. .

Ministe-rio -de Economía)' Finanzas-

, ,.' - - -~.Resofucíón :Nt'0839-2017-TCE-S2

Sumí/la: "Enel ordenamiento administrativo peruano seha determinado que la motivación consütuyeun elementode validezde tos actosadministrativos, tal como se aprecia en elnumera/4) del artÍculo J del TUO de la LPAG;dicho texto legal exige en su artículo 6 que lamotivadón del aeto administrativo debeni serexpresa, mediante una relación concreta ydirectiJ de los hechos probados relevantes delcaso específico".

Visto en sesión de fecha 27 de abril de 2017 de "la Segunda sala' del Tribunal deContrataciones del ,Estad"l, Ios,. ".Expe¡¡ientes•. r:¡' ~ 62?!201?-T~EO aN~,;nIi~O/2017.TCE(ACU D~~),50~reJ~r~u[50s'de a~ac ninte~u~s-po~lasemP!.~-i'r~ytrt1~9}~r~-,A.C.,con la o admision'de,~~ofer:ta:;~_losí,te1)15 N° 1 Y5;)' ~ndomed ¡recnOlágtilesS.A!c!fcontrael orga iepto de I~ bui:,na~o''dt:p~m~~~~!en el J,Tl~rco:de !a ~i~itaCie!QR~b1~J~olj¡~~,.2~2016-ES ALUD ~ ~~";:"'p }rnera';, 9'!lvoeatonar~~la -.•~'fidqE!ls/!i!0nl d~;;:¡,(7!!I!rr~~{;:médico dega traen rc!b9la y radiologla mtefVéncionísta'para la Red Asistencial A'feqUipa~~ltónvocada porel EGl) 0'. SOCIAL DE SALUD";; ESSALUD¡ oídos los-' informes orales; y atendiendo a lossig lent- s: . " .. "

De acuerdo a la información obrante en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado- SEACE, el 14 de noviembre de 2016¡ el SEGURO SOCIAL DE SALUD - ES5ALUD¡ enadelante la Entidad¡ convocó la Licitación Pública NO 012-2016-ESSALUD-RAAR - PrimeraConvocatoria¡ para la ''Adquisición de material médico de gastroenterología y radiologíaintervencionista para la Red Asistencial Arequípa'; por relación de ítems, con un valorestimado de 5/472,560.00 (cuatrocientos setenta y dos mil quinientos sesenta con 00/100soles)¡ en lo sucesivo el procedimiento de selección,

Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al amparo de lo dispuestoen la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley rO 302 5;"en {3delantela Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo NO 350-20 -EF, en adeta.nteel Reglamento. XEl 27 de diciembre de 2016, se llevó a cabo la presentación de ofettas,.Jll"e~pd~ enel Ítem N° 1 - catéter balón de triple lumen extractor de cálculos de1á vía 1;Hlrar,con unvalor estimado de 5/ 91,800.00 (noventa y un mil ochocientos con 00/ QO SOtS), lasempresas Tecnomed A., Intramédica S.A.C., Atiljo Palmieri S.R.l.¡ rdio P usionE.I.R.l., Endomed Ti ologhies S.A.C. y, Awmedical S.A.e.; y, para el Ítem o S -

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Esfinterótomo con asa de corte de 25 mm.l, se presentaron las empresas Cardio PerfusionE.I.R.L., Endomed Tecnologhies S.A.C. y Awmedical S.C.

Mediante Acta de evaluación, calificación de ofertas y otorgamiento de la buena pro del 4de enero de 2017, la misma que no obra publicada en el SEACEy que fuera remitida porla Entidad1, se observa que, en el caso de ambos ítems, no fue admitida la oferta de laempresa Awmedical S.A.C., a razón de la existencia de "quejas de usuarios".

El 22 de febrero de 2017, se publicó en el SEACEel acto de otorgamiento de la buena prode los Ítems NO 1 Y 5, efectuado el 13 del mismo mes y año, resultando favorecida en elÍtem N° 1 la empresa Tecnomed S.A., en adelante el Adjudicatario, mientras que el ÍtemN° 5 fue declarado desierto, conforme al siguiente detalle:

item PostorEta as Resultado

Admisión Evaluación calificación

í\ Tecnomed S.A. Admitido 100 1 Cum le AdiUdicado

EndomedTedlonologhies Admitido 95.99 2 ---- -----

S.A.e.Intramedica S.A.e. Admitido 91.73 3 . . ._--Atilio Palmieri S.R.l. Admitido 64.50 4 . .. .

~ cardioperfuslon Admitido 43.45 5 ----- ----E.I.R.L.

Awmedical S.A.e. No admitido

PostorEta as Resultadoem Admisión Evaluación calificación

/ PropuestaTecnomed S.A. Admitido 100 1 Cumple rechazada -

Desierto

J 5 EndomedTechonologhies No admitido

S.A.C.Awmedical S.A.e. No admitido

Respecto del Expediente N" 627/2017. TCE

2. Mediante Escrito N° 13 presentado el6 de marzo de 2017, y subsanado el a del mismo mesy año ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante elTribunal, la empresa Awmedical S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recursode apelación contra la decisión del Comité de Selección, de no admitir su o erta presentadaen los Ítems NO 1 Y S, solicitando que se deje sin efecto dicha decisió , en ate ción a lossiguientes argumentos:

I El valor estimado no se visualiza en el SEACEl Documento obrante de folios 33 al 41 del!x ¡ente administrativo.] Documento obrante en los folios 1 al12 e expediente administrativo.

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Ministeriode Economía y finanzas~.1{esoCucíón :Nt'0839-2017- TCE-S2

sí cumple con todos los documentos de presentación obligatoria; no obstante, suoferta no es admitida sin precisar los motivos que llevaron al Comité de Seleccióna tomar esa decisión.

El 2 de marzo de 2017 (al octavo día posterior a la publicación del otorgamientode la buena pro), sin mediar documento formal alguno se les entrega copia de unacta de otorgamiento de la buena pro -distinta a la publicada en el SEACE, quecuenta con más páginas y con información distinta- y unos documentosdenominados "Queja de usuarios de material médico",

Como puede advertirse, en la "nueva" acta de otorgamiento de la buena pro sí seinduye el motivo que llevó al.Comité de selección a adoptar la decisión de noadmitir su oferta, señalando que no se ha admitido debido a la existencia deq Ja de usuarios sobre la funcionali de su producto, para ello, adjunta tres) re rtes dé usuarios";- - " "

• En las Bases del prcx:edimiento no se estabr como impedimento paraparticipar el hecho de que existan quejas sobre el producto y, si así fuera, esimposible para un postor saber de la existencia de estos documentosdenominados "Queja de usuarios de material médico".

• La justificación para no admitir la oferta es que "podría" alterar elprocedimiento médico, con lo cual puede advertirse que existe un componentesubjetivo en la decisión.

• Estos documentos contienen supuestas quejas de médicos de EsSalud y noson el resultado de haber sometido el producto a pruebas de calidad llevadasa cabo en un laboratorio de control de calidad, por lo que el supuesto defectoreportado puede ser producto de la impericia del usuario o et'áesconOcimientoen el empleo del mismo; por lo tanto, son apreci~~es sin r¡g'urosidadtécnica, / ' ~ I

• Los reportes (al menos, los referidos a los de la e~fte~ .¡que es laque se han ofertado) datan del año 2015.

• En el caso del esfinterotomo, el código SAP consignado en el docu ento quecontiene la queja no coincide con el código SAP del produ jeto del JrreN° 5, incluido en las Bases., (

Los productos q se han ofertado en los Items N° 1 Y 5 son fabriotd_os po aempresa Endo- I x GmbH, en Alemania -país considerado de -altªyrgifancia

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sanitaria según el artículo 9 del Decreto Supremo N° 016-2011-SA- que tiene unareconocida trayectoria y cuenta con las certificaciones que avalan la calidad desus productos, hecho que no hace más que generar sorpresa y dudas sobre elcontenido de los documentos denominados "Queja de usuarios de materialmédico", usados para no admitir su oferta.

