FORMACIÓN DEL

NEGOCIO JURÍDICO

CAPITULO II

Negociaciones

1. Concepto

A veces el contrato se forma instantáneamente, sin que le precedan contactos

previos entre las partes, esto sucede especialmente en los contratos de venta de

bienes de consumo corriente. Pero, por regla general, el contrato no se forma de un

momento a otro, sino que está antecedido de trámites, negociaciones entre los

interesados, especialmente cuando existe un interés económico relevante1.

En las relaciones civiles no es frecuente que los contratos se celebren entre

personas conocidas y que se encuentran presentes, la una frente a la otra. Por el

contrario, en las relaciones comerciales lo usual es que los contratos se celebren

por escrito: carta, telegrama, télex, telefax, computador.

Las negociaciones se pueden definir como aquella fase preliminar donde las

cláusulas, los elementos, las modalidades del contrato proyectado: son estudiados

y discutidos por los candidatos a ser partes. Las negociaciones son una fase o

momento del proceso jurídico de formación del contrato2.

Para algunos autores, como J.L Aubert, esta invitación a ofrecer es una “oferta

camuflada”, porque se dejan las condiciones del contrato para que sean objeto de

debate y, viene la iniciativa de la persona que responde, quien propondrá los

elementos que hacen falta en la invitación. “La invitación no es más que, si se

permite el juego de palabras, la solicitud de policitación”3.

Estas negociaciones son una actividad de aproximación personal, que paulatina y,

sobretodo, eventualmente, se encamina a la celebración de un contrato. Consisten

en un periodo de conversaciones, de discusiones, en el que se formulan propuestas

y contrapropuestas, aceptaciones parciales, se precisan las modalidades del

contrato proyectado cuya culminación es o deberá ser la formulación de una

propuesta contractual, seguida de la aceptación de la otra parte. En este periodo

1 R. SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato, Milán, trad. F. Hinestrosa , 1961, p.

123:”……. En los negocios de mayor relieve, las partes consiguen ponerse de acuerdo sobre lo que habrá de ser el contenido de la oferta (y del contrato), a través de una serie de entendimientos preliminares.” 2 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de Droit Civil: Obligations, Paris, 1985, p. 175: “La

sociología americana contemporánea explica las negociaciones previas por medio de la teoría de los juegos; existe una secuencia de los proposiciones de los futuros contratantes, una especie de juego, conjunto de maniobras, conscientes o inconscientes, a fin de lograr seguridades o precaverse de riesgos. “La sociología francesa es más simple: analiza en tres etapas la génesis de un acto voluntario; se va de la concepción a la decisión, pasando por la deliberación. “La teoría jurídica clásica es aún más escueta: se limita a distinguir la discusión del compromiso; analiza la formación del consentimiento en una oferta, a veces llamada policitación, seguida de una aceptación. El encuentro de la oferta y de la aceptación constituye el consentimiento.” 3 J.L. AUBERT, Notions et roles de l‟ offre, París, 1970, p.4.

varias personas toman contacto con el fin de apalabrar relaciones contractuales

futuras4.

Las negociaciones consisten en la participación o comunicación al otro interesado

de declaraciones de conocimiento y de juicio. Puede suceder que tal participación

sea pedida por la “Contraparte”, como por ejemplo, solicitando clarificaciones en

cuanto a la determinación del objeto del contrato, o bien puede suceder que dicha

participación sea dada u ofrecida sin que se pida. En todo caso, es necesario que

tal participación sea recogida por la otra parte, puesto que de lo contrario carecería

de importancia, dado que esta tiene naturaleza recepticia.

El propósito de quine invita a las negociaciones es la de explorar la posibilidad de

celebrar el contrato discutido. Las negociaciones pueden anteceder a cualquier

clase de contrato. Generalmente tienen ocurrencia en los contratos de prestaciones

correlativas, auncuando puede tener lugar, también, en los contratos unilaterales y

en los a título gratuito.

Cuando el consentimiento se forma luego de conversaciones, de discusiones, los

italianos hablan de “formación progresiva del contrato”, en contraposición a la

formación instantánea del consentimiento. Los alemanes han esbozado la “Teoría

de la puntuación”, porque el contrato se forma, entonces, punto a punto, por grados

o pasos. Dicha teoría es de gran importancia, ya que, en caso de ruptura

injustificada, sirve para determinar el estado en que se encontraban las

negociaciones, para efectos de la indemnización5.

En esta fase no existe todavía un contrato formado, ni siquiera una oferta de

contratar lista para ser aceptada, lo que hay son acuerdos parciales, proposiciones,

contraposiciones, etc.

Las negociaciones pueden durar indefinidamente, en teoría, pero tienen un límite

natural; terminarán cuando cualquiera de los candidatos a parte declara que el lo

que respecta a él la fase preparatoria está terminada, resume todo el trabajo

adelantado y formula su propuesta6.

4 E. REDENTI, Del contratti nella practica commerciale, Milano, 1973, p.161.

5 F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, p. 310 ss: “El contrato puede formarse en

todos sus elementos (la llamada formación instantánea del contrato); pero puede también, mientras tanto, alcanzarse el acuerdo solo sobre los elementos esenciales, remitiéndose la determinación de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formación progresiva del contrato)…….. En otro sentido puede hablarse de formación progresiva del contrato, esto es, cuando la aceptación sigue tras un considerable tiempo, y sobre todo, por acto separado del que encierra la propuesta o declaración de voluntad de una de las partes. Por ejemplo: donación; aceptación en acto separado. Otro caso de contrato de formación progresiva puede verse en el contrato concluido por correspondencia y que resulta de la combinación de varias caras y telegramas, procedentes de cada una de las partes”. 6 J. SCHMIDT, Negocitiation et conclusión de contracts, Paris, 1982, P 10: “El desarrollo de

la negociación consiste en un cambio de proposiciones y contraproposiciones que, teóricamente, continúa de manera indefinida. Sin embargo, hay un límite natural a la duración de las negociaciones: estas terminan necesariamente cuando el contrato discutido se celebra”.

El desarrollo de las negociaciones no se encuentra regulado por la ley. Se podría

llegar a pensar que la ley las remite al principio de la autonomía particular, pero

estas conversaciones no se pueden dejar sin ningún control. El derecho controla las

relaciones precontractuales “asegurando una cierta deontología de las

negociaciones: los mecanismos de la responsabilidad civil delictual, son

principalmente utilizados para satisfacer este objetivo y sacar las consecuencias de

los comportamientos precontractuales”7.

En algunas ocasiones la fase precontractual está impuesta por la ley, con el objeto

de dar a las partes o a una de ellas un tiempo para asegurarse o precaverse de

riesgos y así llegar a una decisión más nítida y cierta. Tal es el caso de las

licitaciones en los contratos administrativos y de los remates.

Por medio de las negociaciones los participantes debaten cuál será o podrá ser la

clase, y el contenido del contrato que eventualmente celebrarán, y aprecian la

conveniencia o no de celebrarlo.

Otras veces las negociaciones se desarrollan sobre un esquema o proyecto de

eventual contrato, previamente dispuesto por una de las partes, pero sin que por él

queden excluidas las negociaciones, ni se caiga en un contrato de adhesión,

porque estando permitido discutir el contenido del proyecto del contrato, se procede

a debatirlo, en lugar de acogerlo simplemente.

Las negociaciones no son indispensables, ni necesarias; lo indispensable es la

formación del consentimiento; lo fundamental es el consentimiento y no el debate8.

El acuerdo puede resultar de una oferta aceptada sin discusión. Ante todo, se debe

distinguir las negociaciones del contrato definitivo, para así poder determinar, las

consecuencias jurídicas de las conversaciones en cuanto tales.

Las negociaciones pueden ser necesarias para lograr alguno de estos fines o

ambos conjuntamente: bien sea para determinar las partes que celebraran el

contrato, bien para determinar las modalidades particulares del mismo.

Las negociaciones son importantes en lo que respecta a la llamada formación del

consentimiento, por lo cual, algunos vicios de la voluntad pueden encontrar sus

raíces en las negociaciones, en especial el error y el dolo. En el caso del dolo, los

engaños que fueron determinantes para la emisión de la declaración por parte del

agente, han de tener origen en un comportamiento precontractual de la otra parte,

que con afirmaciones, por los menos no concordantes con la verdad, indujo al error

a la otra parte (artículo 1515 del código civil)9.

7 J. SCHMIDT, op.cit, p 6.

J. SCHMIDT, op. cit, p 102: “Debe asegurarse una “deontología de la negociación”, a fin de evitar que el periodo precontractual obedezca simplemente a la “ley de la selva”. Porque si la incorrección de los comportamientos precontractuales puede revelarse con ocasión del fracaso de las negociaciones, también puede manifestarse sus consecuencias, incluso si el contrato proyectado se celebró. El éxito de la negociación no borra del todo el periodo preparatorio”. 8 G. BERLIOZ, Le contra d‟ adhesión, Paris, 1976, p.171 s.s

9 J. SCHMIDT, op. cit, p. 110 ss

En lo que hace a la interpretación de los contratos, al margen del sentido literal de

las palabras, es necesario valorar el comportamiento en su integridad, es decir, la

actitud asumida por las partes en los contactos antecedentes a la formación del

contrato, y para ello las minutas que se hayan dejado son de gran importancia10.

2. Valor Jurídico

Los doctrinantes están de acuerdo en que, en principio, las negociaciones no

obligan, no tienen carácter vinculante, puesto que el consentimiento no se han

formado aún sobre el contrato en su totalidad, ya que el resultado de ellas es

apenas un esquema hipotético de lo que puede llegar a ser contrato. Entonces,

tampoco obliga el contenido de los puntos sobre los cuales se ha llegado a un

acuerdo11.

El periodo preparatorio del contrato, no crea vinculación jurídica alguna, en tanto no

se llegue a la celebración del contrato definitivo o de uno preparatorio. Pero,

aunque no se llegue a la celebración de un contrato, ya en esta fase pueden

originarse gastos o causarse daños a uno o a los dos interesados. Esta es la

denominada “Culpa in contrahendo”, que consiste en la regulación de la

responsabilidad de los tratos previos al contrato, ya sea que llegue a celebrarse o

no”12.

Pero, si fuese posible demostrar que se ha llegado a un punto tal que permita

prever que el contrato se formalizaría o que las partes quisieron tenerlo como

formado, ya que los puntos sobre los cuales no se había logrado el consentimiento

no eran esenciales para la formación del contrato, entonces dichas negociaciones

tendrían un carácter vinculatorio: el juez completará los puntos secundarios.

Todo el problema del valor jurídico se reduce al grado de confianza que hayan

inspirado las negociaciones y, por lo mismo, al estado en que se encuentren. En

principio, como se ha mencionado, unas simples negociaciones no tienen porqué

obligar a quienes intervienen en ellas, puesto que apenas se está estudiando la

10

F. MESSINEO, Il contrato, Diritto Privato, Enciclopedia del Diritto, Giuffre, T. IX, Milano, 1961. 11

F. MESSINEO, Doctrina General del Contrato, cit, p. 309: “ Las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético, que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto sobre él, esto es sobre cada una de sus cláusulas, se produzca el consentimiento de las partes (condicio iuris); por lo tanto las negociaciones no obligan: tampoco el contenido de los puntos sobre los que la discusión se ha agotado, es todavía vinculatorio para las partes. 12

F. MESSINEO, Doctrina Gnereal del Contrato, cit, p. 339: “Pero las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales, responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño, o sea, al llamado interés negativo en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés en cumplimiento, cuando pueda probar que confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se celebraría, o bien haber perdido oportunidades o rehusado ofertas igualmente (o más) ventajosas de otra persona, sufriendo así un daño; y similares.”

posibilidad de celebrar el contrato. Pero, si las negociaciones han avanzado, se han

logrado acuerdos sobre los puntos esenciales y todo unido hace creer a una de las

partes, que el contrato se celebraría y el otro negociador las da por terminadas, las

rompe intempestivamente, o las hace romper, sin un motivo justificado o plausible,

la victima de la ruptura tendrá derecho al resarcimiento del daño. Es general la

afirmación de la irrelevancia jurídica de las negociaciones, con la sola excepción de

la responsabilidad que se pueda derivar de un comportamiento que no sea de

buena fe (lealtad, corrección), prevenida en el artículo 863 del código de

comercio13.

Otro aspecto que resulta interesante analizar, es el valor jurídico de la minuta, de

los papeles, los escritos sucesivos de los interesados, que van fijando los puntos

sobre los cuales las partes han llegado a un acuerdo14.

Estos escritos tienen un valor que varía según la posición del doctrinante. Para

algunos, no tienen ningún valor, pues se trata de simples “documentos de

secretaría”. Para otros, pueden llegar a tener consecuencias jurídicas15.

Se puede llegar a pensar, que si dichos acuerdos versan sobre elementos

esenciales del contrato, permiten por sí solos celebrar el contrato definitivo: el juez

completará los puntos secundarios, como sucede en Suiza, Austria y Chile. La falta

de acuerdo sobre los puntos secundarios, a veces no impide la celebración del

contrato, pero, otras veces sí lo impide. En la medida en que un elemento

objetivamente accesorio se vuelva esencial por voluntad de ambos interesados o de

uno de ellos, la ausencia de acuerdo sobre él, impedirá la formación del contrato.

Dichos documentos son irrelevantes para la celebración del contrato futuro, podrían

tener relevancia para los fines del artículo 863 del código de comercio, como medio

de prueba de la mala fe eventual de uno de los candidatos a parte. En particular y

en definitiva, la minuta no refleja ninguna voluntad de compromiso por parte de los

sujetos. Se debe diferenciarla de la minuta que recoge el acuerdo sobre los puntos

esenciales del contrato.

Para el derecho francés, la cuestión es de intención y, en realidad, ésta parece ser

la solución más aconsejable; se debe estar a lo que las partes quisieron, a su

intención. A pesar que a veces no resulta fácil determinar la intención real de los

13

J. SCHMIDT, op.cit, p 112: “ La corte de casación ha aprobado que los jueces de fondo admitan la responsabilidad de quien “rompió sin razones legitimas, brutal y unilateralmente las negociaciones avanzadas”(1972). Sin embargo, no se puede seguir de ese fallo que el autor de la ruptura haya de justificar siempre los motivos de su decisión. Las negociaciones poco avanzadas pueden ser rotas en cualquier momento, sin justificación; pero, a partir del momento en que uno de los interesados pudo creer legítimamente en que el contrato sería celebrado, la ruptura tiene que ser motivada para que sea correcta. 14

F. MESSINEO, Doctrina General del contrato, cit, p. 311: “ El documento en el que se suele fijar por escrito el contenido de los puntos esenciales, sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado, se llama minuta o puntualización. 15

Ph. MALAURIE et L.AYNES, op. cit, p. 175 ss. F. MESSINEO, Doctrina General del contrato, cit, p. 311: “ Se debe poner de relieve que, en principio, ella no tiene carácter vinculatorio para las partes, ya que el consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad; por lo tanto para que el contrato se forme, se necesita el posterior encuentro de voluntades sobre dichos elementos. Por lo tanto, la minuta aún firmada por las partes, no es fuente de obligación o de adquisición de derechos.

interesados, de todas maneras el juez de la causa ha de gozar de un poder

discrecional para decidir, teniendo en cuanta la intención de los interesados, la

naturaleza del contrato, el contenido de los documentos, la calidad y el grado de

confianza que infundieron dichos documentos.

De todos modos dichos documentos tienen el carácter de privados y como tales

están sometidos a las reglas que sobre reconocimiento y valor en el proceso señala

el código de procedimiento civil (artículos 279 y 250).

En fin, la relevancia jurídica de las negociaciones está condicionada a la voluntad y

conciencia del sujeto que participa en ellas.

3. Deberes de Comportamiento

La celebración del contrato discutido es el resultado esperado de las

negociaciones16.

Se trata de compaginar la libertad de acción de las “partes”, que no debe tener

restricciones en esta fase preliminar, con la exigencia de imponer a los

protagonistas unos deberes de conducta, con el objeto de evitar que en el curso de

las negociaciones se den comportamientos que puedan comprometer la

responsabilidad de los interesados.

Los candidatos a partes deben comportarse de buena fe durante las negociaciones,

deben adoptar una conducta tendiente a evitar un contrato anulable y a evitar la

responsabilidad que pudiera resultar de la celebración de dicho contrato.

Dos principios fundamentales gobiernan la conducta que se debe adoptar durante

la fase de las negociaciones: la libertad de romperlas y la buena fe.

Es necesario tener en cuenta que las negociaciones no son más que fases o

momentos del procedimiento jurídico de formación del contrato, y, por lo tanto, debe

consagrarse la posibilidad de romper las negociaciones sin que resulte

comprometida la responsabilidad, por avanzadas que estén, si el proyecto de

contrato no satisface la necesidad, o los intereses o gustos del negociador.

Es este un principio que va unido a la libertad de contratar, al libre juego de la

competencia, propio del funcionamiento de la economía de mercado. Como se ha

dicho, en esta fase los protagonistas estudian, deliberan, discuten las modalidades

de contrato proyectado, pero no existe ninguna prestación exigible judicialmente,

solo existe el deber de comportarse de buena fe, es decir, con lealtad y

corrección17.

16

A. RAVAZZONI, La formazione del contrato, I, Milano, 1973, p. 38: “ Antes de la celebración del contrato se dice- las partes discuten, formulan propuestas, contrapropuestas, aceptaciones parciales, modificaciones, rechazos; esta actividad culmina, o deberá culminar, con la formulación de una propuesta contractual, con la aceptación de la cual toda labor precedente desaparece; queda tan solo el texto del acuerdo contractual”. 17

C. MAJORCA, Culpa Civile, Teoria Generale, Enciclopedia del Diritto, Milano, Vol. VII, 1960, p. 541: “ La doctrina habla indistintamente de deberes de corrección, de corrección

Ese deber de lealtad y corrección, se vuelve más concreto en la medida en que el

contacto es más estrecho y prolongado. De esa manera, el nemine laedere que, en

términos generales tiene más de abstención que de exigencia (actos positivos), se

orienta hacia el deber de diligencia en actos positivos.

La libertad de contratar comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de

decidir libremente si va a celebrar o no un contrato, con quién va a hacerlo y la

posibilidad de establecer libremente el contenido del mismo18.

Pero, los negociadores se deben comportar de una manera leal, con corrección, o

sea deben actuar de buena fe.

El deber de comportarse de buena fe en la formación del contrato adquiere unas

características especiales durante el período de las negociaciones, dado que no

impone el deber de no romperlas, sino que ordena no romperlas sin motivo legítimo

cuando se ha creado en el otro interesado, una confianza fundada en que el

contrato se celebrará.

Los interesados deben evitar conductas que pudieran calificarse de deshonestas,

de culposas, que, una vez celebrado el contrato, pudieran ser fuente de

responsabilidad civil, ser contractual, sea delictual, hasta incluso penal19.

El artículo 863 del código de comercio, se refiere a la buena fe en la fase

precontractual, así: “Las partes deberán proceder de buena de exenta de culpa en

el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Con

este artículo, se incorporó el principio de la buena fe en sentido objetivo, es decir,

sin subordinación al estado de ignorancia. Frente a la buena fe posesoria (artículo

769 del código civil), que se presume y consiste en la ignorancia de los vicios de la

titulación (artículo 768 ibíd), en materia de ejercicio de la autonomía privada:

individual, deber de seguridad, de respeto y de seguridad.” Se trata de establecer la relación de estos conceptos que se refieren a la idea “de un deber específico” con el deber de no causar daño, deber genérico de corrección. “No son unos deberes específicos” 18

F. HINESTROSA, Función, Límites y Cargas de la autonomía privada, op. cit, p. 13 ss: “Si en algo coinciden las distintas explicaciones del negocio jurídico y de la autonomía privada es en ver aquí el principio y la dimensión de la libertad, que para el caso se expresa principalmente así, ante todo con referencia al contrato, pero en términos que se extienden a las demás figuras negociales; “Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger a quién; libertad de seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposición; a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva; libertad de celebrar por sí misma o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma de actuar o, más derechamente, de expresarse; libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato”. 19

J. SCHMIDT, op. cit, p. 132: “La celebración del contrato discutido es el resultado esperado de las negociaciones. Se podría pensar que la celebración agota los problemas ligados al periodo precontractual y que las dificultades que pudieran surgir serían ya materia de la ejecución del contrato… Sin embargo, la seguridad de la negociación presupone que los interesados tomen en consideración las consecuencias jurídicas que sus comportamientos pueden acarrear luego de la celebración del contrato. Ellos deben, durante la negociación, conducirse de modo de evitar la celebración de un contrato anulable y evitar la responsabilidad que pudiera resultar de la celebración”. J. SCHMIDT, op. cit, p. 188: “Obrándose para la reparación de un daño resultante de una culpa cometida antes de la celebración del contrato, la responsabilidad que acompaña la anulación es delictual. El demandante debe, entonces, demostrar que el perjuicio cuya reparación reclama fue causado por una culpa cometida en el período precontractual.”

negociaciones, oferta, celebración y ejecución del contrato, impera la exigencia de

corrección y lealtad, al mismo tiempo que la de ser diligente y advertir de todo, lo

cual se proyecta por la doctrina en las llamadas cargas de la autonomía privada.

(artículos inciso 2 del artículo 1634 del código civil y numeral 12 del artículo 784 del

código de comercio)20.

Podemos definir aquí la mala fe objetiva, como todo los que se haga o se diga para

impedir que la otra parte continúe en los preparativos o lograr la terminación

injustificada de éstos; es deslealtad.

Para que se pueda derivar alguna responsabilidad por la ruptura intempestiva de

las negociaciones es necesario que exista una expectativa fundada en que el

contrato se habría celebrado si no hubieran sobrevenido el desistimiento o la

retractación.

A partir de las negociaciones, luego en la celebración del contrato y después de la

ejecución del mismo, cada cual tiene que proceder con corrección y lealtad, de

modo de dar la información adecuada y sincera que se espera y es exigible por los

usos y la costumbre que forman la moral media, y no simplemente abstenerse de

actos dolosos, y al mismo tiempo a cada cual se le exige que sea sagaz, advertido,

prudente, de modo que no le basta ser ingenuo.

Los deberes específicos consisten en informar correctamente al otro interesado en

el debate, darle plazo para la reflexión razonable, abstenerse de proposiciones

inaceptables, no adelantar negociaciones paralelas, ni prolongar las negociaciones

cuando se ha tomado la decisión de romperlas, respetar la reserva de las

informaciones confidenciales.

El deber de reserva, consiste en no divulgar el secreto profesional, discreción frente

a terceros para no dañar al otro candidato a contratante. Durante las negociaciones

los interesados suelen dar a conocer algunos secretos de sus empresas, de su

producto o del negocio, con el fin de interesarse mutuamente y de llegar a celebrar

el contrato, entonces, se debe guardar ese secreto con el fin de no perjudicar al otro

interesado. Especialmente cuando se ha comunicado algún invento o patente o

know how21.

20

F. HINESTROSA, Función Límites y Cargas de la autonomía privada, cit, p. 43 ss: “Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonomía y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo; carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de la claridad, carga de la sagacidad y advertencia”. 21

J. SCHMIDT, op.cit, p. 181 ss: “La obligación de información y consejo se debe presuntamente por quienes se convertirán en partes en el contrato definitivo. Puede darse el caso de que, en razón del papel que juega uno de estos sujetos en la preparación del contrato, de su competencia, de la confianza que la otra parte pudo haberle otorgado legítimamente, sea más acentuada esa obligación. Se trata, básicamente, de profesionales que tratan con un profano con vista en un contrato que lleva consigo la competencia específica de aquél. Cuando el contrato definitivo no le procura al cliente las ventajas que este esperaba, la jurisprudencia admite a veces que la responsabilidad contractual del profesional resulte comprometida a título de inejecución de un contrato preparatorio tácito,

Hoy en día tiene especial importancia el deber de información y consejo, en aras de

proteger al consumidor.

Los candidatos a partes no están obligados de manera general a informarse

mutuamente sobre los defectos del objeto del contrato proyectado (en algunos

casos la ley impone ese deber pero esto es excepcional), a menos que se trate de

una causa de invalidez del contrato22.

Este deber de información y consejo puede surgir del papel que juega alguno de los

negociadores, de su competencia y de la confianza que la otra parte pueda haberle

otorgado.

4. Consecuencias- Efectos

La ruptura de las negociaciones que no han llegado a desembocar en una oferta

verdadera, es considerada, en principio, lícita. Daría lugar a indemnización

excepcionalmente, cuando las negociaciones alcanzaron a generar la confianza

legítima en el otro interesado y cuando la ruptura se hace sin justo motivo. Pero

siempre las negociaciones pueden romperse, no celebrar un contrato es mejor que

celebrar uno malo23.

