01.Derecho Romano Material Docente

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES. DEPARTAMENTO DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES

Licenciatura en Derecho Executive Asignatura: Derecho Romano

PROGRAMA DE LA ASIGNATURA

N. UNIDADES DOCENTES SESIÓN

1Los orígenes: el derecho romano arcaico

1

2El derecho romano preclásico y clásico

1

3El derecho romano tardoimperial

1

4El proceso civil en el derecho romano: el procedimiento formulario (I)

1

5El proceso civil en el derecho romano: el procedimiento formulario (II) y la cognitio extraordinem clásica y postclásica

1

6El derecho de persona

1

7El derecho de familia

2

8El derecho de sucesiones (I)

2

9El derecho de sucesiones (II) y de donaciones

2

10Los derechos reales: concepto y clases

2

11Los derechos reales: la posesión y la propiedad (I)

2

12Los derechos reales: la propiedad (II)

2

13Los derechos reales: servidumbres prediales, usufructo, enfiteusis y superficie

3

14Los derechos reales de garantía

3

15Las obligaciones: concepto y clases

3

16Las obligaciones: garantía, extinción e incumplimiento de las mismas

3

17Fuentes de las obligaciones: contratos reales y contratos verbales

3

18Fuentes de las obligaciones: contratos consensuales y cuasicontratos

3

1



1. LOS ORÍGENES: EL DERECHO ROMANO ARCAICO

Tres acontecimientos, situándonos hacia mediados del siglo VIII

a.C., señalan la salida de Italia de la protohistoria: la colonización

griega, la ascensión del poder etrusco y la fundación de Roma.

La colonización griega tuvo lugar con la fundación de Cumas –al

oeste de Nápoles– hacia el año 750 a.C. A partir de este momento

se fundarán, en diversas oleadas, una porción de colonias en la

costa meridional de Italia, que son una réplica exacta de las

ciudades griegas. Su finalidad es eminentemente comercial, pacífica,

y no encontraron resistencia entre los pueblos indígenas. Como la

civilización griega llevaba siglos de avance, las consecuencias para

Italia serán fecundas. Las vicisitudes de esta colonización, tan

enriquecedora, han sido narradas detalladamente por historiadores

griegos.

Un pueblo que tendrá gran influencia en el destino de Roma es

el misterioso pueblo etrusco, que, arrancando de la costa al norte del

Lazio, llegó a ocupar la región comprendida entre los ríos Tíber y

Arno, y la mar Tirrena, y dando así su nombre a la Toscana, pues,

Tusci quiere decir ‘etruscos’. Los etruscos asumieron un gran

desarrollo artístico, cultural y económico. De hecho, transmitieron a

Roma elementos de sus costumbres, cultura y religión, tenidos

posteriormente por genuinamente romanos. También actuaron como

filtro en la recepción de aspectos de cultura griega –como podemos

apreciar en el alfabeto latino.

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Roma empieza a existir como una pequeña comunidad, que

forma parte de una federación de treinta pueblos latinos (o tribus) y,

por descontado, no tiene en sus albores la importancia que

pretenden darle los escritores romanos.

Debemos partir de un dato geográfico: Roma ocupaba, en

efecto, una porción privilegiada de la ribera del Tíber, en un lugar

fácilmente transitable con caminos habilitados para el tráfico de

comercio. Los 25 km que separan Roma del mar la resguardaban de

las incursiones de los piratas. Pues bien, los descubrimientos

arqueológicos, además de poner de manifiesto asentamientos

ininterrumpidos a partir del s. X a.C., muestran cambios cualitativos

en los asentamientos, sobre todo hacia la mitad del siglo VIII a.C., es

decir, coincidiendo con la fecha que la tradición asigna a la

fundación de Roma: 753 a.C. Los restos arqueológicos –viviendas y

necrópolis– muestran una auténtica diferenciación social por clases.

De todas maneras, más que de “fundación de la ciudad” actualmente

se suele hablar de “formación de la ciudad”, ya que ésta se realiza

mediante un proceso de integración de las diversas aldeas que hay

por los montículos.

En una segunda fase, la pavimentación del foro y de los

comicios –que implica obras de canalización de una zona

pantanosa mediante la Cloaca Máxima, que la tradición atribuye a

Tarquinio el Antiguo– significa un momento decisivo en el proceso

de formación del estado-ciudad, ya que, de esta zona irradiará toda

la vida pública y ciudadana de Roma. De esta manera, los

descubrimientos arqueológicos han modificado la visión global de la

historia de la Roma arcaica. En efecto, mientras que antes se partía

de un modelo de expansión lineal, los restos arqueológicos muestran

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claramente como Roma, después de haber asumido un gran

esplendor en la última época de la monarquía y el primer medio siglo

de la República, cae en un estancamiento económico, social y

cultural, que correspondería, a grandes rasgos, a la segunda mitad

del siglo V y todo el siglo IV a.C. Muestra de los altibajos del poder

romano en este período son la conquista de la importante ciudad

etrusca de Veyes (396 a.C.), seguida del devastador incendio de

Roma por los galos (387 a.C.), que tanto dificultará en el futuro el

conocimiento de la más antigua historia de Roma.

Según el relato tradicional, desde la fundación de Roma hubo

siete reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio,

Tarquinio el Antiguo, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. Durante el

reinado de los reyes latinos, hubo un esfuerzo por gobernar teniendo

en cuenta la opinión del Senado y con asentimiento del pueblo. En

cambio, los reyes etruscos –los dos Tarquinio– se caracterizaron por

su despotismo, que finalmente condujo a una sublevación popular y

a la expulsión de Tarquinio el Soberbio (510 a.C).

Tras rechazar las alternativas de monarquía hereditaria, adoptiva

y electiva, hoy en día se considera más plausible que la forma de

designación de los reyes en Roma fuese la del rex sacrorum. En

realidad el rey era “revelado” por los dioses, que transmitían su

voluntad mediante el Pontífice Máximo, quien lo comunicaba al

pueblo en el acto formal de la inauguratio. Eran los presagios los que

permitían al Pontífice Máximo –dentro de un ambiente saturado por

la superstición y las creencias mágicas– escudriñar la voluntad de

los dioses e investir de carisma real al escogido.

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En cuanto a las facultades del rey, se comprende bien que, en

una pequeña comunidad agraria, no hubiera todavía una división de

funciones, y que, por ello, el rey fuera tanto sumo sacerdote como

juez supremo y, por descontado, ostentaba el más alto mando

militar. Su omnímodo poder constituía el imperium.

Después de la expulsión del último de los Tarquinios (510 a.C.),

ocuparon el poder dos magistrados anuales que primero fueron

nombrados pretores y, después, por la relación de colegialidad que

les unía, cónsules. Gobernaron Roma hasta el año 451 a.C.

Pero, en aquel año, al prepararse un cuerpo de derecho, la Ley

de las XII Tablas, se confía el poder del Estado a una comisión de

diez personas, con la misión de que redactaran las leyes

proyectadas (decemviri legibus scribundis). Completada su tarea en

dos años, y después de un frustrado intento de volver al régimen del

consulado (449 a.C.), asumen el poder tribunos militares dotados de

potestad consular (tribuni militum consulari potestate), cuyo número

era de tres, aunque enseguida aumentó a seis. La reforma de las

Leyes Licinias Sextias o leges Liciniae sextiae del año 367 a.C.,

además de significar, prácticamente, el fin de las luchas entre

patricios y plebeyos, llevó consigo la vuelta al régimen consular y la

admisión de los plebeyos en esta magistratura suprema.

En todos estos cambios constitucionales se mantuvo el principio

que siempre que pasara el Estado por una situación de peligro

podría ser nombrado un dictador con plenos poderes. En otro orden

de cosas, el tránsito de la monarquía a la República no implica tanto

una democratización del estado-ciudad, como el triunfo de los linajes

aristocráticos frente al contrapoder del monarca.

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Imperium y potestas son denominaciones que se refieren al

poder de los magistrados romanos, pero mientras que potestas es

un término amplio, susceptible de aplicarse a cualquier magistrado,

sólo se puede hablar de imperium dictatoris, consulare, praetorium,

es decir, de aquellos magistrados que –como el dictador, los

cónsules o el pretor (collega minor de los cónsules)– se encuentran

en la cúspide de la organización constitucional romana.

Según explica la tradición, después de la caída de la monarquía

el año 510 a.C., el imperium del rex pasó a dos magistrados

anuales: los cónsules. Cabe distinguir entre el imperium militiae

(fuera de Roma) y el imperium domi (en Roma). El imperium militiae

es el del general en el campo de batalla, y va tan lejos que llega a

ser un poder de vida y muerte sobre los soldados: ius vitae necisque,

limitado al principio del siglo II a.C. por una de las leges Porciae. En

el imperium domi, “en casa”, es decir, en Roma, el imperium se veía

limitado por la anualidad, la colegialidad –que implicaba la

posibilidad de la intercesión, es decir, el derecho de veto del otro

cónsul– y por la provocatio ad populum o ius provocationis, esto es,

la posibilidad que tendía el ciudadano de apelar ante los comicios

contra un acto de coercitio del magistrado; estas instituciones eran

consideradas por los romanos como garantías de la libertad

ciudadana.

Como decíamos, el imperium o poder supremo de comando se

reservaba únicamente a los magistrados mayores: cónsules,

pretores, y dictador. Todos los otros magistrados tenían un poder

específico frente a aquel poder general que se llama potestas.

El imperium, además de comando militar, comprende:

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El derecho a recoger los auspicios, es decir, a hacer

presagios, adivinando la voluntad de los dioses mediante la

observación del vuelo de las aves, el examen de las entrañas

de los animales, etc.

El derecho a reunir el pueblo y el Senado: ius agendi cum

populo et cum senatu.

La iurisdictio o facultad de “decir el derecho”, en el sentido

que veremos adelante al tratar la pretura.

La coercitio o facultad de adoptar medidas sancionadoras que

podían llegar a la imposición de la pena capital.

El ius edicendi o derecho de promulgar edictos.

Características de las magistraturas romanas son: la elegibilidad,

la anualidad –a excepción de la dictadura y la censura–, la

colegialidad, por la cual los magistrados ocupan conjuntamente el

cargo –con igualdad de poderes y de derechos de veto (ius

intercedendi)–, y por último la gratuidad.

Las magistraturas se dividen en ordinarias y extraordinarias; las

ordinarias, a su vez en permanentes y no permanentes. Además del

consulado, las magistraturas ordinarias y permanentes son aquellas

que funcionan ininterrumpidamente:

La pretura: las Leyes Licinias Séxtias (367 a.C) crean, al lado

de los dos cónsules, como collega minor, la figura del pretor,

que observa, por tanto, respecto de los cónsules, una relación

de colegialidad impar. Aunque el pretor tenía imperium, es

decir un poder general que no difería del de los cónsules,

enseguida recibe como misión específica la de administrar

justicia (ius dicere, iurisdictio) y, cuando la expansión de

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Roma posterior a las Guerras Púnicas (265 a.C.) hace

inevitables las relaciones con los extranjeros, se crea, el año

242 a.C., el llamado praetor peregrinus, para dirimir las

controversias que se susciten, en la ciudad de Roma, entre

ciudadanos romanos y extranjeros, o entre extranjeros.

Ambos pretores, el urbano –como empieza a llamarse al

antiguo pretor– y el peregrino, conservan así, esferas de

competencia perfectamente delimitadas.

La cuestura: los cuestores son los ayudantes de los cónsules.

Primero tienen funciones de investigación criminal

(quaestores parricidii), a las cuales se suma, después, la

administración del tesoro estatal (quaestores aerarii).

La edilidad: el nombre de aediles viene de la misión primitiva

de tener cuidado de los oficiosos religiosos (aedes, templo),

en este caso de la plebe. Sus funciones en la República

avanzada (aediles curules) se resumen en las palabras cura

urbis (policía de la ciudad), cura armonae (cuidado del

aprovisionamiento) y cura ludorum (organización de los

juegos). Ejercen una jurisdicción limitada en materia de

mercados.

El tribunal de la plebe: esta magistratura, surgió de una

manera revolucionaria de las luchas entre patricios y

plebeyos; una vez superadas, enseguida se convirtió en una

pieza esencial de la constitución romana. Su función esencial

consistía en proteger al ciudadano desvalido (ius auxilii) y

tenía, además, el derecho de convocar la plebe y el Senado

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(ius agendi cum plebe et cum senatu), y gozaba de

inviolabilidad (sacrosanctitas).

El censor era un magistrado ordinario, pero no permanente,

nombrado cada cinco años para que ejerciera su cargo durante 18

meses. El pueblo romano, lejos de actuar de manera indiferenciada,

estaba agrupado en el censo, con finalidades militares y políticas. La

principal misión de los censores era la división de los ciudadanos en

clases, atendiendo a su riqueza (criterio timocrático). Los censores

se ocuparon, además, de la policía de las costumbres (cura morum)

y, después de la lex Ovinia (312 a.C.), tenían el derecho a nombrar

senadores (lectio senatus). También tenían un papel importante en

la administración de las finanzas. Revestir la censura significaba

para Roma la coronación de una brillante carrera política (cursus

honorum).

La dictadura era una magistratura no ordinaria. Cuando el

Estado atravesaba una situación de peligro, cualquier cónsul estaba

legitimado para solicitar el nombramiento de un dictador para que

ejerciera las funciones durante seis meses. Durante este tiempo

concentraba a su alrededor la totalidad de los poderes.

Hacia los inicios del s. IV a.C. –a raíz, entre otras, de la

conquista de Veyes en el 396 a.C.– hay una recrudescencia en las

luchas entre los dos estamentos, patricios y plebeyos, pues la

expansión romana provocó un cierto aumento de la movilidad social.

Los patricios se resisten a ceder sus privilegios estamentales,

pero las amenazas que planeaban sobre Roma –singularmente el

incendio de Roma por los galos el 387 a.C. – obligarán a la

concordia para poder subsistir. Por esto, las luchas estamentales

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tenderán rápidamente a acabar con la admisión de la plebe en el

consulado. Las Leyes Licinias Sextias del año 367 a.C. establecen

que un cónsul ha de ser patricio, el otro, plebeyo y, como

contrapeso, se reserva la pretura a un patricio. Después de esta

conquista decisiva, todo es mucho más fácil y los plebeyos también

consiguen ser admitidos en las otras magistraturas curules: el 356

a.C. en la dictadura, el 351 a.C. en la censura y el 337 a.C. en la

pretura. Como consecuencia de ello, los plebeyos llegarán a tener

un cierto peso en el Senado, que en aquella época había pasado a

ser una asamblea compuesta por ex magistrados.

No obstante, más que en términos de democratización, el

acuerdo constitucional de las Leyes Licinias Sextias se ha de ver en

términos de recomposición del estrato superior de la sociedad

romana. Así, surge una nueva aristocracia patricio-plebeya que

integra el segmento superior de la plebe, para después volver a

cerrarse en sí misma. Como veremos al tratar las asambleas

populares, del predominio de la aristocracia se pasará al predominio

de la riqueza (timocracia, oligarquía). En cambio, la res publica

gozará de estabilidad hasta el último tercio del siglo II a.C.

La estructura estamental de la sociedad romana arcaica, con el

predominio de la oligarquía patricia, se refleja fielmente en la

organización del Senado. Las luchas estamentales cambiaron esta

estructura, con la admisión de los plebeyos en las magistraturas

curules (a partir del 367 a.C.): los antiguos patres (patricios), se

sumaron a los conscripti (‘añadidos’, es decir, los plebeyos), y

resultó así la forma usual de dirigirse a los senadores como a patres

conscripti. Así, poco a poco, el Senado se fue convirtiendo en una

asamblea de ex magistrados, que incluía también los plebeyos.

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El senado, como factor estable de la constitución romana,

contrasta con los magistrados, que cambian de un año para otro, y

con las asambleas populares, que tan sólo se reúnen

esporádicamente, siguiendo la iniciativa de un magistrado con ius

agendi. Las decisiones del Senado (senatus consulta) se basan en

su auctoritas (prestigio moral, influencia), y no son ciertamente leyes

que se dirijan a los ciudadanos, como las que pueda elaborar un

parlamento moderno, sino indicaciones dirigidas a los magistrados,

después de una consulta en asuntos de importancia. La solicitud de

la auctoritas patrum en materia legislativa da lugar a una forma de

control de la actuación de los comicios.

Tan solo los titulares del imperium estaban facultados para

convocar al pueblo y proponer votaciones. El pueblo tampoco

entraba en los comicios de manera indiferenciada, sino que lo hacía

por un orden. Según la manera de agruparse del pueblo, podemos

distinguir:

Comitia curiata: se remontan a los tiempos de la

monarquía. Estaban compuestas por treinta curias,

agrupadas en tres tribus. Sus competencias versan sobre

los siguientes ámbitos: adopción de un hijo como heredero

en el testamento comicial (testamentum calatis comitiis) y

en la nombrada lex curiata de imperio, que quizá era el acto

por el cual se investía de poder el soberano. Se supone que

esta asamblea se debía reunir con ocasión de la investidura

del rey.

Comitia centuriata: la tradición, recogida por Tito Livio y

Dionisio de Halicarnaso, atribuye al rey Servio Tulio un

censo de ciudadanos romanos, que los agrupaba en cinco

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clases según su fortuna. Las centurias tienen una doble

función, militar y política, ya que son, a la vez que unidades

de reclutamiento del ejército, unidades votantes. La

justificación del criterio timocrático se basaba en el

equilibrio entre obligaciones militares y derechos cívicos: la

obligación de soportar el peso del ejército tenía como

contrapartida la ponderación del derecho de voto. Sus

competencias son: elección de magistrados mayores, es

decir, los dotados de imperium, la votación de las leyes, la

decisión sobre la paz o la guerra e imposición de penas por

delitos públicos.

Comitia tributa: son mucho más recientes. Aquí el pueblo ya

no estaba dividido bajo un criterio timocrático, sino, más

democráticamente, según distritos geográficos, llamados

tribus. Sus competencias son: la imposición de penas

pecuniarias por delitos menores y la elección de

magistrados menores: ediles y cuestores.

Concilia plebis: las asambleas de la plebe tuvieron un papel

decisivo. Sus competencias eran la elección de los

magistrados plebeyos y la votación de los plesbicita.

Contiones: eran asambleas no formales; no se hacían

votaciones y eran utilizadas para comunicar alguna cosa al

pueblo o debatir propuestas del magistrado.

Las XII Tablas era una ley de mediados del siglo V a.C. y

constituyó el fundamento del ius civile. Era, en gran parte, una

recopilación de usos y costumbres aún vigentes. Su importancia se

refleja en la consideración como fuente de todo el derecho público y

privado, o como cuerpo de todo el derecho romano.

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El relato tradicional, recogido por Tito Livio, Dionisio de

Halicarnaso y Pomponio, explica la génesis de las XII Tablas como

un momento decisivo en las luchas entre patricios y plebeyos.

Efectivamente, la plebe exigía:

Una equiparación con el patriciado, tanto en el aspecto

jurídico como en el político, social y económico;

que las leyes estuvieran al alcance de todo el mundo;

que se recortara el poder de los cónsules;

que cesase la prohibición de contraer matrimonio entre

miembros de todas las clases;

que se pusiera fin a la triste suerte de los deudores.

Estas reivindicaciones cristalizaron en el año 464 a.C., en la

propuesta del tribuno de la plebe Terentilio Arsa. Se nombró una

comisión para redactar un cuerpo de leyes, respondiendo a estos

postulados. El Senado se opuso a esta moción y pasaron años hasta

que la resistencia fue vencida. Sin embargo, una vez superada ésta,

se envió a Atenas y a otras ciudades griegas una embajada de tres

personas, con la finalidad de que estudiasen las leyes vigentes allá y

sobre todo su técnica legislativa. Finalmente, en el año 451 a.C.,

suspendidas las magistraturas ordinarias para evitar cualquier traba,

se nombró una comisión de diez personas (decemviri legibus

scribundis), a las que se transfirió el poder supremo y les fue

encargada la redacción de unas leyes.

La función conciliadora de los decenviros se cumple a

satisfacción de los patricios y plebeyos: gobiernan

“democráticamente”, convocando las asambleas populares, se dejan

guiar por los consejos del Senado y saben resolver los conflictos de

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intereses de las dos clases, administrando justicia con imparcialidad.

Además, redactan diez tablas de leyes justas, que someten a la

aprobación del pueblo. No obstante, al acabar el año de su mandato

extienden el rumor de que faltan todavía dos tablas para completar

la tarea legislativa. De esta manera, consiguen que se nombre una

segunda comisión de decenviros, de la cual ya forman parte tres

plebeyos, cuyos miembros completarán con dos leyes más las doce

tablas del derecho romano.

Así pues, los plebeyos pretendían dar seguridad y firmeza al

derecho mediante una redacción por escrito. En este sentido, las XII

Tablas limitaron el privilegio que tenían los pontífices al detener el

monopolio de la jurisprudencia.

La Ley de las XII Tablas no ha sido directamente transmitida (las

tablas originales se perdieron en el incendio de Roma provocado por

los galos el 387 a.C.), sino que se han conservado en fragmentos,

contenidos mayoritariamente en citas de escritores latinos. El estilo

es arcaico, lapidario y de una impresionante plasticidad. Como la

palingenesia o reconstrucción de los fragmentos se basa en unos

fundamentos totalmente hipotéticos, adoptaremos una sistemática

moderna.

Basado en el sistema de las legis actiones, tiene un carácter

formal y arcaico. Las legis actiones consisten en determinadas

fórmulas procesales y en actuaciones prescritas a las partes para la

defensa del mismo derecho. Algunas de las acciones de leyes

existían antes de las XII Tablas, y otras, al contrario, fueron

establecidas por la misma ley. El arcaísmo de estas leyes se refleja

claramente en la supervivencia de la autodefensa –que vino a

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cristalizar en todo un ritual procesal–, y el formalismo, en la máxima

que quien se equivocara en el más pequeño detalle perdía el pleito

(ut…qui minimun errasset, litem perderet: Gayo 4,30). La ley

regulaba la citación, la presencia indispensable de las partes en el

proceso, la transacción y la sentencia, que se tenía que dar antes de

que se pusiera el sol.

Todo el derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter

eminentemente privado. El Estado interviene para restablecer el

orden jurídico violado únicamente allá donde el delito atenta

directamente. Así en el caso de perduellio (alta traición), de hostis

concitatio (incitar al enemigo que tome las armas contra Roma),

infrequentia (sustraer del censo para evitar prestar el servicio militar),

etc.

Hay dos principios que se interfieren constantemente en el

derecho penal privado de las XII Tablas: el talión y la composición.

El talión, que significa un progreso frente a una venganza privada

incontrolada, en tanto que afirma que la retorsión de la ofensa ha de

ser proporcionada a esta ofensa, es anterior a la composición. La

Ley prescribe el talión por el caso de lesiones graves, es decir, las

que dejan inútil un miembro fundamental (membrum ruptum),

siempre que el ofendido no quiera aceptar la composición. En

cambio, hay composiciones fijas para las lesiones leves (os fractum)

y para las iniuriae.

La Ley distingue entre homicidio voluntario y malicioso, y

homicidio casual. En el primer caso, el asesino queda sometido a la

venganza privada; en el segundo, se ha de hacer un desangre para

aplacar a los dioses. Así, se sacrifica un macho cabrío.

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Hay diversas clases de hurto. Las principales son el manifestum

y el nec manisfestum. Se puede dar muerte al ladrón sorprendido in

fraganti si comete el hurto de noche, o de día, si se defiende; pero

entonces hay que dar grandes voces para que comparezcan los

vecinos y puedan comprobar lo que sucede (endoploratio). En todo

caso, se azota al ladrón con una fusta y se libera a la víctima. En el

caso del fur nec manifestus (hurto no flagrante) es necesario fijar

previamente la culpabilidad de aquél.

La familia romana era agnaticia. Por lo tanto, lo que era decisivo

no era el parentesco sanguíneo (cognatio), sino el hecho de estar

sometidas diversas personas a la patria potestas de un paterfamilias

común. Paterfamilias no significa “progenitor”, sino más bien cabeza

de familia. Hay una norma que se refiere a la manera en que se

extingue la patria potestad sobre los filiifamilias: si un paterfamilias

vende tres veces sucesivamente un hijo, este queda liberado de la

patria potestad del padre. Para entender esta norma, que a priori,

nos puede parecer extraña, es preciso situarse en el contexto de un

Derecho primitivo, que utiliza siempre los mismos medios para

conseguir las finalidades socioeconómicas más diversas. Esta

norma debía tener su origen en el deseo de impedir excesivamente

la capacidad de trabajo de los hijos de la familia.

Se regula la sucesión ab intestato por el principio agnaticio. Así se

separan tres círculos de herederos:

Heredes sui, es decir, las personas que estaban bajo la

potestad del difunto en el momento de su muerte.

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Proximus adgnatus, eso es, aquel que, juntamente con el

causante, estuvo alguna vez sometido a la patria potestas de

un pater familias común.

Gentiles, que son los que pertenecen a un círculo familiar más

amplio. La sucesión ab intestato sólo rige subsidiariamente

para el caso que no haya ningún testamento, porque la Ley,

reconoce expresamente la posibilidad de disponer mortis

causa de los propios bienes.

Estas normas también se aplican a la dación del tutor, que es

nombrado por el difunto en su testamento o por la Ley, según el

orden sucesorio ya establecido: heredes sui, adgnatus proximus y

gentiles.

La ley separa la propiedad de la posesión, estableciendo el

objeto sobre el cual, respectivamente, pueden recaer. La propiedad

tiene por objeto el heredium –constituido por la casa y el huerto– y

los agri divisi et adsignati –terreno arrebatado al enemigo y

distribuido entre los ciudadanos romanos. De acuerdo con el

carácter rural de la época de las XII Tablas, se regulaba, por lo que

parece minuciosamente, el derecho de vecindad. Así se establece el

limes o espacio de cinco pies, que ha de quedar libre entre dos

fincas para permitir el paso, y la actio aquae pluviae arcendae.

Según su importancia económico-social más o menos grande,

se agrupan las cosas en res mancipi: el fundus italicus, los esclavos,

los animales de tiro y carga, las servidumbres rústicas, es decir,

cosas que tienen un significado primordial para una economía

agraria, se requiere la forma solemne de la mancipatio o de la in iure

cessio; mientras que, para las res nec mancipi, hay bastante con la

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simple traditio (entrega). Además, existe la posibilidad de usucapir

las res mancipi, adquiridas sin cumplir las formalidades prescritas

por el ius civile, y también las cosas, mancipi o nec mancipi,

adquiridas de un no-propietario. El término es de dos años o de uno,

según si se trata, respectivamente, de la finca o de otro orden de

cosas.

Deber y responsabilidad se encuentran íntimamente ligados con

el Derecho moderno. En cambio, en el Derecho romano arcaico se

encontraban separados y por esto era imprescindible un acto formal,

generador de responsabilidad. A esta finalidad servía el nexum, es

decir, la auto pignoración del deudor al acreedor, de manera que

este adquiriese un Derecho de ejecución sobre el cuerpo del deudor:

si el deudor no cumplía su obligación, el acreedor lo podía vender

trans Tiberim –es decir, fuera del territorio del Estado romano–, o, en

caso que se tratara de diversos acreedores, podían matar al deudor

y repartirse su cuerpo. (partes secanto).

Al lado del nexo se regula la sponsio, promesa de carácter

formal que hace nacer una obligación. Para hacerla efectiva, la ley

introdujo la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

Algunas prescripciones de la Ley iban destinadas a limitar el lujo

y la ostentación en los entierros. Así, la prohibición de lloriqueos, la

de enterrar cadáveres con objetos de oro, la de pulir la madera

destinada a la pira, etc. Su finalidad social es evidente y contrasta

con otras normas de policía administrativa en la misma materia: así,

la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres dentro del recinto de

la ciudad.

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El juicio sobre las XII Tablas ha oscilado al largo de los siglos

entre dos polos opuestos: se ha exaltado esta obra como una

aportación impresionante del genio jurídico de Roma o se ha

denigrado por encarnar el primitivismo feroz. Creemos más acertado

el primer punto de vista. Considerada con perspectiva histórica,

representa para su época un progreso indudable. No se trata ya

únicamente del avance inmenso que para el éxito de la seguridad

jurídica significó fijar el Derecho vigente por escrito. Es la maestría,

casi inconcebible en un pueblo joven, de una técnica legislativa

puesta al servicio de la resolución de un conflicto de intereses entre

dos clases sociales.

La interpretatio de los pontífices –a la cual, después, había de

seguir la de los juristas laicos– y las leyes votadas en las asambleas

populares fueron los cursos por los cuales discurrió la evolución del

ius civile después de las XII Tablas.

El colegio de los pontífices, corporación de tipo religioso

presidida por el Pontífice Máximo, tuvo un papel fundamental en la

vida jurídica de la Roma arcaica, donde las relaciones entre religión

y derecho eran muy estrechas. Su tarea de interpretatio del ius civile,

singularmente de las XII Tablas, fue decisiva en reiteradas

ocasiones. En efecto, es verdad que el texto legal queda como

petrificado, inmóvil, mientras la vida continua fluyendo, pero los

pontífices con una interpretación adecuada a las circunstancias y no

exenta de audacia, aunque siempre formalista, supieron adecuar la

Ley de las XII Tablas a las necesidades de los nuevos tiempos,

creando instituciones que se basaban en la letra de la Ley, aunque

el legislador ni remotamente las hubiera pensado.

19



Los pontífices estaban encargados de la custodia de los

formularios procesales y negociales, que eran secretos. En efecto,

dentro de una concepción mágica del lenguaje, se comprende que

todo dependa del uso de la palabra exacta –tanto en las relaciones

con los dioses como en las de los hombres entre sí– para que se

produjera el efecto pretendido. Por eso, al ser los pontífices los

únicos que conocían las fórmulas para procesos y negocios, los

particulares habían de recurrir a ellos necesariamente. Sin embargo,

el monopolio de los pontífices tendió ya a su fin cuando, hacia el año

300 a.C., Guineo Flavio, sustrajo al pontifex maximus Apio Claudio

las fórmulas mantenidas hasta entonces en secreto y las publicó.

La concepción romana de la ley difiere profundamente de la

moderna, lo que, en verdad, no tiene nada de extraño, pues los

presupuestos políticos y culturales son diversos. Hoy en día,

arrancando del dogma de la división de poderes, se atribuye al poder

legislativo la facultad de elaborar leyes y se llega prácticamente al

monopolio de la ley en la creación del Derecho. Por otro lado, la ley

trata de ser una regulación, la más completa posible, de todos los

futuros casos y tiene, por tanto, carácter abstracto.

En efecto, la ley tiene en Roma un papel muy secundario en la

creación del derecho. Las leyes republicanas suelen tener una

motivación muy concreta y, frecuentemente, tratan de resolver un

conflicto social determinado. Pensemos en la misma Ley de las XII

Tablas, que aparece como un episodio de las luchas estamentales.

De todas maneras, hay que señalar profundas diferencias entre la

Ley de las XII Tablas y las leyes republicanas posteriores.

20



En primer lugar, la Ley de las XII Tablas es una lex data, que

proviene de los decenviros, a quienes previamente se ha transferido

el poder supremo y, con éste, la facultad de legislar –más adelante

se utilizaran leges datae para dotar de estatutos provincias y

municipios). En cambio, las leyes posteriores son leges rogatae,

propuestas para un magistrado, dotado del ius agendi, en la

asamblea popular para su aprobación.

En segundo lugar, la Ley de las XII Tablas, todavía tiene un

carácter fragmentario –y a pesar que parte de un Derecho

consuetudinario que, mayoritariamente, se presupone, pero no se

recoge en la ley–, es considerada por los romanos como la fuente

del todo el Derecho público y privado. En cambio, la legislación

republicana posterior no volverá a tener un objetivo “codificador”, es

puramente coyuntural, responde casi siempre, a la necesidad de

resolver un problema muy concreto. Resulta también frecuente la

repetición monótona de las leyes sobre un mismo tema, lo cual es un

síntoma claro de su falta de efectividad.

Finalmente, la Ley de las XII Tablas ofrece un lenguaje claro,

conciso, elegante –los antiguos elogian frecuentemente la elegantia

verborum y la brevitas–, que contrasta con el estilo confuso y la

pedante minuciosidad de las leyes posteriores.

Las leyes se votan en los comicios centuriados a propuesta de

un magistrado que tiene el derecho a convocar la asamblea para

someterla a propuestas de ley (ius agendi cum populo); los

plebiscitos se votan en los concilia plebis, a propuesta del tribuno,

que es quien tiene el ius agendi cum plebe. Existe la posibilidad de

votar a favor de la propuesta –que se llama rogatio–, escribiendo

21



entonces en la mesita del voto V.R (uti rogas), la posibilidad de votar

en contra, escribiendo entonces A.P (antiquo iure probo), o,

finalmente, la posibilidad de abstenerse escribiendo N.L (non liquet).

No hay, en cambio, la posibilidad de proponer enmiendas.

Realizada la votación, el texto legal se publica en unas mesas

blanqueadas (tabulae dealbatae) para conocimiento general. La ley

consta de praescriptio, rogatio y sanctio.

La praescriptio contiene datos del magistrado proponente,

el día de la votación, etc.

La rogatio es el texto de la ley sometida a votación –

recordar la imposibilidad de formular enmienda.

La sanctio, no es una sanción, tal como se entendería

vulgarmente, sino el caput tralaticium de impunitate, curiosa

cláusula por la cual se garantiza la impunidad a quien viole

una ley antigua para seguir la nueva, y que revela

claramente el conservadorismo romano, con esta idea, tan

extraña para nosotros, de la pervivencia del derecho.

De entre las leyes de la época arcaica destacan, entre otras:

La lex Poetelia Papiria de nexis (326 a.C.), que abolió (o, al

menos, suavizó) la esclavitud por deudas.

La lex Hortensia (287 a.C.), que declara vinculantes los

plebiscitos tanto para patricios como para plebeyos.

La lex Aquilia de damno iniuria dato (286 a.C.), que regula

sobre bases nuevas la indemnización por daños a las cosas.

En realidad, se trata de un plebiscito, nombrado como una

ley en virtud de la equiparación de leyes y plebiscitos.

Al período siguiente, entre de otras:

22



La lex Cincia (204 a.C.), en materia de donaciones.

La lex Furia (181 a.C.), la lex Voconia (169 a.C.) y la lex

Falcidia (40 a.C.), en materia de derecho sucesorio.

Finalmente, no hay que olvidar que las leyes votadas en las

asambleas son también ius civile.

23



2. EL DERECHO ROMANO PRECLÁSICO Y CLÁSICO

Con la sumisión de Italia (265 a.C.) y el inicio de las guerras

púnicas (264 a.C.), que significaban la entrada de Roma en la

política mundial, comienza un nuevo período en la historia del

Derecho romano.

La ascensión definitiva de Roma a potencia universal se realizó

después del comienzo de la Segunda Guerra Púnica y hasta la

conquista definitiva de Macedonia en el 143 a.C. Así, Roma llegó a

dominar en poco más de medio siglo (218-143 a.C.) casi todo el

mundo antes conocido. Este fenómeno incitó por fuerza al estudio de

las causas de la grandeza de Roma, tema que ya había despertado,

allá por el siglo II a.C., la atención del historiador griego Polibio. Para

Polibio, la causa decisiva fue el feliz equilibrio de tres poderes en la

constitución romana: el monárquico de los cónsules; el aristocrático

del Senado, y el democrático del pueblo.

Las consecuencias económicas y sociales fueron

impresionantes. Las inmensas extensiones de terrenos que habían

caído en las manos de Roma muy pronto se convirtieron en

extensos latifundios, donde trabajaban grandes masas de esclavos –

que tenían su origen en la cautividad de guerra–, en tanto que a

Roma afluían riquezas de todas las urbes, procedentes de los

saqueos y de las indemnizaciones que, como daños de guerra,

tenían que pagar los pueblos vencidos. La importancia que fue

adquiriendo el comercio y la riqueza mobiliaria determinó la aparición

de una nueva clase privilegiada, los equites o caballeros, clase que

vino a situarse al lado de la aristocracia tradicional dueña de la

riqueza inmobiliaria.

24



La organización del imperio estaba dominada por la

contraposición entre civitas y regnum. La idea de civitas o Estado-

ciudad implica una comunidad política de ciudadanos, instalados en

un recinto amurallado para defenderlo de cualquier agresión, a la

vez que como ciudadanos participan, de una manera o de otra –y al

menos en teoría–, en los órganos de gobierno. El término Estado-

ciudad quiere decir, por tanto, que no se trata de una mera realidad

urbana, sino precisamente de la forma antigua de Estado

democrático. Por eso, para los romanos la libertas sólo se realiza en

el régimen de la civitas. El regnum, en cambio, es un Estado

territorial en el cual los súbditos obedecen un único soberano, que

tiene un poder ilimitado.

En tanto que en Italia los romanos encontraron un mosaico

variado de Estados-ciudad, la autonomía de los cuales respetaron

poco o mucho, fuera de Italia lo que fue decisivo fue la idea de

Estado territorial. El Estado romano se subrogó simplemente en la

anterior posición del soberano y el antiguo Estado territorial se

convirtió, sin más, en provincia romana. Por ello, al hablar de

organización del Imperio Romano, hay que distinguir entre Italia y las

provincias, y después, en Italia, el ager Romanus, del territorio

ocupado por los socii.

Las conquistas de Roma llevaron a veces a incorporar los

Estados vencidos al Imperio Romano. Por otro lado, Roma fundó

colonias de ciudadanos romanos (coloniae civium Romanorum), que

sirvieron para consolidar la expansión. Así, encontramos dentro del

ager Romanus:

a) El Estado-ciudad soberano: Roma.

25



b) Los municipia, es decir, comunidades que habían sido

alguna vez Estados independientes y después fueron

incorporados al Estado romano. A menudo se concedía a

los pertenecientes a estas comunidades el pleno derecho

de ciudadanía, pero lo más normal es que se equipararan

a los ciudadanos romanos sólo en el Derecho privado

(cives sine sufragio, tampoco disponían en general de

connubium).

c) Las coloniae civium romanorum. Eran los asentamientos

de ciudadanos romanos colocados en puntos estratégicos

para la dominación romana.

d) Fora et conciliabula civium Romanorum. Eran lugares de

reunión de ciudadanos romanos.

e) Socii. Eran los aliados de Roma.

La conquista y anexión de territorios fuera de Italia supuso la

creación de provincias.

La concesión de cargos extraordinarios, imprescindibles para

conducir las sangrientas y largas guerras exteriores, contribuyó de

forma decisiva a la crisis de la constitución republicana. Esto fue

llevando a una concentración de poder personal en manos de

caudillos militares de prestigio y provocó finalmente el derribo total

de la constitución republicana.

El Primer Triunvirato (Pompeyo, César y Craso, 60 a.C.)

desembocaría en otra guerra civil, que acabó con el triunfo de César,

asesinado en el año 44 por unos fanáticos republicanos. El Segundo

Triunvirato (Lépido, Antonio y Octavio, 43-32 a.C.), después de otra

contienda civil, acabó con la victoria de Octavio sobre Antonio en

26



Accium el año 31 a.C. Por ello, Octavio es el fundador del

principado.

La naturaleza fluctuante del principado de Augusto se ha de

captar a través de una perspectiva de una ideología política y de una

realidad sociológica. Se podría decir sociológicamente que el

régimen de Augusto se basaba en dos factores: uno de material, el

ejército; otro de moral, la convicción de todos que no podía salir del

caos de la guerra civil sino concentraba los poderes en una sola

mano.

Las dinastías que gobiernan Roma después de Augusto

corroboran ampliamente esta aserción.

a) Los Julios-Claudios (Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón,

14-68 d.C.): vieron el esplendor del Imperio.

b) Los Flavios (Vespasiano, Tito y Domiciano, 69-96 d.C.).

c) Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío,

Marco Aurelio, Cómodo, 96-192 d.C.): más que de

dinastía habría que hablar de emperadores adoptivos.

d) Los Severos (Septimio Severo, Caracalla, Heliogábalo,

Alejandro Severo, 193-235 d.C.): dinastía que se instaura

con Septimio Severo –proclamado emperador por las

legiones del Danubio– son una estirpe militar que todavía

dará estabilidad al imperio. El asesinato de Alejandro

Severo es el fin del Principado.

El contraste entre la constitución republicana y el princeps

condujo a un dualismo en la administración estatal. Por un lado,

continuaron subsistiendo las instituciones de la República –

magistraturas, Senado y asambleas populares–; pero, por el otro, el

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princeps reunía un inmenso poder, que se concentraba en el

imperium proconsulare y en la tribunicia potestas. El imperium

proconsulare otorgaba al princeps el poder sobre el ejército y las

provincias: la tribunicia potestas le investía de las facultades del

tribuno de la plebe, es decir, ius auxilii (derecho de amparo) con la

correspondiente intercessio (derecho de veto) y sacrosanctitas

(inviolabilidad). Pero no por esto era Augusto tribuno de la plebe;

imperium proconsulare y tribunicia potestas eran facultades

constituidas a imitación de las magistraturas republicanas

correspondientes.

En la misma ciudad de Roma surgió una extensa burocracia.

Además, hay que destacar el papel relevante del consilium principis,

órgano formado por los funcionarios de rango más elevado a la vez

que por destacados juristas, y que asesoraba al princeps en sus

funciones normativas y jurisdiccionales.

En la Antigüedad tuvo vigencia ilimitada el principio de la

personalidad del Derecho: cada pueblo vivía según su propio

Derecho. Así, el Derecho romano, per se, sólo regía para los

ciudadanos romanos; los extranjeros estaban sistemáticamente

excluidos. Así pues, el ius civile era Derecho civil en el sentido más

estricto de la palabra, es decir, un auténtico Derecho nacional.

Debido a la entrada de Roma en la política y el comercio

mundial, en su expansión como potencia universal (a partir del 265

a.C.) constantemente surgían relaciones jurídicas entre romanos y

extranjeros. El praetor peregrinus, era el encargado de dirimir y

enjuiciar las controversias suscitadas entre dichas partes. Como

consecuencia se plantearon dos problemas.

28



En primer lugar, ¿qué Derecho tenía que aplicar el pretor

peregrino? Hoy en día se hubiera resuelto este problema mediante

las reglas del Derecho internacional privado, es decir, normas de

colisión que, caso por caso, remiten al Derecho que corresponde

aplicar. Al contrario, los romanos fueron desarrollando gradualmente,

a medida que las necesidades lo iban exigiendo, un nuevo Derecho,

que también era Derecho romano, mucho más flexible y que se

aplicaba a las relaciones con extranjeros: el ius Gentium.

El segundo problema era el proceso que debía aplicarse. Dentro

del ámbito de la magistratura del pretor peregrino tuvo que

desarrollarse un nuevo procedimiento más elástico que el de las

legis actiones (propio del ius civile), y éste fue el procedimiento

formulario. Este proceso estuvo destinado al principio a las

relaciones con los extranjeros. Asimismo, el 130 a.C., por la lex

Aebutia, fue admitido también en los litigios entre romanos. Por fin,

la lex Julia del año 17 a.C. derogó el antiguo procedimiento de las

legis actiones, y el proceso formulario fue establecido como

obligatorio entre los ciudadanos. Constituye el procedimiento civil

típico del Derecho romano clásico.

El ius civile, es el Derecho propio de los ciudadanos, un Derecho

que sólo es aplicable a los ciudadanos romanos; el ius Gentium es

un Derecho que no solamente es aplicable a los ciudadanos

romanos. La distinción se refiere, por tanto, al ámbito de aplicación

de las normas jurídicas. El ius Gentium, es un Derecho romano, de

alcance internacional, que se configura por el sentido jurídico

romano con características propias. Así pues, cuando Roma impone

su presencia en el Mediterráneo, no ya como una potencia más, sino

como centro dominante, el viejo ius civile aparece insuficiente, dadas

29



sus características de Derecho vinculado a las condiciones de un

pueblo originariamente agricultor y profundamente conservador.

Ius civile (Derecho civil) e ius Gentium (Derecho de los

extranjeros) son categorías que se refieren al ámbito de aplicación

del Derecho. En las fuentes de producción de éste se refieren al

contrario, a los conceptos de ius civile - ius honorarium (Derecho de

los magistrados). El Derecho creado por éstos se colocaría delante

del ius civile, constituido por las decisiones de las asambleas

populares. Podemos hablar de ius honorarium –pues las

magistraturas eran gratuitas, es decir, los honores–, o bien de ius

praetorium (Derecho del pretor), en sentido estricto. La finalidad del

ius praetorium era la de ayudar, completar, y además, corregir el ius

civile.

Pasando del terreno de Derecho material al del Derecho

procesal, el proceso formulario, nacido en la jurisdicción del praetor

peregrinus, presenta una característica bipartición, porque la primera

fase se desarrolla delante del pretor –in iure; ius designa aquí el

lugar donde se dice el Derecho–, y la segunda delante de un juez

privado –apud iudicem.

El pretor se ocupaba de la cuestión del Derecho; el juez de la

cuestión de hecho, esto es, de la valoración de la prueba y de dictar

sentencia. Esta actividad de los magistrados que consiste en

preparar un proceso, los romanos la llamaban iurisdictio. Pero había

también otros supuestos de protección jurídica pretoria que no se

fundaban en la iurisdictio del pretor, sino en su imperium como los

interdictos o la rescisión total (restitutio in integrum).

30



La creación del Derecho pretorio fue realizada por medio de los

edictos. Estos consistían en bandos que o bien eran dictados para

un asunto concreto –edicta repentina– o bien constituían el

programa para todo el año que el magistrado permanecería en su

cargo –edicta perpetua.

No era necesario que cada magistrado confeccionara un edicto

totalmente nuevo y así es como se formó un núcleo de normas que,

transmitidas de un edicto a otro, se fueron manteniendo como una

parte inalterable de aquél –edictum tralaticium. Por fin, el emperador

Adriano encargó al jurista Salvio Juliano (130 d.C.) la redacción final

del edicto pretorio –un definitivo Edictum perpetuum, que refundiese

todos los edictos de los magistrados jurisdiccionales. De esta

manera el edicto fue codificado y, por eso mismo, perdió su fuerza

creadora de Derecho.

Hoy en día, sólo conocemos el edicto en la redacción de Juliano,

e incluso ésta, parcialmente, porque nos ha llegado mediante

fragmentos, recogidos en el Digesto de Justiniano, pertenecientes a

los comentarios al edicto escritos por los juristas romanos.

Ius civile e ius praetorium, aparecen, al fin y al cabo, como dos

masas de normas contrapuestas en el texto de Papiniano. Así,

mientras el ius civile lo integren las XII Tablas, la legislación popular

posterior, la interpretatio prudentium y los senadoconsultos, el ius

honorarium acabará cristalizando en el Edicto perpetuo.

El punto de partida de toda la evolución jurídica lo constituyó el

arcaico ius civile, rígido y formalista, que respondía a las

elementales necesidades de una pequeña comunidad agraria como

era la Roma primitiva. Delante se sitúa, no obstante, el ius

31



honorarium, que como creación de los magistrados jurisdiccionales –

singularmente el pretor–, es un Derecho mucho más flexible y

moderno, adaptado ya a la vida económica y mercantil que se había

ido desarrollando con la expansión política de Roma.

Los juristas se encuentran delante de estos dos estratos

jurídicos y deciden los casos que se les presentan, respetando el

dualismo sin confundirse ambas esferas del Derecho.

Con el principado se introduce un nuevo y decisivo factor de

poder, el princeps, que a su manera, es decir, poco a poco, irá

creando Derecho. Efectivamente, cuando el ius honorarium agote su

vigor y potencia creadora, será el Derecho imperial –ius novum– lo

que pasará a dominar toda la evolución, y su influencia tenderá a

incrementarse con el apogeo del absolutismo.

Al principio los pontífices mantenían una posición de monopolio

en la jurisprudencia, que venía dada por su saber concreto. Por eso

emitían dictámenes –respondere–, redactaban formularios para

negocios concretos –cavere– e instruían las partes en un proceso

con determinadas fórmulas orales –agere.

No obstante, las funciones de respondere, cavere y agere –en

definitiva toda la jurisprudencia–, se irán secularizando e irán a parar

al más amplio círculo de los juristas laicos; si bien, al principio dichas

funciones quedaron restringidas al ámbito de la nobleza senatorial.

El Derecho romano, es antes que nada, un Derecho de juristas.

Ahora bien, la aportación de los grandes juristas clásicos no está en

el hecho que hayan elaborado conceptos jurídicos abstractos, o en

el hecho que hayan construido un sistema completo o acabado a

32



partir de estos conceptos. Su aportación magistral está, sobre todo,

en el magistral tratamiento del caso concreto y en la seguridad con

la que resolvían los más complicados casos jurídicos. El Derecho

romano es, por tanto, a diferencia de los modernos ordenamientos

jurídicos del continente europeo, un Derecho casuístico. Esto explica

la aversión de los juristas romanos frente a conceptos abstractos.

Se habla de jurisprudencia clásica tanto para indicar que es la

época en que el Derecho de juristas alcanza su máximo esplendor,

como para subrayar la idea de canon, de modelo del pensamiento

jurídico.

La etapa preclásica del derecho romano, también llamada

aristocrática de la jurisprudencia clásica, comprende desde el año

130 a.C., fecha de la lex Aebutia, hasta el comienzo del principado

de Augusto el 30 a.C. Este período se caracteriza, en primer lugar,

por el encuentro de la jurisprudencia romana con la griega. Parece

clara la influencia directa de la lógica y lingüística estoicas, de la

dialéctica y –aún mucho más remota– de la retórica griega.

En segundo lugar, hay que destacar el hecho de que los juristas

forman un estamento que se caracteriza por su autorictas, esto es,

por su prestigio social que dimana de su linaje, de su talante moral y

de su competencia como especialistas. Asesoran a las partes,

aunque también al pretor y al juez privado gratuitamente, lo que no

significa, sin más, desinteresadamente, porque su prestigio les

proporciona la popularidad necesaria para emprender una brillante

carrera política.

33



De entre los grandes juristas de esta época destacan Q. Mucio

Escévola –cónsul el 95 a.C.–, Servio Sulpicio Rufo –cónsul el 51

a.C.– y Cayo Aquilio Galo –pretor el 66 a.C.

Q. Mucio Escévola, de noble linaje plebeyo, pertenecía a una

familia de juristas y acusaba ya la influencia de la filosofía griega. Se

nos presenta como el primero que ordenó el ius civile por categorías

conceptuales. Marca, pues, el tránsito de la “jurisprudencia cautelar”

–una práctica que consiste en la redacción de fórmulas negociales y

procesales– a la jurisprudencia científica.

A la generación inmediatamente posterior pertenecen dos

contemporáneos y amigos de Cicerón: A. Galo y Servio Sulpicio.

Cayo Aquilio Galo ha pasado a la historia por ser el creador de la

fórmula edictal que reprime el dolo y que, de una manera u otra, han

acogido los ordenamientos jurídicos modernos.

Servio Sulpicio Rufo, sin duda el jurista más genial de la época,

procede de una familia patricia y adopta plenamente los métodos de

la ciencia griega. Cicerón elogia su profundo conocimiento de la

lógica estoica, que enseña a distribuir un todo en sus partes

constitutivas, a explicar lo que está latente definiéndolo, a explicitar

lo que es oscuro mediante la interpretación, a ver primero lo que es

ambiguo, para distinguirlo después, y, finalmente a tener una regla

que sirva para discernir lo que es verdadero de lo que es falso y a

ver qué consecuencias se desprenden de unas premisas dadas.

Además S. Sulpicio Rufo es un profundo conocedor de la

lingüística estoica, que utiliza para resolver problemas jurídicos.

Había empezado estudios de retórica con Cicerón, pero los

abandonó para dedicarse a la jurisprudencia. De S. S. Rufo queda

34



por destacar, finalmente, un primer comentario al edicto del pretor y

su fecunda tarea de magisterio mediante sus múltiples discípulos.

En la etapa clásica del derecho romano, que va desde el

principado de Augusto (30 a.C.) hasta la redacción del Edicto

perpetuo por obra de Salvio Juliano en tiempos de Adriano (130

d.C.), la jurisprudencia romana alcanzó su perfección más acabada.

Los hechos más característicos de este período derivan, sin duda,

de la introducción del principado.

Así, los dos momentos de apogeo que presenta esta época

intermedia –al principio y al final– coinciden con el más grande

esplendor del principado (Augusto, por un lado, y Trajano y Adriano

por el otro). Además, gracias a una innovación de Augusto, los

juristas ya no derivarán su auctoritas de su noble linaje, sino de la

misma auctoritas del princeps. Efectivamente, Augusto concede a

los juristas que él escoge el ius respondendi –derecho de dar

respuestas– ex auctoritate principis; lo que supuso la instauración

del monopolio en la actividad de dictaminar públicamente, ya que

ésta quedó reservada a los juristas del princeps. Esto implicaba

convertir en vinculantes para los tribunales los dictámenes de los

juristas del princeps. Desde este momento se estrechó mucho más

la unión entre juristas y el emperador.

Según la tradición, surgieron también en época de Augusto las

famosas escuelas de Derecho de los proculeyanos y de los

sabinianos. Su fundación se remonta a la rivalidad entre Labeón y

Capitón. Este antagonismo domina todo el período. Fueron los

proculeanos Labés, Nerva, Próculo, Neracio y Celso; sabinianos, en

cambio, Sabino, Casio, Javolé y Juliano.

35



Labeón destaca, además de por su actitud crítica ante el

principado, por su sólida y extensa formación y una obra amplia e

influyente –en la que destaca un comentario ad edictum. Sabino fue

el primer jurista del estamento de los caballeros que obtuvo de

Tiberio el ius respondendi. Sus libri III iuris civilis se convirtieron en el

comentario estándar del ius civile. Celso, jurista de temperamento

polémico que le hace llegar ocasionalmente a la agresividad,

muestra un extraordinario dominio del lenguaje. Éste se manifiesta

en el hecho que, frecuentemente, condensa su pensamiento en

aforismos y máximas de gran profundidad, que han pasado a la

literatura jurídica moderna.

No menos original y, en cambio, mucho más equilibrado es

Juliano. La fuerza de su razonamiento y su fecunda capacidad

innovadora lo hace aparecer a los ojos de los romanistas modernos

como el más gran jurista romano. Además, de una extensa actividad

literaria, Juliano tuvo una brillante carrera política y, además, fue el

redactor del Edictum Perpetuum.

Las obras de los juristas romanos se pueden encuadrar en

diferentes géneros literarios:

Libri ad Sabinum: después que Masurio Sabino escribiera sus

libri III iuris civilis, fue corriente basarse en esta obra para

tratar el ius civile (libri ad Sabinum).

Libri ad edictum: eran los comentarios al edicto del pretor.

Por la índole casuística del Derecho romano, surgieron

colecciones de casos prácticos que pueden ser calificadas

como una literatura de problemas. A estos pertenecen los

responsa –colección de dictámenes dados realmente–, las

36



quaestiones –dictámenes emitidos realmente, unidos a casos

prácticos imaginarios que sirven para fomentar la respuesta

del jurista– y los digesta –colecciones casuísticas que

seguían la ordenación del edicto del pretor. Celso y Juliano

escribieron extensos volúmenes de Digesta.

Entre los años 130 d.C. y 230 d.C. discurre la llamada etapa

clásica tardía del derecho romano; al empezar a decaer la potencia

creadora de la jurisprudencia romana. Además, los juristas estaban,

casi sin excepción, al servicio del emperador.

Al inicio de esta etapa –todavía época de los Antoninos–

encontramos a Pomponio y Gayo. Pomponio fue un espíritu muy

productivo, que dejó tras de sí una gran obra de comentarios –ad Q.

Mucium, ad Sabinum, ad edictum. De ellos también procede un corto

compendio de la jurisprudencia romana, que ha llegado hasta

nosotros mediante el Digesto de Justiniano.

Gayo es importante para nuestros conocimientos de Derecho

clásico. No porque fuera un gran jurista, sino porque sus Institutiones

–que fechan del 160 d.C.– son la única obra clásica que ha llegado a

nosotros casi íntegramente.

El famoso jurista Papiniano –que encontró bajo el Gobierno de

Caracalla un violento final– escribió Responsa y Cuestiones, a la

altura de los mejores juristas de la etapa clásica. Ulpiano y Paulo

tienen poca fuerza creadora; sin embargo, recogieron y

estructuraron en sus grandes comentarios (ad Sabinum y ad

edictum) las aportaciones de la jurisprudencia clásica. Paulo y

Ulpiano marcan el final de la jurisprudencia clásica.

37



Como la constitución política y la historia de las fuentes forman

una unidad inescindible; aquí se refleja también el dualismo entre

constitución republicana y princeps. Así, en consonancia con el

dogma de la restauración de la libera res publica, las asambleas

populares y plebeyas continuaron ostentando la facultad de votar

leyes y plebiscitos, respectivamente. El mismo Augusto estimuló la

actividad legislativa de los comicios, incluso, él mismo propuso

numerosas leyes y plebiscitos. No obstante, y a diferencia de lo que

sucede con las leyes de la República, que son esporádicas y de

carácter coyuntural, la legislación de Augusto ofrece –en su intento

de planificar diversos aspectos de la vida jurídica romana– una

impresionante coherencia estructural.

A pesar de todo ello, al cambiar los presupuestos de la vida

constitucional, la decadencia de las asambleas del pueblo fue

inevitable. Después de Augusto, y gradualmente, fueron muriendo

las asambleas populares. Con esto, el Senado experimentó una

ampliación de sus competencias. Así, aunque lo cierto era que los

senadoconsultos eran, en sí mismos, meras recomendaciones

dirigidas a los magistrados; la evolución política llevaría a atribuirles

fuerza análoga a la de la ley.

En esta actividad legislativa, el Senado se vio, a su vez, más

influido por los princeps. Como éste también podía proponer

senadoconsultos con una oratio (discurso), la acumulación de poder

alrededor del emperador condicionó tanto al Senado que este

siempre coincidía con la propuesta imperial.

El princeps no pretendió asumir, en principio, para sí mismo

ninguna facultad legislativa, ya que esto no era compatible con el

38



dogma de la restauración de la libera res publica. No obstante,

mediante discretas y heterogenias atribuciones, obtuvieron una

posición en extremo potente. El carácter heterogéneo de estas

atribuciones esclarece la variedad de su creación jurídica, que

cristaliza en:

Edicta: en principio el princeps tenía –igual que los otros

magistrados– el ius edicendi, esto es, el derecho a emitir

disposiciones generales o edictos. Mas estos edictos no

limitaban su vigencia a un año –como en tiempos de la

república–, sino que valían para toda la vida y no estaban

coartados por la colegialidad entre los magistrados. La

conocida constitutio Antoniniana que extendió la ciudadanía

romana a todos los habitantes libres del imperio, se vehiculó

a través de un edicto.

Decreta: eran las decisiones judiciales del princeps, que

también podía ser elegido juez por los particulares. En virtud

de su auctoritas, estas decisiones adquirieron enseguida la

fuerza de crear Derecho.

Rescripta: son respuestas del princeps a diversas cuestiones

jurídicas. Se manifiestan de dos formas diferentes:

- Si el solicitante de la opinión imperial era una

entidad de Derecho público o una personalidad

importante, entonces el princeps respondía con una

carta (epistula).

- Si se trataba, en cambio, de un particular, entonces

se añadía a la solicitud una anotación (subscriptio) y

39



la decisión era elevada a conocimiento público por

una proclama.

A través de los mandata el princeps daba instrucciones a sus

funcionarios. Al principio sólo tenían carácter interno, pero con

el tiempo cobraron validez general.

Edicta, decreta, rescripta y mandata fueron reunidos bajo el nombre

de constitutiones principis. En el siglo II d.C. la vigencia análoga a la

ley de estas constituciones se fundamentaba, según Gayo, en el

hecho de que: “el princeps había recibido su poder del pueblo”.

40



3. EL DERECHO ROMANO TARDOIMPERIAL

El principado de Augusto mostraba, por un lado, la coexistencia

de la libera res publica y el princeps y, por el otro, la de los

ciudadanos romanos dominadores y la de los súbditos. Esta

diferencia se esfumó con el paso del tiempo hasta que el emperador

Antonio Caracalla extendió la ciudadanía romana a todos los

habitantes libres del imperio.

Tras la muerte del último de los emperadores de la dinastía de

los Severos (235 d.C.) se desató una oleada de anarquía que llevó

al imperio al cariz del abismo. La crisis fue total y se extendió al

ámbito político, económico, social y cultural. Mucho antes, la presión

de los pueblos bárbaros que envolvían al Imperio se hacía

incontenible. En Oriente la frontera del Éufrates era desbordada por

los persas, y lo mismo sucedía, al norte, con los germánicos en las

fronteras del Rin y del Danubio.

En política interior, el problema sucesorio se agudizaba; los

diferentes ejércitos, que ahora tenían el papel decisivo, luchaban

entre ellos hasta el agotamiento para imponer sus pretensiones y

cuando, al fin, elevaban al poder a un emperador, éste no se

mantenía suficiente tiempo como para estabilizar la situación; pues,

por regla general, era asesinado.

La situación económica, mantenida hasta el momento con cierta

prosperidad con los Severos, se vuelve catastrófica. A ello

contribuyen muchos factores: las continuas incursiones de los

bárbaros, con su ola de devastaciones y saqueos de campos,

provocan una fuga masiva de colonos realmente demoledora para

41



una economía eminentemente agraria –comercio e industria ya

estaban en una vía muerta.

La inflación galopante tiene múltiples causas; aunque la mayor

hay que atribuirla a la inseguridad general provocada por la continua

inestabilidad. La crisis cala tan hondo que afecta a algunas clases

ricas también. La burguesía de los municipios es la más afectada.

La crisis política, social, económica llega a un momento que tan

sólo una reforma global puede pararla. Después de unos intentos

nulos protagonizados por Aureliano, Tácito o Probo, se consiguió un

orden duradero bajo Diocleciano (280-305 d.C.).

El nuevo orden estatal bajo Diocleciano fue el de la monarquía

absoluta. El emperador ya no era el primer ciudadano (princeps),

sino un soberano absoluto (dominus). Por lo tanto, ya no había

continuidad con la libera res publica. El Senado y las magistraturas,

aunque seguían existiendo, no tenían a penas ningún papel en la

vida política.

La posición soberana del emperador se reflejaba en los signos

exteriores de origen oriental –diadema, vestidos color púrpura, etc.–

y, más todavía, en el culto divino al emperador. Después que

Teodosio elevara el cristianismo a religión oficial, el culto divino al

emperador mudó al culto a un único Dios, quien, para el bien común

de los hombres había dado potestad al emperador como su vicario

para los asuntos de este mundo.

La concepción estatal de Diocleciano era la de un Estado

coactivo. No solamente en el aspecto político, sino también en el

plan económico y en el social se mostraba una inaguantable presión

42



por parte del Estado. La reorganización del imperio fue, asimismo,

una magna obra de la monarquía absoluta. Así la Administración

central sufrió profundas modificaciones.

Para resolver el problema dinástico, Diocleciano creó la

tetrarquía: dos Augustos y dos Césares tendrían que gobernar el

Imperio Romano que, entonces, se dividió en una mitad oriental y en

otra occidental. Cada Augusto tenía que adoptar un César que,

después, sería su sucesor. Sin embargo, este sistema no se

mantuvo y Diocleciano mismo vio como fracasaba su propia

creación.