Adicionalmente a lo anterior, como muestra de que los productos que se hanusado en su oferta sí cumplen con las especificaciones de la Entidad, adjuntandiversas órdenes de compra que las distintas redes asistenciales de la Entidad leshan emitido para la compra de los productos comprendidos en los Ítems NO 1 Y5, sin que en ningún caso se haya reportado algún inconveniente en su uso.

3. Por Decreto del 10 de marzo de 2017, se admitió a trámite el recurso de apelacióninterpuesto ante este Tribunal y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo noayor a tres (3) días hábiles, remita, entre otros documentos, los antecedentes

a inistrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su respectivoínd e, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante enel e pediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en casode i umplir con el requerimiento. Asimismo, se dejó a consideración de la Sala, la solicituddel o de la palabra.

4. M ante "Formulario de trámite y/o impulso de expediente administrativo" y escrito s/n4

pre entado el 21 de marzo de 2017 y, subsanado 23 del mismo mes y año ante el Tribunal,la ntidad remitió la documentación que le fue solicitada, entre ella, el Informe legal N°B -GCAJ-ESSALUD-20l]5 de la Gerencia Central de Asesoría Jurídica, a través del cual

ñaló lo siguiente:

i. Como cuestión preliminar, debe señalarse que, de la revisión a la ficha del SEACEcorrespondiente al procedimiento de selección en mención, se observa publicado enarchivo excel, el cuadro de admisión, evaluación y calificación, donde se advierte comono admitida la oferta del Impugnante, sin precisar los motivos que dieron lugar a sudesestimación.

ii. Sin perjuicio de lo antes expuesto, debe agregarse que, mediante "Acta de evaluación,calificación de ofertas y otorgamiento de la buena pro", del 4 de enero de 2017, nopublicada en el SEACE, se aprecia como causa de no admisión de la oferta delImpugnante, en los Ítems N° 1 Y S, lo siguiente: "Se han presentado"Q"uej~eusuarios en cuanto a la funcionabi/idad del material en los procedimientos; ~ siendoque, este material podría alterar el procedimiento médico en perjuicio eje los pa~te.

se determina no admitido'~ l.../" .-iii. Mediante Informe N° OB6-SGDNCDEM-GECBE-CEABE-ESSALUD.2017,la Sub G encia

de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamien Médicomanifestó que la oferta de la empresa AWMEDICAL S.A.C. no debió ser d Iificadaen base a las "Quejas de usuarios" que se presentaron, más aún si las ismas no

~ Documento obrante en los folios 81 al 83 I xpediente administrativo., Documeo",ti,,"le eo ,,,, f,l;", 85~ ' "P"'''"le ,dmi",~"ti".

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Ministeriode Ec~n~míay finanzas~.1{esofucíón :ND0839-2017- TCE-S2

corresponden al material médico ofertado en la presente licitación, por consiguientela no admisión de la oferta de la citada empresa no era procedente.

¡v. En tal sentido, se advierte que en el presente caso, se ha vulnerado lo establecido enel principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley, el artículo 4S delReglamento, así como lo establecido en el numeral 4 del artículo 3 del Texto ÚnicoOrdenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General,aprobado mediante Decreto Supremo NO 006.2017-JUS, al no haberse publicado enel SEACE el acta correspondiente a [a evaluación y calificación de la oferta y losmotivos por los cuales la oferta del Impugnante no fue admitida en el presenteprocedimiento de selección.

:'5.

v. De lo manifestado por el área técnica de la Entidad se desprende que la información,oc nida en el formato "Quejas de usuarios~, no tiene vinculación con el material: __ éd o ofertado por el Impugnante en los Ítems N~,1 Y S; por lo que no debió haber

ido onsiderado como motivo de desestimaciónde la oferta presentada, _--,:'

-:.c

A folios 6 y 7 de la ofe~ del Adjudicatario; Se encuentra la "DeClaración' juradade presentación de producto, compromiso de plazo de entrega, vigencia ycumplimiento de especificaciones técnicas", en la cual se aprecia que oferta unbien de la marca Medwork, del fabricante Medwork GmbH, país de origenAlemania, declarando como forma de presentación del producto, por unidad enbolsas de polletileno de alta densidad contenidas en cajas de cartón.

b) No obstante ello, a folios 11 y 12, obra la Resolución Directoral que autoriza lareinscripción en el registro sanitario del dispositivo médico extranjero, el cualseñala como forma de presentación ''Caja de cartón grado--médico x

/. '1,2,3,4,5,6J,8,9,lO,20,.3G,40,50 y 100 bolsas; cada bo2:'"':,endO un.(Ol)unidad'~

c) De igual forma, en la referida Declaración Jurada se s na a como marca delproducto a Medwork; sin embargo, en el Registro Sanitario no se in~at'tfato,sólo señala el fabricante. Asimismo, el requerimiento obrante en ~pítul III dela Sección Específica de las Bases establecen las especificacio~s ~~cnica , en elcual se señala lo siguiente: liMATERIAL: Catéter de teflón o sirmlar':

6 Documento obrante en los folios 97 y al 113 del expediente administrativo.

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De la revisión a la oferta del Adjudicatario se advierte que, a folios 8 y 9, obra elcatálogo que se ha adjuntado para el sustento de las especificaciones declaradas;sin embargo, esta característica no se encuentra acreditada conforme puedeobservarse de los documentos antes señalados.

d) Respecto a la característica "Diámetro Catéter 7FR", el Adjudicatario "en suscatálogos, de folio 8 y Q. no indica el diámetro del catéter, lo indicado de 2.8 mmes diámetro del canal de biopsia del endoscopio donde va a pasar el producto y2.8 mm equivale a 8.5 fr., es decir no cumple las especificaciones técnicas': (sic)

e) De lo antes descrito y conforme a la documentación obrante en la oferta delAdjudicatario, advierte serias observaciones que no permiten establecer de formaclara cómo está compuesto el producto ofertado, puesto que no se apreciaconsistencia entre las descripciones contenidas de los documentos obrantes en suoferta (la Declaración jurada de presentación de producto, compromiso de plazo

entrega, vigencia y cumplimiento de especificaciones técnicas en el catálogo yen el Registro sanitario), situación es que se configuran como incongruencias yqu debieron ser observadas por el Comité de Selección para la descalificaciónco~respondiente.

P r tal razón, al evidenciar incongruencias que alcanzan el sentido de la oferta,s solicita se declare fundado el recurso de apelación interpuesto y, en estextremo, se declare la descalificación de la propuesta presentada por el:Adjudicatario.

6. Por D reto del 10 de marzo de 2017, se admitió a trámite el recurso de apelacióninter. uesto ante este Tribunal y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo nom or a tres (3) días hábiles, remita, entre otros documentos, los antecedentesministrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su respectivo

ndice, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante enel expediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en casode incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dejó a consideración de la $ala, la solicituddel uso de la palabra.

