye en un derecho a la identificación, que asegurala exclusividad del goce (aviamiento). Y para Franceschelli el derecho sobre la marca secentra en ius prohibendi de que goza el titular que limita el uso de terceros sobre la marca.Todos ellos grandes maestros del siglo antepasado. En la segunda mitad del siglo pasado J.Voyame –ex profesor de la Universidad Berna y ex Vice Director de la OMPI, dice que lapropiedad industrial incluye las patentes de invención, las marcas comerciales, los dibujos ymodelos industriales, el nombre comercial y las indicaciones de procedencia, y que esaexpresión ha sido acogida en diversidad de legislaciones y jurisprudencia en todo el mundo.

Mi propósito solamente fue hacer un comentario sobre los capítulos I y II del libro I, perocreo que debo una exposición muy sintética de los Libros II y III de la obra de mi estimadoamigo el profesor Carlos A. Cornejo Guerrero.

El libro II trata del desarrollo del Derecho de Marcas y su afirmación como Derecho dePropiedad en el Perú.

En el capítulo I del Libro II el autor se refiere al comercio y la industria en América del Suren la época colonial y el uso de la marca; a su protección en los comienzos de la vidaindependiente; a la protección marcaria cuando en el Perú cuando no existía legislaciónpositiva; su naturaleza jurídica como un derecho de propiedad; al origen de la Ley Marcariade 1892 y los intereses protegidos; y en el capítulo II al Derecho de Marcas en la legislación,jurisprudencia y doctrina peruana en el siglo XX, incluyendo la Decisión 85 del Acuerdo deCartagena (Pacto Andino).

Y en el libro III y final el autor trata de la Liberalización de la economía de fines del sigloXX y la transformación del derecho de marcas en Perú.

SANTIAGO LARRAGUIBEL ZAVALA


FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, Elementos de Jurisdicción Constitucional.Santiago: Ediciones Universidad Central de Chile, 2002. 2 vols.(225; 279 + tres p.)

Es de celebrar la fecundidad con la que los constitucionalistas chilenos están contribu-yendo al enriquecimiento de nuestra literatura jurídica.

Entre la diversidad de temas sobre los que versa la mayoría de los aportes delos estudiosos, en especial de los maestros de la cátedra, sobresale la preocupación porla justicia constitucional. Sólidos motivos explican el interés que despierta la conside-ración de tal materia, con la misma acentuación y vigor, por los autores y docentesextranjeros.

Expresión concreta de lo que afirmamos es el trabajo con el que se une al análi-sis de los complejos problemas que suscita este aspecto del constitucionalismo elprofesor Francisco Zúñiga Urbina.

Actual docente de la Universidad Central y de la Universidad La República, suapasionado interés por profundizar en la investigación y exposición de los problemasque surgen hoy en el Derecho Constitucional, lo ha manifestado el profesor Zúñiga ennumerosas monografías publicadas; entre ellas reviste cabalmente especial importan-cia la que ahora desarrolla, en dos tomos, con el título “Elementos de jurisdicciónconstitucional”, editada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-sidad Central.

El primer tomo comienza con una sinopsis del nacimiento y evolución del ob-jeto en estudio, lo trata luego particularmente referido a la segunda postguerra, másadelante en su perspectiva actual, para concretar, ya en el segundo tomo, el estudio delordenamiento jurídico chileno, la precisión, en doctrina, del ámbito de la jurisdicciónconstitucional, y las conclusiones a que llegan sus reflexiones.

La mera referencia a los asuntos expuestos no puede dar suficiente idea de laseriedad y consistencia con que son abordados, con amplia y muy contemporáneainformación, variada y bien escogida.

Pudiera estimarse, como eje del pensamiento del autor, sostenido en una obra,tan densa de riqueza doctrinaria, su coincidencia con el del profesor español FranciscoRubio Llorente, para quien la jurisdicción constitucional “enjuicia toda la actividaddel poder desde el punto de vista de la Constitución la que tiene como función asegu-rar la constitucionalidad del poder” (cita del tomo II, p. 12).

Se comprende que, acogiendo esa amplitud conceptual, el profesor Zúñiga in-cluya, en la esfera sustancial de la jurisdicción constitucional, lo relativo a la constitu-cionalidad de la ley, a la eficacia de los derechos fundamentales, a los conflictos entrelos órganos estatales y a los principios del Estado Constitucional de Derecho.

