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Bogot D.C., 02 de septiembre de 2008

025154DoctorJOSE URIEL GONZALEZ VARGAS

Alcalde

Alcalda Municipal de Sibat Calle 10 No. 8 01 - Parque Principal Estacin Santa IsabelSibat, CundinamarcaPBX: 7250106Asunto:Radicado No. 1-2008-051267 del 20 de agosto de 2008.

Tema:Presupuestacin del Subsidio de Alimentacin para los empleados pblicos del orden

territorial.Respetado doctor Gonzalez:

En atencin al oficio dirigido al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, donde se le dio orientacin general respecto al tema del subsidio de alimentacin para empleados pblicos del orden territorial mediante oficio No. 2008EE8605 del 19 de agosto de 2008, as:

Ala fecha a partir de la cual se hace exigible el reconocimiento del subsidio, le informo que el Gobierno Nacional en desarrollo de los lineamientos generales sealados en la ley 4 de 1992, regul el reconocimiento del subsidio de alimentacin para los empleados pblicos del orden territorial en el Decreto 627 de 2002 por el cual se establece el lmite mximo salarial de los empleados pblicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, el cual no hace referencia al pago retroactivo de dicho factor salarial, razn por la cual podemos concluir que su reconocimiento para el Orden territorial se encuentra establecido desde la expedicin del mencionado decreto 627 (el cual surte efectos fiscales desde el primero de enero de 2007). Tal como se anot, en la actualidad este derecho se encuentra contemplado en el Decreto 667 de 2008.De acuerdo con lo anterior tendrn derecho al reconocimiento del subsidio de Alimentacin los empleados pblicos del nivel territorial que reciban como asignacin bsica mensual hasta novecientos noventa y tres mil quinientos noventa y un pesos, Razn por la cual la Administracin Municipal deber adoptar las medidas presupuestales necesarias que permitan el reconocimiento de dicho emolumento a todos los servidores de la entidad.

Se remite copia de la consulta a la Direccin General de poyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con el fin de tratar el tema relacionado con la presupuestacin del subsidio en mencin por parte de las entidades territoriales, la cual se radic en esta entidad bajo el nmero del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 del Decreto 4646 de 2006, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos de carcter general en materia fiscal, tributaria y presupuestal a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante.

Respecto a su consulta, esta Direccin efecta las siguientes consideraciones:

De acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal sealen parmetros no slo a las entidades que hacen parte del presupuesto general, sino tambin a sus empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economa mixta sujetas al rgimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades que se les establezca para efectos presupuestales el rgimen de empresas industriales y comerciales del estado, respetando en todo caso, los principios y las disposiciones contendidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, o la aplicacin de estas normas en lo que fuere pertinente en ausencia de norma orgnica presupuestal a nivel del ente territorial correspondiente.

La asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada unos de estos entes.

Al respecto, la Constitucin Poltica, establece:Art. 345. En tiempo de paz no se podr percibir contribucin o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogacin con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podr hacerse ningn gasto pblico que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crdito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

Art. 346. El gobierno formular anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que deber corresponder al plan nacional de desarrollo y lo presentar al Congreso, dentro de los primeros diez das de cada legislatura.

En la ley de apropiaciones no podr incluirse partida alguna que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pblico, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo.

Las comisiones de asuntos econmicos de las dos cmaras deliberarn en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de presupuesto de rentas y ley de apropiaciones.El Decreto 111 de 1996, seala:

Artculo 11. El Presupuesto General de la Nacin se compone de las siguientes partes:

a) El Presupuesto de Rentas ... .

b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones. ... .

c) Disposiciones generales. Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecucin del Presupuesto General de la Nacin, las cuales regirn nicamente para el ao fiscal para el cual se expiden. (Ley 38 de 1989, art. 7, Ley 179 de 1994, arts. 3, 16 y 71, Ley 25 de 1994 art. 1).

... .

Artculo 38. En el Presupuesto de Gastos slo se podr incluir apropiaciones que correspondan:

a) A crditos judicialmente reconocidos;

b) A gastos decretados conforme a la ley;

c) Las destinadas a dar cumplimiento a los Planes y Programas de Desarrollo Econmico y Social y a las de las obras pblicas de que tratan los artculos 339 y 341 de la Constitucin Poltica, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional; y

d) A las leyes que organizan la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscala General de la Nacin, La procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional electoral, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Pblicos y la Polica Nacional que constituyen ttulo para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversin y servicio de la deuda pblica (Ley 38 de 1989, art. 24, Ley 179 de 1994, arts. 16, 55, incisos 1 y 4, art. 71)

Artculo 39. Los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentacin del proyecto anual del Presupuesto General de la Nacin, sern incorporados a ste, de acuerdo con la disponibilidad de recursos, y las prioridades del Gobierno, si corresponden a funciones de rganos nacional y guardan concordancia con el Plan Nacional de Inversiones, ... .

Artculo 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nacin son autorizaciones mximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. ... .

As mismo, en cuanto al principio de la legalidad del gasto, la Corte Constitucional ha conceptuado, as:

En Sentencia C 685 del 5 de diciembre de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martnez Caballero:

9 El principio de legalidad del gasto constituye uno de los fundamentos ms importantes de las democracias constitucionales. Segn tal principio, corresponde al Congreso, como rgano de representacin plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresin inevitable del principio democrtico y de la forma republicana de gobierno (CP art. 1). En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no slo deben ser previamente decretadas por la ley (CP art. 346) sino que, adems, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto (CP art. 345) para poder ser efectivamente realizadas.