7. Mediante Escrito NO OF presentado el21 de marzo de 2017 y, subsanado el 23 del mismomes y año ante el Tribunal, la Entidad remitió la documentación que le fue solIPtada;'eotreella, el Informe Legal N° 81-GCAJ-ESSALUD-20178 de la Gerencia ce7tr f de AsesdríaJurídica, a través del cual señaló lo siguiente:

a) Antes de opinar sobre el fondo del recurso de apelación interpue r la emprEndomed, corresponde verificar si existen vicios del procedimiento que ge en la~declaración de nulidad del mismo. Es así que, de la revisión a la ficha el SEACEcorrespondiente al procedimiento de selección en mención, se observ ue el "Actade evaluación, calificación de ofertas y otorgamiento de la buena o", del 4 de

7 Documento obrante en los folios 144 y 1488 Documento obrante en los folios 85 al 86 d

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"-Oo, •~;ii~ .. -

Ministeriode Econornfa y_Finanzas .. ~ -

'Reso(ucíón .wu0839-2017- TCE-S2

enero de 2017, obrante en el expediente administrativo, no fue publicada en elSEACE.

b) Al respecto, el artículo 45 del Reglamento establece que, ''La evaluación,calificación y el otorgamiento de la buena pro deben constar en adas debidamentemotivadas, las mismas que deben ser publicadas en el SEACE en la oportunidaddel otorgamiento de la buena pro".

e) En tal sentido, se advierte en el presente caso que, se ha vulnerado lo establecidoen el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley, y el artículo45 del Reglamento, al no haberse publicado en el SEACEel acta correspondientea la evalu~ción y calificació~ de la oferta.

~presa Endo~ed señala'qu~' existiría-i~COng~UenCia en ~'Ia oferta del"dju icatario, puesto que en la "Decli:i'ración jurada de presentación de productolom romiso de plazo de entrega, vigencia y""cumplimiento, de especificaciones:t~ ,cas" consigna la_marca M~work, del fa_bricant~ Mlf9w_o:rkGmbH, país de

'n~Ate_r:nania¡;~n EH:que..:~r~ ..com~fótñl~;~p~t&i6'h5rrPbr unidad enas de Poliet;le"n;pde a/~ dens7dJa eonreqifJas.eñ cajas f!'t.,¥t¡t9B'~¡~i!J~!J!gargo,

:,_e ,s~ reg!~tro san~Í19:~la'ocomo forn;¡a_de._~en~ci~,.rCfl/~+-~~jC~1~nf!rado i:édlco xb213,1,5.t6f~8,9,10,2ct3~,40,SO Y,lOO bolsaS'; caBa' bOlsa ~Onl:énlendo

. . '" , . -". ,,;: , :-,~.,,- "" ,. ..,..,'"".. ¡'''"4 mrI1)lmjda(j~'aSiii),ismo, mal1:i~esta.quitef.l,el9,~do r~¡~(9,,;09.:.~~ consigna la., / arca del producto. :.

Al :esP€~o, de~ se~a'larse que~el Adjudicatario presenta inC~ngruEmcias entre -io ,declarado en el Anexo N° 8 "Declaración jurada de presentación de producto,

"compromiso de plazo de entrega,. vigencia y cumplimiento de especificacionestécnicas" y 10 señalado "en el "Registro Sanitario", respecto a la "forma depresentación" del bien ofertado, y no en relación con la marca cuestionada.

"

s.

e) La empresa Endomed señala que existiría incongruencia en la oferta delAdjudicatario, puesto que en las especificaciones técnicas se señala "Material:catéter de teflón o similar" y "Dimensiones: diámetro Catéter 7fR"; sin embargo,en el catálogo que adjuntó para el sustento de las especificaciones técnicasdeclaradas se observa que no se hace referencia al material antes señalado, y nose indica el diámetro del catéter, siendo lo indicado de 2.8. mm de diámetro delcanal de biopsia del endoscopio, donde va pasar el producto y 2.8. mm equivale a8.5 fr., por 10 que, refiere que no cumpliría.

~Sobre el particular, debe señalarse que la oferta del J)djúdicatario pr~sentaincongruencias entre lo declarado en el Anexo N° %::D:araC¡ón J~a depresentación de producto, compromiso de plazo t-rega-,-vige7.cia ycumplimiento de especificaciones técnicas" y lo señalado en el catál~oique loacompaña respecto a la especificación técnica "Dimensiones: Diárnetr~€atéte7fR" del bien ofertado, y no respecto al material catéter de te'n-"Osimilar.

Por Decreto del 27 de marzo de 2 17, vista la razón expuesta por sJretaria de/Tribunal,respecto a que existe identi de objeto, sujeto y material estañao_tale aspectos

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sometidos a un mismo tipo de procedimiento administrativo se dispuso la acumulación delExpediente N° 630/2017.TCE al Expediente N° 627/2017.TCE y, se remitió el expedientea la segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expedientey, de ser el caso, lo declare dentro del término de cinco (5) días listo para resolver.

6. Con escrito s/n del 28 de marzo de 2017, el cual cuenta con la firma legalizada ante Notariopúblico de la firma del representante legal de la empresa Endomed, formuló desistimientoal recurso de apelación interpuesto contra el Ítem N° 1 del procedimiento de selección.

7. Mediante Decreto del 30 de marzo de 2017, se dejó a consideración de la Sala lo solicitadopor la empresa Endomed.

8. Con Escrito N° 01 presentado el 29 de marzo de 2017, el Adjudicatario absolvió el recursode apelación solicitando que se declare infundado el mismo, señalando lo siguiente:

i. pecto al primer cuestionamiento efectuado por la empresa Endomed, debese alarse que cuando se realiza la inscripción del producto ante la DirecciónGe eral de medicamentos, Insumas y Drogas - DIGEMID, se envía toda lad mentación (CLV, 1505, CE, evaluación biológica, esterilización, característicasde resentación del producto, entre otros), para acreditar que, tanto el productoco o su forma de presentación, cumplen los requisitos para obtener el RegistroSa itario.

ii. D GEMID no precisa en el registro respectivo que la forma de presentación es enolsa de poHetileno de alta densidad, pero en la documentación que se presentaí están obligados a precisar esta especificación, ya que al momento de realizar la

esterilización, el producto debe estar contenido en una bolsa de polietileno de altadensidad para exponerlo a temperatura de 140/180 por un lapso de 10min, de locontrario, la bolsa por sí sola se derrite dañando el producto.

iii. En cuanto al segundo cuestionamiento, debe señalarse que no es necesario hacerla precisión que observa la empresa Endomed, toda vez que la marca no esdiferente al fabricante. Asimismo, se cumple con señalar que en el folio 8, se indicaque el catéter es de látex y el folio 9 corresponde a la página de inicio del insertode producto, en el cual se indican las instrucciones de uso del producto.

iv. En relación al cuestionamiento referido a las dimensiones del catétereñala quelas Bases del procedimiento de selección no precisan ni reqUieren""" ue ladeclaración jurada (Anexo N° 3 Y Anexo N° 8) lleven el /spaldo de otrodocumento. En el Anexo NO8 se indicó que el diámetro del téter 7Fr (2. mmequivalente a 7Fr).

9. Por Decreto del 31 de marzo de 2017, se programó audiencia públidel mismo año.

10. El6 de abril de 2017, la em r sa Endomed Tecnologhies S.A.e. solicitó su aen calidad de tercero admi i rada al procedimiento de selección.

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11. El 11 de abril de 2017, se llevó a cabo la audiencia pública correspondiente, en la cualhicieron el uso de la palabra, 105representantesde la Entidad y del Impugnante9•

12. El 12 de abril de 2017, se solicitó la siguiente información:

A LAENTlDAD

Atendiendo a lo expuesto en la Audienda Pública llevada a cabo el 11 de abril de 2011, por larepresentante de su institudón, sírvase remitir un informe complementario que dé cuenta delprocedimiento de atención de las "quejas de los usuarios~ al momento de elaborar losrequerimientos técnicos mínimos del material médico por parte del área usuaria, considerandoque dicho aspecto fue materia de análisis del Comité de selección que determinó la noadmisión de la empresa Awmedical s.A. C en los ítems N~,1Y 5del procedimiento de selecciónue nos atañe; asimismo, s/rvase remitir copia de la parte pertinente de las "Quejas de losuariosN que motivaron la no admisión de la empresa Awmedical S.A.C -.