La jurisprudencia italiana, reduce la responsabilidad de la ruptura de las

negociaciones a las hipótesis en las cuales: las negociaciones crearon una

confianza y cuando el desistimiento es injustificado y agrega alguna sentencia que

cuando es de la mala fe24.

destinado a preparar el contrato definitivo. La identificación de un tal contrato preparatorio, es a veces, bien artificial… La Corte de París, 15 de mayo de 1975, consideró: “que incumbe a todo proveedor de material electrónico un deber de consejo, tanto más riguroso, cuanto sus clientes se encuentren menos bien informados en la materia… En ausencia de un contrato preparatorio, efectivo o ficticio, la responsabilidad precontractual es absorbida por las obligaciones del contrato definitivo”. 22

J. SCHMIDT, op. cit, p. 145: “La ley no distingue según el grado de gravedad del error, lo que exige es que el error haya determinado a su víctima a celebrar el contrato, por tanto, el riesgo de anulación puede evitarse con la información correcta, de una parte, sobre las calidades esperadas de los elementos determinantes, y de la otra parte, sobre las calidades reales de estos determinantes, y de la otra parte, sobre las calidades reales de estos elementos……..Únicamente los señalados por la ley como factores de error relevante”. J. SCHMIDT, op. cit, p. 155: “En el curso del período precontractual, las partes deben, en definitiva, abstenerse de todo comportamiento positivo tendiente a provocar un error. Y la jurisprudencia les impone, en cierta medida, “un deber de hablar”. C. MAJORCA, op. cit, p. 545 ss: “Aquí la obligación de comportamiento según la buena fe se concreta de modo de dar la impresión de tratarse de una obligación propiamente dicha de hacer: obligación de comportamiento. Ya no se trata de un deber indeterminado, sino de una obligación específica, aunque tenga por objeto un hacer genérico” 23

J. SCHMIDT, op. cit. P. 102: “El fracaso de las negociaciones no es de por sí criticable: no es más que la consecuencia de la libertad de no contratar, de la que cada quien se beneficia. El solo hecho de haber rehusado contratar no entraña ninguna sanción de orden jurídico. La no celebración del contrato proyectado puede, con todo, entrañar efectos económicos nefastos para uno de los interesados, quien tratará de extraer de allí consecuencias jurídicas”. 24

R. SACCO, op. cit, p. 665.

La ruptura de las negociaciones puede causar a más de la pérdida de una

expectativa de celebrar un contrato, la pérdida de la oportunidad de celebrar

contratos más ventajosos.

Se puede aplicar el derecho común de la responsabilidad civil delictual a la ruptura

de las negociaciones y a sus consecuencias25.

El comportamiento de las partes, como vio atrás, debe ser de buena fe recíproca, y,

en consecuencia, es la mala fe el criterio de la culpa precontractual (artículo 671 del

código de comercio).

Aplicando los dos principios que gobiernan las negociaciones (libertad de romperlas

y buena fe), decimos que las negociaciones se pueden romper en cualquier

momento, sin que se comprometa la responsabilidad del individuo que las rompe,

siempre y cuando el otro interesado no haya confiado legítimamente en que el

contrato se celebraría. La confianza será considerada legítima o no, según el grado

más o menos avanzado de las negociaciones y la calidad de la víctima (si es o no

profesional)26.

La ruptura es culposa, cuando se produce luego que el autor había dejado creer al

otro interesado que el contrato se celebraría. La culpa en materia de

responsabilidad civil delictual se define como “un error de conducta que no

cometería un hombre medianamente avisado, si se encontrara en las mismas

circunstancias”27. La culpa debe apreciarse en relación con la situación en que se

encontraba su autor, pero in abstracto, o sea comparando su conducta con la del

individuo normalmente diligente28.

La jurisprudencia francesa, en algunos casos admite que la responsabilidad

contractual de un profesional se vea comprometida a título de inejecución de un

contrato preparatorio tácito, destinado a preparar el contrato definitivo. La gravedad

de la culpa o el grado de ésta, depende de si las negociaciones tienen lugar siendo

todos los interesados profesionales o entre un profesional y un lego. Cuando las

negociaciones se adelantan entre profesionales, la responsabilidad de quien rehusó

contratar, no se ve comprometida con mayor facilidad. Algunas legislaciones

contemporáneas, tratan de proteger al consumidor, otorgándole al profesional el

papel de policitante y al consumidor el de aceptante, lo que determina quien tiene la

iniciativa en el negocio29.

25

J. SCHMIDT, op.cit, p. 103: “Algunas consecuencias del fracaso de la negociación, pueden ser reguladas aplicando el derecho común a la responsabilidad civil delictual…La víctima de la ruptura de las negociaciones, conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil, tiene que probar que ha sufrido un perjuicio derivado de la culpa del autor de la ruptura, en relación de causa efecto”. 26

J. SCHMIDT, op.cit, p.109. 27

J.SCHMIDT, ob. Cit, cfr. STRACK, N° 70, p. 107 28

H.L. MAZEAUD, A. TUNC, Traité, Théorique et practique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, T. I, 5 Ed., Paría, 1957, p. 493: “ Es un error de conducta tal que no habría sido cometida por una persona advertida en las mismas circunstancias externas que el autor del daño”. 29

J. SCHMIDT, op.cit, p. 110: “Se pregunta si es o no menester un cierto grado de gravedad en la culpa precontractual. El análisis de la jurisprudencia permite apreciar una tendencia a considerar la calidad profesional o no de los negociadores. “Cuando las negociaciones se

La jurisprudencia francesa, cuando se refiere a contratos de venta entre un

vendedor profesional y un comprador no profesional, ha establecido una presunción

de mala fe, rechazando la prueba de la ignorancia legítima del vicio por el

profesional, impidiéndole comprobar que el vicio era imposible de conocerse,

fundado en la responsabilidad en el incumplimiento de la obligación de garantía.

Recientemente, parece que la Corte de Casación, ha admitido que se trata de un

deber autónomo de información y consejo30.

La jurisprudencia francesa, ha admitido que los jueces de fondo puedan

comprometer la responsabilidad de quien intempestivamente, sin razones legítimas

y unilateralmente, rompió las negociaciones avanzadas. Pero, esto no nos puede

llevar a concluir que siempre el autor de la ruptura deba justificar su

comportamiento. Las negociaciones poco avanzadas, pueden ser rotas

unilateralmente en cualquier momento sin justificación alguna, pero a partir del

momento que cualquiera de los interesados pudo creer que el contrato se

celebraría, la ruptura tiene que justificarse.

Se pueden citar como ejemplos de justificación: las divergencias económicas entre

las partes y la celebración de otro contrato más ventajoso.

La escasez de casos de controversia que se presentan ante la justicia ordinaria,

nos lleva a concluir, que generalmente la ruptura ocurre antes de que se pueda

establecer esa confianza legítima.

La violación del deber de conducta señalado constituiría una culpa in contrahendo.

En este caso se deben distinguir dos situaciones: una cuando el contrato se formó y

otra cuando el contrato no se formó. En el primer caso, tanto el code civil francés,

como el código civil colombiano, parecen asignarle al vendedor la responsabilidad

por las culpas cometidas en la fase precontractual. Por ejemplo: el disimulo o

negligencia del vendedor que vendió una cosa defectuosa, son generalmente

sancionados contractualmente por el sistema de la garantía (artículos 1626 del

code civil, 1518, 1519 y ss del código civil y 934 y ss del código de comercio).

No se exige una culpa grave. La culpa en este caso consiste en una falta de

información de la realidad de las cosas, antes de celebrar el contrato. Esta culpa

debe observarse en abstracto, con relación al comportamiento que se esperaría de

un contratante diligente, perteneciente a la misma categoría del profesional

interesado.

La sanción del dolo o la violencia de uno de los interesados, debe ser también una

sanción contractual, con el resultado de la nulidad del negocio. La anulación de un

contrato celebrado en razón de la reticencia dolosa de la otra parte aparece, pues;

como una sanción de una violación intencional de un deber de información.

adelantan entre profesionales, la jurisprudencia parece cuidadosa de no comprometer la responsabilidad muy fácilmente, de quien rehusó contratar: “ La culpa in contrahendo” debe ser una culpa patente indiscutible”, manera prudente de señalar la exigencia de una culpa más grave que la ordinaria, cuando, por el contrario, la negociación coloca frente a frente a un profesional para la celebración de un contrato de la competencia del último, su responsabilidad eventualmente se compromete con más facilidad”. 30

Casación Comercial de 17 de marzo de 1980 y 25 de junio de 1980.

En el contrato de seguro, el tomador está obligado a declarar sobre los hechos

relativos al riesgo. La reticencia o inexactitud sobre los hechos o circunstancias que

conocidas por el asegurador lo hubieran llevado a abstenerse de celebrar el

contrato o llevado a estipularlo en condiciones más onerosas, produce la nulidad

relativa del contrato (artículo 1058 del código de comercio).

En el caso de fusión de una sociedad comercial, el representante de ella está en el

deber de informar al público sobre el hecho, mediante la publicación de un aviso en

un periódico (artículo 174 del código de comercio), bajo la sanción de inexistencia

de la misma (artículo 898 del código de comercio).

En el evento de la cesión de un crédito personal, dicha cesión debe ser notificada al

deudor, de lo contrario no producirá ningún efecto contra éste o contra terceros

8artículo 196 del código civil).

La culpa precontractual consiste en que uno de los contratantes conoce la causa de

invalidez del contrato y, no lo comunica al otro contratante, entonces aparte de la

nulidad, el contratante culposo debe resarcir el prejuicio que éste haya sufrido

(artículo del código civil).

En el segundo caso, cuando el contrato no se formó, von Ihering, propone aplicar la

responsabilidad precontractual, suponiendo un contrato preparatorio tácito, por el

cual las partes garantizan mutualmente lealtad y cooperación o un cuasicontrato de

negociaciones.

5. Indemnización por ruptura de las negociaciones

Cuando uno de los negociadores rompe las negociaciones o las hace romper, sin

justo motivo, entra en el campo de la culpa in contrahendo, es decir, culpa en el

curso de las negociaciones; entonces, el participante perjudicado tendrá derecho al

resarcimiento del daño, que en este caso consiste en el interés negativo, cuando

pruebe que, confiando en el estado de las negociaciones, incurrió en gastos que no

hubiera hecho, si hubiera podido prever que el contrato no se celebraría, o bien que

sufrió un daño al perder oportunidades de otros contratos, o al rehusar ofertas

mejores.

El interés negativo, consiste en los gastos con miras a la celebración del contrato,

pérdida de tiempo, pérdida de celebrar contratos en mejores o en iguales

condiciones31.

La víctima de la ruptura debe probar que ha sufrido un daño, un perjuicio, derivado

de la culpa del autor de la ruptura, en relación de causa efecto. El régimen ordinario

de la responsabilidad se asienta sobre un trípode; daño, culpa y relación de

31

F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit, p. 310: “ El monto del resarcimiento del daño negativo no puede superar nunca el monto del interés contractual positivo; de todos modos debe mantenerse dentro de los límites de los gastos o pérdidas estrictamente dependientes”.

causalidad. Siempre, para que surja la obligación de indemnizar un daño, es

preciso que exista entre este y la conducta del demandado un vínculo que permita

afirmar que el primero es efecto de la segunda32. La víctima debe demostrar los tres

factores y a su vez el otro interesado se exonera desvirtuando cualquiera de los

presupuestos anteriores.

Aplicando las reglas generales de la responsabilidad civil delictual, se debería

compensar todo el perjuicio sufrido por la víctima. Si en el curso de las

negociaciones y los estudios previos. No puede otorgársele a la víctima, el

equivalente de los beneficios que habría obtenido de la realización del

contrato, porque el perjuicio no consiste ni puede consistir en la no ejecución del

contrato, sino en su no celebración. Se trata de compensar la pérdida de un albur,

de una eventualidad33.

La cuantía de la pérdida ha de ser apreciada soberanamente por los jueces de

fondo, dentro de los límites de las pretensiones de las partes.

La evaluación de la pérdida, se hace tomando todos los elementos de prueba de un

perjuicio causado, los documentos contables que demuestran los gastos incurridos

en la negociación (viajes, estudios). La evaluación de la ganancia no obtenida, no

es un problema fácil de solucionar, ya que no se puede calcular, sobre las base de

los compromisos prevenidos en el contrato proyectado, porque se parte del

supuesto de que no se celebró.

El daño padecido por la víctima, es un daño patrimonial principalmente, que

consiste en la pérdida pecuniaria; gastos incurridos con miras a la preparación y

celebración del contrato: viajes, estudios, pérdida de tiempo.

CAPÍTULO III

OFERTA

1. Definición

32

Casación Civil de 17 de septiembre de 1935 y Casación Civil de 22 de septiembre de 1980, cit. J. SCHMICT, p. 150 ss. 33

J. SCHMIDT, op. cit, p. 119 ss: “Conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil delictual, los daños y perjuicios deberán compensar todo el perjuicio sufrido por la víctima. Su cuantía se aprecia soberanamente por los jueces de fondo, dentro de los límites de las pretensiones de las partes. La evaluación de la pérdida sufrida es por lo general sencilla, puesto que se basa en elementos de prueba de un perjuicio ya realizado, establecido por medio de documentos contables que muestran los gastos incurridos en el curso de la negociación. La evaluación de la ganancia no obtenida puede ser más delicada. No puede ser calculada sobre la base de los compromisos prevenidos en el contrato proyectado, porque se parte del supuesto de que no se celebró el contrato… Por lo demás, no es posible otorgar a la víctima el equivalente de los beneficios que habría obtenido de la ejecución del contrato, porque el perjuicio no consiste en la no ejecución de dicho contrato, sino en su no celebración. Se trata, pues, de compensar la pérdida de una eventualidad, cuya evaluación comporta, necesariamente, algo de arbitrario”.

Para que se forme el contrato necesario que uno de los candidatos a parte tome la

iniciativa y exponga con claridad al otro interesado el objeto y las modalidades del

contrato que aspira a celebrar.34

El contrato se celebra cuando nace el vínculo contractual. Ahora bien, los actos que

forman el contrato son la propuesta y la aceptación35.

Tanto la propuesta, como la aceptación deben partir necesariamente de dos sujetos

que se hallan en posición contrapuesta.

La oferta puede ser el resultado de un período más o menos prolongado de

negociaciones, cuando cualquiera de los participantes en ellas, considerando que

ya hay precisión y madurez suficientes, decide ponerles término formulándole al

otro un “proyecto acabado de contrato”, para que si él acepta se le considere

celebrado. También puede surgir de una invitación a ofrecer, como en el caso de

las licitaciones. Por último se presenta también la oferta sin ninguna negociación ni

invitación antecedente, cuando el interesado tiene el propósito claro de celebrar con

determinada persona o con cualquiera determinado contrato, en determinadas

condiciones, y así lo propone por cualquiera de los distintos medios de expresión,

situación que se presenta abundantemente en las ofertas de bienes y servicios en

masa.

Cuando el proceso de formación del contrato se inicia o continúa con negociaciones

es necesario tener en cuenta que la incertidumbre y la imprecisión, que son

caracteres propios de estas, van desapareciendo paulatinamente a lo largo de su

desarrollo en la medida en que los interesados van precisando los elementos, hasta

que uno de ellos decide tomar la iniciativa de proponer al otro un contrato

determinado en condiciones determinadas o determinables. Una de las “partes”

decide que en lo que respecta a ella las negociaciones han terminado, resume todo

el trabajo y hace una propuesta.

Flour et Aubert, definen la oferta como “proposición firme de celebrar un contrato

determinado en condiciones igualmente determinadas”36.

Gaudemet, dice que la oferta “es una declaración firme de una persona que

propone a otra la celebración de un contrato determinado, en condiciones

igualmente determinadas, bastando con que el destinatario de la oferta acepte para

que aquél quede perfecto”37.

34

J.L AUBERT, op. cit, p 14: “como quiera que se llame, se trata en todos los casos de la traducción oral o escrita de la intención de invitar a alguien a comprometerse inmediatamente en los lazos de un contrato con él”. 35

G. MIRABELLI, Dei Contratti in Generale, Torino, 1958, p. 30 : “Celebración o perfeccionamiento del contrato, es el momento en que nace el vínculo contractual y las partes quedan comprometidas. Dado que el negocio es bi o plurilateral, la celebración sigue al cumplimiento de dos o más actos…. Los actos que forman el contrato, se llaman propuesta (o, menos propiamente dicha, oferta) y aceptación”. 36

J. FLOUR et J.L AUBERT, Droit Civil, Les Obligations, I, París, 1975, p. 97 37

E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDMET, Théorie general des obligations, París, 1965, p.34

Nuestro código de comercio, en su artículo 845 la define como “………el proyecto

de negocio jurídico que una persona formule a otra”.

Todos los autores coinciden en que la oferta, es una declaración seria de una

persona que propone a otra la celebración de un contrato determinado en

condiciones igualmente determinadas, bastando con que el destinatario de la oferta

acepte para que aquel quede perfecto38.

La oferta está destinada a dar nacimiento a un contrato bajo la sola condición de

ser aceptada. Debe por tanto, como para que una aceptación, que puede consistir

en un simple “si”, que se viene a unir a ella, baste para provocar la celebración del

contrato.

2. Naturaleza Jurídica

Determinar la naturaleza jurídica de la oferta, tal como es antes de la aceptación, es

una cuestión bien interesante y ha sido algo tratado vastamente por los autores.

Este punto, en mi parecer, merece especial consideración, debido a la importancia

que presenta, puesto que, según la posición que se adopte, se aceptará o no la

posibilidad de revocar la oferta y se tendrán otras consecuencias.

No existe un acuerdo doctrinario acerca de la naturaleza de la oferta; existen varias

posturas al respecto, que se pueden clasificar en dos grupos: los autores que

sostienen que la oferta es un mero hecho jurídico y los que sostienen que la oferta

es un acto jurídico unilateral.

Conviene analizar desde la raíz el por qué se presentaron estas dos posiciones,

para así poder comprender mejor el problema y encontrar una solución o, por lo

menos, poder llegar a plantear alguna.

Luego de haber analizado detenidamente los argumentos de los distintos autores,

encontramos que el punto de partida de la disputa consiste en el requisito de la

bilateralidad en la formación del contrato (sostenido por algunos y sostenido por

otros).

Para los primeros, una obligación no puede nacer de un acto jurídico unilateral.

Desde Pothier, y con él sostienen que no puede haber obligación ni derecho

38

Artículo 2°, Proyecto de la ley europea uniforme sobre la formación del contrato, unidroit, En la formazione dei contratti commerciale, Universitá degli studi di Cmerino, Jovene, Napoli, 1976: “La comunicación que una persona dirija a otra o a varias otras personas determinadas con miras a la celebración del contrato con su sola aceptación, y si ella muestra la voluntad de su autor de comprometerse. “Esta comunicación se interpreta y se completa por las negociaciones preliminares, las invitaciones a hacer ofertas, los hábitos que hayan establecido entre las partes, los usos y toda regla aplicable al contrato respectivo”.

adquirido sin el consentimiento de la otra persona y, en contra de la persona

obligada39.

Afirman los partidarios de esta teoría, que con mi oferta no puedo conceder ningún

derecho contra mi persona hasta tanto la voluntad de la otra persona no me la

acepte. En consecuencia puedo revocarla mientras no se haya producido la

aceptación, conceden acción contra el policitante para lograr la indemnización”. Un

individuo no puede hacerse acreedor como tampoco deudor, por la voluntad de otro

individuo; para que nazca la relación jurídica, es necesario el consentimiento tanto

del deudor como del acreedor”40.

Según ellos, el consentimiento es bilateral, el acuerdo es de formación bilateral, las

declaraciones son tantas cuantas son las partes del acuerdo y no conciben un

compromiso unilateral.

Para estos autores, lo fundamental consiste en que los perjuicios causados a la

víctima de la ruptura tienen el carácter de injustos.

Los partidarios de esta teoría, al determinar la causa del daño causado de esa

manera, se han dividido en dos grupos: unos sostienen que el origen de él se

encuentra en la culpa cometida por el policitante, en tanto que para otros el daño es

la consecuencia del abuso del derecho.

Los primeros afirman, que el hecho culposo se encontraría en el hecho de la

revocación. Sostienen que, a diferencia de las negociaciones, la oferta tiene un

carácter más firme, sin llegar a decir que la oferta es irrevocable, pues esto sería en

contra de su naturaleza de hecho jurídico, pero diciendo si que existe una especie

de prohibición de revocar la oferta sin reparar todas las consecuencias dañinas de

la retractación.

Lo que resulta culposo, en este caso, es la retractación de la oferta, el oferente creó

una situación de hecho, que sirvió para justificar la conducta de terceros, al

deshacer lo que él mismo hizo comete una falta frente a esos terceros, debiendo

resarcir las consecuencias.

El reparo que se le formula a esta posición consiste en que para que se sanciones

la revocación es necesario que ésta sea injusta, y determinar dónde comienza y

dónde termina lo injusto es una cuestión bastante subjetiva. Cuando el policitante

retira su oferta luego de haberla recibido el destinatario y antes de la expiración del

39

POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. SMS, Madrid, 5 ed., N! 4, p. 8: “La policitación en términos de derecho natural no produce obligación alguna propiamente dicha, y aquel que hace dicha promesa puede deshacerse de ella, lo mismo que dicha promesa, no puede ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no puede haber obligación ni un derecho adquirido por la persona para quien es contratada y contra la persona obligada. Ahora bien, de la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir a ese o aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre para adquirirlos, de la misma manera yo no puedo por mi promesa conceder derecho alguno contra mi persona, hasta tanto que su voluntad no concurra para adquirirlo, esto es por la aceptación que haga de mi promesa”. 40

WEILL et TERRE, Droit Civil, Les obligations, París, 1975,.p. 26

plazo fijado por él mismo, no se presenta ningún problema. Pero, cuando el

policitante no ha fijado un plazo? Las soluciones serán caprichosas.

Dentro de este mismo grupo, algunos autores han pretendido que la culpa no se da

en la retractación, sino en el hecho de la publicación de la oferta. La culpa consiste

en la apariencia de seguridad que da la oferta, que al revocarse debe ser

sancionada41.

Quienes sostienen que la culpa se da por el abuso del derecho, parten del supuesto

de que el autor de la oferta puede revocarla libremente, y que, a pesar de la idea de

libertad, puede verse comprometido y condenado a veces por haber retirado su

oferta, si abusa de su derecho, es decir, si lo ejerce sin finalidad legítima. “Pero, en

lugar de buscar una culpa, que presupone una obligación anterior, a lo menos legal,

el autor prefiere colocarse en el ámbito del riesgo creado e indagar si en rigor la

sanción judicial de la revocación de la oferta no se explica por el abuso del derecho

a revocar”42.

Lo importante radica en que con al revocación (perfectamente lícita), el oferente

destruye una situación que él mismo creó e interesaba a otro. La situación del

destinatario de la oferta no podía pasar inadvertida para el derecho. Entonces, el

punto consiste no en crear esa apariencia, sino solamente en la destrucción de esa

apariencia, la revocación puede constituir un abuso del derecho43.

Según esta teoría, la responsabilidad no se ve comprometida, sino cuando se

reúnen las condiciones del abuso del derecho y no por el hecho de la oferta o su

revocación.

Para Weill et Terré, el principio según el cual un acto jurídico unilateral no puede

obligar, fue adoptado por las ideas liberales que inspiraron el code civil y, para

otros autores, Sacco, el artículo 1108 del code civil consagra la posibilidad del

compromiso unilateral de voluntad. Dicho artículo preceptúa: “que toda promesa

contractual se presenta como un compromiso en virtud del cual el declarante se

obliga; para que nazca la obligación se requiere la promesa, pero no la aceptación,

salvo que el “promisario” deba a su turno obligarse”44.

41

J.L. AUBERT, op. cit, p. 87: “Algunos autores(Jean Chabas) han pretendido que la culpa no se da en la retractación, sino en el mero hecho de la publicación de la oferta: “ Se considera culposa toda creación de apariencia que causa perjuicios a terceros. (cfr. Art. 1321); toda declaración de voluntad, cualquiera que sea, así no verse sobre materia contractual, es un hecho social, que puede ser considerado delito o cuasidelito, si ha sido causa de perturbaciones en la vida jurídica y social….teoría ingeniosa que puede reducir la contradicción aparente entre la libertad proclamada de la retractación de la oferta y la sanción práctica de ese retiro” 42

AUBERT. Op. cit. p.80 43

J.L. AUBERT. Op. cit p, 87: “Podemos sostener, dice MARTIN DE LA MOUTTE, que siempre que el oferente es obligado a reparar el perjuicio que causó con la revocación de su oferta, ello ocurre en virtud de la idea de que ejerció anormalmente su derecho de retractación y ejecutó un acto que cae dentro del marco del abuso del derecho. Ninguna culpa se le puede reprochar, pero, con todo se le considera responsable. Esta es una responsabilidad objetiva” 44

SACCO. Op. cit. p 18.

Para Sacco, la doctrina francesa ha debido interpretar que la obligación puede

nacer de una promesa independientemente de la aceptación, pero ignoró estas

normas y sostuvo que el estatuto prescribe la bilateralidad del contrato, apoyándose

en la afirmación según la cual, “la promesa no aceptada no puede producir efectos

fuera del factum contractual……….La doctrina francesa, se arraigó profundamente

a esta idea, las escuelas sostienen lo mismo y la jurisprudencia no se atreve a

contradecir el dogma de las escuelas”45.

Además, “el requisito de la aceptación, así fuera tácita, surgió durante los siglos

XVIII y XIX, como sustituto de otro requisito: la exteriorización y la recepción de la

propuesta, todavía no evidenciado por la doctrina…..”46 47

Para el otro grupo de autores el problema de la naturaleza jurídica de la oferta y su

consecuencia: la revocabilidad, se soluciona reconociendo a aquella la naturaleza

de acto jurídico.

Entre los partidarios de esta teoría, han aparecido dos subteorías: la muy antigua y

conocida del contrato preparatorio tácito, sostenida por Demolombe, y la reciente

del compromiso unilateral, sostenida por Worms.