La administración territorial se subdividió en diócesis; y éstas, a

su vez, en numerosas provinciae (provincias). Había una estructura

jerárquica piramidal de funcionarios. En la cima de esta

administración territorial había cuatro praefacti praetorii, dos en cada

una de las partes del imperio, el occidental y el oriental.

Aunque la tetrarquía tenía un carácter meramente funcional de

división de competencias y respetaba, por lo tanto, la unidad del

imperio; Oriente y Occidente tenderían a separarse cada vez más.

No solamente desde Constantino, que estableció la capital oriental

en Bizancio –desde entonces rebautizada como Constantinopla en

su honor–, sino también la estrategia de defensiva y la situación

económica –bastante mejor en Oriente– comportaron la

disgregación.

Así, en el año 395 d.C., al morir el emperador Teodosio el

Grande, éste dividió el Imperio entre sus hijos Arcadio (en Oriente) y

Honorio (en Occidente), lo que consumó la definitiva separación.

43



El imperio de Occidente, preso de las incursiones de los

bárbaros, arrastró una existencia miserable hasta su caída definitiva

el año 476 d.C. –fecha convencional para el fin de la Edad antigua–,

en tanto que Oriente se fue recuperando y aguantó casi un milenio

más –concretamente hasta el año 1453, momento de la conquista

otomana de la ciudad de Constantinopla y fin convencional de la

Edad media.

La corrupción de la literatura jurídica se produjo antes de

Diocleciano con la aparición del Derecho vulgar. Con la muerte del

último emperador de la dinastía de los Severos (235 d.C.) acabó el

período clásico. Hasta la subida al trono de Diocleciano, la literatura

clásica estuvo sometida a una fuerte revisión que, asimismo, no trató

de alterar los textos, sino de explicarlos y completarlos.

Y así fueron apareciendo nuevas ediciones de los escritos

clásicos, más o menos reelaborados; pero también obras

elementales que todavía circulaban bajo el nombre de juristas

clásicos. En realidad, se trataba de refritos tardíos de sus escritos.

Entre estos destacan las Pauli sententiae, las regulae Ulpiani y las

res cottidianae o aurea de Gayo.

Como en época diocleciana y constantina las obras jurídicas

eran cada vez menos accesibles, se redactaron colecciones de

extractos de escritos clásicos. Tal fue el caso de los llamados

Fragmenta Vaticana, una colección de extractos de juristas clásicos

como Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Así, entre los factores que determinaron la evolución del

Derecho romano en la época tardoimperial sobresale el Derecho

44



romano vulgar. Modernamente, los estudiosos del Derecho romano

conceptúan la esencia del derecho vulgar en dos notas:

a) Representa la praxis postclásica de los romanos de

provincias.

b) Supone una corrupción delante del genuino derecho

romano.

El Derecho romano vulgar es el Derecho creado por los juristas

a partir del Derecho aplicado y que se fue formando anárquicamente

mediante una interpretación errónea de textos clásicos y

concepciones jurídicas propias de las provincias, lo cual comportaba

un Derecho distante del sistema de Derecho romano clásico.

La estructura del Estado absoluto exigía un desplazamiento de

la facultad legislativa. Así, se pasó de la tradicional oratio del

emperador en el Senado a la formulación de constituciones

imperiales otorgadas, que el Senado meramente ratificaba. Además,

los viejos edictos del emperador, a su vez, actuaban como

auténticas leyes llamadas leyes generales o edictales.

Los rescripta, al contrario, no tenían esta validez, pues estaban

reservados a casos excepcionales, por lo que se llegó a prohibir su

uso y alegación como precedente.

Bajo Diocleciano se elaboraron dos colecciones privadas de las

constituciones imperiales. La primera, el Codex Gregorianus,

contenía constituciones desde Adriano hasta Diocleciano; la

segunda, el Codex Hermogenianus, sólo contenía constituciones de

Diocleciano. Ambas colecciones tuvieron una enorme influencia en

la evolución posterior del Derecho.

45



Para salir del caótico estado de las fuentes del Derecho en la

época tardoimperial, se publicaron una serie de leyes que fijaban

qué escritos de juristas clásicos podían ser aducidos en juicio; pues

a diferencia de lo que ocurre hoy en día, entonces no solamente los

hechos, sino también el derecho, podían ser objeto de prueba.

Dos de estas leyes de citas fueron publicadas bajo Constantino.

La primera, en el 321 d.C., derogaba las anotaciones críticas de

Paulo y Ulpiano a los escritos de Papiniano. La segunda, en el 322

d.C., proclamaba la autenticidad de las Pauli sententiae. La ley de

citaciones más famosa fue, asimismo, la publicada por Teodosio II y

Valentiniano III el año 426 d.C.

Después de estas leyes sólo podían ser alegados en juicio los

cinco juristas siguientes: Gayo, Ulpiano, Paulo, Modestino y

Papiniano. Si resultaba disparidad de opiniones entonces prevalecía

la opinión de la mayoría; en caso de empate, decidía la opinión de

Papiniano.

Dado que estas leyes no fueron capaces de eliminar la caótica

situación de las fuentes, Teodosio II pretendió resolverlo al realizar

una codificación de las constituciones imperiales (leges) y de los

escritos de los juristas (iura). Después de algunos intentos nulos,

surgió un voluminoso código de leges: el Codex Theodosianus. Éste

comprendía las principales constituciones imperiales desde

Constantino. Fue publicado el año 438 d.C. para la parte oriental del

imperio, y al año siguiente su vigencia se extendió a la parte

occidental. Finalmente, las constituciones imperiales posteriores

también fueron recopiladas como novellae post theodosianae.

46



El año 476 d.C. supuso el fin del Imperio romano de Occidente.

A pesar de ello, no se extinguió la vigencia práctica del Derecho

romano. Así, y para perpetuar su vigencia, tuvo gran influencia que

los reyes germánicos asumieran la posición del soberano anterior.

Este hecho fue subrayado por la investigación española, pues a

diferencia de ésta, la doctrina alemana lo enfoca todo desde el punto

de vista del principio de la personalidad. Ambas tesis permiten la

continuidad del Derecho romano, pero conducen a resultados

distintos. La española hacia la vigencia territorial del Derecho, la

alemana hacia la vigencia personal.

Un cierto apoyo para la interpretación española lo constituye el

llamado Edictum Theodorici. Este no procede del rey ostrogodo

Teodorico el Grande, como hasta hace poco se suponía, sino del

tiempo del rey visigodo Teodorico II, como han demostrado las

investigaciones de Rasi, Vismara y de D’Ors.

Como Teodorico II reinó desde el año 453 hasta el 466, es decir,

en una época en la cual todavía existía, el edicto no fue publicado

por Teodorico II, sino puede ser por el titular de la prefectura de las

Galias, Magno de Narbona. Estas circunstancias aclaran el hecho de

que la investigación contemporánea haya aceptado unánimemente

la vigencia territorial.

En cambio, sí hay una ardua discusión sobre si el Código

euriciano tuvo vigencia territorial o no. Según la doctrina alemana,

fue elaborado por juristas romanos –los llamados prudentes– y

estaba destinada a los visigodos. Fue publicado el año 475 d.C. Por

ello, constituye una fuente del Derecho vulgar y ha tenido un

importante papel en la evolución del Derecho europeo.

47



Más importante aún es la Lex Romana Visigothorum, también

llamada Breviario de Alarico, promulgada en el año 506 d.C. Surgió

en tierras plenamente romanizadas, esto es, el sur de la Galia e

Hispania. Fue publicada por el rey visigodo Alarico II para la

población romana. Se considera que el Breviario, como el Código

euriciano, también fue escrito por una porción de juristas romanos

(prudentes).

La principal fuente utilizada fue el Codex Theodosianus –en una

edición refundida de las instituciones de Gayo, un epítome de las

sentencias de Pablo, algunas constituciones de los Códigos

gregoriano y hermogeniano, y un breve responsum de Papiniano. A

excepción de las Instituciones de Gayo, hay una paráfrasis

(interpretatio), que sirve de aclaración a cada una de las fuentes.

En cambio, en Oriente el Derecho romano tomó un notable

apogeo en el siglo V. Las aspiraciones clasicistas de los profesores

de Derecho en las escuelas de Beirut y Constantinopla fueron

decisivas para el resurgimiento del interés por la jurisprudencia

romana.

Estas escuelas se esforzaron para llegar a una comprensión

dogmática del Derecho clásico, generalizando y sistematizando el

material de las fuentes. Las escuelas eran facultades de Derecho

institucionalizadas, con un plan de estudios fijo, donde se impartía el

saber de las constituciones imperiales y de la literatura jurídica

clásica.

La influencia de estas escuelas en la evolución jurídica de la

época postclásica fue exagerada a los años veinte del siglo pasado.

Hoy día, se acentúa principalmente la importancia que tuvieron las

48



dos escuelas citadas –Beirut y Constantinopla– por el buen éxito de

la compilación justinianea.

Justiniano I (527-565 d.C.) parece romper las coordenadas

espaciales y temporales de una exposición de historia del Derecho

romano. Pero no es así. En efecto, aunque Roma cae en poder de

los bárbaros el año 476 d.C., el Derecho romano alcanza un nuevo

esplendor en Oriente por su obra compiladora de las leges y los iura,

transmitiendo los valores del Derecho clásico para la posteridad. Ello

justifica que el fin de su reinado en el segundo tercio del siglo VI sea

considerado como el cierre de la evolución jurídica romana.

El reinado de Justiniano destaca por su ambicioso proyecto de

renovación del Imperio Romano. Esta ambición se expresaba en la

recuperación parcial de los territorios del Imperio Romano de

Occidente, Roma incluida.

Justiniano nació en el seno de una familia de habla latina en un

pequeño pueblo llamado Tauresium, cerca de Justiniana Prima,

alrededor del año 482 d.C. Su madre, que se llamaba Vigilantia, era

la hermana del general Justino, quien desde el ejército alcanzó la

dignidad imperial convirtiéndose en Justino I.

Justino adoptó a Justiniano, lo acogió en Constantinopla y le

formó en jurisprudencia, teología e historia. Se sabe que Justiniano

sirvió un tiempo en la guardia imperial, aunque los detalles concretos

de su carrera son desconocidos.

Al morir el emperador Anastasio I en el año 518 d.C., Justino fue

proclamado emperador –con la inestimable ayuda de Justiniano.

Durante el reinado del nuevo emperador (518-527), Justiniano fue su

49



mano derecha y delfín. De hecho, a finales de su reinado, cuando

Justino I empezó a sentirse viejo, otorgó a Justiniano importantes

responsabilidades en el gobierno.

Así, en el 521 Justiniano fue nombrado cónsul y posteriormente

comandante en el ejército del este. Él ya actuaba como regente

virtual antes que Justino I lo nombrara emperador socio el 1 de abril

del 527 d.C. Cuatro meses más tarde Justino I murió y, el 1 de

agosto, Justiniano asumió definitivamente y de modo formal el

control del gobierno imperial.

Debido a sus hábitos de trabajo incansable, lo apodaban como

“el emperador que nunca duerme”. Parece ser que era de carácter

cordial y nada distante. Se rodeaba de hombres y mujeres de gran

talento, “hombres nuevos”, seleccionados no según su origen

aristocrático, sino según sus méritos.

Hacia el año 525 se casó con Teodora, cortesana de 20 años.

Justo unos pocos años antes, ello habría sido imposible por

prohibición legal. Sin embargo, su tío y emperador Justino I aprobó

una ley que permitía el matrimonio de personas de distintas clases

sociales. Teodora se convertía así en una persona muy influyente en

la política del Imperio, por lo que los emperadores posteriores

siguieron el precedente de Justiniano y se casaron con mujeres de

origen no aristocrático. Inicialmente, dicho matrimonio provocó un

fuerte escándalo. Sin embargo, Teodora demostró ser muy

inteligente y lista, con buen criterio y firme defensora de su esposo.

Su obra política se guió por la idea de la reconstitución del

imperio romano con las raíces centradas en una base ideológica

cristiana. En Occidente, en largas campañas, llevadas a cabo sobre

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todo por sus generales Belisario, Narsés y Juan Troglita, conquistó

Numidia a los vándalos, la región sur-este de España a los visigodos

y las islas Baleares. Dominó toda Italia, con las islas de Córcega,

Cerdeña y Sicilia y conquistó la capital del reino ostrogodo (Ravena).

Contuvo por la fuerza el avance eslavo y búlgaro, y extendió de

nuevo los límites del imperio a las antiguas provincias de Tracia e

Iliria hasta el río Danubio.

El año 562, Justiano firmó un compromiso de paz con el

emperador persa Cosroes I, quien aprovechando las luchas en

Occidente había invadido Antioquia desde Orontes, rompiendo de

esta manera el acuerdo de la llamada “Paz Perpetua”.

La compilación justinianea aparece en conexión con la grandiosa

obra de su impulsor. Justiniano I se propuso restaurar la unidad del

Imperio romano en un triple aspecto: político, religioso y jurídico.

La obra jurídica de Justiniano consta de una compilación

(Codex) de las constituciones imperiales (leges), de otra compilación

(Digesta) con extractos de los juristas clásicos (iura) y de una obra

elemental (Institutiones).

La extraordinaria personalidad de Justiniano I, unida al evidente

acierto en la elección de sus colaboradores y el fecundo trabajo de

las escuelas orientales fueron los factores decisivos para la

transmisión de los valores del Derecho clásico a la posteridad. El

juicio de las diversas épocas sobre el Cuerpo de Derecho Civil

justinianeo (Corpus Iuiris Civilis) ha estado fuertemente condicionado

por su especial actitud.

51



Así, mientras épocas inmediatamente posteriores veían el

Corpus Iuris Civilis como un libro de autoridad del que extraer

normas aplicables como Derecho vigente, y tendían a subrayar la

importancia de la labor legislativa de Justiniano; otras más cercanas

en el tiempo sólo veían un espléndido monumento histórico, y se

inclinaban a destacar –preferentemente en el Digesto– el mosaico

de aportaciones que revelaba la presencia de los juristas clásicos.

Por ello, en ocasiones, atacaron –incluso con pasión

humanística– al mismo emperador por haber alterado los materiales

clásicos recibidos. En todo caso, es justo señalar que esta doble

consideración de la compilación justinianea, como material histórico

y como derecho vigente, también estuvo presente en el mismo

Justiniano.

Si se conocen los detalles de la compilación es gracias a las

mismas constituciones de Justiniano. En ellas se establecen las

directrices para los trabajos legislativos y las órdenes de publicación

de las partes ya acabadas de la compilación. Las constituciones

suelen aparecer clasificadas según las palabras por las que

empiezan.

Después de su ascenso al poder en el año 528 d.C., Justiniano

tomó la resolución de realizar una nueva recopilación de las

constituciones imperiales. A este respecto, hay que recordar que el

Codex Theodosianus fecha del año 438 d.C. Así, mediante la

“Constitutio Haec Quae Necessario” nombra una comisión formada

por altos funcionarios –entre los que destaca Triboniano como

magister officiorum– y el profesor de Derecho Teófilo.

52



En poco más de un año acabaron la obra conocida como el

primer Codex. Fue puesta en vigor por la “Constitutio Summa Rei

Publicae”. Lamentablemente, este Codex Justinianus sólo ha llegado

hasta nuestros días a través de papiro egipcio. Aunque peor suerte

corrieron las leyes publicadas tras el primer Codex Justinianus.

Promulgadas con el fin de resolver cuestiones jurídicas

controvertidas y preparar así los trabajos legislativos posteriores, se

perdieron en la oscuridad de los tiempos.

Sin embargo, sabemos por la Constitutio Deo Auctore que en el

año 530 d.C. le fue encomendada a Tiboniano la misión de formar

una nueva comisión para reunir el Derecho de los juristas (iura) en

una grandiosa recopilación. La comisión, formada principalmente por

profesores y abogados del praefectus praetorio, estaba autorizada

para adaptar los textos de los juristas clásicos a las nuevas

exigencias, introduciendo las alteraciones que fueran necesarias.

Los comisionistas trabajaron con tal entusiasmo que acabaron

su trabajo en el breve período de tres años. La obra fue publicada el

mismo año 533 d.C. y obtuvo fuerza de ley. Se le dio el nombre de

Digesta o Pandectae, lo que significa “el todo ordenado”. El Digesto

está dividido en cincuenta libros, subdivididos a su vez en títulos

rubricados. Los títulos contienen extractos de escritos de juristas

clásicos. En total, 9.142 fragmentos.

Bajo la dirección de Tiboniano, escribieron también los

profesores de derecho Teófilo y Doroteo un pequeño tratado para

principiantes (Institutiones), al que se le dio –juntamente con el

Digesto– fuerza de ley. Las instituciones están divididas en cuatro

libros y los libros en varios títulos.

53



Para armonizar el primer Codex con las Quinquaginta decisiones

y el Digesto acabado de publicar, Triboniano recibió –juntamente con

el profesor Doroteo y tres abogados– el encargo de elaborar una

nueva edición del Codex.

El trabajo fue tan rápido que el Codex refundido (Codex repetitae

praelectionis) pudo ser publicado a finales del año 534. El Codex

Justinianus final se dividía en doce libros, libros que a su vez

estaban divididos en títulos, en los que se contienen extractos de

constituciones imperiales –más de 4.600– dispuestos por orden

cronológico.

El Digesto es, sin duda, la fuente más importante de la historia

del derecho romano. No sólo es la fuente principal para el derecho

justinianeo; sino que nuestro conocimiento sobre derecho clásico se

basa casi en exclusiva en él.

Digesto, Instituciones y Codex constituyen el llamado Cuerpo de

Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis). Esta expresión, que no es de los

tiempos de Justiniano, se debe a la edición conjunta de los tres

libros (Digesto, Instituciones y Codex) de Dioniso Godofredo en el

año 1583. Dicho nombre se instauró con la voluntad que el conjunto

de la obra justinianea se distinguiese del Cuerpo de Derecho

Canónico (Corpus Iuris Canonici).

Sin embargo, las reformas legislativas del emperador no

acabaron con el Corpus, ya que con el paso del tiempo se dieron

numerosas leyes nuevas (novellae, novae leges), que modificaron la

administración del Estado y la Iglesia, pero también el Derecho

privado y, particularmente, el Derecho de familia y sucesiones. A

54



diferencia de la gran compilación editada de forma bilingüe, casi

todas las Novelas fueron redactadas en griego.

Las Novelas no estaban recogidas en una colección oficial, sino

que, a lo largo del tiempo, surgieron diversas colecciones privadas:

a) La más antigua es la llamada Epitome Juliani, que contiene

veinticuatro novelas en latín. Por ello se supone que estaban

destinadas a la parte de Italia dominada por los bizantinos.

b) La segunda recibe el nombre Authenticum, pues durante la

época de Irnerio, entre los siglos XI y XII, se creyó

erróneamente que se trataba del texto original de las Novelas.

La importancia de esta colección latina estriba en que fue uno

de los textos que se aplicó para la recepción del Derecho

romano en la península. A modo de ejemplo, y sólo en

Cataluña se recibieron noventa y nueve Novelas de esta

colección.

c) Después apareció una colección mucho más completa y

perfecta, pues contiene ciento sesenta y ocho Novelas, las

latinas en latín y las griegas en griego. Recibe el nombre de

Colección griega de Novelas.

d) Finalmente, una especie de apéndice de la anterior colección

es la conocida como Edicta Justiniani, que contiene trece

Novelas de Justiniano.

55



4. EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO ROMANO:

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Es tradicional comenzar las exposiciones del Derecho procesal

romano contraponiendo una época precívica, en la que habría

imperado la autoayuda –imponiendo cada uno por sí mismo o

apoyado por su clan su derecho por la fuerza– a otra época en la

que la civitas, el Estado, ya aseguraría al particular la protección de

su derecho.

En el Derecho romano arcaico, tal como lo conocemos mediante

las XII Tablas, los casos en los que el ordenamiento jurídico permite

o, incluso, prescribe la autoayuda son frecuentes. Así, en el caso de

que el demandado se resistiera a comparecer ante el pretor, el

demandante lo podía tomar y, de viva fuerza, llevarlo, o, en el

supuesto de que hubiera recaído sentencia condenatoria y se dieran

determinadas condiciones, el acreedor podía tomar al deudor y

convertirlo prácticamente en reo hasta que pagase o, incluso,

venderlo como esclavo pasados ciertos plazos.

De todas maneras, hay que advertir que ningún ordenamiento

jurídico puede proscribir por completo la autoayuda. Esta se continúa

admitiendo, dentro de ciertos límites tales como la legítima defensa –

que ha de resultar adecuada a la situación de peligro creada por el

ataque sufrido. También se admite en la defensa de la posesión.

Sin embargo, el desarrollo del aparato estatal en el régimen del

Principado llevó a limitar cada vez más la autoayuda. Las leyes de

Augusto condenaban la violencia privada y un decreto del

emperador Marco Aurelio sancionó al acreedor que quisiera cobrar

56



por sí mismo, sin recurrir al juez, con la pérdida del derecho que

intentaba imponer por medios reprobables.

Otro tema distinto es el ya apuntado de si los casos de

autoayuda que aparecen en las XII Tablas se pueden considerar

como una supervivencia de una época anterior, precívica, en la que

sólo era posible la violencia como medio para la defensa privada de

los derechos.

Esta conclusión, a la cual llegó JHERING desde una concepción

naturalista, era aceptada cuasi unánimemente por los modernos

romanistas, hasta que, al final de la década de los años cincuenta

del siglo XX, BROGGINI mostró su improbabilidad, pues se basaba en

una idea inaceptable del Derecho y de la sociedad precívica, en la

que los hombres habrían vivido prácticamente en perpetua lucha por

imponer el propio derecho por la fuerza.

En la protección jurídica del Estado el concepto de jurisdicción

resulta clave. Hoy en día, se suele concebir la jurisdicción como “la

potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida

exclusivamente por […] tribunales, independientes y

predeterminados por la ley, de realizar el Derecho en el caso

concreto, juzgando de manera irrevocable y ejecutando lo que se ha

juzgado”.

Ahora bien, en Roma debemos distinguir entre iurisdictio e

iudicatio. En efecto, tanto el proceso de las acciones de la ley –

propio del ius civile– como el proceso formulario –propio del ius

honorarium– presentan una división característica en dos fases.

57



La primera fase, llamada in iure, se desarrollaba delante del

magistrado jurisdiccional. La otra, llamada apud iudicem, tenía lugar

delante de uno o diversos jueces privados elegidos por las partes

con la misión de recibir y valorar las pruebas aportadas y, una vez

formada su convicción, dictar sentencia.

Ahora bien, iurisdictio era la facultad del magistrado de introducir

y preparar un proceso, para ayudar a fijar los términos del litigio,

mientras que la iudicatio era la facultad del juez o jueces privados de

dictar sentencia. Por tanto, el magistrado tenía la facultad de

preparar un iudicium, es decir, un procedimiento delante del iudex.

El medio que el Estado ponía a disposición de los particulares

para la defensa de sus derechos era la acción. Ahora bien, la

palabra acción tiene en la ciencia moderna del Derecho dos

acepciones, que resultan muy difíciles de separar con nitidez en las

fuentes romanas:

Se habla de acción en sentido formal para indicar la facultad

que tiene el particular de provocar la actividad jurisdiccional

del Estado en un caso concreto, con independencia de que

éste tenga derecho o no.

En cambio,

acción en sentido material es el contenido de la reclamación

o, como, se suele decir, la pretensión: que se declare que la

propiedad de la cosa litigiosa, que se indemnice el daño

causado por el demandado.

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Se podría pensar que en el sistema de las acciones de ley del

ius civile predominaba la noción de acción en sentido formal, ya que

las acciones de la ley eran actuaciones rituales prescritas por el

ordenamiento jurídico para la defensa del propio derecho.

En cambio, cuando el pretor hablaba, por ejemplo, de actione

teneri –estar sujeto por una acción o ser deudor, según el Derecho

honorario– adoptaba el término actio como equivalente de

pretensión. Así pues, había una persona (acreedor) que tenía ante el

deudor la posibilidad de entablar una reclamación procesal con éxito.

Al margen de estas consideraciones, el problema era mucho

más complejo; no en vano la acción es uno de los temas favoritos de

los procesalistas modernos.

La persona que ejercita la acción se llamaba actor

(demandante), la persona contra quien iba dirigida, reus

(demandado).

En las fórmulas se designaba el demandante como Aulus

Agerius (qui agit, persona que ejercitaba la acción) y el demandado

como a Numerius Negidius (qui negat, persona que negaba, que se

defendía). Demandante y demandado recibían el nombre de partes.

Se podían señalar tres épocas en la historia del proceso civil

romano:

a. acciones de ley (ius civile)

b. proceso formulario (ius honorarium)

c. cognición extraordinaria (ius novum o Derecho imperial)

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Para comprender su justo significado, lo mejor es relacionar

estos tipos de procesos con la pluralidad de estratos dentro del

ordenamiento jurídico romano: las acciones de la ley son el proceso

típico del ius civile; el proceso formulario surge y se desenvuelve en

el ámbito del Derecho pretorio y la cognitio extra ordinem es el

proceso propio del Derecho imperial.

El rasgo común a las acciones de ley y al proceso formulario es

la partición del procedimiento en dos fases: una fase que se

desarrolla in iure –ius aquí es una metonimia y no significa, por

tanto, Derecho, sino el lugar donde se aplica el Derecho, esto es, los

estrados del magistrado–, es decir, delante del magistrado

jurisdiccional, y otra fase apud iudicem, es decir, delante de un juez

privado elegido por las partes.

En cambio, en la cognitio extra ordinem no hay bipartición ni,

consecuentemente, separación entre magistrado y juez.

A su vez, las acciones de la ley se diferenciaban netamente del

proceso formulario porque en ellas se prescribía el uso de las

palabras y gestos rituales para la defensa del propio derecho, cuya

inobservancia llevaba aparejada la pérdida del pleito.

Por el contrario, en el proceso formulario, primero, las partes

exponían libremente sus pretensiones frente al magistrado y,

después, de común acuerdo, redactaban un pequeño documento

(formula) en la que quedaban fijados los términos de la controversia,

y que serviría posteriormente al juez de pauta para su actuación.

La relación entre acción y derecho subjetivo es diferente de los

diversos estratos jurídicos. En el ámbito del ius civile se puede decir

60



que la acción deriva del derecho subjetivo. Así, ser dominus ex iure

Quiritium comporta disponer de la acción reivindicatoria –acción del

propietario civil no poseedor frente el poseedor no propietario civil.

En cambio, el Derecho honorario, se nos presenta

primariamente como un sistema de actuaciones típicas; lo que es

decisivo es si existe un remedio procesal (acción, excepción, etc.) a

disposición de una persona.

Así, en el caso de la adquisición de una res mancipi por simple

traditio, lo que es primario es que el adquirente sea protegido por el

pretor mediante la figura jurídica de la exceptio rei venditate et

tradite, lo que es secundario es cómo se denomina esta situación –

llegando hasta tal punto que los juristas emprenden para ésta una

expresión tan aséptica como in bonis habere, esto es, que el

comprador tenga la cosa en su patrimonio.

El proceso de las acciones de ley presenta, pues, un carácter

arcaico y formalista. Su arcaísmo se manifiesta en el hecho de que

permite ampliamente la autoayuda.

Su carácter formalista radica en que uno debe atenerse a un

ritual muy rígido, de manera que el más leve error determina la

pérdida del proceso. Además, este procedimiento sólo era accesible

a los ciudadanos romanos.

Muy posiblemente en el ámbito de la jurisdicción del praetor

peregrinus –creado el año 242 a.C.– surge un nuevo proceso, que

se aplica tanto a los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros

como a los que tienen lugar entre extranjeros –cuando en ello

resultan competentes los tribunales romanos. Este proceso coexiste

61



primero con el de las acciones de ley, para después llegar a

desplazarlo definitivamente.

Una lex Aebutia de mediados del s. II a.C. y dos leges Iuliae de

la época de Augusto en el 17 a.C. son, según veremos, dos hechos

importantes en esta evolución.

En la misma época de Augusto surge, al lado del proceso

formulario, un nuevo tipo de proceso: la cognitio extra ordinem. Es el

proceso propio del Derecho y tiene efectivamente en sus inicios

carácter extraordinario, ya que solamente se aplica a supuestos muy

especiales.

Poco a poco irá desplazando lentamente pero de forma

inexorable al proceso formulario. Una constitución imperial del 342

d.C. promulgada por los sucesores de Constantino derogó

definitivamente las formulae.

En cuanto a las acciones de ley, son declaraciones solemnes o

gestos rituales que el ordenamiento jurídico prescribe a los

particulares para la defensa de su propio derecho. Según Gayo, su

nombre se debe al hecho de que nacieron de las leyes –

especialmente de las XII Tablas–, y al tenor de éstas, por lo que se

cumplían con su mismo rigor inexorable.

Las acciones de ley eran el proceso propio del ius civile y, como

tal, sólo eran accesibles a los ciudadanos romanos. Su carácter

arcaico quedaba de manifiesto en la constante remisión a la

autoayuda –citación in ius vocatio, aprehensión corporal manus

iniectio, etc.–, lo que revelaba un estadio primitivo del que todavía no

62



se podía prescindir. De hecho, su formalismo es patente en el ritual

prescrito, que se ha de observar taxativamente.

Las maneras de litigar por acciones de ley son cinco:

1) legis actio sacramento,

2) legis actio per iudicis arbitrive postulationem,

3) legis actio per condictionem,

4) legis actio per manus iniectionem,

5) legis action per pignoris capionem.

Las tres primeras acciones de ley son declarativas, es decir,

pretenden obtener que se pronuncie sentencia sobre la existencia

de un derecho puesto en cuestión, en cambio, las dos últimas sirven

para conseguir la ejecución de una sentencia preexistente –o de

títulos de ejecución análogos– y son, por esto, acciones ejecutivas.

Cuando las relaciones con extranjeros se volvieron más

frecuentes y los litigios inevitables, un nuevo magistrado, el praetor

peregrinus se encargó de dirimir las controversias entre ciudadanos

romanos y extranjeros o las de los extranjeros entre sí, con un nuevo

tipo de proceso, mucho más flexible que el anterior: el proceso

formulario.

En realidad, la fórmula era un pequeño documento escrito, que

resumía los términos en los que quedaba fijada la controversia entre

las partes y que, remitida por magistrado al juez a modo de

instrucción, servía a éste como pauta de actuación.

La estructura general de la fórmula era, pues, la de una orden

imperativa que el magistrado dirigía al juez, para que éste condenara

63



en caso que se lograra probar el supuesto contemplado en la

intentio, o bien para que absolviese en caso contrario.

Las partes de la fórmula son:

Intentio: Es la parte de la fórmula en la que se plasma la

pretensión del actor. Hay un tipo de fórmulas que tratan

simplemente de fijar la existencia de un hecho. Así, por

ejemplo, si Ticio es o no liberto. Estas fórmulas llamadas

prejudiciales, sólo constan de intentio.

Por lo demás, existen dos tipos de intentio: Certa, cuando la

pretensión del actor es tan clara que no necesita concreción

ulterior. En cambio, otras veces, la intentio recae sobre un

incertum; por lo que se expresa, por ejemplo, en la fórmula

diciendo “lo que el demandado deba dar o hacer según la

buena fe”. A esta cláusula que explica la intentio incierta se le

llama demonstratio.

La condemnatio es la parte de la fórmula en la que se

concede al juez la facultad de condenar o absolver al

demandado. El rasgo fundamental es que tiene que

concretarse de forma dineraria, esto es, aunque venza el

demandante que pide un objeto concreto, el juez debe

condenar al demandado a pagar una determinada cantidad de

dinero. Al igual que la intentio, la condemnatio puede ser

cierta o incierta. Es cierta cuando la cantidad a pagar por el

demandado ya está fijada por la propia fórmula.

La adiudicatio es la cláusula que faculta al juez para poner fin

a un estado de comunidad adjudicando a cada uno de los

64



comuneros o de los herederos su parte correspondiente. Esta

cláusula sólo se da, por tanto, en los juicios divisorios.

La exceptio, es la cláusula mediante la cual el demandado

puede adoptar la actitud de no oponerse rotundamente a la

pretensión del actor. En efecto, puede que, sin negar los

hechos en que se basa ésta alegue, no obstante, otros que

paralicen la eficacia de aquéllos. Así pues, es una cláusula en

forma de hipótesis negativa, que se coloca entre la intentio y

la condemnatio de la fórmula. Es decir, esta cláusula contiene

un hecho que, de ser cierto, viene a paralizar la eficacia de la

pretensión del actor.

La praescriptio es una cláusula de la fórmula, que se coloca al

comienzo de ésta, bien para favorecer al actor –praescriptio

pro actore–, bien para favorecer al demandado –praescriptio

pro reo. Su finalidad es la de delimitar la pretensión, evitando

la consumición de la acción al trabarse la litis contestatio.

Entre las praescriptiones pro reo nombraremos únicamente la

longui temporis praescriptio, cuyo el estudio corresponde a

otra sección del programa.

De esta manera, las acciones de la ley gradualmente cayeron

en desuso y fueron derogadas por una Lex Aebutia –cuya fecha

desconocemos con exactitud, pero que convencionalmente se suele

fijar en el año 130 a.C.– y por dos leges Iualiae de la época de

Augusto –probablemente del año 17 a.C.

El proceso se inicia con la in ius vocatio o citación delante del

pretor. Igual que en la época de las acciones de la ley, es asunto del

actor procurar la comparecencia del demandado ante el pretor, pero

65



ahora ya no es la fuerza la que –en primer término– ampara la

citación, sino el pretor mismo.

Normalmente el demandado debe contestar a la citación con una

promesa de comparecer (vadimonium), que eventualmente –es

decir, cuando haya asegurado la solvencia del demandado–, debe

asegurarse presentando fiadores.

Para presionar al demandado a dar vadimonium, el pretor lo

amenaza con una multa en caso de no comparecer y concede una

actio in factum al actor para reclamarla. Si a pesar de todo, el

demandado no comparece, las consecuencias pueden ser mucho

más graves: del embargo de la cosa objeto del litigio a las acciones

reales, y de todo el patrimonio del deudor a las acciones personales

(missio in bona) con los trámites que después veremos.

Presentadas las partes delante del magistrado, el actor anuncia

la acción que ejercerá –editio actionis– y, consecuentemente, la

solicita al magistrado –postulatio actionis. El magistrado se

encuentra, pues, ante la alternativa de conceder –dare actionem– o

de denegar la acción solicitada –denegare actionem.

Así, lo primero que debe hacer el pretor es examinar si

concurren los llamados presupuestos procesales:

Respecto a su propia jurisdicción y competencia, tendrá que

ver si el asunto a tratar es susceptible de tramitarse por el

procedimiento formulario o, al contrario, pertenece a la

cognitio extra ordinem; si es competente por razón de lugar,

de la materia, de las personas, etc;

66



Respecto de las partes, tendrá que examinar su capacidad

jurídica procesal, su capacidad de postulación (representación

procesal) y legitimación, es decir, si pueden ser parte no sólo

en un proceso cualquiera (capacidad para ser parte y

capacidad procesal), sino en este proceso concreto

(legitimación o interés procesal).

Por ello, puede ser interesante recurrir a las denominadas

interrogationes in iure. Así, por ejemplo, para fijar la

legitimación del demandado, el actor –acreedor de la masa

hereditaria– le puede preguntar si es heredero y en qué cuota,

a fin de determinar si es a él a quién debe dirigirse para

cobrar y en qué proporción le puede reclamar una deuda del

difunto.

Si el magistrado comprueba que no se dan todos los

presupuestos procesales o que, a pesar de darse, la pretensión del

actor no es digna de protección jurídica, entonces deniega la acción

solicitada –denegatio actionis.

Esta denegatio actionis no consume la acción. Hay que esperar

que el magistrado acabe el año de su cargo, si es que quiere probar

fortuna de nuevo volviendo a reclamar.

Si, al contrario, concurren los presupuestos procesales y el

pretor estima digna de protección la pretensión del actor, entonces le

concederá la acción solicitada –ya sea una acción prevista en el

edicto actio in ius o una acción a medida del supuesto planteado

actio in factum.

67



Varios acontecimientos pueden darse en aquel momento para

que concluya el proceso:

Confessio in iure: Si el demandante reconoce los hechos que

alega el actor y se aviene a su pretensión, entonces ya no es

necesario el proceso, porque a quien confiesa se le tiene por

juzgado –confessus pro iudicato habetur. Como mucho, hará

falta una estimación del valor del litigio –lo que tendrá lugar

por medio de una actio confessoria.

Iusiurandum necessarium: En casos muy especiales –el

ejemplo típico es el del crédito para el cual no hay otro medio

de prueba–, el actor recurrirá al trámite del juramento. Este

juramento delante del pretor –iusiurandum in iure delatum– es

necesario –iurisiurandum necessarium– en el sentido de que

no se puede resistir y es decisorio en el sentido de que

desemboca en el final del proceso.

En efecto, cuando el actor pide al demandado que jure que no

debe tal o tal otra cantidad, este puede adoptar dos actitudes:

1) jurar simplemente que no debe nada, en cuyo caso saldrá

absuelto, o 2) devolver el juramente, en cuyo caso, si el actor

jura que debe tal cantidad, el demandado es condenado. No

es posible que el demandado se resista a jurar porque el

pretor amenaza con la missio in bona. Si el demandado

reconoce que la afirmación del actor es fundada estamos, otra

vez, en el caso anterior.

Indefensio: El demandado puede adoptar una actitud de

cómoda pasividad, sin afirmar ni negar nada, limitándose a no

defenderse. En este caso, falta el acuerdo necesario para

68



constituir un proceso y el pretor interviene coactivamente,

amenazando con un embargo, que, si se trata de una acción

real, lleva a situar al actor en posesión del objeto litigioso –

actio ad exhibendum para bienes muebles, interdictum quem

fundum para bienes inmuebles en el caso de la rei vindicatio)–

y, en cambio, si se trata de una acción personal, sitúa al actor

en posesión de todo el patrimonio del deudor –missio in bona.

Si no se da ninguno de los expuestos, existe un acuerdo para

litigar, acuerdo sobre la fórmula con sus correspondientes cláusulas

–si tiene que inserirse una exceptio o, eventualmente, después de

ésta una replicatio–, entonces debe llegarse a un acuerdo sobre el

juez o jueces –recuperatores– que han de dirimir el litigio. Si las

partes coinciden en el nombramiento de una persona idónea como

juez, el magistrado la nombra, sobre la base de las personas que

figuran en una lista, que tiene carácter oficial. El magistrado emitirá,

además, un decreto en virtud del cual concede un iudicium delante

del juez privado –iudicium dare.

El fondo convencional del proceso romano resplandece en la litis

contestatio, momento en que se fijan definitivamente los términos de

la controversia. La etimología de la expresión litis contestatio resulta

clara: litem contestari es fijar los términos del litigio delante de

testigos.

La importancia de la litis contestatio se refleja, sin duda, en sus

efectos. El efecto principal es la consumición de la acción –efecto

preclusivo–, que se expresa en los aforismos bis de eadem re ne sit

actio o non bis in idem; trabada la litis contestatio, no se puede

volver a iniciar otro proceso sobre el mismo asunto –eadem res.

69



No obstante, esta consumición de la acción opera, de dos

formas diferentes:

Cuando se trata de lo siguiente:

a) De iudicia legitima: Categoría introducida por las leges

Iuliae del 17 a.C. que dan eficacia civil al procedimiento

formulario para los juicios entre ciudadanos romanos, que

se sustancian en el recinto de la ciudad de Roma o una

milla extramuros y delante de un juez único –y no delante

de un colegio de recuperatores.

b) De acciones personales.

c) De fórmulas con intentio in ius, la consumición de la acción

opera ipso iure, esto es, automáticamente.

Cuando se trata de lo siguiente:

a) De iudicia imperio continencia: Categoría opuesta a la de

iudicia legitima.

b) De acciones reales.

c) De fórmula con intentio in factum. En estos casos, la

consumición de la acción opera por la vía de la excepción

–ope exceptionis– y el pretor concede al demandado la

exceptio rei in iudicium deductae –excepción de la cosa

deducida en el juicio.

70



5. EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO ROMANO:

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO (II) Y

LA COGNITIO EXTRAORDINEM CLÁSICA Y POSTCLÁSICA

En cuanto a las clases de acciones el dualismo ius civile-ius

honorarium se manifiesta en la clasificación fundamental de las

acciones en civiles y honorarias.

Las acciones civiles son las acciones cuya pretensión se basa

en el ius civile. El núcleo de estas acciones está constituido por las

fórmulas que substituyeron a las acciones de la ley arcaica.

Seguramente el caso más claro lo constituye la condictio, que

suplantó a la antigua legis actio per condictionem –quizás por medio

de la lex Aebutia–, como queda bien patente mediante la

confrontación del tenor literal de la una y la otra.

En cambio, la legis actio per iuducis arbitrive postulationem se

puede considerar como el precedente de un grupo de acciones más

avanzadas, caracterizadas por sus fórmulas con demostratio, entre

las cuales destacan las llamadas acciones de buena fe o, en otro

subgrupo, los juicios divisorios.

Finalmente, la antiquísima legis actio sacramento in rem fue

substituida por la rei vindicatio, prototipo de las acciones reales,

aunque, naturalmente, aquí las innovaciones fueron muy profundas y

radicales.

De la misma manera, la propia acción ejecutiva para

aprehensión corporal –legis actio per manus iniectionem– fue

suplantada por la más progresiva actio iudicati, en la que la

ejecución no es ya personal, sino patrimonial.

71



En todos estos casos la evolución tiene lugar, pues, en el ámbito

del ius civile. Las nuevas fórmulas, hasta incluso adaptadas a las

nuevas necesidades, se continúan basando en él.

Sin embargo, donde resplandece la potencia creadora del

Derecho por parte del pretor es en las acciones honorarias. Los

expedientes de que se sirve el pretor son muy varios y dan pie a una

subclasificación de estas acciones:

El pretor utiliza la ficción “como si”; es decir, considera como

real un hecho irreal o a la inversa, un hecho irreal como real.

El ejemplo típico es el de la acción publiciana, en la que el

pretor finge que ha transcurrido el plazo de la usucapión y

opera, en consecuencia, como si el demandado ya fuera

propietario civil al efecto de otorgarle protección.

Otras veces, para conseguir el efecto de la representación en

las fórmulas hay una transposición de personas: Aparece un

nombre en la intentio de la fórmula –el nombre de la persona

que va a hacer el negocio– y otro en la condemnatio –el de la

persona sobre la que deben recaer los efectos del negocio, es

decir, el representado.

La innovación más radical es que el pretor estime digno de

protección un hecho no previsto por el ius civile y conceda

una acción basada simplemente en este hecho –actio in

factum.

Cuando el pretor proceda a reconocer un supuesto análogo a

otro ya previsto por el ius civile –ad exemplum iuris civilis–, se

habla de acción útil –actio utilis.

72



Una clasificación de gran importancia es la que separa las

actiones in rem de las actiones in personam.

Como dice muy gráficamente su nombre, las actiones in rem son

las que se dirigen contra las cosas; y tanto es así, que no consignan

en la intentio el nombre del demandado, sino tan sólo en la

condemnatio.

El ejemplo más claro es el de la acción reivindicatoria, en la que

el propietario civil no poseedor reclama su cosa frente a cualquier

poseedor no propietario.

En cambio, las actiones in personam van dirigidas contra una

persona determinada, el deudor, de quien se pretende que haga o

deje de hacer algo o bien responda por algo.

A continuación estudiaremos las fases del proceso formulario.

En primer lugar, hablaremos de la comparecencia.

Una vez hecha la litis contestatio y redactada la fórmula, las

partes se ponen de acuerdo para comparecer ante el juez privado.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en el proceso arcaico,

que prescribía la presencia de las partes, en la fase apud iudicem

del proceso formulario ya no es imprescindible la comparecencia de

ambos litigantes, porque el acuerdo de litigar ya ha quedado

establecido.

Si tan sólo comparece una de las partes, el juez dictará

sentencia a favor suyo. No obstante, lo normal será que

comparezcan ambas partes y que aleguen oralmente ante el juez lo

que estimen más conveniente a su derecho.

73



La oralidad del procedimiento implica la publicidad, pero también

la inmediatez: el juez puede formar su convicción por el contrato

directo con las partes y los materiales del proceso.

En cuanto a la fase de la prueba, ésta es preliminar. La división

del trabajo que comporta la bipartición del proceso hace que el

jurista se ocupe, fundamentalmente, de la fase in iure, que se

concentra en el estudio de la cuestión del Derecho y que relega al

abogado –normalmente un orador– la materia de la prueba de los

hechos.

Esto explica el desinterés de los juristas romanos por las

cuestiones de prueba, tema retórico, y que las fuentes jurídicas no

ofrezcan una regulación completa del asunto.

Con la prueba, cada una de las partes trataba de aportar al

conocimiento del juez el convencimiento sobre la existencia o

inexistencia de los hechos relevantes señalados por la fórmula de

acuerdo con la alternativa si paret/non paret, es decir, si resulta

probado o no resulta probado.

En cuanto a la valoración de la prueba, hoy en día se suele

hablar de dos principios antitéticos:

El principio de la libre apreciación de la valoración de la

prueba parte de conceder al juez la facultad de decidir en el

caso concreto el valor que debe darse a cada medio de

prueba según su experiencia.

Según el principio de la prueba legal, tasada o formal, el

ordenamiento jurídico establece como un baremo que fija el

74



valor que el juez tiene que dar a cada uno de los medios de

prueba aportados. Por ejemplo, dar preferencia al documento

escrito frente la declaración de los testigos.

Ahora bien, en esta apreciación, el juez tiene que limitarse al

material probatorio aportado por las partes –principio

dispositivo–, sin que le sea lícito aportar nuevos datos o hacer

indagaciones de oficio –principio inquisitivo.

El mismo principio de libre apreciación de la prueba explica que

en el Derecho clásico las presunciones tuvieran un margen muy

escaso. La presunción consiste en dar por cierto un hecho B, cuya

existencia se desconoce, por su normal conexión con otro hecho A,

cuya existencia sí se conoce.

Así, por ejemplo, el artículo 116 del Código Civil español

presume como “hijos del marido los nacidos después de la

celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes

a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.

Otro problema es de la carga de la prueba, es decir, quién –actor

o demandado– sufrirá las consecuencias de la falta de prueba de un

hecho. También aquí los romanos procedieron casuísticamente,

aunque, en general, se puede decir que la parte que afirma un

hecho, a ella le incumbe su prueba.

Así, el actor tiene que probar los hechos contenidos en la

intentio, en tanto que el demandado debe probar el hecho en el que

se basa la exceptio.

75



Los medios de prueba están constituidos, fundamentalmente,

por el trípode siguiente: testigos, documentos y juramentos. Según

hemos visto, el juez privado valora libremente las pruebas

aportadas, pero convendría advertir que en el Derecho romano

clásico, dominado por la oralidad, el documento no tiene la

importancia primordial que los ordenamientos jurídicos actuales les

conceden.

En cuanto a la sentencia, se lleva a cabo una vez que el juez ha

formado libremente su opinión. Entonces llega el momento de

pronunciar la sentencia. No obstante, en tanto que hoy en día el juez

es un funcionario y tiene la obligación inexcusable de fallar, en el

proceso romano clásico el juez se puede excusar de hacerlo,

alegando que el asunto no resulta claro –non liquet.

A pesar de ello, lo normal era que hubiera formado su opinión

(sententia) sobre el asunto y que dictase condenando o absolviendo

el demandante, según la alternativa (condemna-absolve) y dentro de

los límites marcados en la condemnatio de la fórmula.

El efecto principal de la sentencia era su fuerza ejecutiva, de

manera que surgía la obligación de cumplirla o de someterse a la

actio iudicati. Además, la sentencia tenía la autoridad de cosa

juzgada, de manera que no era posible volver a plantear otra vez el

mismo asunto ante los tribunales.

Finalmente, la sentencia una vez pronunciada, resultaba

inmodificable e inatacable. Por tanto, el juez que la había dictado no

la podía alterar y tampoco se podía apelar o recurrir ante el

magistrado.

76



El único remedio de carácter excepcional –extraodinarium

auxiliium– contra la sentencia injusta era la restitutio in integrum, que

no tiene carácter de apelación. El juez que dictaba una sentencia

injusta “haciendo su causa”, esto es, actuando de manera parcial,

incurría en responsabilidad.

A continuación hablaremos de los complementos

extraprocesales de la jurisdicción pretoria: interdicta, missio in

possessionem, missio in bona, stipulationes praetoriae, y restitutio in

integrum.

La actividad jurisdiccional del pretor se completaba con una

porción de medios que se basan en su imperium. Son los siguientes:

Interdicto. El pretor protege con su imperium un interés

público con los interdictos. Aunque el verbo latino interdicere

significa prohibir, en el lenguaje jurídico el substantivo

interdictum tiene un significado más amplio, porque engloba

tanto una prohibición como un mandato.

Los interdictos son órdenes o prohibiciones que emanan del

pretor para resolver provisionalmente una situación y que

tienden a ordenar la exhibición o restitución de una cosa o a

prohibir que se ejerza violencia para cambiar una situación.

De esto resulta la clasificación fundamental de los interdictos

exhibitorios, prohibitorios y restitutorios.

o Los interdictos exhibitorios contienen la orden de

exhibir una cosa: exhibeas. El ejemplo típico es el del

interdictum de tabulis exhibendis, que obliga a su

77



destinatario a exhibir un testamento determinado que

está en poder suyo y que puede interesar a otra

persona.

o Los interdictos restitutorios contienen la cláusula

restituas, que impone la obligación de restablecer una

situación o de restituir una cosa. Así, el llamado

interdictum de vi armata se da cuando el poseedor de

una finca ha sido expulsado violentamente utilizando

fuerza armada.

o Los interdictos prohibitorios contienen una cláusula en

que el pretor prohíbe que se ejerza violencia para

alterar una determinada situación (vim fieri veto).

Este es el caso del interdictum uti possidetis, así

nombrado por las palabras con las cuales comienza,

y que se concede al poseedor del inmueble ante otro

que también pretende la posesión.

Por su destinatario, los interdictos pueden ser simples o

dobles, según el mandato o prohibición del pretor vaya

dirigido a una de las partes o a ambas.

El interdicto es una orden sumaria de carácter provisional y

su destinatario puede adoptar una de las dos actitudes

siguientes: a) Obedecer simplemente, acatar, sin más, la

orden del pretor. b) No obedecer, porque considera

discutible la posición de la otra parte, caso en el que se

entabla ya un verdadero proceso. Este proceso puede tener

dos modalidades diversas: una, primitiva, que tiene lugar

cruzando las partes una apuesta (per sponsionem), y otra

78



más moderna, mediante una fórmula especial, llamada per

formulam arbitrariam.

Missio in possessionem/missio in bona. El embargo es el

medio coactivo por excelencia del que dispone el pretor para

apoyar y ejecutar sus órdenes. El caso típico es del

demandado que se niega a litigar, siendo declarado

indefensus por el pretor.

Esta situación de indefensio comporta diversas

consecuencias, según se trate de una acción real o personal.

En el caso de una actio in rem no hay propiamente una

obligación de litigar: si el demandado se niega a defender la

cosa, el pretor ordena al demandante que se la lleve si es

mueble o semoviente y otorga un interdicto si es inmueble.

En definitiva, si hay, pues, una puesta en posesión de un

bien concreto.

En las acciones personales, si el demandado se niega a

defenderse, la consecuencia es mucho más grave: el pretor

pone al demandante en posesión de todos los bienes del

deudor: missio in bona.

En virtud de una primera orden –ex primo decreto–, la

puesta en posesión es únicamente con la finalidad de

conservarlos y como medio de presión; pero si el deudor se

obstina en su actitud, el pretor puede emitir una segunda

orden que lleve al demandante a una posesión con

posibilidad de usucapir.

79



Stipulationes praetoriae. Son promesas que el pretor obliga a

hacer a las partes en forma de stipulatio, bien para

garantizar la buena marcha del proceso o el cumplimiento de

la sentencia.

Los ejemplos típicos serían la cautio indicio sisti, para

asegurar la comparecencia del demandado, o la cautio

iudicatum solvi, para asegurar el cumplimiento de la

sentencia, o bien sin relación con un proceso actual, como

sucede con la cautio ususfructuaria.

Restitutio in integrum. La rescisión total es un remedio de

carácter excepcional y subsidiario, ya que sólo lo concede el

pretor cuando no hay otro instrumento procesal.

En virtud de la restitutio integrum, en determinados

supuestos previstos en su edicto, el pretor considera como

inexistente un acto jurídico que, no obstante, reúne los

requisitos para su validez, choca con la equidad y produce

una lesión patrimonial injusta. Las causas por las cuales se

concedía eran:

o Intimidación o violencia. En aquellos casos en los que

hubiera mediado violencia y ésta fuera probada.

Asimismo, existía dicho remedio para los casos en los

que mediara intimidación o amenaza, la cual debía

ser lo suficientemente fuerte y creíble, y no simples

amonestaciones capaces de amedrentar a

pusilánimes con poco carácter.

80



o Engaño. En este supuesto se exigía un esfuerzo

racional y consciente para conseguir o confundir a

otro y lograr así celebrar un acto jurídico que

entrañaba elementos deliberadamente desconocidos

por una de las partes.

o Ser menor de edad. Suponía la falta de capacidad

legal, es decir, la inexistencia en grado de actor de la

persona a la que afectaba.

o Privar injustamente al acreedor de acción. Supone la

negación de la igualdad entre iguales en la que se

fundamenta el Derecho romano; provocando injusticia

e indefensión.

o Ausencia. Este supuesto implica que, a falta de una

de las partes, la otra no puede celebrar un negocio

jurídico por la falta de uno de sus elementos

sustanciales.

o Error. Se trata de un supuesto más difícil de apreciar

en el que no concurre mala fe por ninguna de las

partes; pero que debido a un “error” o confusión, esto

es, un hecho o factum no se identifica correctamente

el objeto del negocio, o su naturaleza esencial.

La cognitio extra ordinem es el proceso típico del Derecho

imperial. Su nombre corresponde con sus inicios en la época de

Augusto como un proceso extraordinario, reservado a casos muy

especiales.

Así, la cognitio extra ordinem fue ganando gradualmente terreno

en la época clásica y se convirtió en el proceso ordinario de la época

postclásica.

81



La cognitio extra ordinem, surge, pues, en el ámbito de la

jurisdicción imperial, a medida que los emperadores reconocen la

exigibilidad jurídica a determinadas pretensiones, que hasta

entonces sólo habían tenido fuerza moral.

Así, Augusto sancionó la exigibilidad jurídica de los fideicomisos

–encargo de confianza que hace el testador al heredero para

después de su muerte.

Así, surge un proceso especial en el seno de la jurisdicción, lo

que implica el surgimiento de un nuevo magistrado: el praetor

fideicomisarius, quien, en su función, no se ajusta a las pautas del

proceso formulario.

La cognitio extra ordinem pondrá de manifiesto una vez más la

íntima relación existente entre estructuras políticas y proceso. En

efecto, la concentración de poder en la figura del princeps

determinará que la cognitio extra ordinem atraiga –sucesivamente–

nuevas materias a su ámbito y que así desplace el proceso

formulario, hasta que una constitución del año 342 d.C. promulgada

por los sucesores de Constantino derogue definitivamente el proceso

formulario en el que se basaban las grandes creaciones del Derecho

clásico.

El hecho característico del nuevo proceso es que se

concentra todo en una instancia. Aquí faltan las dos fases

características: in iure y apud iudicem y la división de funciones entre

magistrado y juez privado que ello implicaba.

82



Como veremos, de aquí derivan consecuencias importantes. En

este contexto, la litis contestatio pierde su significado originario como

punto de inflexión entre las dos fases procesales.

El nuevo juez-funcionario asume ahora todas las funciones –

aunque le puede auxiliar un subordinado, el iudex pedaneus–,

impulsa el proceso de oficio e impone la posición rectora al papel

modesto de las partes.

Por otro lado, encajar el proceso extra ordinem en la

estructura jerárquica de la administración imperial –en la que el

nuevo juez-funcionario conoce por delegación del emperador–

implica finalmente la posibilidad de apelar contra la sentencia que

recaiga en instancia, ante el carácter inatacable de las sentencias

del ordo iudiciorum privatorum –expresión moderna que designa el

orden procesal anterior a la cognitio extraordinaria.

La necesidad de remitir las actuaciones escritas al órgano

superior implicaba que se acabara imponiendo el principio de

escritura frente al de oralidad. Otro aspecto que es preciso tener en

cuenta en la cognitio extra ordinem es el devengo de elevadas

costas judiciales.

En la época postclásica, la citación se hace por escrito mediante

el llamado libellus conventionis. La demanda no sólo sirve para

iniciar el litigio, sino que también cierra la pretensión del actor. Esta

citación puede ser, además, autorizada oficialmente.

El demandante tiene que responder el libellus conventionis con

el libellus contradictionis –si es que no se doblega ante la posición

83



del actor. Además, debe dejar la caución para comparecer en juicio

–cautio indicio sisti.

A diferencia de lo que sucedía en la época clásica, ahora el

proceso podía seguir aunque una de las partes no compareciese,

pues el magistrado lo impulsaba de oficio.

Al desaparecer la bipartición del proceso, la litis contestatio,

que marcaba el punto de separación entra la fase in iure y la fase

apud iudicem, pierde su antigua importancia. Los efectos que

producía la litis contestatio ahora se vinculan a la sentencia.

Respecto a la prueba en la cognitio extra ordinem postclásica

las innovaciones en materia de prueba son tan profundas que los

principios procesales que ahora imperan son justamente los

opuestos a los del Derecho clásico.

Así, frente al principio dispositivo, propio del Derecho clásico,

ahora rige el principio inquisitivo –en materia de aportación de

pruebas– y la desconfianza del legislador ante el juez impone el

principio de la prueba tasada –frente al de la libre apreciación de la

prueba.

En este marco no es extraño que proliferen las presunciones

tanto iuris tantum como iuris et de iure. Dentro del principio de la

prueba tasada y de la tendencia a la escritura, propia del Derecho

postclásico, los documentos adquieren una gran relevancia.

En efecto, son un medio de prueba prácticamente indiscutible

cuando son otorgados por un funcionario público o un notario. De

hecho, Justiniano regula la prueba testifical en la novela XC.

84



En cuanto a la sentencia y los recursos, la sentencia ofrece los

rasgos siguientes que la diferencian netamente de la que se daba en

la época anterior:

Como consecuencia de la galopante inflación que se produce

a partir del siglo IV ya no es necesariamente en dinero.

Se consigna por escrito.

Es apelable en sucesivas instancias que culminan en el

prefecto del pretorio o en el emperador mismo.

Respecto a la ejecución de la sentencia, en esta ésta época

existe una ejecución personal y otra patrimonial. La ejecución

personal –con el encarcelamiento del deudor– va siendo restringida

por los emperadores.

En cuanto a la ejecución patrimonial, subsiste la ejecución

concursal sobre todo el patrimonio del deudor. No obstante, a su

lado, gana terreno una ejecución singular, limitada a bienes

concretos del deudor –pignus in causa iudicati captum.

85



6. EL DERECHO DE PERSONA

En la moderna ciencia del Derecho es fundamental la distinción

entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Por capacidad jurídica

se entiende la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones.

En cambio, capacidad de obrar es la posibilidad de realizar actos

jurídicos lícitos con efecto vinculante. Cuando se trata de la

posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante se habla

de capacidad negocial; en cambio, cuando se trata de la posibilidad

de responder por la comisión de actos ilícitos se habla de capacidad

delictual. Hoy por el mero hecho de nacer se es persona, es decir,

se tiene capacidad jurídica –artículo 29 del Código Civil–; y, por otra

parte, el ordenamiento jurídico reconoce la condición de persona,

esto es, de sujeto de derecho a determinados entes colectivos –

corporaciones y fundaciones.

Aplicando estos conceptos abusivamente al Derecho romano, se

suele decir: persona es el sujeto de derecho, pero en el Derecho

romano ni todos los hombres son personas, ya que existe la

institución de la esclavitud, ni todas las personas son hombres, ya

que –como hoy– al lado de personas físicas estaban las personas

jurídicas.

En las fuentes, la palabra persona designa tanto el hombre libre

como el esclavo (Gayo, 1, 9). Así pues, no tiene el significado

técnico de sujeto de derecho ni de alguien con capacidad jurídica.

En realidad la idea romana de capacidad no es única o rígida, sino

que está determinada en relación con el status libertatis, el status

civitatis y el status familiae. Status no es, sin duda, capacidad

jurídica, sino más bien, situación jurídica.

86



Se podría decir, no obstante, que la plena capacidad jurídica la

causa la concurrencia de tres requisitos, que los determinan los tres

status: ser hombre libre, ser ciudadano romano y ser persona sui

iuris, es decir, no estar sometido a la potestad de otra persona.

La persona humana comienza con el nacimiento y se extingue

con la muerte. Para que una persona se pueda considerar nacida se

exigen los tres requisitos siguientes:

Nacimiento efectivo: se refiere al hecho que se produzca un

desprendimiento total del seno materno.

Nacimiento con vida: no era asunto fácil determinar esto en

los recién nacidos. Por esto, los Derechos primitivos exigen

la emisión de un grito del recién nacido como una señal de

vida y éste es todavía el punto de vista de los juristas

proculeyanos, en tanto que los sabinianos se decantan a

favor del hecho que hay bastante con cualquier

manifestación de vida del recién nacido. Justiniano acogerá

este punto de vista. Su relevancia práctica estriba en que, a

efectos del derecho sucesorio, puede ser interesante saber si

el feto llegó a vivir unos instantes tras el nacimiento.

Figura humana: aunque el nacimiento determina el momento

en el que una persona comienza su existencia, en casos

aislados puede ser relevante el momento de la concepción o

el tiempo de la gestación. Así, hay que distinguir entre la

concepción en matrimonio legítimo y la concepción en

matrimonio no legítimo al efecto de la adquisición de la

ciudadanía. En el primer caso, el hijo sigue la condición del

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padre en el tiempo de concepción y en el segundo, la de la

madre en el momento de su nacimiento.

En ocasiones,y para salvaguardar los derechos del que nacerá

(nasciturus), se considera el feto como ya nacido. Este es el caso de

los postumi, los nacidos después de la muerte de su padre, pero

considerados como ya nacidos al efecto de salvaguardar sus

derechos hereditarios. Con la misma finalidad, se puede nombrar un

curator ventris, que vele por los derechos del que nacerá.

Un registro de nacimientos sólo aparece en la época de Augusto

y no tiene carácter general; ni tan sólo es el único medio de prueba

del nacimiento, sino que está sujeto a la libre apreciación del juez.

Este registro se reservó a los hijos legítimos hasta la época del

emperador Marco Aurelio. El derecho romano no conoce, en cambio,

un registro de defunciones.

La persona humana se extingue con la muerte. El Derecho

romano no conoce, a diferencia de los ordenamientos jurídicos

modernos, la institución de la declaración de defunción en caso de

desaparición de una persona. Probablemente, la razón es que al ser

el matrimonio romano una situación de hecho –que requiere, entre

otros, el requisito de la convivencia–, esta institución no era tan

necesaria.