Excedería el marco de esta nota comparar las afirmaciones del profesor Zúñigacon las que también, con alcances más o menos convergentes, han estado formulando


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últimamente, entre otros catedráticos, José Luis Cea, Juan Colombo, Lautaro Ríos yHumberto Nogueira. El debate sobre tan trascendental problemática no cabe plantearloen estas líneas, pero proyectamos hacerlo en otra oportunidad.

Quisiéramos hacer presente aquí sólo dos observaciones.La primera, reconocer que una visión como la sustentada en el trabajo del pro-

fesor Zúñiga, está llamada a repercutir en el currículum del Derecho Constitucional,al dar vuelta el enfoque con que tradicionalmente se ha expuesto y enseñado. Lascausas que han venido contribuyendo a la necesidad de reconocer en esta rama delderecho el efecto de las transformaciones de la vida humana, que se reflejan en todaslas instituciones jurídicas, imponen una modernización y una revisión que es causa delas inquietudes que en estos días se manifiesta en la copiosa bibliografía que hoycelebramos, y en cual la obra del profesor Zúñiga se destaca.

El segundo punto que no podemos menos de señalar aquí es que, en nuestraopinión, el punto de vista acogido por el profesor Zúñiga, y en cierto modo tambiénsostenido por varios otros expositores, al definir la jurisdicción constitucional comotoda la actividad del poder estatal desde el punto de vista de la Carta, ensancha de talmanera el alcance de dicha noción que todo el fenómeno constitucionalista, en suteoría y en su práctica, podría creerse sumido en ella. Tal temor es el que me lleva amanifestar mi complacencia con aportes como los contenidos en el estudio del profe-sor Zúñiga, siempre que no lleve a olvidar que en esencia lo que tipifica la médula delconstitucionalismo es concebir, trazar y hacer funcionar una estructura de poder queimponga una organización que, asumiendo la dirección de la sociedad política, seacapaz de asegurar la convivencia en un plan de bien común vivido en el respeto de ladignidad del hombre y de los derechos de la persona, de las familias y de los cuerposintermedios.

La lectura del trabajo que comentamos, fortalece nuestra convicción de queprocede buscar un consenso entre nuestros especialistas sobre lo que cabe entender, nosólo como jurisdicción constitucional, sino también como justicia constitucional,tribunal constitucional, control de constitucionalidad, derecho constitucional procesal,derecho procesal constitucional, etc. Definir tales categorías queda abierto y pendientea nuestros estudiosos.

ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN


PEDRO BARRÍA. Isapres, radiografía del sistema y consejos para losusuarios. Santiago: Editorial Sudamericana, 2001, 191 p.

Con el libro “Isapres, Radiografía del Sistema y Consejos para los Usuarios”, su autor,el abogado Pedro Barría, espera realizar un aporte a los afiliados al sistema privado desalud, quienes –según dice– deben aceptar, sin derecho a réplica, todas las reglas delas Isapres.

El autor pretende enseñar y orientar, mediante consejos prácticos, sobre cómoactuar frente a esas instituciones y exigir los derechos que corresponden. A su juicio,los afiliados al sistema de salud privada muchas veces están en total desamparo y, poreso, en reiteradas ocasiones las Isapres quebrantan las normas contractuales estableci-das.

Grandes e inexplicables reajustes; expulsiones de usuarios por –supuestamen-te– ocultar preexistencias; prohibiciones de reembolsos para gastos médicos y deincorporar a sus hijos por el valor pactado inicialmente, son situaciones que hanmotivado a Pedro Barría, a escribir este libro.

Ya en 1999 comenzó a abordar en profundidad el tema. Primero, defendiendosus propios derechos frente a la institución a la cual estaba afiliado; después, apoyandoa otros usuarios en idénticas condiciones. Tras ganar el recurso de protección contraBanmédica –en el año 2000–, su caso tuvo una amplia difusión en los medios. Desdeentonces este abogado se ha convertido en defensor de los afiliados al sistema de saludprivada.

El libro realiza un análisis del sistema Isapres, desde el punto de vista jurídico,orientado a que los usuarios conozcan los derechos que tienen y sepan que puedendefenderlos. Por ejemplo, la Ley de Isapres da un derecho muy importante a susafiliados: el examen anual de medicina preventiva gratuito, para prevenir enfermeda-des como cáncer, diabetes y otras. Sin embargo, menos del uno por ciento de losusuarios utiliza este derecho.

