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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

Y JURISDICCIÓN COACTIVA

AUTO Nº 009

“AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL N° 007- 2019, ADELANTADO A LA EMPRESA

EVAS ENVIAMBIENTALES - MUNICIPIO DE ENVIGADO “

Envigado, 2 de septiembre de 2020.

C O M P E T E N C I A

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 268, 271 y 272 incisos 1º y 5º de la

Constitución Política; la Ley 610 de 2000; Ley 1474 de 2011; Ley 1437 de 2011; la

resolución Nº 58 de 15 de abril de 2016 y demás normas que le apliquen, procede

la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de

Envigado, a través de la Contralora Auxiliar Fiscal, comisionada mediante

resolución interna Nº 043 de 22 de febrero de 2016, y agotada como se encuentra

la etapa de instrucción a disponer del archivo de la actuación fiscal por el hecho

único investigado en el proceso de Responsabilidad Fiscal RF-007-2019

adelantado a la empresa EVAS ENVIAMBIENTALES S.A.E.S.P del Municipio de

Envigado, con fundamento en los artículo 46 y 47 de la Ley 610 de 2000, previas

las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

La Sub contraloría, en desarrollo del proceso de control micro de la Contraloría

Municipal de Envigado, mediante formato de traslado CF-F- 006 de 22 de octubre

de 2019, la Sub Contraloría a través del grupo auditor, remite a esta dependencia

hallazgos de tipo fiscal, detectados en la Auditoría Regular realizada a la empresa

EVAS ENVIAMBIENTALES, vigencia 2018, dentro de los cuáles se encuentra el

N°1 en el componente contratación, el cual implica un presunto detrimento

patrimonial por la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL

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DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ML ($8.727.222), que se concreta de la

siguiente manera

HECHO INVESTIGADO

“Dentro de la evaluación practicada por el equipo de auditoría se encontró:

Pago sin soporte contable y evidencia de entrega. En el contrato No. 01-2018 de EVAS se realizó un segundo pago el 30 de abril de 2018, según comprobante de egreso No. 7697, el cual no aparece soportado ni con factura ni evidencia entrega del producto en el CIS EL Guacal y, por el contrario, como se puede observar en el FORMATO INFORME DE INTERVENTORIA CONTRATOS del mes de abril, se señala por parte de la supervisión que "Durante el mes de Abril no se realizó entrega de Cal en el CIS El Guacal”.

FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO.

Como fecha de ocurrencia del hecho, se determina 30 de abril del 2018.

VALOR DEL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL

Se determinó la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL

DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($8.727.222), valor sin indexar.

ANTECEDENTE TRASLADO

Traslado de hallazgos mediante radicado N° 201900000913 del 22 de

octubre del 2019, con sus respectivos soportes. (Folios 1 al 42).

ACTUACION PROCESAL

Auto Nº 043 noviembre 18 del 2019 “Por medio del cual se apertura el

proceso de responsabilidad fiscal Nº RF-007-2019” (Folios 43-47)

Comunicación al gerente de EVAS. (Folio 48)

Comunicación a la compañía de seguros sobre apertura proceso. (Folio 49)

Citación apertura del proceso a la presunta responsable. (Folio 50)

Constancia de notificación personal de la señora Marcela Agudelo López

como presunta responsable. (Folio 52)

Citación radicada 202000000041 del 22 de enero de 2020 para rendir

versión libre de la señora Marcela Agudelo López (Folio 53)

Exposición libre y espontánea de la señora Marcela Agudelo López, rendida

el 4 de febrero de 2020 con material probatorio. (Folios 54-74).

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Poder especial para actuar como tercero civilmente responsable por la

compañía de seguros. (Folio 75-85)

Resoluciones N° 063, 069, 072, 078, 083, 092, 095,106, 116 y 125 por

medio de las cuales se suspenden de términos procesales, a causa de la

emergencia sanitaria declarada por el COVID-19. (Folios 86-106)

Resolución N° 142 por la cual se reanudan los términos en los procesos de

responsabilidad fiscal, administrativos sancionatorios y de jurisdicción

coactiva en la Contraloría Municipal de Envigado (Folios 107-108)

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

A continuación, procederá la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la

Contraloría Municipal de Envigado a analizar en conjunto las pruebas recopiladas

durante el investigativo a fin de tomar una decisión de fondo en el proceso N° RF-