En caso de que diversas personas murieran conjuntamente en

un siniestro, se considera que todas han muerto a la vez. Pero aquí

tampoco se puede hablar de una presunción de conmoriencia, sino

de una imposibilidad de saber quién ha muerto primero. La cuestión

naturalmente puede tener importancia práctica dentro del

mecanismo de la sucesión hereditaria. En cambio, el Derecho

88



justinianeo conoce presunciones de premoriencia en casos

concretos: así en caso de que un padre y un hijo mueran en un

mismo siniestro, se establece una presunción de premoriencia,

atendiendo al grado más grande o más pequeño de fortaleza de

ambos: si el hijo es púber, se presume que sobrevivió al padre; en

cambio, si el hijo es impúber, se presume que premurió al padre.

Estas presunciones totalmente arbitrarias, han pasado a algún

código civil moderno.

Conviene examinar las circunstancias más importantes que

modifican la capacidad de obrar:

Edad: La distinción fundamental es la de púberes e

impúberes. Hubo una controversia entre los sabinianos y los

proculeyanos sobre el límite entre ambos tipos de personas.

Para los sabinianos, era la madurez sexual, comprobada caso

a caso, mediante la inspectio corporum, la que era decisiva

para determinar la pubertad; en cambio, los proculeyanos,

que más bien atendían a un criterio de seguridad jurídica,

establecían los catorce años para los varones y los doce para

las hembras como edad en que, en todos los casos y sin tener

en cuenta las diferencias individuales, se llegaba a la

pubertad.

Justiniano acogió el punto de vista de los proculeyanos.

Aunque dentro de los impúberes, debe distinguirse entre

infantes –“infans: qui fari non potest”, esto es, “quien no puede

hablar con razón y sentido”, para los cuales Justiniano fija el

límite de los siete años– e impúberes infantia mayores, que

son los impúberes que ya han pasado a la infantia.

89



Sin duda, los infantes no tienen ninguna capacidad de obrar,

mientras que los impúberes infantia maiores –especialmente

si se acercan ya a la pubertad– pueden hacer negocios

jurídicos que redundan en beneficio suyo, como la aceptación

de la donación. Así mismo para obligarse necesitan la

autorización del tutor (auctoritas tutoris). Cuando intervienen

sin tutor en un negocio jurídico que produce obligaciones para

ambas partes, como la compraventa, se considera que este

negocio puede favorecer al menor, para no perjudicarlo.

Los impúberes infantia mayores tienen capacidad delictual en

cuanto a delitos privados del ius civile; en cambio, no

responden por los delitos privados del Derecho honorario.

La llegada a la pubertad significaba para el viejo ius civile una

capacidad de obrar total. Ahora bien, la expansión de Roma y

la multiplicación de las relaciones comerciales pusieron de

manifiesto que esta regulación era inadecuada. Por ello, una

Lex Laetoria de alrededor del 200 a.C. protegió a los menores

de veinticinco años contra la posibilidad de engaño

(circumscriptio) mediante una restitutio in integrum o una

exceptio. Además, a petición del menor, el pretor le podía

nombrar un curator que le asistiera y le evitara el riesgo de

engaño.

Sexo: La mujer adulta que no estuviera sometida a la patria

potestas del paterfamilias ni a la manus del marido necesitaba

un tutor. Esta exigencia, que ya se encuentra en las XII

Tablas, subsistió en el Derecho clásico, si bien, atendiendo a

su carácter irracional, sufrió progresivas atenuaciones. Al tutor

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mulieris no le corresponde ni cuidar la persona de la mujer, ni

la gestión de sus bienes. Sin embargo, debía intervenir en los

procesos y en los negocios del ius civile como la mancipatio o

la in iure cessio y en la asunción de deudas.

Enfermedad mental: Los dementes (furiosi) no tienen, en

principio, capacidad negocial. No obstante, se consideraron

válidas las declaraciones de voluntad que hacen en los

intervalos lúcidos (dilucida intervalla).

Prodigalidad: El pródigo, es decir, la persona que dilapida su

patrimonio, tenía una posición jurídica parecida a la de los

impúberes infantia mayores. No obstante, no parece que se

les llegara a aplicar el régimen de los negotia claudicantia. La

incapacitación del pródigo significaba para él la pérdida del

ius commercium.

Tanto los dementes como los pródigos estaban sometidos a

un curator, que, o bien procedía del círculo de sus agnados –

las XII Tablas ya conocen este curator legitimus–, o bien era

nombrado por el pretor. El curator ha de velar por el

patrimonio del demente o del pródigo sin que, por lo que

parece, la cura de la persona haya preocupado demasiado a

los juristas clásicos.

A continuación hablaremos de los tres status. El status libertatis

es la posición jurídica o condición social de los esclavos.

La institución de la esclavitud ocupa un lugar relevante en la

historia política, económica y social de Roma. La razón es clara: la

fulgurante expansión de Roma, fruto de las guerras de la conquista,

provoca la aparición de grandes masas de esclavos, que serán

91



utilizados en la explotación de los latifundios y que, en general,

tendrán una consideración social detestable.

De todas maneras, la estructura misma de la sociedad romana,

en la que la opulencia había creado una gran diversidad de estratos

sociales, hace que la condición social de los esclavos no sea

unitaria. Así, el esclavo culto, que suele proceder de Grecia y es

utilizado como médico o como pedagogo, frecuentemente recibe un

trato humano y se integra incluso en la familia. De esta manera se

introduce, en casos aislados, un rasgo humano en la institución de la

esclavitud. En esta época se hace notar también la influencia del

estoicismo, que proclamará que todos los hombres son libres por

naturaleza.

El cristianismo no adopta la actitud radical de abolir, sin más, la

institución de la esclavitud, pero endulza considerablemente su

crudeza. La epístola de San Pablo a Filemón, esclavo fugado, en la

que le recomienda que vuelva con su amo, es reveladora de esta

actitud de la Iglesia.

Justiniano, influido por el cristianismo, lleva a cabo amplias

reformas que tienden a acabar con la crueldad del amo frente al

esclavo. Aunque Justiniano llega a proclamar que todos los hombres

son iguales, esta declaración no significa, ni remotamente, un intento

de acabar con la institución de la esclavitud.

En definitiva, lo que observamos a lo largo de la historia de la

esclavitud es que, en el camino hacia la libertad, tan importantes son

las infraestructuras económicas como lo puedan ser las creencias e

ideologías. La historia de la esclavitud es, pues, una parte

importante de la historia social y económica de la antigüedad.

92



En cuanto a la condición jurídica de los esclavos, al principio

éstos no tienen la consideración de persona, sino la de cosa y, como

tales, no tienen derechos (servile caput nullum ius habet). No

obstante, de hecho, ciertas situaciones los aproximan al régimen

jurídico de las personas. Así, el esclavo, con el consentimiento del

amo, puede establecer una relación permanente con una esclava,

relación que es cualificada de contubernium.

En el ámbito del Derecho patrimonial es corriente la práctica de

otorgar al esclavo una masa de bienes (peculium) con que el esclavo

puede negociar. Así, se da la paradoja de que el esclavo, no

teniendo capacidad jurídica, tiene, en cambio, cierta capacidad de

obrar. Las adquisiciones del esclavo revierten en beneficio de su

amo y por esto mismo el pretor le hace responder de las deudas

contraídas por el esclavo hasta el límite del peculio. El amo también

responde de los delitos del esclavo para la actio noxalis pero se

puede liberar de responsabilidad librando el esclavo al ofendido

(noxae deditio).

A continuación, veremos las causas de la esclavitud: “Los

esclavos nacen o se hacen”. De esto resulta la clasificación

siguiente:

Nacimiento de madre esclava: Como mater semper certa est,

el hijo de la madre esclava en el momento del parto también

es esclavo, sin atender al hecho que el padre sea un hombre

libre o no. Esta es la regla primitiva que después se va a

atenuar por el favor libertatis, en el sentido de que el hijo se

consideraba libre si la madre fue libre en algún instante de la

gestación.

93



Cautiverio de guerra: La esclavitud es una institución del ius

gentium, es decir, común a todos los pueblos de la

antigüedad, de manera que no solamente se convierte en

esclavo el enemigo que cae prisionero de los romanos, sino

también el romano que cae prisionero del enemigo. No

obstante, para el ciudadano romano se atenúa la rigidez de

esta regla, tanto en el caso de que muera en cautiverio como

en el caso de que, consiguiendo escapar, vuelva a Roma. Así,

se dan las tres instituciones siguientes:

a) Captivitas: Cae en las manos del enemigo y se

convierte en esclavo suyo.

b) Fictio legis Corneliae: Muere en cautiverio y muere

como un esclavo. Sin embargo, en virtud de la fictio

legis Corneliae –de la época de Sila–, se finge que el

ciudadano romano ha muerto en el campo de batalla,

es decir, cuando todavía era libre. La finalidad práctica

de esta ficción es preservar la validez de las

disposiciones testamentarias del finado, que de otra

manera serían nulas, ya no es eficaz el testamento de

alguien que se ha convertido en esclavo.

c) Postliminium: Una situación muy interesante se da

cuando el ciudadano romano consigue escapar del

cautiverio y vuelve a Roma. El ius postliminium regula

esta situación: El ciudadano recupera a sus antiguos

derechos, que quedaron como en suspenso mientras

estaba en cautividad. No obstante, aquí hay dos

excepciones: en la posesión y el matrimonio no se

considera que se recuperen los antiguos derechos,

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sino que, a la vuelta del cautiverio, se establece una

nueva relación.

Aunque el cautiverio de guerra y el nacimiento de madre esclava

son las causas principales de la esclavitud, dada la permanencia en

el tiempo de la civilización romana también existieron otras. Así,

dejando a parte el Derecho arcaico, en el que se daba la venta trans

Tiberim del deudor insolvente, conviene exponer algunos casos del

Derecho clásico:

Las penas graves, que comportaban condena a trabajos

forzados, implicaban la pérdida de la libertad. Los que

sufrían estas penas eran los llamados servi publici, servi

sine domino o servi poenae, ya que no tenían como amo un

particular.

El hombre libre, que se vende como esclavo, para participar

del precio de la venta, cae en la esclavitud como pena por

su conducta.

La esclavitud se extingue, fundamentalmente, por manumisión o

por disposición de la ley.

La manumisión es un acto por medio del cual el amo concede la

libertad al esclavo –y, como efecto reflejo, le concede también la

ciudadanía. La distinción entre ius civile e ius honorarium es,

también aquí, patente. El ius civile conoce tres formas de

manumisión:

Manumissio vindicta: Comparecen ante el pretor el esclavo,

su amo y un tercero, llamado adsertor libertatis. Este hace

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una afirmación solemne de la libertad del esclavo, el amo

calla y el pretor, basándose en el principio que quien calla –

teniendo que hablar– otorga, proclama solemnemente la

libertad del esclavo. Así, pues, se trata de una forma de

manumisión modelada a imagen y semejanza de la antigua

legis actio sacramento in rem.

Manumissio censu: Consiste simplemente en la petición

hecha al censor por el amo o con el asentimiento del amo de

que se inscriba al esclavo en el censo de los ciudadanos

libres.

Manumissio testamentaria: Es el acto de dar libertad al

esclavo por medio del testamento. Sin embargo, el testador

puede dar al esclavo la libertad directamente o encargar al

heredero que lo haga. En el primer caso, el patrón del liberto

es el difunto, –o como decían los romanos, el liberto tenía su

patrón en el más allá. En el segundo caso, el patrón es el

heredero, ya que fue éste quien le dio la libertad.

Manumisiones del ius honorarium: no son solemnes. Se

hacen por manifestación del amo ante testigos –inter

amicos–; admitiéndole en la mesa del amo; o por una simple

carta.

La suprema división del Derecho de personas es la que

distingue entre hombres libres y esclavos. A su vez, los libres se

dividen en ingenuos, es decir, personas que han sido, desde su

nacimiento, libres, y libertos, es decir, hombres que habiendo sido

esclavos salieron de esta condición, bien por manumisión o bien por

disposición de la ley.

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La manumisión solemne para un acto de Derecho civil –m.

vindicta, censu, testamento– confiere la libertad y la ciudadanía.

Pero todavía hay ciertas limitaciones a la capacidad de los libertos

que se manifiestan tanto en el ámbito del Derecho público como en

el privado.

En el campo del Derecho público, la limitación más obvia es que

el liberto no tiene el ius honorum o derecho a ser elegido para

cargos públicos. Además, su ius sufragi está limitado, en el sentido

de que, aunque puede votar, lo hace en una de las cuatro tribus

urbanas, confundido con la plebe.

En cuanto al Derecho privado, el liberto continúa ligado a su

antiguo amo, ahora llamado patronus, y esta vinculación determina

una porción de deberes. El más importante es el de respetar al

patrón, tributándole el honor, obsequium y reverentia. Además el

liberto puede estar obligado a prestar determinados servicios al

patrón (operae libertorum), siempre que haya asumido o confirmado

esta obligación después de la manumissio, por medio de una

stipulatio o de un juramento. Los derechos de patronato pasan a los

hijos, si bien con ciertas limitaciones.

Hay situaciones que, sin ser de esclavitud, implican una

limitación a la libertad tan drástica que casi ni se equiparan. Y son:

La situación del filiisfamilias que ha sido vendido por el pater.

El que va a ser rescatado del enemigo –redemptus ab

hostibus– mediante un precio sólo recupera la libertad cuando

haya pagado completamente el precio que va a dar por él el

redemptor.

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El gladiador (auctoratus) que arrienda los servicios del

empresario.

En el Derecho arcaico los additi o nexi, deudores insolventes

que han pasado a la potestad del acreedor.

El hombre libre que, de buena fe, cree que es esclavo de otro

–homo liber bona fide serviens–.

De acuerdo con el status civitatis, las personas se dividen en

cives romani, latini y peregrini.

Cives romani. El punto de partida es el principio de la

personalidad del Derecho, que hace el Derecho romano se

reserve, por definición, a los ciudadanos romanos. Y por esto

sólo el ciudadano romano goza de plenos derechos. Así, el

ciudadano romano dispone de lo siguiente: en el Derecho

público, del ius sufragi o derecho de voto y del ius honorum o

derecho a ser elegido para el cumplimiento de las

magistraturas; en el Derecho privado tiene el ius commercii o

derecho a realizar válidamente actos del ius civile; el ius

conubii o derecho a contraer matrimonio válido según el ius

civile; el derecho a ser titular de poderes del Derecho de

familia –patria potestas, manus, tutela–; el derecho a adquirir

el dominium ex iure Quiritium; y también a hacer testamento o

a ser instituido heredero y el ius actionis o derecho a la tutela

de los tribunales romanos.

Las maneras de adquirir la ciudadanía romana son:

a) Nacimiento de padres romanos. Es preciso distinguir

entre matrimonio legítimo y no legítimo. En el primero,

el hijo sigue la condición del padre en el momento de la

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concepción. En cambio, en el segundo, el hijo sigue la

condición de la madre: si ésta es ciudadana, el hijo

también lo será, aunque el padre no lo sea.

b) Manumisión. Siempre que ésta tenga lugar en forma

solemne con las limitaciones de la lex Aelia Sentia y de

la lex Iunia Norbana.

c) Disposición legal. Una lex Acilia repetundarum del S. II

a.C. concedía la ciudadanía romana al provincial que

hubiera obtenido la condena de un magistrado

concusionario.

d) Concesión por parte del populus, o en la época del

imperio, por parte del princeps.

Latini. Los latinos se agrupan en tres clases:

a) Latini prisci: son los antiguos aliados de Roma.

b) Latini coloniarii: son los habitantes de las colonias que

Roma fundó en el transcurso de su expansión. Estos

latinos gozaban, del ius commercii, del ius actionis y de

la testamenti factio.

c) Una categoría artificial de latinos es la de los latini

Iuniani, que son los manumisos sin forma solemne que

gozan del ius commercii y del ius actionis, y no tienen

testamenti factio.

Peregrini. Son los hombres libres que viven dentro de las

fronteras del Imperio Romano, sin ser, por otro lado, ni Cives

ni Latini. Los peregrini pueden pertenecer a una comunidad

con la cual Roma ha hecho un foedus (aequum o iniquum) y

que se gobierna por sus propias leyes, o no pertenecer a

ninguna comunidad, porque ha desaparecido después de una

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rendición sin condiciones. En el primer caso, se habla de

peregrini alicuius civitatis, en el segundo, de peregrini dedictii.

La diferencia entre las dos clases de peregrini se fundamenta

en el hecho de que, mientras que los peregrini alicuius

civitatis se rigen por su propio Derecho (lex civitatis), los

peregrini dedictii no tienen un estatuto jurídico definido. Ahora

bien, ambas categorías de peregrini participan de las normas

del ius gentium por lo que se refiere a sus relaciones con los

ciudadanos romanos.

En cuanto al status familiae, diremos que resulta decisivo el

hecho de la sujeción de diversas personas a la potestad de otro,

llamada paterfamilias. El vínculo de sangre aquí no resulta decisivo:

por un lado, el adoptado está sometido a la potestad del

paterfamilias, aunque no haya sido engendrado por él; por otro lado,

el hijo emancipado no está sometido a la potestad del paterfamilias,

ya que aunque hubiera sido engendrado por él, salió de su patria

potestas por el hecho de la emancipación. Paterfamilias, no

equivale, pues, a “progenitor” sino, simplemente, a “cabeza de

familia”. En realidad, para ser paterfamilias, ni tan siquiera hace falta

tener personas sometidas a nuestra potestad; simplemente basta

que uno mismo no esté sometido a la potestad de otra persona. De

esta manera, la palabra paterfamilias adquiere un cierto carácter

“honorífico”: incluso el impúber será llamado paterfamilias, si no está

sometido a la potestad de otra persona.

El status familiae determina la posición jurídica del individuo en

relación con la familia. De acuerdo con lo que hemos expuesto, las

personas se dividen en independientes (sui iuris) y dependientes de

la potestad de otra (alieni iuris). La persona sui iuris por antonomasia

100



es el paterfamilias, sin que esta cualificación tenga –como se ha

visto– nada que ver con el hecho de tener él mismo personas

sometidas a su potestad, ni con el hecho de ser progenitor, ni tan

siquiera con el hecho de haber asumido una determinada edad. Lo

que es decisivo es que se trate de un varón, ciudadano romano, libre

y que no esté sometido a la patria potestas de otro. Las personas sui

iuris tienen, en principio, plena capacidad patrimonial.

En cuanto a la mujer, siempre hay alguien que ejerce una

potestad sobre ella: unas veces es el paterfamilias (patria potestas),

otras es el marido –manus; en el matrimonio cum manu, el marido

adquiere la potestad sobre la mujer, frente al matrimonio sine manu,

en el que la mujer romana permanece en su familia de origen,

sometida a la patria potestas de su paterfamilias. A la mujer sui iuris

se le nombra un tutor.

El poder que concede la patria potestad al paterfamilias sobre

las personas sometidas a él es amplísimo. Consecuentemente, la

limitación de la capacidad de los alieni iuris –al principio, al menos–

es dramática. Así, las adquisiciones del filiusfamilias revierten en

beneficio del paterfamilias y, aunque aquél compareciera en juicio, la

ejecución de la sentencia por deudas del hijo de la familia chocará

con el muro de la patria potestas. El pretor remediará esta situación

con una porción de acciones que, desde los glosadores, se llaman

actiones adiecticiae qualitatis. El paterfamilias responde también de

los delitos del hijo por la actio noxalis, pero se puede liberar de

responsabilidad entregando el hijo al ofendido –noxae deditio.

En el derecho de personas las facultades del paterfamilias

comprenden, hasta el llamado ius vitae nevisque –esto es, derecho

101



de vida y muerte sobre los hijos–, que si no se llega a ejercitar es

debido a las limitaciones, que dimanan de la propia consciencia de la

sociedad.

El hecho que configura la familia romana es, pues, la sumisión

de diversas personas a la patria potestas de un paterfamilias común.

Este hecho determina el concepto de familia por antonomasia, es

decir, la familia proprio iure. De esto se deduce necesariamente que

a la muerte del paterfamilias se disuelve la familia proprio iure; los

descendientes varones, inmediatos del difunto (es decir, tanto los

hijos del difunto como sus nietos a los cuales hubiera premuerto a su

padre) se convierten en otros tantos paterfamilias; la uxor in manu,

las hijas bajo patria potestad y las esposas in manu de hijos

premuertos acontecen sui iuris.

La sumisión de diversas personas a la patria potestas de un

paterfamilias común es también decisiva para el parentesco. Se trata

de un parentesco agnaticio, basado en la patrilinealidad. Así, las

personas que están sometidas a la patria potestas de otra son los

liberi. Resulta curioso que se utilice la palabra liberi (libres) para los

hijos –en sentido agnaticio. Sin embargo, se comprende bien

contraponiéndolos a los servi (esclavos), que también están

sometidos al poder omnímodo del paterfamilias. Tan decisivo es el

hecho de la sumisión a la patria potestas, que la mujer no puede

tener liberi, ya que ella no ejerce la patria potestas.

Las personas que estuvieron sometidas a la patria potestas de

un paterfamilias común constituyen los agnados. Aun así todavía

podemos trazar un círculo más amplio de parientes –ya en sentido

impropio: son los pertenecientes a un mismo clan o gens. La

102



descendencia del tronco común de la mujer el nomen –que no debe

confundirse con el prenomen o nombre de pila de cada persona.

Para el cómputo del parentesco se utilizan los conceptos de

línea y grado. La línea puede ser recta o colateral. Así, abuelos,

padres y nietos están unidos por línea recta. El grado mide la

proximidad del parentesco.

El parentesco agnaticio, basado en la patrilinealidad, es propio

del ius civile. Con el tiempo se fue imponiendo socialmente el

parentesco cognaticio, basado en los vínculos de la sangre y que,

por tanto, tiene en cuenta tanto el padre como la madre. Primero

será el pretor y después algunos senadoconsultos de la época

imperial los que tendrán en cuenta estos vínculos y harán profundas

innovaciones en el ius civile.

Con el tiempo también se tuvo en cuenta el parentesco por

afinidad, es decir, el parentesco que une a un cónyuge con los

parientes de otro.

A continuación haremos referencia a las personas jurídicas. En

el sistema moderno español de la ciencia del Derecho es

fundamental la contraposición entre sujeto y objeto de derecho.

Ahora bien, sujeto de Derecho no solamente lo es la persona

individual, el hombre, sino también ciertas agrupaciones de personas

o de bienes, que el ordenamiento jurídico eleva a unidad, para

convertirlos en centro de imputación de derechos y obligaciones. Así

surge la distinción entre personas físicas (hombres y mujeres) y

personas jurídicas, que pueden ser corporaciones, asociaciones o

fundaciones.

103



Frente al hecho de que hay finalidades que superan en mucho la

vida y las fuerzas de una persona individual, el ordenamiento jurídico

reacciona con el expediente técnico de la “personificación” de

colectividades de personas y de bienes: igual que existe la persona

humana como un sujeto de derechos, se pueden considerar estas

colectividades como una unidad, diferente de los miembros que la

componen.

De esto a considerar que la persona jurídica es una ficción del

ordenamiento jurídico sólo hay un paso y este paso se da en la baja

edad media. Aunque los glosadores, cuando hablaban de universitas

–colectividad de personas y de bienes–, no la consideraban como

una unidad que se contraponía a sus miembros. El recurso técnico

será, pues, el de la ficción: del mismo modo que hay personas

físicas, hay personae fictae, personas ficticias, creación del

ordenamiento jurídico, que finge una unidad allá donde en la realidad

hay una pluralidad de miembros. Y, al igual que las personas físicas

tienen miembros que les sirven para actuar, también los tienen las

personae fictae, al actuar por medio de los representantes. Es decir,

aquí se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los

posglosadores fueron los primeros que acogieron esta doctrina; para

luego ser los autores del siglo XVI los que le dieron amplia difusión.

Respecto a las corporaciones, son agrupaciones de personas,

de carácter necesario o voluntario, que tienen una finalidad

permanente y a las cuales el ordenamiento jurídico considera como

una unidad, o sea, como un centro de imputación de derechos y

obligaciones, a pesar de la mutación de los miembros que las

componen.

104



Respecto a las fundaciones, son el patrimonio adscrito a una

finalidad al cual el ordenamiento jurídico dota de personalidad

jurídica. De la metáfora se pasa, una vez más, a la construcción

jurídica: igual que un patrimonio pertenece a una persona, un

patrimonio puede pertenecer a una finalidad. En la dogmática

moderna la fundación está totalmente desvinculada de la persona

del fundador para pasar a pertenecer a una finalidad.

La influencia del cristianismo en la época posclásica y

justinianea lleva al florecimiento de las instituciones que se dedican

a obras piadosas. Sin embargo, no se trata de fundaciones en

sentido jurídico, sino donationes sub modo: el fundador transmite a

la Iglesia un capital determinado con la carga de que se utilice para

una finalidad determinada: atender un asilo de ancianos, un hospital,

etc. De hecho, no fue hasta finales de la época justinianea cuando la

fundación se independizó del fundador; aunque en ningún caso llegó

a considerarse que el propio patrimonio, adscrito a una finalidad,

fuera un sujeto de derecho.

105



7. EL DERECHO DE FAMILIA

La concepción moderna del matrimonio y la concepción romana

son absolutamente distintas. En la concepción moderna se pueden

distinguir dos acepciones: el matrimonio como un acto –matrimonio

in fieri o contrato matrimonial– y el matrimonio como estado –

matrimonio in facto esse–, es decir, la situación estable que proviene

de aquel contrato matrimonial.

El matrimonio romano se centra en el segundo de estos

significados. Así podemos estar de acuerdo con A. D’ORS cuando

define el matrimonio romano diciendo: “en el concepto romano

pagano, hay matrimonio legítimo (iustae nuptiae) cuando un hombre

(vir) y una mujer (uxor) que han llegado a la pubertad y que reúnen

las otras condiciones legales conviven con apariencia conyugal

honorable (honor matrimonii, affectio maritalis). La existencia de la

dote, por ejemplo, podrá ser un fuerte indicio para indicar la

existencia de este honor maritalis, que separa el matrimonio de una

unión estable entre un hombre y una mujer como pueda ser el

concubinato, pero en todo caso lo que es esencial es el elemento

externo de la convivencia, penetrado por el elemento interno del

consentimiento duradero (affectio maritalis) o intención de

comportarse recíprocamente como marido y mujer. De esta manera,

la affectio no es, como hoy en día, un consentimiento inicial, sino

duradero, de manera que, cuando cesa, desaparece igualmente el

matrimonio mismo.

El matrimonio es un estado, una situación socialmente

reconocida. Esto implica que la vinculación entre matrimonio y

Derecho, por un lado; y entre matrimonio y religión, por otro, no siga

106



en Derecho romano tan viva como hoy en día. Lo que es decisivo es

la ética social en la que se basa el matrimonio romano como

situación de hecho. Los romanos se fijan en el honor maritalis y en la

affectio, para sopesar si en un momento dado hay matrimonio o no.

El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal,

propia de los ciudadanos romanos. Únicamente era matrimonio

legítimo (matrimonium iustum) el que contraían ciudadanos romanos

–ya hemos visto como algunos extranjeros disponían,

excepcionalmente, del connubium. Sólo los hijos habidos en este

matrimonio estaban sometidos a la patria potestas del paterfamilias y

ellos solamente podían ser sui heredes.

Una definición, atribuida a Modestino, discípulo de Ulpiano,

resume eficazmente la concepción realista del matrimonio romano:

“El matrimonio es la unión de varón y mujer, consorcio de toda la

vida, comunicación de Derecho divino y humano.” Esta definición

consta de tres partes bien diferenciadas:

1. Esta “unión de varón y mujer” representa la base naturalista

del matrimonio, de manera que no sólo se podría aplicar al

matrimonio, sino también a todo tipo de relaciones sexuales,

como ahora el concubinato, las uniones entre esclavos

(contubernia).

2. Consortium omnis vitae no quiere decir, propiamente,

“consorcio para toda la vida” –aunque en el Derecho

justinianeo se tiende a interpretarlo en el sentido de la

indisolubilidad del matrimonio–, sino más bien “suerte

común” (consortium) de toda la vida –es decir, de todas las

cosas, tan prósperas como adversas, de la vida.

107



3. “Comunicación de Derecho divino y humano”: Por suscitar

dudas de si la definición se refiere al matrimonio cum manu

o, incluso dentro del matrimonio cum manu, al que se

celebraba mediante la confarreatio. No obstante, ya que

estamos en una situación de hecho valorada socialmente,

parece posible que la definición de Modestino se refiera a

otro tipo de matrimonio. En la época justinianea, en cambio,

“la comunicación de Derecho divino y humano” servirá de

base para una interpretación netamente cristiana.

Ulpiano enuncia aquí una regla de Derecho que tendrá una

importancia decisiva en toda la evolución jurídica ulterior –a partir de

los canonistas de la baja edad media– y que pasará al Derecho

canónico moderno: la esencia del matrimonio la constituye el

consentimiento, no la cópula carnal –es decir la consumación del

matrimonio–; nuptias non concubitus, sed consensus facit.

Evidentemente, Ulpiano con la palabra consensus se refiere al

consentimiento inicial, no al duradero; pero no hay que olvidar que

se trata de un caso concreto en el que es preciso separar dos

momentos: consentimiento inicial y deductio in domum mariti implica

la posibilidad de consumación del matrimonio, la redacción y

disposición del documento dotal.

En determinados casos –establecer donaciones, etc.– en las

que es necesario determinar el momento del comienzo del

matrimonio, lógicamente adquiere relevancia el consensus como

consentimiento inicial y el matrimonio aparece en el sentido de

matrimonio in fieri, es decir, como el acto de contraer matrimonio.

Fuera de estos casos excepcionales, lo que es relevante es el

consentimiento duradero, la affectio. Así pues, cuando se plantean

108



dudas sobre la existencia de un matrimonio concreto, a efectos de

prueba adquiere una gran importancia el hecho de la deductio in

domum mariti, y también la existencia de un documento dotal –ya

que la dote es un indicio muy fuerte del honor matrimonii.

Los requisitos para contraer matrimonio son los siguientes: a)

capacidad natural; b) capacidad civil; y c) consentimiento.

a) Capacidad natural: La madurez sexual presupone haber

llegado a la pubertad. Para determinar la pubertad, los

sabinianos se atienen, caso por caso, a la inspectio corporum;

mientras que los proculeyanos se fijaban, de manera general,

en los catorce y doce años para varones y mujeres,

respectivamente. La falta de aptitud sexual en los castrados

implicaba que no podían contraer matrimonio. En cambio, no

se prohibía el matrimonio en casos menos evidentes de

impotencia.

b) Capacidad jurídica (connubium): La capacidad jurídica,

enunciada por el connubium, implica que ambos cónyuges

están en posesión del status libertatis y del status civitatis. En

cuanto al status libertatis, naturalmente los romanos no

reconocen como un matrimonio una relación sexual estable

entre esclavos –contubernium–.

El matrimonium es una institución del ius civile y, como tal, en

principio sólo es accesible a los ciudadanos romanos –y a los

Latini prisci. Excepcionalmente se puede concebir el

conubium o derecho a contraer matrimonio romano a

extranjeros, bien aisladamente o bien a una comunidad entera

por medio de una lex publica. Naturalmente los romanos no

109



desconocían que en otros ordenamientos jurídicos había

instituciones paralelas al matrimonio romano. Lo que ocurre

es que se limitaban a afirmar la peculiaridad del matrimonium

iustum como una institución del ius civile.

La capacidad jurídica (conubium) para contraer matrimonio

varió, sin duda, al largo de las diversas épocas. Así, hasta el

año 445 a.C. –lex Canuleia– no existió el connubium entre

patricios y plebeyos.

c) Consentimiento: Para la existencia de matrimonio es requisito

indispensable el consentimiento de los cónyuges. Ahora bien,

este consentimiento no es –a diferencia de los Derechos

modernos– un consentimiento inicial, sino un consentimiento

duradero (affectio maritalis), que se manifiesta en la recíproca

voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en

matrimonio.

Si los contrayentes están bajo potestad, entonces es necesario

también el consentimiento del paterfamilias. Sin duda, este

consentimiento es meramente inicial y la tendencia fue su paulatina

pérdida de importancia. En el marco de su legislación matrimonial,

Augusto permitió que se pidiera el consentimiento del magistrado,

cuando el paterfamilias se opusiera infundadamente al matrimonio.

A continuación veremos los impedimentos como expresión de

una condición negativa de la validez del matrimonio. Así, podríamos

hablar de monogamia y exogamia para referirnos, respectivamente,

a los impedimentos de lazos anteriores y parentescos. El matrimonio

romano es esencialmente monogámico. Y, por ello, el matrimonio

110



anterior constituye un impedimento al nuevo matrimonio. La bigamia

lleva la nota de la infamia y se castiga como un delito público.

En la línea recta el matrimonio se prohíbe en términos absolutos.

En la línea colateral está prohibido hasta el tercer grado: así, se

prohíbe el matrimonio entre hermanos o entre tío y sobrino y no, en

cambio, el matrimonio entre primos hermanos; aunque su solución

no fue la misma durante toda la historia del derecho romano. En

parentesco de afinidad se prohíbe el matrimonio el matrimonio entre

suegra y yerno, suegro y nuera, padrastro e hijastra, madrastra e

hijastro. En época cristiana estas prohibiciones se extienden a la a la

línea colateral.

Asimismo, también se prohíbe el matrimonio de la adúltera con

su cómplice-amante, en virtud de la lex Iulia de adulteriis del año 18

a.C.; y posteriormente, el matrimonio del raptor con la raptada.

También se prohíbe a la viuda contraer matrimonio antes que

transcurran diez meses desde la muerte de su marido, prohibición

que después se extenderá al divorcio.

Augusto se encontró con un problema demográfico, que además

afectaba al reparto social que pugnaba por preservar: Por una parte,

a lo largo de la última época de la República habían ido

descendiendo los nacimientos. Por la otra, las manumisiones de

esclavos determinaban que adquirieran la ciudadanía elementos de

procedencia no romana. La legislación matrimonial de Augusto

buscó poner freno, al problema demográfico. Las leyes de Augusto

son la Lex Iulia de adulteriis del 18 a.C. –ya mencionada–, la Lex

Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la Lex Papia Poppapea

nuptialis del 9 d.C.

111



Las leyes de Augusto establecieron una obligación general de

contraer matrimonio para todos los romanos comprendidos entre

veinticinco y los sesenta años y para las romanas mayores de veinte

y más pequeñas de cincuenta. Además, la lex Papia Poppaea desea

que estos matrimonios sean fecundos: tres hijos, al menos, para los

matrimonios ingenuos; de cuatro en adelante para los matrimonios

de los libertos. Ni siquiera la viudedad o el divorcio eximían de estas

obligaciones, sino que pasados unos plazos determinados, volvía la

obligación de contraer matrimonio. Es natural que la sanción por

incumplimiento de estas obligaciones sólo pudiera ser indirecta. Se

otorgaban ventajas a los que las cumplían, como era la preferencia

para solicitar y obtener cargos públicos. Además, tener tres hijos en

Roma, cuatro en Italia o cinco en las provincias era causa de

exención de determinadas munera (cargas); la mujer que gozara del

ius liberorum –es decir, que tuviera tres hijos si era ingenua; o cuatro

si era liberta– quedaba exenta de tutela.

Al lado de estos imperativos matrimoniales también había

prohibiciones: se prohibió a los ciudadanos ingenuos casarse con

mujeres de mala reputación como las prostitutas o adúlteras.

Además, los senadores y sus descendientes tampoco podían

contraer matrimonio con libertos, ni artistas, o hijas de artistas. La

infracción de estas normas no implicaba la nulidad del matrimonio.

Las esponsalias eran una promesa recíproca de futuro

matrimonio. El régimen de las esponsalias sufrió una profunda

evolución a lo largo de la historia del Derecho romano. En el

Derecho arcaico sólo cabían suposiciones. Indudablemente el

nombre sponsalia procede de la sponsio, promesa formal que servía

para la conclusión. Es posible que al principio esta promesa se

112



hiciera entre el padre de la novia y el futuro contrayente. Por otro

lado, es posible que en la época arcaica las esponsalias implicaran

la obligación de contraer matrimonio. En todo caso, lo que sabemos

es que en las comunidades latinas mantuvieron este régimen hasta

el año 90 a.C. y que los romanos muy pronto llegaron a excluir su

eficacia vinculante.

Siendo el matrimonio romano una situación de hecho, no se

puede hablar claramente de una celebración del matrimonio. Lo que

había era una porción de actos sociales que iniciaban la convivencia

conyugal y que tenían, por tanto, una gran importancia.

Los actos que tendían a llevar a cabo la adquisición de la manus

sobre la mujer tampoco deben confundirse con la celebración del

matrimonio. Ni tan sólo se puede confundir con las dos formas de

matrimonio cum manu y sine manu, respectivamente, sino que lo

que hay es una concepción unitaria de matrimonio. En principio, la

regla general era la adquisición de la manus sobre la mujer, pero en

época avanzada se pasaba al matrimonio libre, sine manu.

Hay tres formas de adquisición de la manus sobre la mujer:

confarreatio, coemptio y usus. La confarreatio era una forma de

adquisición de la manus que tenía, evidentemente, un carácter sacro

y que, probablemente se reservaba a los patricios. La ceremonia

consistía en la ofrenda a Júpiter de un pan de espelta (panis

farreus), que se cocía conjuntamente, como símbolo de la vida en

común, en presencia de dos sacerdotes, el pontifex maximus y el

flamen dialis, y de diez testigos. Esta forma cayó en desuso en la

última época de la República y fue reestablecida por Augusto y

Tiberio por motivos de culto.

113



La coemptio es una aplicación de la mancipatio al Derecho de

familia. Esta mancipatio es una compraventa ficticia que, con una

cláusula adecuada, provoca el traspaso de la potestad que el

paterfamilias tiene sobre la mujer al marido.

La manus sobre la mujer se podía adquirir también por el

usus, es decir, por su ejercicio continuado a lo largo de un año. Se

trataba, en realidad, de una interpretación extensiva de una norma

de las XII Tablas que prescribía que la propiedad se adquiere

mediante el usus continuado de la cosa, durante dos años si se

trataba de inmuebles o durante un año para las otras cosas (ceterae

res). Pues bien, el ejercicio continuado de la manus sobre la mujer

durante un año provoca la adquisición. De todas maneras, se podía

evitar esta consecuencia ausentándose la mujer tres noches

consecutivas de la casa del marido (usurpatio trinoctii). En este caso,

pues, no hay adquisición de la manus por usus.

El matrimonio se disolvía por alguna de las causas siguientes:

por muerte de uno de los cónyuges, por capitis deminutio maxima,

media, minima y el divorcio.

La capitis deminutio maxima era la causa prevista cuando el

ciudadano romano caía prisionero del enemigo y se convertía en

esclavo; por lo que, consecuentemente, el matrimonio se disolvía.

Ahora bien, si el ciudadano romano escapaba del cautiverio y volvía

a Roma, recuperaba todos sus derechos –en virtud del ius

postliminii– a excepción de la posesión y del matrimonio. Tanto el

matrimonio como la posesión son situaciones de hecho y, como

tales, no entran en la regla general del ius postliminiii. Ambas

instituciones constan, efectivamente, de un elemento externo –el

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corpus en la posesión; la convivencia en el matrimonio– y un

elemento interno –el animus en la posesión y la affectio maritalis en

el matrimonio. Es más, en el caso de que el ciudadano romano

volviese después de su cautiverio con su cónyuge, en realidad lo

que se iniciaba era una nueva situación de hecho con honor

matrimonii y affectio maritalis; es decir, ya se trata de un nuevo

matrimonio. La mujer del ciudadano romano podía iniciar un nuevo

matrimonio con otro, sin necesidad de esperar a ver si el marido

volvía o no del cautiverio. Justiniano modificó este régimen

estableciendo la necesidad de esperar cinco años. Si a los cinco

años no se tenía noticias del cautiverio, la mujer podía considerar,

sin más, disuelto el matrimonio (divortium bona gratia). En cambio, el

incumplimiento de estos requisitos se consideraba como un

divortium sine causa y, como tal, sometido a severas penas.

La capitis deminutio media suponía el caso típico de la

deportatio, que comportaba la pérdida de la ciudadanía romana.

Así, al desaparecer el conubium, se extinguía también el matrimonio.

Justiniano cambió este régimen.

La capitis deminutio minima se preveía en los casos de adopción

del yerno o de la nuera, pues ello implicaba la disolución del

matrimonio, ya que los cónyuges mediante este acto se convertían

en hermanos (agnados) y, con esto, desaparecía el conubium.

Justiniano cambió este régimen al exigir la emancipación del propio

hijo antes de la adopción del yerno o nuera; con lo que permanecía

subsistente el matrimonio.

El supuesto más importante de disolución del matrimonio lo

constituye, asimismo, el divorcio. La propia naturaleza del

115



matrimonio romano implicaba su disolución por cesación de la

affectio maritalis: el matrimonio se disolvía cuando acababa la

intención de ser marido y mujer. De esta manera, el Derecho

romano, desde la época arcaica, mantuvo el principio libera

matrimonia esse antiquitus placuit –desde la antigüedad se quiso

que los matrimonios fueran libres. Por otro lado, el Derecho romano

clásico no requiere forma alguna, ni depende de la existencia de

determinadas causas. Lo que hay es lo siguiente: por un lado, la

conciencia social habría desaprobado un divorcio infundado, y por

otro, cuando el divorcio era debido a la mujer, eso comportaba

sanciones de tipo económico –dote. Finalmente, los cónyuges no

podían excluir por adelantado la posibilidad del divorcio. En cambio

en el Derecho justinianeo, el divorcio se produce mediante

declaración oral o escrita, comunicada al otro cónyuge en presencia

de testigos. Por otro lado, se consolida un régimen de causas justas

que da lugar a los tipos de divorcio siguientes:

Divortium ex iusta causa: se caracteriza por la existencia de

una causa justa que da base al divorcio. Por ejemplo, para el

hombre, el adulterio de la mujer o, para la mujer, la falsa

acusación de adulterio.

Divortium bona gratia: por causa que no deriva de culpa de

ningún cónyuge, como la impotencia sobrevenida o el

cautiverio de guerra.

Divortium sine causa: divorcio arbitrario que proviene de uno

de los cónyuges sin base en una causa justa.

Divortium commune consensu: tampoco aquí no hay iusta

causa, pero sí acuerdo entre los cónyuges para disolver el

matrimonio.

116



Al divortium sine causa se aplicaban sanciones económicas:

pérdida de la dote de la mujer, si el divorcio lo arranca ella; pérdida

de los derechos del marido sobre la dote, si el divorcio se debe a él.

Justiniano prohibió el divorcio communi consensu, pero su

sucesor, Justino II, lo volvió a permitir.

El concubinato es una unión estable entre un hombre y una

mujer, pero que no tiene honor matrimonii ni affectio maritalis. La

prole nacida de esta unión tiene la consideración de legítima y, sobre

todo, no cae bajo la patria potestas del paterfamilias.

El régimen de bienes del matrimonio romano está totalmente

dominado por la concepción fundamental de la manus. Los romanos

llamaban manus al poder marital, utilizando, por tanto, el símbolo de

la mano, que protege a la vez que domina. Cuando el matrimonio se

celebra adquiriendo el marido la manus sobre la mujer, ésta no tiene

ninguna capacidad patrimonial. Por lo tanto, si la mujer era sui iuris,

lo que tenía pasaba automáticamente al marido –régimen de

absorción de bienes. Lo mismo sucedía en el caso de que la mujer

estuviera sometida a la patria potestas de su paterfamilias y

cambiara la manus del marido: cualquier aportación que se hiciera al

matrimonio tenía que pasar forzosamente a la propiedad del marido.

En realidad, lo corriente era que se hiciera una aportación al

matrimonio, llamada dote, para compensar a la mujer por la pérdida

de sus derechos sucesorios en la familia de origen, ya que si la hija

no hubiera salido de la potestad paterna, le habría correspondido –

como a cualquier hijo– una parte de la herencia. Por otro lado, la

pérdida de los derechos sucesorios en su familia de origen se veía

117



compensada con la adquisición del derecho a suceder en la familia

del marido, en la que sucedía como si fuera una hija más –loco filiae.

En cambio, en el matrimonio libre (sine manu) la mujer

continuaba perteneciendo a la familia de su padre. Por lo tanto, todo

lo que ella adquiriese revertía automáticamente en beneficio de su

paterfamilias o, en el caso que la mujer fuera sui iuris, se formaba un

patrimonio separado. En estos dos casos, el principio que dominaba

era el de separación de bienes. Y, consiguientemente, la mujer no

tenía ningún derecho sucesorio en la herencia del marido.

Dos principios completan este cuadro. La llamada praesumptio

Muciana y la prohibición de donaciones entre cónyuges. La

praesumptio Muciana –llamada así porque su creador es el jurista

republicano Quinto Mucio Escévola– establecía que todas las

adquisiciones de la mujer, cuya procedencia no se pueda

determinar, se presume que proceden del marido. Esta presunción

tenía un papel muy importante a la hora de fijar el alcance de

algunos legados del marido a favor de la mujer.

Por otro lado, se establecía el principio de la prohibición de

donaciones entre cónyuges bajo pena de nulidad. Lo que se trataba

de evitar es un empobrecimiento del cónyuge para que predomine el

afecto. La jurisprudencia tendió a limitar la prohibición, exceptuando

los regalos módicos y estableciendo una convalidación para los

casos en los que el donante muriera sin revocar la donación.

La dote es el conjunto de bienes que la mujer, o un tercero en

nombre suyo, entrega al marido para ayudar a sostener las cargas

del matrimonio –onera matrimonii.

118



Aunque la dote surge, probablemente, en el matrimonio cum

manu como una compensación anticipada a la mujer por la pérdida

de sus derechos sucesorios en la familia de origen, muy pronto se

extiende al matrimonio sine manu, en el que toma el carácter de una

ayuda para sostener las cargas del matrimonio. De manera que hay

una unidad de régimen, y en las fuentes, cuando se habla de dote,

no se suele especificar si se trata de matrimonio cum manu o sine

manu.

En el matrimonio cum manu, esto es, cuando la mujer no tiene

capacidad patrimonial, el marido se convierte en propietario de la

dote. Ahora bien, la misma regla se aplica al matrimonio sine manu

y, por tanto, la propiedad de los bienes dotales también pasa al

marido. Se trata de una propiedad funcional, es decir, la dote tiene

una función que ha de cumplir en la familia –ayudar a sostener las

cargas del matrimonio– y la propiedad del marido sobre la dote

solamente se mantiene mientras desempeñe esta función. Cuando

desaparezca hay que restituir la dote a la mujer o a sus herederos.

Se denomina dos profecticia la dote constituida por el

paterfamilias de la mujer. En cambio, dos adventicia es la dote

constituida por cualquier otra persona (hermano, tío, etc...), incluida

la mujer misma. El caso originario lo debió constituir la dos

profecticia. Cuando se estipula la restitución de la dote, recibe le

nombre de dos recepticia.

La dote puede ser estimada o inestimada, según si se evalúan

los bienes dotales o no. A su vez, la estimación de la dote puede ser:

por un lado, taxationis causa, es decir, simplemente para tasar por

adelantado el importe de la responsabilidad del marido a falta de la

119



restitución de la dote; o, de otra, venditionis causa, para tasar

totalmente el riesgo de perder las cosas del marido.

En el Derecho clásico hay tres formas de constitución de la dote:

dotis datio, dotis promissio y dotis dictio.

La dotis datio consiste en una transmisión de la propiedad de

los bienes dotales y utiliza la fórmula adecuada: mancipatio o

in iure cessio para las res mancipi; traditio, para las res nec

mancipi. La transmisión de la propiedad tenía lugar

automáticamente, aunque no se hubiera celebrado todavía el

matrimonio. Pero si éste no se llegaba a celebrar, el marido

tenía que restituir los bienes dotales para evitar un

enriquecimiento injusto a costa de la mujer. Para reclamar la

restitución, se disponía de una condictio.

La dotis promissio era una promesa de constitución de la

dote, hecha en forma de stipulatio, que obligaba a transmitir la

propiedad de los bienes dotales.

La dotis dictio era una promesa unilateral de constitución de la

dote. Sólo podían utilizar esta forma la mujer, su padre o

ascendientes paternos.

La restitución de la dote en el Derecho romano ofrece un

ejemplo de conversión de usos sociales en principios jurídicos. El

punto de partida lo constituye la polaridad entre la norma jurídica

según la cual el marido es el propietario de la dote y la realidad

social, del riesgo de que al disolverse el matrimonio, se privara

injustificadamente a la mujer del medio de subsistencia que

significaban para ella los bienes dotales.

120



En el Derecho clásico encontramos dos acciones para la

restitución de la dote: la actio ex stipulatu y la actio rei uxoriae.

La actio ex stipulatu respondía al supuesto de que las partes

hubieran previsto ya por adelantado, la posibilidad de disolución del

matrimonio y que hubieran firmado a este efecto una stipulatio o

promesa formal de restitución de la dote. Esta era una acción de

Derecho estricto dirigida a la restitución de un incertum.

La actio rei uxoriae era para los casos en los que las partes no

hubieran estipulado nada previamente. Contenía una cláusula quod

melius aequius erit –lo que sea mejor y más cuantitativo–, es decir

era una acción basada en la equidad y la buena fe y dejaba, por lo

tanto, un gran margen al arbitrio judicial.

La diferencia más notable entre ambas acciones radicaba en el

contenido de la restitución: así, mientras que la actio ex stipulatu

tendía pura y simplemente a la restitución de la dote, porque es de

Derecho estricto, la actio rei uxoriae basada en la equidad y la buena

fe, permitía una porción de matices a la hora de determinar el

contenido de la restitución, o sea, era más flexible.

En el Derecho justinianeo, Justiniano llevó a cabo profundas

innovaciones en materia de la dote, todas tendentes a fortalecer los

derechos de la mujer.

En primer lugar, el marido deja de ser considerado durante el

matrimonio propietario de la dote y pasa a ser un mero usufructuario

ex lege. En cuanto a la restitución de la dote, Justiniano refunde las

dos acciones anteriormente citadas en una sola, que se acabará

llamando actio de dote. Además de suprimir los derechos de

121



retención y de derogar el edictum de alterutro, crea una hipoteca

general sobre los bienes del marido para asegurar la restitución de la

dote.

Los conceptos fundamentales del Derecho arcaico aparecen

dominados por la estructura agnaticia de la familia romana. El poder

del paterfamilias sobre los hijos es la patria potestas. Este poder

tiene un carácter tan absoluto que, incluso hasta en el Derecho

clásico, mostrará los rasgos de su arcaísmo con típicas

supervivencias. Además el Derecho arcaico ofrece una gama de

facultades del paterfamilias que se mantendrán al menos hasta la

época del principado. Fundamentalmente son las siguientes:

Ius vitae necisque: El paterfamilias tiene derecho de vida y

muerte sobre los hijos, es decir, puede matar al hijo que

cometa delitos graves.

Ius vendendi: El paterfamilias puede vender el hijo y esta

venta tiene diferentes efectos según si lo vende en Roma o

fuera de Roma. Fuera de Roma provoca la caída del hijo en la

esclavitud y si el hijo vuelve a Roma, naturalmente, no

recupera la ciudadanía ni la libertad. En cambio, si es vendido

en Roma, el hijo cae en una situación de cuasi esclavitud; el

poder del paterfamilias queda como latente y renace tan

pronto como el adquirente emancipe al hijo de su potestad.

Cabe recordar que una norma de las XII Tablas disponía que

si el paterfamilias vendía a su hijo tres veces, el hijo quedaba

definitivamente libre de la potestad de su padre.

Noxae deditio: cuando el hijo de familia cometía un delito, el

padre podía, a elección suya, asumir la responsabilidad o

122



liberarse de ésta poniendo a disposición de la víctima al autor

del delito –noxae datio o deditio.

El Derecho clásico acusa una notable pervivencia de todas estas

concepciones arcaicas. Esto es debido en parte al conservadurismo

de los romanos, que preferían ir transformando gradualmente las

instituciones en vez de suprimirlas de “golpe y porrazo” para

siempre.

En la época postclásica fue decisiva la influencia del cristianismo

en la regulación de las relaciones paternofiliales. Así, Valentiniano I

derogó definitivamente el ius vitae nevisque y Justiniano limitó

severamente la venta del hijo y la circunscribió a casos de extrema

necesidad, a la vez que derogó la noxae deditio. La patria potestas

cobró un carácter más humano al basarse en la pietas.

En la familia romana sólo el paterfamilias tenía capacidad

patrimonial. El filiusfamilias, en virtud de su sumisión a la potestas

del pater, no tenía ninguna capacidad patrimonial. Así, no podía ser

propietario y todas las adquisiciones que hiciera revertían en

beneficio del pater.

Estos principios sufrieron una atenuación con la institución de los

peculia. Peculium es una porción de bienes o dinero que el pater

concede al filius con carácter libremente revocable. El filius no es

propietario del peculio, sino un mero administrador. A la muerte del

filius el peculio vuelve necesariamente al pater. Ahora bien, en la

época imperial asistimos a un desarrollo del régimen de los peculios,

caracterizado por ser irrevocable y por su progresiva autonomía

respecto del pater.

123



El punto de partida de esta evolución lo constituyó el peculium

castrense, formado por los bienes que el hijo adquiría en el servicio

militar. Augusto permitió que el hijo dispusiera de este peculio mortis

causa y los juristas clásicos fueron ampliando las facultades de

disposición de éste. Constantino introdujo la innovación de sostener

los bienes que el hijo hubiera adquirido por herencia materna a la

intervención del pater. Prácticamente lo que tiene aquí el pater es un

usufructo. Justiniano lo único que hizo fue generalizar todas estas

normas: para él, peculium era el auténtico patrimonio del

filiusfamilias, el cual, en este sentido, vio reconocida su capacidad

patrimonial.

A continuación hablaremos de la adquisición y la extinción de la

patria potestas. Ésta se extingue y se adquiere por causas naturales

y por medio de un acto jurídico. El efecto fundamental del iustum

matrimonium es que los hijos habidos en este caen bajo la potestas

del pater. Esta patria potestas es tendencialmente vitalicia: no se

extingue con la llegada del hijo a una determinada edad, sino que

puede durar perfectamente hasta la muerte del pater. Cuando el

paterfamilias muere, se constituyen tantas familias como hijos

varones deja y, a su vez, éstos pasan a tener la autoridad de aquél

sobre los descendientes.

De la misma manera que la confarretaio, la coemptio y el usus

provocan la adquisición de la manus sobre la mujer, la adopción

determina la adquisición de la patria potestas sobre un tercero.

La adrogatio o adopción de una persona sui iuris es un acto

jurídico en el que su ceremonial revela su origen arcaico. Se

celebraba ante los comicios curios a iniciativa del pontifex maximus y

124



requería no solamente el consentimiento de arrogante y arrogado,

sino también al asentimiento del pueblo, agrupado en treinta curias.

La adoptio, en sentido estricto, es la adopción de una persona

alieni iuris. La emancipatio, es una manera de salir de una patria

potestas tendencialmente vitalicia. El medio jurídico se basa en la ya

mencionada norma de las XII Tablas sobre la triple venta del hijo. Al

producirse ésta, el hijo quedaba libre de la potestas del padre.

Justiniano derogó esta forma de emancipación y la sustituyó por una

declaración del padre ante el juez competente en presencia del hijo,

que daba también su asentimiento.

En cuanto a la figura de la tutela, un texto de Paulo nos ha

conservado la definición del jurista republicano Servio Sulpicio: La

tutela es un poder y potestad sobre la persona libre, otorgado y

permitido por el Derecho civil, para proteger la persona que, por su

edad, no se puede defender por sí misma. La tutela de los

impúberes es, pues, una institución del ius civile que tiene una

función tuitiva.

Hay tres tipos de tutela, atendido el nombramiento del tutor:

La tutela legítima es la que procede de la ley. La ley de las XII

Tablas atribuye la tutela a las personas siguientes:

a) A los sui heredes, es decir, a las personas que se

encontraban en potestad del causante en el momento

de su muerte.

b) Al proximus adgnatus, es decir, a la persona que,

juntamente con el causante, se encontró alguna vez

bajo la patria potestas de un paterfamilias común;

125



c) A los gentiles, es decir, a los integrantes de grupo

familiar más amplio.

La tutela testamentaria es la que establece el pater en su

testamento para los hijos impúberes, que una vez muerto se

convierten en sui iuris.

La tutela dativa es una forma más reciente, establecida por la

lex Atilia (alrededor del 210 a.C.) para el caso de que no haya

ni tutor legítimo, ni tutor testamentario. En este caso, es el

magistrado quien se encarga de nombrar tutor al menor.

La función primordial del tutor no es cuidar de la persona del

pupilo, sino más bien ocuparse de la administración de su

patrimonio. La intervención del tutor en los negocios del menor sigue

cursos diversos, según se trate de impúberes que han pasado la

infancia –impúberes infantia maiores– o de infantes.

El impúber infantia maior necesita la auctoritas, es decir, el

asentimiento del tutor para negocios que impliquen para él una

contraprestación –una compraventa, por ejemplo. Si el tutor no

interviene con su auctoritas en este negocio jurídico, sólo vale

parcialmente, es decir, en lo que favorece al menor.

En cambio, el impúber infantia maior puede llevar a cabo sin

necesitar el asentimiento del tutor todos los negocios que no

conlleven una contraprestación: aceptación de una donación, etc. En

el caso de los infantes o del pupilo ausente, no sirve el mero

asentimiento del tutor, sino que se hay que recurrir a una especie de

representación indirecta: quien actúa no es el pupilo, sino el tutor –

negotiorum gestio–; así los efectos del negocio son responsabilidad

del tutor y deben trasladarse al pupilo con un nuevo acto.

126



Las facultades del tutor son realmente amplias. Siguiendo una

vieja concepción, se considera que actúa “como si fuera el amo”

(domini loco). El único límite de actuación que tiene es el interés del

pupilo.

Respecto a la responsabilidad del tutor, existen dos acciones,

procedentes de la época de las XII Tablas:

La accusatio suspecti tutoris, acción popular dirigida a la

remoción del tutor testamentario infiel, que tenía carácter

infamante.

La actio rationibus distrahendis, aplicada, por lo que parece,

tan sólo a la tutela legítima, que era una acción penal

privada, encaminada a exigir la rendición de cuentas del tutor

infiel.

En cuanto a la tutela mulierum, se orienta pues, en su progresivo

debilitamiento, hasta llegar a su desaparición. La función del tutor se

limita a prestar su asentimiento (auctoritas) a los negocios que la

mujer sui iuris hace por sí misma.

Por último, la curatela es una institución que tiene por objeto

la protección de personas sui iuris incapaces. Hay tres formas de

curatela: cura furiosi, cura prodigi y cura minorum. El curator cuidaba

de la administración de los bienes del menor, mientra que la cura de

la persona quedaba, en cambio, en un segundo plano. Las

pretensiones entre el curator y la persona sometida a curatela se

regulaban por la actio negotiorum gestorum.

El Derecho justinianeo tiende a aproximar las figuras de la

tutela y la curatela. Por esto, a diferencia del Derecho clásico, en el

127



que la intervención del curator es para negocios concretos, el curator

justinianeo adquiere un cierto carácter de permanencia y el menor

ha de contar en todo caso. Por otro lado, las normas de la tutela se

aplican a la curatela.

128



8. EL DERECHO DE SUCESIONES (I)

La parte del Derecho objetivo que regula la sucesión mortis

causa es el Derecho de sucesiones, concebido, por tanto, como el

conjunto de normas que regulan el destino de los bienes de una

persona después de su muerte. La investigación romanística

moderna definitivamente ha aclarado el concepto de sucessio en el

sentido de colocarse en la posición jurídica que ocupaba otra

persona. Lo que se destaca no es el traspaso de derechos de una

persona a otra, sino la identidad de posición jurídica.

En la sucesión mortis causa al difunto se le llama –tanto en el

Derecho romano como en los Derechos modernos– causante, en

tanto que la persona que sucede recibe el nombre de heredero. La

doctrina moderna y algunos códigos distinguen entre sucesión

universal y sucesión a título particular. Así, por ejemplo, el artículo

660 del Código Civil español dice lo siguiente: “llámase heredero el

que sucede a título universal, y legatario el que sucede a título

particular”.

En el Derecho de sucesiones se manifiesta con vigor la

contraposición entre ius civile e ius honorarium. Así, según el

Derecho civil hay un sucesor que se llama heres y según el Derecho

honorario, un sucesor que recibe un nombre más modesto: bonorum

possessor. En ambos casos se trata de sucesión –por tanto, a título

universal–, esto es, de ocupar la posición jurídica del causante, de

reemplazarlo en el conjunto de las relaciones jurídicas. Lo que

sucede es que la sucesión se basa unas veces en el ius civile y

otras, en cambio, en el Derecho del pretor.

129



La palabra hereditas, derivada de heres, tiene, dos acepciones:

en la acepción dinámica indica el fenómeno de la sucesión. En

cambio, en la acepción estática indica el patrimonio del difunto.

Como ya hemos visto, el pretor, interviene para: 1) ayudar, 2)

suplir, 3) corregir el Derecho civil. Así, cuando el pretor concede la

bonorum possessio a un heres, en realidad lo que hace es “ayudar”

el derecho civil. En cambio, cuando se concede la bonorum

possessio a una persona que no sea heres, se pueden dar dos

casos diferentes: o no hay heres y, por tanto, el pretor, llena una

laguna del ius civile, esto es, “suple” el Derecho civil; o al contrario,

puede haber un heres, caso en el que cabe la colisión con el ius

civile. Si el pretor apoya el bonorum possessor contra el heres,

entonces se habla de bonorum possessio cum re y, naturalmente, se

trata de una auténtica función correctora del ius civile.

Por la relación o la ausencia de relación de la bonorum

possessio con el testamento, podemos distinguir tres clases:

Bonorum possessio secundum tabulas testamenti, cuando el

pretor concede la bonorum possessio a una persona instituida

heredera en un testamento.

Bonorum possessio ab intestato, cuando no hay testamento.

Bonorum possessio contra tabulas testamenti, cuando se

concede la bonorum possessio contra herederos instituidos

en el testamento.

Un concepto fundamental en el Derecho de sucesiones es el de

la delación. Delación es la llamada de la herencia: “delata” hereditas

intellegitur, quam quis possit adeundo consequi, según el Digesto,

una herencia se entiende deferida cuando se puede adquirir con la

130



aceptación. Ahora bien, la delación no se da en el caso de los

heredes sui ni de los esclavos; ambos son heredes necessarii, en el

sentido de que adquieren la herencia automáticamente con la

muerte del paterfamilias, sin que, por tanto, se requiera un acto de

aceptación y sin que, además, la puedan rechazar. Estos herederos

necesarii se contraponen a todos los otros, que son voluntarii.

Hay dos clases de delación: la delación testamentaria y la

delación ab intestatio. La delación testamentaria significa que la

herencia se ofrece a las personas instituidas por el causante en su

testamento. En cambio, en la delación ab intestato, que tiene lugar

en defecto de testamento, el fundamento de la llamada no es la

voluntad del causante, sino la ley, que establece un orden sucesorio

determinado.

Hay una porción de principios del Derecho sucesorio romano

que, en realidad, se pueden reducir a los dos siguientes: el primero,

el carácter universal de la sucesión; y el segundo, la primacía de la

delación testamentaria sobre la delación ab intestato. El principio de

universalidad de la sucesión nos indica que el heredero ocupa la

misma posición jurídica que tenía el causante, en el sentido de que

se incardina en el conjunto de sus relaciones jurídicas. De aquí se

derivan consecuencias importantes.