También, es desconocido el hecho que si se presenta un reajuste desmedido deprecio en los planes de salud, se tiene la posibilidad de presentar un recurso de protec-ción, dentro del plazo fatal de 15 días; de hacerlo después, la medida no prosperará.Además, tampoco se sabe sobre la tabla de factores por sexo y edad, es decir, hayedades y condiciones bajo las cuales los planes son más costosos.

Sostiene Barría que las Isapres están muy bien protegidas bajo la Ley de Isapresy que las personas hacen fe de lo que ellas les plantean. Esto las llevaría a cometerabusos. Agrega que estas instituciones están vinculadas verticalmente con las clínicas;y que ello se traduce en que tienen los mismos propietarios, y que si una clínica subesus precios, las Isapres también lo hacen.

Al respecto, ya algunos legisladores han planteado la idea de limitar la partici-pación de las Isapres en la propiedad de clínicas y centros médicos, fenómeno conoci-do como “integración vertical”. También sobre lo mismo, recientemente, la prensa ha


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entregado ciertos datos interesantes, como los siguientes (“El Mercurio”, 30 de Nov.De 2002):Banmédica: A través de su área de prestadores, el holding Banmédica posee el 99,9%de las isapres Banmédica y Vida Tres. Tiene participación y control sobre las clínicasSanta María (99,2%), Dávila (99,9%), Las Condes (11,4%) e Iquique (13,1%). Ade-más, sobre los centros médicos Omesa, Vida Integra y Avansalud.Consalud: Empresas Consalud tiene control y propiedad sobre la Isapres Consalud ylas clínicas Avansalud (50%), Magallanes (29,08%), Iquique (52,15%) y Tabancura(75%), así como una serie de centros médicos y laboratorios diagnósticos de la redMegasalud.Promepart: La Isapre Promepart es propietaria de las clínicas Cordillera y Las Viole-tas y posee tres centros médicos.Inverlink: El grupo Inverlink, compró esté año a través de Inverlink Capitales S.A. el69,71% de Clínica Las Lilas y además tiene control de la isapre Vida Plena, quesurgió en 1999 bajo la razón social de Linksalud. Posteriormente adquirió y fusionólas Isapres Génesis, Vida Plena y La Araucana y últimamente la Isapre Cigna.Mas Vida: La Isapre Mas Vida, tiene participación en la Clínica Arauco.

Estima el autor de la obra en comentario que, primero, hay que cambiar las ba-ses estructurales establecidas en la Ley 18.933, de Isapres, que autoriza el uso defacultades unilaterales por estas instituciones. Después, que el ideal sería un sistemade concertación entre Isapres y usuarios. En ese sentido sostiene que debería existir unsistema en que parte del precio de la cotización en salud estuviera destinado a unacuenta individual, de tal manera que el afiliado pudiera hacer uso de esos recursossólo en casos de extrema gravedad o cuando quisiera cambiarse de Isapre.

Dice el abogado Barría que las Isapres aprovechan las facultades que la Ley lesotorga agravando especialmente la vulnerabilidad de cuatro grupos: personas de edadavanzada, mujeres en edad fértil, pacientes de enfermedades crónicas o catastróficas ylos afiliados que presenta licencias médicas, quienes son los más desprotegidos.Agrega el autor que para poder proteger a los más vulnerables se requiere reformarlegalmente el sistema estableciendo una relación de igualdad y respeto.

El autor señala que las Isapres tienen en sus manos dos trascendentales facul-tades unilaterales sobre la persona del afiliado, conferidas por la Ley 18.933:

a. Revisar anualmente el contrato de salud para modificar su precio, prestacionesy beneficios.

b. Terminar el contrato de salud argumentando incumplimiento de obligacionescontractuales, circunstancia que ellas mismas califican por sí y ante sí.

El libro de Pedro Barría fundamentalmente persigue educar y también es unllamado de atención hacia las Isapres, para que cambien su conducta mercantil ybusquen una concertación con las personas. También es un llamado para que se


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modifique la Ley de Isapres, porque contiene disposiciones francamente regresivas eimpropias de una legislación moderna, de acuerdo con el principio de igualdad con-tractual; es decir, los contratos son entre iguales. En el caso en comento hay uncontrato donde una parte subordina a la otra y no existe la debida protección al sectormás débil que contrata.