007-2019 iniciado mediante el Auto de Apertura N° 043 el 18 de noviembre de

2019 adelantado en la empresa EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P - Municipio

de Envigado, sustentando tal decisión en la normatividad consagrada en la Ley

610 de 2000 y demás normas que le sean aplicables, como se explicara más

adelante:

Sea lo primero manifestar por el Despacho, que verificado el expediente del

proceso, se encuentran agotadas todas las etapas procesales tendientes a

proteger el debido proceso de la presunta responsable consagrado en el artículo

29 de nuestra carta política, dichas actuaciones inician con la notificación personal

y comunicación del Auto de Apertura, lo que permite a los vinculados al proceso

que se conozca el hecho por el cual se inició la acción fiscal por parte del ente de

control (artículo 41, numeral 9 de la Ley 610 de 2000), así mismo, se citó y

escucho en versión libre a la única vinculada al averiguatorio, donde tuvo la

oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y presentar las pruebas que

pretenden que sean valoradas por el Despacho (artículo 42, de la Ley 610 de

2000) para demostrar el hecho cuestionado por el grupo auditor, se comunicó a la

Compañía de Seguros Suramericana (artículo 44 de la Ley 610 de 2000) y al

Gerente para su conocimientos y fines pertinentes (artículo 41 numeral 8 de la Ley

610 de 2000). Con base en lo anterior, procederá el Despacho analizar el material

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probatorio aportado con el traslado, la versión libre y las pruebas documentales

allegadas con oportunidad al proceso, en cumplimiento de los artículo 23, 25 y 26

de la citada Ley 610.

Iniciará en primer lugar el Despacho por analizar el presunto pago sin la entrega

del suministro contratado cuestionado por el equipo auditor, continuará con el

análisis de las pruebas aportadas tanto documentales como las versiones y

finalmente tomará la decisión que conforme a las normas es procedente.

RESPECTO DEL HECHO

“Pago sin soporte contable y evidencia de entrega. En el contrato No. 01-2018 de

EVAS se realizó un segundo pago el 30 de abril de 2018, según comprobante de

egreso No. 7697, el cual no aparece soportado ni con factura ni evidencia entrega

del producto en el CIS EL Guacal y, por el contrario, como se puede observar en

el FORMATO INFORME DE INTERVENTORIA CONTRATOS del mes de abril, se

señala por parte de la supervisión que "Durante el mes de abril no se realizó

entrega de Cal en el CIS El Guacal”.

Frente al pago realizado en le mes de abril señalado por el grupo auditor, es

parcialmente cierto que se realizó el pago sin la entrega, toda vez que al indagar el

hecho que motiva esta investigación se aclaró por parte de la gerente para la

época de los hechos y presunta responsable, que lo que en realidad paso no fue

que se realizara un pago sin la entrega, mas bien lo que se dio fue un doble pago

por en error humano, mas especificamente de la contadora de la empresa EVAS,

pago que al advertirse, se evidencian las solicitudes de devolución con la empresa

CALCO quien es la encargada del suministro de cal al CIS el GUACAL.

Frente al hecho, la gerente y presunta responsable la señora Marcela Agudelo se

refirio al hallazgo en su versione libre del 4 de febrero de 2020 en los siguientes

términos:

“…CONTESTÓ: Para el año 2018, la empresa Evas Enviambientales

suscribió el contrato No 1 de 2018 con la empresa Cales de Colombia S.A

(CALCO) cuyo objeto fue “Suministro de cal hidratada industrial para Evas

Enviambientales S.A E.S.P de acuerdo con las especificaciones técnicas

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anexas”. Cuya fecha inicial fue 01/01/2018 y fecha final 31/12/2018.

Finalizando el mes de enero se realizó la primera solicitud de cal (17 ton)