En primer lugar, el principio de la responsabilidad ultra vires

hereditatis, es decir, el heredero responde de todas las deudas del

causante, aunque el activo de la herencia no llegue para cubrir estos

débitos. Esto implica que una herencia no comporta,

necesariamente, la atribución de ventajas patrimoniales; porque se

131



puede dar perfectamente el caso de una hereditas damnosa en la

que el pasivo supere el activo.

Otra consecuencia del principio de universalidad de la sucesión

es que la delación testamentaria y la ab intestato se excluyen

mutuamente en el sentido de que no se puede suceder

simultáneamente como heredero testamentario y como heredero ab

intestato. De aquí se deduce que si el causante dispone de una

parte de la herencia, en la otra parte no son llamados a la sucesión

los herederos ab intestato, sino que los llamados por testamento

aumentan proporcionalmente su cuota. Es lo que se denomina ius

adcrescendi.

Del principio de universalidad de la sucesión también se deduce

la imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y determinada.

Es decir, no le sucede en algo en particular y concreto, sino en todo,

en bloque. Otra consecuencia del principio de universalidad de la

sucesión es la consustancialidad de testamento e institución de

heredero: la institución de heredero es condición necesaria y

también suficiente para la existencia de testamento.

La primacía de la delación testada sobre la intestada es otro de

los grandes principios del Derecho hereditario romano que se

mantiene en todas sus épocas, al menos a partir de las XII Tablas.

En realidad, el propio nombre de la sucesión ab intestato nos

muestra, claramente, que se trata de un tipo de sucesión que sólo

entra en juego en defecto de la sucesión testamentaria. La evolución

histórica del Derecho sucesorio romano, tal como la conocemos a

partir de la época de las XII Tablas, está dominada por la idea de

pluralidad de estratos jurídicos.

132



El derecho de las XII Tablas se caracteriza por los rasgos

siguientes: a) una sucesión testamentaria que ya tiene primacía

sobre la sucesión ab intestato, y que se caracteriza por el formalismo

del testamento; b) una sucesión ab intestato organizada alrededor

de la familia agnaticia –heredes sui, adgnatus proximus, gentiles–; c)

una sucesión forzosa que arranca del principio de que los herederos

domésticos se les ha de instituir o desheredar, imponiendo, por

tanto, como único límite a la libertad testamentaria la obligación

formal de desheredar expresamente a los sui heredes.

El ius honorarium introduce modificaciones por medio de la

institución fundamental de la bonorum possessio. En esencia son las

siguientes: a) En la sucesión testamentaria las reformas van

dirigidas a superar el formalismo del ius civile. B) En la sucesión ab

intestato establece un nuevo orden sucesorio que supera en gran

manera la vieja concepción de la familia agnaticia, propia del ius

civile, para dar también relevancia a los vínculos de sangre. C) En la

sucesión forzosa protege determinados herederos preteridos por el

testamento, otorgándoles la bonorum possessio contra tabulas.

El Derecho imperial prosigue la evolución iniciada por el pretor.

Con todo, no consigue superar completamente los residuos de la

antigua concepción agnaticia de la familia ni llegar, en general, a

unificar el caos de normas del Derecho sucesorio. Sólo Justiniano

llegará, en sus Novelas, a reducir a una cierta unidad esta compleja

materia.

Sobre la sucesión intestada cuando no hay un testamento válido

o cuando, incluso siendo el testamento inicialmente válido,

sobreviene posteriormente la invalidez, o, finalmente, cuando

133



ninguno de los herederos llamados llega a ser heredero; el punto de

partida es, pues, la primacía de la delación testamentaria: sólo

cuando no hay testamento válido y eficaz se abre la sucesión ab

intestato.

En las XII Tablas encontramos el texto siguiente: “Si hay un

muerto intestado, sin tener heredero propio, el agnado próximo

tendrá la herencia. Si no hay un agnado, los gentiles tendrán la

herencia.” En las XII Tablas se distinguen, pues, tres clases de

herederos: heredes sui, adgnatus y gentiles, tomando como base el

parentesco agnaticio.

Los heredes sui son las personas que estaban sometidas a la

patria potestas o a la manus del causante en el momento de su

muerte. El adgnatus proximus es la persona que, juntamente con el

causante (cuius), alguna vez estuvo sometida a la patria potestas o a

la manus de un ascendiente común. En defecto de los dos

anteriores, la ley de las XII Tablas llama a suceder a los gentiles,

miembros de la gens, del clan, del grupo familiar en sentido amplio.

Las ideas cristianas y humanitarias de Justiniano encontraron su

máxima expresión en la novela CXVIII. Ésta lleva una rúbrica muy

significativa por sus pretensiones de generalidad: “Constitución que

suprime los derechos de los agnados y que define las sucesiones ab

intestato”.

El nuevo Derecho sucesorio ya no se basa, pues, en el

parentesco agnaticio, sino en los vínculos de sangre y, además, en

una completa equiparación entre varones y hembras. Así, en líneas

generales –pero no en los detalles– resulta de una sencillez

impresionante.

134



El nuevo orden de preferencia de la sucesión será el siguiente:

1) descendientes; 2) ascendientes y 3) parientes colaterales.

A continuación hablaremos de la sucesión testamentaria

comenzando por la definición del concepto de testamento.

En las fuentes romanas encontramos dos definiciones de

testamento: una de Ulpiano y otra de su discípulo Modestino. El

testamento es la manifestación de nuestra voluntad, realizada

delante de testigos, y conforme a Derecho, y de manera solemne,

para que valga después de nuestra muerte –dice Ulpiano. En

cambio, Modestino lo define como “la manifestación conforme a

Derecho de nuestra voluntad, sobre lo que uno quiere que se haga

después de su muerte.”

El testamento es un acto que contiene disposiciones mortis

causa, y sin duda es fundamental en la institución del heredero. La

esencia del acto consiste en una declaración de voluntad, realizada

de forma solemne delante de testigos y destinada a desplegar sus

efectos después de la muerte del testador. Además, tiene un

carácter revocable –el testador puede cambiar de voluntad cuantas

veces quiera hasta el momento de su muerte: el testamento que

valdrá siempre será el último, ya que revoca los anteriores– y tiene

carácter personalísimo –no hay ni representación voluntaria ni legal.

Resumiendo, podríamos decir que el testamento es un acto

unilateral y mortis causa, de carácter personalísimo y libremente

revocable por el cual una persona instituye al heredero.

135



En cuanto a las formas de testamento, el ius civile conoce tres

formas de testamento: testamentum calatis comitiis, testamentum in

procintu y testamentum per aes et libram.

El testamentum calatis comitiis es un testamento que se

otorga ante los comicios curiados, que se reúnen a este

efecto dos veces al año. Ofrece un gran parecido con la

adrogatio, y plantea el problema de si el pueblo es un mero

testigo o, al contrario, también actúa manifestando su

aprobación a lo que dispone el testador.

El testamentum in procintu –testamento en pie de guerra– es

el testamento que se realiza en campo de batalla, antes de

lanzarse al combate, por el que se manifiesta la propia

voluntad a los compañeros más próximos. Es, por lo tanto,

igual que el testamento ante los comicios, un testamento oral,

mas a diferencia de aquél, no tiene carácter público, sino

privado, y se produce en circunstancias excepcionales.

El testamentum per aes et libram –testamento por el rito del

bronce y la balanza– es una aplicación del principio de

economía de los medios jurídicos, que se explica recurriendo

al método de las supervivencias: la mancipatio, acto que tiene

múltiples aplicaciones, aquí se utiliza para otorgar testamento.

El ritual de este testamento, como el toda mancipatio, es el de

una venta simbólica, en presencia de cinco testigos,

ciudadanos romanos, púberes y otro más de igual condición,

que lleva una balanza. El significado de la balanza se

entiende bien, si pensamos que en la Roma arcaica el dinero

no se contaba sino que se pesaba, porque no consistía en

136



monedas, sino en lingotes de bronce. La balanza es, pues,

una supervivencia de otra época.

El ius honorarium crea una nueva forma de testamento,

basándose en el testamento per aes et libram del Derecho civil. En

efecto, en su edicto el pretor, promete la bonorum possessio a la

persona que le presente las tablas de un testamento sellado por

siete testigos, en que aparezca instituido el heredero.

El Derecho imperial de la época postclásica arranca de la

oposición entre el testamento civil (oral) y el testamento pretoriano

(escrito), pero acaba por borrar los contornos de los dos estratos

jurídicos. En el siglo V d.C. encontramos las formas de testamento

siguientes:

El testamento privado puede ser escrito u oral. A su vez, el

testamento escrito puede ser abierto, cuando se lee y los

testigos que intervienen quedan percatados de su contenido,

o cerrado, cuando el testador presenta un documento, que se

cierra y se sella ante testigos, y declara que este es su

testamento. En ambos casos se requiere la presencia de

testigos. También intervienen en el testamento oral siete

testigos delante de los cuales el testador expone cuál es su

voluntad.

Las dos formas de testamento público son:

a) El testamentum apud acta conditum es una

exposición oral, realizada delante de la autoridad

judicial o municipal, que se hace constar

documentalmente con carácter público.

137



b) El testamentum principi oblatum, declaración de

voluntad del testador, de carácter análogo al anterior,

pero con la particularidad de que se realiza ante el

emperador y que el magister officiorum lo documenta

y archiva.

Las reformas de Justiniano en materia de testamento no son

decisivas. Paralelamente a los testamentos expuestos, hay otros que

responden a circunstancias especiales. Al adaptar la forma de los

testamentos a estas circunstancias, el ordenamiento jurídico crea los

testamentos especiales. Aquí mencionamos:

El testamentum ruri conditum es un testamento que se hace

en el campo, donde no siempre es fácil encontrar testigos.

Por eso se admite que los testimonios únicamente sean cinco,

pero han de quedar percatados del contenido del testamento.

El testamentum pestis tempore conditum es un testamento

que se hace cuando el testador sufre una enfermedad

contagiosa. En este caso, se admite que los testigos no estén

en presencia inmediata del testador.

El testamentum parentum inter liberos es el testamento que

únicamente se refiere a los descendientes del testador. Para

otorgar este testamento, es suficiente con un documento de

puño y letra del testador, que lleve la fecha correspondiente.

Si el testamento a favor de los descendientes se quiere hacer

oralmente, basta con que la declaración de última voluntad se

haga ante dos testigos.

El testamento del ciego exige una cautela especial. En la

época postclásica se realizaba ante notario, o delante de ocho

testigos; sin duda, se ha de leer el testamento en voz alta.

138



El testamentum militis: era el testamento militar que simplificó

notablemente las formalidades del testamento para facilitar la

tarea de testar a los soldados –no sabemos el entroncamiento

que pueda tener con el antiguo testamentum in procintu, el

cual cayó en desuso en la época de César. A este testamento

no se le aplican ni el principio de incompatibilidad de la

sucesión testada e intestada, ni las reglas sobre la institutio ex

re certa, ni el principio de que sólo es válido un único

testamento, ni se le aplica la Lex Falcidia, etc.

A continuación nos referiremos a la testamenti factio, la

incapacidad y la indignidad. La testamenti factio activa es la

posibilidad de otorgar un testamento ajustado a la ley romana. Sólo

la tiene el que esté en posesión de los tres status. Por lo tanto, quien

sea libre, ciudadano romano y paterfamilias. Por otro lado, el

impúber, el demente y el pródigo no tienen capacidad para otorgar

testamento. En principio la mujer sólo puede testar con la auctoritas

del tutor, pero la decadencia de la tutela de las mujeres hace que

cada vez la mujer tenga más posibilidades de ser heredera.

La denominada por los intérpretes testamenti factio passiva es la

aptitud para ser instituido heredero o legatario en testamento.

Cuando falta, estamos ante un caso de nulidad y el instituido no es

llamado a heredar. Es posible instituir heredero o legatario a un

esclavo propio, si en el mismo testamento se da la libertad. También

se puede instituir heredero o legatario un esclavo ajeno, aunque, sin

duda, la eventual adquisición revertirá en beneficio de su amo.

No es posible la institución a favor de personae incertae. Así, no

vale una institución del tipo “el primero que venga a mis exequias”,

139



como tampoco, por la misma razón, una institución del tipo “instituyo

herederos a los pobres”. Al principio, no se permitía la institución de

municipia, pero en el principado se admitió que un municipio pudiera

ser instituido heredero por el mismo liberto, y en la época postclásica

se admite que cualquier persona pueda instituir heredero al Estado,

a la Iglesia y a las fundaciones piadosas.

La testamenti factio pasiva debe existir tanto en el momento del

otorgamiento del testamento como en la muerte del testador y en el

Derecho justinianeo, incluso hasta en el momento de adquirir la

herencia.

La incapacidad no se refiere a la posibilidad de instituir, sino

únicamente a la capacidad de adquirir. Los casos más importantes

del Derecho clásico proceden de la legislación matrimonial de

Augusto, que establece que los solteros no pueden adquirir en

absoluto –aunque se les dé un plazo de cien días para contraer

matrimonio– y los orbi –casados sin hijos, o con menos de tres– sólo

podían adquirir la mitad de la herencia. Estas incapacidades no se

aplican a los parientes consanguíneos dentro del sexto grado.

La indignidad es diferente a la incapacidad. Aquí se incluye tanto

la delación como la adquisición de la herencia; pero el indigno es

repudiado de lo que ha adquirido, que normalmente va a parar al

fisco o, en casos excepcionales, a una tercera persona. Los casos

de indignidad son muy variados, pero tienen como común

denominador la observancia de una conducta desleal con el

causante.

En cuanto al contenido del testamento la heredis institutio es

condición necesaria y suficiente para la existencia de testamento:

140



condición necesaria porque sin institución de heredero no hay

testamento; condición suficiente, porque basa con que haya

institución de heredero para que haya testamento. La

consustancialidad de testamento e institución de heredero hace que

muchos autores definan el testamento, sencillamente como “el acto

jurídico unilateral, de última voluntad, por el cual se instituye

heredero”. El testamento podrá contener otras disposiciones mortis

causa, como las manumisiones, legados, nombramiento de tutores,

etc.; asimismo, sólo la institución del heredero es esencial para la

existencia de testamento.

En realidad, según explican los juristas romanos, un testador

puede hacer testamento sólo con tres palabras: Titius heres esto –

sea Ticio heredero–. Ahora bien, cada una de las palabras está

calculadamente sopesada:

La palabra heres designa con contundencia el sucesor

universal ex iure civili en la posición jurídica del causante.

La palabra Titius cumple el requisito de que este

nombramiento recae sobre una persona cierta, porque el

nombramiento de personae incertae –así, “los pobres”, o “el

primero que venga a mi funeral” – resulta nulo, del mismo

modo que la institución como heredero de una persona

jurídica también se consideraba nula.

La palabra esto (sea) es una forma verbal imperativa. Y se

exige este requisito para que conste claramente, de manera

que no haya ninguna duda, la resolución terminante del

testador de nombrar un heredero. No obstante, el Derecho

clásico irá admitiendo otras fórmulas.

141



El testador puede instituir uno o varios herederos. En el segundo

caso, lo normal será que establezca las cuotas hereditarias. Aunque

sino lo hace, se considera que los diversos instituidos como

herederos heredan por partes iguales. Hablar de una “división por

partes” no significa que nos referimos al hecho que se asignan a los

herederos cosas concretas y determinadas, sino que se trata de

“cuotas ideales”, de fracciones numéricas, de partes alícuotas de la

herencia –una sexta parte, dos novenas partes, etc.

En este caso, el principio de incompatibilidad de las sucesiones

testada e intestada hace que no se abra la sucesión ab intestato,

sino que el derecho de los herederos instituidos se extienda sobre la

porción de la herencia de cual no dispuso el testador, en proporción

con las respectivas cuotas de los herederos –ius adcrescendi. El

caso inverso a esto no presenta dificultades: cuando el testador

dispone por encima de las doce unciae de la herencia, el exceso se

reduce proporcionalmente.

El heredero es un sucesor universal. Este principio colisiona con

la institución de heredero que exceptúa una cosa determinada

(detracta re certa) y con la institución en cosa determinada (heredis

institutio ex re certa). Por ello, para salvar la validez del testamento,

los juristas clásicos recurren al expediente de considerar como no

puesta la mención de cosa cierta.

Sin embargo, la evolución lleva a atenuar esta regla: 1) Al final

de la época clásica se admite que cuando sean diversos los

instituidos ex re certa, el árbitro de decisión de la herencia tiene que

asignar a cada uno de los herederos la cosa cierta por la que va a

142



ser instituido. 2) Justiniano llega mucho más lejos: en el supuesto

que sólo uno de los herederos haya sido instituido ex re certa,

establece que deudas y créditos de la herencia sólo pasaran a los

herederos ex quota.

El principio semel heres semper heres –el que es una vez

heredero ya los es siempre– conlleva que no se pueda someter al

nombramiento de heredero ni a condición ni a término resolutorio: el

cumplimiento del hecho futuro e incierto en el que consista la

condición resolutoria o la llegada del término provocaría que se

dejara de ser heredero; lo cual resulta incompatible con el

comentado principio.

En cuanto a la interpretación del testamento, la voluntad

testamentaria es el nervio de todo el testamento. Ahora bien,

determinar cual es voluntad del testador exige una interpretación del

testamento. Pues bien, el año 93 a.C., en la llamada causa Curiana

se plantea el problema de si ha de prevalecer una interpretación

literal, aferrada a las palabras del testamento, o una interpretación

que atienda más la voluntad del testador. Si prescindimos de la

compleja casuística de las fuentes, podemos decir que la solución

romana es, en definitiva, la que después adopta el artículo 675 del

Código Civil.

Así, si no hay ambigüedad en las palabras del testador, no se

permite la “investigación de la voluntad”. No obstante, si las palabras

del testador admiten diversos sentidos, prevalece aquél que parezca

más conforme con su voluntad. En cuanto a la nulidad inicial del

testamento se da en los casos siguientes:

Si el testador no tiene testamento factio.

143



Si hay vicio de forma en el otorgamiento del testamento.

Por un defecto en la institución del heredero.

Por preterición de un heredero necesario.

En cambio, hay nulidad sobrevenida cuando nace un postumus

suus después de haber sido otorgado el testamento, al cual el

testador no va a desheredar en forma; y cuando el testador pierde la

testamenti factio –por ejemplo, por capitis deminutio– después de

hacer el testamento.

El testamento es ineficaz, es decir, que incluso siendo válido no

produce efectos, a falta de delación de la herencia –así, cuando el

instituido o instituidos como herederos premueren al testador o, en la

institución condicional, cuando la condición no se cumple– y a falta

de aceptación del heredero o herederos voluntarios.

En cuanto a la revocación es el acto por el que el testador deja

sin efecto su testamento. El testamento es, sin duda, un acto

unilateral revocable, pero se hay que distinguir:

El ius civile sólo permite la revocación del testamento con el

otorgamiento de otro testamento nuevo; la mera destrucción

material de la tabulae testamenti no equivale a la revocación

–porque lo que cuenta es la nuncupatio y no la

documentación del acto.

El régimen del ius honorarium es diverso: aquí lo decisivo es

la escritura y los siete sellos de los testigos. La destrucción

del documento equivale a su revocación; pero el pretor

todavía va más lejos y corrige el ius civile, en el sentido que

si el testador rompe sellos, ralla nombres, etc. en su

144



testamento civil, esta actuación es interpretada como

revocación del testamento.

En el Derecho Justinianeo, el testamento se revoca: 1) por un

nuevo testamento válido; 2) por destrucción voluntaria del

documento; 3) por declaración de voluntad de revocar el

testamento hecha ante tres testigos, o ante el juez o cuando

transcurran diez años desde la redacción del testamento.

En cuanto a la sucesión forzosa el ordenamiento jurídico

establece unos límites a la libertad de testar que dan lugar a la

misma. La evolución jurídica arranca de unos límites puramente

formales, para acabar llenando la sucesión forzosa de un contenido

material.

Respecto a la sucesión forzosa formal, el ius civile establece un

límite muy claro a la libertad testamentaria: sui heredes instituendi

sunt vel exheredandi –instituir o desheredar los heredes sui. Cuando

el testador contraviene este principio no instituyendo y no

desheredando los sui, se produce el fenómeno de la preterición que

provoca la nulidad del testamento, con los matices que se detallan a

continuación:

Si se quiere desheredar un suus hijo varón, entonces se tiene

que hacer nominatium, es decir, mencionarlo por su nombre

–la preterición de este acto provoca la nulidad del

testamento.

En cambio, para los otros herederos sui (hijas o nietos),

basta de desheredarlos conjuntamente –la preterición de

éstos deja vigente el testamento, pero los preteridos tienen

145



que percibir su cuota ab intestato en concurrencia con los sui

instituidos y la mitad de cuota dejada a los extranei.

Si, después de hacer el testamento, nace un postumus no

desheredado expresamente, este hecho provoca también la

invalidez del testamento y se abre la sucesión ab intestato.

Hacia el final de la República aparece la institución de querela

inofficioso testamenti, que permite impugnar un testamento como

inoficioso cuando el testador, sin causa justificada, no dejara a sus

parientes más próximos al menos una cuarta parte de lo que les

habría correspondido como herederos ab intestatio. Así, se abre

paso a la idea de una sucesión forzosa de contenido material,

basada en la idea de un officium pietatis, de un deber moral del

testador de instituir a los parientes más próximos. Pueden, entonces,

ejercitar la querela en plazo de cinco años las personas siguientes:

descendientes, ascendientes, hermanos carnales y hermanos

consanguíneos. La querela se dirige contra el instituido en

testamento para provocar la inoficiosidad.

En cuanto a la herencia yaciente podríamos referirnos

conceptualmente a ésta como la herencia en el lapso que hay entre

la muerte del causante y la aceptación del heredero. La herencia

yaciente presenta el problema siguiente: por una parte, no se puede

decir que el titular sea el causante, ni el heredero; por otra, en esta

herencia se pueden producir modificaciones. Así, en el caso que

haya un servus hereditarius, que naturalmente no tiene capacidad

jurídica, pero sí capacidad de obrar, las modificaciones pueden ser

importantes, ya que el esclavo hereditario puede celebrar

válidamente una stipulatio o una mancipatio o celebrar otro tipo de

146



contratos –obligando a la herencia– o puede, incluso, ser instituido

heredero o legatario.

En cuanto a la adquisición de la herencia, es preciso distinguir

entre:

Heredes necessarii: Son los herederos que adquieren la

herencia automáticamente, sin la necesidad de aceptación,

hasta incluso, en contra de su voluntad. No pueden, por

tanto, repudiar la herencia. Existen dos clases de heredes: a)

Heredes sui et necessarii, son los hijos sometidos a la patria

potestas del causante en el momento de su muerte. b)

Heredes necessarii, son los esclavos a los que el testador ha

dado la libertad e instituido herederos.

Heredes voluntarii: Se aplica el régimen de la delación y

adición de la herencia a todas las otras personas. Se les

difiere –es decir, se les ofrece– la herencia, y tienen la

posibilidad de aceptarla o no. El acto adquisitivo se llama

adición.

Otra forma de adquisición de la herencia es la usucapio pro

herede. La posibilidad de adquirir por usucapión la herencia yaciente

o singulares cosas hereditarias experimenta una evolución que

conocemos por medio de fragmentos del libro de las Instituciones de

Gayo. En cuanto al momento posterior a la adquisición de la

herencia nos referiremos a la comunidad hereditaria.

En el Derecho arcaico, a la muerte del paterfamilias, los sui

heredes podían continuar la comunidad doméstica, sin que se

dividiera la herencia. Los coherederos constituían así el consortium

147



recto non cito –comunidad de domini no dividit. Esta comunidad

tenía dos características fundamentales: a) tenía por objeto no

solamente la herencia, sino también las futuras adquisiciones de los

comuneros; y b) cada uno de ellos podía disponer de las cosas

comunes, y no solamente de su cuota, obligando también a los

otros.

En la época preclásica muere el consortium ercto non cito y

surge un nuevo tipo de comunidad hereditaria llamado a permanecer

hasta nuestros días y basado en la idea de cuota o parte ideal. De

manera que ahora el heredero ya no tiene un derecho sobre el total,

sino un derecho limitado, que se expresa en forma de fracción

aritmética (1/2, 1/3, etc.,) y sirve como módulo para grado de

participación de cada uno en la comunidad.

148



9. EL DERECHO DE SUCESIONES (II) Y DE DONACIONES

Una consecuencia de la llamada de todos los herederos a la

totalidad del as hereditario es el llamado ius adcrescendi. Este se da

tanto en la sucesión testamentaria como en intestada.

Uno de los casos de ius adcrescendi en el testamento ya lo

conocemos: cuando el testador no agota la totalidad del as

hereditario, el que saldo no abrirá la sucesión ab intestatio –atendida

la incompatibilidad de la sucesión testamentaria y ab intestato–, sino

que, si se trata de un heredero único, este adquiere simplemente la

totalidad de la herencia y, si se trata de diversos coherederos, el

saldo pasará a incrementar la porción de cada uno de los herederos

en proporción con su respectiva cuota.

En la sucesión ab intestato, si uno de los llamados de igual clase

o grado no llega a adquirir, su cuota acrece por partes iguales a la

de los otros.

En cuanto a la figura de la colación, ésta surge de la necesidad

eventual de equiparar los diversos descendientes del causante

cuando algunos, en vida del causante, hayan tenido oportunidad de

hacer adquisiciones por su cuenta o hayan recibido bienes del

causante. Históricamente se distinguen tres tipos de colación:

Collatio emancipati: Cuando el pretor llama a los liberi a la

bonorum possessio ab intestato –en la clase unde liberi– o a

la bonorum possessio contra tabulas, se produce una

desigualdad evidente entre hijos emancipados e hijos no

emancipados: mientras que los primeros han podido hacer

todo tipo de adquisiciones para sí mismos, las adquisiciones

149



de los segundos revirtieron en el paterfamilias, y ahora se

repartirán entre todos los liberi. Para remediar esta iniquidad,

el pretor obliga a los hijos emancipados a hacer una cautio o

satisdatio –promesa reforzada con fiadores– de la cual

aportaran a la masa hereditaria la cuota de su patrimonio que

resulte equitativa –según el arbitrium boni viri. Mientras no

haya satisdatio, no se admiten los emancipados en la

herencia paterna. La colación no se efectúa entre los

emancipados entre sí, sino entre estos y los sui, y solamente

en la medida en la que la bonorum possessio de los

emancipados perjudique a los sui.

Collatio dotis: una situación de iniquidad parecida se daba

respecto a la hija (emancipada o no), que recibió una dote del

padre, en vida de éste, y que, a su muerte, solicita la bonorum

possessio intestati o contra tabulas. Es cierto que en el

Derecho clásico el marido es el propietario de la dote; pero

también es verdad que la mujer tiene la expectativa de la

restitución de la dote en caso de divorcio o muerte del marido.

Y por esto la mujer ha de prometer –sin duda, en forma de

satisdatio–, que, en caso que tenga lugar la restitución de la

dote, esta se imputará a la masa hereditaria.

Collatio decendentium: en el derecho postclásico la collatio

emancipati experimenta un notable retroceso, en consonancia

con la ampliación de la capacidad patrimonial de los hijos de

familia mediante peculios. En efecto, al poder adquirir los no

emancipados por sí mismos, desaparecerá el fundamento de

la collatio bonorum.

150



En el Derecho justinianeo encontramos ya los rasgos de la

institución de la colación tal como pasa a los derechos modernos.

Así, todos los descendientes que sucedan ab intestato a un

ascendiente común –bien sea por derecho propio o por derecho de

representación– tienen que colacionar a la masa hereditaria la dote,

la donatio propter nuptias y la donatio ad emendam militiam.

Finalmente, la novela XVIII de Justiniano extiende la obligación de

colacionar a la sucesión testamentaria.

A continuación haremos referencia al heredero y al patrimonio

heredado: la responsabilidad del heredero para las deudas de la

herencia. El heredero se incardina en la posición jurídica del

causante: si el causante era propietario, acreedor o deudor, ahora lo

será, respectivamente, el heredero. De esto ya se deducen dos

consecuencias tan lógicas como rigurosas:

La confusión de ambos patrimonios. La confusión hereditaria

tiene lugar tanto en las relaciones jurídicoreales como en las

relaciones obligatorias y, sin duda, tanto desde el lado activo

como desde el pasivo. Así, si el causante era titular de una

servidumbre, y el predio sirviente ya pertenecía al heredero, la

servidumbre se extingue por confusión –y lo mismo pasa en el

caso inverso, si el heredero es titular de la finca dominante y

el causante, de la finca sirviente. Lo mismo sucede con los

derechos de obligación: si el causante y heredero eran,

respectivamente, acreedor o deudor el uno del otro, la

obligación se extingue por confusión.

La responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas de la

herencia. La responsabilidad ultra vires hereditatis es otra

consecuencia del fenómeno sucesorio, es decir, del hecho de

151



incardinarse el heredero en la posición jurídica del causante.

En Roma el heredero sucede en bloque –per universitatem–

en la posición jurídica del causante, es decir, en todas sus

relaciones jurídicas –siempre que, sin duda, estas no sean

personalísimas e intransmisibles.

La consecuencia de todo esto es clara: El heredero no recibe

necesariamente con la herencia una ventaja patrimonial, sino que se

puede encontrar con una hereditas damnosa, es decir, con una

herencia cargada de deudas, en la que el pasivo supere al activo.

Así, los acreedores de una herencia saneada pueden ver en grave

riesgo sus expectativas de cobrar, si el heredero que sucede es

insolvente. Es lógico pues, que a lo largo de la historia del derecho

romano se arbitraran remedios para evitar consecuencias tan

dañosas. Estos remedios siguen lógicamente una doble dirección:

En beneficio de los herederos, se dan los remedios siguientes.

Ius abstinendi: el filius familias era heres suus et necesarius.

Heredero necesario adquiere automáticamente la herencia.

Las consecuencias eran muy graves si se trataba de una

hereditas damnosa, atendida la responsabilidad ultra vires del

heredero. Por ello, el pretor les concedió el ius abstinendi –el

derecho a abstenerse de la herencia. Por lo tanto, si el heres

suus et necesaarius no se inmiscuía en la herencia, esto es,

no hacía actos que no implicaran la aceptación, resultaba

heredero tan sólo de nombre, con la consecuencia que no

respondía con su propio patrimonio ante los acreedores. A

estos, pero, les interesaba saber si el heres suus et

152



necessarius se abstenía o no, y por esto podían recorrer a

una interrogatio in iure.

Beneficium inventarii: El beneficio de inventario es una

innovación de Justiniano –establecida a favor de todo tipo de

herederos, incluidos los heres extranei– de la cual el

emperador se sintió especialmente orgulloso. Consiste en la

facultad que tiene el heredero de aceptar o repudiar la

herencia intra vires hereditatis, esto es, hasta donde llegue el

patrimonio hereditario, siempre que: haga un inventario de

todos los bienes de la herencia, lo empiece en el plazo de un

mes, a partir de la delación, lo lleve a cabo en el plazo de dos

meses, y un notario y peritos acrediten que el inventario es fiel

y que se ha relacionado lealmente todos los bienes.

En beneficio de los acreedores de la herencia, se dan los

remedios siguientes.

La postulatio suspecti heredis: En caso de conducta dolosa

del heredero, los acreedores de la herencia podían solicitar al

pretor que este obligara al heredero causa cognita a hacer

una satisdatio –promesa garantizada mediante fiadores–, a fin

de garantizar sus créditos. En caso de acceder el pretor a la

petición de los acreedores, la negativa del heredero a hacer la

satisdatio provocaba una missio in possessionem, que podía

comportar, finalmente, a una venditio bonorum –venta

pública–, dirigida a satisfacer los créditos de la herencia.

Separatio bonorum: Los acreedores de la herencia que corren

el riesgo de no ver satisfechos sus créditos pueden solicitar al

pretor la separación del patrimonio del heredero y el difunto,

153



de manera que primero se satisfagan sus créditos con cargo a

la herencia. Concedida la separación, los acreedores de la

herencia podían cobrar sus créditos antes que los acreedores

del heredero. El problema surgía naturalmente, si los bienes

de la herencia no eran suficientes para satisfacer sus créditos.

En este caso se dieron dos actitudes: 1) se puede pensar que,

como ninguno podía ir contra sus propios actos, los

acreedores se tenían que contentar con el patrimonio del

difunto, sin que sea de recibo que toquen el patrimonio del

heredero; o 2) se puede razonar que pedir la separación es

asegurar únicamente sus preferencias sobre el patrimonio del

difunto, pero que, como no han cobrado, pueden continuar

persiguiendo el patrimonio del heredero, hasta donde llegue,

para la total satisfacción de sus créditos. Ulpiano y Paulo se

pronunciaron en el primer sentido; Papiniano, en cambio en el

segundo.

En cuanto a la protección procesal del heredero, también

distinguiremos entre el ius civile y el ius honorarium.

El Ius civile protege al heres mediante la hereditatis petitio. Esta

es la acción de petición de la herencia y que la ejercita quien afirma

in iure ser heredero civil y está dispuesto a probarlo apud iudicem,

para que se declare su cualidad de heres y se le ponga en posesión

de los bienes hereditarios.

De esta definición se desprenden tres rasgos característicos de

la heredis petitio:

154



La legitimación activa corresponde al heres, es decir, al

heredero según el Derecho civil. Por tanto, esta acción no

protege el bonorum possessor.

La legitimación pasiva la tiene –es decir, por ser el

demandado– no solamente quien posee “como heredero” (pro

herede), sino también quien posee “como poseedor” (pro

possessore), sin ningún derecho. Con Justiniano –del mismo

modo que ocurre con la acción reivindicatoria–, también están

legitimados pasivamente los ficti posesores, es decir, tanto

quien dejó dolosamente de poseer, como quien simula poseer

para atraerse a un proceso.

Como actio in rem que es, concede al demandado la

posibilidad de no intervenir en el proceso. Para este caso, el

pretor concede al actor el interdicto quam hereditatem.

El ius honorarium concede al bonorum possessor el interdicto

quorum bonorum, tanto contra el poseedor pro herede como contra

el poseedor pro possessore. Por otro lado, hemos visto que el

bonorum possessor puede repeler, en una serie de casos, la

hereditatis petitio del heredero con una exceptio doli.

Según hemos visto, la heredis institutio es una disposición mortis

causa contenida en el testamento que provoca el fenómeno de la

sucesión universal: El heredero se incardina en el conjunto de

relaciones jurídicas del causante. Pues bien, el legado también es

una disposición mortis causa, ordenada en testamento, pero que

provoca únicamente una adquisición a título particular, que se hace

a cargo del heredero y en beneficio de un tercero. Para el legatario

significa, pues, la adquisición de una ventaja patrimonial, en virtud

de una liberalidad del testador.

155



En cuanto a las formas de legado, según explica Gayo, son las

siguientes:

El legatum per vindicationem es un legado que tiene eficacia

real, es decir, un legado que transmite la propiedad

directamente, sin necesidad de una actividad específica.

Como nadie no puede dar lo que no tiene, se requiere que el

testador sea propietario civil –dominus ex iure Quiritium– de

las cosas legadas. La fórmula de este legado fundum

Sempronianum do lego –dono y lego la finca semproniana–

expresa claramente esta atribución directa de propiedad del

testador al legatario, sin necesidad de ninguna actividad

especifica por parte del heredero dirigida a esta transmisión

de propiedad.

El legatum per damnationem es, en cambio, un legado que

tiene eficacia meramente obligatoria: no transmite

directamente la propiedad al legatario. Sin una actividad

específica del heredero, dirigida a la transmisión de la

propiedad, el legatario no obtendrá el dominio de la cosa

legada. El número de cosas que se pueden legar con esta

forma es muy variada: permite legar cosa ajena –esto es, que

no sea del testador–, por lo que, entonces, el heredero queda

obligado a conseguirla para transmitirla posteriormente al

legatario o –en caso que no pueda adquirirla– a pagar su

valor. La fórmula de este legado refleja también su carácter:

heres meus Lucio Titio damnas esto fundum Sempronium

dare, esto es, quede obligado mi heredero a donar la finca

semproniana a Lucio Ticio.

156



El legatum per praeceptionem es una variante del legatum per

vindicationem: es un legado de eficacia real, pero con la

particularidad que se establece a favor de los coherederos.

El legatum sinendi modo es una variedad del legatum per

damnationem en el cual, en vez de imponerse al heredero

una actividad –por ejemplo, la de transmitir la cosa al

legatario–, se le obliga a tolerar alguna cosa. Por ejemplo,

permitir que el legatario, por sí mismo, tome posesión de la

cosa legada.

La época postclásica –incapaz de comprender estos preceptos

que considera sutilezas de los juristas clásicos– ve la desaparición

de los tipos de legados. Este es el sentido que debe atribuirse a la

disposición de Constantino que deroga las verba solemnia (palabras

solemnes). Justiniano completa la evolución estableciendo que lo

importante no son las palabras, sino la intención del testador: según

resulte de esta voluntad, el legatario tendrá una acción personal o

una acción real. Ahora bien, la exención de formalidades implica

necesariamente una aproximación de legados y fideicomisos:

Justiniano declara expresamente que ha hecho la equiparación de

ambas dos figuras.

En cuanto a los sujetos del legado, nos referiremos a aquellas

personas que intervienen, esto es: el disponente, el legatario y el

gravado.

En el Derecho clásico, el disponente es el testador, porque el

legado sólo se puede disponer en testamento –mientras que los

fideicomisos se pueden disponer también fuera del testamento, por

ejemplo, en un codicilo. En el derecho justinianeo, en cambio,

157



también se pueden ordenar legados fuera del testamento. En todo

caso, el disponente tiene que tener capacidad para ordenar legados.

El legatario es la persona favorecida por el legado. El que está

gravado por el legado es el heredero, ya que el legado va a cargo de

la herencia –o, si se legó cosa ajena per damnationem a cargo del

mismo heredero.

El objeto del legado es muy variado y da lugar a una pluralidad

de clases. En general, se puede legar todo lo que tenga un valor

patrimonial. Así, se puede legar cosa propia del testador o cosa

ajena, cosa específica, cosa genérica o, incluso, se puede conceder

al legatario una opción. Se puede legar un crédito, pero también una

deuda, o constituir una dote. Los problemas surgen quizá cuando se

les plantea el legatum partitionis, legado de parte de la herencia, ya

que implica la necesidad de separar la figura de este tipo de

legatario de la de un heredero.

La adquisición del legado por parte del legatario está

subordinada a la adquisición de la herencia por parte del heredero.

Así, si se trata de un heres necessarius, el legatario adquiere el

legado en el momento de muerte del causante. En cambio, si se

trata de un heres voluntarius, el legado se adquiere con la

aceptación de la herencia por parte del heredero. Ahora bien, para

evitar las consecuencias perjudiciales que para el legatario podía

tener que el instituido heredero retardara indefinidamente la

aceptación de la herencia –con la consecuencia que el legado se

podía perder, definitivamente, para los herederos del legatario–, la

jurisprudencia creó la distinción entre dies cedens y dies veniens,

con lo cual el legado prácticamente se adquiría en dos fases:

158



Dies cedens o, como decían los romanos, dies legati cedi,

significa el momento en el que el legado comienza a producir

efectos; más concretamente, el momento en el que el

legatario ya adquiere una expectativa que se transmite a sus

herederos. Se podría pues, traducir dies cedens como

“delación del legado” o, puede ser como “devengo del

legado”. Este momento coincide con la muerte del testador –

aunque con las leyes de Augusto este momento se retrasa a

de la apertura del testamento, Justiniano volverá al régimen

primitivo. Por otro lado, si se trata de un legado sujeto a

condición o a término incierto, entonces el dies cedens se

retrasa al momento en que se cumpla la condición o llegue el

plazo.

Dies veniens –los romanos lo llamaban dies venit– es el

momento de la adquisición del legado. El dies veniens

coincide con el momento de adquisición de la herencia por el

heredero gravado con el legado. Este momento es el de la

muerte del causante en el caso de los heredes necesarii y el

de la aceptación de la herencia, para los heredes voluntarii. El

legado se adquiere sin necesidad de aceptación, con la

llegada del dies venit, aunque naturalmente queda abierta una

manifestación de voluntad en caso de no querer aceptar el

legado –repudiación del legado.

En cuanto a la invalidez e ineficacia de los legados puede

proceder de un vicio en el testamento que los ordena como del

legado mismo.

159



El legado no produce efectos cuando el instituido heredero no

acepta la herencia. No obstante, el pretor admite que el legado

produzca sus efectos en un supuesto: cuando el heredero

testamentario es a la vez el pariente ab intestato más próximo del

testador y repudia la herencia para que se abra la sucesión ab

intestato y para escapar así al gravamen del legado, el pretor

concede al legatario la posibilidad de hacer valer su derecho. El

legado resulta, pues, eficaz.

En el Derecho justinianeo el testamento impugnado por los

herederos forzosos no provoca la caída de los legados. En el

derecho clásico ya encontramos precedentes de esta tendencia a

mantener los legados.

Al margen de de estos dos casos, está claro que la validez y

eficacia de los legados depende de la del testamento.

Incluso siendo válido y eficaz el testamento, el legado puede no

serlo. El vicio puede proceder de diversas causas: defecto de forma

en la ordenación del legado; falta de testamenti factio con el

legatario; contenido inmoral o ilícito de legado –cuando el legado se

impone al gravado como pena por una conducta suya–; por vicio de

la voluntad, etc.

El momento clave para la validez del legado es la redacción del

testamento: si en este momento el legado no hubiera sido válido,

tampoco no lo sería en cualquier momento posterior en el que no se

dé el supuesto de invalidez.

En el contexto de la ineficacia del legado, debe tratarse de las

limitaciones legales al legado. El problema arranca de la costumbre

160



romana de presumir de ostentación, dejando una gran cantidad de

legados, que reducen drásticamente el caudal hereditario. Así, el

último heredero perdía el interés por la herencia y se

desaprovechaban los legados a falta de aceptación de la herencia.

Para evitar esta situación, se dieron una serie de leyes dirigidas a

restringir la libertad de ordenación de los legados.

Una Lex Furia testamentaria –del final del siglo III o del

principio del siglo II a.C.– dispuso que no se pudieran ordenar

legados de mil o más ases –exceptuados los parientes

consanguíneos más próximos. Sin embargo, se pudo burlar

fácilmente esta ley; había bastante con ordenar muchos

legados inferiores a mil ases.

La lex Voconia del año 169 a.C. prohibió que se adquiriera

por legado de un ciudadano de la primera clase del censo

más de lo adquirieran el heredero o herederos.

Finalmente, la lex Falcidia, del año 40 a.C., prohibió al

causante que dispusiese –a título de legado– de más de tres

cuartas partes de la herencia y reserva el cuarto restante al

heredero.

En cuanto a la revocación del legado es el acto mediante el cual

el testador deja sin efectos el legado. Esta revocación puede ser

expresa o tácita. La revocación expresa se hace utilizando las

palabras contrarias a aquellas con las cuales se ordenó el legado: si

se dijo do, lego –dono y lego–, ahora se dirá non do, non lego. La

revocación tácita se da cuando hay un acto del testador que implica

una voluntad contraria al acto de disposición del legado.

161



Respecto de los fideicomisos, las regulae de Ulpiano nos

suministran la definición de fideicomiso siguiente: “Fideicomiso es lo

que se deja no con palabras civiles, sino a corte de ruego; ya que el

fideicomiso no proviene del Derecho civil, sino que se basa en la

voluntad de lo que deja.”

Vemos, pues, como el texto resuelve claramente la oposición

entre voluntad y forma a favor de la primera. El fideicomiso no

requiere palabras solemnes (verba civilia), sino que se hace a corte

de ruego –por ello, el fideicomiso se puede ordenar tanto oralmente

como por escrito. No se basa en el rigor formal del ius civile, sino en

la voluntad del deponente. De aquí se derivan dos consecuencias

importantes más: a) No hace falta que el fideicomiso se ordene en

un testamento –lo usual es que se haga en un simple codicilo–; b) al

prescindir del rigor de la forma, la voluntad puede adoptar el

contenido más variado –así, el fideicomiso puede tener por objeto

tanto una cosa concreta del patrimonio del difunto como este mismo

patrimonio en su conjunto, un derecho, la realización de una

manumisión, etc.

La propia etimología de la palabra fideicommissum nos ilustra

sobre sus orígenes: fidei commitere alude al hecho de

encomendarse a la lealtad de una persona, confiar que hará el

encargo que le encomienda. Y es que en sus orígenes el fideicomiso

no estaba amparado por el derecho, y la única sanción era de tipo

moral. La conversión de esta obligación moral en una obligación

jurídica se opera en la época de Augusto, que crea una protección

jurídica para la vía de la cognitio extra ordinem. Des de Claudio hay

un pretor especial, el praetor fideicommisarius, que puede obligar a

que cumpla el encargo que se le va a confiar. Poco a poco se va

162



aproximando el régimen de legados y fideicomisos, sobre todo a

partir de Constantino, hasta que finalmente Justiniano los equipara

plenamente.

Los sujetos del fideicomiso son el fiduciante, el fiduciario y el

fideicomisario. Aquí las posibilidades se multiplican, al no ser

necesaria para el fideicomiso la existencia de un testamento, de

manera que:

El fiduciante, es decir, la persona que dispone del fideicomiso,

que no tiene porque ser necesariamente el testador.

El fiduciario, es decir, la persona que tiene que cumplir el

fideicomiso, puede ser cualquier que reciba algo mortis causa

–es decir, el heredero testamentario o ab intestato, legatario,

donatario mortis causa, etc. e incluso, el propio fideicomisario.

El fideicomisario, es decir, la persona beneficiada por el

fideicomiso, puede ser cualquiera –precisamente el

fideicomiso surgió, en gran manera, para burlar las leyes

sobre incapacidad sucesoria.

El objeto del fideicomiso es tan variado que esta figura no

solamente competirá con el legado, sino también con la institución

del heredero, ya que también se puede establecer un fideicomiso

sobre la herencia en bloque. Es el llamado fideicomiso universal.

La idea del fideicomiso universal es sencilla: aquí el fiduciario

se compromete a transmitir la herencia al fideicomisario y lo hace

por medio de una mancipatio nummo uno –es decir, mediante una

compraventa simbólica: el precio es un sestercio. Naturalmente el

fideicomisario tiene que comprometerse –y lo hará por medio de

163



stipulationes– al hecho que al final las deudas de la herencia no

pesen sobre el fiduciario, que en realidad actúa como mero

transmisor de la herencia del causante.

A continuación, nos referiremos al Derecho de donaciones. La

donación es una atribución patrimonial que hace el donante por

simple ánimo de liberalidad, sin esperar, por lo tanto,

contraprestación del donatario.

En el derecho clásico la donación es la causa donationis, que

puede estar presente en los negocios jurídicos más variados. Una

cosa es la donación, la causa donationis, y otra bien distinta es el

acto mediante el cual se manifiesta –mancipatio, in iure cessio,

estipulatio, acceptilatio, etc. Por ello hay tres formas de exteriorizar

la donación: donationis in dando, donationis in obligando y

donationis in liberando.

La donación, la causa donationis, se puede hacer efectuando la

transmisión de la propiedad de una cosa, mediante mancipatio, in

iure cessio, traditio ex iusta causa –donatio in dando/dare,

transmisión de la propiedad–; pero también se puede exteriorizar por

medio de una stipulatio que hace surgir una obligación a cargo del

donante y a favor del donatario –donación obligatoria, donatio in

obligando–; finalmente, se puede remitir una deuda –por ejemplo,

por medio de una acceptilatio– a fin de hacer una donación –donatio

in liberando.

La donación, como causa donationis, implica, pues, una

atribución patrimonial gratuita; es decir, hecha sin esperar una

contraprestación. Por tanto, la donación es un acto de liberalidad

que hecho espontáneamente. Como bien dice Papiniano, donari

164



videtur quod nullo iure conceditur, es decir, “se considera donado lo

que es concedido sin que haya un derecho que obligue.”

En cuanto a los requisitos de la donación del derecho clásico

se plantean una serie de problemas dogmático en aras a la precisión

de los mismos. La donación, como acto gratuito de atribución

patrimonial, siempre implica un empobrecimiento y enriquecimiento

correlativos de donante y donatario.

Algunos autores como SAVIGNY afirmaron que se da esa

correlación, otros no. Así, la donación puede funcionar como causa

donationis en la usucapión de cosa ajena y, asimismo, no producirse

un empobrecimiento del donante. En realidad, como observa

justamente la doctrina más autorizada, el requisito del

empobrecimiento-enriquecimiento aparece en las fuentes en

conexión con un tipo específico de donaciones: las donaciones entre

cónyuges –únicamente se prohíben las donaciones entre cónyuges

que impliquen un empobrecimiento de uno de los cónyuges con el

enriquecimiento correlativo del otro. A la inversa, los clásicos

admiten la usucapión que tiene por causa (donationis) una donación

de cosa ajena entre cónyuges, ya que no hay empobrecimiento del

cónyuge donante.

En la determinación del significado de “liberalidad espontánea”,

sin duda, habría de matizar. La liberalidad o, lo que es lo mismo, la

ausencia de contraprestación se tiene que entender en un sentido

jurídico, no económico –así, el esclavo, que al convertirse en libre

paga una obligación contraída con anterioridad a su liberación, no

hace una donación, aunque, de hecho, el acreedor no tuviera acción

para reclamar.

165



También presentan problemas las palabras, aparentemente

claras, “sin esperar contraprestación”. La opinión dominante

considera que incluso no siendo el animus donandi un requisito

independiente, los juristas clásicos difícilmente pudieron prescindir

de él.

Los juristas clásicos hablan de donationes, cosa que es bastante

expresiva de la diversidad existente.

Donatio sub modo es la donación que está acompañada de

una carga (modus) para el donatario; carga que,

naturalmente, en ningún caso no tiene el carácter de una

contraprestación. Presentan el problema de separar el

aspecto jurídico y el económico.

Donatio remuneratoria es la donación que se produce como

compensación económica por servicios recibidos.

Donatio mortis causa: se enfrenta a los legados. Aquí el

donante hace la donación para el caso de que el donatario le

premuera. Se trata de un tipo de donación sometida a la

condición de la muerte del donante y se puede someter tanto

a condición suspensiva como a condición resolutoria.

En cuanto a la revocación de las donaciones es el de ingratitud

del donatario. En el Derecho clásico este supuesto de revocación

arranca de un caso concreto (ingratitud del liberto-donatario-respecto

166



del patrón- donante), para convertirse en regla general en el

Derecho justinianeo.

Otro caso típico que aparece aisladamente en el Derecho

postclásico, y que llega a los códigos modernos, es el de la

revocación de donaciones por supervivencia o sobreveniencia de

hijos.

167



10. LOS DERECHOS REALES: CONCEPTO Y CLASES

El estudio de los derechos sobre cosas o derechos reales

comienza con el concepto de cosa. Dos términos nos interesan

particularmente: bona (bienes) y res (cosa). Para que estos términos

salgan de la plurivocidad del lenguaje común y adquieran un

significado tecno-jurídico se requiere una doble valoración

económica y jurídica.

Así, Ulpiano explica como el término bona se utiliza en una

acepción natural y en otra civil: natural, en el sentido de cosas que

son susceptibles de producir una utilidad; civil, en el sentido de

patrimonio –es decir, como el conjunto de bienes y derechos

evaluables en dinero y que se atribuyen a una persona.

También hoy en día la palabra bien tiene una acepción técnica

en el lenguaje de la economía y, aunque en el lenguaje jurídico se

habla tanto de bienes como de cosas, el jurista suele preferir este

segundo término.

En el derecho de cosas romano (res) tiene tres acepciones

fundamentales. Res como patrimonio; res como objeto de derecho; y

res como cosa corporal sobre la que recaen derechos reales.

Res significa ocasionalmente patrimonio, aunque el pretor suele

hablar de bona. Las fuentes nos ofrecen dos conceptos de bona: a)

bona/patrimonio –conjunto de cosas corporales y derechos

pertenecientes a una persona susceptibles de valoración

económica–; b) bona/patrimonio –el saldo que queda después de

extraer el pasivo al activo.

168



Res como objeto de derecho resulta ser un concepto central,

tanto en las Instituciones de Gayo como en la ciencia moderna del

derecho, justamente por su valor sistemático: para el plan expositivo

de Gayo es fundamental la contraposición persona-res; para la

dogmática actual, la contraposición sujeto-objeto de derecho.

En este sentido, res incluye tanto las cosas corporales como las

incorporales. Gayo considera res corporales las tangibles (quae

tangi possunt), como son un esclavo, una finca, etc., y como a res

incorporales, las intangibles o incorpóreas (quae tangi non possunt),

como son las que consisten en derechos, como la herencia, el

usufructo o las obligaciones.

Res en el sentido más estricto es únicamente la cosa corporal

(corpus), concreta e independiente, susceptible de proporcionar una

utilidad económica y, como tal, de ser objeto de derecho. Debemos

tener en cuenta que los romanos incluían en esta consideración a

los esclavos.

En todos los ordenamientos jurídicos encontramos divisiones de

las cosas, con la finalidad de someterlas a regímenes jurídicos. Con

frecuencia, en Roma se funden estos dos aspectos.

En la cúspide de todas las clasificaciones encontramos res extra

e intra commercium, que justamente resuelve el problema de la

susceptibilidad de las cosas para ser objeto de derecho. En efecto,

res extra commercium son las cosas que no son susceptibles de

tráfico patrimonial, mientras que la res intra commercium son las

cosas que pueden ser objeto de tráfico patrimonial.

169



A su vez, las res extra commercium pueden ser sustraídas del

tráfico patrimonial por preceptos: 1) de derecho divino –res divini

iuris–; o 2) de derecho romano –res extra comercium humani iuris.

Las res extra commercium divini iuris se dividen en los tipos

siguientes:

Res sacrae, que son las cosas consagradas a los dioses

superiores, como los templos o los altares.

Res religiosae, que son, en primer término, los entierros

paganos, bajo la custodia de los dioses inferiores.

Res sanctae, que son cosas que se ponen bajo la protección

de los dioses, por ejemplo, las puertas y murallas de la

ciudad.

Las res commercium humani iuris son las siguientes:

Res publicae, las cosas del populus Romanus, que se

reservan al uso de todos los ciudadanos, como los ríos

públicos –que para los romanos son todos los que tienen un

cabal perenne–, las riberas de los ríos, las vías públicas, etc.

Res communes omnium, las cosas que naturalmente

pertenecen a todos los hombres; así, el aire, el agua

corriente, los mares, etc.

Res universitatis, las cosas que pertenecen a los municipios y

están destinadas al uso público.

El fundus itálico, los animales de tiro y carga, los esclavos y las

más antiguas servidumbres rústicas –las de paso y la de

170



aquaeductus– son res mancipi; todas las otras cosas son res nec

mancipi.

En las fuentes y en los autores modernos hay acuerdo en este

punto, y también al considerarlas res prestisiores –hoy hablaríamos

de cosas de más importancia económico social.

En cambio, existen serias discrepancias a la hora de valorar el

criterio de la clasificación, si bien lo más probable parece que todas

las res mancipi enumeradas tengan en común concurrir a satisfacer

las necesidades de una explotación agraria.

Hay que tener en cuenta que esta clasificación surgió en la Roma

arcaica y estaban sometidas a un régimen jurídico diverso. Así, para

la transmisión de la propiedad de una res mancipi se requere el acto

formal de la mancipatio o de la iure cessio, mientras que la res nec

mancipi se transmiten por simple traditio.

La distinción entre res mancipi y res nec mancipi, propia del

derecho romano arcaico, se mantiene en el preclásico y en el clásico

–a pesar de la interrupción de la “propiedad pretoria”, que tiende a

perder importancia en el derecho postclásico y es finalmente abolida

por Justiniano.

En realidad, en la época de Justiniano la distinción entre fincas

itálicas y provinciales era un mero anacronismo.

La clasificación de las cosas en res mancipi y nec mancipi es

fundamental para el Derecho clásico; al lado suyo la distinción entre

cosas muebles e inmuebles tiene una importancia secundaria,

aunque resulta claro que hay clasificaciones que ningún

171



ordenamiento jurídico no puede desconocer, ya que están, por

decirlo así, en la naturaleza de las cosas.

Así, obviamente, sólo se pueden regular relaciones de vecindad

en los inmuebles; hablar de furtum o de actio ad exhibendum sólo es

posible respecto de las cosas muebles, etc.

En las XII Tablas encontramos la distinción entre fundi y cetarae

res –las otras cosas– en materia de usucapión. Así, para la

usucapión de las fincas se requieren dos años, mientras que para la

usucapión de las otras cosas basta con un año.

Esta diversidad de régimen se da también en la longi temporis

praescriptio –institución paralela a la usucapio, que se aplica en las

provincias–, ya que la posesión continuada de un inmueble durante

diez años –inter praesentes, es decir, cuando el usucapiente y el

propietario de la cosa residen en el mismo municipio– o veinte –inter

absentes– lleva al poseedor a una situación de inatacabilidad.

Justiniano aplicará el régimen de la usucapio a las cosas

muebles, y exigirá tres años para la adquisición de la propiedad y a

los inmuebles, la longi temporis praescriptio, para la cual mantiene

los mismos plazos.

Aunque en la época postclásica y justinianea la distinción entre

bienes muebles e inmuebles haya ganado terreno, en realidad,

ninguna época del derecho romano no llega a asumir la importancia

que esta tiene en el derecho germánico o en los ordenamientos

jurídicos modernos.

172



La fungibilidad de las cosas es la aptitud para ser sustituidas por

otras de la misma categoría y se basa, por lo tanto, en el criterio de

su identificabilidad natural.

En realidad, los romanos no hablan de cosas fungibles y no

fungibles, sino, más concretamente, de “cosas que se toman en

consideración por su peso, nombre o medida” –res, quae pondere,

numero mesura consistunt– y no en su individualidad concreta: así

como diez mil sestercios de trigo.

En cambio, cosas no fungibles son cosas que no pueden ser

sustituidas por otras ya que tienen una individualidad propia, así

como un cuadro o un esclavo.

El criterio de distinción de las cosas fungibles y no fungibles,

según hemos visto, era objetivo, basado en una cualidad natural

como la no-identificabilidad o identificabilidad; mientras que la

distinción entre cosas genéricas y específicas se basa en la voluntad

de las partes, es decir, en un criterio subjetivo.

Sin duda, lo normal será que las partes hagan coincidir la

obligación de cosa genérica con la de cosa fungible y la obligación

de cosa específica con la de cosa no fungible; pero nada impide

adoptar el criterio contrario: así, si se estipula la entrega de los

esclavos (cualquiera), estaremos ante una obligación de cosa

genérica –que versa sobre cosas no fungibles.

En cambio, si se estipula la entrega del esclavo Esticus,

estaremos ante una obligación de cosa específica –que versa sobre

cosa no fungible.

173



Las cosas consumibles son aquellas de las que no se puede

hacer un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman o

destruyan. En cambio, las cosas no consumibles son las

susceptibles de uso repetido.

La movilidad –es decir, la susceptibilidad de una cosa para ser

trasladada de un lugar a otro–, la fungibilidad y la consumibilidad son

cualidades naturales de las cosas, que sirven de base a las

clasificaciones ya examinadas.

En cuanto a la divisibilidad ya no utilizaremos un criterio natural

como anteriormente sino un criterio económico.

Así pues, para el Derecho romano sólo son divisibles las cosas

susceptibles de fraccionamiento sin que implique la mengua de su

valor económico.

Por este motivo, una piedra preciosa, que, sin duda, físicamente

pueda ser fraccionada, no es, desde un punto de vista jurídico, una

cosa divisible, porque el valor económico de los fragmentos a los

cuales se puede reducir no es equivalente a la piedra entera.

Las fuentes romanas no sólo hablan de una división en partes

materiales, sino también de una división en partes o cuotas ideales.

La cuota o parte ideal mide el grado de participación en un derecho

común de cada uno de los comuneros. Es la idea de copropiedad

(pro indiviso, pro parte).

Un texto célebre de Pomponio contiene una tripartición de los

corpora que ha ejercido una gran influencia en la historia de las

estructuras dogmáticas:

174



La primera clase de cosas, que se pueden nombrar

simples, son las que constituyen una unidad orgánica

independiente, como un esclavo, una biga, una piedra.

La segunda clase de cosas son las compuestas por

otras singulares –corpora ex contingentibus–, como un

edificio, una nave o un armario; se trata, pues, de una

unión de cosas que forman un complejo unitario, sin

que las partes que lo componen pierdan su

individualidad.

La tercera clase de corpora del texto de Pomponio está

constituida por agregados de cosas homogéneas que,

todavía no están unidas entre ellas de manera material

(corpora ex distantibus), al tener un nombre común

muestran que forman un todo único.

La cosa accesoria es la que tiene una función instrumental en

relación con la otra, que se considera la principal. Se trata, pues de

dos cosas que tienen una entidad autónoma, pero que entran en una

relación de subordinación, de manera que una sirve a la otra.

En el lenguaje del Derecho se entiende por frutos no solamente

los productos orgánicos que una cosa matriz produce y reproduce

periódicamente, sin que mengüe la sustancia, sino también los

rendimientos que una cosa produce en virtud de una relación

jurídica.

Por lo tanto, son frutos tanto los productos del reino vegetal y

animal –leche, lana, etc.– como los rendimientos, derivados de una

relación jurídica –los alquileres de edificios, las rentas, etc.

175



En la tradición romanística se habla de frutos naturales y frutos

civiles, respectivamente, para separar estas dos clases de frutos.

A continuación ya nos introducimos de pleno en el ámbito

jurídico de los derechos reales. En la moderna ciencia del Derecho

privado se suele definir el patrimonio como el conjunto de bienes y

derechos –o simplemente como el conjunto de derechos– evaluables

en dinero y que pertenecen a una persona.

Y por este motivo los derechos patrimoniales son los que tienen

un contenido económico, es decir, que son susceptibles de ser

reducidos a un equivalente en dinero mediante una valoración. Pues

bien, hoy dentro de los derechos patrimoniales hay una neta

separación entre derechos reales y derechos de crédito.

Asimismo, una tipología de los conceptos jurídicos permite situar

cada concepto en su contexto histórico y, después, compararlos

para abstraer caracteres comunes. Así, el planteamiento resulta el

siguiente: ¿existe alguna distinción romana que se corresponda con

la clasificación moderna entre los derechos reales y los derechos de

obligación?

La respuesta es clara: la distinción entre acciones in rem y

acciones in personam. Una vez más, los romanos no enfocaban un

problema jurídico desde un punto de vista estático del derecho

subjetivo, sino des del punto de vista dinámico de la acción.

Un texto de las Instituciones de Gayo nos orienta en esta

perspectiva: “La acción va hacia una persona cuando litigamos con

alguno que nos está obligado, en virtud de contrato o de un delito;

esto es, cuando pretendemos que dé algo, haga algo o responda por

176



algo. La acción se dirige a una cosa, bien cuando pretendemos que

una cosa corporal sea nuestra, o que nos competa un derecho

cualquiera, como, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de

usarla y percibir los frutos, o un derecho de paso o de conducir agua

por otra posesión, o que se eleve por encima de una determinada

altura o de vistas; o cuando la acción del otro litigante es negatoria.”