La obra puede llegar a influir en las Isapres en el sentido que puede ayudar aresolver problemas entre ellas y las personas, con un sentido solidario, resolviendo asíalgunos problemas humanos.

Las Isapres deberían cuidar el trato a las personas antes de afiliarlas y después.Porque ocurre que desde el momento de iniciarse la relación los afiliados pasan a servistos como costos que hay que disminuir. El sistema de salud privado es bueno, peropodría ser muy superior de actuar sobre la base de una concertación estratégica con losafiliados y sin permitir que predominen puros intereses comerciales.

Sin que constituya un ensayo propiamente jurídico, la obra del abogado Barríaes un buen aporte a la clarificación de los derechos de los beneficiarios del sistema desalud privado, les entrega herramientas poco conocidas para proteger sus intereses y,al mismo tiempo, un llamado de atención a las propias Isapres, que debieran allanarsea modificar las condiciones de contratación casi discrecionales que les permite la ley,buscando asimismo establecer una relación que consagre una forma de solidaridadsocial dentro del marco de la contratación privada.

El tema reviste suma actualidad con ocasión de la reforma al sistema de saludplanteada en nuestro país, que ha sido criticada porque –se sostiene– introduciríadefinitivamente un “modelo de mercado” en la salud, lo que, entre otras cosas, ade-más, debilitaría peligrosamente la relación médico-paciente y fortalecería la adminis-tración privada del sistema.

SERGIO FUENTES AGUILAR

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NORMAS EDITORIALES

a calidad de los artículos que se remitan es evaluada por la Comisión Editorialy el Consejo Científico, en su caso.Para cumplir fielmente los objetivos de la Revista y ocupar con eficiencia su

espacio, el Director, el Editor y la Comisión Editorial de ella se reservan el derecho deintroducir modificaciones en la extensión y en la forma de su material, sin menoscabode su contenido, y de común acuerdo con sus colaboradores.

Los trabajos que se envíen habrán de ser inéditos, y cumplir en su presentaciónformal con los siguientes requisitos, de lo contrario se devolverán a sus autores paraque los revisen de acuerdo a ellos.

1.- Presentación y extensión de los artículos

Los originales se presentarán con su redacción definitiva, escritos a máquina o compu-tador, en limpio, con una extensión no superior a treinta (30) páginas para la sección deEstudios, diez (10) para Notas históricas y geográficas, y no más de cinco (5) para elcaso de críticas y reseñas, en hojas tamaño oficio standard, a medio espacio y en tresejemplares. Además, en caso de ser trabajos hechos en computador, se solicita undiskette (Word 5.0 o superior, para PC).

Se pueden enumerar los capítulos ocupando para ello números arábigos; cual-quier otra subnumeración –en lo posible deberá obviarse– habrá de comprender elsistema alfa-numérico siguiente, que con claridad muestra el orden secuencial de lasmaterias, por ejemplo:

VIDA Y OBRA DE ANDRÉS BELLO (título)

1.- Introducción2.- Caracas (1781 – 1810) la primera formación.

2.1. Familia2.2 Educación2.3 Trabajo en la administración indiana.

a) Desempeño en la Junta Central de la Vacuna (1807-1808) y en laJunta de Caridad.

b) Oficial Mayor de la Gobernación.3.- Londres (1810 – 1829), el perfeccionamiento intelectual.4.- Santiago (1829 – 1865), años de producción.5.- Conclusiones. Bibliografía.

L


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La primera página se encabeza con el título, que debe ser preciso y descriptivo; no seaceptarán títulos “ de fantasía”.

Si el trabajo es el resultado de una ponencia a algún congreso o seminario, obien el producto de un proyecto de investigación, deberá hacerse notar antes que nadapor un asterisco (*) puesto al final del título, y que remita a una primera nota.

Bajo el título el nombre del (los)autor(es), con sus apellidos, seguidos –a lo más–con dos especificaciones curriculares (título profesional, grado académico, pertenencia aalguna institución, etc.)

Se pide a los autores agregar un resumen del contenido y objetivo fundamenta-les de sus trabajos, en no más de doscientos (200) palabras, para su posterior traduc-ción, y conformación de los resúmenes o abstracts correspondientes.

Todas las páginas del artículo deben numerarse correlativamente.Si el artículo incluyera cuadros estadísticos, gráficos (a un solo color) o tablas

comparativas, se harán llegar ya realizados y diagramados en hojas aparte del texto,con la señalización precisa de su ubicación dentro de él, y su leyenda pertinente. Paralas ilustraciones se acompañarán fotografías nítidas de las mismas, preferentemente enblanco y negro, y a su reverso el detalle de su título o temática, más los datos necesa-rios para su oportuna individualización.