En Sentencia C 563 del 7 de octubre de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Alfredo Beltrn Sierra:

3.5. En relacin con el principio de la legalidad del gasto, se observa por la Corte que ste implica que ha de ser el Congreso Nacional, como rgano de representacin popular, a quien le corresponde determinar y autorizar los gastos que ha de realizar el estado, mecanismo ste con el cual, a su vez, se realiza un control al ejercicio de la funcin administrativa por parte del ejecutivo.

La legalidad del gasto, de acuerdo con lo que al respecto disponen los artculos 346 y 345 de la Constitucin Nacional, impone que las erogaciones han de decretarse previamente por el legislador, de un lado; y, de otro, que ellas se deben apropiar por la ley de presupuesto, para que efectivamente puedan llevarse a cabo. Es decir, en relacin con las erogaciones que de los dineros pblicos haga el Estado, el presupuesto tiene la fuerza restrictiva, pues solamente pueden llevarse a efecto aquellos gastos que se apropien anualmente por el legislador, con lo cual se pone de manifiesto que el presupuesto, adems de ser un acto condicin, cumple finalidades macroeconmicas y polticas, que explican su propia fisonoma jurdica, como ya lo ha advertido sta Corporacin, entre otras, en sentencias C 478 de 1992 y C 685 de 1996.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir lo siguiente:

Un presupuesto, se concibe como un acto de autoridad soberana, toda vez que en l se involucra la voluntad general. Esto hace, que no slo se haga un cmputo anticipado de los ingresos, sino que se autoricen los gastos pblicos, los cuales, para un mayor control deben ser para un perodo determinado.

Por lo tanto, la naturaleza de la funcin de la ley anual de presupuesto, es la de establecer un estimativo de los ingresos fiscales ms una proyeccin y autorizacin de los gastos pblicos que, normalmente cada ao, efecta el rgano de representacin popular.

El Presupuesto General de la Nacin, se compone de tres partes esenciales, como son el presupuesto de rentas, el presupuesto de gasto o ley de apropiaciones y las disposiciones generales.

La ley de apropiaciones, es la autorizacin mxima de gastos que le otorga el legislativo al ejecutivo y que expiran a 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal. En el presupuesto de gastos, no se podr incluir partida alguna que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, un gasto decretado conforme a ley anterior, uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pblico, el servicio de la deuda o las destinadas a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo.

De acuerdo con el principio de la legalidad del gasto, corresponde al legislativo, como rgano de representacin plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al ejecutivo. Ahora bien, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no slo deben ser previamente decretadas por la ley (CP art. 346), sino que, adems, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto (CP art. 345) para poder ser efectivamente realizadas.

Sin embargo, no puede sealarse, que un determinado ingreso o gasto por el hecho de estar incluido en el presupuesto y ser aprobado por una ley de la repblica, un acuerdo del concejo municipal o una ordenanza de la asamblea departamental, constituye fuente suficiente para su ejecucin, es indispensable evaluar si en realidad existe base legal para hacerlo. Debe entenderse entonces, que por la naturaleza del presupuesto, ste no legaliza el ingreso y el gasto y en consecuencia no exime de responsabilidad al ordenador del gasto que ejecute un gasto contrario a la ley.

Ahora bien, en cuanto a lo posibilidad de cancelar a la fecha el valor del subsidio de alimentacin, es importante tener en cuenta la prescripcin de los derechos laborales de los servidores pblicos.De conformidad con establecido por la Seccin Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 21 de marzo de 2002, Expediente No. 4238 2001, Consejero Ponente Dr,. Alejandro Ordez Maldonado, el trmino de prescripcin de los derechos salariales de los servidores pblicos es el contemplado en el artculo 151 del Cdigo de Procedimiento Laboral, es decir 3 aos, segn manifestacin al respecto, as:

. Respecto a la aplicacin del trmino de prescripcin trienal para los derechos laborales de los empleados pblicos, el Consejo de Estado ha manifestado acudiendo al artculo 151 del Cdigo de Procedimiento Laboral en vigor de la pauta analgica, es dable concluir que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente, contiene una materia comn extensible para los empleados pblicos, porque es innegable la relacin laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una materia semejante que colma el vaco normativo regulado del rgimen prescriptivo para los empleados pblicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo as no existe elementos indicadores que permitan deducir que la expresin trienal esta limitada a temas puntuales especficamente para regular el sector privado.

En consecuencia, la expresin contemplada en el artculo 151 del Cdigo de Procedimiento Laboral, abarca tanto los derechos de los servidores pblicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen trminos prescriptivos, Vgr 23 del Decreto Ley 1045 de 1978 ..

Finalmente, consideramos que de acuerdo con lo conceptuado por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblico y lo sealado por este Despacho anteriormente, es obligacin de las entidades territoriales efectuar las modificaciones presupuestales con el fin de presupuestar como gasto de funcionamiento y dentro de los gastos generales, el subsidio de alimentacin para los empleados pblicos del orden territorial, regulado por el Decreto 627 de 2007 y el Decreto 667 de 2008; por lo tanto, no es conveniente que estas entidades presenten un comportamiento reactivo (esperar a que se judicialice el asunto para proceder a dar cumplimiento a las sentencias que se produzcan con miras al pago correspondiente por el rubro presupuestal de sentencias y conciliaciones) y por el contrario deben comportarse de manera proactiva, es decir, por si mismas y sin mediar orden judicial realizar la presupuestacin y posterior cancelacin del subsidio en comento a los empleados pblicos que tenga el derecho de acuerdo con las normas en comento. Cordialmente,

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIONES

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial

Direccin General de Apoyo Fiscal

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

HRB