Como su nombre indica gráficamente, la actio en personam se

dirige contra una persona determinada, el deudor obligado, del cual

se pretende que dé algo, haga algo o responda por algo.

En cambio, en la actio in rem afirmamos que una cosa corporal

es nuestra –acción reivindicatoria–; o que nos competa un derecho

determinado sobre una cosa ajena, como un derecho de uso; un

derecho de usufructo; una servidumbre (de paso, de acueducto, de

construir más alto, de vistas); o una acción negatoria –de la

existencia de los nombrados derechos reales limitados.

Desde un punto de vista moderno, pandectístico, se suele

centrar la distinción entre los derechos reales y derechos de

obligación en los puntos siguientes:

En cuanto a los sujetos, en los derechos de obligación

aparecen inmediatamente cara a cara: un sujeto activo

(acreedor), que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de

la prestación, y un sujeto pasivo (deudor), que ha de hacer la

prestación.

En los derechos reales, en cambio, de manera inmediata

aparece únicamente el sujeto activo, el titular del derecho real

–por ejemplo, el propietario.

177



El sujeto pasivo es universal e indeterminado: en efecto, el

ordenamiento jurídico impone a toda la comunidad un deber

general de carácter negativo, es decir, el deber de abstenerse

de perturbar el disfrute del titular del derecho real.

En cuanto al objeto, sucede justamente lo contrario. En el

derecho real el objeto salta inmediatamente a la vista –por

ejemplo, pensemos en la cosa objeto del derecho de

propiedad–, mientras que en el derecho de obligación el

objeto resulta ser una cosa tan inmaterial como es un acto del

deudor.

En cuanto a las acciones, los derechos reales están

protegidos por actiones in rem, mientras que los derechos de

obligación están tutelados por actiones in personam.

De aquí su diversa eficacia: mientras que el derecho real se

puede hacer valer erga omnes –delante de todos los

miembros de la comunidad–, el derecho de obligación se

ejercita únicamente delante una persona determinada (el

deudor).

Al afectar los derechos reales a toda la comunidad, requieren

una cierta publicidad. Esta publicidad en Roma es deficiente,

porque falta una institución del tipo del registro de la

propiedad moderno y porque instituciones como la mancipatio

o la in iure cessio proporcionan una publicidad muy imperfecta

a la constitución, transmisión y extinción de los derechos

reales.

178



En cuanto a su duración, se puede decir que, por regla

general, los derechos de obligación tienden a extinguirse –

evidentemente el acreedor quiere que el deudor le pague

como más pronto mejor–, mientras que los derechos reales

tienden a perdurar.

Como excepciones se podrían mencionar el usufructo, que ha

de tener necesariamente una duración limitada, para la grave

disminución de las facultades del propietario que implica.

Los demás derechos reales de garantía, como la prenda o la

hipoteca se constituyen para asegurar el cumplimiento de una

obligación principal y tienen una naturaleza accesoria y

siguen, por tanto, las vicisitudes de la obligación garantizada;

ya que una vez extinguida ésta, también se extingue el

derecho real que le servía de garantía.

En cuanto a la clasificación de los derechos reales se organiza

en torno a una doble contraposición: 1) Propiedad y posesión; y 2)

Propiedad y derechos reales sobre cosa ajena.

La propiedad es el patrón de los derechos reales: no solamente

es el derecho real por excelencia, sino también el presupuesto de

todos los otros, que por esto se llaman derechos reales sobre cosa

ajena –iura in re aliena. Este mismo nombre, iura re aliena, indica

que la propiedad es su prius lógico.

Lo mismo sucede con la posesión; cuando el ordenamiento

jurídico, partiendo de la mera tenencia material de la cosa, configura

la posesión como una institución jurídica, tiene que arrancar de la

propiedad.

179



Así, por ejemplo, al plantear en qué condiciones el hecho de la

posesión lleva a la adquisición de la propiedad; o cuando se

protegerá el hecho posesorio mediante los interdictos, que prejuzgan

los papeles de demandante y demandado en un proceso futuro

sobre la propiedad de la cosa.

Por tanto, el ordenamiento jurídico no admite que concurran

sobre la cosa derechos reales sin la propiedad, sino tan sólo con la

propiedad. Así, imaginemos que el contenido de la propiedad esté

integrado por dos grandes bloques de facultades:

De uso y goce –aprovechamiento de las utilidades que

es susceptible de producir la cosa–; y

De disposición –como la posibilidad de enajenar,

hipotecar, etc.

Cuando alguna de estas facultades se atribuye a una persona

diferente del propietario –bien por voluntad de éste o por disposición

del Derecho objetivo–, estaremos ante un derecho real sobre cosa

ajena.

Más claro: según mengüen al propietario las facultades de

disposición –estas últimas eventualmente– estaremos ante un

derecho real de uso y goce o ante un derecho real de garantía. Ya

hemos visto que estos últimos se constituyen para asegurar el

cumplimiento de una obligación principal y tienen, por ello, carácter

accesorio.

De aquí resulta la clasificación siguiente de los derechos reales

sobre cosa ajena:

180



1) Derechos reales de placer y goce:

Servidumbres prediales: Derecho en el predio

ajeno que limita su pleno dominio.

Usufructo: Derecho a aprovecharse de los

frutos de una cosa de propiedad ajena.

Uso: Derecho, derivado del uso, de servirse de

cosa ajena.

Habitación: Derecho real que tiene una persona

de ocupar, con sus familiares o con las

personas a su servicio, una casa o una parte de

la misma.

Enfiteusis: Contrato de cesión perpetua o por

largo tiempo de un bien inmueble mediante el

pago de un canon anual o otras prestaciones al

que realiza la cesión, quien conserva el dominio

directo.

Superficie: Derecho real sobre cosa ajena que

corresponde a una persona que planta o edifica

sobre el suelo de otro.

2) Derechos reales de garantía:

Fiducia: pacto por el que una persona concede

a otra la titularidad de un bien o de un derecho

con una finalidad determinada que sólo las

partes conocen.

Prenda: cosa que se pone en manos de

alguien como garantía del pago de una deuda,

del cumplimiento de una obligación.

181



Hipoteca: derecho dado por contrato como

garantía a un acreedor sobre una propiedad

del deudor sin transferencia de la posesión.

En la época postclásica hay una cierta tendencia a confundir los

derechos reales y a reducirlos al paradigma de la propiedad, que

frecuentemente se confunde, asimismo, con la posesión.

En el Derecho justinianeo se consolida la clasificación de las

servidumbres en dos grandes categorías:

1) Servidumbres prediales.

2) Servidumbres personales: en las que se engloban el

usufructo, el uso y la habitación.

182



11. LOS DERECHOS REALES: LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD (I)

El estudio de la posesión comienza con una paradoja.

Aparentemente se trata de una noción muy sencilla, más bien

intuitiva: la posesión es la tenencia material de algo (una cosa),

dejando de lado el derecho que se tenga sobre ésta o como se haya

producido la mencionada tenencia. Asimismo, hay pocos conceptos

en la ciencia del derecho que hayan sido discutidos.

La razón estriba en que en el fondo de toda la problemática late

la oposición entre lo fáctico y lo normativo. Así, cuando se afirma de

manera incisiva que “la posesión es la más tangible de las

instituciones jurídicas”, hay que matizar inmediatamente que la

institución jurídica de la posesión, incluso emanando de un hecho

tangible como la tenencia material, no puede vincular esta tenencia

material con consecuencias jurídicas.

La institución jurídica de la posesión ya no resulta, pues, tan

tangible. Al principio parece como si el ordenamiento jurídico pudiera

prescindir hasta de definir la posesión, pues puede parecer

innecesario tener que definir una cosa que todos percibimos con los

sentidos. Sin embargo, el problema nace cuando el ordenamiento

jurídico sí vincula consecuencias jurídicas para un tipo de tenencia

material y, en cambio, para otro no. De esta manera, el

ordenamiento jurídico se enfrenta a dos problemas:

1. ¿Cuándo la adquisición de la posesión llevará a la adquisición

de la propiedad? En otras palabras, ¿qué requisitos se tienen

que dar para que el hecho se transforme en derecho?

183



2. ¿Cuándo el ordenamiento jurídico tendrá que proteger el

hecho de la posesión por sí mismo y cuando no?

Los juristas clásicos resuelven estos dos problemas con una

doble antítesis:

1. Possessio naturalis – possessio civilis; esto es,

posesión natural – posesión civil.

2. Possessio naturalis – possessio ad interdicta. Esta

antítesis tiene su encaje sistemático en el ius civile y en

el ius honorarium, respectivamente. En el Derecho

postclásico se oscurecen estas distinciones, al

confundirse los dos órdenes: ius civile e ius

honorarium.

Para el estudio de la materia conviene separar el derecho

clásico del postclásico y justinianeo, y –dentro del primero– el ius

civile del ius hononrarium. La posesión en el Derecho clásico, como

ya hemos visto, tiene una doble antítesis que sirve para separar la

posesión natural –la mera tenencia de la cosa ante la que el

ordenamiento jurídico es todavía neutral, es decir, la tenencia a la

que el ordenamiento jurídico no vincula efectos– de la posesión

jurídica, que ya produce determinados efectos.

Los juristas clásicos consideran que para qué la posesión

conlleve la adquisición de la propiedad debe existir iusta causa –por

ejemplo, una compraventa o una donación, es decir, actos que

sirven de soporte a la transmisión de la propiedad. Por lo tanto, la

possessio civilis es equivalente a la possessio ex iusta causa.

184



Existen dos tipos de causas netamente contrapuestas que se

refieren respectivamente, a la adquisición originaria (possessio pro

suo) y a la adquisición derivativa de la propiedad (todos los otros).

Para el estudio de la adquisición derivativa de la propiedad conviene

partir de tres textos de Gayo que nos llevaran a profundizar en la

tradición –entrega de la cosa– y en la usucapión –adquisición de la

propiedad por la posesión continuada de la cosa.

En efecto, en las Instituciones hay tres pasajes que permiten

aprehender una idea clara sobre la unidad entre iusta causa

traditionis y iusta causa usucapiendi en la Roma clásica. Tratan de

los supuestos siguientes:

Entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta

causa por el dominus ex iure Quiritium. Gayo dice que

hay una gran diferencia entre las res mancipi y las nec

mancipi. Así, desde el punto de vista de su adquisición

explica que las res nec mancipi devienen de otro pleno

iure –es decir, tanto por derecho civil como por derecho

honorario– por la entrega misma, con la condición que

sean corporales y, por tanto, susceptibles de tradición.

Como consecuencia, si yo te dispongo un vestido, oro o

plata, a causa de una venta, donación o por otra causa

justa, aquella cosa se convierte en tuya

inmediatamente, siempre que yo fuese el propietario.

La disposición de una res nec mancipi, hecha ex iusta

causa por su propietario conduce, por tanto, a la

adquisición inmediata de la propiedad.

185



Entrega de una res mancipi, hecha ex iusta causa por

el dominus ex iure Quiritium. Para la transmitir la

propiedad de una res mancipi es necesaria una de

estas formas solemnes: la mancipatio o la in iure

cessio. Si la transmisión de ésta tuviera lugar mediante

una simple traditio según el Derecho civil, la cosa no

pasaría a ser del adquirente, ya que para ello hubiera

sido necesario una de las dos formas solemnes

mencionadas anteriormente. Sólo con el transcurso del

tiempo se adquirirá la cosa por usucapión.

En cambio, según el Derecho honorario, la cosa

inmediatamente pasa a ser del adquirente. El plazo

exigido para la usucapión es de uno o dos años, según

se trate de bienes muebles o inmuebles (fundi et

aedium). Aquí no se hace ninguna referencia a la

buena fe, dato que conviene resaltar especialmente.

Naturalmente aquí debe sobreentenderse la iusta

causa, de otra manera no tendría sentido hablar de la

omisión de la mancipatio o de la iure cessio, ni que la

cosa se convierta in bonis por parte de quien la recibe.

Respecto, a la propiedad pleno iure del adquirente, se

desprende de este bonis quidem tuis ea res efficitur ex

iure Quiritium vero mea permanebit –aquella se hace

de tu propiedad bonitaria, pero continúa siendo mía

según el derecho civil.

Entrega de una res mancipi o nec mancipi, efectuada

en virtud de una iusta causa por un non dominus. La

186



usucapión opera como remedio para las cosas que nos

han sido transmitidas por un no-propietario, con la

condición que las hayamos recibido de buena fe, es

decir, creyendo que quien nos las transmitía era el

dueño. Esta figura jurídica de la usucapión resuelve

aquí la falta de titularidad del tradens (transmitente).

Este requisito señala el ámbito de la buena fe: el

adquirente debe creer que el tradens era dueño.

La distinción existente entre posesión natural y posesión ad

interdicta –propia del ámbito del ius honorarium– persigue la

finalidad de separar los casos en los que la tenencia material no está

protegida de aquellos otros en los que esta protegida por los

interdictos.

¿Cuál es la razón por la cual se protege la posesión? Respecto

a la propiedad, que es un derecho, el problema ni se plantea. Sin

embargo, la naturaleza misma de la posesión como hecho implica

esta pregunta.

SAVIGNY la responde diciendo que se tutela la posesión para

proteger la paz social, mientras que para otros, como JHERING, se

protege la posesión porque su posición avanzada es la imagen

externa de la propiedad; de manera que, protegiendo a los

poseedores, también protegeremos –indirectamente– los

propietarios.

Es verdad que se pueden dar casos en que, al proteger un

poseedor, lo defendamos ante un verdadero propietario. No

obstante, este siempre tiene la posibilidad de entrar en el fondo del

asunto, ejercitando la acción reivindicatoria. Así pues, para JHERING,

187



la tutela de la posesión es el complemento necesario de la tutela de

la propiedad.

Un segundo problema es determinar los requisitos que deben

concurrir para que se dé la protección interdictal. La posesión consta

de dos elementos: uno material, el corpus possessionis, y otro

espiritual, el animus domini. El corpus es la tenencia material, el

contacto físico con la cosa, mientras que el animus es la intención de

tratar la cosa como propia –posesión en nombre propio.

Ahora bien, hay tres casos que no encajan en esta teoría: el

acreedor pignoraticio –persona que recibe una cosa en concepto de

prenda–, el secuestratario –persona que recibe una cosa litigiosa en

depósito, con el encargo de transmitirla al vencedor del litigio– y el

precarista –persona que recibe la posesión de una cosa con carácter

libremente revocable. Estas tres personas están protegidas por los

interdictos y, asimismo, es evidente que no tienen intención de tener

la cosa como propia –son poseedores en nombre ajeno.

Así pues, vemos la polaridad entre lo fáctico y lo normativo.

Pongamos por caso que el ordenamiento jurídico no reconoce al

arrendatario una posesión jurídica –y, como consecuencia, no lo

protege con los interdictos–, a pesar de la tenencia material de la

cosa; en cambio, el arrendador, que no tienen el contacto físico con

la cosa, es considerado por el derecho como poseedor jurídico y, por

tanto, goza de protección interdictal.

Así, la norma se separa del mundo de los hechos y la posesión,

que había arrancado de un hecho tan sencillo como la tenencia

material de la cosa, al separarse de ésta, deja de ser “la más

tangible de las instituciones jurídicas”.

188



En el Derecho postclásico y justinianeo se producen profundas

innovaciones en la materia posesoria. En primer lugar, al confundirse

las esferas de ius civile y del ius honorarium aparece, en vez de la

doble dicotomía possessio naturales–possessio civilis y possessio

naturales–possessio ad interdicta, la tripartición possessio naturalis,

possessio ad interdicta y possessio civiles. Se tiende a ofuscar la

distinción entre estas dos últimas. En segundo lugar, se tiende a

hacer del animus el centro de la teoría de la posesión y se olvida la

possessio ex iusta causa. Finalmente, se consolida la figura de la

posesión de derechos –possessio iuris–, concebida como el ejercicio

de un derecho.

Es decir, si consideramos como posesión el ejercicio de un

derecho, es indiferente que éste sea la propiedad o un derecho de

las características del usufructo, las servidumbres, la superficie, etc.

Los clásicos no llegaron a difuminar tanto el contacto físico con la

cosa hasta el punto de incluir –con carácter general y como a objeto

de posesión– los derechos, es decir, cosas incorporales.

El corpus es la tenencia material de la cosa, el contacto físico

con ésta. Si bien, hay que tener en cuenta que el hecho puramente

físico se transforma en un hecho social: lo que cuenta es la

posibilidad de establecer contacto físico con la cosa, o, como

BONFANTE explica con exactitud, la possessio corpore es “cualquier

tipo de relación del hecho que, en la economía y en la consciencia

social, permite actuar sobre la cosa cuando se desee, excluyendo a

los otros”. Como también se ha visto, el animus es el elemento

interno que modifica la posesión: la intención de tener la cosa para sí

mismo.

189



La condición necesaria para la adquisición de la posesión es la

concurrencia de dos elementos: corpus y animus. Por lo tanto, la

condición suficiente para que se pierda la posesión es la

desaparición de uno de estos: corpus o animus. En cambio, una

excepción aparente de estas reglas la constituye el caso del servus

fugitivus, en la que se admite, no obstante, que se retenga la

posesión. Pero se trata de una excepción que confirma la regla.

En efecto, los juristas clásicos se cuidaban bien de advertir que

la continuación de la posesión sobre el esclavo huido se admitía

utilitatis causa –por causa de utilidad– pues, por otra parte, la

voluntad del esclavo sería suficiente para privar de la posesión a su

amo. En definitiva, la valoración social del corpus y del animus –el

elemento de carácter mutable– es el que resulta decisivo a la hora

de determinar la adquisición de la posesión –y también para

establecer su conservación o pérdida.

Por lo tanto, se comprende fácilmente que esta valoración

llevará a unas exigencias mayores en la adquisición originaria que

en la adquisición derivativa. Así, por ejemplo, en la cacería –

supuesto de adquisición originaria– no se toma posesión del animal

herido, sino que es necesaria su aprehensión efectiva, “porque –

según el Digesto– pueden suceder muchas cosas que impidan su

captura".

La cualidad física de la cosa es esencial para un hecho como es

la posesión. Así, resulta decisiva la naturaleza mueble o inmueble de

la cosa. En los bienes muebles, que pasan de mano en mano, el

problema es muy inferior que en los inmuebles, en los que la

190



valoración social es decisiva. Aquí asistimos a un proceso de

espiritualización de los requisitos de la traditio:

Traditio clavium apud horrea: La entrega de las llaves de un

almacén donde se guardan mercancías equivale a la entrega

de las mismas cuando esta operación se hace apud horrea –

al lado del mismo almacén. No se trata, en absoluto, de una

traditio ficta o symbolica, para la que las llaves –lejos de ser

un mero símbolo– sirven para una cosa tan concreta como

abrir el almacén y estableces el contacto físico con la cosa.

Signatio mercium: Análogamente, el señalamiento de las

mercancías con una contraseña –por ejemplo, la marca en

vigas de madera o en recipientes de vino– por parte del

adquirente es considerada por algunos clásicos como una

traditio.

Traditio brevi manu: La “tradición abreviada” se da cuando el

accipiens ya tiene de antemano la cosa en su poder –

posesión natural. En este caso no es necesario una entrega

real de la posesión. Así, por ejemplo, cuando el depositario

de un anillo se decide a comprarlo, no es necesario que lo

entregue al depositante-vendedor, sino que directamente

retiene la posesión en concepto de amo; lo mismo ocurre

cuando un arrendatario compra la posesión dada en

arrendamiento y pasa a poseerla por sí mismo.

Constitutum possessorium: Si en la traditio brevi manu una

persona que poseía nomine alieno –en nombre ajeno– pasa

a poseer nomine propio –en nombre propio–, en el

constitutum possessorium, caso inverso, una persona que

poseía nomine propio pasa a poseer nomine alieno.

191



Así por ejemplo, una persona que era propietaria de una

posesión y que, por tanto, la poseía nomine propio, la vende y

pasa a poseerla como arrendatario –nomine alieno. Ahora

bien, aunque ambos casos se presten a un paralelismo claro,

entre ellos existe una profunda diferencia: en la traditio brevi

manu una persona que tenía el contacto físico con la cosa, lo

continúa teniendo; mientras que en la constitutum

possessorium, una persona que no tenía el contacto físico con

la cosa (el adquirente), sigue sin tenerlo –poseedor por medio

del arrendatario, antes vendedor. En este caso, pues, se

produce una clara derogación de las reglas de la traditio.

A continuación, exponemos un texto de Celso acerca de esta

problemática:

“Puedo empezar a poseer en nombre de otro lo que estoy

poseyendo en el mío propio, y con esto no cambio la causa

de la posesión por mí y ante mí, sino que dejo de poseer yo y

me hago mediador de una posesión ajena, porque no es lo

mismo poseer por uno mismo que poseer en nombre ajeno,

ya que posee aquél en cuyo nombre se posee y el procurador

actúa como mediador de una posesión ajena.”

En el texto aparece una contraposición clara entre possessio

nomine propio y possessio nomine alieno. La primera es una

verdadera posesión jurídica, la segunda, una mera possessio

naturalis. Por ello la construcción dogmática de Celso resulta

acertada.

En cuanto a la tutela de la posesión, ésta parte directamente de

su consideración como un hecho y por ello no se basa en la

192



iurisdictio del pretor –actividad dirigida a la constitución de un

proceso convencional–, sino en el imperium del magistrado, en su

poder de comandante. Así pues, la posesión no se protege por

medio de acciones, sino mediante los interdictos.

Como dice A. D’ORS, el interdicto es “una orden decretada por el

pretor para mantener la paz y seguridad de las relaciones privadas,

en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia

jurídica, a fin que las reclamaciones contra esta se hagan

procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública”.

Los interdictos posesorios constituyen un grupo importante de

interdictos. La distinción entre propiedad y posesión lleva a su

protección separada: lo que se discute concretamente en los

interdictos posesorios no es el derecho a poseer (en virtud de un

derecho real o de crédito), sino el hecho mismo de la posesión.

Conviene tratar separadamente los interdictos para retener la

posesión y los que son para recuperarla.

Los interdicta retinendae possessionis tratan de mantener el

poseedor en su situación actual. Con frecuencia, no obstante, habrá

que terminar quien es realmente el poseedor sin vicios (iusta

possessio) y, por ello, estos interdictos son dobles, es decir, la orden

del pretor va dirigida por igual a ambos litigantes. Sólo en caso que

quien perturba la posesión no acate la orden, se actuará en el

proceso interdictal.

Con frecuencia estos interdictos servían para distinguir los

papeles de demandante y demandado de una futura acción

reivindicatoria –el auténtico proceso sobre la propiedad de la cosa.

193



La distribución de la carga de la prueba hacía que la posición del

demandante fuera mucho más ventajosa que la del demandando, a

quien correspondía la prueba de su derecho.

Estos interdictos contenían la exceptio vitosae possessionis –

possessio vitiosa se opone a iusta possessio–, que sólo

aprovechaba ante el adversario concreto –esto es, no permitía

oponerse a lo que nuestro adversario poseía, a su vez, con vicios

respecto de un tercero–; es decir, el pretor no mantenía en la

posesión a aquél de los dos contendientes que hubieran arrebatado

la cosa a otro por la fuerza (vi), que poseyera la cosa

clandestinamente (clam) ante el otro, o que tuviera la cosa en

precario (precari, posesión libremente revocable) respecto del otro.

Esta posesión vi, clam vel precario era la llamada possessio vitiosa.

El interdictum uti possessio –así llamado porque su fórmula

comienza con estas palabras– protegía la posesión de los bienes

inmuebles y tenía el tenor literal siguiente: “Prohíbo que se use la

fuerza para impedir que continuéis teniendo el inmueble de que se

trate, tal cual lo poseo, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario,

el uso respecto de el otro”.

Se trata pues de un interdicto prohibitorio, como revela la

expresión “prohíbo que se use la fuerza” (vim firi veto); se trata de un

interdicto doble, porque el mandato va dirigido contra aquél de los

litigantes que sea autor de la perturbación; un interdicto en que

resulta protegido el que tuviera, con relación al otro, una posesión

pacífica –no violenta–, pública –es decir, no clandestina– y en

nombre propio –esto es, que no hubiera recibido de otro la cosa en

precario.

194



El interdictum utrubi –llamado así porque la primera palabra de

la fórmula es utrubi– servía para la protección de la posesión de los

bienes muebles. Su tenor literal era el siguiente: “Prohíbo que se use

la fuerza para impedir que se lleve el esclavo en cuestión aquél de

vosotros que durante la mayor parte del año precedente se haya

poseído, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario respecto del

otro”.

Por tanto, se trata de un interdicto prohibitorio, doble, y por el

que resulta protegida la persona que poseyó el bien mueble durante

más tiempo el último año, sin violencia, ni clandestinidad, ni en

precario respecto de su adversario. Este régimen cambia en el

derecho justinianeo, que siempre protege al poseedor actual y que,

así, aproxima el interdicto utrubi a la uti possidetis.

Como en Derecho clásico el interdicto utrubi no protegía

indefectiblemente al poseedor actual, sino que quien hubiera

poseído la cosa sin vicios durante la mayor parte del año anterior,

también podía usarlo, eventualmente, para recuperar la posesión.

Esta función recuperatoria desaparece en el derecho justinianeo, al

proteger siempre el interdicto utrubi al último poseedor sin vicios.

Los interdicta recuperandae possessionis tratan de reintegrar en

la posesión a lo que han expulsado.

El intedictum unde vi servía para recuperar la posesión de los

bienes inmuebles y tenía la fórmula siguiente: “Restituirás el

demandante en la posesión de dónde la han expulsado con violencia

tú o tus esclavos y en todo lo que en aquel momento él tenía,

suponiendo que no hubiera obtenido la posesión con violencia,

clandestinidad o en precario respecto de tí”.

195



El interdictum de vi armata: En el supuesto que se utilizara una

cuadrilla de hombres para expulsar al poseedor, se daba el

interdictum une vi armata, que no contenía la exceptio vitiosae

possessionis ni la limitación del plazo a un año.

En las fuentes romanas no hay una definición de propiedad. Se

suelen aducir dos motivos para explicar este hecho sorprendente:

1) La aversión que los juristas romanos sienten hacia los

conceptos abstractos les hace enfocar los problemas des del

punto de vista dinámico de la acción y esto hace que se

sientan poco inclinados a definir derechos subjetivos.

2) La dificultad de incluir en una misma definición las diversas

formas de propiedad, aunque este segundo argumento

parezca menos convincente.

En las fuentes romanas no hay una definición de propiedad y,

asimismo, en el derecho común encontramos múltiples definiciones

romanísticas. Y es que, en realidad, cada época va a ser capaz de

destilar de las fuentes romanas el concepto de propiedad que más le

convenía, que resultaba más adecuado a sus concepciones

económicosociales. Partiendo de frases sueltas, cada época

confeccionó sus definiciones de propiedad, para cubrirlas con el

mantel de la autoridad del Derecho romano.

De esta manera, el concepto de propiedad se ve reflejado en el

espejo de las fuentes romanas. Los textos romanos se limitaban a

reflejar la imagen de propiedad que cada época situaba delante

suyo. Un estudio somero de estas definiciones nos ayudará a

196



deshacer los prejuicios que hay sobre el concepto romano de

propiedad y a perfilar sus rasgos.

Una definición muy característica es la del humanista holandés

NOODT: “el dominio es el derecho de disponer sobre la cosa, a no ser

que lo impidiera la fuerza o el Derecho”.

Sin duda, la referencia a la fuerza (vi) resulta muy extraña, y

aunque ésta desaparece en otros autores que dan una definición

parecida, precisamente hemos querido reproducir la de NOODT para

delatar claramente que procede de una definición romana de libertad

en la que, a decir verdad, tampoco no resulta elegante poner en un

mismo plano lo que es fáctico y lo que es normativo –vi aut iure.

Resulta muy sugestivo comprobar que el porvenir de la historia

ha vinculado dos ideas que, de hecho, tienen una afinidad evidente:

propiedad y libertad. También se dice de las posesiones, igual que

de las personas, que son libres cuando no están sometidas a

ninguna sujeción. Y en Roma el paralelismo llega tan lejos que

servitus, opuesta a libertas, designa tanto la esclavitud del derecho

de personas como la sujeción de una posesión a otra del propietario

diferente –servidumbre predial. Por otro lado, conviene tener en

cuenta todos estos datos empíricos cuando se critique un concepto

liberal de la propiedad. Las concepciones de la propiedad que

emanan del concepto mismo de libertad serán liberales.

Otra definición de la propiedad es la siguiente: “El derecho de

usar y abusar de la cosa hasta donde lo permita la razón del

Derecho.” Esta definición se solía citar para resaltar la ilimitación de

las facultades del propietario –que llegaría ni más ni menos hasta la

posibilidad de destruir la cosa. Pero todo esto se basa en una

197



intolerable confusión. Es verdad que en Roma se habla de uti y

abuti, pero es en relación con la clasificación de las cosas. Así, las

res quae in abusu consistunt son las cosas de las que no se puede

hacer un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, es

decir, simplemente, las cosas consumibles.

La pandectística alemana elaboró en el siglo XX el concepto de

propiedad que mejor se acomodaba a las necesidades de una

sociedad en plena Revolución Industrial. Este concepto se

caracterizó por las notas de abstracción y elasticidad. Se suele decir

que la propiedad es “la señoría más general, en acto o en potencia,

sobre la cosa.” Ahora nos referiremos tanto al concepto propiedad

como a su contenido económico social, pero no en la tradición

romanística sino, en el Derecho romano.

El primer problema que se nos plantea es si la Roma originaria

conoció la propiedad privada inmobiliaria. Este tema ha sido

discutido con viveza y gran pasión durante más de un siglo. La

opinión dominante afirma que la forma de propiedad sobre

inmuebles sería la colectiva. La propiedad privada sería posible sólo

sobre la casa y un pequeño huerto de media hectárea. El punto de

partida de esta teoría es la tradición que Rómulo habría distribuido

entre todos los ciudadanos, que tendría carácter hereditario.

El derecho de propiedad es el fruto de un proceso de

diferenciación que acabará por conducir a los otros derechos reales,

ya que la propiedad no solamente es el prius lógico, sino también su

prius histórico. Este proceso arranca de un poder omnímodo que

tenía el paterfamilias sobre personas y cosas. Improntas de este

poder unitario las encontramos en la palabra latina familia, la cual,

198



en la época de las XII Tablas todavía significa “herencia” –formada

por personas y cosas. Después surge la diferenciación: cuando este

poder recae sobre la mujer, se llama manus; cuando recae sobre los

hijos; patria potestas –estos poderes, manus y paterfamilias será el

germen del futuro derecho de familia–; cuando recae sobre los

esclavos, se llama mancipium –también es el nombre originario de la

propiedad–; o cuando recae sobre la domus será el dominium. No

obstante, este término es de aparición tardía: mucho antes surge

dominus.

Otro problema que se discute es el origen del carácter absoluto,

erga omnes, de la propiedad romana. Una teoría muy difusa cree

que en la época arcaica únicamente habría habido una propiedad

relativa. En efecto, en la época de las acciones de ley la propiedad

estaba protegida por la legis actio sacramento in rem. En esta acción

había una afirmación y contraafirmación simétricas del mismo

derecho: “Digo que esta cosa es mía por derecho quiritario.” Por

tanto, cada una de las partes es a la vez actor y demandante y el

juez no puede rechazar ambas pretensiones como infundadas, sino

que tiene que fallar a favor de aquél de los pretendientes que tenga

mejor derecho a la cosa.

Así, aparece un concepto de propiedad relativa –sólo se refiere a

las partes en el proceso– que solamente será sustituida por la

propiedad absoluta cuando en el proceso formulario se repartan

perfectamente los papeles de demandante y demandado. Esta teoría

fue criticada severamente y con razón hace tres decenios por un

autor húngaro, DIÓSDI, en una obra sobre la propiedad arcaica y

preclásica.

199



Dominium ex Quiritium, es la propiedad del derecho civil. Para

que exista es necesario que se den los siguientes requisitos:

En cuanto a las personas: como institución de derecho

civil sólo es asequible a los ciudadanos romanos.

En cuanto al objeto: sólo es posible sobre las fincas

itálicas –no sobre las provinciales– y sobre los bienes

muebles.

En cuanto al acto de adquisición: tiene que tratarse de una

manera reconocida por el ius civile: mancipatio para las

res mancipi, traditio para las res nec mancipi, in iure cessio

para las dos clases de cosas, o también la usucapio, para

solucionar los defectos que surjan. El dominium ex iure

Quiritum está protegido por la rei vindicatio.

Cuando se entregaba (traditio) una res mancipi ex iusta causa y

era el propietario quien hacía la entrega, no pasaba la propiedad

civil, pero el pretor protegía al adquirente con una exceptio rei

venditae et traditae, si poseía, o con una actio Publiciana, si había

perdido la posesión. Por lo tanto, esta situación daba lugar a una

especie de “propiedad pretoria”, aunque la mayoría de clásicos

prefiere decir que el adquirente tiene la cosa en su patrimonio – in

bonis esse– para expresar el hecho que el adquirente sea mantenido

en su adquisición –hasta que adquiera la propiedad civil por

usucapión.

En las provincias no era posible el dominium ex iure Quiritium –

pero sí un derecho análogo de placer y goce. El suelo provincial

pertenecía al populus o al princeps –según la provincia fuera

senatorial o imperial–, que lo ceden a los particulares para que lo

200



utilicen a cambio de un stipendium o tributum, es decir, de un canon.

La propiedad provincial estaba protegida por una acción parecida a

la reivindicatoria –en el edicto del pretor aparecía bajo la rúbrica: si

ager estipendiarius petatur.

El dominium ex iure Quiritium se reservaba exclusivamente a los

ciudadanos romanos. Por ello, el pretor peregrino –y si convenía el

gobernador de la provincia– tuvieron que modelar una defensa

procesal de la propiedad de los no romanos a imagen y semejanza

de la acción reivindicatoria.

El rasgo de la abstracción/ilimitación planteaba, obviamente,

problemas dogmáticos cuando concurrían diversos derechos de

propiedad sobre la misma cosa. Los romanos configuraron la

copropiedad a partir de dos notas:

Cuota ideal. En la copropiedad cada uno de los derechos no

recae sobre partes materiales, sino sobre una cuota ideal que

mide el derecho de cada comunero sobre la cosa. Así, decir

que cuatro personas son copropietarias por partes iguales de

un caballo no significa que el derecho de propiedad de cada

uno recaiga sobre una parte material –una pata y la parte del

lomo correspondiente–, sino que la división es puramente

ideal, por cuotas; en nuestro caso, la propiedad de cada una

recae sobre una cuarta parte del total. Por lo tanto, se trata

de una copropiedad pro indiviso, pro parte.

Cada copropietario puede disponer libremente de su cuota y,

por tanto, enajenarla, incluso a terceros. Asimismo, para

disponer de la cosa en su totalidad hace falta el

consentimiento de todos, ya que cada uno de los

201



copropietarios, aisladamente, tiene derecho de veto –ius

prohibendi.

Posibilidad de salir de la situación de indivisión. Siempre se

puede salir del estado de indivisión ejercitando la acción de

división de la cosa común –actio communi dividundo, o por

herencia, la actio familiae erciscundae.

202



12. LOS DERECHOS REALES: LA PROPIEDAD (II)

En cuanto a las limitaciones de la propiedad –que deben

distinguirse de las servidumbres prediales que tienen su origen en la

voluntad de los particulares– se pueden clasificar en limitaciones por

razón de interés privado y limitaciones de interés público.

Las limitaciones por razón de interés privado –relaciones de

vecindad– las encontramos en:

1. Las XII Tablas permiten la entrada a la posesión del vecino en

días alternos para recoger las bellotas propias que hayan

caído en su fundo –interdictum de glande legenda.

2. Las XII Tablas también permitían que se cortaran las ramas

del árbol de la posesión vecina que se proyecten sobre la

propia hasta una altura de quince pies –interdictum de

arboribus coercendis.

3. También en las XII Tablas rige el principio que los predios

inferiores tienen que recibir las aguas que influyan de manera

natural procedentes de los predios superiores. Para destruir

las obras hechas con la finalidad de impedir o cambiar el

curso natural de las aguas, se concede la actio aquae pluviae

arcendae.

4. En épocas sucesivas se va ampliando el número de

limitaciones de la propiedad urbana relativas a la distancia, la

altura, las luces y la vista.

5. Un célebre texto de Ulpiano plantea el problema de si se

puede introducir el humo procedente de una taberna casiaria

–fábrica de quesos– a la posesión superior. La respuesta es

clara: no, a no ser que haya una servidumbre.

203



La razón es muy interesante, porque parece establecer un

criterio general: in suo enim alii hactenus facere licet,

quatenus nihil in alienum immitat –es decir, que es lícito que el

propietario ejerza cualquier actividad en su propia posesión,

en tanto que esto no suponga una inmisión en una posesión

ajena.

En cuanto a las limitaciones de interés público diremos que la

cuestión importante es saber si los romanos conocieron la

expropiación forzosa por causa de utilidad pública, es decir, la

posibilidad que el Estado prive a un ciudadano de su propiedad,

después de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad

pública. La respuesta más adecuada parece la siguiente: aunque no

hay una institución de carácter general como la moderna

expropiación forzosa, en las fuentes sí que hay casos aislados de

expropiación equiparables a las del derecho moderno. El ejemplo

más notable lo constituía la regulación contenida en un

senadoconsulto de aquaeductibus del s. II a.C.

A continuación estudiaremos las formas de adquisición

derivativa de la propiedad: mancipatio, in iure cessio y traditio. La

mancipatio es una acto formal, abstracto, del ius civile, que se utiliza

en el derecho clásico con diversas finalidades. Entre éstas, la

transmisión de la propiedad de las res mancipi.

La mancipatio es un acto per aes libram, es decir, una

solemnidad que se cumple con el ritual del bronce y la balanza.

Gayo la describe en los términos siguientes: «Reunidos cinco

testigos, ciudadanos romanos púberes, y otro más de igual condición

que sostiene una balanza y que se llama pesador o fiel contraste

204



(libripiens), el adquirente (mancipatio accipiens), teniendo en su

mano un trozo de bronce (raudusculum), dice lo siguiente: “afirmo

que este esclavo me pertenece por derecho civil y lo compro por el

rito del bronce y la balanza”.» Después golpea la balanza con el

trozo de bronce y lo entrega al comprador a tallo de precio.

Esta es la mancipatio del Derecho clásico, que tiene un campo

de aplicación amplio. Gayo nos dirá que se trata de una imaginatio

venditio –una venta imaginaria o simbólica. No obstante, en una

primera época, era una compraventa al contado que se efectuaba

intercambiando en este acto la cosa y un precio consistente en

barras de bronce que se pesaban.

La energía traslativa de la mancipatio no dimana de una iusta

causa –ya que es un negocio abstracto que está desconectado de

su causa–, sino del cumplimiento de una forma: si se cumple y el

transmitente es propietario, pasa la propiedad. Si el transmitente no

es propietario, entonces el adquirente ya incoa la usucapión y se dan

los otros requisitos para ésta.

En todo caso, el transmitente responde con la actio auctoritatis

en caso que no preste por adelantado su auctoritas –garantía en

caso de evicción– o cuando el transmitente y el adquirente

sucumban ante un tercero que afirme y demuestre ser el auténtico

propietario. La actio auctoritatis se dirige a conseguir del vendedor el

doble del precio.

La in iure cessio –cesión ante el pretor– es una acto formal y

abstracto, modelado a imagen y semejanza de la legis actio

sacramento in rem. Se trata pues, de un proceso aparente que tiene

un papel importante en la constitución y extinción de derechos sobre

205



personas o cosas. Como modo de adquirir la propiedad, se aplica

tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi.

El acto no deja traslucir su finalidad económico-social. Del acto

la única cosa que se desprende es una atribución formal de la

propiedad o, por encima de ésta, que hay una transmisión de la

propiedad que pasa de enajenante a adquirente. La in iure cessio es

un acto abstracto y, por lo tanto, está desconectado de su causa.

Los espectadores percibirán que la propiedad, por ejemplo del

esclavo Estico, pasa de Ticio a Cayo, pero no sabrán si detrás hay

una compraventa, una donación u otra causa justa.

La in iure cessio se utiliza menos que la mancipatio, porque es

lógico que no se recurra al pretor si se puede celebrar un ritual con

un grupo de amigos –como en el caso de la mancipatio–; pero tiene,

no obstante, una gran importancia. En los derechos reales se utiliza

para lo siguiente: 1) para transmitir la propiedad, tanto de las res

mancipi como de las res nec mancipi; 2) para constituir un usufructo

o derechos análogos; 3) para constituir servidumbres rústicas y

urbanas; 4) para la constitución de una fiducia. La in iure cessio casi

no se practica en la época posclásica, y desaparece definitivamente

en la época justinianea.

La traditio es la entrega de la cosa. Así, en este sentido amplio,

se refiere a toda transmisión de la posesión. En cambio, en sentido

estricto, indica la entrega de la cosa que transmite la propiedad

porque va acompañada de una iusta causa, siendo el tradens

propietario. Si el que la entrega es una res nec mancipi, pasa la

propiedad civil (dominum ex iure Quiritium); al contrario, si se

206



entrega una res mancipi, sólo pasa la propiedad pretoria –in bonis

habere.

Para comprender mejor la traditio como acto informal y causal,

podemos separar tres órdenes de problemas:

1. Entrega de la cosa. En este apartado entran todos los

problemas de adquisición de la posesión; basta con

remitirlos a los que hemos mencionado anteriormente.

2. Iusta causa. El requisito de la iusta causa traditionis no

tendría que plantear grandes problemas. El punto de

partida es muy claro: cuando se entrega una cosa a

causa de una venta, una donación o de otra iusta

causa –constitución de la dote, etc.–, no hay duda que

se transmite la propiedad civil o pretoriana, según se

trate de una res nec mancipi o de una res mancipi,

respectivamente.

En cambio, la mera entrega de la cosa en un depósito,

comodato o arrendamiento provoca un mero traspaso

posesorio sin que pase la propiedad: todo el mundo

sabe que hay que devolver la cosa. En definitiva, hay

una serie de actos a los cuales la conciencia colectiva

reconoce la virtualidad de servir de soporte para la

transmisión del dominio y de otros, en cambio, no. Lo

que es decisivo es la finalidad económico-social que

motiva la entrega, es decir, que vaya dirigida a una

transmisión de dominio o no. Pues bien, la iusta causa

traditionis está definida por el derecho común como

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una “causa habilis ad dominium transferendum” –causa

hábil para transferir el dominio.

En la práctica la traditio venía siendo sustituida por una cláusula

de estilo –una cláusula que los notarios solían incluir en los

documentos que autorizaban– que señalaba que el

desapoderamiento y apoderamiento correlativos se habían

producido.

La teoría del título y el modo procede de la glosa medieval. El

mero acuerdo de voluntades –pacto o contrato, respectivamente– sin

entrega no transfiere la propiedad, la entrega sin acuerdo de

voluntades previo, tampoco. Por tanto, para la transmisión de la

propiedad se requiere un título –pacto o, mejor, contrato

antecedente– y un modo –ejecución de las obligaciones contraídas

en este contrato.

Con SAVIGNY se inicia una decidida reacción contra esta teoría.

Parte de un ejemplo trivial: cuando yo entrego unas monedas a un

captador es evidente que la propiedad pasa y, asimismo, no hay un

contrato antecedente. Así pues lo decisivo es el acuerdo real

abstracto.

La regla general es que el tradens tiene que ser propietario para

que se produzca la transmisión de la propiedad por traditio. En otras

palabras: lo normal es que sea el propietario quien tenga la potestas

alienandi –poder de disposición sobre la cosa.

En cuanto a la usucapión es definida por Ulpiano como una

dominii adeptio per continuationem possessionis anni bienni, esto es,

adquisición de la propiedad mediante la posesión continuada

208



durante uno o dos años. Por lo tanto, la usucapión es la adquisición

de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el

tiempo señalado por la ley. La posesión continuada de una cosa

durante un cierto tiempo lleva consigo que el hecho se transforme en

derecho.

El fundamento de la usucapión reside en dar seguridad y certeza

a las relaciones jurídicas: “para que las propiedades de las cosas no

estén –según Gayo– largo tiempo en un estado de incertidumbre, ya

que el propietario tiene bastante con un año o dos para perseguir su

cosa, es decir, el plazo que se concedió al poseedor en la

usucapión.”

En el derecho arcaico, concretamente en las XII Tablas,

encontramos dos reglas acerca de dicha figura jurídica:

1. El poseedor de una cosa adquiere la propiedad –o, más

exactamente, la acción para su defensa– cuando haya

transcurrido el plazo de dos años, si se trata de fincas, o de

un año, si se trata de las otras cosas.

2. Hasta el transcurso de estos plazos el enajenante tiene que

dejar su garantía (auctoritas).

En las XII Tablas también encontramos una prohibición expresa

de usucapir las cosas hurtadas y una prohibición de usucapir para

los extranjeros. La época del Derecho clásico se caracteriza por una

fina elaboración conceptual de los requisitos de la usucapión que

culmina con la exigencia de la iusta causa usucapiendi y de la bona

fides.

209



Así, en el Derecho clásico encontramos dos tipos de usucapión:

primero, la usucapión del propietario bonitario; y, segundo, la

usucapión del poseedor de buena fe.

La usucapión del propietario bonitario se aplica al supuesto de la

traditio ex iusta causa de una res mancipi efectuada por el dominus.

Aquí la usucapión soluciona un vicio de forma de la transmisión: la

no realización de la mancipatio o in iure cessio. Inicialmente hay

como un desdoblamiento de la propiedad: el enajenante continúa

siendo propietario civil –dominus ex iure Quiritium–, el adquirente

tiene únicamente una especie de propiedad pretoria –in bonis

habere.

La usucapión, pues, ajusta las esferas del ius civile y del ius

honorarium y hace recaer la plena propiedad –dominium pleno iure–

en una misma persona. Aquí, pues, cabe destacar dos puntos que

resultan evidentes:

La unidad entre la iusta causa usucapiendi –que llevará a la

adquisición de la propiedad civil por usucapión– y la iusta

causa traditionis –que lleva a la adquisición inmediata de la

propiedad pretoria. Obviamente se trata de un mismo

negocio –compraventa, donación, etc.– previsto mediante la

usucapión por el ius civile y por medio de la tradición por el

ius honorarium.

No se exige bona fides en este tipo de usucapión; está claro

que la buena fe se refiere siempre al vicio que solucionará la

usucapión y, como en nuestro caso el vicio es un defecto de

forma –la no realización de la mancipatio o de la in iure

cessio–, sería realmente desrazonable que el pretor sólo

210



protegiera al adquirente que creyera que las res mancipi se

transmitían por traditio –ante la realidad de la decadencia de

aquellos actos solemnes.

La usucapión del poseedor de buena fe se aplica a las res

mancipi o nec mancipi que fueron transmitidas por un no-propietario,

o más exactamente, por persona que no tenía la potestas alienandi.

Por lo tanto, aquí la usucapión soluciona un defecto de titularidad –o

mejor, de la legitimación del transmitente. Sin duda, se requiere

buena fe, concebida como la creencia que quien nos transmitió la

cosa era su dueño o, más exactamente, que tenía potestas

alienandi.

La usucapión llevaba a la adquisición del dominium ex iure

Quiritium y, por ello, se deduce su ámbito de aplicación: en cuanto a

las personas, sólo era accesible a los ciudadanos romanos y a los

latinos, y en cuanto a las cosas, sólo se podían usucapir fundus

itálicos –ya que los provinciales no eran susceptibles de dominium

ex iure Quiritium– y los bienes muebles.

Los requisitos de esta usucapión son:

La posesión continuada de una cosa durante un cierto lapso

de tiempo. La posesión ha de ser ininterrumpida. En caso de

interrupción (usurpatio) de la posesión, la usucapión debe

empezar de nuevo. Los plazos son los mismos en el derecho

clásico que en las XII Tablas: dos años para los inmuebles y

un año para las otras cosas. En la usucapión clásica, el

heredero continúa la posesión de su causante sumando su

propio tiempo de posesión al de aquél –successio in

possessionem.

211



La mera accesio temporis es diferente de la sucessio

possessionem. En aquel caso, el adquirente, a título

particular, puede sumar el tiempo que poseía el transmitente,

pero se tienen que dar de nuevo los otros requisitos de la

usucapión. Asimismo, la accessio temporis funciona en el

cómputo del plazo de un año del interdictum utrubi.

La iusta causa usucapiendi cualifica la posesión y la eleva a

la categoría de possessio civilis. Una definición muy exacta

de la iusta causa la encontramos en ARANGIO-RUIZ: “[…] es

una situación jurídica objetiva, que por sí misma justificaría la

adquisición inmediata de la propiedad, pero que por

insuficiencia formal del acto de transmisión o atribución –

traditio rei mancipi o acto discrecional del pretor– o por

defecto de derecho en el transmitente –adquisición a non

domino– sólo sirve para iniciar la usucapión”.

En la fuentes romanas no hay una definición de causa de la

usucapión, pero sí que se enumeran las iustae causae: pro

emptore (como comprador), pro donato (como donatario,

etc.), pro dote, pro soluto, pro legato, pro herede, pro

derelicto, pro suo. Podemos distinguir tres tipos de causas:

1) Las mismas causas derivativas de la traditio: pro

emptore, pro donato, pro dote, pro soluto.

2) Causas derivadas de una adquisición mortis causa

(pro herede, pro legato,) o de renuncia efectiva de

la propiedad (pro delicto).

3) La adquisición originaria prevista por el título pro

suo, aunque este título también se interpreta en un

212



sentido muy diverso como un “título putativo”.

Aunque se había añadido a estos títulos la

usucapión basada en un acto del pretor (ex

decreto).

La denominación del título (pro emptore, pro donato, etc.)

expresa que la relación jurídica que incluye ha de ser válida.

Así, pro emptore quiere decir que la compraventa tiene que

ser válida, etc. De esta manera aparece un marcado

contraste entre estos títulos que exigen la validez de la

relación jurídica anterior (compraventa, donación, etc.) y el

título pro soluto, que no exige la validez de la relación jurídica

anterior (stipulatio, legatum per damnationem y otros casos),

sino tan sólo la de la solutio correspondiente (pago o

cumplimiento).

Bona fides. La buena fe consiste en una discrepancia entre la

creencia de uno y la realidad. Esta discrepancia versa

sencillamente en que uno cree que se recibe la cosa de su

propietario, cuando en verdad el tradens no es propietario. El

artículo 1.950 del Código Civil español nos da una definición

que se ajusta mucho más a las fuentes romanas que a las

formulaciones de los romanistas actuales. Dice así: “La

buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la

persona de quien recibió la cosa era dueño y podía transmitir

su dominio”.

La buena fe se refiere al momento inicial de la usucapión, es

decir, en la usucapión pro emptore tiene que estar presente

en el momento de la compraventa y en el de la entrega, pero

213



ya no es necesaria después. En el título pro soluto la buena

fe se tiene que dar en el momento de la solutio –como suelen

decir los intérpretes: mala fides supervieniens non nocet. El

derecho canónico invertiría, asimismo, este principio en: mala

fides supervieniens nocet.

Al final de siglo II, en las provincias se desarrolla, paralelamente

a la usucapio, partiendo de la práctica y con el reconocimiento

posterior del derecho imperial, la institución de la longui temporis

praescriptio, que se aplica a los inmuebles provinciales, primero, y a

los bienes muebles, después. Como su nombre indica, al principio es

simplemente un medio de defensa que tiene a disposición suya el

demandado que haya poseído durante un cierto tiempo. Después se

configura como una auténtica adquisición de la propiedad y así se

aproxima al régimen jurídico de la usucapio.

Los requisitos que implica son la posesión continuada de una

cosa hábil, el iustum initium possessionis –que equivale a la iusta

causa– por el plazo de diez años inter praesentes –cuando el

prescribente y el propietario viven en el mismo municipio– y de

veinte años inter absentes –cuando residen en municipios diferentes.

En cuanto a la época postclásica, dominada a partir de

Constantino por el fenómeno del vulgarismo, se caracteriza por la

caída del nivel científico. La elaboración curiosa de los requisitos de

la usucapión resultaba, pues, totalmente inadecuada para la época.

Desaparece la usucapión de uno o dos años del ius civile, así como

la longui temporibus praescriptio de las provincias. En su lugar,

aparecen una porción de prescripciones especiales.

214



En cuanto al Derecho justinianeo, el clasicismo de Justiniano

comporta una vuelta al derecho clásico –y a los requisitos de la

usucapión que hemos estudiado–, pero el cambio de coordenadas

espaciales y temporales ya no imponía límites. Así, desaparece la

distinción entre res mancipi y res nec mancipi, y también desaparece

la usucapión del propietario bonitario.

Por otro lado, Justiniano funde la antigua usucapio del ius civile

con la longi temporis praescriptio de las provincias. La usucapio se

aplica a los bienes muebles y requiere una posesión ininterrumpida

de tres años, mientras que la longi temporis praescriptio, aplicable a

los inmuebles, tiene un plazo de diez años inter praesentes y de

veinte años inter absentes.

Finalmente, Justiniano introduce una praescriptio de treinta

años, que dispensa de la prueba del título que, en cambio, exige la

buena fe. La exigencia de la buena fe en esta tricennalis praescriptio

es pues, una innovación justinianea.

A continuación pasamos a ver los modos de adquisición

originaria de la propiedad más significativos. La ocupación es una

manera originaria de adquirir la propiedad, que consiste en la

aprehensión de una res nullius –cosa sin dueño, como una pieza de

cacería–, con intención de conseguirla. En cambio, el tesoro es “un

antiguo depósito de dinero del cual no hay recuerdo, de manera que

es como si no tuviera dueño”.

Cuando dos cosas, una principal y otra accesoria,

pertenecientes a propietarios diferentes se unen –de forma natural o

artificial– el dueño de la cosa principal también adquiere la

215



accesoria. Las concepciones económico-sociales deciden lo

siguiente:

a) Si se trata de una cosa orgánica, estable y permanente.

b) ¿Qué cosa es la principal y cuál es la accesoria?

La solución a ambos problemas es decisiva para su régimen

jurídico. Efectivamente, si la unión no es orgánica, estable y

permanente, sino que las cosas se pueden separar, el propietario de

la cosa accesoria puede exigir la separación con la actio ad

exhibitionem. Para el caso contrario, en la doctrina romanística es

muy corriente la clasificación siguiente, que trata de reducir a la

unidad la casuística variada de las fuentes:

Accesión de un inmueble a inmueble –incrementos

fluviales, insula in flumine nata, alveus derelictus.

Accesión de mueble a inmueble –siembra o edificación

en suelo ajeno.

Accesión de mueble a mueble –ferruminatio y

plumbatio, textura, scriptura y pinctura.

La especificatio es la creación de una cosa nueva mediante la

elaboración de materia ajena. Así, por ejemplo, cuando se mezclan

vino y miel para producir mulsum. La confusio es la mezcla de

líquidos de una misma especie y conmixtio es la mezcla de sólidos.

Así, por ejemplo, habrá confusio cuando se mezcle aceite de

dos barriles diferentes; conmmixtio, en cambio, cuando se mezcle el

contenido de dos sacos de trigo. Ambas figuras se distinguen de la

accesión, ya que en las cosas que se mezclan no pueden

216



considerarse una como principal y la otra como accesoria; tampoco

no se trata de especificación, ya que no surge una cosa nueva.

En la adquisición de frutos naturales, mientras éstos están

unidos a la cosa que los produce, son una pars fundi. En cambio,

cuando se separan de la cosa madre y se convierten en cosas

independientes; por lo que el poseedor de buena fe se convierte en

propietario, pudiendo éste ser distinto al dueño del árbol por simple

separatio –cualquiera que sea la forma en que ésta se produzca: por

ejemplo, un ladrón arranca los frutos de un árbol.

En cuanto a la protección de la propiedad civil tenemos el

mecanismo legal de la acción reivindicatoria –procedimiento per

formulam petitoriam. Es la acción real que tiene el propietario civil no

poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la

declaración de su derecho y, en consecuencia, la restitución de la

cosa o el pago de su equivalente en dinero. Esta definición nos

puede servir como guión para exponer la materia.

La acción reivindicatoria es el prototipo de actio in rem. Por un

lado, la intentio de su fórmula no contiene el nombre del demandado

–que sólo aparecerá en la condemnatio–, sino que se limita a afirmar

la pertenencia –si conviene del derecho del actor.

El proceso clásico, con su separación neta entre posesión y

propiedad, distribuye perfectamente los papeles de demandante –

legitimación activa– y demandado –legitimación pasiva. Este reparto

de papeles es precisamente uno de los resultados más tangibles del

proceso interdictal previo:

217



Quien afirma in iure que es propietario y está

dispuesto a demostrarlo apud iudicem puede estar

legitimado activamente en la acción reivindicatoria, es

decir, ser demandante con la acción reivindicatoria.

Naturalmente se exige que no sea poseedor.

El poseedor no propietario puede estar legitimado

pasivamente en la acción reivindicatoria, es decir, el

demandado con la acción reivindicatoria. Los juristas

clásicos más antiguos exigen que no se trate de un

poseedor protegido por los interdictos y excluyen, por

tanto, la mera posesión natural. No obstante, al final

de la época clásica también se admite que se pueda

demandar al poseedor natural, a condición que este

derive su posesión del mismo demandante.

Respecto de la carga de la prueba, la actitud del demandado

poseedor, puramente pasiva, es evidentemente muy favorable.

Quien padecerá las consecuencias de la falta de prueba de su

derecho es el demandante –aquí la usucapión simplificaba la prueba

del demandante y el peso de esta recaería al haber tenido una

possessio ex iusta durante uno o dos años. El proceso interdictal

sirve para distribuir los papeles de demandante y demandado en la

reivindicatio.

Esta acción tiende a obtener la restitución de la cosa o el pago

de su equivalente en dinero. En efecto, en el Derecho clásico rige el

principio de la condena pecuniaria y, en principio, no se puede privar

al demandado vencido de la cosa por la fuerza. Aquí opera la

cláusula arbitraria –“a no ser que la cosa se restituya según su

arbitrio”–, en virtud de la cual el juez ofrece al demandado vencido

218



que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso que éste se

niegue a hacerlo –pudiendo restituirla–, hace jurar al demandante

qué valor tiene para él la cosa. Se trata, pues, de un juramento

estimatorio que tiene por función determinar, de manera subjetiva, el

valor de la cosa.

Por último, vamos a referirnos a la protección de la propiedad

pretoria. El pretor protegió dos supuestos:

a) Propietario bonitario adquiere una res mancipi, mediante una

simple traditio. Siempre vence.

b) Poseedor de buena fe es el que adquiere erróneamente de un

no propietario.

Vence ante terceros.

Sucumbe ante el verdadero propietario.

En el primer caso se imponía siempre el propietario bonitario; en

el segundo caso triunfaba el poseedor de buena fe ante terceros,

pero sucumbía ante el verdadero propietario. Conviene tratar ambos

supuestos juntos porque son los casos de possessio ex iusta causa

y possessio ad usucapionem. Además, deben separarse los

supuestos en los que se conserva la posesión de aquéllos otros en

los que se ha perdido –ya que de esto depende que se disponga de

una exceptio o de una actio, respectivamente.

En caso que el adquirente de una cosa por traditio ex iusta

causa hubiera perdido su posesión antes de consumarse la

usucapión, el pretor le concedía la acción publiciana. Era una acción

pretoriana ficticia, paralela a la acción reivindicatoria. En esta,

partiendo de la traditio ex iusta causa, el pretor indica al juez que

219



juzgue como si hubiera transcurrido el plazo de la usucapión. Y aquí

reside la ficción.

Si quien ejercitaba esta acción contra el verdadero propietario

era el poseedor de buena fe, aquél le podía oponer la exceptio iusti

domini y la realidad de ser propietario civil se imponía ante la ficción

de una usucapión consumada.

En cambio, si quien ejercitaba esta acción era el propietario

bonitario, se imponía ante el propietario civil, ya que todavía se

podía oponer a la exceptio iusti dominii de este una replicatio rei

vinditae et traditae o una replicatio doli, según los casos.

La exceptio/replicatio rei vinditae et traditae tenía lugar,

fundamentalmente, para proteger el comprador de una res mancipi

por simple traditio –siendo alienante propietari). La exceptio

/replicatio doli se daba, entre otros, contra el alienado que

pretendiera reivindicarla de su adquirente. Juntamente con estas

excepciones edictales no hubo de otros in factum.

220



13. LOS DERECHOS REALES: SERVIDUMBRES PREDIALES, USUFRUCTO, ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

La explotación óptima de fincas pertenecientes a diferentes

propietarios impone que se rompa su aislamiento y que se

establezcan relaciones de sujeción entre ellos para aprovecharlas

mejor. Así, surgen las servidumbres –servitutes, iura praediorum.

En el lenguaje técnico del Derecho se habla del predio

dominante para indicar la finca a favor de la cual está constituida la

servidumbre, y de predio sirviente para designar al que la padece.

Las servidumbres (iura praediorum, servitutes) se pueden enfocar

desde su lado activo –en consideración al predio dominante–, como

iura praediorum, y entonces son “derechos reales sobre cosa ajena

que limitan las facultades del propietario, en beneficio del propietario

de la otra finca, al cual procuran una utilidad concreta”.

Análogamente se podrían definir desde el lado pasivo, que entonces

subraya el aspecto de carga o gravamen.

A continuación exponemos los principios generales siguientes:

1. Las servidumbres son derechos reales, no solamente en el

sentido de recaer sobre fincas (iura praediorum), sino

también porque justamente los sucesivos propietarios del

predio dominante son los que se benefician y los

sucesivos propietarios del predio sirviente, los que las han

de sufrir. Aquí también se tiene que distinguir el aspecto

jurídico del aspecto económico, pues está claro que el

contenido económico de la servidumbre –por ejemplo, la

facultad de pasar por una finca– también puede atribuirse

en concepto de derecho personal o de crédito –como una

221



relación obligatoria que se establezca exclusivamente

entre los propietarios actuales de cada finca–, sin que en

este supuesto haya un derecho real y, por tanto,

servidumbre en sentido jurídico.

2. La servidumbre se configura como un derecho real sobre

cosa ajena. Esto implica la imposibilidad que exista una

servidumbre sobre cosa propia, es decir, la necesidad que

los predios –dominante y sirviente– pertenezcan a

diferentes propietarios. Esto determina que cuando la

calidad del propietario de las dos fincas confluya en una

misma persona, la servidumbre se extingue por confusión.

También aquí convienen separar el contenido económico

del aspecto jurídico: una finca puede continuar ofreciendo

ventajas a la otra pero, al pertenecer al mismo propietario,

no puede haber derecho real sobre cosa ajena y, por

tanto, no hay servidumbre, sino el ejercicio normal de las

facultades del propietario.

3. La servidumbre no puede consistir en hacer. El propietario

del predio sirviente únicamente puede hablar de

servidumbre (pati) o, simplemente, de obligación de no

hacer (non facere). Este principio es una simple

consecuencia de la naturaleza de derecho real de la

servidumbre, que impone al sujeto pasivo una mera actitud

de abstención.