La teoría del contrato preparatorio tácito, parte del principio de que el solicitante se

fijó a sí mismo un plazo. Demolombe, descompone la oferta en dos proposiciones:

una, principal, que versa sobre el contrato que se va a celebrar, y la otra, accesoria,

que contiene un plazo de reflexión.

Cuando el solicitante agrega a su oferta de contrato que la mantendrá durante un

plazo determinado, una segunda oferta se suma a la primera. Nadie tiene interés en

rechazar una oferta accesoria de plazo de reflexión, y como la aceptación de una

oferta de ésta índole, no genera ningún compromiso para el destinatario, se debe

presumir que la aceptó. De esta manera se forma un contrato preparatorio sobre

este punto: el oferente está obligado a mantener su oferta en virtud de un acuerdo

de voluntades.

Ahora bien, si el solicitante nada dijo, es preciso suponer que era su intención dar al

otro interesado un plazo de reflexión, lo cual conduce a aceptar que la oferta

implícita de un plazo ha sido implícitamente aceptada. El policitante asume una

obligación de carácter contractual.

45

R. SACCO, op.cit, p. 18. 46

R. SACCO, op.cit, p. 18. 47

R. SACCO, op.cit, p. 18: “ La situación que se perfila hoy en Francia, es la siguiente: “- la ley exige para la eficacia de la promesa la sola declaración del prometiente; “- la enseñanza de la escuela exige, por el contrario, para la eficacia de la promesa, la aceptación; “la jurisprudencia, retorna al paradigma legislativo, pero no se atreve a impugnar el dogma de las escuelas, y por ellos convalida la promesa no aceptada presumiendo o fingiendo que hubo aceptación; “- la doctrina reciente, no puede ignorar la jurisprudencia, por ello acepta y convalida la ficción; crea la categoría general de la oferta “hecha en interés exclusivo del destinatario” y predispone la categoría de la policitación, para poder insertar las figuras negociales cuya unilateralidad es más evidente”.

La razón por la cual el policitante tiene la obligación de mantener su oferta durante

cierto plazo de reflexión, se funda en un verdadero contrato secundario, formado

por la aceptación tácita del destinatario48.

Las críticas que se le han formulado a esta teoría son las siguientes: el contrato

accesorio, cuyo objeto consistiría en el mantenimiento de la oferta durante cierto

tiempo, es pura ficción. Ninguna de las partes imagina un contrato tal, “La

explicación propuesta por Demolombe traduce la influencia de las exageraciones de

la teoría de la autonomía de la voluntad”49.

De otra parte, la explicación dad puede algunas veces corresponder a la realidad,

pero no es válida para todos los casos. “Se basa en una presunción de aceptación

bien hipotética y, si en rigor, puede parecer verosímil cuando el oferente ha

insertado un plazo en su policitación, en los demás casos dudosos parece lo

contrario. En particular, cuando el oferente ha exigido precisamente una respuesta

inmediata, la voluntad de otorgar un plazo es entonces más inexistente que la de

aceptarlo”50.

La teoría reciente del Contrato preparatorio tácito, analiza algunos casos del

derecho romano, en los cuales una persona se comprometía por la simple

declaración de su volu8ntad, sin necesidad de una voluntad concurrente, para de

esta manera concluir que la tradición y las necesidades sociales, conducen a sentar

el principio que una simple declaración de voluntad puede obligar a su autor. La

oferta formulada, con o sin plazo, vincula a su autor por el tiempo establecido por él

mismo o por un tiempo suficiente para la reflexión del destinatario.

Se concede al autor de la oferta la facultad de revocarla en los siguientes casos:

1. Cuando la oferta no ha llegado al destinatario y la revocación llega antes

que la oferta.

2. Cuando ha vencido el plazo fijado por el autor de la oferta, a menos que él

mismo hubiera expresado que con el vencimiento del plazo no decaería la

oferta.

3. Luego de haber dejado un plazo razonable de reflexión al destinatario de la

oferta.

48

C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoleon, Traité des contrats, T. I, París, 1877, Nos. 65 a 71: “Pero, si al contrario, se supone que el comerciante recibió una carta según la cual quien hizo la oferta se compromete a esperar su aceptación durante un plazo de ocho días, este no podrá retirar su oferta antes de la expiración de tal plazo. Desde el momento en que el comerciante recibió esa carta, por la cual se le concedió un plazo de ocho días, debe presumirse que él aceptó esta parte de la propuesta, que es por completo ventajosa para él, y que no tiene ningún interés en rehusar; tanto más si ella, aún en el caso de que no responda, se puede decir que utiliza el plazo que el oferente le concedió para reflexionar. “De lo cual se sigue que si en efecto él acepta antes de la expiración del plazo, la convención se formará; y esto en el caso de que al momento en que aceptó la oferta hubiera sido reiterada por quien la hizo”. 49

WEILL et TERRE, op. cit, p. 153 50

J.L. AUBERT, op.cit, p.85

Para Worms, la legitimidad y la eficacia de la revocación no se plantean sino en el

momento en el que la oferta llega al destinatario, independientemente de que haya

fijado un plazo o no un plazo. La muerte y la incapacidad sobreviniente no tienen el

poder de destruir la oferta.

El promitente no se obliga sino bajo la condición de que la otra parte se

comprometa para con él. Esta declaración de voluntad tiene la necesidad de ser

recibida (recepticia), y por lo tanto no tiene valor por sí misma, sino en cuanto está

destinada a ligarse a alguna cosa de otro. En consecuencia, la oferta tendrá deudor

desde el momento de la publicación y acreedor desde el momento de la aceptación.

La oferta sería un compromiso unilateral de ejecutar una prestación debida, bajo la

condición de aceptación del destinatario.

El derecho alemán, admite en ocasiones el compromiso unilateral: el código civil

(artículo 145), dispone que el oferente se encuentra vinculado por el solo hecho de

su oferta y por lo tanto de mantenerla durante un cierto plazo.

La oferta no ha obligado a su autor en el sentido estricto de la palabra, ni ha

fundado a su cargo ninguna obligación. El compromiso del oferente es pasivo: debe

estar a disposición de la persona a quien formuló la oferta y no puede retirar su

propuesta; él no es amo de su voluntad51.

Esta teoría ha sido muy criticada. Los autores de derecho francés le formulan

algunos reparos, apoyándose en el argumento que el code civil no consagra la

declaración de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Además, porque si

se reconociera a la voluntad unilateral el poder de vincularse, debería

reconocérsele el poder de desvincularse.

También se le ha objetado el hecho de que no puede haber obligación sin acreedor.

Sin embargo, sus partidarios sostienen que el oferente no se convierte

inmediatamente en deudor, esto solo ocurre en el momento en que se dan las

condiciones que permitan precisar a la persona del acreedor, pero sin que sea

necesario que el acreedor haya dado su consentimiento a la formación del vínculo

jurídico.

Se le ha objetado también el hecho de que resulta peligroso un compromiso

asumido a la ligera y esto conduciría a que desapareciera la obligación por la sola

voluntad del deudor. Sobre este punto los seguidores de la teoría replican que este

problema se soluciona aplicando el principio del compromiso unilateral de voluntad,

en donde el oferente queda irrevocablemente ligado, aun cuando no haya sido

aceptada la oferta.

Conviene observar lo siguiente: Si se considera que la propuesta contractual es un

acto jurídico en sentido estricto, resulta imposible conciliar tal calificación con el

51

J. CARBONNIER, Théorie des obligations, París, 1963, N° 98, p.103: El acto unilateral en primer lugar se encuentra en la oferta misma, que sería un compromiso unilateral de ejecutar la prestación ofrecida bajo la condición de aceptación del destinatario. Y también puede ser sobre todo un compromiso secundario, que acompañaría tácitamente a toda oferta combinada con un plazo, compromiso en el cual el policitante garantiza al destinatario el mantenimiento de la oferta durante el plazo previsto”.

hecho de que, una vez dada la aceptación, la propuesta viene a insertarse en el

contrato, constituyendo parte del negocio bilateral: integra una declaración negocial.

Y es evidente que no se puede aceptar, de manea alguna, que un determinado

comportamiento humano pueda ser entendido, durante un cierto periodo de tiempo,

como un acto jurídico en sentido estricto, y luego, al sobrevivir circunstancias

externas a él, pueda ser considerado negocio jurídico o parte de él.

Otros autores, entre ellos Vivante, opinan que la oferta de contratar es un acto

jurídico unilateral, con valor propio independiente de la aceptación. Ellos ven en la

propuesta contractual un negocio jurídico, en cuanto que la oferta no revocada y

seguida de la aceptación, da vida al contrato. La oferta fija desde antes de la

celebración del contrato a la otra parte los términos y la forma del contrato52.

Esta tesis no puede ser acogida, por cuanto es imposible considerar la aceptación

como un evento contemplado condicionalmente, ni en el sentido de que sus efectos

estén en suspenso hasta cuando ella ocurra.

Al concederle a la oferta valor propio e independiente de la aceptación, buscan

impedirle al policitante que se retracte durante el período de espera (a lo menos

cuando él ha fijado un plazo expreso o tácito para la aceptación).

Esta tesis, es difícil de aceptar, puesto que no es posible considerar la aceptación

como evento contemplado condicionalmente, ni en el sentido de que su falta

determine la resolución del negocio unilateralmente.

Además de las dos teorías expuestas anteriormente, existe una tercera elaborada

por J.L Auber, en la cual se combinan las dos.

Para este autor, ninguna de estas teorías resuelve el problema de la naturaleza de

la oferta, por lo cual entra a elaborar su propia teoría, haciendo una distinción entre

oferta (hecho jurídico) y policitación (acto jurídico).

El parte del principio de que la oferta debe ser bien firme para que los terceros la

puedan tomar en cuenta, sin correr ningún riesgo. Pero, es necesario que el

policitante no resulte indefinidamente comprometido, no se debe olvidar el interés

en él.

Es así como, tratando de conciliar estos intereses llega a la conclusión que la

policitación, o sea la oferta hecha a personas determinadas y por un lapso de

tiempo determinado o determinable, es un acto jurídico53.

52

C.VIVANTE, Traité de droit comercial, trad. J. ESCARRA, T IV, París, 1912, p. 26: “Propuesta y aceptación constituyen actos jurídicos, es decir, declaraciones de voluntad emitidas con intención de producir efectos jurídicos. Son actos jurídicos unilaterales, indivisibles, dotados de caracteres propios, esencialmente distintos de los caracteres del contrato: por consiguiente, oferta y aceptación tiene vida propia, pueden por tanto, por ejemplo, fijar a la otra parte los términos y la forma de respuesta, auncuando el contrato se encuentre aún en formación y haya la posibilidad de que no se forme nunca”. 53

J.L. AUBERT, op.cit, p 158: “La policitación que es la propuesta de celebrar un contrato definido, en condiciones igualmente definidas, hecha a persona o personas determinadas, por un lapso de tiempo igualmente determinado o determinable, es un acto jurídico,

Para Aubert, la policitación (acto jurídico), tiene un elemento específico, que

consiste en la necesidad de estipular un plazo.

Sostiene, que existe policitación (compromiso unilateral de voluntad) y el policitante

no puede revocar su propuesta dentro del plazo fijado por él mismo, si se cumplen

los siguientes requisitos:

1. Destinación determinada (individual o colectiva).

2. Estipulación de un plazo preciso.

A contrario sensu, la oferta es un mero hecho jurídico, cuando no presenta

cumulativamente estas dos características54

Aubert sostiene que la policitación, como acto jurídico, genera una obligación; en

tanto que la oferta, como hecho jurídico, no puede suscitar ninguna obligación legal,

“sino cuando establece una relación interpersonal”55.

3. Caracteres

La oferta siempre debe reunir determinados caracteres, para poder ser tenidas en

cuenta.

Si entendemos por oferta, la declaración de voluntad firme o, más ampliamente en

cuanto a las formas de manifestación, una conducta unívoca por medio de la cual,

una persona propone a otra celebración de un contrato determinado, en

condiciones igualmente determinadas, de modo que baste que el destinatario

acepte para aquél este quede perfecto.; tenemos que la oferta debe ser firme,

completa y debe corresponder a una voluntad de obligarse, que a su vez debe ser

real, seria, firme, concreta, consciente, libre y precisa. Así el artículo 845 del código

de comercio prescribe: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio

jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales

del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha

sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer

del destinatario”.

Cualesquiera que sean las circunstancias de la formación de la oferta, ésta siempre

es una novedad, con ella se cambia el estado preexistente de las relaciones

particulares. Sea cual fuere la fuente de la oferta, esta es el resultado de una

decisión unilateral, de una voluntad única, o, puesto que no se excluye la pluralidad

de autores, de un conjunto unificado de voluntades, esta voluntad unilateral, puede,

ser la de varias personas que tienen un interés común y, obran conjuntamente o

que suman y aunan luego de debates más o menos prolongados56.

entendido como el acto celebrado con la intención de realizar los efectos de derecho, acto que tendría que ser unilateral”. 54

J.L. AUBERT, op. cit, p. 190: “ Mientras que la policitación es un compromiso unilateral de voluntad, la oferta es siempre un elemento de acto jurídico, pero un mero hecho jurídico”. 55

J.L. AUBERT, op.cit, p. 194. 56

J.L AUBERT, op.cit p 16 ss: “Cualquiera que sean las circunstancias de su génesis, la policitación presenta siempre un carácter de novedad. Algo cambia en el estado

En todo caso, el acto jurídico expresa un interés único y no una conciliación de

intereses.

La oferta es una declaración recepticia, es decir, que necesita estar dirigida a

terceros, ser comunicada y, en últimas, ser acogida, para que pueda producir sus

efectos definitivos57.

Dentro de la categoría de las declaraciones, la doctrina distingue las declaraciones

recepticias de las no recepticias; los actos que deben dirigirse a terceros y los que

no58. La oferta de contrato constituye uno de los elementos típicos de las

declaraciones recepticias, o sea que deben ser dirigidas a alguien, ser conocidas,

deben entrar en la esfera del tercero y ser recogidas por él.

preexistente de las relaciones individuales: una relación nueva puede nacer del hecho de la iniciativa de una persona que le presenta a un tercero…… “La oferta aparece como un producto de una voluntad unilateral…La génesis de la oferta es unilateral, sea que sea hecha por varias personas que obran conjuntamente, o que surja luego de debates más o menos prolongados.” 57

G.MIRABELLI, op.cit., p.67 y ss: “Recepticio significa “que debe ser recibido por alguien”, pero el significado que ordinariamente se ha atribuido a la palabra es el de “que debe ser dirigido a alguien”. Las dos nociones coinciden, pero solo aparentemente. Si se acoge la primera, se justifica ampliamente la crítica que se ha formulado al concepto de recepticiedad y a la bipartición de declaraciones en recepticias y no recepticias, en cuanto es obvio que si toda declaración, consistiendo en la expresión de un pensamiento que es comunicado a otros, siendo por ello, como dice Carnellutti, un “acto con evento síquico”, no puede tener ningún efecto si no es percibida por otros sujetos; entre los actos negociales han de distinguirse, pues, de un lado las declaraciones, actos esencialmente recepticios, y del otro, los comportamientos que generan los efectos propios en el propio momento en el que se realizan para los cuales y solo para ellos, no siendo necesaria la percepción por otros para su eficacia, se prescindirá del requisito de la recepticiedad: son estos los llamados negocios de voluntad o negocios de actuación o comportamientos negociales. Si, en cambio, se considera la recepticiedad no como exigencia de recepción, sino como exigencia de dirección de la declaración a determinados destinatarios, se le podrá dar relevancia a la bipartición entre declaraciones recepticias y no recepticias, en cuanto no se puede ignorar que, mientras algunas declaraciones deben ser perceptibles por todo interesado, para que produzcan su efecto, otras han de llegar al conocimiento de determinados sujetos, porque sólo a estos, o prevalecientemente a ellos interesan y solo delante de ellos se explican sus efectos principales. “ Por este aspecto, y sólo por él, puede y debe ser planteada una distinción entre declaraciones que han llegado al conocimiento de determinado sujeto (recepticias) y declaraciones, que debiendo ser perceptibles por otros, para que pueda explicarse su efecto, no tienen que llegar al conocimiento de determinados sujetos (no recepticias).” 58

R. SACCO, op.cit, p. 104: “En el ámbito de la declaración, la doctrina incluye como una subcategoría la declaración de los contrayentes… y dentro de las declaraciones se suele distinguir la clase de las declaraciones recepticias, que han sido definidas de varias maneras. Las que están dirigidas o enderezadas a una o varias personas determinadas”, o bien “entran en la esfera del destinatario determinado por medio de la notificación de parte del declarante”, o bien que para ser eficaces, deben ser conocidas (variante; conocibles) del destinatario. La declaración contractual sería un ejemplo típico de declaración recepticia, como se quiera definir la recepticiedad. “La declaración contractual sería, pues, una declaración recepticia constante de: a) un comportamiento del declarante, que escoge un grupo de sonidos, escritos u otros signos interpretables, y con ellos expresa ( o sea se esfuerza por hacer conocible) su intención interna; b) un comportamiento ulterior del declarante que mira a hacer percibir (o al menos hacer perceptible) al destinatario aquellos signos y, a tal fin los orienta hacia éste, o como se dice también, emite aquellos signos frente al destinatario; c) el ingreso efectivo de esos signos en la esfera del destinatario, de modo que éste los perciba (o al menos, esté en condiciones de percibirlos).

Como quiera que con la oferta se busca establecer relaciones, se exige que sea

dirigida a terceros, de lo contrario no vale, y que sea percibida por esos otros

sujetos, pues de no ser así no produce ningún efecto. El conocimiento del tercero

es condición necesaria para que el acto pueda desarrollar su función práctica.

La declaración debe encaminarse a su destinatario y no puede producir sus efectos

antes de que llegue a él. La recepción por parte del destinatario es condición

necesaria para que el acto pueda producir sus efectos. El negocio unilateral

recepticio no es perfecto sino luego de que llega a su destino; antes no hay nada,

es una tentativa apenas.

El texto del artículo 864 del código de comercio se refiere a todos los contratos y no

solo a aquellos celebrados entre personas distantes.

El punto interesante aquí consiste en saber en qué momento la declaración habría

de ser considerada perfecta y de producir sus efectos. Para solucionar este

problema la doctrina ha expuesto varias teorías: emisión, expedición, recepción,

información.

La escogencia de uno u otro sistema que haga el legislador, muestra el interés que

quiere tutelar mejor y depende de esa preferencia. Nuestro legislador escogió el

sistema de la expedición, considerando que para que la oferta produzca sus efectos

no se requiere el conocimiento por parte del destinatario, sino que basta con que el

autor de la oferta emplee un medio idóneo para hacerla conocer (carta, telegrama,

télex).

Al decir que la oferta debe ser firme o mejor seria, se quiere significar que no hay

posibilidad de retractación impune. Y hablamos mejor de seriedad o precisión de la

oferta, para diferenciarla de la propuesta en firme que es irrevocable, como se verá

en el capítulo de permanencia de la oferta59.

El oferente, no solo debe tener la intención de celebrar un contrato, sino una

intención más determinada y más estricta: la de quedar obligado, en el caso de que

el destinatario se adhiera a su propuesta.

Por lo tanto, no se consideran propuestas, las siguientes:

“1. Las declaraciones desprovistas de seriedad, hechas por broma o jactanciosidad.

Por ejemplo, por parte de los vendedores ambulantes.

“2. Las solicitudes informativas, por las cuales se pide información sobre las

mercancías disponibles o los precios.

“3. Las ofertas que van acompañadas de la cláusula “sin compromiso”, “salvo

confirmación”, u otras análogas, que excluyen una voluntad definitiva.

59

J. L. AUBERT, op.cit, p. 45: “Firmeza quiere decir intención de obligarse jurídicamente (CHABAS) “intention to create legal relations”. Significa simplemente que su autor está decidido a formar el contrato tal como él mismo lo diseñó, y que es consciente de que al darse la aceptación quedará encerrado en los lazos de tal convención”.

“4. Las solicitudes de informes, por las cuales se piden datos sobre mercancías o

precios.

“5. Las ofertas dirigidas a una persona que debería aceptarlas, a menos que el

proponente le haya dado el encargo de comunicarlas y hacerlas aceptar, porque

ellas no manifiestan una voluntad presente y efectiva de querer hacerla en el futuro,

al verdadero interesado”60

La imprecisión de la proposición puede indicar la falta de seriedad de la voluntad de

contratar.

La falta de seriedad de la voluntad de obligarse, muchas veces se puede deducir de

las expresiones empleadas y del conjunto de las indicaciones de las cartas de

intención (cuando tienen ocurrencia).

Se excluye la calificación de oferta cuando el comportamiento es ambiguo. Por

ejemplo cuando el proponente dirige simultáneamente varias propuestas

inconciliables. En este caso, el destinatario no adquiere el poder de celebrar el

contrato aceptando una de ellas61.

La falta de precisión en la proposición puede indicar la falta de seriedad de la

intención de contratar. Igual ocurre cuando el proponente se reserva expresamente

la libertad de celebrar o no el contrato.

Por otro lado, la condición de seriedad, no exige la estipulación de un plazo. La

estipulación de un plazo, es una facultad que el ordenamiento le concede al autor

de la propuesta. Ahora bien, los efectos varían según que la oferta se haya

formulado con un plazo o no. Estos efectos serán objeto de un análisis más

completo y detallado en otro capítulo relativo a la permanencia de la oferta.

La oferta está destinada a dar nacimiento al contrato, bajo la sola condición de ser

aceptada; en consecuencia, su autor ha de describir nítidamente el contrato

eventual, indicando, como mínimo, los elementos esenciales de él o señalando la

forma de determinarlos, para que así el destinatario pueda saber la clase, las

condiciones del contrato que habría de celebrar.

Si la propuesta no cumple este requisito, no es un negocio jurídico, o sea no es una

declaración apta para obligar la proponente en el momento en que se de la

aceptación, sino una simple invitación a entrar en negociaciones.

Es importante determinar a qué grado de precisión se exige llegar en la descripción

de las condiciones esenciales del contrato.

Se debe tener en cuenta que la oferta no pierde su carácter de negocio jurídico por

el hecho de que el proponente deje a elección del destinatario alguna circunstancia,

que inclusive puede ser esencial, como por ejemplo: cantidad o entrega, siempre y

cuando se fijen los límites de la elección o puedan ser determinados en desarrollo

por la ley o los usos o por la decisión de una de las partes o de un tercero. El mejor

60

C. VIVANTE, op.cit, p.33 61

J. SCHMIDT, op.cit, p.48

ejemplo al respecto es el del artículo 921 del código de comercio, relativo al

contrato de suministro.

El artículo 1864 de nuestro código civil, consagra esa posibilidad en cuanto a la

determinación del precio: “Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera

medios o indicaciones que lo fijen”, y en general está la referencia a la

determinación o determinabilidad del objeto (prestación), tal como lo previene y

exige el código 1517 del mismo.

También se considera completa una oferta, auncuando no contenga todas las

modalidades de ejecución, puede suceder que la oferta no las fije y sin embargo se

la considere completa, pues se aplican las reglas generales, a menos que de las

circunstancias resulte que las partes hicieron de esa fijación una condición del

acuerdo62.

Por otra parte, se debe determinar la cosa que constituye el objeto del contrato o

señalar la manera de determinarla. La ley contiene pocas indicaciones en cuanto a

los elementos que se deben considerar esenciales para cada clase de contrato

(artículo 1045 del código de comercio, artículo 1501, 1517, 1865 del código civil)63.

Se tiene como completa la oferta hecha por cuenta de persona desconocida o por

persona que más tarde se designará64, siempre y cuando no tenga el carácter de

personal, es decir, de intuitus personae.

Lo anterior se explica, porque en los contratos intuitus personae tienen especial

importancia las calidades de la persona: destreza, versación, habilidad, prestigio,

reputación. En éstos contratos se presupone una confianza específica de los

62

J. FLOUR et J.L AUBERT, op.cit, p. 98: “Se puede considerar completa una oferta que no contenga todas las modalidades del contrato, desde que ellas puedan ser reguladas por la ley y por los usos” 63

J. L AUBERT, op.cit, p 64: “Puede considerarse que la jurisprudencia no exige una designación precisa de cada uno se los objetos vendidos. Basta que las indicaciones permitan luego la designación segura de ellos…Si bien no hay necesidad de una descripción minuciosa, es preciso, si, en todo caso, que la cosa vendida pueda ser determinada a partir de las enunciaciones de la propia oferta. 64

L. CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, Trad. M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, p. 605: “En efecto, al contratar, una de las partes se reserva la facultad de nombrar más tarde a otra persona (art. 1401), y si no ejercita tal facultad, el contrato sigue siendo, ex tunc, concluido por la parte; si la ejercita, el contrato se entiende haber producido ex tunc efectos para la persona designada, lo que quiere decir que quien ha contratado por ella ha actuado como representante directo (art. 1406). Una prueba: quien ha contratado por otro debe haber estado dotado de poder o la persona designada debe aceptar (art. 1402), exactamente como ocurre para los negocios realizados por representante provisto o desprovisto de poder de representación. Sin embargo, en este caso la situación es más compleja: si falta el poder o la aceptación, no se destruye el contrato, sino sólo la reserva de declaración o designación, y ésta, si se ha hecho, vale como no hecha (art. 1402); pero el contrato continúa en pie y es vinculante para quien lo ha celebrado, con la reserva que, ejercitada indebidamente, se considera inexistente. Construcción: el contrato por persona a designar es un único contrato, pero por una parte tiene dos sujetos alternativos, de los cuales uno es el contratante y el otro la persona a designar; el mismo se halla bajo condición resolutoria para el contratante y bajo condición suspensiva para la persona que se designe”.

contratantes, por ejemplo: en el contrato de mandato, servicios profesionales

(médico, abogado)65.

