Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 6601484

6607089 OPININ N 046-2015/DTN

Solicitante:CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A.Asunto:mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del EstadoReferencia:a) Carta N 192-2015/CM

b) Carta N 195-2015-CM/CELM1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal de la empresa CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A. consulta sobre la manera de efectuar el pago de prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Con qu costos se deben reconocer las mayores reas consideradas en el expediente tcnico elaborado: (i) con los del valor referencial, es decir, del estudio de Pre inversin; o, (ii) con los montos de la propuesta econmica del contratista, establecidos en el contrato? (sic).2.1En primer lugar, debe indicarse que, de la revisin del informe legal emitido por el rea Legal de la empresa CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A., la consulta planteada se origina de la aprobacin de mayores prestaciones en la contratacin de obras realizadas bajo la modalidad de concurso oferta.

Al respecto, conforme se desprende del referido informe, la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de la obra objeto de la contratacin se realizan en el marco de un convenio de cooperacin suscrito entre una Entidad (Seguro Social de Salud del Per - ESSALUD) y un organismo internacional (Organizacin Internacional para las Migraciones - OIM). As, en principio, dicha contratacin debe llevarse a cabo conforme a las polticas y procedimientos del organismo internacional, los documentos propios de la contratacin, entre otros fijados por las partes.Ahora bien, en relacin con lo anterior, el primer prrafo del literal s) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley seala que la normativa de contrataciones del Estado no es de aplicacin para "Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde, y adems no se persigan fines de lucro"; precisndose en su segundo prrafo que "Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningn caso se utilizarn para el encargo de la realizacin de procesos de seleccin." (El subrayado es agregado).Como puede apreciarse, los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga que las Entidades celebran con organismos internacionales para la contratacin de bienes, servicios u obras propios de sus funciones y que no persigan fines de lucro se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

En ese sentido, como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la manera de efectuar el pago por mayores prestaciones realizadas en una contratacin fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley. Sin perjuicio de ello, se analizar algunos aspectos generales referidos a la aprobacin de prestaciones adicionales de obras, recogidos en la normativa de contrataciones del Estado.2.2Sobre el particular, debe sealarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del artculo 41 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato original.Asimismo, el segundo prrafo del referido numeral establece que en caso resulte indispensable la ejecucin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a las establecidas en el prrafo anterior, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas, siempre que su monto no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente, para su ejecucin y pago, con la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, la misma que debe emitir su pronunciamiento a travs del procedimiento establecido en el tercer prrafo y siguientes del artculo 208 del Reglamento. En caso de no seguirse dicho procedimiento, y la Entidad autorice directamente adicionales mayores al quince por ciento (15%), los funcionarios que intervinieron asumiran la responsabilidad administrativa, civil y/o penal que corresponda. En este punto, es importante precisar que, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, tales modificaciones no podran originarse en errores del expediente tcnico, dado que en dicha modalidad el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseo, debiendo asumir econmicamente los errores que en l se adviertan. Sin perjuicio de lo sealado en este tipo de contratos, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las caractersticas tcnicas y/o condiciones originales de ejecucin establecidas en las Bases, pues los planos y especificaciones tcnicas definitivas no forman parte de los documentos del proceso de seleccin. Finalmente, segn lo previsto en el numeral 2.3 de la Directiva N 002-2010-CG/OEA Control previo externo de las prestaciones adicionales de obra, la Contralora General de la Repblica no autorizar prestaciones adicionales de obra cuya incidencia acumulada supere el quince por ciento (15%) del monto del contrato original y que se encuentren ejecutadas o pagadas, salvo que sean calificadas como prestaciones adicionales de obra con carcter de emergencia, en cuyo caso la autorizacin se emitir siempre previo al pago; sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan y del control posterior a cargo del Sistema Nacional de Control.En ese sentido, para la aprobacin y ejecucin de prestaciones adicionales de obra, en los contratos sujetos al mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, la Entidad debe respetar las formalidades y/o requisitos previstos en la normativa.

3.CONCLUSINEste Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la manera de efectuar el pago por mayores prestaciones realizadas en una contratacin fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley. Jess Mara, 30 de marzo de 2015SANDRO HERNNDEZ DIEZDirector Tcnico NormativoRAC. La potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del inters pblico, respondiendo, as, al ejercicio de una prerrogativa especial del Estado.

El numeral 40 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la "Prestacin adicional de obra" como Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.

Cabe precisar que, en el caso de prestaciones adicionales con carcter de emergencia que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, el Titular de la Entidad puede autorizar su ejecucin, requirindose la autorizacin de la Contralora General de la Repblica de manera previa al pago, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 208 del Reglamento.

Artculo 208.- Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15%)

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La Contralora General de la Repblica contar con un plazo mximo de quince (15) das hbiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deber ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computar a partir del da siguiente que la Entidad presenta la documentacin sustentatoria correspondiente.

Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica, la Entidad est autorizada para disponer la ejecucin y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.

De requerirse informacin complementaria, la Contralora General de la Repblica har conocer a la Entidad este requerimiento, en una sola oportunidad, a ms tardar al quinto da hbil contado desde que se inici el plazo a que se refiere el prrafo precedente, ms el trmino de la distancia.

La Entidad cuenta con cinco (5) das hbiles para cumplir con el requerimiento.

En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al da siguiente de la fecha de presentacin de la documentacin complementaria por parte de la Entidad a la Contralora General de la Repblica. ().

Criterio establecido en las Opiniones N 035-2007/GNP, N 026-2008/DOP y N 028-2011/DTN.