222



4. Las servidumbres son inherentes al predio dominante y al

predio sirviente, es decir, son activamente y pasivamente

irrescindibles de las fincas a las cuales pertenecen. Los

romanos explican agudamente esta idea diciendo que la

servidumbre es una qualitas fundi. Igual que una finca

puede ser bonita, grande o sana, y todas estas cualidades

son otras tantas ventajas, una servidumbre –vista de del

lado activo, como a ius fundi– representa una ventaja. De

la idea física se pasa a la idea de cualidad jurídica. A su

vez, una doble exigencia, utilitas y vicnitas, deriva del

principio de la qualitas fundi.

5. La servidumbre tiene que reportar al predio dominante –y

no únicamente a su propietario– una utilidad objetiva, es

decir:

a) No se pueden constituir servidumbres que

satisfagan un mero capricho del propietario –como

puede ser recoger manzanas en la posesión vecina,

pasear por ésta, cenar, etc.

b) Lo que es decisivo es la utilidad objetiva del predio

dominante y la mera utilidad subjetiva de su

propietario.

6. Además, las fincas tienen que ser vecinas, si bien la

vecindad no quiere decir necesariamente contigüidad; hay

bastante con que ambas fincas estén situadas de manera

que uno pueda beneficiarse de la utilidad concreta que le

reporte al otro.

223



7. Las servidumbres son indivisibles: no se pueden adquirir ni

imponer por partes ideales. Por tanto, si hay diversos

copropietarios del predio sirviente es necesaria la

concurrencia de todas las voluntades para imponer una

servidumbre, sin que se pueda limitar la servidumbre a la

cuota de cada uno. La razón es, sencillamente, que el uso

de la servidumbre es indivisible. Al contrario, nada no

impide que si hay un solo propietario del predio sirviente,

la servidumbre se limite a una parte de la posesión.

En cuanto a la clasificación de las servidumbres, el derecho

romano distingue entre servidumbres rústicas y urbanas. El criterio

de distinción es su localización –campo o ciudad respectivamente–

así como su función económico-social: cuando el ius praedii concede

a la finca dominante una utilidad que sirve la mejor explotación

agraria, la servidumbre es rústica; en cambio, cuando la ventaja que

el ius praedii proporciona a la finca dominante es para un edificio,

estamos ante una servidumbre urbana.

Por tanto, conviene separar los diversos tipos de servidumbres

rústicas y urbanas. Entre las servidumbres rústicas –ius praediorum

rusticorum– encontramos:

1) Servidumbres de paso: Se clasifican en iter, actus y via. El iter

concede a su titular el derecho de pasar por el predio sirviente

a pie, a caballo o en litera; el actus, el de conducir el ganado e

incluso carruajes; y, finalmente, la via es un paso más amplio

(ocho pies en rectas y dieciséis en curvas) que además

comprenden las facultades del actus y del iter. Las

servidumbres de paso –juntamente con la de aquaeductus–

224



son las más antiguas y tienen la consideración de res

mancipi.

2) Servidumbres de aguas: Su contenido es el aprovechamiento

de cualquiera de las utilidades que sean susceptibles de

proporcionar el agua. La más antigua es la aquaeductus,

definida sencillamente como el derecho de hacer pasar agua

por una posesión ajena.

3) Servidumbres consistentes en la extracción de materiales:

servitus create eximendae (derecho a extraer la piedra). Debe

recordarse que la destinación de materiales no puede ser la

venta; es imprescindible que se utilicen en beneficio del

predio dominante.

4) Servidumbres de pastos (servitus pascendi): derecho de llevar

el ganado a pastar al predio sirviente.

Entre las servidumbres urbanas –iura praediorum urbanorum–

encontramos:

1) Servidumbre de luces y vistas: la finalidad de estas

servidumbres es la de impedir construcciones que disminuyan

la luz o las vistas del predio dominante.

2) Servidumbres de desguace de edificios: según la manera de

derramar las aguas, gota a gota o torrencialmente, por medio

de una conducción (flumen), nos encontramos con las

servitus fluminis. El derecho a desguazar aguas negras por el

predio sirviente da lugar a la servitus cloacae mittendi.

3) Servidumbres de muros y proyecciones: servidumbre de

apoyo de la biga en la pared vecina o de apoyo del propio

edificio al muro del vecino, que obligan a mantener el muro en

225



buen estado; servitus proicendi –derechos a proyectar

balcones o terrazas sobre la finca vecina– y servitus

protegendi –derecho a proyectar una cubierta protectora

sobre la finca ajena.

En cuanto a la constitución de las mismas diferenciamos entre

dos etapas del derecho romano, éstas son el derecho clásico y el

derecho justinianeo.

Las servidumbres rústicas más antiguas (iter, via, actus

aquaeductus) son res mancipi; por tanto, se pueden construir por

mancipatio. Por otro lado, todas las servidumbres sobre predios

itálicos se pueden constituir por in iure cessio.

En la deductio, el propietario de dos fincas que enajena una por

mancipatio o in iure cessio, se puede reservar una servidumbre en

beneficio de la posesión sobre la cual conserva la propiedad.

En el legatum per vindicationem, el testador dispone mortis

causa de dos fincas a favor de dos personas diversas y establece

entre ellos una servidumbre. En la adiudicatio, al hacer partes en

una acción divisoria, el iudex puede atribuir a uno de los

copropietarios una servidumbre, que, como consecuencia, grava, a

otro u otros.

En el Derecho arcaico y preclásico era posible la usucapión de

las servidumbres. Sin embargo, una lex Scribonia, de fecha

desconocida –aunque puede ser del final de la República–, abolió

este tipo de usucapión para preservar la integridad de las facultades

del propietario.

226



Sobre las fincas provinciales no era posible ni la mancipatio ni la

in iure cessio. Por lo tanto, no se podían constituir servidumbres ni

por mancipatio, ni por in iure cessio, ni tampoco por deductio.

Las pactiones y stipulationes constituían la manera de suplir este

vacío, por medio de las cuales el constituyente se obligaba, él mismo

y sus herederos, a no perturbar el goce de la servidumbre por los

sucesivos propietarios del predio dominante. Resulta claro, pues, el

efecto real de este modo de constitución.

En el Derecho justinianeo desaparece la distinción entre res

mancipi y res nec mancipi –y, con ésta, el régimen diverso de fincas

itálicas y fincas provinciales–, y también los actos formales de la

mancipatio y la in iure cessio. Consecuentemente, ya no se pueden

constituir servidumbres de estas formas solemnes.

Además del legado, de la adiudicatio y de la deductio, en el

Derecho justinianeo se dan las formas de constitución siguientes:

a) Pactiones et stipulationes: Es el modo más corriente de

constitución de servidumbres, porque llenó el vacío dejado

por la mancipatio y la iure cessio.

b) La patientia, que equivale a una quasi-traditio, consiste en

tolerar expresamente el uso de una servidumbre.

c) El ejercicio de una servidumbre durante el tiempo

inmemorial –diuturnus usus, vetustas, con antecedentes

en el Derecho clásico.

d) La prescripción, a diferencia de lo que ocurría en el

derecho clásico, el derecho posclásico y el justinianeo

aplican la longis temporis praescriptio a las servidumbres

227



rústicas. Por lo tanto, el ejercicio de una servidumbre,

durante diez años inter praesentes o de veinte inter

absentes, determina la adquisición.

e) Constitución tácita de servidumbres: el derecho justinianeo

reconoce, si bien de manera aislada, una forma de

constitución tácita de servidumbres que hoy la dogmática

civilística llama constitución por destinación del padre de

familia: si el propietario de dos fincas las utiliza de manera

que una proporcione determinadas ventajas a la otra, aquí

no hay servidumbre, ya que no es posible servidumbre

sobre cosa propia. Ahora bien, si enajena una de las dos

sin alterar esta situación, ya hay propietarios diferentes, y,

por tanto, se puede considerar constituida tácitamente una

servidumbre entre ellos.

En cuanto a la extinción de las servidumbres se extinguen por

las siguientes causas:

a) Por confusión, al confundir en una misma persona la

propiedad de los predios dominante y sirviente. Este modo

de extinción es una simple consecuencia del principio

nemini res sua servit.

b) Por renuncia de titular del predio dominante. En el derecho

clásico esta renuncia tiene lugar por medio de una in iure

cessio, modelada a imagen y semejanza de la actio

negatoria.

c) Por la alteración de los predios dominante o sirviente, que

impide la subsistencia de la servidumbre.

d) Por non usus: cuando no se ejercita una servidumbre

rústica durante un lapso de tiempo determinado –dos años

228



en el derecho clásico; diez años inter praesentes o veinte

inter absentes en el derecho justinianeo–, se produce su

extinción por non usus. En las servidumbres urbanas no se

requieren un mero non usus, sino que el dueño del predio

sirviente lleve a cabo justamente el acto prohibido por la

servidumbre –por ejemplo, edificar más arriba en la

servitus altius non tollendi– durante aquel tiempo, lo que

da lugar a la llamada usucapio libertatis.

En cuanto a la protección de las servidumbres, ésta es similar a

la de la propiedad y la posesión. Así pues, distinguimos los

supuestos en los que procede una acción de los casos en los que

procede un interdicto:

a) Las servidumbres están protegidas por la vindicatio

servitutis –llamada actio confesoria en el derecho

justinianeo–, que, como su nombre indica, imita la

reivindicatio, que protege la propiedad. En principio, sólo

está legitimado de forma pasiva el propietario del predio

sirviente, que discute la existencia de la servidumbre; no

obstante, el derecho clásico ya admite la legitimación de

terceros, cuando esto sea necesario.

b) El ejercicio de hecho de la servidumbre está protegido por

una porción de interdictos prohibitorios, cuyos nombres

expresan los supuestos a los que se aplican.

A continuación hablaremos del usufructo y figuras afines a éste.

El origen del usufructo surge en estrecha relación con las

disposiciones mortis causa en un caso muy concreto: a la muerte del

paterfamilias, se trataba de asegurar a su viuda unas condiciones de

229



vida similares a las que hasta entonces había tenido y, por otro lado,

de respetar los derechos de los hijos como herederos.

La necesidad de proveer la viuda de todo lo necesario se debió

sentir especialmente en el matrimonio sine manu, pues en el

matrimonio cum manu la mujer entra, como sabemos, en la sucesión

intestada como una hija más –loco filiae. Así, pues, el usufructo

debió surgir como respuesta a la proliferación de los matrimonios

sine manu, en una época en que la expansión de Roma ya había

provocado el cambio de costumbres.

El origen alimentario del usufructo explica una porción de rasgos

que este derecho conservará a lo largo de su evolución ulterior:

La forma prevalente de constitución es el legado.

El carácter personalísimo e intransferible que presenta,

atendida su función económico-social.

El carácter temporal, porque al ser un derecho tan amplio

sobre bienes ajenos, lo contrario equivaldría a vaciar de

contenido el derecho de propiedad.

Su función económico-social explica bien las notables

diferencias que separan esta institución de las servidumbres

prediales:

a. En cuanto a las personas, su carácter personal e

intransferible.

b. En cuanto a las cosas, que pueda recaer no solamente

sobre bienes muebles e inmuebles, sino también sobre

cosas consumibles (cuasiusufructo) o incluso, sobre

derechos.

230



c. En cuanto a su contenido, vemos que la grave mengua

de las facultades del propietario se compensa bien con

el carácter temporal del usufructo.

Paulo, conceptualmente, en el Digesto; lo define así: “El

usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y

percibir sus frutos dejando fuera de peligro su sustancia.”

A continuación enumeramos las características que le son

propias a esta figura jurídica:

1) Ius alienis rebus: El usufructo es un derecho real sobre cosa

ajena.

2) Utendi fruendi: El contenido del usufructo es un ius utendi

fruendi –derecho de usar la cosa y percibir los frutos de la

misma.

3) Salva rerum substantia: Para que los derechos de propiedad y

usufructo sobre una misma cosa resulten compatibles, es

necesario, además de la limitación temporal del usufructo,

señalar límites al contenido de las facultades de uso y

disfrute, del usufructuario; así, el usufructuario tiene que

respetar la naturaleza y destinación económica de la cosa.

También se puede dar el cuasiusufructo: la regla salva rerum

substantia implica, en principio, que el usufructo sólo pudiera recaer

sobre cosas inconsumibles. Ahora bien, cuando se legaba el

usufructo de un patrimonio, la distribución de las cosas en

consumibles e inconsumibles determinaba, naturalmente, una

extensión diversa del contenido del usufructo.

231



Especialmente en el caso del dinero –el bien consumible por

excelencia–, siente la necesidad de extender el régimen del

usufructo a las cosas consumibles, y se establece que se pueda

legar en usufructo cualquier tipo de cosas que haya en el patrimonio

de una persona.

Como consecuencia, surge una figura híbrida que se caracteriza

por la disparidad siguiente: desde el punto de vista de su función

económico-social, el cuasiusufructo no difiere del usufructo; pero si

atendemos a su naturaleza jurídica, son diferentes. La diferencia

más notable es que en el cuasiusufructo hay una autentica

transmisión de la propiedad al usufructuario, que obliga a devolver

un tantundem eiusdem generis –mucho más del mismo género–, y

no las cosas consumibles recibidas.

Por tanto, la consumibilidad de las cosas es un rasgo tan

fundamental, que determina una desnaturalización del concepto del

usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum

substantia. Por este motivo, desde un punto de vista estrictamente

jurídico, el llamado cuasiusufructo se aproxima mucho más a un

mutuo que no a la figura del usufructo.

En cuanto al régimen jurídico del usufructo, diremos que al

concurrir sobre la cosa fructífera dos derechos reales –propiedad y

usufructo–, tenemos que examinar las facultades que sobre la cosa

tienen el propietario (dominus) y el usufructuario (fructuarius) o,

sencillamente, los derechos y obligaciones del usufructuario.

En primer lugar, el usufructuario tiene el ius possidendi, es decir,

el derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa para poder

ejercitar su derecho. El derecho fundamental del usufructuario es,

232



sin duda, percibir los frutos, tanto naturales como civiles. La forma

de adquirir los frutos es la perceptio y no la mera separatio, lo que

indica que su derecho deriva del derecho de la propiedad.

El usufructuario no puede transmitir el derecho de usufructo,

pero puede, en cambio, ceder su ejercicio, tanto onerosamente

como lucrativamente.

Sin duda, el usufructuario no tiene facultades de disposición

sobre la cosa –que se reservan al propietario–; de manera que el

fructuarius no solamente no puede enajenar o hipotecar la cosa, sino

que tampoco no la puede gravar con servidumbres que impliquen un

cambio en la naturaleza y destinación económica de la cosa. Así

pues, por ejemplo, no podrá constituir una servidumbre de

desguace, pero, en cambio, sí que podrá gravar la cosa con una

servidumbre altius non tollendi, que deja la finca en su mismo

estado.

En cuanto a las obligaciones del usufructuario tienen que

nombrarse las siguientes:

1) Cuidar la cosa con la debida diligencia.

2) Restituir al nudo propietario al término del usufructo.

Para garantizar ambas obligaciones, debe dejar la cautio

usufructuaria.

En cuanto a las figuras afines al usufructo, el uso y la habitación

son derechos análogos al usufructo, pero de contenido más limitado.

233



Respecto del uso, diremos que si el usufructo es un ius utendi

fruendi, el usus simplemente es un ius utendi. En principio,

únicamente debió recaer sobre cosas no fructíferas, lo que planteó el

problema de señalar los límites de este derecho. El límite del

contenido del derecho de uso, según una interpretación unánime de

los juristas romanos, es permitir al usuario que perciba los frutos de

la cosa, siempre y cuando estos sirvan para satisfacer sus

necesidades o las de su familia.

Respecto a la habitatio, que da a su titular y a su familia el

derecho a utilizar una casa o alguna pieza de ésta, en la época

clásica se suscitó una discusión sobre si se trataba de un usufructo o

de un uso. Justiniano resolvió la controversia considerando habitatio

como un ius proprium, y concedió a su titular la facultad de arrendar

el bien objeto de habitatio.

Los modos de constitución del usufructo son parecidos a los de

las servidumbres: in iure cessio –o si conviene, mancipatio–,

deductio, legatum per vindicationem, –manera original de

constitución y que a lo largo de toda la evolución del usufructo

continúa siendo el más importante– y adiudicatio.

Considerado como una res incorporalis, en el derecho clásico el

usufructo no era susceptible ni de traditio ni de usucapio. Asimismo,

el derecho justinianeo admite tanto la traditio como la longi temporis

praescriptio como modos de constitución del usufructo.

Asimismo, otro modo de constitución son las pactiones et

stipulationes, que en la época clásica sólo se aplican a las

posesiones provinciales y que en la justinianea adquieran vigencia

general.

234



En cuanto a su extinción todavía hay una analogía evidente

entre las causas de extinción de las servidumbres –por su naturaleza

común de derechos reales sobre cosa ajena–, se han de tener en

cuenta el carácter personalísimo y el carácter temporal del usufructo.

Así pues, a continuación pasamos a enumerar las causas de

extinción que son las siguientes:

1) Debido a su naturaleza de derecho real de cosa ajena, el

usufructo se extingue al reunirse en una misma persona la

propiedad y las facultades que incluían la titularidad del

usufructo. De todas maneras, el carácter temporal del

usufructo hace que las fuentes no hablen aquí de confusio,

sino de consolidatio, cosa que subraya que lo normal es que

la propiedad vuelva a su plenitud originaria.

2) Renuncia del usufructuario, que en el Derecho clásico tiene

lugar mediante una in iure cessio, modelada a imagen de la

vindicatio ususfructus.

3) Destrucción material de la cosa o destrucción jurídica –

cuando esta queda fuera de commercium.

4) Non usus, en los términos ya vistos para las servidumbres.

5) Cumplimiento del plazo o de la condición resolutoria –caso

frecuente, atendido la naturaleza temporal del usufructo.

6) Muerte o capitis derninutio del usufructuario –en consonancia

con el carácter personalísimo del usufructo.

También la protección del usufructo es doble: el derecho de

usufructo propiamente dicho está protegido por la vindicatio

usufructus –llamada actio confesoria en las fuentes justinianeas–,

mientras que su ejercicio se protege por interdictos, que imitan los

235



interdictos posesorios –uti possidetis, unde vi– y que se conceden

como interdictos útiles.

A continuación nos referiremos al derecho real de superficie y la

enfiteusis.

En el Derecho justinianeo superficie y enfiteusis son derechos

reales sobre cosa ajena, transmisibles inter vivos y mortis causa y

que, como contraprestación al pago de un canon o pensión anual,

conceden a su titular un amplio poder sobre un inmueble ajeno: la

enfiteusis, con la finalidad de cultivar la tierra y la superficie, con la

finalidad de levantar una construcción.

Ambas instituciones nacen en el ámbito del derecho público a

partir de arrendamientos que entes públicos hacen a los particulares.

Así, toman su punto de partida de una mera relación obligatoria que,

al pasar a tener un carácter estable, es protegida por los interdictos

y después, al protegerse por una actio in rem, adquiere la

configuración de derecho real sobre cosa ajena.

Ahora bien, a pesar de su naturaleza de derechos reales sobre

cosa ajena, enfiteusis y superficie conceden a su titular unas

facultades tan amplias que la consciencia social las va aproximando

gradualmente a la propiedad. Incluso todo esto tiene un reflejo

jurídico que en su régimen imita frecuentemente el de la propiedad –

proceso que se da primero en la enfiteusis:

a) Concesión de casi todas las acciones del propietario a los

titulares de estos derechos –si bien como acciones útiles.

236



b) Posibilidad de hipotecar estos derechos, y, en el caso del

enfiteuta, adquisición de frutos por mera separación –igual

que el propietario.

La enfiteusis y la superficie son instituciones jurídicas de un

enorme contenido social. Por ello, siguen las vicisitudes de la historia

política, social y económica y su mismo contenido cambiante, lo que,

unido a sus raíces en el derecho público, hace que no sea fácil

trazar sus perfiles jurídicos a lo largo de la historia del derecho

privado romano.

En cuanto a la enfiteusis es preciso diferenciar tres momentos

en la historia del derecho romano:

1) Derecho preclásico y clásico: el ius in agro vectigali.

2) Derecho postclásico:

Siglo IV: ius perpetuum y empphyteusis

Siglo V: configuración de la emphyteusis como un

derecho sui generis por obra del emperador Zenón.

3) Derecho justinianeo: la emphyteusis como ius in re aliena

(s. VI).

El punto de partida lo constituye el dualismo entre ager publicus

y ager privatus. Así, cuando la expansión de Roma da lugar a que se

concentren en las manos de la res publica grandes extensiones de

terreno, parte de este suelo es cedido a los particulares, que tienen

que pagar anualmente un canon o vectigal. La forma de estas

concesiones es la de un arrendamiento (locatio) hecho por los

censores. Al principio estos arrendamientos duran lo mismo que el

censor en su cargo (cinco años). Después tienen que ser renovados.

237



Sin embargo, muy pronto la presión de las circunstancias –la

situación política, económica y social– hace que, en la práctica, los

arrendamientos se transformen en perpetuos y hereditarios. Por otro

lado, no solamente la res publica romana hace las concesiones, sino

también otros entes públicos –municipios, colonias, templos,

colegios sacerdotales, etc. Este derecho es enajenable e hipotecable

y también se puede usucapir la cosa.

Así se produce un agudo contraste entre una construcción

jurídica tradicional –el ius in agro vectigali como arrendamiento– y

los amplios poderes que el ius in agro vectigali atribuye al

concesionario, que lindan con un estrecho marco de la locatio. En

definitiva, aunque los juristas clásicos se aferren a la figura de la

locatio, el ius in agro vectigali adquiere una fisonomía propia por el

carácter perpetuo y hereditario y por su protección mediante una

actio in rem.

En cuanto al Derecho clásico y posclásico, distinguimos que en

el siglo IV se dan unas profundas transformaciones políticas,

económicas y sociales que derivan de la crisis del siglo III d.C., lo

que determina que ya en las fuentes de principio del siglo IV

encontremos una variedad de relaciones del hombre con la tierra

que LEVY concreta en las cinco siguientes: locatio, emphyteusis, ius

perpetuum, ius privatum salvo canone y ius privatum dempto

canone.

La emphyteusis y el ius perpetuum ya aparecen en la

constitución de Constantino. Ambos derechos difieren entre ellos

tanto por el objeto sobre el que recaen como por los poderes que

confieren a su titular.

238



En cuanto al objeto sobre el que recaen los mencionados

derechos, debe tenerse en cuenta que en el siglo IV hay tres masas

de bienes que tienden a diferenciarse:

a) Los bienes del fisco que, como consecuencia de la

institucionalización del principado, primero, y del creciente

absolutismo estatal, después, tiende a convertir en el

auténtico patrimonio estatal.

b) La res privata, que representa una cosa similar al que hoy

nombraríamos bienes de la Corona, vinculados, por tanto, a

la función imperial.

c) El patrimonium o fortuna privada del emperador. Pues bien,

sobre los fundi patrimoniales, es decir, sobre los predios

pertenecientes a la fortuna privada del emperador, se

constituyen tanto arrendamientos ordinarios (locationes)

como arrendamientos a largo plazo que reciben el nombre de

emphyteusis.

En el siglo V la configuración de la emphyteusis como derecho

sui generis por obra del emperador Zenón lleva a la fusión y

confusión del ius perpetuum y emphyteusis. Se configura el contrato

de enfiteusis como una locatio. La cosa perece por el concedente.

En cambio, si se otorga al contrato de enfiteusis la naturaleza de

una compraventa, la cosa arrendada perece por el concesionario o

enfiteuta, ya que en ambos casos se parte de la base que las cosas

perecen para su dueño.

Al afirmar Zenón que la enfiteusis es un tertium genus, da a la

enfiteusis una regulación especial, que reparte riesgos: si la cosa

239



desaparece definitivamente, el concedente soporta la desaparición;

en cambio, si la cosa sólo padece un deterioro pasajero, el enfiteuta

carga con el riesgo y debe continuar pagando el canon.

En el siglo VI la emphyteusis se configura como ius in re aliena.

Es un derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la

facultad de transmitirlo inter vivos y mortis causa. El enfiteuta tiene la

obligación de pagar el canon anual convenido y, en caso de

transmisión inter vivos de este derecho, está obligado a dar el aviso

al propietario que tiene un derecho de preferente adquisición y, en

caso que el propietario no ejercite este derecho, tiene el derecho a

percibir el dos por ciento del precio de la enajenación. El derecho de

enfiteusis se extingue por comiso de la finca, cuando el enfiteuta no

paga el canon o los impuestos durante tres años consecutivos o por

el incumplimiento de la obligación de informar, inherente a la

enajenación.

El enfiteuta está protegido por una actio in rem, que imita la

reivindicatoria, y además tiene, por vía útil, los remedios procesales

que se conceden al propietario.

Finalmente, en cuanto al derecho de superficie diremos que

sigue una evolución paralela a la de la enfiteusis. En el Derecho

justinianeo la superficie es el derecho real sobre cosa ajena

transmisible inter vivos y mortis causa, que otorga a su titular el

derecho a edificar sobre suelo ajeno a cambio de un canon

especialmente llamado pensio o solarium. La superficie, que en los

inmuebles urbanos cumple una función análoga a la de la enfiteusis

en los inmuebles rústicos, responde, pues, a la necesidad de otorgar

240



a persona distinta del propietario del suelo un derecho real sobre lo

que se construya.

241



14. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

En cuanto a los derechos de garantías reales y garantías

personales diremos que el crédito es una actividad que es el centro

de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado. Ahora

bien, como dejar dinero comporta siempre el riesgo de la no-

devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para

poner freno a este riesgo.

En primer lugar, se puede decir que el deudor responde ante el

acreedor por el cumplimiento de la obligación con todos sus bienes

presentes o futuros, porque sino cumple está expuesto a la

ejecución que, en el derecho romano clásico es patrimonial y

concursal. Ahora bien, además de esta responsabilidad general del

deudor, en casos concretos la responsabilidad se puede extender o

intensificar: se extiende cuando, por medio de un fiador, al lado del

patrimonio del deudor surge otro que responderá en caso de fallar el

del deudor.

La responsabilidad del deudor se intensifica cuando, dentro del

patrimonio del deudor, se afecta a un bien o bienes para que

respondan preferentemente del cumplimiento de la obligación. En el

primer caso se habla de garantía personal; en el segundo, de

garantía real. Ambas dos instituciones persiguen la misma finalidad:

procurar la seguridad que el crédito será satisfecho.

En el primer caso, mediante la designación de una persona

contra la que el acreedor se puede dirigir en el caso de no ser

satisfecho su crédito por el deudor; en el segundo, mediante la

afectación de una cosa o cosas al cumplimiento de la obligación.

242



Los romanos prefirieron la garantía personal. Esta preferencia se

manifiesta de diversas maneras. Así, las cautiones –promesas

reforzadas por estipulación– exigidas por el pretor eran dadas

mediante una stipulatio y garantizadas con fiadores, no con garantía

real. La lex Malacitana requería garantías reales tan sólo en caso

que las personales fueran insuficientes. En la fórmula serviana –con

la cláusula neque eo nomine satisfactum esse– se presuponía que

no solamente el cumplimiento de la obligación extinguía la hipoteca,

sino que también lo hacia la dación de fiadores.

En la época de los Severos, un texto de C. Escévola dice lo

siguiente: “Habiendo recibido de ti quinientos denarios, te rogué que

tomaras hipotecas y no fiadores”. Aquí parece que se da por hecho

que la forma normal de garantizar una obligación es la fianza. Todo

esto son muestras de la preponderancia de la garantía personal y

explican, en parte, el escaso desarrollo del derecho hipotecario

romano.

En el derecho clásico las garantías reales son las tres

siguientes: fiducia, prenda e hipoteca. En la fiducia la garantía se

constituye transmitiendo la propiedad; en la prenda, la posesión, y

en la hipoteca, sin transmitir ni en la propiedad ni la posesión. En el

derecho justinianeo desaparece la fiducia.

En la fiducia cum creditote el deudor (fiduciante) enajena a su

acreedor (fiduciario) una cosa de su propiedad mediante una

mancipatio o de una in iure cessio y obliga, mediante un pactum

fiduciae, a retransmitir la propiedad al fiduciante de la misma forma

una vez satisfecho el crédito.

La fiducia consta, pues, de un doble acto:

243



1. Un acto formal de transmisión de la propiedad (mancipatio o

in iure cessio).

2. Un acto informal: el convenio de la fidelidad (pactum

fiduaciae), que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad,

una vez ha satisfecho la deuda.

Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:

1. Un efecto real: la transmisión de la propiedad.

2. Un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir

la propiedad haciendo una mancipatio o una in iure cessio en

sentido inverso.

Todo esto implica la necesidad de separar las facultades y la

responsabilidad del fiduciario.

En efecto, el fiduciario (acreedor) puede disponer de la cosa

como propietario que es éste, y, hasta enajenarla a un tercero, pero

se verá sujeto a la responsabilidad que dimana del ejercicio de la

actio fiduciae por parte del deudor (fiduciante), si es que éste ha

satisfecho la deuda antes de su vencimiento.

Cuando se trata de un inmueble rústico que el deudor tiene que

continuar cultivando, se añade un constitutum possessorium a la

transmisión de la propiedad: el deudor fiduciante pasa a poseer la

cosa como detentador (possessio naturales) a título de arrendatario.

En cambio, el fiduciario (acreedor) tiene la posesión jurídica. Con

esto se evita un tipo de usucapión anómala llamada usureceptio ex

fiducia. Además, se suelen convenir dos cláusulas, alternativamente,

244



para regular qué sucederá en caso de que no se pague la deuda: la

lex comisoria y el pactum de distrahendo.

En virtud de la cláusula de comiso (lex commisoria) –abolida por

Constantino en el año 320 d.C. –, el acreedor fiduciario hace suya la

cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo. En cambio, por

muerte del pactum distrahendo, el acreedor no satisfecho tiene la

dificultad de proceder a la venta de la cosa –para cobrarse con cargo

al precio de ésta. Asimismo, en este caso tiene que restituir al

deudor superfluum o sobrante –diferencia positiva entre el precio de

venta y el importe de su propio crédito.

El tercero, el adquirente de la cosa, se convierte en su

propietario porque se considera que el acreedor estaba legitimado

para la enajenación (potestas alienandi), a pesar de no ser él mismo

el dueño de la cosa, ya que, en definitiva, enajena con el

consentimiento del deudor propietario. Se puede dar en fiducia tanto

res mancipi como res nec mancipi. Sin embargo, en el caso de las

últimas, no es posible utilizar la traditio ex iusta causa, sino que debe

utilizarse la in iure cessio.

En efecto, la finalidad económico-social de garantía no es causa

habilis ad dominium transferendum y, por lo tanto, no puede

constituir una iusta causa de la transmisión de la propiedad. Por eso

se tiene que emplear un acto formal y abstracto como es la in iure

cessio. Asimismo la desaparición de estos actos formales comporta

la desaparición de la fiducia.

Se comprende fácilmente que la fiducia ofrece al acreedor una

seguridad muy completa al transmitirle la propiedad de cosa dada en

garantía, mientras que presenta graves desventajas para el deudor,

245



que queda desprotegido ante eventuales actos dispositivos de un

acreedor que abuse de sus facultades. En realidad, como bien vimos

en la dogmática pandectística, en la fiducia hay una desproporción

evidente entre la finalidad económico-social que se trata de asumir

(garantía) y el medio de que se utiliza para esto (transmisión de la

propiedad).

Las fuentes romanas utilizan la palabra pignus en una doble

acepción. En sentido estricto, originario, es un derecho real sobre

cosa ajena que se constituye transmitiendo al deudor tanto la

constitución de la garantía con transmisión de la posesión (pignus en

sentido estricto) como la que se hace conservando el deudor la

posesión de la cosa (hypotheca).

Respecto a ello recogemos dos textos de Ulpiano que confirman

dichas consideraciones: “Hablamos de prenda en sentido propio

cuando la posesión pasa al acreedor; de hipoteca, cuando la

posesión no pasa al acreedor. […] La prenda se constituye no

solamente por la mera tradición, sino también por el simple acto,

aunque no tenga lugar la entrega de la cosa.”

Por eso los romanos conciben la prenda y la hipoteca como una

institución unitaria. Las engloban bajo el nombre de pignus y las

incluyen en la redacción julianea del Edicto bajo una misma fórmula.

Esto se debe a la manera en la que aparece la hipoteca en Roma:

partiendo de la prenda en la que era necesaria la transmisión de la

posesión, se admitió, no obstante –en ciertos casos en los que el

pignorante necesitaba la cosa por razones de tipo económico–, que

no hubiera bastante con un simple acuerdo sin entrega de la

posesión.

246



Es decir, que la hipoteca no solamente no nace en Roma como

una institución autónoma, sino que la distinción entre garantía con

transmisión y sin transmisión de la posesión no se consideró que

fuera tan esencial que hubiera que caracterizar instituciones jurídicas

diferentes. Por eso, la mayoría de las veces en las fuentes se habla

de pignus o prenda, tanto en los casos en los que hay transmisión

de la posesión como en los casos en los que no hay.

El origen de la hipoteca se encuentra en un caso muy concreto:

En los arrendamientos rústicos era costumbre que el acreedor

conviniera con el arrendatario que las herramientas de cultivo,

propiedad de éste último, garantizaran el pago del canon

arrendaticio. El pretor protegió al inquilino mediante un interdicto

(interdictum Salvianum). Ahora bien, la naturaleza de este interdicto

nos indica si estamos ante una verdadera hipoteca o no. En efecto,

el interdictum Salvianum es un interdicto para adquirir la posesión,

luego podemos hablar de una hipoteca, porque en el momento en el

que el acreedor (arrendador) ejercita el interdicto, el deudor

(arrendatario) es todavía poseedor de la cosa. En cambio, si se

considera que el interdictum Salvianum es para retener la posesión,

entonces esto implica que el acreedor ya tenía y, por tanto, estamos

ante una prenda (pignus, en sentido estricto).

Pues bien, la opinión dominante parece estar de acuerdo en

que, originariamente, el interdictum Salvinianum era para retener la

posesión, porque el hecho de introducir las herramientas a la

posesión equivalía a una traditio. Como se ha visto, el inquilino era

poseedor de un inmueble y, al introducir en él las herramientas,

éstas también caen en su esfera de poder. Por este motivo la

protección por el interdictum Salvianum todavía no implica la

247



existencia de un derecho real de hipoteca. Se puede hablar de

hipoteca cuando el inquilino está protegido ante cualquiera mediante

una acción real, que para el derecho romano era la susodicha acción

serviana.

Probablemente el creador de esta acción fue el jurista Servio

Sulpicio (s. I a.C.). Por lo tanto, encontramos la figura de la hipoteca

(pignus conventum) a partir del caso concreto del pignus de los

invecta et illata en el siglo I a.C.

A continuación, abordaremos la cuestión sobre qué momento se

extendió esta acción a todos los casos en los que había una

convenio pignoris. Algunas investigaciones, entre las que destaca un

importante trabajo de campo de investigación de KUNKEL, apuntan su

extensión por obra de Salvio Juliano (s. II d.C). Según nuestro

parecer, las circunstancias económicas de la época también

confirman esta hipótesis. En efecto, en la época de los primeros

emperadores adoptivos ya se oía la necesidad de fomentar y

asegurar el crédito fondiario.

También resulta importante la determinación de cuándo y cómo

se produjo la recepción de la palabra hypotheca en las fuentes. En

este sentido, es importante destacar que aquí no se trata de una

recepción de instituciones jurídicas griegas. Hubo un tiempo en que,

partiendo del hecho que en el derecho hipotecario romano

encontramos un número insólito de expresiones griegas (hypotheca,

hyperocha, anticresis, etc.), se pensó que esta recepción se dio en la

época clásica e incluso, antes.

Hoy en día este punto de vista está totalmente desacreditado, ya

que la crítica moderna ha determinado que la hipoteca griega, a

248



diferencia de la romana, parte de la mera responsabilidad real. Al

contrario, aquí se trata de fijar cuándo penetra el término hypotheca

en el lenguaje jurídico romano. Así, desde que FEHR publicó el 1910

su tesis doctoral, que defiende la interpolación sistemática de esta

palabra por parte de los compiladores, la cuestión ha sido muy

debatida. No obstante, se ha conseguido llegar a algunos resultados

bastante seguros. Así, la conclusión que hoy se cree poder sacar es

que aunque esta palabra pueda estar ocasionalmente interpolada,

algunos clásicos ya habían hecho uso.

El deudor puede constituir, sucesivamente, varias hipotecas

sobre una misma cosa, ya que no pierde la posesión de la misma.

Este supuesto es netamente distinto de los dos siguientes:

1. Subhipoteca: Aquí el que hipoteca no es el deudor, sino el

acreedor. La hipoteca no recae sobre la cosa, sino sobre

el propio derecho del acreedor.

2. Constitución simultánea de varias hipotecas por el

deudor: Aquí cada hipoteca se encuentra en la misma

situación que las demás; cada acreedor puede reclamar

la cosa de manos de terceros, en tanto que entre los

acreedores hipotecarios, triunfa el que tiene la posesión.

Es posible que el ius distrahendi sólo lo tenga el acreedor

hipotecario que posee la cosa y los demás sólo tengan

acción contra éste para reclamarle lo que sobró de la

venta (superfluum), pero las fuentes nada dicen sobre

este punto.

3. El caso especialmente interesante es el de una pluralidad

de hipotecas sucesivas sobre la misma cosa.

249



La segunda hipoteca, al igual que la hipoteca en general, surge

desde la práctica, arrancando de un caso concreto. El pretor,

apoyado por los juristas, va a ayudar a desarrollar esta figura jurídica

que, a comienzos del siglo II a.C. empieza a ser imprescindible para

el crédito fondario en continua expansión. En la aparición de la

segunda hipoteca podemos distinguir las siguientes fases:

Negocio de subrogación en el puesto de un acreedor

hipotecario único.

La segunda hipoteca como derecho subordinado a la

extinción de la primera: el ius offerendi del segundo

acreedor hipotecario.

El derecho del segundo acreedor al superfluum.

La acción hipotecaria del segundo acreedor.

El presunto ius distrahendi del segundo acreedor

hipotecario.

No obstante, ya de entrada, conviene hacer dos observaciones:

1) El negocio de subrogación en el puesto de un acreedor

hipotecario único no es un caso de segunda hipoteca. Si lo

exponemos es únicamente por ser a partir de este supuesto de

donde nace la segunda hipoteca. 2) El segundo acreedor no llegó

nunca en Roma a tener el ius distrahendi. Si se examina esta

posibilidad es únicamente a efectos de una mejor comprensión de

los derechos del segundo acreedor hipotecario.

El negocio de subrogación en el puesto de un acreedor

hipotecario único fue un negocio bastante frecuente en la época

clásica, constituyendo el punto de arranque de la segunda hipoteca y

es bien sencillo: el deudor hipoteca a su acreedor una cosa en

250



garantía de una obligación y, luego –es decir, cuando va a vencer el

plazo y el acreedor amenaza ya con vender la cosa para cobrarse

con cargo al precio de venta–, busca a un segundo capitalista que

adelante dinero, con el que pagará al primer acreedor; a su vez, el

segundo acreedor se hace constituir una nueva hipoteca sobre la

cosa para garantizar la devolución del dinero que adelantó.

Los requisitos necesarios para que se dé la subrogación, es

decir, para que el nuevo acreedor pueda ocupar con su hipoteca el

lugar del anterior, son los siguientes:

1. El pago al acreedor primitivo que, en virtud de la

accesoriedad de la hipoteca, extingue su hipoteca.

2. Constitución de otra hipoteca a favor del nuevo acreedor

–que adelantó el dinero con qué fue satisfecho el anterior.

3. Qué la cosa esté en ese momento in bonis del deudor.

Desde luego, no hay en este negocio hipotecario dos hipotecas

que coexistan sobre una misma cosa, sino que a una hipoteca que

se extingue sucede otra nueva que se constituye sobre la cosa. Mas

este negocio hipotecario va a ser, desde la práctica, el punto de

partida, esto es, el germen de la segunda hipoteca.

En el negocio hipotecario que acabamos de comentar el pago al

acreedor anterior y la constitución de la nueva hipoteca coinciden en

el tiempo. No hay, por tanto, dos hipotecas que coexistan sobre la

cosa.

Ahora bien, la segunda hipoteca nace cuando en este esquema

entra la siguiente variación: se constituye la hipoteca a favor del

segundo acreedor y se subordina su eficacia al pago del primer

251



acreedor. De este modo ya coexisten dos hipotecas sobre la cosa:

una primera hipoteca que garantiza el crédito de manera

incondicionada, y una segunda condicionada –o mejor,

subordinada– a la extinción de la primera.

El derecho del segundo acreedor hipotecario se ve fuertemente

comprimido por la hipoteca del primero; sólo cuando se extinga la

primera hipoteca alcanzará la segunda su eficacia plena. Lo que

ocurre es que el pago al primer acreedor lo puede realizar tanto el

deudor –como un tercero– como el propio segundo acreedor, que

tiene así, siempre, la posibilidad de actualizar su derecho. Este

derecho a ofrecer pagar y ocupar el lugar del primer acreedor (ius

offerendi et succedendi) resulta, pues, ser el contenido actual de la

segunda hipoteca.

Muy importante es la explicación de la naturaleza jurídica del ius

offerendi. Aquí, desde luego, se pone de manifiesto que no existe

una transmisión de la hipoteca del primer acreedor al segundo: con

el pago se extingue la hipoteca del primero y la segunda pasa a

ocupar el rango de aquélla. De lo contrario, no tendría sentido decir,

como dicen las fuentes, que la hipoteca del segundo se confirma con

el pago hecho al primero. Por el contrario, si tenemos en cuenta la

subordinación de la segunda hipoteca a la extinción de la primera

estaremos en situación de comprender el pensamiento

genuinamente romano: la segunda hipoteca estará condicionada a la

extinción de la primera; con el pago al primer acreedor se extingue la

hipoteca de éste y la segunda adquiere su amplitud normal.

El límite que los juristas romanos ponen a la segunda hipoteca

antes del ejercicio del ius offerendi tiene como finalidad que no se

252



perjudiquen los derechos del primer acreedor. Ahora bien, una vez

extinguida la hipoteca de éste ya no había razón alguna para que la

del segundo siguiera comprimida: ahora ya podía gozar del ius

distrahendi y de la acción hipotecaria; esto resulta claro y también,

como consecuencia, que no pueda hablarse de una transmisión de

derechos del primero al segundo acreedor. Así se comprende

también que las fuentes empleen para este supuesto la palabra

confirmare: con ella se alude a que la segunda hipoteca adquiere

toda su extensión.

El segundo acreedor hipotecario está, pues, a cubierto si el

primer acreedor queda satisfecho de su crédito –ora le pague el

deudor o el segundo acreedor en virtud del ius offerendi. Mas, ¿qué

sucede si no se satisface el crédito del primer acreedor?

Evidentemente éste, en ejercicio del ius distrahendi, enajenará la

cosa y se cobrará con cargo al precio que reciba. Lo que sobre el

superfluum, queda afecto, sujeto, al cumplimiento de su obligación.

De este modo, el segundo acreedor puede tener una relativa

seguridad de salir bien librado, aun cuando no se pague al primer

acreedor.

En principio, el único que tiene la acción hipotecaria es el primer

acreedor. Sin embargo, los clásicos vinieron a reconocer muy pronto

–después de admitir la segunda hipoteca– que no había, en verdad,

obstáculo alguno para que el segundo acreedor hipotecario

ejercitara la acción hipotecaria erga omnes, esto es, frente a todos,

menos frente al primer acreedor.

La acción hipotecaria intentada contra el primer acreedor se

estrellaría contra la excepción de éste de que la cosa le había sido

253



hipotecada antes a él: exceptio rei sibi ante pignoratae. Esta

excepción es un mero reflejo del principio prior tempore potior iure.

Aunque teóricamente hubiera sido posible conceder al segundo

acreedor el ius distrahendi, es decir, que enajenara la cosa, si bien

gravada con la primera hipoteca, en la práctica ello era inviable: el

defectuoso sistema romano de publicidad hubiera llevado al caos de

admitirse tal posibilidad.

Los romanos no conocieron la institución del Registro de la

Propiedad que hoy en día resulta tan fundamental para el derecho

hipotecario. Por eso, su sistema no es de publicidad, sino de

clandestinidad. Ahora bien, trataron de salir al paso de esta

clandestinidad con varios expedientes prácticos. Así, en la praxis

negocial era corriente que el que hipotecaba una cosa asegurara

formalmente que la cosa no estaba hipotecada a ningún otro, más

que, por ejemplo, a Lucio Ticio.

La falsedad de tales declaraciones se perseguía en el siglo II

d.C. con la actio de dolo, pero a principios del siglo III, al hacerse

más frecuentes estos supuestos, se tipificaron y persiguieron por la

vía de la cognitio extra ordinem como stellionatus, es decir,

ocultación maliciosa de cargas y gravámenes.

Dada la evolución de la segunda hipoteca que hemos expuesto y

la estructura de la hipoteca de rango inferior que resulta de esta

evolución, se comprende bien que se establezca una jerarquía entre

los diversos acreedores hipotecarios siguiendo un orden de

prioridad. La hipoteca posterior nace condicionada a la extinción de

la anterior, de modo que ahí va ya implícito el principio prior tempor

potior iure. Luego, cuando la segunda hipoteca deja de estar

254



subordinada a la extinción de la primera, el principio juega un papel

más importante.

Reviste mucha importancia la fijación del momento que se toma

en consideración para la determinación de la prioridad. Una opinión

muy difundida en la pandectística consideraba que la prioridad se

fijaba en el momento en que nacía el derecho de hipoteca y que

para ello era necesaria la concurrencia de los tres elementos

siguientes: crédito, objeto y un fundamento que dieran origen al

derecho de hipoteca, fuera éste legal, judicial o contractual.

Sin embargo, el cuadro que ofrecen las fuentes romanas es, en

realidad, diverso. Los textos romanos parten únicamente del

momento de afectación de la cosa, es decir, el momento decisivo

para la fijación de la prioridad es el momento en que la cosa queda

sujeta al cumplimiento de la obligación. Y en todas las decisiones de

los juristas queda bien claro que ese momento se da tan pronto

como ya no depende de la voluntad del deudor, esto es, de un acto

mismo, el que la cosa quede o no afecta al cumplimiento de la

obligación. Los dos casos que pudieran plantear problemas serían el

de la obligación condicional y el caso en que la cosa no está aún in

bonis del deudor.

Partiendo de estos presupuestos, se comprende bien que en el

Edictum perpetutuum de Salvio Juliano haya tan sólo una fórmula

que exige únicamente la conventio pignoris. Es la llamada actio

Serviana, vindicatio pignoris, actio pigneraticia y quizá también la

actio hypotecaria. El análisis de esta fórmula nos ayudará a precisar

los rasgos característicos de esta institución. Adoptaremos la

reconstrucción de LENEL, aunque con una ligera modificación:

255



“Si resulta que se acordó entre Aulio Agerio y Lucio Ticio que la

cosa en cuestión quedara en prenda para garantizar una deuda

que no ha sido paga, ni se ha afianzado debidamente, ni el hecho

de no cobrarlo dependió del acreedor, y la cosa estaba in bonis

de Lucio Ticio al tiempo de hacerse el convenio. Tú, juez –salvo

que se restituyera aquella cosa según su arbitrio– condenarás

Numerio Negidio que pague a Aulio Negerio el valor que tiene la

cosa. Si no resulta así, la absolverás.”

Tres requisitos son, pues, exigidos en la fórmula:

1. La existencia de una conventio pignoris.

2. La función de esta conventio para garantizar una deuda

que ni ha sido pagada ni se ha afianzado bastante, sin

que, además, haya mora por parte del acreedor.

3. La cosa debe encontrarse in bonis del deudor al

hacerse la conventio pignoris.

Podemos representar estos requisitos con el árbol lógico que

ofrece una analogía evidente con lo que expusimos al tratar de la

transmisión de la propiedad. En los casos en los que el deudor no

tiene la cosa in bonis en el momento de concluir la conventio

pignoris, sino que adquiere la propiedad pretoriana posteriormente,

se concede una actio utilis, es decir, que hay una adaptación de esta

fórmula a un caso análogo.

En cuanto al objeto, diremos que todas las cosas que sean

enajenables pueden constituir el objeto del pignus. Así, se pueden

dar en prenda tanto cosas individuales como colectivas –por

ejemplo, una tienda con todas las mercancías que hay dentro:

256



pignus tabernae– e incluso, todo un patrimonio, porque los romanos

no conocen el principio de especialidad en la hipoteca. También se

pueden hipotecar los derechos. Así, un derecho de crédito (pignus

nominis) o el mismo derecho de prenda (subpignus).

En cuanto a la constitución el pignus tiene las maneras de

constitución siguientes:

a) Negocio jurídico.

b) La Ley.

c) Decisión judicial.

En cuanto a la extinción nos referiremos a una serie de causas. Son

las siguientes:

1) El derecho real de hipoteca se extingue, en virtud de su

accesoriedad, cuando desaparece la obligación que

garantizaba o proporcionaba al acreedor la seguridad que

su crédito será satisfecho. La fórmula de la actio

hypotecaria ponía de relieve este hecho, ya que sólo se

concedía al acreedor si la deuda no había sido pagada o

no se había dado garantía suficiente. Así, pues, cualquier

modo de extinción de la obligación, como el pago, la

dación en pago, la novación, la remisión del deber o la

confusión obligatoria, también provoca la extinción de la

hipoteca garantizada.

2) El derecho real de hipoteca se extingue por causas que

son específicas:

a) La confusión de derechos reales, es decir, cuando

el acreedor hipotecario se convierte en dueño de la

257



cosa pignorada. Resulta obvio que, al pasar el

acreedor hipotecario a ser el dueño de la cosa

pignorada, desaparece el derecho real sobre cosa

ajena.

b) Al desaparecer físicamente la cosa hipotecada por

destrucción.

c) La renuncia del acreedor hipotecario aceptada por

el deudor también extingue la hipoteca.

d) La venta de la cosa hipotecada por parte del primer

acreedor hipotecario en ejercicio de su ius

distrahendi extingue todas las hipotecas

posteriores. Con una expresión bien gráfica, hoy en

día se suele designar este supuesto como “purga

de hipotecas”. No obstante, los acreedores

posteriores tienen acción para reclamar el

superfluum, es decir, el remanente que queda

después de vender la cosa. También el deudor

tiene derecho, si conviene, al superfluum, mediante

la actio pigneraticia.

e) En las provincias también se aplica a la hipoteca la

longi temporibus praescriptio, es decir, que quien

adquiere de esta manera la cosa hipotecada triunfa

ante el acreedor que ejercita la actio hypothecaria.

258



15. LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO Y CLASES

En la compilación de Justiniano encontramos dos definiciones de

obligación. Por un lado, la primera definición la encontramos en las

Instituciones y probablemente es de Florentino (siglo II d.C.). Por

otro lado, la segunda definición se atribuye a Paulo.

La primera definición de Florentino establecía que: “la obligación

es el vínculo jurídico por el que necesariamente alguien es

compelido a llevar a cabo una determinada acción según el derecho

de Roma.”

Esta definición muestra algunas de las características del

concepto romano de obligación. La primera de ellas, y que se

desprende del concepto, es la obligatio esta iuris vinculum, es decir,

la obligación es un vínculo jurídico. Así, la propia etimología de la

palabra obligatio –de ob ligare, ligar alrededor– confirma esta idea.

Lo que sucede es que en un primer momento el vínculo era

material, es decir, el deudor estaba sujeto al acreedor; después el

vínculo que unió al acreedor y al deudor se convirtió en espiritual o

jurídico. Por ello, las definiciones posteriores y modernas emplean el

término relación y no el de vínculo.

La segunda característica de esta definición es el carácter

necesario del vínculo obligacional. El deudor está sujeto al vínculo;

por lo que el cumplimiento de la obligación no queda a su arbitrio.

La tercera característica es la alicuius solvendae rei. Con estas

palabras se designa el contenido de la obligación. Es decir, la

obligación determina que el deudor tiene que llevar a cabo una

acción; aunque no se nos dice en lo que consiste.

259



La cuarta característica es el secundum nostrae civitatis iura, es

decir, la obligación se configura como una institución exclusiva del

ius civile.

La otra definición de obligación se atribuye en las fuentes al

jurista Paulo y establece que la naturaleza de las obligaciones no

consiste en obligar a la adquisición de una cosa corporal o una

servidumbre, sino que otra persona quede apremiada a dar, a hacer

o responder por algo.

De esta definición se desprenden tres características. En primer

lugar, determina el contenido de la obligación, dare, facere y

praestare. En segundo lugar, en la definición contrapone la

adquisición del derecho real –que una cosa corporal o incorporal se

convierta en nuestra– a la propia obligación.

En tercer lugar, no hay una sola característica en la definición

que nos permita reconducir la obligatio al ius civile. En concreto,

habla de cualquier dare, facere, praestare al cual esté constreñido el

deudor. Por lo tanto, la definición paulina no nos permite separar la

autentica obligatio del ius civile de las obligaciones nacidas en el

seno del derecho honorario.

Si recurrimos a las instituciones de Gayo veremos la diferencia.

Gayo, contraponiendo actio in rem y actio in personam, determinaba

que: “Por medio de la actio in personam litigamos contra alguien que

esté obligado con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando

en la intentio figura que tiene que dar, hacer o garantizar algo.”

La palabra importante en esta definición es intentio que significa

“tener que” según el ius civile. Además, de las palabras de Gayo se

260



desprende que el contenido de la obligación es dare, facere y

praestare.

A partir de las dos definiciones encontradas en la compilación de

Justiniano el término obligación fue evolucionando a lo largo de la

historia. De modo que pasamos a exponer las teorías de BRINZ y de

PEROZZI sobre el concepto de obligación.

Por un lado, Brinz consideró que el concepto de obligación

estaba compuesto por dos elementos que él llamó débito –schuld– y

responsabilidad –haftung. El débito es el puro “tener que” hacer la

prestación. En cambio, la responsabilidad son las consecuencias

que conlleva el incumplimiento de la obligación.

En la actualidad, los elementos del concepto de obligación sólo

se pueden separar a través del análisis conceptual. Sin embargo, en

la Roma primitiva estos elementos aparecían escindidos los unos de

los otros. Por lo tanto, sí son necesarios para engendrar el débito y

la responsabilidad, respectivamente, dos actos diversos: el mutuum

y el nexum.

Brinz consideró que el debitum era el término empleado en las

fuentes para designar el débito. En cambio, los términos para la

responsabilidad eran nexum y obligatio. En consecuencia, como se

puede responder ante una persona o una cosa, en las fuentes se

habla de obligatio personae o obligatio rei. Mientras que el debitum

solamente se utiliza cuando nos referimos a personas.

En un primer momento, esta teoría de BRINZ tuvo más éxito entre

los germanistas que entre los propios romanistas. VON AMIRA

261



cuando estudió el derecho escandinavo, corroboró la distinción

hecha por BRINZ.

Del mismo modo, GIERKE llevó la teoría de BRINZ al derecho

germánico antiguo y sostuvo que un contrato obligatorio generaba

débito, pero no responsabilidad. Según este autor, para que ésta

surgiera era necesario un acto diferente.

Por otro lado, PEROZZI consideró que el origen de la obligatio

estaba en la génesis de la familia romana. Así pues, las relaciones

que se producían en el seno de la gens no sólo daban lugar, según

PEROZZI, al derecho de familia, sino también a los derechos reales,

es decir, el poder del paterfamilias resultaba ser omnímodo y se

extendía unitariamente sobre personas y cosas.

En cambio, según PEROZZI, el derecho de obligaciones surgió de

relaciones intergentilicias. Así, la obligación nació o bien del hecho

que un clan infiriese un daño o ofensa a otro, o bien del hecho que

se hubiera producido un acuerdo entre ambos. Por lo tanto, en las

relaciones entre las gens está el origen de las obligaciones, que

pueden traer causa tanto de contrato como de delito.

Según esta tesis, la misma evolución de las gens desembocó en

el cambio de concepto de obligación, fruto de la extinción de la

organización gentilia y la aparición del Estado.

Así pues, todas las definiciones –tanto antiguas como

modernas– coinciden en el hecho que el objeto de la obligación es la

prestación, esto es, la acción que el deudor debe llevar a cabo. Por

lo tanto, el objeto de la obligación necesariamente debe ser la

262



actividad que tienen que hacer el deudor, es decir, la prestación; y

ésta puede consistir en hacer, dar o prestar.

En primer lugar, y en sentido técnico, “dar” es toda transmisión

de la propiedad o construcción de un derecho real.

En segundo lugar, “hacer” necesariamente es hacer o no hacer

algo, es decir, la conducta a la que esta obligado el deudor. En este

sentido, la prestación de hacer también incluye las conductas de

carácter negativo, es decir, las de no hacer o abstención.

En tercer lugar, “prestar” es la asunción de cualquier tipo de

garantía o responsabilidad; es decir, responder por los actos propios

o ajenos en base a la naturaleza misma del vínculo. Éste es el caso

paradigmático del fiador, quien sin asumir ningún débito con el

acreedor está obligado a responder por los incumplimientos del

deudor.

Tradicionalmente se establece que la prestación tiene que ser

posible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.

Por un lado, la prestación tiene que ser posible. En este punto se

tiene que tener en cuenta la regla anunciada por Celso. Este

importante jurista romano estableció que la obligación de hacer una

cosa imposible debía tenerse por no puesto, esto es, por nula –

impossibilium nulla obligatio est. Así, por ejemplo, una obligación

imposible sería aquella que estableciese que se tiene que entregar

una cosa que no existe.

Por otro lado, la prestación de la obligación tiene que ser lícita,

es decir, la prestación tiene que ser acorde con el ordenamiento

jurídico y con la ética.

263



Del mismo modo, la prestación tiene que ser determinada o

determinable. En determinadas obligaciones se tolera que la

prestación tenga cierto margen de indeterminación, como por

ejemplo en las obligaciones alternativas y las genéricas. No

obstante, resulta imprescindible que, desde el principio, los criterios

que se utilizan en su determinación sean claros.

Los criterios que se pueden utilizar pueden ser objetivos o

sujetivos. Un ejemplo de criterio objetivo sería establecer como tal el

precio que tenga el aceite el día X en el mercado Y. En cambio, un

ejemplo de criterio sujetivo sería que se dejara la determinación de

la prestación a una tercera persona –arbitrium boni viri.

Finalmente, la prestación tiene que tener un carácter patrimonial,

es decir, que pueda ser evaluable en dinero. Este ultimo criterio ha

sido muy discutido, sin embargo, en el Digesto se establece que la

obligación solamente consistirá en prestaciones que se puedan

liquidar y pagar en dinero; por lo que resulta muy necesario pensar

en las exigencias de la condemnatio pecuniaria.

Otro punto interesante para analizar es el lugar y el tiempo de la

prestación. El lugar del cumplimiento de la obligación es aquél que

fijan las partes libremente. En defecto de pacto, entonces debe

distinguirse entre cosas genéricas y cosas individualmente

determinables.

En el caso de cosas genéricas, tienen que cumplirse allí donde

se puedan exigir y, por lo tanto, normalmente será en el domicilio del

deudor. En cambio, en el caso de las cosas individualmente

determinables se tendrán que cumplir en el sitio donde estén las

cosas.

264



Cuando el deudor está ausente y es difícil de localizar, el pretor

concede una acción al acreedor –actio de eo quod certo loco dari

oportet–, que tiene en cuenta la diferencia entre el lugar donde

normalmente se tuviera que reclamar y aquél en el que

efectivamente se reclama.

El tiempo de la prestación, también llamado vencimiento,

también lo fija la voluntad de las partes. En defecto de acuerdo

expreso, se tendrá que tener en cuenta la naturaleza de la

obligación.

Las obligaciones se pueden clasificar por su vínculo, por su

objeto y por sus sujetos. En primer lugar, en la clasificación de las

obligaciones por vínculo encontramos las obligaciones civiles y

honorarias, las obligaciones naturales y las de derecho estricto, y las

bonae fidei iudicia. Las obligaciones civiles y honorarias derivan del

dualismo entre el ius civile y el ius honorarium que también se pone

de manifiesto en materia de obligaciones.

Igual que pasa con otras instituciones, en materia de

obligaciones, el ius civile y el término obligatio se reserva para ellas,

mientras que las del ius honorarium recibían un nombre más

humilde.

Para comprender las obligaciones naturales se tiene que partir

de la distinción entre obligatio civilis y obligatio naturalis. Para

interpretarlas hay que recordar el sentido que tiene en otras

expresiones el calificativo civilis y naturalis, respectivamente.

En este sentido, puede recordarse el significado de la possessio

naturalis contrapuesta a la possessio civilis. Por un lado, la

265



possessio naturalis consistía en el mero contacto físico con la cosa,

es decir, un mero hecho ante el que el derecho se mostraba

indiferente y que no producía, en principio, efectos jurídicos. Por otro

lado, la possessio civilis ya era un hecho calificado que, como efecto

jurídico fundamental, podía conducir a la adquisición de la propiedad

(usucapión).

Así pues, también se suele decir que las obligaciones naturales

se caracterizan negativamente y positivamente. Negativamente

cuando sus efectos están desprovistos de acción. Y, además,

positivamente, por la soluti retentio o retención de lo que se tiene

que pagar; es decir, si el obligado paga, no puede reclamar lo que

pagó como indebido.

Estas dos consecuencias se desprenden del concepto de

obligación natural. Lógicamente, si el derecho no concede acción al

acreedor para reclamar lo que se le debe, tampoco no concederá

acción al deudor para reclamar la devolución de lo que pagó. El

ordenamiento jurídico se limita a dar la espalda a este tipo de

obligaciones, que son obligaciones naturales de mero hecho.

Finalmente, el principio de la vinculación exclusiva de los sujetos

contratantes se ve superador por las estipulaciones a favor y a cargo

de tercero. Es el caso de los contratos que se celebran a favor de un

tercero, es decir, el contrato se celebra entre dos personas, pero su

beneficiario es otra persona distinta.

Aunque el derecho romano clásico rechazó la posibilidad de

contrato a favor de tercero en sentido propio; en el período

justinianeo reconoció –sin una regulación general– ciertas

excepciones, admitiendo en determinados casos el contrato a favor

266



de terceros. Por ejemplo, en la venta del objeto pignorado se admitía

el pacto a favor del deudor; en la adquisición de un inmueble se

admitían cláusulas a favor del tercero arrendatario, etc.

En la clasificación de las obligaciones en función de su objeto

encontramos las obligaciones genéricas, específicas y las

alternativas.

La obligación específica es aquella en la que la prestación recae

sobre una cosa individual y determinable. En cambio, la obligación

genérica es la que recae sobre cosas caracterizadas y cuantificadas

en base a su género (genus), es decir, sobre cosas pertenecientes a

una determinada clase de objetos.

La diferencia de régimen más importante entre las obligaciones

específicas y las genéricas es la que afecta a la desaparición de la

cosa. En efecto, mientras que en las obligaciones específicas la

desaparición de la cosa puede llevar a que el deudor se libre de su

obligación, en las obligaciones genéricas rige la regla “el género no

desaparece nunca”, y el deudor siempre puede encontrar otra cosa

perteneciente al mismo género con la que poder cumplir.

Por otro lado, las obligaciones alternativas son aquellas que

versan sobre dos o más prestaciones disyuntivamente señaladas, de

forma que el deudor cumple haciendo una de las dos prestaciones e

incumple, en cambio, no haciendo ninguna. Por lo tanto, se puede

decir que inicialmente hay diversas prestaciones; pero, luego, en el

momento de pagar, el deudor se libera haciendo una sola

prestación.