Se pregunta si una oferta que no es completa, o sea que no contiene todos los

elementos esenciales de la figura contractual puede ser completada por el juez. La

respuesta es negativa. El juez no puede suplir la voluntad de las partes cuando la

oferta no dice nasa sobre un elemento esencial; ni sustituir o suplantar a las partes

cuando éstas se encuentran en desacuerdo sobre uno de los elementos legalmente

esenciales.

Excepcionalmente, el juez podrá completar la oferta (o el contrato). Así procede con

ocasión de los contratos forzados66 y de los contratos de ejecución sucesiva en

curso, por ejemplo de arrendamiento o de trabajo, y cuando las partes dejaron

puntos por regular y el acuerdo logrado es suficiente para considerar que se celebró

el contrato.67

Diferencias entre las negociaciones y la oferta contractual

Se pueden establecer algunos puntos de comparación entre las negociaciones y la

oferta de contrato.

En el período de negociaciones, varias personas entran en él con el propósito de

tener relaciones contractuales futuras. En esta etapa los elementos del contrato

proyectado se encuentran imperfectamente bosquejados (éstos serán objeto de

debates, de discusiones). Por el contrario, en la oferta dichos elementos se

65

F. HINESTROSA, obligaciones, Bogotá 1985, p.153: “….., puede haber de por medio un intuitus personae, en cuanto para el acreedor, cierta y legítimamente, no sea indiferente quien realice el hecho, toda vez que las condiciones personales, científicas, profesionales, técnicas, artísticas y aún morales del deudor están íntimamente ligadas a la prestación y la determinan y califican,…”. 66

J. FLOUR et J.L AUBERT, op.cit., p. 92: “En los contratos forzados la coerción tiene su orígen en la ley, que dicta una derogación de la libertad de contratar. Tales contratos aparecen así como una de las manifestaciones del dirigismo estatal que constituye uno de los rasgos más sobresalientes de la evolución contemporánea del derecho”. 67

F. HINESTROSA, Función, Límites y Cargas de la autonomía privada, cit, p.32: “La primera de las libertades en materia de negocio jurídico es la de realizar una conducta dispositiva de intereses propios o de abstenerse de dicha disposición, según el buen criterio del titular: contratar o no contratar. Pues bien, esa libertad se puede comprometer por el propio interesado de antemano, bajo la forma de un contrato preparatorio, en donde se obligue a la celebración de un determinado negocio jurídico, en determinados términos y bajo determinadas circunstancias, de modo que siendo exigible esa obligación- de un hacer específico… “La ley 66 de 1945 dispuso la adición del código judicial de modo de autorizar al juez para el otorgamiento del caso a nombre del deudor y el art. 501 del C.P.C., mantuvo dicha prevención y la reglamentó. “Pero, además de esta hipótesis de contrato forzado,…, la doctrina destaca otros eventos de contrato forzado; el que se celebra entre los dueños del predio enclavado y del predio sobre el cual va a constituir la servidumbre de tránsito para la adquisición del derecho y su pago (art. 905 C.C); el que se celebra para evitar el trámite de una expropiación en ciernes y acelerar la producción de los efectos de ella; el correspondiente a una expropiación por causa de utilidad privada; remate en procesos ejecutivos o divisorios, expropiaciones de fondos rurales para parcelación o redistribución del dominio…”.

encuentran ya determinados o son determinables, de tal forma que con un simple

“si” del destinatario el contrato se formará. La seriedad y la precisión son caracteres

propios de la oferta; en las negociaciones, esta precisión se va logrando poco a

poco en el curso de las discusiones, a medida que se van determinando las

condiciones del contrato proyectado. La oferta debe ser precisa, para que sea

tenida como tal. Por ejemplo, la “oferta” hecha por medio de propaganda escrita no

vale como oferta, sino como invitación a hacer ofertas, porque la cantidad no está

determinada ni es susceptible de ser determinada68.

Desde otro punto de vista, durante las negociaciones cada parte goza de una

libertad prácticamente absoluta, pudiendo cambiar su pensamiento y el del otro

negociador; en tanto que en la oferta la persona está limitada, no tiene más

alternativa que decir si o no.

Otra diferencia que se puede anotar consiste en que, mientras la oferta es un

elemento de la actividad de formación de la relación contractual, las negociaciones

no lo son nunca. Estas están impulsadas por una voluntad de tratar el asunto, en

tanto que aquella es una voluntad de celebrar el contrato69.

El desistir de las negociaciones, en principio no constituye algo anómalo o

antijurídico. Estas no desembocan en un contrato, sino en un proyecto de

contrato70.

4. Elementos

Atrás se mencionó como uno de los caracteres de la oferta el de la plenitud, es

decir, que contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, pues de

lo contrario sería una simple invitación a entrar en negociaciones.

El artículo 1501 del código civil prescribe: “Se distinguen en cada contrato las cosas

que son de su esencia, las cosas que son de su naturaleza, y las puramente

accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no

produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza

de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que

si esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de las

cláusulas especiales”71

68

J.L AUBERT, op.cit, p. 15 69

A. RAVAZZONI, op.cit, p. 45 s 70

F. MESSINEO, Il contratto, cit, & 34 71

A. von TUHR, Teoria General del Derecho Civil Alemán, Vol II, Los hechos jurídicos, trad, T. RAVA, Buenos Aires, 1947, p. 217: “ Para el nacimiento del negocio jurídico es necesario que las partes establezcan un mínimo de efectos jurídicos, esto es, los efectos que fijan el tipo de negocio y, por lo tanto, las normas dispositivas que cabe aplicarle. Tales elementos indispensables y determinantes de la especie jurídica se conocen con el nombre de essentialia negotti. Así, para la venta se requiere el acuerdo sobre la cosa que se debe suministrar y sobre el precio que debe ser pagado; para la sociedad, el acuerdo sobre el objeto común y la obligación de alcanzarlo en cierto modo…..Si no se fijan los essentialia, el negocio carece de eficacia por no ser completo el factum”.

Para determinar los elementos esenciales indicados en la oferta o cómo se deben

determinar, es necesario analizar en cada caso la finalidad económica del contrato,

para así poder establecer las obligaciones indispensables para su realización; estas

obligaciones constituyen los elementos esenciales del contrato.

Los elementos que no pertenecen o corresponden en consideración a la esencia

del contrato se presumen accesorios. Esto desde el punto de vista de la definición

de cada figura de contrato, pues las partes si bien no pueden hacerse

prescindencia de los elementos esenciales, si pueden hacer subjetivamente

esenciales, si pueden hacer subjetivamente esenciales elementos objetivamente

accesorios.

El consentimiento no se puede formar cuando existe divergencia sobre alguno de

los elementos esenciales de acuerdo con la función del contrato, como por ejemplo,

en la compraventa: cosa y precio (artículo 1849, 1859 del código civil y 905 del

código de comercio). Así mismo, el acuerdo debe darse sobre todas las condiciones

dispuestas en la propuesta, de tal forma que la aceptación coincida con la oferta.

Aquí no hay lugar a distinguir entre condiciones principales y accesorias, puesto

que el oferente mostró querer el acuerdo sobre todos ellos y lo hizo conocer al

destinatario. (ver aceptación- caracteres).

Un elemento que no sea objetivamente esencial, no puede convertirse en esencial,

si no ha entrado en el campo contractual, es decir, que tanto el destinatario como el

oferente lo reconozcan como tal. Por lo tanto, el oferente no puede luego de la

aceptación, pretender que el contrato no se formado por falta de acuerdo sobre un

elemento, que solo en su parecer esa esencial7273

Un elemento no puede ser subjetivamente esencial, si no figura en la oferta; e la

inversa, todos los elementos indicados en la oferta se consideran como condiciones

esenciales en la formación del consentimiento.

En general, el contrato no se puede formar en cuanto una de las partes subordine

su consentimiento a la realización de una condición sustancial no aceptada por la

otra, en el sentido de querer subordinar la formación del contrato al acuerdo sobre

esa condición.

72

J.L AUBERT, op. cit, p. 150: “ Para que una condición del contrato pueda ser calificada de sustancial, es menester que el oferente o el policitante lo haya dicho. Lo cual implica: - que el oferente, o el policitante haya previsto expresamente este elemento para él esencializado, en la propuesta definitiva de contratar. – De otra parte, que esta voluntad de subordinar la formación del contrato al acuerdo sobre esta condición, haya aparecido con anterioridad a la aceptación”. 73

J. SCHMIDT, op. cit. p. 36: “Aceptando que los elementos que no son esenciales en consideración a la naturaleza del contrato se presumen accesorios, corresponde a aquella de las partes que quiere prevalecerse del carácter de esencial de una modalidad, demostrarlo. Y no basta para ello, demostrar que el punto considerado tenía, es su espíritu, el carácter de esencial; es menester que ese carácter haya “entrado en el campo contractual”, es decir, que haya llegado al conocimiento de la otra parte. El oferente no puede, pues, luego de la aceptación, pretender que el contrato no se ha formado por falta de acuerdo sobre un elemento que, en su creencia, era tan capital como los que se indicaron en la oferta”.

El desacuerdo acerca de las modalidades de ejecución de las obligaciones no

impide la formación del contrato. Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento

objetivamente accesorio, puede llegar a impedir la formación del contrato, cuando

tal elemento fue determinante en la formación del consentimiento de una de las

partes, entonces dicho elemento se convierte en esencial por voluntad de las

partes.

El oferente puede dejar a elección del destinatario alguna circunstancia que puede

ser esencial, siempre y cuando se hayan fijado las pautas de la elección. El artículo

1864 del código civil colombiano, establece la posibilidad de determinar el precio

por cualquier medio o indicaciones que lo fijen, y el artículo 1865 ibídem, consagra

la posibilidad que el precio sea determinado por un tercero, estableciendo la

prohibición expresa de dejar el precio al arbitrio de los contratantes74.

Entonces, según este último precepto, el precio se considera determinado, si la

oferta permite determinarlo por medio de elementos que no dependan de la

voluntad de una de la partes o de celebración de acuerdos suyos posteriores. Por lo

tanto, no se considera que la oferta tenga precio determinable, si en ella se

establece la posibilidad de que lo fije unilateralmente una de las partes: sea el autor

de la oferta o el aceptante, o de que los dos hayan acordado luego.

El artículo 969 del código de comercio constituye un ejemplo típico de

determinación de los elementos del contrato per relationem, porque sienta reglas

para establecer la cuantía del suministro en caso de que las partes no hubieran

determinado la cantidad o la forma de determinarla. Es decir, que la misma ley

establece la manera como ha de completarse el negocio.

El precio, determinado o determinable a partir de los elementos de la oferta, no

tiene que ser un precio fijo, sino que puede ser variable; con todo, es necesario

establecer el modo de su determinación para los efectos de su modificación75.

La cláusula que contenga la determinación futura del precio debe incluir un

elemento de referencia serio, preciso y objetivo, para la determinación de este. “….

Esta solución debe ser aplicada a todas las cláusulas de indización, cuya redacción

correcta presupone, por consiguiente, la escogencia de un índica suficientemente

preciso, que permita la determinación del precio con aplicación de la cláusula”76.

74

R. SCOGNAMIGLIO, op.cit, p.180 s: “Interesa destacar en este punto que el caso contemplado y todos aquellos en que el contenido contractual haya de especificarse y completarse en vista de un factor intrínseco a él, han sido encuadrados por la doctrina moderna dentro del esquema general llamado negocio per relationem. La misma doctrina distingue al efecto entre los negocios formal y sustancialmente per relationem, según que la indeterminación concierna a la forma o al contenido”. 75

J. SCHMIDT, op. cit., p 40 y ss: “La referencia a la tarifa practicada por una de las partes el día de la ejecución del contrato no es suficiente para hacer determinable el precio. Sin embargo un sector de la jurisprudencia parece mostrarse más conciliador y admite que el precio es suficientemente determinable cuando la facultad de fijarlo no es arbitraria, y que no lo es cuando esta facultad se puede ejercer entre un mínimo y un máximo próximos entre sí” 76

J. SCHMIDT, Ob. Cit. p. 46 ss.

El contrato cuyo precio ha de determinarse por un tercero, se celebra bajo la

condición de la determinación efectiva de dicho precio. La designación del tercero

debe indicarse en la oferta, pero si esa designación tuviere que ser objeto de un

acuerdo de ambas partes, la oferta no es eficaz. Si la determinación se deja a cargo

de una entidad o una autoridad esta puede ser pública o privada.

El rechazo o la falta del experto (o, en general del encargado de la fijación del

precio) se toma como una falla de la condición que impide la formación del

contrato77.

Los contratantes siempre podrán designar una nueva persona, en caso que el

tercero indicado en la oferta no lo haga. Pero, es necesario el acuerdo de ambas

partes, porque ellas no tienen el deber de designar un nuevo experto, ni obtener la

designación judicial, a menos que tales condiciones hubieren sido objeto de

acuerdo por parte de ellas.

El experto ejerce el encargo de una manera discrecional. El precio que éste

determine no es un precio justo, objetivo, sino el precio que a su juicio debe ser el

precio del contrato. Ese precio debe ser acatado por las partes, pues el experto se

considera como un mandatario de ellas78.

El tercero debe gozar de independencia jurídica y económica; cualquiera relación

contractual o financiera con una de las partes será considerada como una

dependencia.

La oferta puede versar sobre la dación o entrega de una especie o de bienes de

género. Cuando versa sobre género, es decir, una cosa que hace parte de un

conjunto de cosas intercambiables. Ella debe ser al menos de una clase o género

determinado (artículo 1565 del código civil). Es necesario, sí, que la determinación

77

E. BETTI, Teoría General de Negocio Jurídico, Trad. A. M. PEREZ, 2 Ed, Madrid, 1959, p 411: “En cuanto al negocio sujeto a condición suspensiva, su contenido preceptivo, en cuanto a la hipótesis de defecto, puede expresar en el juicio: “Si la previsión no se produjera, el orden de intereses concebido no tendrá lugar”. Y como los efectos jurídicos propios del tipo de negocio encuentran su razón de ser en el orden dispuesto por los individuos para sus intereses propios, ya que están destinados a traducir el precepto de autonomía privada en precepto jurídico, es evidente, según tal finalidad, que dichos efectos no se producirán ya. Y que si en pendencia de la condición se han desplegado efectos preliminares, éstos desaparecen sin más. Sólo en este sentido puede decirse que la situación jurídica vuelve a ser la que era antes del negocio y, en orden a los efectos, como sí aquel no se hubiese celebrado”. 78

WEINDSCHEID, Tratado del derecho de pandectas, Vol. III, Frankfurt, a M, 1900, n° 254: “Las fuentes a las cuales se acude para completar la determinación puede ser la declaración de una de las partes o la apreciación de juez o cualquiera otro hecho. Si la decisión se deja a la voluntad del deudor es preciso considerar si por esto éste quedo libre de toda vinculación, y por lo mismo, no existe ningún derecho de crédito. Si la fuente señalada rehusa tomar la decisión se procederá como si no se hubiera dispuesto a acudir a ello. Siendo incierto que se obtenga de esa fuente la determinación y siendo la determinación de tal índole que ponga en duda el derecho de crédito, en el entre tanto se tomará tal como apenas condicional”

de la clase o género, se haga de manera precisa para permitir la individualización

de la cosa, o sea que sea posible la separación del conjunto al cual pertenece79.

En lo que hace referencia a la determinación de la calidad, se dice que en los

contratos cuyo objeto son bienes fabricados industrialmente, la referencia a las

normas técnicas fijadas por los organismos de normalización facilita la

determinación de la calidad (por ejemplo el Idema, defensa al consumidor).

5. Forma

La manifestación puede desenvolverse mediante un lenguaje articulado (medios

simbólicos de significación, es decir, signos fonéticos, gráficos, etc) o mediante un

comportamiento práctico dotado de una finalidad unívoca. La declaración es aquella

clase de manifestación que se desarrolla por medio de un lenguaje articulado.

En principio todos los medios de expresión son aptos para emitir una oferta, es de

la iniciativa del particular escoger el medio más apropiado a su juicio para proponer

a otro la celebración de un contrato (primera frase del artículo 824 del código de

comercio).

Acerca de la forma de distinguirse el sentido de la palabra forma como sinónimo de

medio de expresión, de la forma entendida como un medio exclusivo ante todo por

la ley o, excepcionalmente por los particulares para la existencia misma del negocio

jurídico: solemnidad constitutiva o ad substantiam actus (artículos 824 segunda fase

y 894 inciso segundo del código de coemrcio); o establecida por la ley en

consideración a la calidad o estado de las personas que acuerdan o

ejecutan”80(artículo 1741 del código civil), que son las llamadas solemnidades de

protección o habilitantes; o como restricción de la libertad probatoria, por la

desconfianza o habilitantes; o como restricción de la libertad probatoria, por la

desconfianza que desde la antigüedad se ha tenido hacia el testimonio;

solemnidades probatorias81, prácticamente eliminadas por el código de

79

CASACIÓN Sala de Negocios Generales, sentencia 6 de febrero de 1936, XLIII, p. 227: “ En lenguaje jurídico se llama género a una cosa que se determina únicamente por la clase a que pertenece;; y también significa ordinariamente cosas determinadas de clase determinada que se designa por su número, peso o medida… De modo que no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada únicamente por el género; es necesario que esta esté determinada por su especie, que viene a ser una limitación del género, limitación que debe ser precisa, porque aún cuando el deudor tiene cierta amplitud para el cumplimiento de su obligación, existen sin embargo ciertas reglas legales que permiten la determinación. Pero además de la fijación del género, es indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato; las cosas indeterminadas de clase indeterminada deben designarse por su número, peso o medida…” 80

F. HINESTROSA, Curso de obligaciones, op. cit, p.129: “ Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse, la persona que padecía una incapacidad se sitúa en posición análogo a la de quienes pueden obrar por propia cuenta, en lo relativo a la eficacia de la disposición, y protectoras, pues en oportunidades prescriben para salvaguarda de los intereses de determinado interviniente, así no sea incapaz, y siempre en seguridad de ciertos individuos. 81

A. ROCHA, De la prueba documental o literal, Bogotá, 1985, p. 447: “ En otras palabras, cuando el escrito es ad probationem, el acto o contrato es válido sin necesidad de él, y entonces la ley admite otras pruebas como la confesión del obligado, testimonios, indicios, principio de prueba por escrito, todo a juicio o crítica del juez, y cuando se exige ad substantiam actus, el escrito (otorgado con las formalidades legales) se necesita tanto para

procedimiento civil de 1970 (decreto 1400), y que el Decreto 2019 de ese año trató

de reimplementar en al artículo 232 del código de procedimiento civil, sobre

“limitación y eficacia del testimonio” y que el código de comercio de 1971 introdujo

en forma contradictoria en los artículos 1667 (sobre fletamento) y 1678 (sobre

arrendamiento de naves)82.

Nuestro ordenamiento no establece ninguna solemnidad constitutiva para la oferta

de contrato alguno. Los estatutos de contratos con la administración pública para la

oferta de contrato exigen determinadas solemnidades, ante todo la forma escrita en

razón de la “calidad” de una de las partes: la administración pública.

Cuando se trata de propuesta de celebración de un contrato de oferta solemne o

real (artículo 1500 del código civil), es natural que la oferta y la aceptación no

pueden por sí solas significar la celebración del contrato, sino cuando entre las dos

se complete la solemnidad correspondiente.

La oferta como cualquier otro negocio jurídico informal o consensual, puede ser

hecha, por consiguiente, por consiguiente, por cualquier medio de expresión o

conducta. El medio más apropiado y usado es la declaración, que es la

manifestación que se hace mediante lenguaje articulado, por medio de signos

fonéticos o gráficos. También se puede hacer una oferta por medio de aparatos,

máquinas, conducta mecanizada83 (teléfono, máquina de estampillas, de periódicos,

etc.), medio frecuente para ofrecer la venta de bienes o servicios en masa.

En consecuencia, la forma de expresar la voluntad de tener relaciones

contractuales puede ser cualquiera: verbal, escrita, o por medio de acciones o

actitudes materiales, como es frecuente en las ofertas hechas al pública. Los

efectos jurídicos de la oferta son los mismos, sea cual fuere el medio empleado por

el oferente.

La doctrina tradicionalmente y los códigos se refieren a todas las manifestaciones

distintas de la declaración como “declaración tácita”, en la que quedarían

comprendidas la conducta mecanizada, la conducta concluyente y aún el propio

silencio. Tácito quiere decir: “callado, silencioso que no se expresa o dice

formalmente, sino que se sobreentiende o supone o infiere, por alguna razón”.

evitar la nulidad del acto como para probar las obligaciones que de él nacen, y en su defecto la ley no admite ningún otro medio de prueba, ni la confesión ni el principio de prueba por escrito (artículos 1500, 1740 y 1760 del C.C y 187 y 232 del C.P.C)”. 82

Artículo 26 Decreto 22 de 1983: “…. Deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($300.000)…” Artículo 55 ibíd: “La existencia de los contratos no sujetos a la formalidad de escritura pública, podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”. 83

K. LARENZ, Derecho de obligaciones, T.I, Trad. SANTOS BRIZ, Madrid, 1958, p.58:” El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos, de acuerdo con la concepción de tráfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin. En lugar de declaraciones surge la oferta pública, y de hecho una prestación y la aceptación de hecho por el que toma parte en el tráfico. Ambas la oferta pública de hecho y la aceptación de hecho de la prestación, no suponen (a falta de la correspondiente conciencia de la declaración) declaraciones de voluntad, pero sí implican una conducta que por su significado social típico tiene los mismos efectos que la actuación jurídica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilización del tranvía, del autobús, de una balsa o de un vehículo análogo de transporte público”.

Para algunos doctrinantes la oferta de contrato ha de ser siempre expresa, es decir,

expresada; puesto que es expresa la manifestación de voluntad que habla por sí

misma, la voluntad de contratar, puede ser manifestada de diversas formas, ya sea

verbal, escrita, por medio de acciones o actitudes, todas estas manifestaciones son

expresas, aunque no sean escritas o habladas84.

Otros doctrinantes, aceptan la posibilidad de una oferta tácita, aunque no ocurra

con mucha frecuencia. La oferta tácita, tiene lugar cuando las palabras, conductas,

manifestaciones, no tienen como objetivo directo la celebración del contrato, pero

pueden justificarse por la voluntad de celebrarlo, como por ejemplo en el contrato

de arrendamiento con la tácita reconducción8586.

Aubert, funda la diferenciación entre oferta expresa y tácita, no en el grado de

evidencia de la voluntad, “sino en la posibilidad o imposibilidad de fijar los límites

exactos de lo querido con el solo examen de la manifestación de dicha voluntad”87.

Antes, solo se empleaba la clasificación de “declaración expresa” y “declaración

tácita”, hoy se ha tratado de ampliar el campo y de introducir nuevas figuras, como

las de “declaración mediata e inmediata”, “declaración directa e indirecta”, y

“declaración implícita y explícita”.

Aubert establece una distinción entre manifestación directa e indirecta, entendiendo

por la primera, “aquella que se hace con la mira de la celebración del contrato” y por

manifestaciones indirectas de, “aquellas que resultan de actos que persiguen un fin

diferente, pero que dejan percibir de manera indubitable la voluntad del individuo”88.

84

Ph. MALAURIE et L. AYNES, op.cit, p. 178: “Es difícil concebir que una oferta pueda ser tácita; siempre es expresa, es decir expresada. Expresa no quiere decir escrita (como una carta o el envío de un catálogo); sin embargo, la oferta bien puede resultar de una declaración verbal; puede igualmente consistir en formas rudimentarias, por ejemplo una exposición en una vitrina o una simple actitud (ejemplo el estacionamiento de un taxi) o puramente mecánica (ejemplo la venta por distribuidores automáticos) lo que constituye ofertas hechas al público”. 85

FLOUR et AUBERT, ob. Cit, p.100 s.s: “La palabra y la escritura son las formas normales. Pero, puede también obrarse por medio de acciones o de actitudes puramente materiales, lo que es frecuente para la oferta al público. Exponer mercancías en vitrina con un precio marcado es una oferta de venta; hacer estacionar un taxi en lugar ad hoc es una oferta de transporte. Estas ofertas son expresas, aunque no sean ni escritas ni habladas. “La oferta tácita designa toda acción o actitud que no sea ejecutada especialmente u observada para hacer conocer una voluntad de contratar, sino que presupone dicha voluntad: se infiere de la manera de obrar (la tácita reconducción)”. 86

F. SANTORO PASSARELLI, Docttrine generali del diritto civile, 5° Ed., Napoli, 1957, p. 123 s.s: Nos inclinamos a limitar la figura de la declaración tácita a las hipótesis en que un acto declarativo, negocial o no negocial, incluye necesariamente la declaración (no la actuación) de una voluntad, que no se encuentra expresa todavía; en otras palabras, la hipótesis en la cual una voluntad encuentra no una expresa, sino una tácita declaración en aquél comportamiento concluyente respecto de la voluntad es que haya una conducta concluyente, que dicha conducta consista en una declaración de una voluntad distinta, o de un hecho, que esa declaración dependa en concreto de una voluntad distinta, o de un hecho, que esa declaración dependa en concreto de una voluntad distinta, que se ha de considerar, declarada por medio de la misma”. 87

J. AUBERT, op. cit, p. 34 ss 88

J. AUBERT, op.cit, p. 34 ss

Esta distinción la utiliza luego para complementar la distinción entre manifestación

expresa y tácita, así “Directa será cuando la conducta, la actitud que se tiene en

consideración persiguen un fin inmediato; así la ejecución silenciosa de aquél a

quien se la había solicitado, es una manifestación tácita- directa de voluntad. La

manifestación tácita será, en cambio, indirecta, cuando del heredero que vende un

bien de la herencia, manifiesta, indirectamente la voluntad de aceptar la herencia”89.