para el tratamiento del lixiviado en el Centro industrial del Sur El Guacal, el

cual fue entregado en el sitio el día 6 de febrero de 2018 por el vehículo de

placas SMI 183 con el conductor Gabriel Zuluaga cuya hora de entrada fue

7:36 am y de salida 11:30am, como se pude verificar en la base de datos de

la báscula ubicada en el CIS El Guacal. De la entrega del producto del mes

de febrero se elaboró el acta de supervisión, la cual fue cargada a la

plataforma Gestión trasparente y la cual se entrega el día de hoy. El día 07

de febrero de 2018, fue recibida la factura FV-C9856 por valor de

$8.543.877 correspondiente a la cal entregada el día 6 de febrero de 2018

en el CIS El Guacal la cual fue cancelada en día 28 de febrero de 2018

como consta en el comprobante de egreso No 7666. En el mes de abril de

2018, la contadora de Evas Enviambientales Marcela Usma Quintero, por

error volvió a cancelar la misma factura como consta en el egreso No 7697,

pero como se cayó en cuenta del error contabilizo la salida del banco contra

un anticipo al proveedor. Para el mes de diciembre se solicitan 17 toneladas

de cal para el tratamiento del lixiviado en el CIS El Guacal, la cual se recibió

el día 17 de diciembre y fue entregada por el vehículo de placas BKD 349

con el conductor Mauricio Montoya, cuya hora de entrada fue 8:15 am y

hora de salida 1:26 pm como consta en la base de datos de la báscula del

Centro Industrial del Sur El Guacal. Para legalizar la entrega de la cal del

mes de diciembre de 2018, la empresa Cales de Colombia S.A genera la

factura No C12419 del 18 de diciembre de 2018, la cual se legalizo con el

comprobante de ajuste No 1200000005 del anticipo generado.

PREGUNTADO: ¿Tiene algo más que agregar a la presente diligencia?

CONTESTÓ: Sí, para soportar lo anterior aportó al Despacho en 20 folios,

donde se puede verificar los movimientos contables que dan cuenta, del

pago doble y como se realizó un cruce de cuentas en el mes de diciembre.,

con el cual se hizo el ajuste.”

De lo señalado por la presunta responsable en su versión libre y del material

probatorio aportado, se llega fácilmente a la conclusión que el hecho investigado

no tiene inmerso un daño fiscal, es facilmente verificable los ajustes contables que

se realizaron para corregir el error ocasionado en el pago doble de la factura,

frente a lo cual habra de aclararse tambien que el valor señalado por el equipo

auditor no corresponde con la realidad, toda vez que a folio 15 se observa que el

monto esta descrito en el formato de informe de interventoria de contrato, sin

embargo, el valor de la factura corresponde a la suma de de $8.151.519, visible a

folio 16 reverso despues de realizar las respectivas deducciones de ley, que de no

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haberse corregido el doble pago, éste seria el valor a imputar en el caso que nos

ocupa, si fuera del caso.

Ahora bien, dentro de los demás soportes aportados con la versión libre se

encuentran los siguientes: Comprobante de egreso No 7666, FV-C 9856 del 6 de

febrero de 2018, solicitud de retiro del dinero al IDEA del 27 de febrero de 2018,

acta de pago del mismo 27 y finalmente el informe de interventoría, todos esos

documentos se encuentran visibles a folios 55 a 59, que corresponden al primer

pago por suministro de cal al CIS el GUACAL.

Frente al doble pago registrado, es importante mencionar que se aportaron cruce

de correos eletrónicos entre la contadora de EVAS y la empresa Calco para la

devolución del pago de mas realizado, sin embargo, al no haber respuesta positiva

a la solictud, se registra en la contabilidad dicho pago como una cuenta por cobrar

en el compribante de egreso No 7697 visible a folio 63, donde claramente se

evidencia el asiento contable por concepto de doble pago realizado en el mes de

abril, así mismo a folio 65, se observa el ajuste contable de cruce de cuentas

realizado por ese doble pago en el mes de diciembre mediante documento No

1200000005, por el valor efectivamente cancelado en el mes de abril, esto es, por

la suma de OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS

DIECINUEVE PESOS ($8.151.519), factura de C12419 y el informe de

interventoria del mismo mes.

Podemos verificar que los pagos respecto del contrato No 01 de 2018, suscrito

entre la empresa EVAS ENVIAMBIENTALES y CALES DE COLOMBIA, contaba

con la respectiva disponibilidad presupuestal, los comprobantes de egreso y las

órdenes de pago, factura e informe del supervisor. Es de anotar también que

siempre se ha tenido claro que todo gasto en el que incurra una entidad estatal no

puede estar desligado del tema presupuestal, no debe haber gasto sin que antes

medie la capacidad de pago de la respectiva entidad pública respecto del

compromiso económico a asumir, bajo ninguna circunstancia deberá hacerse un

pago sin una disponibilidad, y con ello la cuenta de cobro o factura para poder

expedir la orden de pago a través del informe de supervisión. Hechos que a todas

luces documentalmente se prueba en el expediente. Mínimamente están

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soportados los pagos que se generaron en la ejecución del contrato en comento.