- " ~ ~ -

, ri~n"l'1íC'...,,,,te listo para resolver.

Supervisor de las.Cdnlrataciones ",

E 11J~~na;...,<;!: senté::ª- ,s e. int~rpdetos ;'~rjas 'empreSasmedical S.A.C., contra la no admisión de su oferta de los Items N° 1 Y S, Y Endomed~ '.' .ecnologhies S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro del Item N° l,en el marcode la Licitacióri Pública NO012-2016-ESSALUD-RAAR- Primera Convocatoria, para la"Adquisiciónde material médico de gastr'oenterologíay radiología intervencionista para laRedAsistencialA@flUlM,"..". ""

"1.

PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepanciasque surjan entre la Entidad y losparticipantes o postores en un procedimiento de selección,solamente pueden dar lugar ala interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnarlos actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes delperfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezcael Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sedeadministrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal ysustancial, los cualesse establecena efectos de determinar la admisibilidad y p..rocedenciade un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúgAaooncurrenciade determinados requisitosque otorgan legitimidad y valideza las pre~etísion~~ntead~sa través del recurso, es decir, en la procedenciase inicia el análisis sU'stañéta1puesto quese hace una confrontación entre determinados aspectos de las pretensiones invocad ¡ ylos supuestos establecidosen la normativa para que dichas pretensiones evalu aspor el órgano resolutor.

9 El abogado Jeny Takayama Toguchi realiz I informe legal por el Impugnante y el abogado Tony_David Pul o caminoy la señora (ar1ota Doris (armona lturria r izaron el informe legal y técnico por la Entidad, respectivomen

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En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinenteremitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 101 del Reglamento, afin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, se encuentrainmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

4. El artículo 95 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso deapelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate deprocedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesentay cinco (65) UIT10 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantenercatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos deselección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimadoo erencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recursoe a elación.

Bajo I premisa normativa, considerando que, en el presente caso, tos recursos depela ón han sido interpuestos en el marco de una Licitación Pública, por relación deems, con un valor estimado total ascendente a 5/ 472,560.00 (cuatrocientos setenta ys iI quinientos sesenta con 00/100 soles), el cual supera las 65 UIT, este Tribunal

resul competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los ados que no son impugnables.

5. E principio, el artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre lantidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente puedendar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se puedenimpugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes delperfeccionamiento del contrato. Además, el artículo 96 del Reglamento ha establecidotaxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materialesrelativas a la programación de los procedimientos de selección en el SEACE ii) lasactuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar I ealizadónde procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de s cción y/o sUintegración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de partici ntes, y v) laScontrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto su recurso de apelaClon cont a noadmisión de su oferta de los Ítems N° 1 Y S, Y Endomed Tecnologhies S,A.e. contra elotorgamiento de la buena pro del Ítem N° 1, respectivamente; por cons. uiente, seadvierte que los actos objeto de los recursos no se encuentran comprendidos n la lista deactos inimpugnables.

10 Unidad Impositiva Tributaria.

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- ,. . - .' - -

'Reso{ucíón :JVD0839-2017-TCE-S2

c) Sea interpuesto fuera del plazo,

6. El artículo 97 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamientode la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentrode los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buenapro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de ConsultoresIndividuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo losplazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra losactos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración denulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentrode los ocho (8) días hábiles siguientesde haberse tomado conocimiento del acto que sedes impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de ConsultoresIn Ivi uales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, _ .,,. -: . ~

.... - J _

nfor e a lodjsp'~est~ en los artículos citados, en el caso del Impugñant~ contaba conu pla o qe.og,ó (8) días ;~~iles para int~P£lne(,.recY~<lIde ~pela.S~ÓD~¡pl~7Pque vencía

" _el 6 e:-1'marzo;.'de 201')1 ,-consideraiícJo;"que el:- titor~mjehtovl:feu'il""'~üena pro del.pr Jr1Jjentá-deS'eleCªqrL~:r pu~?í~en e1"SEA~~~,)t~e f~hrero¡de:1017; Re-Jisado el

.nt~,-f1uye~~efm~ia'1;. _~~ presentad,~eI'6-~ marz9<¡imfPJ7~¡~~Jf'..)f1esa dePa es'!del-Ir¡~ul)é!l, el ImpugnanfEUriterpUSQgreoJr5a d~. pelacl6rf, e.s d&:l~deñtro delpi zo~tip"ja,do.n la'nOl))1a~vévigentiL' "; - j .. del Estado .

or su parte, la empresa Endomed interp~so en la misma fecha recurSo de apelación contrael otorgamiento de la buena pro-del Ítem N° 1, al igual que en el caso anterior, dentro delplazo estipulado.' .- .... - '. ...,

d) El que suscriliiJ ,ji recurso no sea el impuijhiii1teo sü representante:

7. De la revisión a los recursos de apelación, se aprecia que en el caso del Impugnante, éstefue firmado por la señora Paula Isabel Paz Sánchez, Gerente General, mientras que en elcaso de la empresa Endomed, éste aparece suscrito por su Gerente General, señor ChristianJunior Sánchez Baldera,

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de seleccióny/o contratar con el Estado, confonneal artículo 11 de la Ley,

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a ta~~presentepronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir ~eréual podría inferirse\que elImpugnante, así como la empresa Endomed se encuentran inmersos en a_lgunacausal deimpedimento. ~

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer ados civiles

9. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a laningún elemento a partir del u I podría inferirse que el Impugnan , así comEndomed se encuentren inc citados legalmente para ejercer actos civiles,

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g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto decuestionamiento.

10. El numeral 1 del artículo 118 del Texto Único Ordenado de la Ley NO 27444, Ley delProcedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017.JUS,en adelante el TUO de la LPAG,establece la facultad de contradicción administrativa, segúnla cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derechoo interés legitimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante lainterposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado esel recurso de apelación.

Nótese que, en este caso, la no admisión de la oferta del Impugnante de los Ítems N° 1 Y5 realizado por el Comité de Selección, al igual que el otorgamiento de la buena pro delÍtem N° 1, causa agravio en el interés legítimo del Impugnante y de la empresa Endomed,como postores de acceder a la buena pro de los citados ítems; por tanto, cuentan conI 1 idad procesal.

h) ea i terpuesto por el postor ganador de la buenapro.

1 e caso concreto, ni el Impugnante ni la empresa Endomed fueron ganadores de labue pro de los ítems N° 1 Y 5.

i} No 'Xistaconexión lógica entre los hechosexpuestosen el recursoy elpetitorio del mismo.

12. El mpugnante ha solicitado que se deje sin efecto la decisión del Comité de Selección deadmitir su oferta presentada en los Ítems N° 1 Y 5; por su parte, la empresa Endomed

olicita que no se admita la oferta del Adjudicatario en el Ítem N° 1, por no cumplir conlos requerimientos técnicos mínimos y, en consecuencia, que se le otorgue la buena prodel referido ítem. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso deapelación, se aprecia que éstos están orientados a sustentar su pretensión, noincurriéndose por tanto en la presente causal de improcedencia.

13. Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia dealguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 101 del Reglamento, porlo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos

PETlTORIO:

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

- Se revoque el acto de no admisión de su oferta en los Ítems N°procedimiento de selección, toda vez que no correspondía que elSelección rechace su ~¡rta, ya que, la causa de su no admisión no s

regulada en la n0..::1! en contratación pública.

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Ministerio -de Economfa y Finanzas. '- .' .