Se entiende por manifestación directa aquella que se hace con el fin de celebrar un

contrato, “la intención se infiere de un comportamiento que según la experiencia

común está destinada a hacerla socialmente conocible”90, y por manifestación

indirectas, entendemos aquellas que resultan de actos que persiguen un fin

diferente, pero que dejan percibir de manera clara la voluntad del individuo, “la

manifestación se infiere de una ilación necesaria y unívoca de un comportamiento

concluyente, que no tiene la destinación atrás indicada”91.

En fin así mismo se dan ofertas por medio de conducta concluyente92de que son

ejemplos la circulación de vehículos de transporte masivo por su ruta y, la

circulación de taxis o su estacionamiento en zonas señaladas. Un medio marginal

de expresión, que es el silencio o conducta omisiva es inconcebible para hacer

oferta, pero se le admite excepcionalmente, como se verá en el capítulo de

aceptación- forma.

Resulta bien interesante la oferta por medio de aparatos tan utilizada y natural hoy

en día, con el desarrollo y el avance tecnológico de los países, y en especial con la

aparición de las máquinas, de los computadores y la universalización de la oferta

masiva de bienes y servicios.

Los apartaos automáticos sirven como todos los otros aparatos (teléfono, telégrafo),

para la celebración de contratos entre personas distantes. Pueden servir para la

celebración de toda clase de contratos: de venta (máquinas de gaseosa, de

comidas rápidas (papas fritas, chocolates), de trabajo de transporte, de seguros, de

juegos de entretención, expendio de periódicos, de estampillas, etc93.

89

Ibídem, p. 34 ss 90

R. SACCO, op. cit, p 104 91

R. SACCO, op. cit, p.104 92

E. BETTI, op. cit, p. 108 s: “Un determinado modo de comportarse, aun no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de declaración, en cuanto manifiesta, según la experiencia común, una cierta toma de posición respecto a algunos intereses que afectan la esfera jurídica ajena. En la conducta concluyente, que consiste en impone por coherencia lógica semejante deducción, se nos ofrece una manifestación que, en contraposición la directa, se califica de indirecta o también de tácita”. 93

F. MESSINEO, Il contratto, cit, p.260: “Mediante aparato automático, que usualmente funciona con ficha o moneda se hace una oferta de carácter continuado que dura y es válida mientras el aparato se encuentra en funcionamiento, contenga provisiones y no se haya dañado. El aparato no es sujeto jurídico, sino el instrumento material mediante el cual una persona (física o jurídica), que puede llamarse el expositor, hace una oferta al público, a la que puede seguir o no la aceptación del quivis e populo. Tal aceptación se hace, por lo general mediante un acto material, consistente en la introducción de una moneda en el

Los aparatos pueden clasificarse en dos grandes categorías ; los que celebran y

ejecutan el contrato, como sucede con los aparatos que suministran una mercancía

o un servicio (máquinas de gaseosa, cigarrillos, teléfono, bus, taxi), y aparatos que

celebran el contrato y proveen una prueba de él, pero que no lo ejecutan, como por

ejemplo los aparatos que entregan un billete de lotería, de trasnporte, de seguro. En

este caso, se excluye toda posibilidad de debate: o se acepta la oferta tal cual como

es, o se pasa, “ el contrato va por una carrilera que es trazada por el mecanismo”94.

6. Restricciones a la disposición de contratar.

Una declaración enderezada a formar una relación contractual, esto es una oferta,

puede contener cláusulas que limitan su eficacia propia y la reducen a la condición

de meras negociaciones; son las llamadas reservas.

En términos generales la reserva se puede definir como una restricción introducido

a la propuesta contractual por su autor, restricción que puede referirse al contrato

contemplado o a su contenido95.

La seriedad es requisito esencial de toda propuesta, por lo tanto, la oferta que sea

completa, pero contenga una restricción ( reserva), no podrá ser tenida como tal.

Dicho en otros términos, la propuesta será seria en la medida en que no se le

introduzca una restricción referente al contrato o a su contenido. Entonces, se

puede afirmar que el requisito de seriedad es una condición de existencia de la

oferta de contrato.

Las cláusulas limitativas de la eficacia de la declaración pueden pretender diversas

finalidades, tales como, permitir la revocación de una oferta que se suyo sea

irrevocable, o despojar de valor definitivo a una oferta, subordinándola a la

ocurrencia de ciertos hechos antes de la aceptación, etc.

Dentro de las llamadas “cláusulas de cautela”96, se pueden incluir aquellas que

degradan la declaración a simples negociaciones, por ejemplo, “sin compromiso”.

En cuanto a la cláusula “salvo aprobación de la casa”, insertada en una declaración

proveniente de un intermediario (agente o mandatario), se debe admitir que dicha

cláusula tiende a impedir la celebración del contrato por obra del intermediario,

porque para la celebración del contrato el intermediario no tiene poderes o no

quiere utilizarlos.

Esta cláusula se emplea para evitar que el intermediario pueda hacer uso o haga

uso de poderes que abstractamente le competerían en razón de otra fuente.

Entonces, el intermediario representa a la casa para la sola recepción de la

propuesta, pero no para la aceptación97.

aparato y que rebasa la mera aceptación, al constituir también la ejecución del contrato o cuando menos un comienzo de ejecución (contratos con máquinas de juego). 94

R. SACCO, ob, cit, p. 104 95

J. FLOUR et J.L. AUBERT, op. cit, p. 136: “La reserva puede ser definida como una restricción puesta por el proponente a su voluntad de contratar”. 96

R. SACCO, op.cit, p. 194. 97

R. SACCO, op.cit, p. 149: “La jurisprudencia ha tenido que ocuparse frecuentemente de la cláusula “salvo aprobación de la casa”, insertada en una declaración proveniente de un

Las dos declaraciones contractuales serán, por lo tanto, emitidas: por el tercero

frente al intermediario, y por la casa frente al tercero.

La reserva de conformidad ulterior, priva de toda firmeza a la intención de contratar.

En ese caso, la intención del proponente es la de no celebrar el contrato sin un

control posterior. De aparente oferta se pasa a invitación a ofrecer. Los Tribunales

franceses exigen que esta reserva sea expresa, de lo contrario, el policitante no

podría hacerla valer en un contrato en donde nunca la expresó98.

La reserva puede consistir en un acontecimiento fortuito o en una manifestación

ulterior de voluntad del oferente (en ambos caos se encuentra comprometida la

existencia de la oferta).

La reserva fundada en un acontecimiento fortuito, no tiene que ser forzosamente

expresada; resulta de la naturaleza de las cosas o se encuentra implícita en la

naturaleza del contrato. Por ejemplo, el agotamiento de las mercancías.

Las reservas pueden ser expresas o tácitas, según sean formuladas directamente

por su autor o resulten de las circunstancias exteriores.

La restricción tácita, resulta de los usos, de los hábitos, o de las circunstancias99

En ciertos casos se admite la existencia de reservas tácitas fundadas en las

circunstancias, los hábitos, en los usos propios del ejercicio de actividades, como

por ejemplo: el periódico puede rehusarse a publicar ciertos avisos, la compañía

selecciona sus distribuidores, un fabricante escoge sus revendedores, el profesional

rehusa contratar, porque puede ver comprometida su reputación. También se

acepta que el empresario niegue la admisión en su establecimiento, por razones de

carácter objetivo (alteración del orden en el local, el cliente muestra falta de aseo

personal, razones de tipo policivo, etc.). Cabe observar, que en este último caso las

razones no son de orden contractual privado sino de orden público.

Se acepta que en los contratos intuitus personae existe una reserva implícita, sea

que la oferta se haya hecho al público o sea que se formulara a una persona

determinada, porque son contratos en donde la calidad de la persona es

determinante para su celebración. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el

oferente se reserva el derecho de no arrendarlo y tiene en cuenta la honorabilidad,

intermediario (agente, mandatario). “Es preciso admitir que dicha cláusula tiende a impedir la celebración del contrato por obra del intermediario. Tal resultado se obtiene poniendo en claro que, en orden a la celebración del contrato redactado sobre modelo, el intermediario no tiene poderes, o también no quiere ejercerlos”. 98

J.L. AUBERT, op. cit, p. 136: “ Los tribunales exigen, que esta reserva, que destruye totalmente la apariencia creada por la propuesta completa, sea expresa. A menos de un uso en tal sentido, un policitante no podría, de improviso, hacer valer una de esta índole que no expresó nunca”. 99

E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDEMET, op. cit, p. 35 ss: “ La restricción puede ser tácita, es decir, resultar de los hábitos, usos, circunstancias. Si una persona anuncia un apartamento en arriendo por tal precio, no considera tener que aceptar un arrendatario cualquiera; ella se reserva el derecho de negarse a arrendarlo a persona que, aún prometiendo el precio, no presente garantías de solvencia, honorabilidad, etc. Lo mismo un hotelero puede rehusarse a recibir personas cuya presencia incomodan al establecimiento. Hay, pues, aquí mucho de matices que distinguir y la teoría es de aplicación delicada”.

la solvencia del candidato a arrendatario; el hotelero, puede rehusarse a recibir

personas cuya presencia incomoden en el establecimiento; intuitus personae son el

mandato, la sociedad colectiva, el mutuo.

La doctrina acepta que el autor de una oferta de contrato de los que se celebran

intuitus personae, hecha al público, puede rehusarse a contratar sin motivo que el

hecho de que la persona que se presenta no le gusta. En Francia, los tribunales,

han admitido en algunas ocasiones que un rechazo tal sea fuente de

responsabilidad, con base en el abuso del derecho100.

En mi parecer, la oferta hecha al público de un contrato que ha de celebrarse

intuitus personae, no tiene el carácter de oferta, puesto que el oferente se reserva

siempre la facultad de celebrar el contrato. En este caso la aceptación no sería

suficiente para formar el contrato. Sería pues, una simple invitación a entrar en

negociaciones.

Pensemos en el caso de un aviso publicado en un periódico en la sección de avisos

clasificados, en donde se anuncia un apartamento en arriendo por tal precio, ¿

bastaría, en principio, con el hecho de que una persona cualquiera llegara y dijera “

lo tomo en arriendo”, para que se formara el contrato? Hay que tener en cuenta que

al arrendador le interesan las calidades de las personas que van a habitar el

apartamento, su solvencia económica, y honorabilidad; entonces dicho anuncio

constituye simplemente una invitación a entrar en negociaciones; y la oferta la

formulará el interesado al dueño del apartamento. Lo mismo ocurre con la “oferta”

de contrato de trabajo.

El hecho de rehusarse a contratar no solo puede deberse a la existencia de una

reserva, sino que puede estar fundado en un motivo contrario al orden público o a

las buenas costumbres. Por ejemplo, el dueño del restaurante que no permite la

entrada de una persona por falta de aseo personal, por estado de embriaguez, por

falta del vestido adecuado, etc.

El rehusarse a contratar en los campos donde el legislador ha excluido la libertad

contractual, está en principio prohibido, salvo que se funde en reserva cuya eficacia

se justifique en consideración a sus motivos. Por ejemplo, la empresa de energía,

acueducto y alcantarillado, empresa de teléfonos, supermercados, segregación

racial101102.

100

J. SCHMIDT, op. cit, p. 25: “ La jurisprudencia admite la existencia de una reserva tácita en los contratos que ordinariamente se celebran intuitus personae, es decir, aquellos cuya naturaleza implica la existencia de una confianza específica entre los contratantes, tales como los contratos de arrendamiento, trabajo, mandato, sociedad o licencia de patente……………………… La jurisprudencia estima, del mismo modo, que el elemento de confianza es inherente a la naturaleza del contrato de préstamo, incluso cuando éste es accesorio de un contrato principal desprovisto del intuitus personae, como la venta”. 101

J. SCHMIDT, op. cit, p. 31: “ Por ejemplo el artículo 37 (1°) de la Ordenanza de 30 de junio de 1945: represión penal del rechazo. Esta regla significa que toda persona que se encuentra profesionalmente en situación de vender un producto o de proveer un servicio, debe responder a las demandas de celebración de contratos, sin poder, en principio, seleccionar sus clientes.

Por regla general, y todos los autores lo reconocen, la oferta de mercaderías o

servicios hecha al público comporta una reserva que no es necesario expresar; el

agotamiento del stock. En este caso, se trata de una reserva con acontecimiento

fortuito, por ejemplo, en el transporte, el de los puestos o del volumen o la

capacidad del vehículo, la oferta por medio de aparatos automáticos se entiende

limitada por el agotamiento de la provisión, y la oferta de espectáculos públicos está

de por sí limitada por el número de puestos disponibles. El artículo 849 del código

de comercio consagra esta reserva: “ Cuando en el momento de la aceptación se

hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas se tendrá por terminada la

oferta por justa causa”.

Cuando el agotamiento del stock ocurre entre el momento de la oferta y su

aceptación, la oferta caduca por hacerse imposible su objeto. La causa de la

caducidad es la imposibilidad sobrevenida. De todos modos siempre corresponderá

al oferente probar el agotmaiento de las mercancías.

El problema consiste en saber si una oferta puede estar sometida a una reserva y

conservar su carácter de tal.

En el ánimo de resolver el interrogante, debemos distinguir dos clases de reservas:

las que impiden y las que no impiden mantener la calificación de oferta.

La reserva es relativa, en cuanto no es oponible sino a algunos, tiene la facultad de

hacer desaparecer la proposición frente a tal o cual persona. En este caso la

reserva es incompatible con la noción de oferta103.

Las reservas absolutas no destruyen la seriedad de la oferta, puesto que la hacen

más precisa, al punto de darle, como en el caso del agotamiento del stock, un

alcance temporal.

Por el contrario, la reserva relativa de conformidad, descalifica totalmente la oferta

que la contiene104.

Podemos concluir que la reserva provoca una inversión de los papeles: la oferta

inicial está descalificada, se convierte en un llamado a ofrecer, la oferta desaparece

por falta de seriedad.

102

J. SANTOS BRIZ, La contratación privada- sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, 1966, p. 103: “ En la contratación en masa, como un reflejo de la igualdad de los ciudadanos antes las leyes, ha de mantenerse el principio de la igualdad de trato, que quiere decir en líneas generales que el empresario no puede rehusar la celebración de contratos, quien quiera que sea el particular solicitante… Es indiferente como ocurre en la contratación en general, salvo en la celebrada intuitus personae, la cualidad personal del contratante, y no puede a su arbitrio el empresario negarse a contratar con persona que no le sea grata”. 103

J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit, p. 99: “Es preciso distinguir según que la reserva permita o no a quien la formula escoger a su contraparte. En caso afirmativo, es inconciliable con la noción de oferta, puesto que la aceptación del destinatario no bastaría para formar el contrato, que el proponente podría siempre rehusarse a celebrar. En caso negativo, no habría incompatibilidad. 104

J.L AUBERT, op. cit, p. 140

CAPÍTULO IV

VIGENCIA DE LA OFERTA

1. Oferta Irrevocable

1.1 Concepto

Se distinguen por sus caracteres dos clases de oferta: la revocable y la

irrevocable105.

La regla general es que la oferta de suyo es revocable, otra cosa es que el oferente

que revoca tenga que indemnizar los perjuicios que hubiere causado, que no

pueden ser otros que el interés negativo del destinatario, por lo mismo que la oferta

ordinaria no le impone al oferente el deber de celebrar el contrato, ni le asegura al

destinatario su celebración, salvo una vez que su aceptación llegue al oferente.

Como se vio en el capítulo anterior, el proponente tiene la facultad de señalar el

tiempo de eficacia de su propuesta, es una facultad que le concede el ordenamiento

de disponer del procedimiento de formación del contrato. Quien dice, por ejemplo:

“mantendré esta oferta durante diez días”; o bien, “esperaré una semana a su

respuesta”, se obliga para con el destinatario a no retirar su oferta, porque ha

formulado una propuesta firme o irrevocable”106107.

105

G. TAMBURINO, op. cit, p. 177: “La propuesta irrevocable está constituida, esquemáticamente, por una declaración unilateral de voluntad dirigida al destinatario de la propuesta contractual, declaración con la cual el proponente renuncia a la posibilidad, reconocida por el ordenamiento jurídico, de revocación de la propuesta hasta la celebración del contrato y se compromete a no revocar la propuesta misma durante un cierto tiempo: el efecto peculiar consiste en dicha imposibilidad de revocación, o mejor, en la renuncia al poder correlativo. 106

A. RAVAZZONI, op.cit, p 243, op. cit, p. 243: “ La propuesta irrevocable plantea en el plano procedimental , una solicitud de una aceptación dentro de un término. El proponente

El oferente bien puede insertar la cláusula de irrevocabilidad desde la emisión de la

propuesta o también puede insertar dicha cláusula en una propuesta ya emitida, en

cualquier tiempo108.

El código de comercio terrestre de 1871 en su artículo 186 prescribía: “El

proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y

la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación

o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido

un determinado plazo”.

El código de comercio de 1971, no trata ni regula la figura de la oferta irrevocable,

por consiguiente, es necesario echar mano de la doctrina y la jurisprudencia

extranjeras. De conformidad con la doctrina, la oferta irrevocable es aquella que

vincula al oferente durante cierto tiempo o hasta el advenimiento de una condición,

de modo que el destinatario puede en cualquier momento, antes del vencimiento

del plazo o de cumplirse la condición o según los términos que puedan identificarse

como propios de los usos y las costumbres, aceptarla, y tal aceptación implica la

celebración del contrato aún a contrariedad de la voluntad del oferente109.

La propuesta de contratar que incluye un plazo constituye un negocio jurídico y más

precisamente un compromiso unilateral de voluntad. A ese título es irrevocable, y si

ocurre que, sin embargo, el policitante la retira, una aceptación que se suceda

dentro del plazo no dejará de determinar la celebración del contrato. Se trata de

actos unilaterales irrevocables unilateralmente, una vez que han creado situaciones

a favor de otras personas de que es ejemplo el mandato irrevocable (artículo 1297

del código de comercio).110

La propuesta con plazo genera una obligación de mantenerla du8rante el tiempo

previsto. El autor de la policitación no puede deshacer el compromiso que él creó.

La propuesta irrevocable de nacimiento de una obligación de conservación

(obligación de no hacer) a cargo del policitante y un crédito a favor del destinatario:

el derecho de aceptar dentro del término de vigencia de la oferta y celebrar de esa

manera el contrato aún contra la retractación del oferente.

El policitante puede renunciar a su derecho de revocación. Tal renuncia puede

tener por finalidad inducir al destinatario a hacer las averiguaciones, ensayos,

quedará vinculado así la aceptación venga a darse dentro del último minuto del término fijado, y solo entonces precluye la posibilidad de revocar o modificar la propuesta”. 107

G. MIRABELLI, op.cit, p. 51: “La jurisprudencia habla de la renuncia al derecho de revocación y esta es la tesis de más difícil comprensión y aplicación. Calificando de renuncia a la revocación de la cláusula por la cual la propuesta de convierte en firme. Se subraya, en efecto, que, junto a la propuesta se coloca un acto negocial distinto, de por sí vinculante, por el cual la propuesta no cambia de naturaleza y conserva los efectos que le son propios, al mismo tiempo que el vínculo que surge a cargo del proponente encuentra fundamento y delimitación: el vínculo en efecto, no tiene que ver con el contrato futuro, ni con el contenido o la formación, sino solamente con la facultad de revocación que es característica de la propuesta en cuanto tal”. 108

A. RAVAZZONI, OP.CIT, p.245 s. 109

J. FLOUR, Préface, cit, p. XII. 110

El mandato tradicionalmente revocable por naturaleza independientemente de la obligación indemnizatoria por revocación nociva e injusta, es irrevocable conforme lo dispone el artículo 1297 del código de comercio, a menos que concurra una justa causa.

controles, e inclusive en oportunidades, a hacer gastos inherentes a una respuesta

sin temor de que el oferente se pueda arrepentir. Esta renuncia obliga al

proponente, porque nuestro derecho consagra la regla que declara obligatorias las

declaraciones unilaterales (artículo 1494 del código civil), obligatoriedad que se

produce una vez que llegan al destinatario111.

La naturaleza de la propuesta irrevocable es la misma que de la oferta pura y

simple, no sólo en cuanto respecta a la declaración con efectos sustanciales, sino

también en cuanto al acto procedimental, que no cambia de naturaleza en la

hipótesis de que el proponente fije la modalidad o el término para la aceptación.

Examinando las distintas clases de ofertas, la doctrina observa que hay algunas

que pudieran ser consideradas de naturaleza irrevocable, mientras que otras no

podrían ser consideradas irrevocables112113.

Puede considerarse un caso especial de oferta irrevocable el de la opción, que

“impone al que la concede la obligación de asumir su compromiso, si la opción no

estuviera sometida a un término o a una condición será ineficaz_ la condición se

tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar

o reducir este plazo”. Artículo 23 de la Ley 51 de 1918.

Otro punto interesante es el de la oferta irrevocable de origen legal, cuando es la

propia ley la que introduce de esa manera imperativa determinadas ofertas con un

plazo que el oferente ha de respetar114. El artículo 1887 del código italiano, dispone

que la propuesta escrita dirigida al asegurador se mantiene firme por el término de

15 días, o de 30 cuando ha de darse un examen médico.

1.3 Efectos

La revocación constituye el ejercicio de un poder y, más precisamente, de un

derecho potestativo, que normalmente corresponde tan solo al autor del acto que se

revoca.

Cuando el autor de la propuesta definitiva de contratar, o el aceptante, invoca un

cambio de su voluntad y, más precisamente, la retractación, la cuestión ante todo

111

J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit,.p.103: “ La jurisprudencia admite en general que la oferta debe ser mantenida durante un cierto tiempo. Pero parece que se ha de distinguir siguiendo los términos en que el oferente se expresó: “a) Cuando el oferente fijó un plazo, expresa o implícitamente. los tribunales se muestran muy rigurosos al efecto. De una parte la corte de casación afirma entonces la obligación para él, de mantener su propuesta durante todo el tiempo así previsto” 112

R. SACCO, op. cit, p. 221: “Se observa por lo demás, que algunos tipos de propuesta son necesariamente irrevocables, y que, a la inversa, otras ofertas no soportarían la cláusula de irrevocabilidad”. 113

R. DAVID et D. PUGSLEY, op. cit, p. 82: “ El legislador intervino en un caso especial para hacer irrevocable la oferta: la oferta de suscripción de acciones; debe ser mantenida durante el término de la suscripción y tres días más. Companies Act, 1948. Uniform Laws on International Sales, act, 1967”. 114

R. SACCO, op.cit., p. 221:” El código reconoce expresamente la figura de la propuesta irrevocable, por voluntad particular (arts 1329, 1331 y 1333), y en casos especiales, ex lege ( art. 1887)

se sitúa en saber si esta actitud nueva es o no obstáculo para la formación del

contrato.

La doctrina y la jurisprudencia foráneas están divididas: unos autores sostienen la

revocabilidad absoluta de la oferta, o sea que para ellos no habría oferta irrevocable

en sentido estricto, sino revocación, una veces con la consiguiente indemnización

de perjuicios u otras sin ella115, y otros autores, en cambio, identifican la oferta

irrevocable como quedó definida atrás y la contraponen a la oferta ordinaria o

simple116.

La propuesta puede ser revocada hasta cuando se celebre el contrato (artículo 864

del código de comercio), siempre que no se trate de propuesta irrevocable.

Por lo general, para que se pueda considerar que una propuesta es propiamente

irrevocable debe reunir los siguientes caracteres:

1° Debe dirigirse a persona determinada, individual o colectiva.

2° Debe contener la determinación precisa de un plazo o uno que resulte de los

usos propios de la profesión o de la costumbre, de las negociaciones preliminares o

de los hábitos que se hayan establecido entre las partes (siempre que pueda

inferirse inequívocamente un plazo). Por ejemplo, en el caso de las operaciones

bursátiles.

Si la oferta se dirige a persona determinada, individual o colectiva, sin la

determinación de un plazo, se está en presencia de una oferta pura y simple u

ordinaria. Igual ocurre cuando la oferta se dirige a persona determinada

acompañada de un plazo impreciso o inequívoco; entonces, la oferta es revocable

en cualquier tiempo hasta la celebración del contrato, y si el oferente revoca su

oferta intempestivamente, cuando más, se verá obligado a indemnizar al

destinatario los perjuicios que con su conducta le haya ocasionado, que se repiten,

no puede exceder del llamado interés negativo.

Otro de los efectos del principio de que la palabra obliga, consiste en que la

palabra que pesa sobre la persona de quien emana, pasa a sus herederos y los liga

lo mismo que a ella.