Las citas textuales deber ir entre comillas; la puntuación después de ellas y, alconcluir la cita, realizar la referencia necesaria indicando su procedencia. En caso quelas citas excedan las cinco líneas, éstas irán en párrafo aparte.

2. Notas bibliográficas a pie de página y bibliografía

2.1. Las notas a pie de página se incluirán –si no está el original en formato computa-cional– en hojas aparte del texto, con el encabezamiento “Notas para poner a pie depágina”. Las llamadas a las notas deben hacerse en el texto, en números arábigosconsecutivos.

El texto de las notas incluirá, únicamente, el nombre del (los) autor(es), seguidodel título del trabajo, y las especificaciones de tomo y páginas citados cuando corres-ponda. La referencia bibliográfica completa se desarrollará al final del artículo en unabibliografía.

Ejemplo de nota de pie de página:

Walsh, William Th, Isabel de España, p. 145.

Ejemplo de la misma obra, desarrollada en la bibliografía:

WALSH, WILLIAM TH. Isabel de España –2ª ed.– Madrid: Palabra, 1996, 635 +cinco p.

En caso que se cite en más de una oportunidad la misma obra de un autor, la re-ferencia completa se omitirá – ésta sólo se reserva para la primera cita – indicándoselesimplemente por el apellido del autor y Op.cit (opus citate). Si la cita corresponde a lamisma inmediatamente anterior – en todos sus elementos – se pondrá nada más: Ibid.


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2.2. Bibliografía: Al final de cada artículo se incluirá la bibliografía de las fuentesocupadas para su redacción. Las entradas se ordenarán por estricto orden alfabético porel primer apellido del autor, y habiendo varios trabajos de un mismo autor, en formacronológica. Cada entrada se enumerará consecuencialmente.Con respecto al procedimiento para preparar las entradas en la bibliografía, debenconsiderarselas siguientes normas:

(a) Si se trata de un libro: se indicarán primero los apellidos (paterno y materno, sifuera necesario) y después, separado por una coma, el nombre del autor. En caso dehaber dos autores, se los menciona de la misma manera, interponiendo entre ambos unpunto y como (;); si hubiera más de dos, se coloca el nombre del primero seguido de laabreviatura, en cursiva, et al. (et altere, o sea, “y otros”). A continuación, después deun punto, se cita el título del texto, completo y como aparece en el original; si haysubtítulo también se incluye a continuación del título, antecedido por dos puntos (:) ,todo ello en cursiva. Enseguida, si los hubiere –y de ellos se dejara constancia en laportada– se agregan los nombres de prologuistas, traductores, etc. (en redondas). A lovisto se concluye con un punto, que será seguido por un guión largo (-) indicandoentonces la edición que corresponda, y finalizando su cita con un punto y luego otroguión largo. Luego vendrán los datos de: lugar de edición, que se separará del nombredel editor (abreviado “Ed.”) o del impresor por dos puntos (:), para concluir, después deuna coma (,) con la información acerca del año de edición o publicación. Si no haylugar de edición o impresión, se colocará s.l. en cursiva (sine loco, “sin lugar”), si nohay nombre de editor o impresor s.n. (sine nomine, “sin nombre”); si no hay fecha deimpresión o edición, se colocará la del copyright, antecedida por “c”, si no hubierecopyright, aproxímese –si se puede– la fecha anteponiendo “ca” (circa) y la fecha osiglo aproximado que se estima. Si no hubiere modo de determinar la fecha, lisa yllanamente colóquese s.f. (sin fecha). Inmediatamente después del punto vienen losdatos de volúmenes (si son más de uno), o de número total de páginas que tiene ellibro, incluyendo las de distinta numeración.

Ejemplos:

1.- Tácito, Cornelio. Anales. Estudio preliminar de Francisco Montes de Oca. –3ª ed.–México: Ed. Porrúa, 1991. XII + tres + 282 + veintidós p.