1{eso{ucWn .J.f'0839-2017- TCE-S2

Por su parte, la empresa Endomed solicita lo siguiente:

- No se admita la oferta del Adjudicatario en el Ítem N° 1, debido a que no cumplecon los requerimientos técnicos mínimos previstos en las Bases, respecto de la formade presentación del bien ofertado y al Diámetro del catéter 7FR.

- Se le otorgue la buena pro del Ítem N° 1 del procedimiento de selección.

finalmente, el Adjudicatario, señaló que:

- Se declare infundado el recurso de apelación debido a que su oferta cumple todoslos extremos de lo solicitado en las Bases Integradas.

- . -

H biéni:t~se verificado la procedencia de ¡~;.recursOs 'presentados y,' considera~do eltitorio ~~fíalad••o d~ f0r.~ pr~en~:.c;~p;~sp?_n~:.,e!~~ar~[ ~'1~~~'~ntQn~o, ..para lo

c I resulta.necesaIlo.fijarJos untoS.i:On.trQ:l{~rtldosd~l p~"te teañS(f.i v ._ ... <,,:'; " " ,,"" '. ,'.;;-.' J ,,$upervisordelas

res~o, 'es"pre9so ~en~ ..~: ~nslderación l()o~~~blecido ~n rlfnwrWf~\.rtj~~;a~ículoy Tl~mera[,,:2..~e!~~~I~;!g)~'deliR~~~~o."q~~ci?S~blesen 9\:íe Ja __ct~~érmlnaclon de;

os R~ntos;cqotrOVertldo$ se sUJeta aa'f6_expueste#porJas..partes eti~ e5Cr1td"que contieneelrEiurso de apelación y en el escrito de absoludón de traslado del recurso de apelación,preSentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas ydocumentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

"- - .... -- '.:. .., .. ',. ..',~ Cabe señal~r !=Iue lo antes citado, tiene como p'remisa ~ue,al momento de analizar elrecurso de apeladóñ, se garantice el derecti'ó al debido proceso de los' intervinientes, demanera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicciónrespecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acogercuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito deabsolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dadolos plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado suderecho a ejercer una nueva defensa.

Al respecto, se aprecia que, en el caso de autos, el Adjudicatario fue notificad Q?recursos de apelación el 22 de marzo de 2017, según los cargos de notlfjal ron remitidospor la Entidadll, razón por la cual contaba con cinco (5) días hábites para absoly.er eltraslado de los citados recursos, esto es, hasta el29 de marzo de 2017.

De la revisión del expediente administrativo se advierte que el 29 de marz 17 elAdjudicatario presentó su escrito de apersonamiento, en el cual absuelv el trasladdel recurso de apelación interpuesto por la empresa Endomed, no a ¡del recuImpugnante.

II Documento obrante a folios 90 y 151 e xpediente administrativo.

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En razón de lo expuesto, se advierte que aquella cumplió con presentar la absolución delrecurso de apelación en el plazo establecido.

16. Lo expuesto, resulta concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 105 delReglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronunciesobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, ''la determinaciónde los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el Impugnantemediante su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación alabsolver el traslado del recurso de apelación':

17. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a dilucidar consisten en lo siguiente;

_ Determinar si corresponde que se revoque el acto de no admisión de la oferta delImpugnante en los Ítems N° 1 Y S del procedimiento de selección efectuada por elComité de Selección,

eterminar si corresponde no admitir la oferta del Adjudicatario en el Ítem W 1, porn cumplir con los requerimientos técnicos mínimos previstos en las Bases, respecto( a la forma de presentación del bien ofertado y (ii) al Diámetro del catéter 7FR.

eterminar a quién debe otorgarse la buena pro del Ítem NO1.

SIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

18. el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el análisis queef úe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa dec ntrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obrasn las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tantola concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso delos recursos públicos.

19. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo serige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos,por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de losadministrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de laAdministración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica pararesolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulacionesadministrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios deeficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

20. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, esteavocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presenimpugnación.

CUEsrrON PREVIA

21. Un tema que debe serdesistimiento del recur

/;r iamente analizado por este Colegiado es la olicitud de

apelación planteada por la empresa Endo ed, media 'te

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Ministeriode Economía y Finanzas

, , - - - "

'Reso{ucíón :NU0839-2017- TCE-S2

escrito presentado al Tribunal el 28 de marzo de 2017, con firma legalizada delrepresentante legal, señorChristianJunior SánchezBalderaante el Notario PúblicoEduardoLaos de Lama, expresando su voluntad de desistirse de la interposición del recurso deapelación.

22. Al respecto, cabe precisarque la normativa en contrataciones públicas ha previsto la figuradel desistimiento a través del artículo 109del Reglamento,en cuyo texto se indica que elapelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizadaante Notario o ante la Secretaríadel Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud dedesistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expedienteestá listo para resolver y no comprometa el interés público.Asimismo, se indica en el citadoartículo que el desistimiento es aceptado por el Tribunal o la Entidad mediante resolución,y pone fin al procedim_~entoadministrativo. -, .:

.:

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sí, , u,es;,~dvT~:é'fd~~ 'q~~••_~escrit6,;' '~~ti¡nl~~t~ i~a'!~U~PIQ6,]201i~~rform~lidadesrevl tas'por Leyy -qu~adep1~snq:¡;tfEktael mterés~bhc~ nI d,et~:r'Sf.~t V;>JW~j~~fecha,ste !ibup.al n9:ha~mit¡q9:résplliCl9.T\que se prgn.ur~~ieres~o¡d.i:Lpgt~tgp~~~Vecursoe a ~aclo~;,corresP9,¥~e~en~'~soV,~ita~i,~en~~5efuent1a,lr?carere 'oe objetoon nciar,se;.P9f'ÍOsp\!n~ coritroVE!rtia2stplant~:en,¥1 nu~@Iti:t~ooi.~Jconsignados

sección Fijación de, puntos controvertidos," en torno a cuestionar la: oferta del" 'Adj dicatario.

p, 'IMER PUNTO CONTROVERTIDO: determinar si corresPonde que se revoqueI acto de no 'admisión de la oferta dellmpugnante en los Ítems N° 1y"5 del

proCedimiento dé selección efectuada por el Comité de Selección.

De igual modo, el artículo 110 del Reglamento señala que, en caso'de desistimiento, seej tará el íntegro de la garantía.

23.

24. Sobre el particular, el Impugnante sostiene que, se publicó en el SEACEel Acta deotorgamiento de la buena pro, en los que se muestran los cuadros de evaluacióncorrespondientes a los Ítems NO1 Y 5, en los cuales no se incluye a su oferta, sin indicarlos motivos por los que no figura, pesea que en dichos cuadros se aprecia que sí cumplecon todos los documentos de presentaciónobligatoria.

Agrega el Impugnante que, el 2 de marzo de 2017, sin mediar documento formal algunose les entrega copia de un acta de otorgamiento de la buena pro, la cual difiere de lapublicada en el SEACE,y unos documentos denominados "Queja de usuarios de..materialmédico", en la cual sí se incluyó el motivo que llevó al Comité de se~jóñi adoptar'l~decisión de no admitir su oferta, siendo ésta por la existencia de 9uejas de usuarios sobr~la funcionalidad de su produeto¡ sin embargo, precisa que, de{acue~doa lo dispuesto enlos artículos 53 y 54 del Reglamento, para que una oferta sea-aamitida;-er--COmlté'deSeleccióndebe corroborar que aquélla incluya los documentos señaladosen el a • 0/'31del Reglamento y que la oferta respondaa las característicasy/o requisito ncionales ycondiciones de las EspecificacionesTécnicasdescritas en las Bases. /

Precisa el Impugnante que, reportes con las quejas de los usuario~no pueden serutilizados para justificar la admisión de su oferta, puesto que en las_ ses del

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procedimiento, no se establece como impedimento para participar el hecho que existanquejas sobre el producto y si así fuera, es imposible para un postor saber de la existenciade tales documentos, además que, la justificación para no admitir su oferta no se sustentaen el resultado de haber sometido el producto a pruebas de calidad llevadas a cabo en unlaboratorio, por lo que el supuesto defecto reportado puede ser producto de la impericiadel usuario o el desconocimiento en el empleo del mismo.