115

Ph. MALAURIE et J.AYNES, op.cit, p. 180: “ La oferta es revocable en principio, pero un principio atemperado, porque, a diferencia de la invitación a entrar en negociaciones, la oferta debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexión y la respuesta del destinatario 116

Ph. MALAURIE et J. AYNES, op. cit, p. 180: “La oferta es revocable en principio, pero un principio atemperado, porque a diferencia de la invitación a entrar en negociaciones, la oferta debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexión y la respuesta del destinatario. “1. Si durante el plazo en que la oferta debe ser mantenida su autor la revoca, comete una falta, y los jueces pueden condenarlo entonces a daños y perjuicios, con fundamento en la responsabilidad contractual; se duda en admitir que el juez tanga la facultad de decidir que la sanción de la retractación culposa pueda ser la celebración del contrato ofrecido. “Algunos autores la niegan, Otros la admiten si se cumplen dos condiciones: de una parte, que el policitante haya fijado expresamente el plazo durante el cual debía mantener la oferta, de otra parte, que la oferta haya sido hecha a persona determinada”

La propuesta, una vez emitida o conocida por el destinatario, no pertenece a su

autor y lo obliga durante el plazo dispuesto por el que señalen los usos, la

costumbre y en su defecto los artículos 850 y 851 del código de comercio. Por lo

tanto, ni la desaparición ni la incapacidad sobrevenida de su autor implican

caducidad de la oferta, a menos que resulte lo contrario de la naturaleza de la oferta

o de la voluntad del proponente. (artículo 846 del código de comercio)117.

La tendencia anterior era a declarar la caducidad de la oferta por la incapacidad

sobrevenida o la muerte, tanto del oferente como del destinatario, antes de la

celebración del contrato. La tendencia actual es la contraria, con la finalidad de

hacer más seguras y estables las relaciones comerciales118.

Al igual que admitimos la perdurabilidad de la oferta frente la incapacidad

sobrevenida o la muerte del oferente antes de la celebración del contrato, ha de

aceptársela ante la incapacidad o la muerte del destinatario en el mismo intervalo.

En este hay que distinguir si el hecho ocurre antes de que emita la aceptación,

hipótesis en la cual la respuesta le corresponde a su representante legal o a sus

herederos, según el caso, independientemente de la posibilidad práctica de que

esto ocurra, o si la incapacidad o la muerte ocurre luego de emitida la aceptación y

antes de que el mensaje llegue a su destino, supuesto en el cual la igualdad de

tratamiento con la oferta es incuestionable119120.

El código de comercio que siguió tan de cerca en esta materia al código civil italiano

de 1942, no tiene en cuenta la clase de empresario: individual o plural (persona

jurídica); si es grande o pequeño; no tiene en consideración la dificultad que se le

117

Artículo 9, Proyecto de ley europea uniforme sobre la formación del contrato, En la formazione dei contratti commerciali, cit,: “La formación del contrato no se afecta por la muerte o la incapacidad de una de las partes, sobrevenida antes de la aceptación, a menos que resulte lo contrario de la intención de las partes o de la naturaleza del negocio”. 118

R. SACCO, op. cit, P. 213 y ss: “La vieja concepción que exigía para la celebración del contrato el encuentro de dos voluntades “actuales” condujo a la ulterior consecuencia lógica según la cual la muerte o la incapacidad del proponente o del aceptante, ocurrida luego de la emisión de la propuesta o de la aceptación y antes de la celebración del contrato, impiden la celebración del mismo. “Caído el dogma que veía en el contrato imprescindiblemente, el encuentro de dos voluntades actuales, los legisladores modernos se sienten más libres para regular los efectos de la muerte o de la incapacidad conforme a una adecuada valoración de los intereses en juego, o sea en sustancia, según la confianza y la presumible voluntad de las partes”. 119

J. SCHMIDT, op.cit, p. 81: “La recepción de una oferta no hace entrar ningún derecho en el patrimonio del destinatario, sino que simplemente le confiere la facultad de aceptar. Por esta razón, la oferta no puede ser cedida ni transmitida. El destinatario puede, por cierto, comunicarla a otro, pero no se trata allí de una cesión. Ese tercero que tuvo noticia de alguien distinto del oferente, puede aceptarla, si la personalidad de la contraparte es indiferente para la celebración del contrato propuesto; en caso contrario, su voluntad de contratar se tendrá como una contra- oferta dirigida al oferente inicial”. 120

J.L AUBERT, op.cit, 235: “Nos parece que a diferencia de la oferta, que queda bajo control de su autor, la policitación y todo su contenido escapa a él durante el plazo prescrito. Por tanto, la desaparición de su autor no implica caducidad. Así admitimos sin reserva la transmisibilidad pasiva de la policitación, en oposición a la inmensa mayoría de la doctrina tradicional. Igualmente, creemos que debe admitirse la transmisibilidad activa, es decir, considerar que la muerte del destinatario de la policitación deja en libertad a sus herederos de aceptarla y dar nacimiento así a la convención prevista”.

presente a los herederos o al curador, por ejemplo, de un empresario individual al

ejecutar la prestación debida, a diferencia del código italiano, que prescribe que si

el empresario grande no caduca. Esto se explica porque en Italia, la pequeña

empresa tiene un significado muy propio, muy vinculado a la tradición económica y

jurídica, que no se da entre nosotros, ni en los otros países de Europa; esto

también se explica que tampoco se hubiera incorporado en el Proyecto de Ley

Europea uniforme sobre la formación del contrato. En este punto es preferible la

Redacción de Proyecto de Ley Europea uniforme sobre la formación del contrato,

puesto que considera que “el contrato no se afecta por la muerte o incapacidad de

una de las partes, de los usos o de la naturaleza del negocio” (art. 9). En el caso del

código de comercio colombiano, se podría entender también lo mismo, si se tiene

en cuenta el artículo 871, que remite la integración del contrato en primer término a

lo dispuesto por las partes y, luego, a la ley supletoria y a los usos y costumbres y,

por último, a la equidad natural.

El problema de la irrevocabilidad, sólo surge en cuanto la oferta llega al

conocimiento del destinatario, pues sólo a partir de este momento la oferta vincula

al proponente, con un deber de comportamiento negativo o de abstención: debe

estar a disposición del destinatario y no retirar su propuesta; él no es dueño de su

voluntad y debe soportar el negocio si el otro lo acepta.

La oferta irrevocable es aquella que como su nombre lo indica, no se puede

revocar, o sea que hace inocua cualquiera retractación del oferente y mantiene viva

la eficacia de la oferta durante el plazo correspondiente, de modo que la aceptación

tempestiva significa la celebración del contrato121.

Por consiguiente, en el caso de la oferta irrevocable o en firme no puede hablarse

de responsabilidad del oferente porque la responsabilidad solamente surge por una

revocación eficaz, él está entonces, impedido para causar perjuicios

indemnizables122.

El artículo 846 del código de comercio confunde la irrevocabilidad con la

indemnización de perjuicios al decir que: “La propuesta será irrevocable. Por

consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de

indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”123. Por ello

debemos interpretar dicho artículo en el sentido de que la oferta ordinaria es

revocable y si se produce una revocación, el oferente deberá indemnizar los

perjuicios que haya causado. La oferta irrevocable, no es revocable, y no caduca

por la incapacidad sobrevenida o muerte del eferente antes de la celebración del

contrato.

121

E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDEMET, op. cit, p. 36 y ss. 122

J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit, p. 103: “ De otra parte, y a lo menos en ciertos casos, sanciona esta obligación de manera muy enérgica: en el supuesto de que el transcurso del plazo hayan ocurrido, sucesivamente, una revocación y una aceptación, a veces se ha decidido que la primera fue ineficaz y que, consiguientemente, el contrato, a pesar de todo se formó. (17 de diciembre de 1958, 26 de marzo de 1962, 10 de mayo de 1968). 123

El código de comercio terrestre citado disponía en su artículo 186: “ El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”.

El efecto propio de la irrevocabilidad de la oferta consistente en que la aceptación

oportuna del destinatario implica indefectiblemente la celebración del contrato, no

tiene porque alterarse por el hecho de que el oferente se coloque con anterioridad a

la aceptación en imposibilidad culposa de cumplir las obligaciones que surgirían

para él al celebrarse el contrato ofrecido, por medio de otro que celebre con un

tercero. La aceptación tempestiva del destinatario de la oferta irrevocable, significa

la celebración del contrato.. y por consiguiente, el nacimiento de las obligaciones

propias de él cargo del proponente, y si éste no las puede cumplir por un hecho

suyo, así sea anterior a la aceptación, habrá de resarcir perjuicios conforme a las

reglas de la responsabilidad contractual, con indemnización plena, tanto del daño

emergente como del lucro cesante.

En el caso de que el tercero contrate a sabiendas de la vigencia de la oferta

irrevocable, se convierte en cómplice del oferente, y por lo mismo vincula su

responsabilidad delictual, solidariamente con el oferente (artículo 2344 del código

civil). Es claro que la forma más efectiva de protección del derecho del destinatario

de la oferta, sería la reparación in natura, deshaciendo el contrato que la impide.

1.3 Expiración

Toda la oferta caduca a la expiración del plazo (convencional, legal o

consuetudinario) y el plazo en la oferta irrevocable significa la terminación de la

oferta.

La oferta es una y una vez vencido el término o cumplida la condición fijada para la

oferta irrevocable ésta caduca y no puede entenderse que subsista como oferta

ordinaria124125.

Si el plazo expira sin aceptación, el oferente ya no está más obligado a mantener su

oferta, que caduca. El oferente recupera su plena libertad, y si la aceptación

sobreviene luego de expirado el plazo, el contrato no se podrá formar, porque la

oferta decayó. Sin embargo, esa aceptación tardía podrá valer como una nueva

oferta dirigida al primer proponente, quien será libre de aceptarla o no ( artículo 855

del código de comercio).

124

R. SACCO, op. cit, p. 227: “Vencido el término legal o convencional inherente a la propuesta firme y a la opción, ciertamente no se podrá hablar más de irrevocabilidad. Pero no es del todo claro si, caducada la irrevocabilidad, caduca también la propuesta pura y simple, o bien, perdió toda eficacia como tal. 125

A. RAVAZZONI, op. cit, p. 245 s: “ Cuando durante todo el tiempo de la irrevocabilidad no se ha dado la aceptación, se pregunta si la propuesta queda con vida, como una propuesta pura y simple, o bien perdió toda eficacia como tal. “En teoría nada obsta a que la propuesta sobreviva a la irrevocabilidad. Así como la cláusula de irrevocabilidad se puede insertar en una propuesta ya emitida, en cualquier tiempo, así mismo se puede decir, a la inversa, que puede desaparecer la irrevocabilidad y permanecer la propuesta. “Pero, en concreto, se debe presumir que el término previsto para la irrevocabilidad coincide con el de la eficacia de la propuesta, en cuanto normalmente, la propuesta es querida propia y solamente como irrevocable, de donde se sigue que desapareciendo la propuesta irrevocable, desaparece la propuesta. Pero esta es una mera presunción que puede ser desvirtuada demostrando que, en concreto, el proponente quiso que a la propuesta irrevocable sobreviniera una propuesta pura y simple”

El oferente está obligado hasta la expiración del plazo, a menos de ser liberado

antes con un rechazo de la oferta por el destinatario. Es obvio que si el destinatario

rechaza antes del vencimiento de la irrevocabilidad, desaparece la propuesta,

porque con el rechazo, la oferta caduca.

Entonces tenemos que las mimas causales de extinción de la oferta ordinaria, se

aplican a la oferta irrevocable; expiración de plazo, rechazo, contrapropuesta,

quiebra, entre otras, porque la oferta ordinaria y la propuesta irrevocable tienen la

misma naturaleza jurídica, producen la formación del contrato al encuentro de la

aceptación con la oferta, esa naturaleza no cambia por el hecho de que proponente

fije la modalidad o el término para la aceptación126.

1.4 Derecho Comparado

El texto de la Convención de la Haya, consagra el principio de la revocabilidad de la

oferta; la oferta es revocable hasta la formación del contrato, excepto cuando se

trata de una propuesta irrevocable. La oferta puede ser retirada antes de que llegue

a su destino o al tiempo con su recepción. Luego de llegada al destinatario se

admite la revocación, cuando se hace de buena fe y de modo conforme a la lealtad

comercial (a menos que se trate de propuesta irrevocable).

La propuesta es irrevocable cuando indica el término de aceptación, o cuando

expresa que es firme o irrevocable. La indicación de que la oferta es firme o

irrevocable puede ser expresa o resultar de las circunstancias, de las

negociaciones, de los hábitos existentes entre las partes, o de los usos (artículos

5.1 a 5.4)127.

El sistema francés moderno conoce dos tipos de oferta: la a término: irrevocable, y

la perpetua revocable. Poco a poco se comenzó a admitir la cláusula de

irrevocabilidad128.

126

F. MESSINEO, Il contratto, op. cit, N° 38 127

R. SACCO, op.cit, p. 190 128

Ph. MALAURIE et l. AYNES, op. cit, p 180:” La oferta es revocable en principio, pero un principio temperado, porque a diferencia de la invitación a entrar en negociaciones, la oferta debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexión y la respuesta de su destinatario. “1. Si durante el plazo en que la oferta debe ser mantenida su autor la revoca, comete una falta y los jueces pueden condenarlo entonces a daños y perjuicios, con fundamento en la responsabilidad contractual; se duda en admitir que el juez tenga la facultad de decidir que la sanción de la retractación culposa pueda ser la celebración del contrato ofrecido. “Algunos autores la niegan. Otros la admiten si cumplen dos condiciones: de una parte, que el policitante haya fijado expresamente el plazo durante el cual debía mantener la oferta, de otra parte, que la oferta haya sido hecha a persona determinada. “2. Si el policitante no ha precisado plazo, debe hacerse una nueva distinción. El puede revocar libremente la oferta hecha al público; si la oferta fue hecha a persona determinada, debe ser mantenida durante un plazo razonable a fin de que el destinatario la examine. La inejecución de esta obligación consiste exclusivamente en daños y perjuicios”

EL B.GB prescribe que la propuesta es irrevocable y que caduca si no es aceptada

o si es rechazada129.

El código italiano de 1942 confirmó la regla sobre el término para la aceptación

entre ausentes; previno la irrevocabilidad negocial de la propuesta y previene un

término moral durante el cual el oferente está vinculado a la propuesta. Según la

corte de casación, la cláusula de irrevocabilidad no se considera implícita en la

fijación de un término para la aceptación. Algún sector de la doctrina considera

implícita en la fijación de un término para la aceptación. Algún sector de la doctrina

considera que la revocación impide la formación del contrato aún cuando se trate

de una oferta irrevocable, dado que al momento en que debía formarse el

consentimiento, ya no existe más el del proponente y esta ausencia no la puede

suplir el juez. El proponente que se retracta deberá la indemnización de perjuicios y

dentro de ella, el equivalente de lo que el interesado hubiera ganado con la

celebración del contrato130. Pero el grueso de la doctrina sostiene que la

irrevocabilidad produce los efectos que le son característicos y que ya se

estudiaron131.

El Proyecto de ley europea uniforme sobre la formación del contrato prescribe en

su artículo 3°: “La oferta no vincula a su autor sino después de haber llegado a su

destinatario, y caduca si su retiro llega a éste antes de ella o al mismo tiempo. Con

posterioridad a su llegada al destinatario, la oferta es revocable, salvo que la

revocación no se haga de buena fe o conforme a la lealtad comercial, o si la oferta

contenía un plazo para l aceptación o indicada que era firme o irrevocable132.

“La indicación de que la oferta es firme o irrevocable puede ser expresa o resultar

de las circunstancias, de las negociaciones preliminares, de las invitaciones a hacer

ofertas, de los hábitos que se hayan establecido entre las partes, o de los usos.

“La revocación de la oferta no tiene efecto sino cuando llega a su destinatario antes

de que éste haya expedido su aceptación o ejecutado un acto asimilado a ésta por

las disposiciones concernientes al contrato respectivo”.

2. Revocación

2.1 Concepto

La oferta ordinaria es revocable hasta que se produzca su aceptación oportuna. En

otros términos, la propuesta puede ser revocada hasta cuando se celebre el

129

R. SACCO, op. cit, p. 195: “El B.G.B acogió la idea de que la propuesta es irrevocable, y que caduca si no es aceptada en términos rigurosos (quien propone a otro la celebración de un contrato se vincula a la propuesta, salvo que haya excluido el vínculo; “la propuesta caduca si es rechazada… o si no es aceptada tempestivamente”. En la última fase del derecho común, la escuela pandectística germánica había criticado, la idea de que la revocación pudiera operar desde el momento de su emisión, y había admitido la eficacia de la renuncia preventiva al poder de revocación”. 130

F. MESSINEO, Il contratto, op.cit, N 38 131

R. SACCO, op. cit, p. 223 132

En tal formazione dei contratti commerciali, op. cit

contrato, siempre que no se trate de propuesta irrevocable. Problemas distintos son

el cómo debe procederse para la revocación (forma o medio de expresión); y el de

la responsabilidad del oferente que revoca frente al destinatario. El oferente

siempre puede revocar su oferta, sobre el supuesto de que su cambio de intención

sea conocido por el destinatario antes de la aceptación de éste133.

Es cierto que antes de cualquier aceptación el oferente puede revocar su oferta;

porque lo que la voluntad pudo crear con toda libertad, puede ser desechado

libremente por ella. En este caso, el oferente no había asumido ningún compromiso

destructor de su libertad, y en tales condiciones, ha de reconocérsele un derecho

absoluto de retractación. Aquí, el oferente no tiene el deber de mantener su oferta

durante un tiempo determinado, sino está obligado solamente a reparar el daño que

una revocación prematura podría causar al destinatario.

Cuando el proponente no ha fijado plazo a su oferta o la dirige a personas

indeterminadas, esta es de por sí revocable. Y, naturalmente, siendo revocada

antes de que el contrato se entienda celebrado en los términos del artículo 864 del

código de comercio, y antes del vencimiento del plazo moral, junto con la extinción

de los efectos de la oferta, genera para el oferente la obligación de indemnizar los

perjuicios que con esa actitud haya ocasionado al destinatario.

Se debe tener presente la naturaleza recepticia de la declaración de revocación, por

lo cual, no tiene relevancia el simple hecho de la emisión de la declaración, sino

que es menester que tal declaración llegue al conocimiento del destinatario, antes

de la misma propuesta o, por tarde, antes de la aceptación (sistema de la

recepción). En otros términos, la declaración no se hace perfecta sino con su

recepción, y hasta entonces la voluntad emitida se mantiene a disposición de su

autor, y si éste revoca antes de la recepción de la aceptación, esta revocación

oponible al destinatario, sino cuando se le ha comunicado, sin exigir la toma de

conocimiento antes de la recepción de la declaración o al menos, en ese momento.

Podemos afirmar que la revocación de un acto recpeticio es recepticia ella misma,

además, está la consideración de que, dirigida al aceptante, éste debe saber que la

propuesta fue revocada, que su aceptación sería inútil y que el contrato no se

celebrará. Entonces, la declaración de revocación debe catalogarse dentro de las

recepticias con fundamento en la función del acto.

2.2 Forma

Generalmente la revocación de la oferta se traduce en una manifestación expresa,

indicativa de un cambio de intención. Pero también puede ser tácita, por ejemplo:

resultar de un acto incompatible con el mantenimiento de la oferta, o resultar de la

celebración de un contrato inconciliable con el que se ofreció, o de la expiración de

133

G. MIRABELLI, op. cit, p. 45: “Revocación, según una definición de las más definidas, es la “retractación facultativa de un acto jurídico, ejecutada o provocada por el autor del acto, con el efecto de impedir el surgimiento de una nueva situación jurídica o de restablecer la existente (Salv. Romano)”

un plazo. Por ejemplo: el bus o taxi que se encuentra en el paradero y se pone en

marcha antes de que el pasajero se haya montado en él.

Debe dejarse muy en claro que es de la iniciativa y riesgo del oferente revocante el

empleo de un medio apropiado para hacer conocer su decisión contraria al

destinatario y lo mas pronto posible.

Se plantea un interrogante: si la declaración de revocación debe tener la misma

forma de la propuesta y, en todo caso, si para los contratos cuya celebración se

exige determinada forma (legal o convencional), esta forma debe darse también

para la revocación.

Al primer interrogante, no hay duda de que la respuesta es negativa. No existe

razón alguna para pensar que la revocación deba tener la misma forma de la oferta.

Nuestro ordenamiento acoge el principio de la libertad de forma, y entonces no

tiene porque darse tal correspondencia de forma, además, el oferente desea y debe

hacer conocer su intención de revocar la oferta lo más pronto posible, por lo cual no

tiene objeto que utilice el mismo medio, sino el más expedito, que puede ser otro.

En cuanto al segundo interrogante, consideramos que no tiene porqué darse

ninguna forma especial para la declaración de revocación, a propósito del contrato

para el cual se exige forma ad substantiam actus. Puesto que el requisito de forma

es necesario para la existencia del contrato, no para el acto que impide su

existencia.

La revocación de una cláusula contractual se traduce pura y simplemente en una

nueva propuesta, y esto sin que sea posible distinguir entre revocación de una

cláusula principal y de una accesoria. Una revocación parcial interrumpe el proceso

de formación del contrato, y al mismo tiempo se abre la posibilidad de formación de

uno segundo. Relativo al nuevo contrato, originado en la nueva propuesta134.

2.3 Efectos

El oferente, como lo vimos, puede incluir dentro de su oferta un período de duración

de la misma, en forma de término o de condición. A falta de tal expresión, se

plantea la pregunta de por cuánto tiempo o hasta cuando permanecerá vinculado el

oferente.

En este caso, para poder dar una solución es necesario distinguir si la oferta se

dirigió a persona determinada o al público en general.

En el primer caso, la oferta debe ser mantenida durante un tiempo razonable, a fin

de que el destinatario la examine. Es natural que, en aras de la seguridad, de la

confianza y del equilibrio de las posiciones de los distintos interesados, se piense

en que ese término debe ser el mínimo, de conformidad con los usos y las

134

A. RAVAZZONI, op.cit, p.215

costumbres del lugar, de la profesión, del medio, o con los antecedentes entre ellos

mismos y, por último, según el denominado plazo moral135.

En el caso colombiano los artículos 850 y 851 estatuyen lo siguiente:

“Artículo 850: la propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser

aceptada o rechazada en el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se

asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta entre

presentes”.

“ Artículo 851: Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o

rechazada dentro de las seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el

destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a

dicho término se sumará el de la distancia”.

En nuestro concepto estas normas son de carácter supletorio, es decir, son

dispositivas136y, además, serían aplicables sólo en subsidio, no solo a falta de

disposición particular, sino únicamente sobre la base de que tampoco haya un

plazo que se pueda inferir de los usos y costumbres o los hábitos entre los

interesados que tendrán prelación sobre los naturalia negotia de la ley.

Juzgamos que los plazos contenidos en los artículos 850 y 851 son el llamado por

la doctrina y la jurisprudencia francesa “plazo moral”, estatuido aquí

legislativamente y con fijeza.

Entonces, la oferta ordinaria (sin plazo fijado por el proponente), dirigida a persona

determinada, puede ser siempre retirada. Pero, sin duda, cuando el retiro se da en

ciertas condiciones y, concretamente dentro de ese llamado plazo moral, puede

entrañar la responsabilidad de su autor. Esta revocación de la oferta será eficaz si

se manifiesta antes de la aceptación. De lo contrario no impide la formación del

contrato.

En el segundo caso, cuando la oferta fue dirigida al público en general, el oferente

puede en cualquier momento revocarla137. El artículo 857 estatuye: “La oferta

135

E. GAUDEMET, H, DESBOIS et J. GAUDMET, op.cit., p. 38: “Por otra parte, hay que admitir que aún sin la cláusula expresa, un plazo, por breve que sea, durante el cual la oferta es irrevocable; se debe presumir que el policitante ha querido dejar a su correspondiente el término mínimo para reflexionar y responder, según los usos comerciales. Esto es lo aceptado por la jurisprudencia, a lo menos en materia comercial. “Por otra parte, hay que admitir un plazo tácito, de duración variable según las circunstancias, al cabo de la cual la oferta decae por sí misma, sin necesidad de revocación expresa, si es que no está seguida de aceptación. La jurisprudencia ha ido más lejos por este camino: admite que, de acuerdo con las circunstancias del caso y los usos, el plazo tácito puede ser muy breve”. 136

A. von TUHR, op. cit, p. 209: “ El derecho elástico es supletorio si establece efectos complementarios del negocio para la eventualidad de circunstancias y acontecimientos que las partes no previeron, de manera que no pudieron haber tenido la voluntad de resolver las cuestiones a que dieren lugar. Ellas son libres de apartarse del derecho supletorio expresa o tácitamente, estableciendo una disposición distinta para el mismo cas”. 137

J.L AUBERT, op.cit, p.200: “Cuando la oferta se hace a persona indeterminada, es decir, cuando el oferente, al manifestar su voluntad, no ha establecido ninguna relación interpersonal, permanece por completo independiente de su autor. Sin duda, si sobreviene una aceptación, de ella resultará un contrato, puesto que entonces se creará una relación

pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por

justa causa”. La revocación deberá ponerse en conocimiento del público, en la

misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.

La revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan

cumplido ya las condiciones de la oferta”.

Este norma presenta un equívoco: consistente en que en el inciso primero, trata el

agotamiento de las mercancías como revocación, siendo así que realmente cuando

se agota el stock lo que se produce es la caducidad de la oferta. Cosa bien distinta

es que el autor de la oferta haga público este hecho. Pero, de ninguna manera se

trata de revocación y mucho menos puede ser tratado tal hecho de esta manera.