Es sabido que la doctrina y la jurisprudencia tratan la prueba indiciaria documental

como aquella que apunta a mostrar la certeza de los hechos de una manera no

directa propiamente dicho, pero que apuntan a entregar una relación entre los

hechos investigados y los que se trata de probar. Sobre este aspecto ha sostenido

la Corte Constitucional en las siguientes sentencias:

Sentencia T-555/09En tercer lugar, si bien la sentencia se fundamenta de manera prevalente en prueba indirecta, esta circunstancia por sí misma no tiene la potencialidad de descalificarla, ni de tornarla en una decisión arbitraria, irrazonable, o carente de soporte probatorio. En un sistema de pruebas fundado en la libertad probatoria, entendido su ejercicio dentro de los límites que le demarcan la Constitución y la Ley, la prueba indiciaria constituye un medio de prueba autónomo y legítimo que, aplicado técnicamente, de conformidad con su estructura lógica crítica, puede tener una eficacia demostrativa concluyente.

Sentencia T.C. 24/1997Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras). (SFT)

Queda claro para el Despacho que por un error humano se realizó un doble pago

con ocasión del contrato de suministro de cal, pero tambien se evidencia la forma

correcta como se tomo la decisión de corregirlo contablemente y de recibo del

suministro de cal para el mes de diciembre, asi la cosas, el error administrativo

que tuvo como consecuencia un pago anticipado, no generó a la luz de los

preceptos de la gestión fiscal un daño en el patrimonio de la empresa EVAS

ENVIAMBIENTALES S.A.E.S.P, por lo tanto es procedente la terminación del

proceso por no estar acreditado el elemento fundante de la responsabildiad fiscal

como es el daño.

Asi las cosas y para dar finiquito al asunto, es necesario traer a colación los

fundamentos normativos que sustentan la decisión a tomar, comenzando por lo

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establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el objeto de la

Responsabilidad Fiscal es el siguiente:

“La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños

ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o

culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización

pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en

cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de

la gestión fiscal.

Parágrafo 1º. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se

entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.

La norma anterior citada contiene que la responsabilidad fiscal por naturaleza es

una acción que busca el restablecimiento del equilibrio patrimonial de las arcas

públicas que se han visto vulneradas o atacadas por la inadecuada Gestión Fiscal

de quienes en virtud bien sea de sus deberes funcionales o de su especial relación

de sujeción con el Estado, deben comportar una adecuada actuación en defensa

de los recursos públicos los cuales deben estar encaminados al cumplimiento de

los fines esenciales del estado.

En tal sentido esa responsabilidad fiscal, para poderse declarar requiere que en el

desarrollo de la investigación debidamente se haya logrado demostrar la

concurrencia concomitante de los elementos de la responsabilidad fiscal como

marco normativo que legitima la acción del Estado, por lo que seguidamente nos

ocuparemos de precisar sus alcances.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

Para determinar la responsabilidad fiscal de un servidor público o particular ha de

demostrarse el desarrollo del contenido del artículo 5° de la Ley 610 de 2000, en el

hecho investigado, el cual supone la existencia de los siguientes elementos:

“La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión

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fiscal.

- Un daño patrimonial al Estado.

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”

La Gestión Fiscal:

El primer elemento de esencial comprobación en el proceso de responsabilidad

fiscal es la condición de Gestor Fiscal de quien o quienes, en virtud de su relación

de sujeción con el Estado, tienen a su disposición, administración o custodia

bienes o recursos públicos, para lo cual es necesario iniciar cualquier análisis al

respecto a la luz del Artículo 3º de la Ley 610 de 2000, en el cual se entiende por

gestión fiscal lo siguiente:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Partiendo de la consagración legal, se ha de concluir varios aspectos, de un lado

solo podrá ser gestor fiscal quien desarrolle alguna de las actividades descritas en

la norma como son, económicas, jurídicas o tecnológicas, adicional a lo anterior se

debe reunir el requisito de que en ejercicio de esa actividad se tenga capacidad

para desplegar alguno de los verbos citados por la norma como son adquirir,

planear, conservar, administrar, custodiar, explotar, enajenar, consumir, adjudicar,

gastar, invertir y/o disponer de los recursos públicos, entre otros, orientados todos

estos por los principios estampados en dicha norma.