267



El problema de las obligaciones alternativas es saber quien elige

la prestación que se tiene que hacer. El primer criterio a seguir es el

de la autonomía de la voluntad, de modo que elige aquél a quien las

partes hayan concedido esa facultad. En defecto de pacto, el

principio de favor debitoris hace que el deudor sea quien elija.

El régimen de riesgo en las obligaciones alternativas es distinto

al de las simples, ya que en el caso que una de las cosas

alternativamente debidas desaparezca, la obligación se concreta en

las restantes, de manera que el deudor no queda liberado de la

obligación por la desaparición de una de ellas.

En este punto debe destacarse la diferencia entre las

obligaciones alternativas de las obligaciones meramente facultativas.

Las obligaciones facultativas son aquellas que permiten al deudor la

posibilidad de liberarse entregando un objeto diferente del

convenido; de modo que en este tipo de obligación no hay dos

prestaciones, sino una in obligatione y otra in facultate solutiones.

La consecuencia jurídica es muy importante en cuanto al

régimen del riesgo ya que en esta obligación el deudor queda

liberado de la responsabilidad si se destruye sin ser su culpa la cosa

in obligatione.

En este punto también hay que distinguir las obligaciones

divisibles de las indivisibles para poder diferenciarlas de las

alternativas. Las obligaciones divisibles son aquéllas susceptibles de

cumplimento parcial sin detrimento de su valor económico. En caso

contrario se consideran son indivisibles. El criterio se fundamenta en

la naturaleza divisible o indivisible de la prestación.

268



Por ejemplo, la obligación de dar que va dirigida a la transmisión

de la propiedad es divisible. Así, en el régimen de la copropiedad, la

prestación consistente en la transmisión de la propiedad de la cosa

se realiza mediante cuotas ideales. Es decir, al pertenecer a

diversos copropietarios, es divisible.

En cambio, en el ámbito de los derechos reales, la obligación de

constituir una servidumbre es indivisible. De hecho, la regla general

es que las obligaciones que tienen como prestación “hacer” o “no

hacer” son indivisibles. No obstante, existen excepciones. Tal es el

caso en el que se tiene que hacer una obra de carácter fungible,

divisible en unidades métricas, en cuyo caso la obligación tiene el

carácter de divisible.

En la clasificación de las obligaciones por los sujetos

encontramos las obligaciones ambulatorias, parciarias, cumulativas y

solidarias.

Normalmente en las obligaciones los sujetos ya están

determinados en el momento de constituir la obligación. No obstante,

en las obligaciones ambulatorias el sujeto activo o pasivo o ambos

se determinan posteriormente, en consideración al acto o situación

en el que se encuentren los sujetos. En este tipo de obligaciones el

sujeto va cambiando a media que surge una nueva situación jurídica.

Las obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias se

caracterizan por tener diversos sujetos en el lado activo, en el pasivo

o en ambos. Por lo tanto, se caracterizan por tener una pluralidad de

sujetos –a diferencia de lo que pasa normalmente, puesto que en la

obligación hay un solo acreedor ante un solo deudor.

269



Así pues, la pluralidad de sujetos puede tener diversas

configuraciones y dependiendo de la configuración, estaremos ante

una obligación parciaria, cumulativa o solidaria. En realidad, la

verdadera y propia obligación con pluralidad de sujetos es la

obligación solidaria.

En las obligaciones parciarias la pluralidad de sujetos sólo es

aparente, ya que la prestación se divide en tantas partes como

sujetos activos o pasivos haya. El hecho que la división del objeto de

la prestación sea por partes iguales o por cuotas que atiendan a un

criterio de proporcionalidad no es importante, lo decisivo es el hecho

de la división de la prestación, que provoca que surjan tantas

obligaciones independientes como sujetos sean.

Por lo tanto, al dividirse el objeto en tantas partes como

acreedores haya, encontramos dos créditos independientes. Así

pues, podemos afirmar que es una pluralidad de sujetos aparente.

Las obligaciones cumulativas se caracterizan por existir diversos

sujetos activos o pasivos que tienen que hacer una prestación igual,

aunque no la misma; es decir, independientes las unas de otras. Así

pues, en este tipo de obligaciones tampoco encontramos una

pluralidad de sujetos. Otra cosa son las obligaciones solidarias, en

las que sí encontramos una pluralidad de sujetos y un objeto único.

La doctrina antigua solía distinguir entre obligaciones correales y

solidarias, pero la doctrina moderna considera que se trata de dos

conceptos que designan la misma institución. No obstante, cada uno

de los términos se refiere a rasgos distintos. Las obligaciones

correales se caracterizan por tratarse de obligaciones con una

270



pluralidad de sujetos. En cambio, en las obligaciones solidarias lo

relevante es que existe un solo objeto.

Las obligaciones solidarias tienen como fuente el contrato, el

testamento y la ley. Aunque la obligación solidaria puede nacer de

los diversos tipos de contratos, lo más frecuente es que surja de la

stipulatio. Así, por ejemplo, surge o bien cuando varios deudores se

comprometen a una misma prestación con un mismo deudor –

solidaridad pasiva– o bien cuando un deudor promete lo mismo a

diversos acreedores –solidaridad activa.

Como acabamos de señalar, tras el contrato, el testamento es

la segunda fuente de las obligaciones solidarias. Así pues,

pongamos por ejemplo que en un testamento el testador dispone

que su heredero queda obligado a tener que dar cien denarios a

Ticio o a Cayo.

Esta obligación implica un supuesto de solidaridad activa, pues

el heredero para cumplir y liberarse de su obligación tiene que

satisfacer el legado a una de las dos personas designadas por el

testador. En cambio, si el testado estableciera en su testamento

Ticio o Sayo como sus herederos y dar cien denarios a Mervio,

habría –inversamente– solidaridad pasiva.

Otra de las fuentes de la obligación solidaria es la Ley. Así

sucede en el derecho justinianeo, que cambia el régimen clásico de

la cumulatividad y convierte las obligaciones nacidas de los delitos

en obligaciones solidarias.

271



Por lo tanto, para que haya una obligación solidaria es preciso

que exista una pluralidad de sujetos a un lado o al otro del vínculo

obligacional, así como que haya unidad de prestación.

Esto conlleva que en el caso de solidaridad activa, cada uno de

los acreedores tenga derecho a exigir la totalidad de la prestación y,

el deudor –llevándola a cabo– quede liberando ante todo el mundo.

En cambio, la solidaridad pasiva implica que el acreedor pueda exigir

a cualquier deudor el total de la prestación y éste, llevándola a cabo,

libere a todos los otros.

Por lo tanto, esto demuestra que existen dos tipos de relaciones:

la interna y la externa. Por un lado, la relación externa es la relación

de los acreedores con el deudor –en la solidaridad activa– y de los

deudores con el acreedor –en la solidaridad pasiva. Por otro lado, la

relación interna es aquella relación de los acreedores entre ellos o

de los deudores entre ellos.

En este punto debe remarcarse que las obligaciones solidarias

se refieren únicamente a la relación externa. Así pues, no tienen

nada que ver con la relación interna. Por consiguiente, la obligación

solidaria es únicamente el carácter externo de una relación jurídica

fundamental.

Desde un punto de vista económico-social, la solidaridad pasiva

cumple una función de garantía, puesto que pone a disposición del

acreedor a todos los deudores, por lo que lo más normal será que

elija el más solvente. Desde el momento en que el acreedor cobra, lo

que pase entre los deudores solidarios no le afecta, pues él ya ha

cobrado.

272



Así las cosas, la cuestión que surge entre los deudores

solidarios una vez que ellos han pagado o entre los acreedores

solidarios una vez han cobrado, es un problema diferente del de la

solidaridad. Es el tema de la acción de regreso.

El derecho clásico establecía que la existencia o no de una

acción de regreso –con la que el deudor que ha pagado pueda

reclamar a sus codeudores que le paguen la parte proporcional de lo

que él pagó– se rige por la relación interna que hay entre ambos.

Así, si los codeudores eran comuneros procederá la actio común

dividendo; si eran socios, la actio pro socio; y si eran coherederos, la

actio familiae erciscundae. Y lo mismo hay que decir de la

solidaridad activa.

En cambio, la compilación justinianea complicó las cosas, puesto

que mezcló el problema de la relación interna con el de la relación

externa, otorgándole un carácter general a la acción de regreso.

273



16. LAS OBLIGACIONES: GARANTÍA, EXTINCIÓN E

INCUMPLIMIENTO DE LAS MISMAS

En el derecho romano encontramos varias garantías de las

obligaciones. La primera es la fianza. En ella, una persona responde

de una deuda ajena con su propio patrimonio. La fianza no es

propiamente una forma jurídica –un contrato–, sino una finalidad

económico-social que se consigue con los medios jurídicos más

diversos.

Se puede recurrir al contrato verbal (estipulación), con el que

surgen tres formas –sposio, fideipromissio y fideiussio–; así como al

mandatum pecuniae credendae.

La sponsio es una institución del ius civile y como tal sólo es

accesible a los ciudadanos romanos. En realidad la única diferencia

que separa esta institucion del fideipromissio es que es una

institución del ius gentium, y como tal accesible a los extranjeros.

Tanto en la sponsio como en el fideipromissio existen dos

limitaciones importantes: Por un lado, tan sólo sirven para garantizar

obligaciones verbales; y, por otro lado, no se transmiten mortis

causa a los herederos del fiador.

En cambio, el fideiussio no tiene las limitaciones explicadas y,

por lo tanto, sirve para garantizar todo tipo de obligaciones,

transmitiéndose hereditariamente.

La fianza verbal es una obligación accesoria de la obligación

principal, y de ello se derivan una serie de consecuencias jurídicas.

En primer lugar, el fiador promete lo mismo que el deudor principal,

274



por lo tanto, se obliga a igual cosa y cantidad. En segundo lugar,

para su existencia se precisa la existencia de la obligación principal.

En tercer lugar, el fiador tiene las mismas excepciones que el deudor

principal. En cuarto lugar, su obligación se extingue por el mero

hecho de trabarse la litis contestatio con el deudor principal.

La fianza verbal tiene un carácter subsidiario, es decir, el fiador

tendrá que responder después del deudor principal y sólo cuando

éste no pague. Mas este carácter subsidiario de la fianza verbal ha

variado a lo largo de la historia del Derecho romano.

Así pues, en el derecho clásico, el acreedor podía elegir entre el

deudor y el fiador para exigir el cumplimiento de la obligación. De

modo que el cumplimiento de la obligación por parte del fiador ya

extinguía la obligación del deudor principal.

Más tarde, en el derecho justinianeo, se incorporó el beneficio de

excusión, es decir, que el acreedor sólo se pudiese dirigir contra el

fiador después de haber exigido sin éxito el cumplimiento de la

obligación al deudor.

Las relaciones entre cofiadores han padecido modificaciones en

las diversas épocas de la historia del derecho romano. En un primer

momento, se estableció la responsabilidad solidaria de los diversos

cofiadores. Más tarde, se estableció el criterio de prorrateo.

Otra cuestión importante a tener en cuenta es la acción de

regreso que tiene el fiador que ha pagado contra el deudor principal.

En el caso de sponsio, una lex Publilia de la República concedía al

fiador que pagó una acción penal contra el deudor por el doble de lo

satisfecho. En el caso de los deudores solidarios, el resto de fiadores

275



disponían de la actio mandati contraria o, al menos, de la actio

negotiarum gestorum contraria.

En cambio, en la derecho justinianeo se abre la posibilidad que

los acreedores cedan ante el fiador que está dispuesto a pagar las

acciones que aquéllos tienen contra el deudor principal. Es el

beneficium cedendarum actionum.

Por otro lado, el mandatum pecuniae credendae es el contrato

en el que una persona –mandante– encarga a otra –mandatario–

que conceda crédito a un tercero, respondiendo dicho mandante por

la solvencia del tercero. El mandatario que concede un crédito al

tercero dispone de la actio mandanti contraria contra el mandate

para obtener el reembolso de lo que ha prestado, si es que el tercero

deudor no paga.

Esta forma de fianza posibilita la conclusión del negocio entre

ausentes. A diferencia de lo que ocurría con las fianzas verbales

romanas que imponían la presencia simultánea de las partes.

Como sucede a lo largo de todo los temas, siempre tenemos que

tener presente que existe una dicotomía entre el ius honorarium y el

ius civile. Con carácter general, podemos establecer que la extinción

de las obligaciones de manera automática, es decir, ipso iure, es la

propia del ius civile, en cambio la extinción de las obligaciones por la

vía de las excepciones, es decir, ope exceptionis, es la que se da en

el ius honorarium.

La diferencia principal entre los modos de extinción de la

obligación ipso iure y ope exceptionies estriba en que la extinción

ipso iure destruye la misma obligación civil, de manera que con ésta

276



también desaparece la acción que protegía del derecho de crédito.

En cambio, en los modos de extinción ope exceptionis, hasta donde

subsiste la obligación, el deudor se puede defender mediante una

excepción que le concedió el pretor.

Los modos de extinción ipso iure de las obligaciones son: el

pago, solutio per aes et libram, la acceptilatio, el contrarius

consensos, la novación y la confusión.

En primer lugar, el pago o cumplimiento de la obligación es la

manera natural de extinción de las obligaciones.

El pago se puede efectuar al deudor y también a un tercero, e

incluso en contra de la voluntad del deudor. De esta regla general es

preciso exceptuar aquellas prestaciones que no son fungibles, pues

tienen que realizarlas el deudor. El pago se le tiene que hacer al

acreedor o a una persona que haya sido autorizada por él para

recibir el pago.

A parte, el pago tiene determinados requisitos objetivos

referentes al contenido de la obligación.

Por un lado, el de la identidad de la prestación, es decir, se tiene

que hacer la prestación debida y no alterada. No obstante, el

acreedor puede acordar con el deudor hacer una prestación

diferente a la debida, de modo que así quedara liberado. Esto es lo

que se llama dación en pago.

Por otro lado, se tiene que tener en cuenta el requisito de la

integridad de la prestación, es decir, el acreedor no puede ser

277



compelido a recibir parte de la prestación, aunque esta fuera

divisible.

Finalmente, se plantea el tema de la imputabilidad del pago, es

decir, el problema que sucede cuando el deudor tiene que hacer

diversas prestaciones de la misma naturaleza e independientes.

Primero tenemos que tener en cuenta el criterio sujetivo, es

decir, el tiempo que el deudor tarde a hacer el pago y la elección de

qué prestaciones debe considerar extinguidas.

Si no lo hace, el acreedor, después de haber cobrado, decide a

cual de los créditos se aplica el importe satisfecho por el deudor. Si

ninguna de las partes no lo ha expresado, se tiene que recurrir al

criterio objetivo que implica imputar el pago a los intereses antes que

el capital; al crédito vencido antes que al pendiente; al crédito más

antiguo antes que el más moderno y, finalmente, el crédito más

onerosa.

Además de todo esto, se tienen que tener en cuenta que se

tiene que pagar en el sitio y en el tiempo convenido.

A parte del cumplimiento o pago, existen algunas causas de

extinción de las obligaciones que se pueden reconducir al principio

general del contratius actus, es decir, la obligación se extingue de la

misma manera que se contrajo por medio de un acto contrario.

En primer lugar, solutio per aes et libram –entrega de la

obligación por el rito del bronce y la balanza. La manera de

desvincularse del nexum –que era el acto generador de

responsabilidad– se hacía con un ritual parecido al de la mancipatio

278



que era la solutio para aes et libram. Después esta formalidad se

aplicó a cualquier tipo de obligación del derecho estricto. Como acto

per aes et libram se modela a imagen de la mancipatio –lo único que

cambia es la nuncupatio, es decir, las palabras solemnes que

pronuncia el deudor.

En segundo lugar, la acceptilatio es un acto contrario a la

stipulatio y sirve para extinguir las obligaciones nacidas de ésta. En

la formula el deudor se avanza al preguntar: ¿lo que te prometí, lo

das por recibido?, y el acreedor contesta en sentido afirmativo.

Se tiene que remarcar que tanto la solutio per aes et libram

como la acceptilatio no sólo son actos formales, sino también

abstractos, es decir, que operan con independencia que se haya

producido el pago efectivo o no. Eso implica que estos actos se

pueden utilizar tanto para formalizar un pago efectivo como para

remitir, es decir, para perdonar, una deuda.

En tercer lugar, el contrarius consensos es la manera de

extinguir obligaciones consensuales. De hecho, si se habían

contraído por el consentimiento, entonces también se podían

disolver por el mismo.

En cuarto lugar, la novación es la extinción de una obligación y

el nacimiento de una nueva obligación, es decir, que el contenido de

la obligación primitiva se evoca a un nuevo molde jurídico.

Los medias para hacer una novación eran tanto el contrato

verbal como el contrato literario. Sin embrago, también se podía

hacer una novación en cualquier tipo de obligación.

279



Hay dos tipos de novación, la sujetiva y la objetiva. En la

novación objetiva el acreedor y el deudor continúan siendo los

mismos; por lo que para que haya una novación es necesario que se

efectúe un cambio en la causa de la obligación.

En la novación subjetiva se produce el cambio en los sujetos de

la obligación. Dicho cambio puede afectar sólo a deudor o bien sólo

al acreedor o incluso a ambos.

En el derecho romano suele considerarse que la novación

también es muy útil cuando las partes tratan de asegurar de la

validez de la obligación. Esto se debe a que al renovar la obligación

se está reconociendo de nuevo su existencia, por lo que supone un

compromiso mayor entre las partes.

En cuarto lugar, el concursus duarum causarum lucrativarum, es

el caso en que la cosa debida pasa a ser propiedad del acreedor.

Como el deudor no puede dar lo que en realidad ya es del acreedor,

la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida.

Una lex Julia limitó esta regla a las adquisiciones a titulo

lucrativo estableciendo que todos los deudores que debieran la cosa

por una causa lucrativa quedaban liberados siempre que esta misma

cosa llegase a los acreedores en virtud de una causa también

lucrativa.

En quinto lugar, la confusión se produce cuando en una misma

persona concurre la calidad de deudor y la de acreedor. En este

caso la obligación se extingue.

280



Por otro lado, los modos de extinción ope exceptionis son la

compensación y el pactum de nom pretendo.

La compensación es el saldo recíproco de débito y crédito. El

fundamento de esta institución recae en el hecho que es más fácil no

pagar que tener que reclamar lo que hemos pagado.

Aunque aparece como una institución muy útil, no fue hasta el

derecho de justinianeo cuando se llegó a su pleno reconocimiento

como institución de carácter general.

El pactum de nom pretendo es un acuerdo al que llegan las

partes en virtud del cual el acreedor se compromete a no reclamar la

deuda. Esto implica una excepción, la exceptio pacti conventi, de

modo que esto no produce una acción.

Partiendo de la idea de que todas las obligaciones provienen de

un contrato o de un delito, es preciso hacer una distinción entre la

responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual

para poder desentrañar este tema.

El sistema romano de responsabilidad contractual es muy

complejo, pues existe una diversidad de sistema de acciones que

permiten matizar la responsabilidad del deudor atendiendo, en cada

caso, a las circunstancias concretas.

Así pues, es preciso determinar las dos diferencias existentes

entre el sistema clásico de la responsabilidad contractual y el

sistema postclásico y moderno.

En primer lugar, la multitud de situaciones que el sistema de

acciones permite prever hacen que la responsabilidad contractual

281



del período clásico no se pueda reconducir a los paradigmas de dolo

y culpa.

En segundo lugar, en el derecho clásico el sistema clásico de

responsabilidad contractual se caracterizaba por la importancia que

asumía el principio general de la responsabilidad objetiva. Para

entender esto es preciso tener en cuenta dos consideraciones.

Por un lado, cuando se trate de establecer una responsabilidad

de tipo penal, se impondrá el principio que no hay responsabilidad

sin culpa. Por otro lado, cuando se trata de distribuir equitativamente

un daño patrimonial entre las partes contratantes es evidente que el

criterio de la culpa puede resultar precario o insuficiente. De modo

que es preciso determinar quien será el que responderá del daño

que se puede haber producido sin culpa.

Para poder entender el sistema de responsabilidad en el

derecho romano es preciso diferenciar el derecho clásico del

posclásico y justinianeo.

En el derecho clásico había varios sistemas de responsabilidad

contractual, fruto de la variedad de situaciones que permitía preveer

el sistema de acciones.

Para poder entender los criterios de responsabilidad es

necesario estudiar una serie de conceptos como: el periculum, el

dolus y la culpa.

El termino periculum se puede definir de tres maneras

diferentes:

1. Por un lado como el riesgo que plana sobre una cosa.

282



2. Por otro lado, como el daño que ya se ha producido.

3. Y finalmente, como un criterio de imputación de la

responsabilidad, de modo que se trata de saber quien

tiene que soportar el daño producido.

Debe advertirse que seria más apropiado hablar de esfera de

riego y no de responsabilidad, ya que así se reflejaría mejor el

carácter objetivo de esta responsabilidad.

Una delimitación fundamental de la esfera de riesgo la

encontramos en la contraposición entre periculum vis maioris y

periculum custodiae.

En lo referente al periculum custodiae, hay dos tipos de

relaciones en las que el deudor responde de la cosa, es decir,

siempre que no estemos ante un supuesto de fuerza mayor, el

deudor responde y no queda exonerado de responsabilidad –aunque

pueda demostrar que estaba actuando con la diligencia debida.

Es evidente que en este supuesto no se tiene en cuenta el

principio: “sin culpa, no hay responsabilidad.”

En el periculum vis maioris se establece que hay determinados

acontecimientos que son imprevisibles e irresistibles, como por

ejemplo, los incendios, las guerras, etc. que van más allá de las

fuerzas humanas.

De modo que es injusto que se impute responsabilidad al deudor

si se produce un acontecimiento de este tipo. Por este motivo,

cuando se da alguno se exonera de responsabilidad al deudor y,

283



consiguientemente, el acreedor tiene que soportar el daño que ha

acontencido: el peliculum.

Volviendo al término custodia, tenemos que tener en cuenta un

caso concreto en el que el deudor tiene la cosa para un tercero y en

el que, además, extrae un provecho de la relación contractual. En

estos casos concretos se dice que el deudor responde por custodia

de la cosa, es decir, el deudor responderá siempre que la cosa se

pierda o deteriore y esto no significa que responda a causa de un

supuesto de fuerza mayor.

Gayo estableció una serie de supuestos de responsabilidad por

custodia:

El acreedor pignoraticio.

El tintorero o sastre que reciben vestidos de sus clientes

para limpiarlos o coserlos.

El comodatario que es la persona que recibe una cosa de

forma gratuita para usarla.

Todos estos casos que estableció Gayo tienen una característica

en común consistente en el hecho que el deudor saca un beneficio

de la relación contractual. En estos casos la responsabilidad del

deudor no está basada en la culpa sino en la custodia.

Gayo también habló de depositario y determinó que este no

respondía por custodia sino por dolo. Al considerar que el

depositario, que es la persona que recibe una cosa de otra persona

para que la guarde de forma gratuita, no sacaba ningún beneficio de

esta relación contractual.

284



Por lo tanto, el único beneficiario de la relación existente entre

ambos es el depositante. Por este motivo, sería injusto aumentar la

responsabilidad para éste y se limita a responder por dolo.

El dolo atenta contra la buena fe, pues supone conocimiento y,

en algunos casos, voluntariedad en los actos, específicamente

aquéllos que conllevan algún daño para la cosa. Por lo tanto, es toda

aquella conducta mala y desleal impropia de las personas honradas.

Este tipo de responsabilidad por dolo resulta evidente y se

desenvuelve, principalmente, en los contratos de buena fe.

A partir del concepto de buena fe, el derecho clásico desarrolló

el concepto de responsabilidad por dolo y también sentó las bases

del principio de la infamia. Al limitarse la condena en un contrato al

dolo, la condena siempre es infamante.

En los contratos que tenía por objeto dar una cosa cierta en

virtud de una acción de derecho estricto, la responsabilidad del

deudor se regía por el criterio del Factum debitoris, es decir, el

deudor respondía cuando el incumplimiento se debía directamente a

un hecho del deudor. Sin embargo, no era necesario que hubiera

culpa.

Al final, en el derecho clásico también encontramos el criterio de

la culpa, aunque de modo restringido. Por ejemplo, lo encontramos

en un texto de Celso en el que habla de la impericia en el contrato

de obra, y la reconducía a la culpa. Otro caso, lo encontramos en el

tema de la restitución de la dote. Sin duda, el concepto de culpa tuvo

su esplendor en la época clásica.

285



En el derecho postclásico el sistema de responsabilidad se

basaba en tres conceptos: el dolo, la culpa y el caso fortuito.

En primer lugar, el dolo es el incumplimiento de la obligación por

parte del deudor de forma voluntaria y maliciosa. Este concepto de

dolo coincide con el concepto que se había elaborado en el período

del derecho clásico. Sin embargo, en esta época se limitó la

extensión de concepto, pues no englobaba toda la conducta

atentatoria contra la buena fe.

En segundo lugar, la culpa se equiparó, con carácter general, a

la negligencia. La culpa era, pues, la falta de diligencia debida en el

cumplimiento de la obligación. Mas debía tenerse en cuenta que

presentaba y presenta una serie de clasificaciones y matices.

Para poder comprender el concepto de culpa o la falta de

diligencia debida es preciso saber como se mide.

Se puede partir de un modelo abstracto, como el de la diligencia

de un buen padre de familia y, entonces, encontraremos una medida

constante de responsabilidad –aunque los jueces puedan apreciarla

de manera diversa en cada caso, al tratarse de un concepto válvula.

Este tipo de culpa se llama culpa en abstracto

Del mismo modo, que también se puede partir de un patrón de

diligencia concreta, como la diligencia que cada uno utiliza en sus

propios asuntos –diligentia Quam quis in suis rebus adhibere solet–;

en este caso estamos ante la culpa in concreto. No todas las

personas son igual de diligentes y esto hace que varíe, en cada

caso, su grado de responsabilidad.

286



En función de la gravedad de la culpa se distingue entre culpa

levis y culpa lata. En algunos textos La culpa lata se equipara al

dolo.

En tercer lugar, el deudor no responde por caso fortuito, es decir,

no responde en aquellos casos que no son reconducibles ni al dolo

ni a la culpa.

Ha habido muchas discusiones doctrinales sobre el criterio que

diferencia el caso fortuito y la fuerza mayor. Al final se ha

considerado que la principal diferencia se basa en que el caso

fortuito tiene un sistema sujetivo de responsabilidad contractual;

mientrs, la fuerza mayor, en cambio, parte de un sistema objetivo de

responsabilidad.

Así, y para delimitar los casos de fuerza mayor, es preciso

contraponer el dolo y la culpa. En cambio, en el concepto de caso

fortuito deben contraponerse los conceptos de periculum y dolo. Por

lo tanto, en el caso de fuerza mayor su característica principal es la

irresistibilidad; mientas que en el caso fortuito prevalece el carácter

de la imprevisibilidad.

El deudor tiene que cumplir con la obligación y además la tiene

que cumplir en un determinado tiempo. Del mismo modo, el acreedor

tiene que aceptar la prestación cuando el deudor se la ofrezca. Así

pues, en el caso que se infrinjan estos deberes que tienen tanto

deudor como acreedor, se derivará la mora del deudor y la mora del

acreedor respectivamente.

En primer lugar, la mora debitoris es el retraso en el

cumplimiento de la prestación a la que está obligado el deudor frente

287



el acreedor. Para que exista mora debitoris es preciso que se den

una serie de requisitos: la prestación tiene que ser posible, la

existencia de un crédito válido, el crédito tiene que ser vencido y

exigible y haber recordado al deudor de la necesidad de cumplir con

su prestación. El último requisito no es preciso en el caso que un

crédito venza en un día fijo.

El deudor aún está a tiempo de enmendar la mora cuando se le

ofrezca cumplir la prestación e indemnizar el acreedor por los

perjuicios que ha podido padecer con el retraso.

El efecto fundamental de la mora es la perpetuatio obligationis,

es decir, la perpetuación de la obligación, en el sentido que el

deudor estará obligado, aunque la cosa desaparezca sin que sea

culpa suya. Además está obligado a pagar intereses de demora y a

entregar al acreedor –si esto fuese posible– los frutos de la cosa.

Respecto de la mora del acreedor, ésta implica el retraso a la

hora de recibir la prestación imputable al acreedor, lo que provoca

como efecto fundamental la limitación de la responsabilidad del

deudor al dolo.

288



17. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

CONTRATOS REALES Y CONTRATOS VERBALES

En el Derecho romano aún no existía la expresión fuentes de las

obligaciones pero si el concepto en si, ya que encontramos una serie

de causas de las que nacían las obligaciones.

En sus Instituciones, Gayo hizo una doble clasificación al

establecer que la principal división de las obligaciones comprendía

dos especies: “ciertamente toda obligación nace o de un contrato o

de un delito.” Esta clasificación muy pronto fue considerada

incompleta por el mismo Gayo al no incluir el pago de lo indebido,

que es una obligación ex contractu.

En las Res cottidianae de Gayo se establece una triple

clasificación de las fuentes de las obligaciones. Por un lado, las

obligaciones que provienen de un contrato o delito, y por otro,

aparecen las obligationes ex variis causarum figuris, es decir, las

obligaciones derivadas de diversos tipos de causas. En este tercer

tipo de clasificación se incluían las figuras como el pago de lo

indebido.

En las Instituciones de Justiniano aparece una clasificación de

las fuentes de las obligaciones basada en contratos, cuasicontratos,

delitos, cuasidelitos.

En el derecho romano el concepto contrato era distinto del que

tenemos hoy en día. Actualmente cuando nos referimos a cualquier

acuerdo entre las partes dirigido a crear obligaciones utilizamos

indistintamente el término contrato, convención, pacto. En cambio,

en Roma cada término tenía su significado. En primer lugar, el

289



contractus era el acuerdo de voluntades reconocido por el ius civile

como fuente de obligaciones y con acción civil.

En segundo lugar, el convenio era el acuerdo de voluntad que

sujeta a todo contrato. En tercer lugar, el pacto es un acuerdo de

voluntad que no genera acción, pero que puede resultar protegido

por el pretor por la vía de la excepción.

Los contratos se clasificaban a partir de diversos criterios, según

si obligaban a un parte contratante o a las dos, a su forma de

protección, o teniendo en cuenta en la forma en la que se

perfeccionaban.

Gayo, considerando el momento en el que se perfeccionaban los

contratos, estableció la siguiente clasificación: contratos reales,

verbales, literales y consensuales. Por un lado, los contratos reales

son aquellos que se perfeccionaban con la datio de la cosa. Por otro

lado, los contratos verbales eran los que se perfeccionaban

pronunciando unas palabras determinadas. Así, mientras los

contratos literales eran los que se perfeccionaban por medio de

escritura publica, los contratos consensuales eran los que se

perfeccionaban por el mero consentimiento.

Por ejemplo, los contratos reales son el mutuo, el comodato, la

prenda y el déposito. El mutuo es el préstamo de dinero o cosa

fungible. El comodato es el préstamo de una cosa para que se use.

El déposito es el contrato en virtud del que una persona entrega a

otra un bien mueble para que lo custodie durante un determinado

tiempo. La prenda es un contrato en el que una persona entrega a

otra una cosa en garantía de una obligación.

290



En cambio, un ejemplo de contrato verbal sería la stipulatio.

Mientras que un ejemplo de contrato literal es la transcriptio, y un

ejemplo de contrato consensual sería la compraventa y el

arrendamiento.

Otra clasificación de los contratos es aquella que los divide en

unilaterales y bilaterales. Los contratos unilaterales son aquellos que

sólo generan obligaciones para una de las partes, mientras que los

contratos bilaterales son aquellos que generan obligaciones para

ambas partes. Al mismo tiempo, los contratos bilaterales pueden ser

perfectos, cuando surgen obligaciones a cargo de las dos partes, e

imperfectos, cuando siempre surgen obligaciones a cargo de una de

las partes –aunque, eventualmente, también a cargo de la otra.

Un ejemplo típico de contrato bilateral perfecto, es la

compraventa. Al crear obligaciones a cargo de las dos partes, por un

lado, el vendedor se obliga a entregar la cosa y a garantizar su

pacífica postsesión y goce, y por otro lado, el comprador está

obligado a pagar el precio.

Un ejemplo de contrato bilateral imperfecto es el comodato. Al

ser un contrato en el que sólo nacen obligaciones para una de las

parte, el comodatario está obligado a restituir la cosa que recibió en

préstamo de uso y sobre él recae la obligación de responder por los

daños que pueda padecer.

Sólo eventualmente, el comodante tiene la obligación de resarcir

los gastos necesarios que el comodatario hubiese pagado por y para

la conservación de la cosa.

291



Como ejemplo de contrato unilateral se puede establecer el

contrato de mutuo, el préstamo de consumo y la stipulatio.

En este punto, es preciso no confundir la clasificación de los

contratos en unilaterales y bilaterales con la de los negocios jurídicos

en unilaterales y bilaterales. En efecto, el criterio para clasificar los

negocios jurídicos en unilaterales y bilaterales es que para qué

nazcan se requiere que existan una o dos partes. En este sentido,

resulta obvio que todos los contratos son negocios jurídicos

bilaterales.

En cambio, en el ámbito de los contratos, no nos fijamos en el

número de partes que intervienen –resulta obvio que hay dos–, sino

en el hecho que se creen obligaciones a cargo de una sola persona

o de las dos personas.

Los contratos reales son los que se perfeccionan con la datio de

la cosa. Así pues, la ambigüedad de la palabra datio es la que

determina la diversa configuración de esta categoría. Por un lado, se

puede entender la palabra datio en un sentido estricto como

transmisión de la propiedad, de modo que los contratos reales

solamente sean los que para su perfección requieren la transmisión

de la propiedad de la cosa, es decir, únicamente el mutuo.

Por otro lado, la palabra datio puede entenderse en un sentido

amplio como entrega de la cosa, de modo que los contratos reales

también serán la prenda, el comodato y el déposito.

En la compilación justinianea se consideró contrato real al

mutuo, al depósito, a la prenda y al comodato, aunque uno transmita

la propiedad y los otros únicamente la posesión. El mutuo transmite

292



la propiedad de las cosas mutadas. La prenda tan sólo transmite la

posesión –interdictal. El comodato y el depósito solamente

transmiten la mera posesión natural –detentación.

Por un lado, el mutuo es un contrato real en el que el mutuante

entrega al mutuario una cantidad de dinero o otras cosas fungibles y

asume la obligación de restituir al mutuante la misma cantidad de

cosas de igual género y calidad. La función económico-social de

este contrato es la de ser un préstamo de consumo.

El mutuo se caracteriza por ser un contrato real, unilateral y de

derecho estricto:

Es un contrato real, pues se perfecciona con la datio de la

cosa. No obstante, la simple promesa de mutuo no obliga

a entregar –excepto que esta promesa se eleve a contrato

verbal. En este caso la datio implica el efecto de transmitir

la propiedad de las cosas dadas en mutuo.

Es un contrato unilateral ya que la única obligación que

produce va por cuenta del mutuario. Consiste en devover

la cantidad recibida en préstamo en el momento en que

se termina el contrato.

Es un contrato de derecho estricto. Estar protegido por la

actio certae creditae pecuniae (condictio), que es una

acción stricti iuris.

El contrato de mutuo tiene una serie de dos elementos

importantes a tener en cuenta, el personal y el real. Por un lado, el

elemento real del mutuo está integrado o bien por la cantidad de

dinero o bien las cosas fungibles dadas en el mutuo. La propiedad

293



de esta cantidad de dinero o cosas fungibles pasa al mutuario con la

datio.

Por otro lado, los elementos personales de este contrato son el

mutuante y el mutuario. El mutuante es aquella persona que entrega

una cantidad de dinero o cosas fungibles en préstamo, mientras que

el mutuario es aquella persona que recibe este préstamo.

Es importante en este punto destacar que el mutuante tenga

capacidad como poder de disposición para poder entregar la

propiedad de las cosas que se transmiten en mutuo.

Así pues, las mujeres tenían capacidad para dar las cosas en

mutuo, en cambio, los pupilos no podían transmitir la propiedad de

una cosa en mutuo sino tenia la actoritas tutoris. Sin embargo, si el

mutuario consumía el dinero de buena fe, se consideraba que había

adquirido la propiedad y procedía la condictio. Por lo tanto, el

mutuante tiene que ser el propietario de la cosa dada en mutuo, pero

no es necesario que sea el que haga la traditio, ya que también la

puede hacer un tercero que sea deudor del mutuante.

El mutuo se perfecciona con la datio de la cosa y hace nacer la

obligación en el mutuario de devolver la misma cantidad y cualidad

de la cosa fungible que ha recibido. En caso que el mutuario

incumpla su obligación, el mutuante tiene la actio certae creditae

pecuniae (condictio) contra el mutuario. Esta acción de derecho

estricto no permite que se incluya la devolución de intereses.

En Roma, como hoy en día, era difícil que alguien prestara sin

intereses. Al tratarse de un supuesto excepcional para conseguir

esta finalidad económico-social del préstamo con intereses, se solía

294



utilizar un contrato hibrido re et verbis. De modo que la entrega de

dinero o de cosa fungible al prestatario provocaba la transmisión de

la propiedad y generaba la obligación de restituirla por una cosa de

la misma especie y calidad. Asimismo, esta entrega se acompañaba

de una stipulatio que tenía como finalidad la devolución de los

intereses. En la época clásica la tasa legal de intereses era del 12%,

en cambio, bajo el imperio de Justiniano bajó al 6%.

El comodato es un contrato real en el que el comodante entrega

al comodatario algo para que éste lo use y lo restituya al cabo de un

tiempo. El comodato se caracteriza por ser un contrato real, bilateral

imperfecto, de buena fe y gratuito:

Es un contrato real ya que se perfecciona por el mero

hecho de la entrega de la cosa.

Es un contrato bilateral imperfecto, al nacer las

obligaciones sólo para una de las partes. El comodatario

tiene la responsabilidad por custodia y la restitución de la

cosa. En cambio, de forma eventual, hacer nacer

obligaciones por cuenta del comodante consistentes en

resarcir el comandatario por los gastos que haya tenido

en la conservación de la cosa.

Es un contrato de buena fe, al estar protegido por una

acción en ese sentido.

Se caracteriza por ser un contrato gratuito. Esto se

justifica por su origen, ya que nació para dar respuesta a

las necesidades surgidas de las relaciones de amistad.

El comodato se caracteriza por sus elementos reales y

personales. Los elementos personales son el comodante y el

295



comodatario. El comodante es la persona que entrega la cosa en

préstamo de uso. En cambio, el comodatario es la persona que

recibe la cosa usada.

En los elementos reales se establece que se pueden dar en

comodato los bienes muebles y los inmuebles. Normalmente, se dan

en comodato bienes muebles no fungibles, al tener el comodato

como función económico-social el préstamo de uso. Sin embargo,

también se permite dar en comodato cosas fungibles.

Del comodato se desprenden una serie de obligaciones. Por un

lado, el comodatario tiene la obligación de usar la cosa debidamente,

de acuerdo como se estableció en el contrato de comodato. En el

caso que el comodatario no cumpla con su obligación comete un

furtum usus. Además, el comodatario responde por la custodia de la

cosa, lo que implica que responde por toda perdida o deterioro de la

cosa que no se deba a fuerza mayor.

Este es el régimen que se estableció en la época clásica. En

cambio, en la época de justinianea la responsabilidad del

comodatario de la custodia se suavizó, pues se exoneraba de

responsabilidad el comodatario que demostrara que había actuado

con la debida diligencia en la conservación de la cosa.

Además, el comodatario tiene la obligación de restituir la cosa en

el momento en el que expirase el plazo por el que se prestó la cosa.

En defecto de pacto de término, tendrá que restituir la cosa cuando

el comodante la pida.

En el caso que el comodatario tenga que hacer gastos

necesarios para la conservación de la cosa, éste tiene derecho a

296



exigir el reembolso de los mismos. El comodante –para hacer

efectivas estas obligaciones que tiene el comodatario– dispone de

una actio in factum o una actio in ius. Mientras, el comodatario tiene

un iudicium contrarium ante el comodante para obtener el reembolso

de los gastos necesarios que haya efectuado para la conservación

de la cosa.

El depósito también es un contrato real en el que el deponente

entrega al depositario un bien mueble para que lo custodie durante

un determinado tiempo. El depósito se caracteriza por ser un

contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito:

Es un contracto real que se perfecciona con la entrega de

la cosa.

Es un contrato bilateral imperfecto, ya que siempre nacen

obligaciones a cargo del depositario –que es la persona

que guarda la cosa y la restituye en el momento en que el

deponente se la solicita. De forma eventual, pueden nacer

obligaciones para el deponente, que en algunos casos

tendrá la obligación de resarcir al depositario los gastos

necesarios que éste hizo para conservar la cosa

depositada.

Se trata de un contrato de buena fe, pues los juristas le

han concedieron una acción que tiene este carácter.

Es un contrato gratuito debido a su función económico-

social ya que en el caso que se pacte una retribución, ya

no estaremos ante un contrato de depósito sino ante un

contrato de arrendamiento.

297



El depósito tienen elementos personales y reales. Los elementos

personales del depositante se encuentran en el hecho que una

persona le deja una cosa a otra para que goce de ella. Así, el

depositario es la persona que la recibe con la obligación de

custodiarla y durante un período de tiempo goza de ella.

Los elementos reales en el depósito sólo se pueden dar bienes

muebles. Normalmente se trata de cosas no fungibles. No obstante,

y debido al tipo de cosas que se pueden transmitir, tinen que

distinguirse las siguientes figuras especiales:

En primer lugar, el irregular se caracteriza por ser el

depósito de las cosas fungibles. En este caso el

depositario adquiría la propiedad y obligaba a restituir

otras cosas de la misma especie y calidad.

En segundo lugar, el depósito llamado secuestro se

caracteriza por depositar una cosa litigiosa a un tercero

para que la restituya a la persona que gane el proceso

correspondiente.

En tercer lugar, el depósito necesario versa sobre cosas

depositadas en estado de necesidad provocado por una

catástrofe. Se caracteriza porque su acción va dirigida a

obtener el doble del valor de la cosa depositada.

Del contrato se desprenden una serie de obligaciones para el

depositario. El depositario tiene la obligación de custodiar la cosa,

sin usarla y restituirla cuando el deponente la pida.

El depósito se diferencia del comodato en que en el este

contrato el comodatario responde por custodia, mientras que en el

298



depositario sólo respondía por dolo. Esto se debe al principio de

utilidad, en el caso del contrato de depósito se establece un

beneficio exclusivo del deponente. En cambio en el contrato de

comodato se proporciona una utilidad exclusiva al comodatario. Por

ello se agrava su responsabilidad.

Como ya hemos dicho, el deposito es un contrato bilateral

imperfecto, de modo que sólo de forma eventual se puede obligar al

deponente a resarcir los gastos necesarios que pudiera tener el

depositario para conservar la cosa.

El deponente para reclamar el cumplimiento de las obligaciones

que recaen sobre el depositario tiene la formula in ius que contiene

la cláusula ex fide bona y in factum. Mientras que el depositario

dispone de un iudicium contrarium para reclamar los gastos

necesarios que hubiera tenido para conservar la cosa.

La prenda es un contrato real en el que el deudor pignoraticio

entrega al acreedor pignoraticio algo en garantía de una obligación.

De modo que el acreedor pignoraticio queda obligado a devolverlo

cuando el deudor haya satisfecho su crédito.

El contrato de prenda da lugar al nacimiento del derecho real de

prenda. La prenda se caracteriza por ser un contrato real y de

carácter bilateral imperfecto:

Es un contrato real que se perfecciona con la entrega de

la cosa.

Es un contrato bilateral imperfecto, pues sólo impone

obligaciones para una de las partes. El acreedor

299



pignoraticio queda obligado a restituir la cosa en el

momento en que haya visto satisfecho su crédito por el

deudor pignoraticio. De forma eventual se imponen

obligaciones al pignorante; en concreto, la obligación de

reembolsar al acreedor pignoraticio las gastos necesarios

que hubiera tenido para conservar la cosa.

Se discute si el contrato de prenda era de buena fe o no. La

opinión mayoritaria considera que no era un contrato de buena fe

porque la actio pigneraticia no contenía la clausula ex fide bona.

En el contrato de prenda hay elementos personales y reales. Por

un lado, los elementos personales son el pignorante o deudor

pignoraticio y el acreedor pignoraticio, que es la persona que recibe

la cosa en garantía del cumplimiento de la obligación.

En el contrato de prenda se pueden dar en prenda los bienes

muebles e inmuebles. La diferencia entre la prenda y la hipoteca en

el derecho romano no recaía sobre si el elemento real era una cosa

mueble o inmueble, sino en el hecho que se produjese o no el

traspaso de la posesión.

Del contrato de prenda se desprende la obligación para el

acreedor de restituir la cosa al pignorante en el momento en que

éste haya satisfecho su crédito. En el supuesto que el deudor

pignorativo no paguese y el acreedor vendiera la cosa dada en

prenda, el acreedor está obligado a reembolsar al deudor el importe

que haga sobrado de la venda tras haber cobrado el importe de su

crédito y los intereses correspondientes.

300



El pignorante tiene la actio in Facttum y la actio pigneraticia para

reclamar la devolución de la cosa o para reclamar el importe

sobrante en la venda después de haber cobrado al acreedor el

importe de su crédito y sus intereses. En cambio, el acreedor

pignoraticio dispone de un iudicium contrarium.

Los contratos verbales juntamente con los contratos literales se

agrupan en la categoría de contratos formales.

Los contratos verbales son aquellos que se perfeccionan por el

mero hecho de pronunciar unas determinadas palabras. Gayo

incluyó en los contratos verbales: la sptipulatio, la dotis dictio y la

promissio iurata liberti.

Por su importancia, aquí sólo vamos a estudiar la stipulatio. Se

trata de un contrato formal en el que el promitente promete

oralmente la realización de una prestación al estipulante, que es el

que formula la pregunta. La stipulatio es un contrato formal o

solemne, abstracto, unilateral y de Derecho estricto:

Es un contrato formal o solemne, es decir, para que sea

válido es preciso que se cumplan una serie de requisitos

formales: el más importante es la forma oral.

Es un contracto abstracto, de tal manera que se

desconecta de su causa o finalidad económico-social.

Esta característica puede servir para revestir de forma

jurídica las convenciones más diversas, que de este modo

quedan dotadas de acción.

Es un contrato unilateral ya que sólo hace nacer

obligaciones para la parte comprometida. Por lo tanto,

301



solamente una de las partes tiene obligaciones y la otra

no.

Es un contrato de derecho estricto, ya que nace a favor

del estipulante la actio certae creditae pecuniae, que es el

prototipo de los iudicia stricti iuris.

La stipulatio se caracteriza por tener elementos: reales,

personales y formales.

La stipulatio tiene como elementos personales a las dos partes.

Por un lado, la parte comprometida, que es la persona que promete

formalmente hacer una determinada prestación; y, por el otro, el

estipulante, que es la persona que formula la pregunta.

Respecto de los elementos reales, la stipulatio al principio tan

sólo podía versar sobre prestaciones concretas; de modo que tenía

que recaer sobre una cosa o cosas específicas o una cantidad cierta

de dinero o otras cosas fungibles de determinada calidad. Al cabo de

poco tiempo se admitió que la stipulatio podía recaer sobre cosa no

determinada, pero determinable, sobre una cosa futura o, en

general, sobre cualquier acción u omisión.

A diferencia de lo que sucedía en los contratos reales que no

precisaban de un elemento formal, la stipulatio requiere una forma

oral. La stipulatio requiere una forma concreta y sencilla, que ofrece

las ventajas del formalismo que son la claridad y la seguridad en el

tráfico jurídico, etc.

Los requisitos de la stipulatio son los siguientes: la oralidad, la

presencia de las partes, la unidad de acto, la congruencia entre las

preguntas y las respuestas. De la stipulatio sólo nacen obligaciones

302



para una parte, para la parte comprometida en la realización de la

prestación.

Finalmente, para exigir el cumplimiento de la obligación existen

una serie de acciones que son diferentes según se trate de un

certum o incertum. Por un lado, si se trata de dinero, la acción que

nace es la actio certae pecuniae; si se trata de una cosa concreta, la

condictio certae rei; si se trata de una cosa fungible, la condictio

triticaria; y si la stipulatio recae sobre un incertum, entonces es la

actio ex stipulatu.

303



18. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

CONTRATOS CONSENSUALES Y CUASICONTRATOS

Los romanos veían en la permuta el germen de la compraventa.

Ahora bien, para que la compraventa suplantara a la permuta era

necesario que aparezciera el dinero en su función de facilitar el

intercambio de mercancías.

Otro estadio de la evolución lo representa la mancipatio en su

función originaria: compraventa manual con intercambio simultáneo

entre la cosa y el precio –función originaria que podemos reconstruir,

como ya sabemos, aplicando el método de las supervivencias. Esta

compraventa es la que se daba en el ius civile arcaico.

Pero en época republicana avanzada, ya encontramos la

configuración moderna de la compraventa como un contrato

consensual, bilateral perfecto, de buena fe y meramente obligacional

–la mera compraventa no transfiere la propiedad.

El origen de la compraventa clásica como negocio consensual,

bilateral perfecto, de buena fe y, además, obligacional es preciso

buscarlo en el tráfico negocial con los peregrinos, que cobra un

singular incremento cuando Roma se convierte en una potencia

mundial. Referente a esto, hay en la compraventa clásica un rasgo

que llama poderosamente la atención: no se trata únicamente que la

mera compraventa no transfiera la propiedad, sino que, además, en

Roma el vendedor no tiene la obligación de transmitir la propiedad

de la cosa, sino solamente la de garantizar la pacífica posesión y

goce al comprador.

304



Ahora bien, si pensamos que en el tráfico con peregrinos hubiera

sido imposible imponer al vendedor la obligación de transmitir el

dominium ex iure Quiritium de la cosa a un extranjero ya habríamos

explicado el origen de la compraventa clásica como un producto del

trafico negocial con peregrinos. Mas no solamente es el rasgo

obligacional de la compraventa; la consensualidad, la bilateralidad y,

sin duda, el carácter de bonae fidei iudicum, acaban de explicar

también su procedencia del ius gentium.

La compraventa es un contrato consensual, bilateral perfecto y

de buena fe, en virtud del cual una de las partes, llamada vendedor,

se obliga a librar a la otra parte una cosa y a garantizarle la pacífica

posesión y goce, a cambio de un cierto precio en dinero.

A continuación, pasamos a mencionar una serie de caracteres

de dicho contrato consensual:

La compraventa es un contrato consensual, ya que se

perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera

ni una forma oral o escrita ni la datio rei.

La compraventa es un contrato bilateral perfecto, ya que

hace surgir obligaciones por cuenta de las dos partes: en el

vendedor, la obligación de entregar la cosa vendida y de

garantizar la pacífica posesión y goce y, en el comprador, la

obligación de transmitir la propiedad de una cantidad de

dinero, llamado precio.

La compraventa es un contrato de buena fe, surgido en las

relaciones comerciales con extranjeros. El contrato de

compraventa ofrece la flexibilidad que le otorga la inclusión

305



en la fórmula de la cláusula ex fide bona, que concede un

gran margen al arbitrio judicial.

La compraventa es, además, un contrato obligacional, es

decir, que no crea derechos reales, sino que sólo hace

surgir obligaciones entre las partes. No hay bastante que

haya un acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una

ni la otra se hayan librado, para que se considere perfecta

la compraventa.

La mera compraventa no transfiere la propiedad, aunque el

vendedor sea propietario. Nos remitimos a lo expuesto al hablar de

los modos de adquisición de la propiedad.

En cuanto a los elementos de dicho contrato consensual son los

siguientes:

a) Los elementos personales de la compraventa son el

vendedor y el comprador.

b) Los elementos reales son la cosa y el precio.

El objeto de la compraventa es muy diverso: La única

limitación clara es que tienen que ser cosas

comerciables –res intra comercium, y si no, la

compraventa es nula. Lo mismo sucede si se trata de

un objeto que ya ha desaparecido. En cambio, es más

dudoso si el derecho romano clásico admitió la

compraventa de cosas fungibles o, al contrario, era

preciso recurrir a dos estipulaciones cruzadas –ya que

la finalidad económico-social que se persigue sólo se

puede conseguir transmitiendo la propiedad.

306



En cuanto al precio, tiene que ser determinado o

determinable –se admite que esta determinación sea

objetiva, por ejemplo cuando su determinación se deja

al arbitrio de un tercero, arbitrium boni viri– y

verdadero, es decir, no simulado. Se discutía, en

cambio, si el precio tenía que consistir necesariamente

en dinero: los sabinianos lo negaban y admitían

cualquier cosa como precio; en cambio los

proculeyanos mantenían la exigencia que el precio

fuera en dinero, arguyendo que, de otra manera, se

confundirían la compraventa y la permuta y que ni tan

siquiera se sabría cual de las dos cosas se vende y

cual es el precio.

c) La compraventa no tiene elementos formales al ser un

contrato consensual.

En cuanto a las obligaciones del comprador es la de pagar el

precio de la cosa. Este pago provoca el traspaso de la propiedad del

dinero. Sobre los requisitos del precio, nos remitimos a lo que ya

hemos dicho al hablar de los elementos reales.

Un problema interesante es el del riesgo del precio en la

compraventa. La cuestión consiste en determinar si el comprador

tiene que pagar el precio o no en caso que la cosa desaparezca

antes que se haga la traditio al comprador, es decir, cuando todavía

está en poder del vendedor.

El derecho clásico estableció la regla periculum est emptoris –el

riesgo es del comprador–, que, no obstante, requiere los matices

siguientes:

307



La palabra periculum se refiere a un acontecimiento de

fuerza mayor, como terremoto, incendio, saqueo por el

enemigo o bandas de ladrones, robo, etc.

Este riesgo del comprador tiene su contrapartida en la

obligación de custodia del vendedor, lo que implica que el

vendedor responde por la pérdida de la cosa en todos los

casos en los que no concurra fuerza mayor –no puede

reclamar el precio al comprador. El caso más notable es el

del hurto: el vendedor siempre responde por hurto y no se

exonera de responsabilidad, ni tan siquiera demostrando

que llevó a cabo la debida diligencia.

El momento del traspaso del riesgo al comprador es el de

la perfección de la compraventa, por tanto, en caso de

venta condicional, el momento relevante será el

cumplimiento de la condición.

En cuanto a las obligaciones del vendedor son

fundamentalmente las siguientes:

Entrega de la cosa.

Responder por vicios jurídicos.

Responder por vicios materiales de la cosa.

La compraventa va dirigida a la transmisión de la propiedad de la

cosa. Si se trata de una res mancipi pasará la propiedad civil si el

vendedor es propietario (dominus ex iure Quiritium) y hace, además,

la mancipatio o la in iure cessio; en cambio, si se trata de una res

nec mancipi, habrá bastante con la traditio ex iusta causa efectuada

por el propietario de la cosa.

308



En cuanto a la responsabilidad por vicios jurídicos, el vendedor

no responde más que en el caso de evicción, es decir, en caso que

un tercero venza en un proceso al comprador y le prive de la

posesión de la cosa. Hasta que la evicción no se dé el comprador no

podrá reclamar al vendedor, aunque este le haya vendido una cosa

ajena. Esto quiere decir que el vendedor no está obligado a

transmitir la propiedad de la cosa vendida; tan sólo a garantizar la

pacífica posesión y goce.

Por tanto el vendedor responde por evicción –y no por el solo

hecho de no haber transmitido la propiedad al comprador–, pero esta

responsabilidad es el fruto de una evolución larga y laboriosa en la

que podemos distinguir las fases siguientes:

a) El primer caso de responsabilidad por evicción lo

encontramos en la mancipatio: cuando en una alienación

por mancipatio aparecía un tercero que privaba al

comprador de la posesión de la cosa y lo vencía en un

proceso de reivindicación, el comprador podía exigir al

vendedor mediante la actio auctoritatis el doble del precio

pagado.

Un requisito previo para el ejercicio de esta acción era que

el comprador hubiera notificado al vendedor la existencia

del litigio para que éste, personándose en el proceso,

pudiera defender la cosa. Sólo si el vendedor no asistía al

comprador en el proceso o si sucumbía ante un tercero, el

comprador quedaba legitimado a la actio auctoritatis.

b) Cuando la compraventa no iba seguida de una

mancipatio, el comprador no tenía la actio auctoritatis en

309



caso de que se produciera la evicción. En este caso, lo

que un comprador prudente solía hacer era recorrer a la

stipulatio duplae, modelada a imagen y semejanza de la

actio autoritatis; es decir, el comprador recibía mediante

stipulatio la promesa del vendedor que, en caso de

evicción, se le pagaría el doble del precio.

Así pues, la stipulatio se añadía a la compraventa; por

tanto, la acción por la evicción no dimanaba del contrato

de compraventa, sino de la stipulatio adicional. En otras

palabras, la evicción no era, al principio, un elemento

natural de la compraventa, sino tan sólo un elemento

accidental, en el sentido que era necesario pactarla

expresamente para que tuviera efecto. También en este

caso era necesario que el comprador fuera vencido en un

proceso (evicción) para que se diera la responsabilidad

por vicios jurídicos.

c) En el apogeo de la época clásica (a partir del siglo II d.C.)

la evicción se convierte en elemento natural del contrato

de compraventa: primero, se permite obligar al vendedor

con la actio empti a asumir la garantía estipulatoria por

evicción, cuando no lo hubiera hecho antes.

Con Juliano ya se puede reclamar por evicción la misma

actio ex empto –suponiendo, está claro, que un tercero ha

vencido al comprador en un proceso sobre la cosa.

Finalmente los últimos clásicos admiten incluso que el

vendedor pueda aplazar el pago del precio en caso que

un tercero le inquiete en la posesión de la cosa.

310



La responsabilidad por vicios materiales de la cosa discurre

paralela a la responsabilidad por vicios jurídicos. En Roma –como

también sucede hoy en día– había grandes dificultades para hacer

responder al vendedor de cualquier defecto de la cosa o de su falta

de calidad. Igual que en la responsabilidad por vicios jurídicos, aquí

encontramos diversos regímenes:

En la mancipatio el punto de partida lo constituyó la norma

decenviral. De acuerdo con esta norma se hacía

responder al vendedor por las cualidades que él atribuyera

a la cosa. Así, en la venta de un predio si se atribuía una

extensión determinada y después su cabida resultaba ser

menor, el vendedor tenía que pagar el doble del valor de la

diferencia. A este efecto, se concedía al comprador una

actio de modo agri. En general, el vendedor tenía que

responder de todos los dicta (in mancipio), es decir, de las

cualidades que él afirmaba que tenía la cosa.

El vendedor tenía que responder, además, por los vicios

de la cosa que maliciosamente había ocultado al

comprador (responsabilidad por dolo).

El principio “¡caveat emptor!” –¡comprador, cuidado!–, tan

importante en el Derecho de compraventa de todos los

pueblos, llevó a Roma a utilizar la stipulatio con la finalidad

de garantía por vicios materiales –igual que hemos visto

que pasaba en materia de evicción. La responsabilidad del

vendedor se medía en este punto por el tenor literal de las

stipulationes hechas.

311



Los ediles curules, que tenían entre sus funciones la de la

policía de mercados, desarrollaron una amplia normativa

aplicable a las compraventas de esclavos y animales, y

que arrancaba de la costumbre de adosar estipulaciones a

estas compraventas para garantizar la inexistencia de

vicios materiales.

Los ediles impusieron al vendedor la obligación de

declarar públicamente las enfermedades, defectos y taras

de esclavos y animales. Si no se hacía esta declaración, si

las cualidades promesas resultaban inexistentes o, en

general, si se violaban dolosamente las prescripciones del

edicto de los ediles, el comprador disponía de la actio

redhibitoria para exigir la devolución del precio contra la

restitución de la cosa, o de la actio quanti minoris, para

pedir una reducción del precio proporcional al valor más

pequeño de la cosa. El plazo para ejercitar la actio

redhibitoria era de seis meses; el de la actio quanti

minoris, de un año.

Con Justiniano –o incluso ya un poco antes– los remedios

edilicios se generalizan y se extienden a todas las

compraventas. Así, nace el germen del derecho

codificado, ya que ello permite reclamar mediante la actio

empti en todos los casos en los que se hayan silenciado

vicios de la cosa o que en ésta no tuviera las cualidades

que hubiera prometido el vendedor.

En cuanto a los pactos de compraventa, la naturaleza del

contrato de buena fe de la compraventa hace que los pactos que se

312



concluyan con el contrato sean vinculantes: el juez los podrá tener

en cuenta en virtud de la cláusula ex fide bona.

Entre estos pactos revisten una importancia especia los

llamados pactos resolutorios. Son los siguientes:

1. In diem addictae: se establece que el vendedor se pueda

apartar de la compraventa, si en un plazo dado encuentra un

comprador que le ofrezca mejores condiciones que el

comprador actual.

2. Lex commisoria: se concede al vendedor la facultad de

resolver el contrato si el precio no se paga en plazo dado.

3. Pactum displicentiae: a diferencia de los anteriores, este

pacto se establece a favor del comprador, al cual se permite

apartarse del contrato en un plazo dado si la mercancía no es

de su gusto.

A continuación abordaremos otro tipo de modalidad contractual

bajo el nombre de locatio-conductio bajo la que los romanos

englobaban una porción de situaciones, que respondían a las

finalidades económico-sociales más diversas. Este enfoque vicioso

ha pasado a los ordenamientos jurídicos modernos, que agrupan

bajo el denominador común de “arrendamiento” situaciones tan

diversas como puede ser el arrendamiento de una casa o un

contrato de trabajo.

En Roma encontramos con la locatio-conductio una pluralidad de

situaciones económicas que se reducen a una unidad jurídica

gracias a las fórmulas de la actio locati y la actio conducti. El

denominador común está constituido por los términos locare y

313



conducere, que pasan a ser metáforas lexicalizadas, es decir,

términos técnicos. Locare quiere decir “colocar”, “poner algo a

disposición de otra persona”, conducere significa “llevar”.

A continuación pasamos a exponer los diversos tipos de locatio-

conductio:

Locatio conductio rei (arrendamiento de la cosa): contrato por

el cual una persona (locator) se obliga a ceder el uso o el uso

y disfrute de una cosa a otra (conductor), a cambio de un

cierto precio (llamado canon).

Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): contrato

por el cual una persona (conductor) se obliga a llevar a cabo

una obra por otra (locutor), a cambio de un precio que esta

última debe pagar.

Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios):

contrato por el cual una persona (locutor) se obliga a una

determinada actividad a favor de otra (conductor), a cambio

de una cierta remuneración.

En definitiva, la locatio conductio es un contrato consensual,

bilateral perfecto y de buena fe, en virtud de la cual una persona se

obliga a ceder a otra el uso de una cosa (locatio conductio rei), a

llevar a cabo una obra (locatio conductio operis) o a prestar un

servicio (locatio conductio operarum), a cambio del canon convenido.

En cuanto a las características que la configuran podríamos

destacar las siguientes:

314



Es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes.

Es un contrato bilateral perfecto, ya que necesariamente

surgen obligaciones a cargo de ambas partes.

Es un contrato de buena fe, ya que está protegido por

acciones que contienen la cláusula ex fide bona.