Finalmente, señala el Impugnante que, los productos que se han ofertado en los Ítems N°1 Y 5 son fabricados por la empresa Endo-Flex GmbH, en Alemania -país considerado dealta vigilancia sanitaria según el artículo 9 del Decreto Supremo N° 016-2011-SA- que tieneuna reconocida trayectoria y cuenta con las certificaciones que avalan la calidad de susproductos.

25. P r su parte, la Entidad mediante el Informe Legal NO82-GCAJ-ESSALUD-2017 manifiestaqu de la revisión a la ficha del SEACE, se verifica que se publicó el cuadro de admisión,eva ación y calificación donde se advierte como no admitida la oferta del Impugnante, sinprecl r los motivos, que dieron lugar a su desestimación. Sobre ello, debe agregarse que,medi nte "Acta de evaluación, calificación de ofertas y otorgamiento de la buena pro" del4 de nero de 2017, la cual no ha sido publicada en el SEACE, se aprecia como causa deno a isión que: "Se ha presentado quejas de usuarios en cuanto a la funcionabilidad delmat. lal en los procedimientos; y,. siendo que, este material podría alterar el procedimientoméc!Jcoen peljuicio de los pacientes se determina no admitido':

se ala la Entidad que, se ha vulnerado lo establecido en el principio de transparenciae blecido en el artículo 2 de la Ley, el artículo 45 del Reglamento, así como lo establecidon el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG, al no haberse publicado en el SEACEel

acta correspondiente a la evaluación y calificación de la oferta y los motivos por los cualesla oferta del Impugnante no fue admitida en el presente procedimiento de selección,máxime cuando de lo manifestado por el área técnica de la Entidad se desprende que lainformación contenida en el formato "Quejas de usuarios" no tiene vinculación con elmaterial médico ofertado por el Impugnante en los Ítems N° 1 Y 5, por lo que no debióhaber sido considerado como motivo de desestimación de la oferta presentada.

26. En atención a ello, a efectos de mejor resolver el presente procedimiento, cabe traer acolación lo señalado en las Bases Integradas del procedimiento de selección, pues, éstasconstituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, asícomo el Comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.

27. En ese sentido, de la revisión al Capítulo 11- Del Procedimiento de Selección, de la SecciónEspecífica de las Bases Integradas, respecto de la Documentación de pre ntaciónobligatoria, se aprecia que la Entidad requirió lo siguiente:

2.4.1 Documentación de presentacíÓn obligatoria

2.4.1.1 Documentos para la admisiÓn de la oferta

a) Declar. onjurada dedatosdelpostor.

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Ministeriode Econom¡a y Finanzas. - -, . -

1{esofucíón .wv0839-2017-TCE-S2

b) Declaradón jurada de acuerdo con el numeral 1 del artfculo 31 delReglamento. (Anexo N° 2)(..J.

e) Declaraciónjurada de cumplimiento de fas Especificadones Técnicascontenidas en el numeral 3.1 del Capitulo 111de la presente sección.(Anexo N° 3)

~ ~CerlifiCildo de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA).(Cop"iasimRlel" H.

(..).

Registro sanitario o Certificado de Registro sanitario vigente(copiasimple)con sus anexos cuando co"espo!,da. .(".J.

d) DeclaraciónJurada de Presentación del Producto, VigenciadelProducto, de compromiso de plazo de entrega y CUmplimiento deEspecificadonesTécnicas.(Anexo NO8)(..).

termilHJdo (PNtQcolo de

1_-'viydld~JilUSupervisor de las

CerfifiCiidQJ _,;. _.enas~~ _ .s ae Man,JiiaUrat:(B~M)':'iJej'"fltbtfciln~-"'bd~fjjS aJttii7ujti.wi# (cOp~a..¿[rpple)ifn idioma.castelfario,- originara l:rfPiaSimple' Obligatorio lpara'"todéis '1ckempresaspostoras nacionales'.o extranjeras en partidpadón individual o enconsorcio; a nombre del fabricante. ..

i) Muestra. Depresentación obligatoria.(..).

j) carta de compromiso de canje y/o reposición automática de losproductos; en el caso de vendmiento del producto, detectarse viciosocultos; o de comprobarse que los productos han sido alterados antesde su recepción en el Almacén. (Anexo NG JO).

k) FoI'eteda(original o copia simple). Sólo en aquellos casosen los que losbienes cuenten con catálogos del fabricante su presentadón seráobligatoria; siendo quépodrá admitirse, brochures; catálogos; fa ~ uotros documentos; como informadón complementaria. Ci adUCCIónal español; de ser el caso. El postor debe presenta na DeclaraciónJurada que acredite el cumplimiento de aquellos spectos que no 'encuentren contempladosen la respectiva foflelen.

1) Declaradónjurada de plazo de entrega. (Anexo N°4)12

12 En caso de considerar como factor dservirá también para acreditar este f

•valuación la mejora del plazo de entrega. el plazo -ofertago en,.

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m) E/ precio de /a oferta en So/es. (Anexo N° 5)

'el subravado v resaltado es nuestro'

Al respecto, debe tenerse presente que en esta sección se detallan los documentos quesirven para acreditar la admisión de la oferta, los cuales deben estar en concordancia conlo dispuesto en el capítulo III de la Sección Específica de las Bases, y es en atención a lapresentación o no de dichos documentos que se detenninará si el postor es admitido en elprocedimiento de selección y así pueda continuar con las siguientes etapas inherentes aella.

28. Estando a lo expuesto, se aprecia de la información publicada en el SEACE que, el 22 defebrero de 2017, el Comité de Selección procedió con la verificación de la documentaciónde presentación obligatoria de las ofertas de los postores presentadas en los Ítems NO 1 Y1,;, elaborando los siguientes cuadros con los resultados de la admisión de las ofertas de la

'Ir,] iente forma:

Ítem N°

rv.••..UAC!OO ••CALflCAClOII

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OC(\],IHfTOS PRESEHTAClOO OilUGATOR1A

"'''Ull !lTIJ,l,OO

Como puede apreciarse, en ambos casos, erComit~'deSelección verificó que la oferta'delImpugnante cumplió con acreditar la presentación de cada uno de los documentos para laadmisión de las ofertas, aspecto que le permitía acceder a la aplicación de los factores deevaluación, es decir, el precio; sin embargo, precisó que no se encontraba admitido, sinmotivar las razones por las cuales, pese a haber cumplido con las exigencias en esteextremo de las Bases Integradas, se disponía no admitir las ofertas del Impugnante endichos ítems. Cabe precisar que en el SEACE no existe publicada documentación algunaque informe las razones por las cuales no se admitieron las citadas ofertas~

No obstante lo expuesto, la Entidad con ocasión de la remisión de~s antecedent~administrativos solicitados por el Tribunal, ha remitido copia deVActa de evaJuación~calificación de ofertas y otorgamiento de la buena pro del 4 de ene~reJaboradapor el Comité de Selección, en la cual se advierte que, para los Ítems W 1 y S, señaló/iosiguiente, "Previo a la evaluación, el Comité de selección determinó si las oferta spcnftena las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las specificaclonesTécnicas especificados en las base . ello de acuerdo al articulo 54 del. ReglamenrrJ de laLey de Contrataciones de la Ley o IJ0225; obteniendo el siguiente res Itado:

• ""<no

30.