Se debe precisar que la fuerza obligatoria de la propuesta no surge sino a partir del

momento en que llega al destinatario, porque la regla para todas las declaraciones

emitidas a un tercero es la de que no producen efecto jurídico a su favor sino a

partir del momento en que le llega (artículos 845 y 846 del código de comercio).

Hasta entonces valen como manifestaciones de voluntad con existencia

independiente, pero perteneciendo a quien la emitió, quien puede retomarlas.

Luego de un examen cuidadoso de la doctrina, distingo entre el retiro de la oferta

que sería la comunicación contraria del oferente que llega al destinatario antes de la

propia oferta o al tiempo con ésta, de la revocación propiamente dicha que es ese

mismo mensaje, pero llegado a su destino luego de la recepción de la oferta y antes

de su aceptación, pues si es posterior a esta, al revocación sería inocua, dado que

para entonces ya se habría celebrado el contrato y este acto no es deshacible por

revocación unilateral. Si después de la carta contentiva de la propuesta, se envía un

telegrama en contrario que llega primero, la oferta cae. Por ejemplo: “ No tenga en

cuenta la oferta que está por llegarle”.

El efecto obligatorio comienza con la recepción, de ahí que el retiro no sea eficaz

sino cuando llega antes que la oferta o al mismo tiempo. Se debe hablar de retiro

más que de revocación, porque lo que se presenta es una interrupción del proceso

formativo, más que una revocación; además, porque la revocación misma

presupone la existencia de un acto en sí y de por sí perfecto, y el retiro consiste en

un comportamiento que impide el perfeccionamiento de un acto que ya tiene

expresión material, pero que está aún en vía de perfeccionamiento.

Por último, vale precisar que la revocación propiamente dicha, no tiene lugar, como

ya se dijo, sino antes de la celebración del contrato, y siempre y cuando que la

oferta que se revoca esté aún en vigor, de modo que cuando la oferta ha caducado,

por ejemplo, por la expiración del plazo u ocurrencia de la condición resolutoria, o

por quiebra del oferente o del destinatario, o por rechazo, o por respuesta

disconforme o por imposibilidad sobrevenida de celebrar el contrato ofrecido; la

situación ha de juzgarse a la luz y en razón de estos hechos, y no como revocación,

así el oferente diga revocar la oferta y aduzca alguno de tales hechos.

de hecho para el aceptante, a la cual se agregará, la conjunción de los elementos del contrato, esta vez totalmente precisada. Pero, antes de toda aceptación, el oferente podrá retirar su oferta”.

Esta distinción tiene importancia en cuanto que la expiración de la oferta en tal caso

no llevaría consigo indemnización de perjuicios. Se revoca una oferta vigente no la

que ha caducado. Por lo tanto la “revocación” por quiebra o expiración, no se puede

ver como revocación, sino como una comunicación de la caducidad. La revocación

es eficaz cuando se está delante de una oferta ordinaria aún vigente.

En conclusión, el efecto de la revocación consiste en suprimir todo valor de negocio

jurídico al acto objeto de la revocación, con el resultado de impedir que surja una

nueva situación jurídica o de restablecer la precedente, en consecuencia toda

eventual aceptación carece de efectos.

La retractación de la oferta ordinaria nunca podrá ser sancionada con la formación

del contrato, y aún cuando el oferente haya procedido a retractarse durante el

llamado plazo moral; no se puede decir que la retractación sea ineficaz. La eficacia

de la retractación no tiene que ver sino con la formación del contrato y deja siempre

abierto al punto de la responsabilidad del oferente que desistió. Además, debe

agregarse que para que la revocación de la oferta sea eficaz debe llegar antes de

que el aceptante haya manifestado su conformidad138.

2.4 Indemnización

Una vez comprobada la responsabilidad del oferente que revoca dentro del

llamado plazo moral, se trata de saber cómo se hará la reparación del daño sufrido.

Es decir, si a más del interés negativo (daño emergente) en que pudo haber

incurrido el destinatario con miras a la celebración del contrato, es necesario

contemplar la ganancia perdida que pudo significar para el destinatario la no

celebración del contrato, interés positivo (lucro cesante).

El tema adquiere mayor interés cuando se tiene que decidir si el lucrum cessaus

debe ser tomado en cuenta. Nadie discute la obligación de resarcir el interés

negativo o daño emergente, la dificultad se presenta en cuanto al lucro cesante.

La mayoría de los autores139140 niega toda posibilidad de extender la reparación el

interés positivo o lucro cesante, con el argumento de que, no habiendo ninguna

138

J. L. AUBERT, op.cit, p. 380: “ La oferta pura y simple dirigida a persona determinada individual o colectiva. Contrariamente a la policitación, la oferta con destinación determinada puede ser siempre retirada. Sin duda, cuando el retiro se da en ciertas condiciones y, concretamente en el transcurso de ese plazo que se acostumbre a llamar moral, puede entrañar responsabilidad de su autor, en razón de la obligación de seguridad que la ley pone a su cargo. El retiro de la oferta pura y simple dirigida a personas determinadas es eficaz si se manifiesta antes de la manifestación. De los contrario no puede ser obstáculo para la formación del contrato”. 139

J. L. AUBERT, op.cit, p.90: “ A priori y fuera de las demás consideraciones complementarias, el principio de la libre revocabilidad, que hace de la oferta algo esencialmente frágil, debería tener como corolario la no reparación del lucro cesante. El destinatario de la oferta sabe, en efecto, que la posibilidad de celebrar el contrato es muy

obligación para el oferente de celebrar el contrato y no pudiendo el destinatario

tener seguridad de la celebración del mismo sino con su aceptación, la retractación

en el caso de que el contrato se hubiera celebrado. Los otros autores sostienen que

se debe incluir el lucro cesante141.

El lucro cesante se refiere necesariamente a la no ejecución de las presentaciones

nacidas del contrato, que por falta de obligación de celebrarlo, propia de la oferta,

no puede tenerse en cuenta como factor de responsabilidad142.

OFERTA- REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LA OFERTA

OFERTA CON PLAZO

(explícito o implícito)

OFERTA SIN PLAZO

RE

VO

CA

CIÓ

N

PO

SIB

ILID

AD

AL PÚBLICO A PERSONA

DETERMINADA

AL

PÚBLICO

APERSONA

DETERMINA

DA

NO ANTES DE

LA

EXPIRACIÓN

DEL PLAZO

NO ANTES DE

LA EXPIRACIÓN

DEL PLAZO

SI SI LUEGO

DE UN

PLAZO

RAZONABLE

débil, muy vulnerable, de suerte que no podría pretender que su creencia en la formación del contrato, fuera absoluta”. 140

C.VIVANTE, op.cit, p. 62: “El proponente que revoca su oferta debe poner a la otra parte en la situación en que ella se encontraría si la confianza en la persistencia de la oferta no hubiera sido defraudada. “Por consiguiente, debe reembolsarse todas las expensas que haya hecho y las ganancias que resulten perdidas por no haber comprado o vendido al precio más favorable corriente a la época de la propuesta. Pero, la parte que sufre la revocación no puede exigir lo que habría ganado si el contrato se hubiera celebrado, precisamente porque ella nunca tuvo derecho a su celebración”. 141

J.L AUBERT, op. cit, p. 90: “Algunos autores ( Planiol et Ripert, Eismein), exigent que la ganancia perdida sea reparada. Pero no como una regla de principio, pues tales autores contemplan solamente el caso de plazo preciso para el oferente y aquellos casos en que la jurisprudencia exige cierto plazo- el llamado plazo moral- de conservación de la policitación. Otros emplean una fórmula imprecisa: la revocación de la oferta implica para su autor la obligación de reparar “todas las consecuencias dañosas”. Y es evidente que el empleo de la palabra “consecuencias” o “secuelas” implica la consideración del lucrum cessans. (Saleilles)”.

SA

NC

IÓN

RESPONSABIL

IDAD

DELICTUAL

(daños y

perjuicios)

FORMACIÓN

FORZADA DEL

CONTRATO

RESPONSA

BILIDAD

DELICTUAL

(daños y

perjuicios)

CADUCIDAD A LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO DESPUÉS DE UN PLAZO

RAZONABLE

CAPÍTULO V

ACEPTACIÓN

1. Definición

En todo contrato el consentimiento o el concurso de voluntades se realiza por el

encuentro de una oferta y una aceptación. Una de las partes propone a otra la

celebración de un contrato determinado, es la oferta, y la otra parte adhiere a la

propuesta, es la aceptación143.

143

R. DAVID et D. pugsley, OP. CIT., P. 77: “ El esquema de formación del contrato se presenta en Inglaterra tal como en Francia; el contrato se forma una vez que la oferta hecha por una persona. La obligación asumida por una persona no será válida más que si está fundada en una valuable consideration.

El destinatario de la oferta puede aceptarla o desecharla, rechazándola o dejándolo

pasar.

La aceptación implica la intención firme de celebrar el contrato en las condiciones

previstas en la propuesta de contratar. Se junta a la oferta para formar el

consentimiento. La aceptación no es más que la conformidad con las cláusulas del

contrato proyectado, dadas las condiciones estipuladas por la propuesta de

contratar.

La aceptación debe ser conforme a la propuesta, no debe agregarle ni quitarle

nada. La aceptación debe ser idéntica a la propuesta144145.

2. Naturaleza Jurídica

Una gran parte de la doctrina sostiene que la aceptación es un mero hecho jurídico

y los hay autores que sostienen que es un acto jurídico.

Worms, afirma que al igual que la oferta, la aceptación es un acto jurídico146.

Hay autores que sostienen que la oferta es un mero hecho jurídico y no un acto

jurídico por los efectos que produce. En primer lugar, porque por sí sola no crea el

contrato, sino que es necesario que exista una manifestación de voluntad anterior a

la formación del contrato es, el producto de dos voluntades, no el efecto de la sola

aceptación.

En segundo lugar, independientemente de la voluntad del aceptante, aceptación

existe pos voluntad del legislador, porque la previó expresamente; él mismo

dispone que la aceptación de una propuesta de nacimiento al contrato. La

utilización de dicha técnica legal se deja a la voluntad de los particulares, pero al

utilizarla sus efectos no son determinados por dicha voluntad.

La aceptación es el complemento de la propuesta. Esta manifestación de voluntad

debe dirigirse al destinatario de la oferta. Esto ha llevado a algunos autores a

sostener que la aceptación es un acto recepticio (Durma), en el sentido de que no

tiene eficacia sino en la medida en que llega al conocimiento del destinatario, es

decir, que lo que se presupone es que para el proponente haya la posibilidad de

conocer la conformidad con su propuesta.

“A propósito de oferta y aceptación los problemas que se plantean pueden agruparse en torno de dos principios; debe existir concordancia entre la oferta y la aceptación. Es preciso, de otra parte, que la oferta y la aceptación hayan sido hechas con la mira de producir obligaciones jurídicas”. 144

J. L AUBERT, op.cit, p. 256: “ Fórmula de Aubry et Rau: “El concurso de voluntades exigido para la formación del contrato no existe sino a condición de que la aceptación corresponda exactamente a los términos de la oferta, en cuanto a la cosa que constituye el objeto, como en cuanto a la naturaleza de la convención que se trata de celebrar, sea, en fin, en caunto a las modalidades bajo las cuales se hizo la oferta”. (t. IV, p. 480). En derecho inglés se dice “the acceptance must be absolute”. 145

F. MESSINEO, Il contratto, op. cit, n° 311: “La aceptación debe ser tempestiva, y pura y simple. Comunicada al oferente (es declaración recepticia) y puede ser dad por los herederos del aceptante”. 146

J.L AUBERT, op. cit, p. 213

En cuanto a la aceptación no se podría sostener que su eficacia jurídica esté

subordinada al conocimiento del hecho del acto. La aceptación, vale como

expresión de voluntad. El conocimiento del oferente no es condición de validez, sino

de eficacia práctica. Es decir, que el contrato no sería ejecutado por el proponente

si no le ha comunicado la aceptación.

3. Caracteres

Para que se forme el contrato es necesario que la aceptación corresponda

exactamente a los términos de la propuesta y que ocurra mientras ésta continua

vigente.

Entonces se tiene que la aceptación, para que sea tenida como tal, debe reunir dos

requisitos:

1” Debe ser conforme con la propuesta.

2~ Debe ser hecha en tiempo.

El primer requisito consiste en que la aceptación debe corresponder íntegramente a

la propuesta. El concurso de voluntades que se exige para la formación de] contrato

no existe sino a condición de que la aceptación corresponda exactamente a los

términos de la propuesta, tanto en cuanto a la cosa que constituye el objeto del

contrato, como en cuanto a la naturaleza de la convención que se trata de celebrar,

como, en fin, a las modalidades dentro de las cuales la propuesta se pudo haber

formulado.

La conformidad debe entenderse en el sentido de que la aceptación ha de referirse

al mismo contenido contractual, o sea a las mismas cláusulas dispuestas por el

proponente. En consecuencia, toda respuesta diferente de la policitación, es una

contrapropuesta, una oferta nueva, evidentemente algo impropio para formar el

contrato. Esta contrapropuesta produce la caducidad de la oferta inicial.

El artículo 855 del código de comercio considera como una nueva oferta la

aceptación condicional, es decir, la aceptación formulada con reservas o

modificaciones que alteran los términos de la oferta. Nosotros disentimos de esa

clasificación, porque creemos que, en realidad, la aceptación condicional, en

estricto sentido, es una verdadera contrapropuesta; la aceptación existe, porque se

ha remitido en tiempo, pero no es conforme con la propuesta y es esa

disconformidad la que hace que caduque la oferta. Por el contrario, la expiración del

plazo produce, por sí misma, la caducidad de la propuesta, de modo que la

aceptación extemporánea es una nueva oferta, no una contrapropuesta.

El requisito de conformidad con la propuesta. suscita varios interrogantes

interesantes de resolver. El primero consiste en saber, si cuando una persona

acepta una propuesta de contrato, se entiende que acepta todas las cláusulas, aun

las cláusulas exorbitantes del derecho común.

En realidad, todo depende de las circunstancias, pero si una cláusula aparece en el

documento contractual, en principio, se debe admitir que fue aceptada, salvo que

sea insólita, especialmente cuando se refiere a los contratos de adhesión.147

Por el contrario, si no figura en el contrato escrito, se entiende que no fue aceptada,

salvo que se demuestre lo contrario. En este caso la carga de la prueba

corresponde a quien quiera hacer valer dicha cláusula.

El derecho inglés, ha resucito el problema de igual manera, en lo que sc refiere a

las “notices”, tal es como los afiches, billetes, etc148.

147J. L. AUBERT, op. cit., p. 275 y s.s.: “Lo que nos parece decisivo para determinar cuándo el contrato es de adhesión, es la irnposibilidad de discutir. Sin duda hay ofertas o policitaciones que son puros ultimatums... El contrato de adhesión excluye a priori toda discusión. No existe de parte del destinatario de la propuesta ninguna esperanza de hacérsela variar al proponente. Esto nos parece permitir un criterio distintivo del contrato de adhesión: en su base se encuentra una oferta o una policitación dirigida a la colectividad (oferta colectiva, equivalente a la oferta hecha a personas determinadas, porque la determinación de los destinatarios no tienen ninguna razón de ser), de una convención cuyos detalles íntegros están previstos por el proponente, sin que ninguno hay de poder ser modificado a consecuencia de una contrapropuesta. .. Hay sin embargo un cierto hecho, el adherente es Ubre de no adherir. Aquí subsiste una libertad irreductible que deja la posibilidad de una voluntad verdadera… Pero cuando desaparece toda competencia, la idea de contrato de adhesión adquiere toda su amplitud, al punto de reducir la voluntad al estado de necesidad. Así nos parece artificial distinguir, a los menos en lo que respecta a la aceptación, la idea de adhesión. Esta, en el fondo, no es más que una forma rígida del acuerdo dado a la propuesta definitiva de contratar. La oferta de contrato de adhesión se caracteriza por la reunión de un cierto número de circunstancias de hecho: destinación colectiva, carácter completo y muy detallado de la prefiguración de la situación contractual, y naturaleza de verdadero ultimátum… El problema que hay es el de saber si la adhesión permite hacer oponibles al adherente todas las cláusulas del contrato tipo. Pero esto, incluso, no es exclusivo de los contratos de adhesión. „En conclusión basta recordar que la aceptación, de La que la adhesión no se diferencia sino por la imposibilidad de hecho de toda contrapropuesta, aparece como la conformidad completa con la economía contractual elaborada por la oferta o la policitación, dada en las condiciones estipuladas en la propuesta definitiva de contratar.”

De otro lado, la aceptación de las condiciones que figuran en el documento principal

hace presumir la aceptación de las cláusulas que se pueden considerar secuelas

del contrato, es decir, del contenido que emana de la ley, de los usos (cláusulas de

uso común)149150, o de la equidad. Estas secuelas se presumen que hacen parte de

la oferta. (Artículo 871 del código de comercio).

Cuando la oferta es completa, en el sentido de que el proponente ha indicado no

sólo [os elementos esenciales del contrato, sino también un conjunto de

condiciones que habrán de regir su ejecución, p. ej. modalidad del pago, lugar de

entrega, etc, se debe establecer que la aceptación limitada a un simple si, hace

aplicables todas las cláusulas así fijadas151.

El problema consiste en saber si cuándo la divergencia de la oferta con la

aceptación no concierne a las condiciones esenciales del contrato, sino a otros

elementos contenidos en la propuesta inicial, se forma o no el contrato.

En este caso, a pesar de que la determinación de los elementos esenciales está

bien hecha y aceptada tal cual, hay que tenerse en cuenta que la propuesta

comporta unos elementos suplementarios. Aquí, según las circunstancias, el

148

Ph. MALAIJPIE et L. AYNES, op. cit., p. 181: “La jurisprudencia Inglesa ha resuelto lo mismo respecto de las

notices. es decir, de los elementos del contrato que no figuren en un acto escrito formado por las partes: tal como los afiches, billetes (tickets) y bonos remitidos a un cocontratante, Zas cláusulas que allí figuran no vinculan a éste, sino cuando se pruebe que las conoció. “Al contrario, se considera primordialmente el contenido de las condiciones generales de] contrato, en una palabra, su conformidad con la ley, mucho más que la manera como fueron aceptadas.” 149 J. SANTOS n, op. cii, p. 169 y s.s: “Las condiciones generales de los bancos, a diferencia de las otras grandes entidades o empresas de servicios públicos, tienen las particularidad de que no se establecen para un solo negocio con el cliente, sino para una serie de negocios de distinta clase. Son un ejemplo de “vinculación negocial duradera… “En cuanto a los transportes, los tribunales suizos admiten que las partes se sometan tácitamente a las condiciones generales de la asociación de transportes suizos de 1922, que son declarados normalmente como parte integrante del contrato panicular de “Spedition”.” 150 F. M.ESSINEO, 1] contracto, cii, p.938: “Las cláusulas de uso común se entienden automáticamente insertadas, junto con las dispuestas por las partes, para integrar el contenido de] contrato [art. 1621, 2 c.d. Su rallo de política legislativa reside en el hecho de que La parte suelen convenir el Contrato sin la adecuada preparación técnica y jurídica y en la ignorancia de la existencia de tales cláusulas.” 151

F. MESSINEO, 11 contracto, cit, p.935 ss: “La integración se explica no tanto sobre le contenido del contrato, cuanto sobre la calidad y medida de los efectos, dirigida no a establecer e] sentido de la voluntad contractual, sino a hacer derivar del contrato efectos que no podrían resultar de la mera Interpretación. La integración es producto de la voluntad del ordenamiento jurídico, y ante todo viene a proteger de manera especial a los contratantes más lmprevisivos o más profanos en la técnica jurídica o del contrato. El resultado es que la materia de observancia y ejecución resulta no solamente de las clausulas elaboradas por las parles, sino también de cuando deriva de las normas indicadas “fuentes integradoras de las “consecuencias” del contrato son según el artículo 1374.( art. 871 c.co]: a) En primer término la ley, se tienen entonces las consecuencias o efectos legales: obviamente las imperativas, pero también las leyes dispositivas o supletorias, en cuanto no hayan sido excluidas por la voluntad de las partes: puede habla.rse entonces de contenido implícito del contrato o de sistema contractual. b) En segundo lugar se dan los usos. Pero los usos rio pueden derogar la ley imperativa. Los usos aludidos son los usos jurídicos o normativos. c) En e] mismo plano de los usos: la equidad. Equidad integradora, en oposición a la formativa. Sirve para atemperar el rigor de la ley y de las cláusulas contractuales y opera como criterio de aplicación y para dar normas junto a la ley y a los usos.”

rechazo de alguno de ellos impedirá o, por el contrario, no será obstáculo para la

formación del contrato.

Existe un sector de la doctrina que sostiene que el acuerdo sobre los elementos

esenciales del contrato no solo es necesario, sino que también es suficiente; los

otros elementos se presumen accesorios, y un desacuerdo relativo a ellos no es

obstáculo para la formación del contrato.152

Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento “objetivamente accesorio” puede

impedir la formación del contrato, cuando dicho elemento haya sido determinante

en la formación del contrato. Las partes, o una de ellas con el conocimiento de la

otra, pueden hacer de un punto generalmente accesorio un elemento esencial, al

cual esté subordinado el consentimiento dado. Esta intención puede resultar de la

insistencia con que la parte haya llamado la atención sobre tal punto, como también

de las circunstancias de hecho.

Los autores llegan a esta conclusión, estableciendo la diferencia entre cláusulas

principales y accesorias.153154 Nosotros disentimos de esta posición.

Para nosotros la aceptación es integral; el acuerdo debe versar sobre todas las

cláusulas de la propuesta, de tal manera que propuesta y aceptación coincidan en

los mismos términos. En rigor, no hay lugar a distinguir entre cláusulas principales y

accesorias, puesto que el proponente es dueño absoluto de su iniciativa y mostró

querer el acuerdo sobre los accesorios.

Este es el sentir del otro sector de la doctrina. Aquí los autores sostienen que el

acuerdo no se perfecciona sino cuando se extiende a todas las cláusulas discutidas

por las partes, sean las principales o accesorias. El contenido del contrato es

unitario, y el acuerdo debe lograrse sobre todos los puntos. Los puntos ya

concertados por las partes, son pasos dados en la vía del entendimiento, pero no

bastan para realizarlo, si el acuerdo no es completo155.

152

J. SCHMIDT, op.cit, p. 71: “El acuerdo sobre los elementos esenciales no solo es necesario, sino que, en

principio, es también suficiente; los otros elementos se presumen (hasta prueba en contrario) accesorios y un desacuerdo relativo a ellos no constituye obstáculo para la formación del contrato. El contrato se celebra en particular a pesar de una divergencia sobre las modalidades de la ejecución de las obligaciones”. 153

SCHMIIJT, op. çit, p. 77: “El acuerdo sobre los elementos esenciales no solo es necesario, sino que, en

principio, es también suficiente; los otros elementos se presumen (hasta prueba en contrario) accesorios y un desacuerdo relativo a ellos no constituye obstáculo para la formación del contrato. 154 R. SACCO, op. cit, p. 144 155

L. BOLAFFIO, Derecho Comercial, Parte general, Vol. 111, trad. \„Iterbo de Frieder y Sentis Melendo, Buenos

Aires, 1947, p. 22: “La aceptación debe ser integral, dada así en cuanto a. las partes principales, como en

La condición accesoria vuelta sustancial no es un elemento esencial del contrato,

es un elemento de la relación contractual, que por voluntad de las partes se ha

provisto como tal. Para que una condición del contrato pueda ser calificada como

tal, es necesario que el proponente lo haya dicho, es decir, que el policitante haya

provisto expresamente este elemento, para él esencial y convertido por él en

esencial, en la propuesta de contratar y por otra parte, que haya aparecido con

anterioridad a la aceptación156.

Ahora bien, otro problema diferente se presenta en el caso de que el proponente y

el aceptante no hayan regulado todos los puntos, ¿podrá afirmarse que se formé el

contrato, o la respuesta será que el contrato no llegó a celebrarse? La solución será

afirmativa, siempre y cuando el acuerdo se haya extendido a todas las cláusulas

puestas en discusión o previstas de la forma que sea, y, que lo no previsto se

pueda suplir con aplicación de las normas supletivas, aun cuando las partes no lo

hayan consagrado expresamente157.

Pero, si las partes quedaron de regular esos otros puntos en acuerdos posteriores,

asf aquellos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se puede decir que

el contrato sea perfecto, porque las partes tic común acuerdo determinaron que

tales puntos serían regulados por acuerdos posteriores y no logrado dicho acuerdo,

no puede haber contrato158159160

cuanto a las accesorias, y‟, por consiguiente, también en cuanto a las modalidades, en la Intención del proponerte, constituyen un todo inescindilble con el objeto principal de la oferta. Es art liras-la toda apreciación sobre la importancia que puede tener ésta o aquella cláusula contractual para quien ha puesto, aun cuando, a un extraño, pueda parecer secundario. A los efectos de la formación del contrato, todos los pactos, aún de importancia secundaria, resultan Igualmente esenciales cuando las panes consideran que han de proveerse de acuerdo sobre ellos antes de concluir, de manera que una propuesta aceptada, en principio, ,salvo las modalidades al proponer después, no es perfecta si también en cuanto a las mismas no existe acuerdo.” 156

J. L. AUBERT, op. cit, p. 254: “En fin, hay condición sustancial cuando con anterioridad a la aceptación, el

oferente o el policitante ha manifestado su voluntad, conocida del destinatario de su propuesta, de aceptar, más allá de los elementos esenciales de la convención prevista, una o varias condiciones particulares y aparentemente serias, relativas a la economía general del contrato y a su ejecución.‟ 157

F. MESSINEO, Il contratto, cit, p. 936: “Integración, palabra y conceptos utilizados por primera vez por

Redenti,…. La integración .es el producto de la voluntad del ordenamiento jurídico, y ante todo tiene a proteger de manera especial a los contratantes más imprevisivos o más profanos en la técnica jurídica o del contrato.‟ 158 J. FLOUR et 3. L AUBERT, op. dr., p.41 1: “El detalle de las obligaciones restantes, provisionalmente indeterminado, se encuentra en la situación llamada de formación progresiva del contrato, En principio los acuerdos relativos a puntos secundarios habrán de sobrevenir para completar aquél ahora ya firme. Pero, puesto que las partes, por el hecho de ese acuerdo inicial, se encuentran definitiva e Irrevocablemente ligadas, poco importará e] que en sus negociaciones posteriores fracasen: en una eventualidad, quedaran sometidas a las reglas supletorias de la voluntad dictadas por la ley.”