Resulta de tal relevancia el contenido de la norma citada, que dentro del proceso

de responsabilidad fiscal es preciso hacer un examen estas circunstancias para

poder determinar, por lo menos de manera presunta, en cabeza de quien recaía la

obligación fiscal que se reprocha, precisamente en aras a la adecuada instrucción

de la investigación.

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De lo anterior se concluye que, como gestor fiscal podría identificarse el supervisor

del contrato, quien autorizó el pago, sin embargo se encuentra establecido que el

doble pago que se realizó obedecío a un error en el área financiera y no en una

autorización de pago por parte del supervisor del contrato, el cual como ya se

evidencio fue corregido dentro del termino de vigencia del contrato y con el

suministro efectivo del material requerido, esto es la cal en el CIS el GUACAL.

El Daño Patrimonial al Estado

Este aspecto al igual que el anterior resulta necesario a la hora de buscar una

declaratoria de responsabilidad fiscal en la medida que verificado éste podrá

predicarse el deterioro patrimonial de la entidad pública y contrario sensu sería

imposible continuar con una investigación fiscal en la cual no se logre comprobar

la existencia cierta y comprobada del detrimento patrimonial. Al respecto el

Artículo 6º de la Ley 610 de 2000, entiende por daño patrimonial al estado:

“DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Como resultado de la norma citada debe concluirse que solo podrá predicarse un

daño patrimonial al Estado en la medida que este no haya visto satisfecho los

fines esenciales que a él le han sido encomendados por el constituyente primario,

y solo en esa medida podría predicarse el deterioro, merma o detrimento de la

entidad pública en cuanto a su patrimonio.

En este proceso está comprobada la inexistencia del daño en el patrimonio,

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conforme a que hay evidencia del cumplimiento del contrato y la corrección del

doble pago realizado en el mes de abril por concepto de suministro de cal.

Es así como la responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su único fin

consiste en reparar el patrimonio público que ha sido menguado por servidores

públicos o particulares que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra

forma, su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las

responsabilidades penal y disciplinaria: se trata de una responsabilidad que no

tiene carácter sancionatorio.

La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han causado un daño

patrimonial al Estado, sino que busca resarcir o reparar dicho daño. Esta

característica ha sido reconocida por la Corte Constitucional1.

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres

elementos:

- Un daño patrimonial al estado

- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión

fiscal y

- Un nexo causal entre el daño y la conducta

De los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de éste se

inicia la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir

responsabilidad. Bajo esta lógica el artículo 40 de la Ley 610 dispone que el

proceso de responsabilidad fiscal requiera que exista certeza sobre la existencia

de éste para poder iniciar el proceso. En caso contrario, es decir, «sí no existe

certeza sobre la causación del daño» se abrirá una indagación preliminar donde

se determine la existencia de este.

En estricto tenor fiscal, no se deduce del material probatorio valorado por parte del

Despacho el elemento “per se” generador de daño patrimonial al Estado, que

1 Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo Art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94». (C. Const., Sent. SU-620 de 1996. MP. DR. Antonio Barrera Carbonell) —subrayado fuera de texto.

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pudiera efectivamente producir un menoscabo al patrimonio público, en ejecución

del contrato No 01-2018 celebrado por la empresa EVAS ENVIAMBIENTALES

S.A.E.S.P con la empresa CALES DE COLOMBIA.

La Contraloría General de la Republica, en concepto 80112EE15354 del 13 de

marzo de 2006, sobre el DAÑO, manifestó:

“Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el daño debe ser cierto. Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. De esta definición inmediatamente se destaca que el daño cierto puede ser pasado — ocurrió— o futuro — a suceder— En principio el daño pasado no es tan problemático puesto que ya existe, el problema que se presenta generalmente es el de cuantificarlo. En cambio, el daño futuro presenta muchas más aristas que son problemáticas. Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños futuros para luego entrar en los pasados.

Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina — colombiana como extranjera— son claras en establecer que este puede considerarse como cierto siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre el futuro no puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que existan los suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el daño muy seguramente se producirá. El daño futuro cierto — denominado como virtual— se opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe alguna posibilidad de que se produzca, pero las reglas de la experiencia y de la probabilidad indican que puede o no producirse.

Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un ejercicio académico interesante, sin embargo, por ahora nos basta decir que de acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan los daños pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre daños futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de mucho análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado». Igualmente, para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público. (NFT)

De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso de responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o producido. Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es una certeza relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que siempre existe un margen de error en las predicciones. Esto podría entonces acarrear injusticias al atribuir responsabilidad fiscal a alguien — tendría que acarrear con las graves consecuencias que ello implica— sobre un daño que

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finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar para que le reembolsaran lo pagado.

Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no sancionatoria es innegable que, de todos modos, en la práctica, conlleva por lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente lo mejor es proceder con cautela. (...)”

De lo anterior, se concluye que si no hay daño no puede existir responsabilidad.

Se entiende que el daño es cierto cuando ha sido debidamente probado dentro del

proceso, y si lo que se encuentra demostrado es la inexistencia de este, entonces

la decisión procedente es la de archivar el proceso por los hechos investigados,

que no son constitutivos de daño patrimonial al Estado, tal y como lo expresan los

artículos 46 y 47 de la Ley 610 de 2000.

“Articulo 46. Decisión. Vencido el término anterior, se procederá al archivo

del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante

providencia motivada, según sea el caso.

Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando

se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento

patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el

resarcimiento pleno del perjuicio o la operancía de una causal excluyente de

responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o

proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

(SFT)

La Corte Constitucional se ha referido al tema de la existencia del daño y la

responsabilidad fiscal en los siguientes términos:

(…)

“La responsabilidad fiscal viene a constituir “una especie de la

responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o

a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el

servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los

particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales

del Estado”. En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de

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repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito

específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la

reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de

la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o

bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que

adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de

ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por

razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado”.2

El amparo normativo, jurisprudencial y las demás pruebas arrimadas al proceso,

permiten a esta instancia, despejar cualquier duda frente al caso en comento, en

consecuencia, este Despacho sin más consideraciones que las de tipo legal,

dictara Auto de Archivo en favor de CARLOTA MARCELA AGUDELO LÓPEZ,

identificada con la cédula 32.242.761, en calidad de supervisor del contrato No 01-

2018.

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:

En relación con la compañía garante SEGUROS GENERALES SURAMERICANA

S.A., NIT. 890.903.407-9, queda desvinculada del proceso en calidad de tercero

civilmente responsable por el seguro de FRAUDE DE EMPLEADOS, Básico

Manejo Global, póliza identificada con el N° 0023011-0, con vigencia desde el

28/02/2015 hasta el 31/12/2018 y sus posteriores renovaciones, cuyo valor

asegurado es de ($5.000.000), amparo fallos con responsabilidad fiscal; como

consecuencia de la decisión a tomar en el presente Proceso de Responsabilidad

Fiscal RF-007-2019.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Contralora Auxiliar Fiscal de la

Contraloría Municipal de Envigado,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Archivar el proceso con radicado RF-007-2019 de

conformidad con el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, adelantado a la empresa

EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P., del Municipio de Envigado, en favor de

CARLOTA MARCELA AGUDELO LÓPEZ, identificada con la cédula 32.242.761,

2 Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2002, Ms. Ps. Drs. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil

15

en calidad de supervisor del contrato No 01-2018., en la suma de OCHO

MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS

($8.151.519), según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del presente proceso a la compañía de

seguros, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., NIT. 890.903.407-9,

queda desvinculada del proceso en calidad de tercero civilmente responsable por

el seguro de FRAUDE DE EMPLEADOS, Básico Manejo Global, póliza

identificada con el N° 0023011-0, con vigencia desde el 28/02/2015 hasta el

31/12/2018 y sus posteriores renovaciones, cuyo valor asegurado es de

($5.000.000), amparo fallos con responsabilidad fiscal, de conformidad con la

parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar conforme lo establece el artículo 106 de la Ley

1474 de 2011, esta decisión a los ciudadanos previamente involucrados y a la

Compañía de Seguros. La notificación se surtirá por Estados.

ARTÍCULO CUARTO: Remitir el expediente contentivo del proceso de

responsabilidad fiscal al Despacho del señor Contralor Municipal de Envigado, a

efecto de que se surta el grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en

los artículos primero y segundo del presente auto, acorde con lo dispuesto en el

artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Una vez en firme la presente providencia, remitir el

expediente del Proceso de Responsabilidad Fiscal al archivo general de la

Contraloría Municipal de Envigado para su conservación y custodia

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente providencia proceden los recursos de la

vía gubernativa, en los términos señalados por la ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

ISABEL CRISTINA POSADA DURANGO

Contralora Auxiliar Fiscal.