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fTEM 1: __ o ~_--o

-~.npo prD'lttdOl '1KICl'" HoMre G~rOOsocl~r Elt.lóOdtll é'eru I1 PIll~C'DtI~UC lO10lllimQ6. l¿c.NQMEDU ~AOMItt

PfMedoml'l RiJ(: 2Ol009~Bm mfRAMEOICA S-A,C Si"""" ,1 PllJY«(jQl COl!~t 1¡)1(l1l01104 Anuo ~lMl(R1 S.R.L. SfAOMIl£

- • PrO~fdcr con kllC 2010UM9t1S CUOIOPE:~FlJSlO,~ E.I.R.LI'OA $(AOMlT£

P'rO'ltfdof «111~UC lM6119tlOl EKOOMíO l'CHClOG~IES S.A.c. 5(ADMllt

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'1:'/1..~termi1ll nI) etnlJrlo.

V ITEM5:

\SE AOMIT!

~OSE AlJI1Jl1{11

3 PrlMelb' eoIIR1.K lO6OXI!2S19AWME'DlCAlS.A.C. NIHHOMilt (11

[ij Se han p!'asel'll&tloq'Je\a1de VS\lPl'io, _enculillo a 1;1kJroti:)~d (le'ma!trbltillo, ~mlenro,CPRE;" sJea)J (¡ue. e~e It,alenalpOdria~r el proceámTied.o mK~ en pe~ . Dde 1Mpac\ei1tMi ledl!tor.'II~ no admítifb.

G~rwela RK Mi1;ttnci¡l AtaqIlIPlElqu!rta~'1lI1-A1KU~ Sin~Ar~1 3-~tllTdhxlo!~(C5AI36\l~¡~00370

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Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :ND0839-2017-TCE-S2

31. En ese sentido, se evidencia que el Comité de selección, como sustento para no admitirlas ofertas del Impugnante, consideró las "Quejas de los usuarios", respecto de lafuncionalidad del material a utilizar en los procedimientos, toda vez que argumentaba queéste podría alterar el procedimiento médico en perjuicio de los pacientes; no obstante,tenemos que, de una revisión integral a las Basesse verifica que dicho aspecto no fueprevisto como parte del procedimientode admisión,evaluacióny calificaciónde las ofertas,verificándose únicamente que se realizaríauna evaluación de las muestras.

32. En torno a lo expuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento, enconcordancia con el artículo 54 del citado dispositivo legal, referidos a la presentación yevaluación de las ofertas, en la apertura del sobre que contiene la oferta, el Comité deselección verifica la presenta,Ciónde losdocumentos requeridos en los numerales 1,2, 3 Y;el artículo 3113 y, de no cumplir con lo requerido, se considera la oferta no admitida,

nt: ,rmaciónque debe consignarseen acta, con lo cual se da por.finalizado el acto público.Así' ismo, previo a la evaluación, el Comité de Seleccióndebe' determinar si las ofertas

~~ o~~~-cio~e~~~k~f~*l&i~~~=~If:~~~s ~N~b"~~,e~C~~I,~~n cu ,PI;;;,".;n~o Uértilo,la""er!a'SeCO,~S1de~"j.a~iitida¡ SUpel"lli~?: de la,s,;Inpe'i¡Ú\ciOd~I o, ",.ti;¡¡~,~to.~Cióf" ade~~~tr8t,/;\1¡\l;7fJoenelartículq"45." .,i;"e!lpectd'~lij;Pübiki~ délias1,actUadáne55'iefltléndoseque,,Ia~~ruación, cali~cación y 'el ~torgam¡ento,de'I.~"~u~na ~ro deben 'constar en actas'. debidamente motivadas, las mismas que ideben,ser publicadas en I SEACEen la. o~rtunidad del.~torgamiento de la bu~na pro.'

" En ese s~nJido, se 'o~~ a RU~}'~IComité,de\el~ción no' sólo obvió.•••el proced'miento ,.regulado en la normativa para la admisión y evaluación de las ofertas, sino que, además

II Artículo 31.- Contenido mínimo de las ofertasLos documentos del procedimiento establecen el contenido de las ofertas. El contenido mínimo es el ~guiente:1. Declaración jurada declarando que: a) No tiene impedimento para postular en el procedimiento de selección ni paracontratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley;b) Conoce, acepta y se somete a los documentos del procedimiento de selección, condidones y reglas del procedimientode selección;c) Es responsable de la veraddad de los documentos e información que presenta en el procedimiento;d) se compromete a mantener su oferta durante el procedimiento de selecdón y a petfecdonar el contrato en caso deresultar favorecido con la buena pro; y,e) Conoce las sarn::iones contenidas en [a Ley y su Reglamento, así como en la Ley N° 27444, Ley ~mientoAdministrativo General. .~ . '\2. Declaradón jurada ylo documentadón que acredite el OJmplimiento de las espedficadorles téalicas, términos dereferencia o expediente téo1ico, según corresponda. / 13. carta de compromiso del personal dave con firma legalizada, de ser el caso. Tratándo~--('O(lSIJlt ' esteconstituye un requisito obligatol'io.(...)5. El monto de la oferta y el detalle de precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo y comisión de . ,dichos sistemas hayan ~do establecidos en los documentos del procedimiento de selecdón. ILas ofertas deben induir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de r el casot,fos costoslaborales conforme la legisladón vigente, asi como OJalquier otro concepto que pueda tener inc" enda sobrel costo delbien, servicio en general, consultoría u obra a adquirir o contratar. Aquellos postores que goce e algun exoneradónlegal, no incluirán en su oferta Jos tributos respectiv)f:'El monto total de la oferta y los subtotales qu r componen deben ser expresados con dos decimal eciunitarios o tarifas pueden ser expresados con s e dos decimales.

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de ello, no motivó adecuadamente las razones por las cuales no admitió las ofertas delImpugnante en los Ítems N° 1 Y 5, puesto que las "quejas de usuarios" no forman partedel procedimiento de admisión, evaluación y calificación de las ofertas a efectos de elegirla mejor oferta y adjudicarle la buena pro, siendo éste un procedimiento institucional, cuyofin implica efectuar medidas correctivas y preventivas en el uso de los dispositivosmédicos14, mas no implica una intervención directa en la elección de los bienes objeto deconvocatoria; en adición a ello, debe expresarse que tales quejas no estaban relacionadasal producto ofertado por el Impugnante en la presente licitación, por lo que no correspondíaque los documentos presentados en la oferta por el Impugnante, sean evaluados deacuerdo a las condiciones previstas en las Bases Integradas.

34, Sobre el particular, en el ordenamiento administrativo peruano se ha determinado que lamotivación constituye un elemento de validez de los actos administrativos, tal como seprecia en el numeral 4) del artículo 3 del TUO de la LPAG; dicho texto legal exige en su

a ículo 6 que la motivación del acto administrativo deberá ser expresa, mediante unarel ción concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y laex sición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anterioresjusti can el acto adoptado.

35. En sentido, el artículo 10 del TUO de la LPAGprescribe que será una causal de nulidadel de ecto u omisión de los elementos de validez del acto administrativo, salvo que sepres nte alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14de I referida norma, En el presente caso, no ha existido una motivación válida por partede Entidad para no admitir la oferta del Impugnante, además de ello, está el hecho deno aberse publicado las actas conteniendo los resultados de la evaluación de las ofertase el SEACE, conforme lo prescribe el artículo 45 del Reglamento, a efectos que el

pugnante tome conocimiento oportunamente de las razones que sustentaron su noadmisión en los ftems N° 1 Y 5, así como para no quebrantar su derecho de defensa.