2.- Meza Villalobos, Néstor. Historia de la política indígena del Estado español enAmérica: Las Antillas, el distrito de la Audiencia de Santa Fe. Santiago: Ediciones dela Universidad de Chile, 1975, 1059 p., ilust.

b) Si se trata de un trabajo consultado en un compendio, después de indicar elnombre del autor o de los autores del artículo como se hace en el caso de los libros,debe anotarse el título del trabajo entre comillas; luego, separado por coma se escribe eltérmino “en:” seguido del nombre del compilador o editor –si los hubiere– señalandoentre paréntesis y en forma abreviada tal circunstancia (comp.), (Ed.) A continuación,después de una coma, el título completo del compendio, en cursivas, lugar de edición,editor o impresor y año de edición o impresión. Al concluir, después de coma, laspáginas en que se encuentra el trabajo aludido.


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Ejemplo:

3. Díaz, Hernán; Zañartu, Vicente. “Orígenes del hombre americano”,en: AlbertoRíos (Ed.) Estudios existenciales del presente, 6° ed. Buenos Aires: Ed. Siglo XXI,1949, pp. 122-173.

(c) Si se trata de un artículo de revista o de cualquier publicación periódica, semenciona al (los) autor (es) como en los casos precedentes, luego, después de un punto,y entre comillas, el título del artículo, seguido de la palabra “en”, el título de la revistaen cursivas, una coma, y en forma consecutiva el tomo o volumen, y el número de lapublicación (abreviados como t.(tomo), vol.(volumen), vols (volúmenes), el número delas páginas que abarca el artículo y un punto. Después el lugar de edición, dos puntos(:), nombre de la entidad responsable de la edición, coma y año o bien día, mes y añode la publicación.

Ejemplos:

4. Cornell, Bradford. “The Money Supply Announcements Puzzle: Review andInterpretation”,en: The American Economic Review, vol. 73, N°4 pp. 644-646. LosAngeles, EE.UU.: Robert W.Clower ed., September 1983.5. Ago, Roberto. “Rencontres avec Anzillotti”, en: Boletim da Sociedade Brasileirade Direito Internacional, año XLV, N° 81/83, pp. 17-19. Brasilia: la Sociedad, Julho-Novembro 1992.

(d) Si se tratara de un artículo de periódico, la entrada se hace de idéntica forma quela ocupada para las revistas, salvo que después del título del periódico – o diario – seañade el lugar de edición, la fecha completa de aparición, y después de una coma, la olas páginas que abarca el texto. Si el artículo aparece en algún suplemento del periódi-co, debe dejarse constancia de ello.

Ejemplos:

6. Alessandri Besa, Arturo. “Pesimismo ciudadano”, en: El Mercurio, Santiago deChile, 13 de diciembre de 1995, p. A2.7. Ortiz, Daniel. “Obras inéditas de Aureliano Oyarzún”, en: El Mercurio, (suple-mento) Artes y Letras, Santiago de Chile, 19 de octubre de 1980, p.3.

(e) Las citas de un capítulo de un libro deberán ajustarse a la siguiente normativa: laentrada del autor, y el título del capítulo pertinente, de idéntica forma al seguido enartículos de revistas o periódicos, luego las palabras “en” o “en su”, según correspondaa una obra colectiva, o bien a una obra del mismo autor citado, y luego, después de unpunto, los datos de lugar de edición, dos puntos (: ), editor, como y fecha de edición,coma, el tomo o volumen y las páginas que abarca.


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Ejemplo:

8. Guzmán Brito, Alejandro. “La codificación del Derecho Público y Privado basadaen los principios, I: El proyecto de Francisco Ramón Vicuña (1828)”, en su: AndrésBello codificador: Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile.Santiago: Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, t. I, pp. 165 – 169.

3. Otras indicaciones

3.1. Las cursivas –o bien el subrayado– se ocuparán para palabras extranjeras, latín,nombres de barcos, y títulos de libros y revistas.3.2. Las comillas simples se emplean para indicar el significado de las palabras, porejemplo: Tomado del alemán singen “cantar”.3.3. El uso de abreviaturas debe ser moderado; de ocuparse algunas no registradasfrecuentemente, por la costumbre, el autor debe dejar constancia de su significado.3.4. En los artículos de geografía de Chile, el nombre de las regiones debe ir en formacompleta, ejemplo:V Región de Valparaíso.VII Región del Maule.

La revisión de las galeradas correrá por cuenta de los editores, garantizándose que laspruebas reproduzcan fielmente el original remitido por el autor. Sólo cuando el textopresente dificultades, se entregarán al autor para su personal revisión.

100450051-Revista-de-Derecho-2002

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