A continuación pasaremos a mencionar los elementos de este tipo

de contrato:

a) Elementos personales: son el locutor y el conductor.

b) Elementos reales: son la cosa y el precio. En cuanto a la

cosa cabe distinguir los siguientes elementos:

En la locatio conductio rei lo que se cede es el uso o

uso y disfrute de la cosa. La cosa puede ser mueble o

inmueble y en este segundo caso tanto se puede tratar

de un arrendamiento rústico como de un arrendamiento

urbano.

En la locatio conductio operis el conductor se obliga a

llevar a cabo una obra (opus); lo que aquí cuenta no es

el trabajo desarrollado, sino el resultado de este

trabajo.

En la locatio conductio operarum, en cambio, lo que es

decisivo es la misma actividad, el trabajo (operae), y no

el resultado de esta actividad.

En cuanto al precio, éste será normalmente en dinero. Ahora

bien, en los arrendamientos rústicos era posible pagar el importe del

315



canon con los frutos que producía la posesión y, e incluso había una

modalidad de arrendamiento –la llamada colonia partiaria– en la que

el canon consistía en una parte de los frutos que produjera la

posesión.

En cuanto a los elementos formales no se dan, puesto que la

locatio conductio es un contrato consensual. En cuanto a las

obligaciones y acciones pasamos a exponer las siguientes:

Locatio conductio rei: La obligación del locutor es la de ceder

al conductor el uso o el uso y disfrute de una cosa y la de

garantizarle la pacífica posesión y goce. En cambio, el

conductor está obligado a pagar el canon. El arrendamiento

es un contrato que se hace por un tiempo determinado de

cinco años.

Locatio conductio operis: La obligación fundamental del

conductor es la de llevar a cabo la obra convenida, sin que se

pueda exonerar de esta obligación más que por fuerza mayor.

Normalmente el conductor no está obligado a hacer la obra

por sí mismo; se puede servir de terceros, pero también

responde de su impericia. El locutor está obligado a pagar el

precio convenido por la obra.

Locatio conductio operarum: La obligación fundamental del

locator es la de hacer cuidadosamente el trabajo para el que

ha sido contratado. El conductor tiene que pagar el canon

convenido, aunque finalmente no hiciera uso de los servicios

convenidos con el locator.

Para exigir el cumplimiento de las correspondientes

obligaciones, el locutor dispone de la actio ex locatio o actio locati y

316



el conductor, de la actio ex conducto o actio conducti. Ambas dos

acciones son de buena fe.

La sociedad es un contrato consensual, plurilateral y de buena

fe. En su virtud varias personas se obligan a cooperar, con bienes o

con su actividad, para la consecución de una finalidad común.

Los caracteres del dicho contrato son los siguientes:

Contrato consensual: se perfecciona por el mero

consentimiento. Lo fundamental en la sociedad es el

contrato, es decir, la relación interna entre los socios; la

sociedad no actúa como persona jurídica ante terceros

–y por esto no hay créditos y deudas a favor o en

contra de la sociedad, sino tan sólo a favor o en contra

de los socios.

Es un contrato plurilateral. En efecto, aunque a veces

se caracterice simplemente como un contrato bilateral

perfecto, e incluso esta consideración puede encontrar

el apoyo en las fuentes, la bilateralidad de la sociedad

ofrece rasgos muy peculiares: por un lado, las

obligaciones de los socios suelen ser homogéneas,

mientras que en la compraventa o en la locatio

conductio las obligaciones de las partes son

necesariamente heterogéneas; por otra, las partes, los

socii, no persiguen intereses contrapuestos, sino que

tienden a una finalidad común.

317



En cuanto a los elementos podemos diferenciar los siguientes:

Los elementos personales son los socios.

Los elementos reales están constituidos por los bienes o el

trabajo que los socios se comprometen a poner en común.

No hay elementos formales en este contrato, ya que se

perfecciona por el mero consentimiento.

En cuanto a las obligaciones y acciones, para fijar las

obligaciones de los socios habrá que tener en cuenta el tipo de

sociedad de la que se trate:

En la sociedad universal de todos los bienes presentes y

futuros, (societas omnium bonorum) los socios están

obligados a poner en común todas sus adquisiciones.

En cambio, en la societas unius rei, que tiene por objeto la

realización de una actividad lícita determinada –por

ejemplo, la venta de esclavos–, los socios se obligan a

hacer las aportaciones a las que se hubieran

comprometido.

En toda sociedad es preciso distinguir entre la gestión de la

representación. Cada uno del los socios tiene la facultad de gestión,

bien porque ha recibido mandato de otros o, incluso, sin mandato,

siempre que lleve a cabo una gestión útil. Naturalmente, está

obligado a comunicar a los otros socios las adquisiciones hechas; en

cambio, le tienen que ser reembolsados los gastos que haya hecho.

Responde de su gestión por dolo. En la sociedad romana no hay

representación del socio ante terceros: al no haber representación

318



directa, los efectos del negocio recaen sobre la persona y sólo

mediante un acto ulterior los puede transferir a otros socios.

El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de

buena fe, por el que una persona –llamada mandatario– se obliga a

hacer gratuitamente una gestión o encargo por cuenta de otra –

llamada mandante.

Atendiendo a sus caracteres, destacamos los siguientes:

Es un contrato consensual, que no requiere para su

perfección más que el mero consentimiento. Este

consentimiento puede ser no solamente expreso, sino

también tácito.

Es un contrato bilateral imperfecto, ya que siempre surgen

obligaciones por cuenta de una de las partes, el

mandatario; y, sólo eventualmente, a cargo de la otra.

Es un contrato de buena fe, propio de las relaciones de

amistad y confianza. La acción del mandato contiene la

cláusula ex fide bona.

Contrato esencialmente gratuito, precisamente porque se

basa en la idea de amistad. Cuando se pacte una

remuneración, no se podrá exigir por la vía ordinaria del

procedimiento formulario, sino por la cognitio extra

ordinem.

En cuanto a sus elementos tenemos:

Los elementos personales son el mandante, es decir, la

persona que encarga a otra una gestión y el mandatario o

persona que se compromete a hacer la gestión.

319



El elemento real del mandato es la gestión o encargo que

debe ejecutarse. Esta gestión puede tener un contenido

muy variado: hacer un negocio jurídico, como una

compraventa, una gestión material como cuidar una finca.

Ahora bien, la actividad que convendría desarrollar tiene

que ser lícita.

El mandato no tiene elementos formales.

En cuanto a las obligaciones y acciones, el mandatario tiene la

obligación de llevar a buen término la gestión que asumió

voluntariamente, sin que se pueda salir de las instrucciones

recibidas. Responde sólo por dolo, considerando que este contrato

se da exclusivamente en interés del mandante. El mandante está

obligado a restituir al mandatario los gastos derivados de su gestión,

y también por los daños que este hubiera podido padecer en ocasión

de la realización del encargo.

Al ser el mandato un contrato bilateral imperfecto, genera dos

acciones: la actio mandati (directa) a favor del mandante y la actio

mandato contraria a favor del mandatario.

Finalmente nos referiremos a los cuasicontratos. Se establece

una analogía con el mandato. La diferencia entre ambas

instituciones es evidente: en el mandato la gestión de negocios

ajenos se hace por encargo del titular; en cambio, en los

cuasicontratos la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa

–sin mandato. Al faltar el acuerdo entre el gestor y el dominus

negotii, falta un hecho esencial del contrato; ya no se puede hablar

de un contrato de mandato, sino de un cuasicontrato; es “como si”

de un mandato se tratase.

320



La negotiorum gestio o gestión de negocios ajenos sin mandato,

por propia iniciativa, es, en verdad, una institución original: no resulta

evidente que el ordenamiento jurídico tenga que tolerar que un

ciudadano invada la esfera jurídica de otro sin el consentimiento de

este último. En la admisión de la figura de la negotiorum gestio debió

contribuir, sin duda, la extroversión propia del espíritu latino.

Los requisitos de la negotiorum gestio son los siguientes:

Negotium gestum: Tanto en el mandato como en la

negotiorum gestio hay una gestión de negocios; no

obstante, conviene resaltar una diferencia importante: el

gestor de negocios ajenos sin mandato queda obligado por

el mero hecho de la gestión, mientras que el mandatario

queda obligado por haber aceptado la gestión, es decir,

por la misma conclusión del contrato de mandato.

Negotium alterius; El negocio tiene que ser ajeno. El

paralelismo con el mandato, en que la gestión se tiene

hacer en interés del mandante, es evidente.

Utiliter gestum: La gestión hecha por otro tiene que serle

útil. Realmente es lo único que puede justificar que el

ordenamiento jurídico reconozca la invasión de la esfera

jurídica ajena.

321



EJERCICIOS DE

AUTOEVALUACIÓN

DE LAS

UNIDADES DOCENTES

322



Autoevaluación Unidad 1

1 ¿Cuál fue la forma de designación de los reyes en Roma? a La monarquía hereditaria.b La monarquía adoptiva.c La monarquía electiva.d El rey era “revelado” por los dioses.

2 ¿Qué es la potestas?a Un poder susceptible de aplicar a cualquier magistrado.

bUn poder únicamente de los magistrados que se encuentran en la cúspide de la organización constitucional romana.

c Un poder específico. d Es el poder que tienen los cónsules o el pretor.

3 Las características de las magistraturas romanas son...a La elegibilidad, la individualidad y la gratuidad.b La elegibilidad, la remuneración y la colegialidad.c La elegibilidad, la anualidad, la colegialidad y la gratuidad.d La elegibilidad, la anualidad, la colegialidad y la remuneración.

4 ¿Quién era el pretor?a El ayudante de los cónsules.b El encargado de administrar justicia. c El encargado de dirimir las controversias entre los cónsules y los extranjeros.d El cónsul.

5 ¿Quién era el censor?

aUn magistrado ordinario, pero no permanente, nombrado cada dos años para que ejerciera su cargo durante 18 meses.

b Un magistrado no ordinario pero permanente.c Un magistrado que se encargaba de nombrar a los pretores.

dUn magistrado que su principal misión era dividir la población en clases, atendiendo a su riqueza.

323



6 Las XII Tablas era …

a Fuente de todo el derecho público y privado.

b Fuente únicamente del derecho privado.c Una recopilación de costumbres y usos que ya no estaban vigentes.d Fuente únicamente de derecho público.

7 El derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter…a Público.b Privado.

cEl estado interviene para restablecer el orden jurídico violado únicamente allá donde el delito atenta indirectamente.

d El estado siempre interviene para restablecer el orden jurídico violado.

8 ¿Qué característica tenía la familia romana en las XII Tablas?a El parentesco era sanguíneo.b La familia era agnaticia.c El paterfamilias era el progenitor.d Si el paterfamilias vendía a un hijo, este queda liberado de la patria potestad del padre.

9 ¿Qué significa Heredes sui?

aLa persona que, juntamente con el causante, estuvo alguna vez sometido a la patria potestas de un paterfamilias común.

b Son la mujer y los hijos.c Son las personas que pertenecen a un círculo familiar más amplio.d Las personas que estaban bajo la potestad del difunto en el momento de su muerte.

10 ¿Qué estableció la La lex Poetelia Papiria de nexis?a Regula sobre bases nuevas la indemnización por daños a las cosas.b Reguló en materia de donaciones.c Abolió la esclavitud por deudas.d Reguló en materia de derecho de sucesiones.

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1 ¿Qué eran las coloniae civium romanorum.?

aComunidades que habían sido alguna vez estados independientes y después fueron incorporados al Estado romano.

bEran los asentamientos de ciudadanos romanos colocados en puntos estratégicos para la dominación romana.

c Eran lugares de reunión de los ciudadanos romanos.d Eran los aliados de Roma.

2 El derecho romano se basaba en el principio….a Territorialista del derecho.b Todos los habitantes del Imperio se regían por el derecho romano.c Personalista del derecho. d Los extranjeros se regían por el derecho romano.

3¿Qué derecho se aplicaba para resolver las relaciones jurídicas entre un ciudadano romano y un extranjero?

a El ius civile.b El ius gentium.c El derecho extranjero.d El ius honorarium.

4 ¿Qué proceso se tenía que aplicar en las relaciones entre extranjeros?a El proceso de las legis actiones.b Un procedimiento lento y muy rígido. c Un proceso único para los extranjeros.d El procedimiento formulario.

5 ¿Qué características tenía el ius honorarium?

aEra un derecho mucho más flexible y moderno, adaptado ya a la vida económica y mercantil.

b Era un derecho lento y arcaico.

cEstaba integrado por las XII Tablas, la legislación popular posterior, la interpretatio prudentium y los senadoconsultos.

dDaba respuestas a las necesidades de una pequeña comunidad agraria como era la Roma primitiva.

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6 ¿Qué es el derecho romano?a Un derecho basado en conceptos jurídicos abstractos.b Un derecho completo.c Un derecho casuístico.d Un sistema completo o acabado a partir de conceptos abstractos.

7 ¿Qué hizo Q. Mucio Escévola?a Fue el primero que ordenó el ius civile por categorías conceptuales.b Fue el creador de la fórmula edictal.c Adoptó plenamente los métodos de la ciencia griega.d Utilizó la lingüística estoica para resolver problemas jurídicos

8 En la época de Augusto…a La auctoritas de los juristas derivaba de su noble linaje.b Los juristas era los que tenían conocimientos de derecho.c La autoritas de los juristas derivaba de la auctoritas del príncipe.d El príncipe era el único jurísta.

9 ¿Por que Gayo es un jurista destacado?a Porque sus Institutiones son la única obra que ha llegado a nosotros.b Fue el redactor del Edictum Perpetuum.c Dejó tras de sí una gran obra de comentarios, ad Q. Mucium, ad Sabinum, ad edictum.d Marcó el final de la jurisprudencia clásica

10 ¿Qué eran las Rescripta?a Eran las decisiones judiciales del princeps.b A través de ellas se daban instrucciones a sus funcionarios.c Era el derecho a emitir disposiciones generales.d Eran respuestas del princeps a diversas cuestiones jurídicas.

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1 ¿Qué hizo el emperador Caracalla?a Limitó la ciudadanía romana a los habitantes de Roma.b Concedió a todos los extranjeros la ciudadanía romana.c Extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio.d Extendió la ciudadanía romana a todos los pueblos bárbaros.

2 ¿En que se baso la reforma de Diocleciano?a Abolió el Senado y las magistraturas.b El emperador era el primer ciudadano.c El emperador era un soberano absoluto. d La reforma se baso en la continuidad de la libera res publica.

3 ¿En la época de Diocleciano como se organizaba territorialmente el Imperio?

aHabía un praefacti praetorio en cada una de las partes del imperio, en occidental y en oriental

b Se dividió en diócesis, y éstas, en numerosas provincias.

cHabía una estructura jerárquica de funcionarios. En la cima de esta había dos praefacti praetorio.

d Se dividió el imperio en provincias, y éstas, a su vez, en numerosas diócesis.

4 ¿Qué emperador elevó el cristianismo a religión oficial del Imperio?a El emperador Constantino.b El emperador Augusto.c El emperador Diocleciano.d El emperador Teodosio.

5 ¿Qué es el derecho romano vulgar?a El derecho elaborado por los juristas clásicos.

bEs la interpretación errónea de textos clásicos y concepciones jurídicas propias de las provincias.

cEs una buena interpretación de textos clásicos y concepciones jurídicas propias de las provincias.

d Es un derecho parecido al sistema del derecho romano clásico.

327



6 ¿Cómo estaba compuesta la obra de Justiniano?a Consta de una compilación de constituciones imperiales.b Consta de una compilación de constituciones imperiales y de una obra elemental.c Consta de una compilación de extractos de los juristas clásicos.

dConsta de una compilación de las constituciones imperiales, de otra compilación con extractos de los juristas clásicos y de una obra elemental.

7 ¿Qué es el Digesto?a Una obra que fue publicada el mismo año 533 d.C. y no obtuvo fuerza de ley.b Una obra dividido en libros, subdivididos a su vez en capítulos rubricados.c Una obra que obtuvo fuerza de ley.d Los capítulos contienen extractos de escritos de juristas postclásicos.

8 ¿Qué es el Corpus Iuris Civilis?a Lo mismo que Corpus Iuris Canonici.b Esta constituido por el Digesto, Instituciones y Codex.c Esta constituido por el Digesto y el Codex.d Esta constituido por el Digesto y las Instituciones.

9 Las Novelas…a Estaban recogidas en una colección oficial.b Eran numerosas leyes nuevas que modificaron la administración del Estado y la Iglesia. c Fueron recogidas en colecciones públicas.

dEran numerosas leyes nuevas que modificaron la administración del Estado y la Iglesia, pero también el Derecho privado.

10 ¿Qué hizo el emperador Teodosio II?a Realizó una codificación de las constituciones imperiales y de los escritos de los juristas.b Realizó una codificación de leges.c Realizó una codificación de iura.d Recopiló novellae post theodosianae.

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1 ¿Qué significa autoayuda? a Imponer cada uno por si mismo o apoyado por su clan su derecho por la fuerza.b Limitar la violencia privada.c La protección jurídica del estado ejercitada por los tribunales.d La protección jurídica del estado ejercitada por el emperador.

2El proceso de las acciones de ley y el proceso formulario presentan las siguientes características…

a Dos fases, una fase in iure y otra apud iudicem.b Una fase in iure que se desarrolla ante el magistrado jurisdiccional.c Una fase apud iudicem que tiene lugar ante uno o diversos jueces privados.d Tres fases, una fase in iure, otra apud iudicem y otra ante el iudex.

3 ¿Cómo se llama la persona que ejercita la acción?a Reus. b Demandado.c Actor.d Numerius Negidius.

4 En las acciones de ley…

aLas partes exponen libremente sus pretensiones ante el magistrado y, después, de común acuerdo, se redacta un pequeño documento en que queda fijada la controversia.

b No se permite la autoayuda.c Se prescribe el uso de palabras y gestos rituales para la defensa del propio derecho.d Es un ritual muy flexible y formalista.

5 Las maneras de litigar por acciones son:

aLegis actio sacramento, legis actio per iudicis artitrive postulationem, legis actio per condictionem y legis actio per manus iniectionem.

bLegis actio sacramento, legis actio per iudicis artitrive postulationem, legis actio per condictionem, legis actio per manus iniectionem y legis actio per pignoris capionem.

c Legis actio sacramento, legis actio per condictionem y legis actio per manus iniectionem.d Legis actio sacramento y legis actio per iudicis artitrive postulationem.

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6 ¿Qué es la formula?a Un procedimiento solo accesible a los ciudadanos romanos.b Un procedimiento arcaico y formalista.c Un ritual muy rígido.

dEs un documento, en el que se resumen los términos en los que queda fijada la controversia entre las partes, que servirá al magistrado como pauta de actuación.

7 ¿Qué presupuestos procesales tiene que examinar el pretor?a La comparecencia del actor.b La comparecencia del demandado.

cLa jurisdicción, la competencia, la capacidad jurídica procesal, la capacidad de obrar procesal, la capacidad de postulación y la legitimación.

d La solvencia del demandado.

8 ¿Qué significa ius iurandum necessarium?a El demandado reconoce los hechos alegados por el actor.b El actor pide al demandado que jure que no debe una cantidad determinada.c El demandado adopta una actitud pasiva, limitándose a no defenderse.d Es el acuerdo al que llegan las partes.

9 ¿Qué es lalitis contestatio?a El momento en que se examinan los presupuestos procesales.b El momento en que se fijan definitivamente los términos de la controversia.c Un contrato de arbitraje privado.d Un contrato de arbitraje privado autorizado por el emperador.

10 ¿Qué efecto tiene la litis contestatio? a La consumición de la acción.b Se puede iniciar otro proceso sobre el mismo asunto.c La prescripción de la acción.d La caducidad de la acción.

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1 Las acciones civiles son…a Son las acciones cuya pretensión se basa el ius civile.b Creadas por el pretor.c Acciones honorarias.d Formulas que subsistieron con las acciones de las leyes arcaicas.

2 ¿Qué son las action in rem?a Las acciones que se dirigen contra una persona determinada.b Las acciones que se dirigen contra las cosas.c Las acciones que se dirigen contra el deudor.d Las acciones que en la intentio aparece el nombre del demandante y el demandado.

3 En la fase apud iudicem del proceso formulario…a Es imprescindible la comparecencia del demandado.b Es imprescindible la comparecencia del actor.c No es imprescindible la comparecencia de los dos litigantes.d Es imprescindible la comparecencia de los testimonios.

4 ¿Quién tiene la carga de la prueba en el proceso formulario?a Siempre el actor.b Siempre el demando.c La parte que afirma un hecho lo tiene que probar.d El demandado tiene que probar los hechos contenidos en la intentio.

5 ¿Qué efectos tiene la sentencia en la época clásica?a Tiene fuerza ejecutiva.b Tiene fuerza ejecutiva y autoridad de cosa juzgada.

cTiene fuerza ejecutiva, autoridad de cosa juzgada, y no se puede apelar ante el magistrado.

d Tiene efecto de cosa juzgada.

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6 ¿Qué es la interdicta?

aSon órdenes o prohibiciones que emanan del pretor para resolver provisionalmente una situación.

b Son órdenes que emanan del pretor.c Son prohibiciones que emanan del pretor.d Es un orden sumario de carácter permanente.

7 ¿Qué son las stipulationes praetoriae?a Embargos.

bSon las promesas que hace el demandado para garantizar la buena desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia.

cSon las promesas que hace el demandante para garantizar la buena desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia.

dSon las promesas que el pretor obliga a hacer a las partes para garantizar el buen desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia.

8 ¿Cuándo se puede conceder la restitutio in integrum?

aPor intimidación o violencia, engaño, por ser menor de edad, por ausencia, por error y por ob capitis deminutionem.

b Por insolvencia de una de las partes.c Por ser menor de edad, por ausencia, por error y por ob capitis deminutionem.d Por intimidación o violencia, engaño, por error y por ser menor de edad.

9¿Qué principios regían en materia de prueba en la cognitio extra ordinem postclásica?

a El principio dispositivo.b El principio inquisitivo.c El principio dispositivo y el principio de la libre apreciación de la prueba.d El principio inquisitivo y el principio de la prueba tasada.

10 En la época postclásica la sentencia se caracterizaba por ser….a Escrita, apelable y no necesariamente en dinero.b Oral y apelable.c Oral y necesariamente en dinero.d Escrita y no apelable.

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1 ¿Qué es la capacidad jurídica?a La posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones.b La posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante.c La posibilidad de responder por la comisión de actos jurídicos ilícitos.d La posibilidad de responder por la comisión de actos jurídicos lícitos.

2 La capitis deminutio media…a Afecta la posición en la familia.b Afecta la libertad.c Afecta la ciudadanía.d Implica la disminución de la libertad.

3 ¿Qué es necesario para tener la plena capacidad jurídica?a Ser un hombre libre, ser ciudadano romano y persona sui iuris.b Ser únicamente ciudadano romano.

cSer una persona que no esta sometida a la patria potestas de otra persona y ser un hombre libre.

d No ser esclavo y ser un hombre libre.

4 ¿Cómo se extingue la personalidad?a Por la muerte.b Por la declaración de defunción y por la muerte.c Por la muerte del paterfamilias.d Por la ausencia continuada de una persona y por la muerte.

5 ¿Quién eran los impúberos?a Los mayores de catorce años.

bLos menores de catorce años para los varones y los menores de doce años para las mujeres.

cLos mayores de catorce años para los varones y los mayores de doce años para las mujeres.

d Los menores de siete años.

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6 La mujer adulta estaba sometida….a A nadie.b A la patria potestas del paterfamilias.c A la manus del marido.d A la patria potestas del paterfamilias, a la manus del marido o necesitaba un tutor.

7 La extinción de la esclavitud por la manumissió vindicta es …a Es la inscripción del esclavo en un censo de los ciudadanos libres.b El dueño del esclavo da la libertad al esclavo por medio de testamento.

CUn acto en el cual comparecen ante el pretor el esclavo y un tercero, donde se hace una afirmación solemne de libertad del esclavo, y el dueño calla, y el pretor proclama la libertad del esclavo.

d Es un acto que no extingue la esclavitud.

8 Los cives Romani son…a Los ciudadanos romanos que gozan de plenitud de derechos.b Los habitantes de las colonias.c Los hombres libres que viven dentro de las fronteras del Imperio romano.d Los hombres que solo gozan del ius commercii y del ius actionis.

9 ¿Qué es una persona jurídica?a Una persona individual.b Ciertas agrupaciones de personas.c Ciertas agrupaciones de bienes.d Ciertas agrupaciones de personas y de bienes.

10 ¿Qué es una fundación?

aUna agrupación de personas, de carácter necesario o voluntario, que tiene una finalidad permanente y el ordenamiento jurídico las considera como unidad.

bEs un patrimonio adscrito a una finalidad que el ordenamiento jurídico dota de personalidad jurídica.

c Es una agrupación de personas que tienen una finalidad provisional.

dEs una agrupación de personas que el ordenamiento jurídico las considera como un centro de imputación de derechos y obligaciones.

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1 ¿Qué es el matrimonio?

aEs la unión estable de dos personas, consorcio de toda la vida, comunicación de derecho divino y humano.

bEs la unión estable de varón y mujer, consorcio de toda la vida, comunicación de derecho divino y humano.

c La unión de hombre y mujer que no necesariamente reúnen todas las condiciones legales. d Unión estable de dos personas del mismo sexo que reúnen las condiciones legales.

2 ¿Qué requisitos son necesarios para contraer matrimonio?a La capacidad natural, capacidad jurídica y prestar el consentimiento.b Únicamente capacidad natural.c Únicamente capacidad natural y capacidad jurídica.d Únicamente capacidad natural y prestar el consentimiento.

3¿Qué consecuencias tiene el matrimonio en relación a la situación de la mujer en el derecho clásico?

a La mujer queda sometida a la manus del marido.b La mujer no queda sometida a la manus del marido.c La mujer queda sometida a la patria potestas del paterfamilias.d La mujer queda sometida a un tutor.

4 Las causas de disolución del matrimonio son:a La muerte de los dos conjugues.b La muerte de uno de los conjugues.c Por capitis deminutio, por la muerte de uno de los conjugues y por el divorcio.d Por capitis deminutio maxima y por el divorcio.

5 ¿Qué es el régimen de absorción de bienes en el matrimonio?a Una situación que se da en el matrimonio sine manu.b El marido adquiere todo el patrimonio anterior de la mujer.c La mujer tiene capacidad patrimonial y mantiene su patrimonio.d También se conoce con el nombre de régimen de separación de bienes.

335



6 La dote…a Es la parte de la futura herencia que recibirá la mujer.b Son los bienes que siempre serán propiedad de la mujer.c Son los bienes que pasan a ser de sus hijos.

dEs un conjunto de bienes que la mujer, o un tercero, da en nombre suyo y entrega al marido para ayudar a sostener las cargas familiares.

7 ¿Qué características tiene la patria potestas en la época arcaica?a Es un poder limitado.b Es un poder absoluto que tiene el paterfamilias respeto a los hijos.c Únicamente es la facultad que tiene el paterfamilias de vender a su hijo

dÚnicamente es la facultad que tiene el paterfamilias para decidir sobre la vida o la muerte de su hijo.

8 ¿Quién tiene capacidad patrimonial en la familia romana?a Sólo el paterfamilias.b El paterfamilias y sus hijos.c El paterfamilias y su esposa.d Todos los miembros de la familia que están sometidos a la patria potestas del paterfamilia.

9 ¿Qué tipo de tutela había?a La tutela legítima, testamentaria y dativa.b La tutela sui heredes, proximus adgnatus y gentiles.c La tutela testamentaria y legítima.d La tutela sui heredes, proximus adgnatus, gentiles y testamentaria.

10 ¿Qué objeto tiene la curatela?a Asegurar el patrimonio del causante.b La protección de las personas sui iuris capaces e incapaces.c Defender a personas sui iuris incapaces.d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

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1 La delación…a Es la llamada a la herencia de los herederos voluntarios.b Es la llamada a la herencia de los herederos necesarios.c Es sucesión testamentaria.d Es sucesión intestada.

2 ¿Cuáles son los principios sucesorios romanos?

aEl carácter universal de la sucesión y la primacía de la declaración ab intestato sobre la testamentaria.

bEl carácter universal de la sucesión y la primacía de la declaración testamentaria sobre la ab intestato.

c El carácter universal y la compatibilidad de la delación testamentaria y la ab intestato.d La institución de heredero es la condición necesaria para la delación ab intestato.

3 ¿Cuándo se abre la sucesión intestada?a Cuando hay un testamento.b Cuando hay un testamento válido.c Cuando el testamento es eficaz.d Cuando no hay un testamento eficaz y válido.

4 El derecho sucesorio justinianeo se base en ….a El parentesco agnaticio.b La desigualdad entre hombres y mujeres.

cLos vínculos de sangre, y además, en una completa equiparación entre hombres y mujeres.

d Los vínculos se sangre y la desigualdad entre hombres y mujeres.

5 El testamento es..

aLa manifestación de la voluntad de una persona, conforme a Derecho, y de manera solemne, para que valga después de su muerte.

b La sucesión ab intestato.c Un acto que contiene disposiciones inter vivos.

dEs un acto bilateral y mortis causa, de carácter personalísimo, por el cual una persona instruye heredero.

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6 ¿Qué es el testamentum calatis comitiis?a Es el testamento también llamado en pie de guerra.b Es el testamento que se realiza en el campo de batalla.c Es el testamento que se basa en el ritual de la balanza. d Es el testamento que se otorga ante los comicios curias.

7 ¿Qué característica tiene el testamento hológrafo?a Es un testamento en que intervienen testimonios.b Es un testamento todo escrito de puño y letra por el testador.c Es un testamento realizado ante la autoridad judicial.d Es un testamento realizado ante el emperador.

8 El testamentum parentum inter liberos es…a El testamento que se refiere únicamente a los descendientes del testador.b El testamento que se hace cuando el testador padece una enfermedad contagiosa.c El testamento que solo precisa de cinco testimonios.d El testamento que se tiene que hacer ante notario y ser leído en voz alta.

9 ¿Qué es característica tienen la sucesión forzosa de contenido material?

aEl testador esta obligado a dejar a sus parientes más próximos la mitad de los bienes de lo que les correspondería como a herederos ab intestato.

b El testador está obligado a dejar una cantidad de dinero a todos sus parientes.

cEl testador está obligado a dejar una cuarta parte de lo que les correspondería como herederos ab intestato.

d Todas las respuestas son incorrectas.

10 La herencia yacente…

aEs la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la muerte del causante y la aceptación de los herederos.

bEs la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la elaboración del testamento y la aceptación de los herederos.

cEs la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la elaboración del testamento y la aceptación de los herederos.

dEs la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la elaboración del testamento y la muerte del causante.

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1 El heredero se coloca en la posición jurídica del causante y en consecuencia…

aSe produce la confusión de ambos patrimonios y una responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas de la herencia.

b El heredero recibe necesariamente con la herencia unas ventajas patrimoniales.c Los acreedores del causante siempre cobras.d Hay una liquidación previa de la herencia.

2 ¿Qué es la hereditatis petitio?a La acción que ejercita quien afirma in iure ser heredero civil y esta dispuesto a probarlo.b Esta acción protege el bonorum possessor.c Es una acción in persona.d Tiene legitimación pasiva solamente quien posee los bienes.

3 El legado es…a Una disposición contenida en el testamento que provoca la sucesión universal.

bLa adquisición a título particular que se realiza en beneficio de una persona por liberalidad del testador.

c Al legatario se le atribuye la totalidad de la herencia.d Lo mismo que la herencia.

4 El legatum per sirendi modo es…a El legado que transmito la propiedad directamente.

bEl legado que no transmite directamente la propiedad, sino que obliga al heredero a hacer esta transmisión de propiedad al legatario.

cUn legado de eficacia real, pero con la particularidad que se estable a favor de los coherederos.

dUna variante del legatum per damnationem en la que se obliga al heredero a tolerar una cosa.

5 ¿Quién está gravado por el legado?a El testador.b La persona favorecida por el legado.c El heredero.d Los hijos del causante.

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6 ¿Quién es el fiduciario?a La persona que dispone el fideicomiso.b La persona que tiene que cumplir con el fideicomiso.c La persona beneficiada por el fideicomiso.d El testador.

7 ¿Qué es la donación?

aUna atribución patrimonial que hace una persona para el simple ánimo de liberarse, sin esperar, contraprestación de el donatario.

bLa atribución patrimonial que hace una persona, esperando una contraprestación a cambio.

cLa atribución patrimonial que hace una persona, dejando a la otra parte la posibilidad de dar un contraprestación a cambio.

d Ninguna de las respuestas anteriores es correcta

8 La donatio sub modo es…a Una donación que hace el donante en el caso que premuera el donatario.b La donación que está acompañada de una carga para el donatario.c Una donación remuneratoria.d Una compensación por los servicios recibidos.

9 ¿Cuándo se puede revocar una donación?a En el momento en que se arrepienta el donante de la donación.b Por ingratitud del donatario.c Por ingratitud del donante.d Por la muerte del donatario.

10 ¿Cuándo no produce efectos el legado?a Cuando el heredero no acepta la herencia.b Cuando el testamento no es válido.c Cuando el testamento es impugnado por los herederos forzosos.d Cuando el testamento no es eficaz.

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1 ¿Cómo se llaman las cosas que pueden ser objeto de tráfico patrimonial?a Res extra commercium humani iuris.b Res divini iuris.c Res extra commercium.d Res intra commercium.

2 Las cosas fungibles son… a Las cosas que no pueden ser substituidas por otras cosas.b Las cosas que pueden ser substituidas por otras cosas.c Las cosas que tienen en común satisfacer las necesidades de una explotación agraria.d Las cosas que tienen una individualidad propia.

3 Las cosas no consumibles son…a Aquellas que no se puede hacer un uso adecuado sin que se destruyan.b Las cosas que son susceptibles de un uso repetido sin destruirse.c Los alimentos.d El dinero.

4 ¿Qué son los frutos?a El producto orgánico.b Los rendimientos de una cosa.c Los productos del reino animal, vegetal y también los rendimientos.d Los intereses producidos por un capital.

5 ¿Qué es el derecho patrimonial?a Un conjunto de bienes y derechos que tienen contenido económico.b Los llamados derechos reales.c Los llamados derechos de crédito.d Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

341



6 En los derecho reales…a Encontramos sujeto activo y pasivo.b El objeto es un acto del deudor.c Están protegidos por actiones in rem.d Están protegidos por actiones in personam.

7 En los derechos de obligación… a El objeto salta inmediatamente a la vista.b Se requiere una cierta publicidad.c Tienden a extinguirse.d Tienden a perdurar en el tiempo.

8 ¿Qué derecho real no es de garantía?a Fiducia.b Prenda. c Hipoteca.d Enfiteusis.

9 Las cosas genéricas son…a Las cosas basadas en una calidad natural como es la identificabilidad.b Las cosas basadas en una calidad natural como es la identificabilidad.c Denominadas así a partir de la voluntad de las partes.d Aquellas que coinciden con la de cosa no fungible.

10 Las cosas divisibles son…a Aquellas que se pueden fraccionar sin menguar su valor económico.b Aquellas que por razón de su naturaleza se pueden dividir.c Siempre se pueden fraccionar en partes o cuotas ideales.d Una universalidad de cosas.

342




1 ¿Qué elementos tiene la posesión?a El corpus y el animus.b El corpus y la pertinencia material de la cosa.c El animus y a la intención de tener la cosa para si mismo.d El corpus y el contacto físico de ésta.

2 ¿Cuándo se pierde la posesión?a Cuando desparece el sujeto.b Cuando no aparece en el Registro de la Propiedad.c Cuando desparece el corpus o el animus.d Nunca. Es un hecho, no puede perderse.

3 La signatio mercium…

aEs señalar las mercancías con una contraseña por parte del adquiriente se consideraba como una traditio.

bEs la entrega de las llaves de un almacén donde se guardaban las mercancías y equivalía a la entrega de las mercancías.

c Es que una persona que poseía nomine propio pasa a poseer en nomine alieno.d Implica que no es necesario una entrega real de la posesión.

4 ¿Cómo se protege la posesión?a Por acciones.b Por acciones y interdictos.c Por la iurisdictio del pretor.d Por interdictos.

5 ¿Qué protegen los interdictos posesorios?a El derecho a poseer.b El hecho de la posesión.c El derecho de poseer en virtud de un derecho real.d El derecho a poseer en virtud de un derecho de crédito.

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6 Los interdicta retinendae possessionis….a Tratan de mantener el poseedor en su situación actual.b Es una acción reivindicatoria.c Es un auténtico proceso sobre la propiedad de la cosa.d Establece que el demandante tiene que probar su derecho.

7 El interdictum uti possidentis….a Es un interdicto que protege a los bienes muebles.b Es un interdicto prohibitorio que protege la posesión de los bienes inmuebles.c Protege la posesión violenta y clandestina.d Protege la posesión de bienes inmuebles recibidos de otra persona en precario.

8 El interictum utrubi…a Protegía la posesión de los bienes inmuebles.b Protegía la posesión de los bienes muebles.

cEn el derecho justinianeo este interdicto protegía a todos los poseedores de una cosa sin vicios.

d Trata de mantener el poseedor en su situación actual.

9 ¿Qué es la posesión?a Una situación de hecho.b Un derecho.c Una posición jurídica.d Un derecho real sobre cosa ajena.

10 El inderdictum unde vi…

aEra el supuesto en que se utiliza una cuadrilla de hombres armados para expulsar el poseedor.

b Servía para recuperar la posesión de los bienes muebles.c Servía para recuperar la posesión de los bienes inmuebles. d Servía para recuperar la posesión de los objetos.

344




1 ¿Quién podía tener el Dominium ex iure Quiritium?a Los ciudadanos romanos y no romanos.b Los ciudadanos no romanos.c Los ciudadanos romanos.d Todos los habitantes del Imperio.

2 La copropiedad….a Son diversos derechos de propiedad sobre la misma cosa.b Es un estado de indivisión de una cosa común.c Cada uno de los derechos recae sobre partes materiales.

dSe configura a partir de dos notas, la cuota ideal y la imposibilidad de salir de la situación de indivisión.

3 El derecho de propiedad…a Es un derecho ilimitado.b Es un derecho limitado por razones de interés privado.c Es un derecho limitado por razones de interés público.d Es un derecho limitado por razones de interés público y privado.

4 ¿Qué se entiende por traditio en sentido amplio?

aLa entrega de una cosa que transmite la propiedad porque va acompañada de una iusta causa.

b La transmisión de una res nec mancipi, pasa la propiedad civil.c La entrega de una cosa res mancipi, solo pasa la propiedad pretoria. d Toda transmisión de la posesión.

5 La usucapión es…

aLa posesión continuada de una cosa durante un cierto tiempo que conlleva, que el derecho se convierta en un hecho.

bLa adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el tiempo señalado por la ley.

c El fundamento de la usucapión reside en dar la posesión a una persona.d Es la posesión continuada de una cosa mueble durante dos años.

345



6 ¿En que se basa la usucapión del poseedor de buena fe?

aEn la transmisión de cosas res mancipi o nec mancipi por parte del que tenia potestas alienanadi.

b La Mala fe sobrevenida perjudica.

cEn la transmisión de las cosas res mancipi o nec mancipi por parte del que no tenia potestas alienanadi.

d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

7 La acción reivindicatoria…

aEs la acción real que tiene el propietario civil no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaración de su derecho.

bEs la acción real que tiene el poseedor no propietario contra el propietario civil no poseedor para obtener la declaración de su derecho.

c Es una acción real que protege al poseedor.d Es una acción que es el prototipo de actio in persona.

8 ¿Quién esta legitimado activamente en la acción reivindicatoria?a El poseedor no propietario.b El propietario no poseedor.c El poseedor natural.d El pretor.

9 ¿Qué es la acción publiciana?a Una acción de protección de la propiedad civil.b Una acción prototipo de la actio in persona.c Contra esta acción no se puede interponer una exceptio.

dUna acción que tiene el adquirente de una cosa por traditio ex iusta causa que hubiera perdido su posesión antes de consumarse la usucapión.

10 La in iure cessio…a Tenía como ritual solemne, el de la balaza de bronce.b Es una manera de adquirir la propiedad que solo se aplica a las res mancipi.

cEs un acto formal y abstracto, que tiene un papel fundamental en la constitución y extinción de derechos sobre personas o cosas.

d No se utilizó para la constitución de servidumbres rústicas y urbanas.

346




1 ¿Qué son las servidumbres prediales?

aDerechos reales sobre cosa ajena que limitan las facultades del propietario, en beneficio de otra finca, a la cual procuran una utilidad concreta.

bPlenos derechos sobre una cosa ajena que limitan las facultades del propietario, en beneficio de otra finca.

cDerechos reales sobre cosa propia que limitan las facultades del propietario, en beneficio de otra finca, a la cual procuran una utilidad concreta

d Es la constitución de una servidumbre a favor de un predio sirviente.

2 La servidumbre no es…a Un derecho real.b Inherente al predio dominante y al predio sirviente.c Una mera actitud de abstención.d Divisible.

3 La servidumbre no se extingue por…a Por la muerte del titular de la finca dominante.b En confluir en una misma persona la propiedad de los predios dominantes y sirvientes.c Por la renuncia del titular de la finca dominante.d Por non usus.

4 ¿Cómo se protege la servidumbre?a Por la acción reivindicatoria.b Por la actio confesoria. c Por la acción publiciana.d Por la acción negatoria.

5 ¿Qué es el usufructo?a Un derecho real sobre cosa ajena que permite usar y percibir los frutos de la cosa.

bUn derecho real sobre cosa ajena que permite alterar la naturaleza y destinación de la cosa.

c Un derecho real, de carácter personalísimo, transferible y temporal.

dUn derecho real, de carácter personalísimo, temporal que recae únicamente sobre bienes muebles.

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6 ¿Qué facultades tiene el propietario?a Siempre tiene el ius possiendi.b Siempre tiene derecho a percibir los frutos naturales y civiles.c Tiene reservada la facultad de disposición sobre la cosa.d Tiene que dejar la cautio usufructuaria.

7 ¿Cómo se extingue el usufructo?a Únicamente por las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre.

bPor las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte de nudo propietario.

cPor las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte del usufructuario y por el cumplimiento del plazo o condición resolutoria.

dPor las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte de nudo propietario o usufructuario.

8En el Derecho justinianeo, el derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos o mortis causa, que tiene como contraprestación el pago de un canon o pensión anual es…

a El usufructo.b La servidumbrec La superficie y la enfiteusis.d Únicamente la superficie.

9 ¿Qué es el enfiteusis?a Un poder sobre un bien inmueble ajeno con la finalidad de conrear la tierra.b Un poder sobre un bien inmueble ajeno con la finalidad de alzar una construcción.

cPermite que una persona perciba los frutos de la cosa, siempre y cuando, estos sirvan para satisfacer sus necesidades o las de su familia.

d Da al titular y a su familia el derecho a utilizar una casa o alguna pieza de esta.

10 ¿Cómo se protege el derecho de superficie?a Por una actio in persona.b Por una actio in rem.c Por la acción reivindicatoria.d Siempre se ha protegido mediante interdictos.

348




1 ¿Cuál de estas garantías es una garantía personal?a La fiducia.b La prenda. c La hipoteca. d La fianza.

2 ¿Qué garantías reales habían en la época de Justiniano?a La hipoteca y la prenda.b La fiducia, la hipoteca y la prenda.c La fianza, la hipoteca y prenda.d La prenda y la fiducia.

3 ¿Cómo se constituye la garantía en la fiducia?a Transmitiendo la posesión.b Transmitiendo la propiedad.c Sin transmitir ni la propiedad ni la posesión.d Transmitiendo la propiedad y la posesión.

4 El derecho romano conciben la hipoteca y la prenda como…a Instituciones separadas.b Instituciones jurídicas diferentes.c Sinónimos.d Una institución unitaria, denominada pignus.

5 No puede ser objeto de pignus …a Las cosas individuales. b Todo un patrimonio.c Las cosas inalienables.d Las cosas colectivas.

349



6 ¿Cómo se puede constituir un pignus?a Por negocio jurídico, por ley o por decisión judicial.b Únicamente por negocio jurídico.c Únicamente cuando está establecido en la ley.d Únicamente como consecuencia de una decisión judicial.

7 No se extingue el derecho real de hipoteca cuando…a Desaparece la obligación principal.b Se proporciona al acreedor la seguridad que su crédito será satisfecho.c Desaparece la obligación garantizada.d Aún no se ha pagado la deuda.

8El derecho real de hipoteca se extingue por la confusión de derechos reales que es…

a La desaparición física de la cosa hipotecada por destrucción.

bLa venta de la cosa hipotecada por parte del primer acreedor hipotecario en el ejercicio de su ius distrahendi extingue todas las hipotecas posteriores.

c Cuando el acreedor hipotecario se convierte en dueño de la cosa pignorada.d La renuncia del acreedor hipotecario aceptada por el deudor.

9 ¿Qué es una garantía personal?

aDentro del patrimonio del deudor, se afecta un bien o bienes para que respondan preferentemente del cumplimiento de una obligación.

bA parte del patrimonio del deudor, hay otro patrimonio que responderá en caso de que falle el deudor.

c Se aliena una cosa.

dEl deudor responde ante el acreedor del cumplimiento de la obligación con todos sus bienes presentes y futuros.

10 ¿Cómo protege el pretor a la hipoteca?a La acción reivindicatoria.b La acción publiciana.c Interdictos.d Edictos.

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1 ¿Qué es la obligatio?a Un nombre que se reserva al ius honorarium.b Un vínculo jurídico, de carácter necesario y alicuius solvendae rei.c Un vínculo jurídico, de carácter voluntario y alicuius solvendae rei.d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

2 Según BRINZ la obligación…a Consta de dos elementos el débito y la responsabilidad.b Nace de un daño u ofensa a otro.c Es fruto de las relaciones entre personas.d Surge de las relaciones intergentilicias

3 ¿Qué es la prestación de praestare?a La transmisión de la propiedad o construcción de un derecho real.b Es hacer.c Es la asunción de cualquier tipo de garantía o responsabilidad.d Es no hacer.

4 ¿Qué requisitos tiene la prestación?a Tiene que ser posible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.b Tiene que ser imposible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.c Tiene que ser posible, ilícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.d Tiene que ser posible, lícita, indeterminada y de carácter patrimonial.

5¿Dónde se tiene que cumplir las obligaciones que tiene como prestación la entrega de una cosa individualmente determinada?

aDonde hayan acordado las partes, y en defecto de pacto, en el lugar donde se puedan exigir.

b En el domicilio del deudor.c En el domicilio del acreedor.d Donde hayan acordado las partes, y en defecto de pacto, en el lugar donde este la cosa.

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6 ¿Cuándo se tiene que cumplir la obligación?

aCuando lo hayan acordado las partes, y en su defecto, en el plazo de un mes des del nacimiento de la obligación.

bCuando lo hayan acordado las partes, y en su defecto, se tendrá que tener en cuenta la naturaleza de la obligación.

c Nunca.d Es obligatorio que las partes determinen cuando se tiene que cumplir la obligación.

7 Las obligaciones específicas…a Recaen sobre cosas que pertenecen a una determinada clase de objetos.b Versan sobre dos o más prestaciones disyuntivamente señalados.c Tiene una cierta indeterminación en la prestación.d Recaen sobre una cosa individual y determinada.

8 ¿Qué sucede cuando desaparece una de las cosas en las obligaciones alternativas?a El deudor queda liberado de su obligación.b El deudor puede encontrar una cosa que pertenezca al mismo género y cumplir.

cEl deudor no queda liberado de la obligación por la desaparición de la cosa ya que la obligación se concentra en las restantes.

d El deudor queda librado cuando la cosa haya desaparecido por caso fortuito.

9 En las obligaciones parciarias…a La prestación se divide en tantas partes como sujetos activos o pasivos.b Hay diversos sujetos activos o pasivos que tienen que hacer una prestación igual.c Un solo acreedor esta ante un solo deudor.

dCada uno de los acreedores tiene derecho a exigir al deudor el total de la prestación y queda librado ante todos.

10 ¿Qué es la solidaridad?a Es la relación de los acreedores entre ellos y de los deudores entre ellos.b Es la relación de los acreedores con el deudor.c Es una relación interna y externa.d Es una obligación que tiene como única fuente la ley.

352




1 ¿Qué es la fianza?a Es propiamente un contrato.b Es propiamente una forma jurídica.c Una persona responde de una deuda ajena con su propio patrimonio.d Una persona responde de una deuda propia con su propio patrimonio.

2 El sponsio…

aEs un contrato verbal romano de fianza que se caracteriza por ser una institución del ius civile, y únicamente accesible a los ciudadanos romanos.

bEs un contrato verbal romano de fianza que se caracteriza por ser una institución del ius gentium también accesible a los extranjeros.

c Servía para garantizar todo tipo de obligaciones.d Se transmitía hereditariamente.

3 La fianza no es…a Una obligación accesoria de la principal.b Presupone la existencia de la obligación principal.c Tiene carácter subsidiario en el derecho justinianeo.d Es una obligación principal de la obligación accesoria.

4 ¿Quién puede pagar o cumplir una obligación?a Únicamente el deudor.b El deudor y un tercero.c El deudor y un tercero, siempre y cuando, tengan el consentimiento del deudor.d En las prestaciones no fungibles tiene que cumplir la obligación un tercero.

5 ¿Qué es la dación en pago?a Hacer la prestación debida.b El acreedor esta de acuerdo que el deudor, haga una prestación diferente de la debida.c Es un modo de extinción ope exceptionis.d Es la manera natural de cumplir una obligación.

353



6 ¿Qué es la compensación?a El saldo recíproco de débito y crédito.b Es un modo de extinción de la obligación ipso iure.c La extinción de la obligación anterior y el nacimiento de otra de nueva.d El acuerdo en virtud el cual el acreedor se compromete a no reclamar una deuda.

7 En el derecho clásico periculum no significaba…a Riesgo.b Daño.c Un criterio de amputación de la responsabilidad.d Culpa.

8¿Cómo se denomina al incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor?

a Culpa.b Caso fortuito.c Dolod Engaño.

9 ¿Qué es la mora?a El retraso en el cumplimiento de la prestación que resulta ser imputable al deudor.b El retraso a recibir la prestación que resulta ser imputable al acreedor.c La respuesta a y b son correctas.d El cumplimiento de la obligación en un lugar diferente al acordado.

10 ¿Qué diferencia hay entre el caso fortuito y la fuerza mayor?

aEl caso fortuito tiene un sistema sujetivo de responsabilidad, la misma que la fuerza mayor en un sistema objetivo.

bEl caso fortuito tiene un sistema objetivo de responsabilidad, la misma que la fuerza mayor en un sistema sujetivo.

cEn la fuerza mayor predomina la característica de imprevisibilidad, en cambio en el caso fortuito predomina el carácter de irresistibilidad.

d En el caso fortuito no se atiende al concepto de dolo.

354




1 ¿Cuál de estos contratos es consensual?a El comodato.b La Stipulatio.c La compraventa.d La prenda.

2 ¿Cómo se perfeccionan los contratos reales? a Mediante la datio de la cosa.b Mediante la pronunciación de unas palabras.c Por el mero consentimiento.d Por medio de la escritura.

3 El mutuo no es…a Un contrato real.b Unilateral.c De derecho estricto.d Gratuito.

4 ¿Qué características tienen en común el comodato, el depósito y la prenda?a Son contratos reales y bilaterales imperfectos.b Son contratos reales, bilaterales imperfectos y de buena fe o no.c Son contratos reales, bilaterales imperfectos y gratuitos.d Son contratos reales y de buena fe.

5 ¿Los contratos reales precisan de un elemento formal?a Únicamente el comodato y el depósito.b Únicamente el mutuo.c El comodato, el depósito y la prenda no precisan de elemento formal.d Únicamente la prenda.

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6 ¿Qué contratos reales tienen como elemento real un bien inmueble?a El comodato, la prenda y el mutuo.b Únicamente la prenda.c El comodato y la prendad Únicamente el comodato.

7 ¿Qué características tiene la stipulatio?a Es un contrato formal, abstracto, unilateral y de derecho estricto.b Es un contrato formal, abstracto, bilateral y de derecho estricto.c Es un contrato real, abstracto, bilateral y de derecho estricto. d Es un contrato real, abstracto, unilateral y de derecho estricto.

8 ¿Qué significa contrato bilateral?a Genera obligaciones a cargo de todas las partes.b Genera obligaciones a cargo de una de las partes.c La existencia de dos partes.d La existencia de una parte.

9 Los contratos de buena fe…a Son los que están protegidos por indicia stricti iuris.b Son los que están protegidos por bona fidei indicia.c Disponen de la actio certae creditae pecuniae.d Disponen de condictio.

10 ¿Qué elementos reales tiene el mutuo?a Dinero o cosas no fungibles.b Bienes inmuebles. c Bienes inmuebles o muebles.d Dinero o cosas fungibles.

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1 ¿Qué es la compraventa?a Es un trueque de bienes.b Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe.c Es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.d Es un contrato real, bilateral perfecto y de buena fe

2 ¿Qué obligaciones tiene el vendedor?a La entrega de la cosa, responder por vicios jurídicos y por vicios materiales de la cosa.b Únicamente tiene la obligación de entregar la cosa.c La entrega de la cosa y responder por vicios jurídicos.d La entrega de la cosa y responder por vicios materiales de la cosa.

3 ¿Qué es la locatio conductio rei?

aEl contrato por el cual una persona se obliga a ceder el uso o el uso y disfrute de una cosa a otra, a cambio de un cierto precio.

bEl contrato por el cual una persona se obliga a llevar a cabo una obra por otra, a cambio de un precio que esta última ha de pagar.

cEl contrato por el cual una persona se obliga a una determinada actividad a favor de otra, a cambio de una cierta remuneración.

d Es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.

4 Los contratos consensuales precisan de forma?a Solo la locatio conductio.b Solo el contrato de compraventa.c No precisan de forma.d Es un elemento esencial de los contratos consensuales.

5 ¿Qué obligación tiene el locutor en la locatio conductio operis?

aLa obligación del locutor es la de ceder en conductor el uso o el uso y disfrute de una cosa y la de garantizarle la pacífica posesión y goce.

b La obligación fundamental del locator es la de hacer el trabajo para el cual fue contratado.c La obligación fundamental del locator es la de llevar a cabo la obra convenida.d El locutor está obligado a pagar el precio convenido por la obra.

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6 ¿Qué características tiene el contrato de sociedad?a La sociedad es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe.b La sociedad es un contrato consensual, plurilateral y de buena fe.c La sociedad es un contrato real, plurilateral y de buena fe.d La sociedad es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.

7 ¿Qué elementos reales tiene el mandato?

aLos elementos reales están constituidos por los bienes o el trabajo que los socios se comprometen a poner en común.

b El elemento real del mandato es la cosa y el precio.c El elemento real del mandato es la gestión o encargo que se ha de ejecutar.d El elemento real del mandato es la cosa.

8 ¿Qué diferencia principal hay entre el mandato y los cuasicontratos.?

aLos cuasicontratos la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa, en cambio, en el mandato la gestión de negocios ajenos se hace por encargo del titular.

bEn el mandato la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa, mientras que en los cuasicontratos la gestión de negocios ajenos se hace por encargo del titular.

cEl mandato es la gestión de un negocio ajeno y el cuasicontrato es la gestión de un negocio propio.

d Las respuestas anteriores son incorrectas.

9 ¿Cuál es la naturaleza del precio en la compraventa?a Es posible que la contraprestación sea otra.b El precio puede ser determinado determinable y indeterminado.c El precio únicamente puede ser determinado.d El precio puede ser determinado o determinable.

10 Se considera que el vendedor responde por vicios jurídicos cuando …a El vendedor responde por las cualidades que él atribuyera a la cosa.

bEl vendedor había de responder, además, por los vicios de la cosa que maliciosamente ha ocultado al comprador.

c El vendedor responde por las cualidades que el comprador atribuyera a la cosa.

dEn una alienación por mancipatio aparecía un tercero que privaba al comprador de la posesión de la cosa y lo vencía en un proceso de reivindicación, el comprador podía exigir al vendedor.

358



CASOS PRÁCTICOS DE

AUTOEVALUACIÓN

DE LAS

SESIONES DE ATENCIÓN TUTORIAL

359



PRÁCTICA SESIÓN 1

Proceso civil romano

1. –Identifica las acciones y las partes de cada una de las formulas,

distinguiendo si se trata de una actio in rem o de una actio in

personam.

2. –En el caso de las actio in personam, identifica si la fórmula

contiene una intentio certa o incerta.

3. –Relaciona las siguientes acciones con las seis fórmulas

propuestas: actio reivindicatoria, actio empti, actio certae creditae

pecuniae (condictio), actio venditi, actio publiciana, actio comuni

dividendo. Justifica tu respuesta.

El conjunto de las respuestas no superará las 2.000 palabras.

Fórmulas:

El texto de las fórmulas pertenece a la reconstrucción de Lenel, Das

Edictum Perpetuum, Leipzig, 3ª edición corregida, 1927. Traducción

de Lourdes Salomón.

I. Titio, sea juez.

En cuanto a la causa de este litigio se debe a que AA compró a NN

el esclavo Estico. Por lo que se litiga respecto a todo aquello que NN

tenga que dar o hacer para AA, según la buena fe. Juez de esto,

condena a NN a favor de AA, y si no resulta probado, absuélvelo.

360



II. Titio, sea juez.

En cuanto a la causa de este litigio que es que AA vendió a NN el

esclavo Estico, por el que se litiga, respecto de todo lo que por esta

causa AA tenga que dar o hacer a NN según la buena fe. Juez de

esto, condena a AA a favor de NN, y si no resulta probado,

absuélvelo.

III. Titio, sea juez.

Si resulta probado que la sobre la que se litiga pertenece en

propiedad según el derecho civil a AA, y la cosa no le es restituida

según tu arbitrio –a no ser que AA hubiere vendido y entregado la

casa de que se trata a NN– condena, Juez, a NN a pagar a AA lo

que valga la cosa, y si no resulta probado, absuélvelo.

IV. Titio, sea juez.

Si AA compró de buena fe y le fue entregado un esclavo sobre el

que se litiga, que si lo hubiere poseido por un año sería suyo por

derecho civil, y no le hubiere restituido a AA según tu arbitrio,

condena, Juez, a NN a pagar a AA tantas monedas como valga la

cosa; y si no resulta probado, absuélvelo.

V. Que sean Jueces Sempronio, Lucio y Paulo.

Ya que Ticio y Cayo han pedido que se les nombrara un juez o

jueces para dividir lo que tienen en común o en el caso que se

hubiere producido daño a los bienes comunes o que por este motivo

uno de ellos obtuviera o perdiere algo, adjudica Juez o Jueces, a

Ticio y Cayo lo que se les deba adjudicar, y condena el uno a favor

361



del otro en todo lo que tengan que dar, hacer o garantizar según la

buena fe. En lo que no te sea probado, absuelve.

VI. Titio, sea juez.

Si resulta probado que NN tiene que dar diez mil sestercios a AA, a

no ser que la misma cosa hubiere sido deducida en juicio

anteriormente, Juez, condena a NN a pagar a AA diez mil sestercios,

y si no resulta probado, absuélvelo.

362



PRÁCTICA SESIÓN 2

Derecho de sucesiones

1. –Partiendo del testamento de Antonio Silvano (142 aC), localizad

en el texto las diferentes disposiciones testamentarias en él

contenidas: heredis, institutio, substituciones, desheredaciones,

manumisiones, legados, etc.

2. –¿Qué ocurriría si Marco Antonio Satriano, asistido por su curador

o curadora, no aceptara la herencia en los cien días establecidos por

el causante?

3. –¿Quién otorgará formalmente la manumisión al esclavo Cronión

y cuando?


El texto de este testamento pertenece a la obra: Textos de Derecho

Romano, editada por la Ed. Aranzadi, Cap. 4 NEGOTIA, núm. 54.

“Antonio Silvano, caballero del ala primera de los tracios de

Mauritania, ayudante del prefecto, del escuadrón de Valerio, hizo

testamento. Que mi hijo Marco Antonio Satriano sea heredero único

de todos mis bienes castrenses y domésticos. Queden

desheredados todos los demás, y que acepte formalmente mi

herencia en los próximos cien días; si no la aceptara así, sea

desheredado. Entonces, en segundo grado, sea mi heredero mi

hermano Antonio R., y que acepte formalmente mi herencia en los

sesenta días siguientes; a quien doy y lego, si no fuera mi heredero,

363



setecientos cincuenta denarios de plata. Nombro procurador de mis

bienes castrenses, para que los reúna y restituya a Antonia Termuta,

madre de mi heredero citado más arriba, a Hierax, hijo de Behex,

duplicario de la misma ala, del escuadrón de Ebucio; para que ella

misma los conserve hasta que mi hijo y heredero haya salido de la

tutela, y entonces los reciba de ella. A Hierax doy y lego cincuenta

denarios de plata. Doy y lego a Antonia Termuta, madre de mi

heredero citado más arriba, quinientos denarios de plata. Doy y lego

a mi prefecto cincuenta denarios de plata. Quiero que mi esclavo

Cronión, después de mi muerte, si se ocupa rectamente de todo y lo

entrega a mi heredero antedicho o al procurador, quede libre y que

se pague el impuesto de la vigésima por su manumisión con mis

bienes.

Quede este testamento exento de dolo malo.”

Nota. –Se tiene suponer que el hijo del testador, Marco Antonio

Satriano, es púber menor de 25 años, y que tiene como a curadora

de los bienes domésticos a su madre, Antonia Termuta –recordad

que con Octavio Agusto las mujeres tenían ius liberorum y podían

ser tutoras y, con más motivo, curadoras de sus hijos .

364



PRÁCTICA SESIÓN 3

Obligaciones

1. –Identifica ante qué tipo de contrato estamos y cuáles son sus

caracteristicas principales.

2. –¿Qué obligaciones para las partes se desprenden del contrato?

3. –¿A qué costumbre se refiere el texto al exigir el pago del doble

del precio pactado por parte del venedor si se probara judicialmente

que un tercero es el dueño del animal?


Este texto pertenece a la obra: Textos de Derecho Romano, editada

por la Ed. Aranzadi. Cap. 4. NEGOTIA. Núm. 70.

“Cayo Valerio Longo, soldado de caballería del ala apriana, compró

un caballo capadocio, de color negro, por 2.700 dracmas de

Augusto, a Cayo Julio Rufo, centurión de la Legión XXII. Cayo

Valerio estipuló y el centurión Cayo Julio Rufo prometió que ese

caballo comía y bebía como es habitual en una bestia de carga;

además de lo cual, sí declaró detallando algo de lo que atañe al

aspecto físico; así como que si alguien probara judicialmente ser su

propietario, por ello respondería convenientemente dando el doble

del precio, como es costumbre. Y Cayo Julio Rufo, centurión, declaró

haber recibido del comprador Cayo Valerio Longo los 2.700 dracmas

365



de Augusto, y haberle hecho entrega del supraescrito caballo en

buenas condiciones.

[…] el séptimo día antes de los idus de [junio o julio], siendo

cónsules el emperador Vespasiano por octava vez, y su hijo el César

Domiciano, por quinta vez [a. 77d.C], en el día X del mes […].”

366



BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

COMPLEMENTARIA DEL

MATERIAL DOCENTE

367



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