36. Respecto a la motivación de los actos administrativos, debe citarse a Morón Urbina, quienha señalado que: ''El contenido de la exigencia estimamos que comprende tanto lafundamentación de los aspectos jurídicos -mediante la cita de las fuentes jurídicaspertinente~ la síntesis de las argumentaciones jurídicas alegadas y de las seguidas paraestimarlas o desestimarlas- como a la fundamentación de los hechos -relación desupuestos reales apreciados y verincados por el funaonark:r", Asimismo, agrega que: ''Lacita de los hechos apreciados impone que la Administración resuelva sólo sobrecircunstancias reales~ y tenidos por ciertos que sirven para formular convicción de verdadmaterial en la autoridad que decide el procedimiento, Se concreta en la relación de loshechos probados relevantes del caso específico, No son fundamentación debida a lossupuestos inexistentes, carentes de confiabilidad, no examinados o generali ~quecomo pretextos artificiales o sesgados escondan desviaaones en el ejercicio e la (uncidpública!5 ':

H según Informe N° 124-SGDNCDEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2017 remitido por la Entidad con ocasió del pedido dinformadón adicional sofietado por te Tribunal.15 MORON URBINA, Juan carlos mentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S. .Perú. Uma: 2008.878 págs. pá 146.

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Mínisteriode EconomÍa y Finanzas

'Resotúcíón :NU0839-2017- TCE-S2

37. Por lo expuesto, debe tenerse presente que, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal,en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismoshan sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales,contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimientoo de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resoluciónque expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento.

38. Asimismo, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objetoproporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícitapara sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar lacontratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantíasprevistas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la ,anulación del aetoadministrativo puede encontrarse motivada en la 'propia acción, ,positiva' u omisiva', de la ,.Administración o en lá de otros participantes del",prÓtedimiento, siempre que 'dichaad 'ón afecte la decisión final tomada por la administración.

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esa línea,' los vicios 'incuirido~::' por el ~mité de 5elección"resultas trascende~tes, todaez que (i) se "evahJaron [as ofertas del Impugnante"'en los ítems N° 1 Y 5, sobre la"base'de aspectos no contemplados en las Bases Integradas y sin motivar la causa de su noadmisión, y (ii) se publicaron las aetas de calificación y otorgamiento de la buena pro en elSEACE sin argumentar las razones por las cuales no se admitieron dichas ofertas, aspectoque, a criterio de este Colegiado, no resulta ser materia de conservación del acto, alcontravenir la normativa en contratación pública,

39. En ese orden de ideas, por los fundamentos expuestos, este Colegiado dispone que sedeclare nulo el aeto de admisión, evaluación y calificación de las afeitas presentadas porlos postores y se revoque el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 1 Y la declaratoriade desierto del Ítem N° 5, debiendo retrotraerse los citados ítems hasta el momento de laadmisión de las afeitas, a efectos que se evalúe correctamente las ofertas del 1m nanteen dichos ítems, y se continúe con las siguientes etapas del procedimiento, feetos dedeterminar, de ser el caso, a quién corresponde adjudicarle la buena pro d os Ítems NO1 Y 5 del procedimiento de selección.

40. Sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo a lo señalado por la empresa Endomed en srecurso de apelación contra la oferta del Adjudicatario, así como lo señalado por laGerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equi ien~oMédico en el Informe ° 87-SGDNyCDEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2017, se rec ¡enda flComité de 5elecc' que proceda a verificar el cumplimiento de las espe ifitadon s

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técnicas de ros productos ofertados por el Adjudicatario, en estricta observancia a lodispuesto en las Bases Integradas, así como para evitar que existan incongruencias en laevaluación de las ofertas.

41. Finalmente, corresponde que copia de la presente resolución sea comunicada al Titular dela Entidad, a fin que adopte las acciones que estime pertinentes, con la finalidad de evitaractos como los expuestos que trasgreden la normativa en contrataciones públicas, dandolugar a la interposición de recursos de apelación que retrasen el cumplimiento de las metasinstitucionales de las entidades.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Mariela SifuentesHuamán y la intervención de las Vocales Paola saavedra Alburqueque y Jorge Herrera Guerra,atendiendo a la conformación de la Segunda sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,según lo dispuesto en la Resolución N° 498-2016-0SCE/PRE del 29 de diciembre de 2016,publicada el 30 de diciembre de 2016 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59de la Ley NO 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente a partir del 9 de enero de 2016, ylos artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por DecretoSupremo N° 076-2016-EF del7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotadoel debate orrespondiente, por unanimidad;

1. I ar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa Awmedical S.A.e.l Ítems NO 1 Y 5 en el marco de la Licitación Pública NO 012-2016-ESSALUD-RAAR -

Prim ra Convocatoria, para la "Adquisición de material médico de gastroenterología yradl logía intervencionista para la Red Asistencial Arequipa'; por los fundamentos expuestos

En I sentido, corresponde lo siguiente:

DEVOLVER la gar tía que la empresa Awmedical SACo presentó para la irecurso de apelac. , materia de pronunciamiento.

2.

1.1

1.2

1.3

Declarar nulo el acto de admisión, evaluación y calificación de los Ítems N° 1 Y 5en el marco de la Licitación Pública NO 012-2016-ESSALUD-RAAR - PrimeraConvocatoria, para la ''Adquisición de material médico de gastroenterología yradiolog!a intervencionista para la Red Asistencial Arequipa'~Revocar la buena pro del Ítem NO 1 que fuera adjudicado a favor de la empresaTecnomed S.A., y la declaratoria de desierto del Ítem N° 5 de la Licitación PúblicaN0 012-2016-ESSALUD-RAAR - Primera Convocatoria, para la ''Adqu' feión dematenal médico de gastroenterolog!a y radiología intervencionista ra la RedAsistencial Arequipa': \ --=.=--Disponer que el Comité de Selección continúe con la etapa de dmisió d~J~.:.ofertas en los ítems N° 1 Y 5 en la Licitación Pública N° 012-2016 D-- Primera Convocatoria, para la ''Adquisición de material médigastroenterolog!a y radiologia intervencionista para la Red Asistencial equi ';y continúe con las siguientes etapas de dichos ítems.

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'Reso{ucíón .wv0839-2017- TCE-S2

3. Tener por DESISTIDA a la empresa Endomed Tecnologhies S.A.C, respecto del recurso deapelación que interpusiera contra el otorgamiento de la buena pro delltem NO 1 a favor dela empresa Tecnomed S.A., en el marco de la licitación Pública NO 012-2016-ESSALUD-RAAR - Primera Convocatoria, para la "Adquisición de material médico de gastroenterologlay radiologla intervencionista para la Red Asistencial Arequipa'; por los fundamentosexpuestos.

4. EJECUTAR la garantía otorgada por la empresa Tecnomed S.A. para la interposición de surecurso de apelación,

5. COMUNICAR la presente resolución al Titular de la Entidad, conforme a lo dispuesto en elfundamento N° 41.

6. DISPONER la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberárecabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendariode notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) querealizará(nl dicha diligencia. En caso contrario, los antecedent~s administrativos serán

.enviado~ 'ár!'Arc~iXPCetltr~!,Cl~OS.tE par.aqutr"se;,ge,stlone isu~eHm¡nádoR siguiendo lodispues.to en, laDir'e •.ctiya:,N~ 006/86-A,GN-DGAl "N0rnfa_p~ra la el~¡f!~i~!1ge 9ec~lJlentosen 105:: archivos 'administratiVos del Sector Público'Naoonal". I e '.-....¡':. ,,"'. .'. •• ...,.. On~g aCiOneS

7. DECLARAR •••Q!Je,lá pré~nte .resolución ~-Ia v~~ad.f:I1tnistra,tiv~~"tEstadoRegístrese, comuníquese y pubríqu~.

>5.Sifuentes Huamán.saavedra Alburqueque.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03.10,12",

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