159 G. MIRABELLl, op. cit., p. 33:”………..es necesario que el acuerdo se haya logrado sobre los

puntos puestos en discusión o previstos de] modo que sea; y que si, por el contrario, las panes quedaron de determinar otros puntos, así estos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se puede decir que el contrato sea perfecto.” 160 A. RAVAZZONI. p 200: “Otro problema es el de que las varias declaraciones apenas regulen en parte, y no enteramente el contenido contractual; falta la regulación de algunos aspectos que es necesario regular. En

A nuestro juicio, una cosa son los essentialia negottia en abstracto, es decir,

mirando solamente el tipo de contrato y, otra cosa es hablar de esenciales o

accidentales, principal o accesorios, delante del caso concreto. Esencial es el

precio, accidental es la forma de pago desde el punto de vista del contrato de

transporte o del de seguro. Pero desde el punto de vista de una determinada

negociación, oferta- aceptación, entre Primos y Secundus, lo esencia

genéricamente sigue siéndolo pero lo que se considera secundario, accesorio

genéricamente se vuelve específico y básico para el caso, amenos que aparezca lo

contrario.

De todas maneras no parece conveniente establecer una regla absoluta y hay que

observar cómo se han adelantado esos pasos y silos candidatos a parte se han

considerado satisfechos con el o los acuerdos logrados sobre los essentialia

negottia, con lo cual, podrá entenderse celebrado el contrato, o sí por el contrario,

todo hace pensar que el acuerdo sobre los essentialia negottia fue un acuerdo

preliminar, porque ambos interesados o uno de ellos, con el conocimiento del otro

no entendieron concluido el proceso de formación, sino que se remitieron

condicionadamente a acuerdos suyos posteriores sobre puntos sustancial izados.

Aquí es útil la comparación con lo que debe entenderse por substancia, en materia

de error sobre el objeto (articulo 1511 del código civil) y el tratamiento doctrinario y

jurisprudencial que se le ha dado.

Así por ejemplo el decidir si la aceptación de una parte de la cantidad ofrecida,

permite considerar celebrado el contrato respecto de sólo esa parte o, por el

contrario la aceptación en esos términos constituye en rigor una contrapropuesta,

es una cuestión de hecho. Creemos que se deben mirar los términos de la oferta a

la luz de las circunstancias particular, los usos del oficio para poder tomar una

decisión. Por ejemplo, en el caso de venta, se presume que la aceptación de una

cantidad limitada de los productos ofrecidos equivale a una propuesta nueva,

porque, habitualmente el precio de una cantidad considerable es más bajo que el

que se pide por cantidades pequeñas161.

cuanto se refiere a la hipótesis de la llamada formación progresiva del contrato, estas-la solo el punto de que en el intercambio de propuesta y aceptación se hayan quedado sin regular intereses relativos al contrato, que es necesario regular. En este caso el procedimiento de formación de] contrato llega, como sea, a su celebración (siempre que la actuación adelantada por las partes, sea a su juico suficiente): solo que habrá de distinguirse según los casos. Viendo si el objeto del contrato se puede considerar como determinado o determinable, pues de lo contrario el contrato será nulo; y además, si con los medios normales de integración, se puede complementar la regulación descuidada por las partes, caso en el cual, el contrato será válido.” 161

c. VIVANTE, op. cit, p. 41

El segundo requisito consiste en que la aceptación para que pueda sea eficaz, debe

ser hecha en tiempo. Para que se forme e] contrato es necesario el acuerdo de las

partes y si éste no se produce sitio mediante una propuesta seguida de una

aceptación, se entiende que para que nazca el contrato es necesario que la

aceptación tenga lugar mientras la propuesta está vigente.

Cuando hablamos del plazo, anotamos que el proponente tiene la facultad de fijarle

un límite temporal a su propuesta y que en caso de que no ejercite esta facultad,

existe un plazo fijado por la ley, o el que corresponda según la costumbre (artículos

850 a 851 y 871 del código de comercio).

Al respecto vale la pena llamar la atención sobre la superioridad de la costumbre

sobre las normas supletorias en materia mercantil. La ley prevalece sobre

cualquiera otra norma, cuando es imperativa, pero las leyes dispositivas o

supletorias tienen carácter subsidiario de los osos y costumbres para la integración

del contenido contractual (artículos 1621 (2) ) del código civil y 871 del código de

comercio).

El destinatario dispone de un plazo que puede utilizar para aceptar, rechazar la

olerla, o simplemente dejar que expire sin respuesta suya.

Cada quien es libre de rehusar o aceptar una propuesta; también lo es de guardar

silencio frente a ella. La aceptación debe ser libre. Pero, si el destinatario luego de

vacilaciones decide aceptar la oferta, tiene que hacerlo dentro del plazo

determinado. Expirado el plazo (señalado en la oferta, consuetudinario o legal) que

fija la duración a la oferta, ésta no tiene más vida y cualquier aceptación posterior

sería ineficaz para formar el contrato. La aceptación no es eficaz sino en cuanto la

oferta mantenga su vigencia.

El articulo 855 del código de comercio prescribe que la aceptación extemporánea

será considerada corno nueva propuesta. Esta calificación de nueva propuesta es

acertada, pues la propuesta caduca cuando no es aceptada dentro del término

(legal o convencional) y toda aceptación posterior no tiene ningún valor. Entonces

esa aceptación extemporánea es una nueva oferta.

Algunas legislaciones y la doctrina en general, para facilidad de los negocios, le

conceden al proponente la facultad de dar por celebrado el contrato como si la

aceptación hubiera llegado en tiempo. Y para impedir que se abuse d esta facultad,

la ley le imponen al aferente el deber de avisarle prontamente al aceptante su

actitud dc dar por celebrado el contrato. Tal aviso se puede dar con cualquier forma,

y a falta de aviso confirmatorio, el contrato no se entiende celebrado162. Nuestra

legislación no contempla el evento mencionado, pero en caso de presentarse una

situación en donde la aceptación llegase tardíamente, habría que considerarla

como una nueva oferta; entonces, si el oferente inicial aún está interesado en el

negocio, habrá de emitir una aceptación y de atender a su llegada oportuna al

destinatario inicial, convertido en oferente.

El ordenamiento colombiano dispone expresamente que la aceptación no llegada a

tiempo, constituye una nueva propuesta. Consideramos afortunada dicha

apreciación, más por cuestiones de orden práctico que por cualquier otro motivo.

Los efectos de una nueva propuesta consisten en que los papeles se invierten: el

oferente inicial será el aceptante eventual y el aceptante se convierte en

proponente. En virtud de la nueva propuesta, la sede de perfeccionamiento del

contrato se desplaza: no estaré ya en el lugar del proponente inicial. sino en el lugar

del primer destinatario, último oferente (artículo 864 del código de comercio).

El aceptante, a menos que se haya establecido en la oferta un medio específico de

expresar la aceptación, puede escoger el que él desee; en consecuencia, asume

todos los riesgos por eventuales retardos imprevisibles en la transmisión, como

también los relativos a una imposibilidad inculpable del proponente de tener

conocimiento de la declaración, aun cuando llegada a su dirección, con las

indicaciones y la presunción que consagra el inciso 20 del artículo 864 del código

de comercio: „Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando cl

destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los

artículos 850 y 85l”.

162 L BOLAFFIO., op. cit., p. 13: “En los contratos por correspondencia La propuesta cae en nada, es como si no hubiese sido hecha, si la adhesión no llega al proponente en el término establecido por él o en el término ordinariamente necesario para el cambio de la propuesta o de la aceptación, según la naturaleza del contrato propuesto y los usos generales . El proponente puede, sin embargo, considerar firme la adhesión y reconocerla como aceptación tempestiva, con tal de que de aviso inmediato directamente de ello al aceptante.” **Articulo 7ª, inciso primero. Proyecto de ley europea uniforme sobre la formación del contrato, op. cit “Si la aceptación es tardía, el autor de la oferta puede, sin embargo, considerar que fue hecha en tiempo, con la condición de informar tal decisión a] aceptante dentro de un término breve.”

No hay lugar a establecer diferencia en razón de la causa por la cual la respuesta

no llegó en tiempo oportuno: da igual si fue por un caso de fuerza mayor o

simplemente por causa de un hecho que sc podía prever. Por ejemplo, que el

correo entró en huelga, que la carta se extravió, o la entregaron en dirección

equivocada, todos estos riesgos los asume el aceptante. Pero, es evidente que una

aceptación llegada tardíamente al oferente por culpa de él o de sus dependientes,

porque por ejemplo, cerraron la oficina antes de la hora norma, equivale a una

aceptación llegada en tiempo. Sin embargo, corresponderá al aceptante probar que

hizo la remisión en oportunidad y que si el oferente no la recibió fue por culpa

propia.

La aceptación en principio es Iibre, en el sentido de que el destinatario de la oferta

puede aceptarla oferta o rechazarla o sencillamente dejarla expirar. En principio, y

salvo que pueda determinarse un comportamiento de mala fe, el destinatario no

está obligado a resarcir perjuicios por falta de aceptación (artículo 863 del código de

comercio).

Cada quien es libre de rehusar una oferta que se le ha hecho. La regla consiste en

que en general no existe contrato forzado; nadie está constreñido a aceptar. Sin

embarro, dicha regla comporta un límite y un temperamento.

En Francia existe un limite que hace referencia a las profesiones reglamentadas:

cuando la autoridad pública interviene en el comercio de un comestible o de

algunos servicios, el rechazo de contratar se vuelve en un medio de eludirla

tasación, y la ley ha erigido en infracción penal el rechazo a vender productos con

precios o cantidades oficialmente fijados163.

En algunos casos uno se puede ver obligado a contratar, constreñido a ofrecer más

que a aceptar, o a la inversa, obligado a aceptar más que a ofrecer. Entre los

163 J. CARBONNIER, op. cit, p. 306: “El principio de la legitimidad del rechazo se encuentra sostenido (a propósito del rechazo del hotelero) con fundamento en la libertad de industria y comercio, proclamado por la Revolución. Este fundamento limita la solución: si la profesión esta reglamentada, concretamente, si la autoridad pública ha tasado las mercancías o los servicios en cuestión la negativa a contratar no puede ser protegida por el derecho, porque este seria un medio para el profesional de eludir la reglamentación, especialmente la tasación.... En un régimen de economía dirigida, donde la tasación está generalizada, parece que el principio podría ser invertido para los profesionales: el rehusar la. celebración de un contrato seria a priori ilícito.”

primeros podemos mencionar a título de ejemplo: la obligación de otorgar caución,

a cargo del usufructuario (artículo 833 del código civil); la obligación de contratar un

seguro para todos los vehículos terrestres automotores. Los segundos se refieren a

las situaciones de oferta permanente. Allí encontramos que la oferta de contratar es

obligatoria para los proveedores, cuyo rechazo sería ilícito (artículo 229 del código

penal). La obligación de aceptar la encontramos en la adquisición forzosa de la

medianería. También en la renovación del arrendamiento impuesta por la ley en los

inmuebles destinados a agricultura o a establecimiento comercial, los productores

de café deben vender un porcentaje de su cosecha a la Federación de Cafeteros

que, debe comprárselo; el oro y las divisas extranjeras, deben venderse

obligatoriamente al sanco de la República y por el precio señalado por éste..

4. De quien

La oferta es un negocio jurídico tendiente al establecimiento de relaciones

interpersonales y, por lo mismo debe estar dirigida a terceros. El proponente puede

dirigir su oferta a una o varias personas determinadas, o al público en general o a

un sector de éste.

Entonces, usualmente el único legitimado para emitir la declaración de aceptación

es el destinatario de la propuesta o su representante (artículo 1505 del código civil)

o, sus sucesores monis causa o entre vivos. (cuando la posibilidad de cesión no se

hubiere excluido expresamente por el oferente o se trate de un negocio intuitus

personae).

Cuando la oferta ha sido hecha a persona determinada, la aceptación debe partir de

aquel a quien la propuesta fue dirigida. Sería extraño entonces que el primero que

tuviera conocimiento de una oferta que no le concierne, pudiera apoderarse de ella

y vincular al oferente sin la voluntad de éste., puesto que el oferente escogió al

destinatario, con el intiutus personae implícito. Sólo la oferta hecha al público puede

ser aceptada por cualquiera.

La aceptación emitida por un no legitimado constituye simplemente una propuesta

contractual, cuyo destinatario será e] proponente inicial, que así se convierte en

“aceptante eventual.”

La oferta al público puede ser aceptada por cualquier persona. a menos que el

oferente haya dejado saber su intención de no contratar sino con personas de su

agrado. Como ya lo vimos. esta situación no constituye una verdadera oferta de

contratar, sino una simple invitación a entrar en negociaciones, a hacer ofertas,

porque el proponente siempre se reserva la facultad de elegir ~su cocontratante.

Además, debemos recordar que toda oferta hecha al público lleva implícito algo

muy personal o individual, que consiste en que la persona sea capaz de satisfacer

la prestación en los términos establecidos en la propuesta. En otros términos, la

oferta está dirigida a cualquier persona, pero, el contrato no celebrará sino con

quien se cree que está en condiciones de cumplir con la prestación exigida.

Puede darse el caso de que la aceptación venga acompañada de ciertas cláusulas;

entonces es importante establecer hasta qué punto la aceptación es eficaz.

Tenemos la cláusula “salvo aprobación de la casa” insertada en una declaración

proveniente de un intermediario (agente. mandatario). En ese caso, dicha cláusula

tiende a impedir la celebración del contrato por obra del intermediario. El

intermediario representa a la casa para la recepción de la aceptación, pero no para

emitir una aceptación. El contrato sólo se considera celebrado una vez obtenida la

aceptación de la casa, que debe darse en oportunidad164.

Durante mucho tiempo se sostuvo que la oferta caducaba en caso de muerte o de

incapacidad sobrevenida del policitante (artículo 18 del código de comercio

terrestre), puesto que la vieja concepción exigía para la celebración del contrato el

encuentro de dos voluntades actuales. Caído este dogma, nuestro legislador de

Í971 al igual que los legisladores de Otros países, regularon los efectos de la

muerte o de la incapacidad sobrevenida, conforme a una valoración adecuada de

los intereses en juego, es decir, según la confianza y la presumible voluntad de las

partes. Y, es así como el artículo 558 del código de comercio prescribe, que una

vez comunicada la oferta, la incapacidad sobrevenida o la muerte del proponente,

no impiden la celebración del contrato, salvo que la naturaleza del asunto o de la

voluntad de las partes excluyan tal eficacia.

El código guarda silencio en cuanto a los efectos en caso de muerte o de

incapacidad sobrevenida del aceptante y sobre la posibilidad de cesión.

En cuanto a los efectos en el evento de muerte o de incapacidad sobrevenida del

aceptante, creemos quela solución debe ser idéntica a la que se da para esos

mismos eventos respecto del oferente, o sea la contenida el artículo 846 del código

de comercio. Y en cuanto a la posibilidad de cesión del derecho de aceptar,

sostenemos que se puede ceder a menos que la identidad olas calidades del

destinatario sean determinantes para la celebración del contrato, o, que las partes

la hubieren excluido; o, que según la naturaleza del contrato, los usos o la

164

F. MESSINEO, II contratto, op. cit, n. 311: “La respuesta con “salvo aprobación de la casa”, es considerada

propuesta y no aceptación.

costumbre, se siga lo contrario. Corno ejemplos de no cesibilidad por la naturaleza

del contrato, podemos mencionarlos siguientes: oferta de un contrato gratuito

(donación); o si se trata de un hacer personalísimo, o, de un hacer con

características técnicas, también está excluida esta posibilidad.

Debemos recordar que se trata de ursa incapacidad sobrevenida y no de una

incapacidad ab initio, porque de lo contrario el contrato sería nulo (artículos

1502,1740 y 1741 del código civil y 899 y ss del código de comercio).

Cuando existe la posibilidad de varios contratos, éstos se van formando al tiempo y

en la medida en que se presentan las aceptaciones, hasta que la oferta es

revocada o caduca, come en el caso del agotamiento de las mercancías o del stock

(artículo 849 del código de comercio). Cuando sólo se presenta la posibilidad de un

solo contrato, éste se forma con la primera aceptación que llegue (inciso 1 del

artículo 858 ibid), que hace inocuas todas las demás, sin que interese la fecha en

que fueron emitidas.

Puede ocurrir que las condiciones de la oferta se cumplan por varias personas al

mismo tiempo y, únicamente sea posible un solo contrato, entonces el oferente

decidirá en favor de quien, en su criterio discrecional, presenta las condiciones

mejores y preferibles, pudiendo también partir la prestación entre los aceptantes, si

esta permite la división (inciso 2 del articulo 858 del código de comercio)165.

Si las condiciones se cumplen por colaboración de varias personas, la prestación se

dividirá entre ellas, si es susceptible de división, de lo contrario se regirá por los

principios consagrados respecto de las obligaciones indivisibles (inciso 3 ibídem,

artículo 1584del código civil)166

6. Forma

165 L. BOLAFFIO, op. clt, p. 18: “En el caso de que se presenten varias personas a aceptar una propuesta la cual no puede ser satisfecha frente a todas, la elección corresponderá al proponente que, ofreciendo una prestación al público, no ha renunciado por ello a contratar con aquel del público que. determinándose como aceptante, presenta, a su criterio discrecional, las condiciones mejores y preferibles.” 166 F. HINESTROSA, Curso de Obligaciones, Conferencias, 2” Ed,Bogotá, 1961, p. 51: „Si el objeto no es susceptible de partición material nl intelectual, o si fraccionado no responde a la economía de la obligación, cada uno de los deudores está obligado al total y cada uno de los acreedores tiene derecho al todo (1584). Es uno solo el objeto debido, la prestación es única, pero simultáneamente cada uno de los deudores está respondiendo no por su cuota sino por la prestación completa., y cada acreedor espera recibir la totalidad de lo debido. Esta reglamentación se desprende de la propia naturaleza del objeto, atendiendo a que si este no se puede dividir, el pago tampoco puede fraccionarse.”

El proponente puede determinar de qué manera y en qué condiciones podrá ser

aceptada su oferta. En otros términos, la solicitud de aceptación puede ir

acompañada de la predeterminación unilateral de la forma exigida para la

aceptación eventual, como también del tiempo, del lugar y de otras modalidades

accesorias de la misma. Es otra facultad que se le concede al oferente: la de

disponer el procedimiento de formación del contrato.

El proponente tiene la libertad de exigir para la aceptación el uso de frases

determinadas, o la firma de todas las páginas o de todas las cláusulas y así

sucesivamente.

El medio de expresión con que se hace la oferta no establece de por sí aquel con

que se quiere la respuesta. Por ejemplo, quien recibe la oferta por telegrama, no

esta obligado sin particular indicación, a responder siempre telegráficamente; esta

exigencia sólo se deriva de las circunstancias particulares que concurran o de una

imposición expresa del proponente.

Resulta obvio que la forma determinada por el proponente no puede estar en

contradicción con el formalismo estatuido por la ley. Es decir, la forma exigida por el

oferente no puede ser inferior a la impuesta por la ley.

La exigencia por disposición particular de una determinada forma para la

aceptación no se presume, y para que se la tenga en cuenta es necesario que

aparezca en la oferta unilateral o como cláusula de un contrato en el cual se

formule una oferta (p. ej. la cláusula de renovación de un contrato de ejecución

sucesiva, a solicitud escrita de una de las par les, con tanta anticipación a la

expiración del plazo).

El oferente que recibe una aceptación desprovista de la forma exigida en la oferta.

no tiene porqué considerarse obligado contractualmente, ni el aceptante podrá dar

por celebrado el contrato. En caso de litigio al respecto, al oferente le bastará aducir

la informalidad de la respuesta para establecer su no vinculación contractual. Con

todo, el oferente bien puede tomar la declaración desprovista de la forma exigida,

como aceptación. Para este caso valga anotar lo siguiente: el destinatario que emite

la declaración sin observar la forma exigida no puede pretender que tenga eficacia

contractual, pero si está creando una expectativa en el oferente, quien podrá

acogerla.

El medio exigido por el proponente para la aceptación es ley para las partes. En

principio podría sostenerse que la aceptación no es válida si se da en forma diversa

y que el proponente no tiene la posibilidad de cambiar de parecer y estimar válida,

posteriormente una aceptación hecha en forma libre, por cuanto la celebración o no

celebración del contrato no puede estar remitida a su sola arbitrio. Sin embargo,

partiendo del principio de la autonomía privada, es necesario considerar la situación

de quien habiendo subordinado la celebración del contrato a la aceptación de su

oferta por un determinado medio de expresión, recibe una aceptación por otro

medio. El bien puede rechazarla o tomarla como aceptación eficaz. Pero en este

último caso sería de su cargo (deber de lealtad), hacerle saber al aceptante sí

conformidad a fin de evitar confusiones. De todas maneras el aceptante asume un

riesgo al emplear de un medio distinto al indicado por el oferente en su oferta y del

oferente se puede decir otro tanto al tomar en seno la aceptación informal.

Aquí surge la duda de si la aceptación informal constituye una nueva oferta o,

simplemente, el proponente puede prescindir del requisito impuesto por él y

considerar celebrado el contrato. Creemos que dentro de un criterio de agilización

del tráfico jurídico se debe optar por la segunda opción, a menos que aparezca

claro que el aceptante no tuvo e! propósito de comprometerse sino de adelantar

negociaciones. El comportamiento de las dos partes o de una de ellas con la

aquiescencia de la otra, como lo previene el artículo 1622 del código civil, será

definitivo para la interpretación de los hechos y la decisión del punto.

Jurisprudencialmente está el caso de Centro Coltejer vs. Otis167, en donde habiendo

condicionado la casa Otis (proponente) la celebración del contrato de venta e

instalación de ascensores y escaleras automáticas a la firma por ambas partes de

documento con íntegras las cláusulas del contrato, la Corte consideró que ciertos

trabajos y obras adelantados por la Otis con aprobación de Centro Coltejer

(aceptante), no podían entenderse dentro del conjunto de circunstancias, sino como

acuerdo de celebración del contralo, con derogación implícita, por incompatibilidad,

de la exigencia de solemnidad.

La aceptación debe ser manifestada, sea de manera expre.sa, o sea en forma

tacita. Por cuanto tanto la oferta, como la aceptación tienden al establecimiento de

relaciones interpersonales es necesario que la persona a quien se dirige esté en

posibilidad de percibir esa manifestación. Aquí la emisión y el cuidado de que la

respuesta llegue a su destino constituye una carga del aceptante168.

167

Sentencia de 16 de octubre de 1980, Corte Suprema dejusdcla, Salade Casación Civil, Jurisprudencia, 1980,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p.305 ss. 168Artículo 4 Proyecto de ley europea uniforme sobre la formación del contrato. cit,: “La aceptación consiste en una declaración que llega al autor de la oferta por el medio que sea. „la aceptación puede consistir en un acto que pueda ser considerado como equivalente de la declaración prevista en el inciso precedente en virtud de la oferta, de los hábitos establecidos entre las partes o de los usos. “La oferta puede prescribir un modo especial de aceptación. Sin embargo, toda cláusula de la oferta que estipule que el silencio equivalga a la aceptación es nula”

Las calidades de expresa y tácita se entienden acá en varios sentidos, que es

necesario precisan la aceptación es expresa cuando su autor ha tenido por objetivo

hacer conocer su propósito de contratar, de tal manera que su existencia y su

contenido sean indiscutibles, es decir, se trata de un procedimiento esencialmente

destinado a la comunicación con otro: escritura, palabras, y aún los gestos cuando

estos tienen una significación unívoca. Es el consentimiento dado de manera

indiscutible, que no requiere ningún esfuerzo de compresión por parte del oferente.

La aceptación, por el contrario es tácita169 , según la terminología tradicional,

cuando resulta de la interpretación de ciertos actos, cuando se puede presumir

partiendo de un comportamiento. Se debe tener en cuenta, que la aceptación, más

que la oferta, tiende al establecimiento de una relación interpersonal, y que, por

tanto, es preciso que la persona a quien se dirige esté en posibilidad de entender

esa manifestación.170 171 172 Se pueden mencionar como ejemplos de aceptación

tácita: el subir al bus, al tren, al taxi; o sentarse en una silla de peluquería, entre

otros.

Un caso especial de aceptación por medio distinto de la declaración, al que la

doctrina y las leyes le dan un tratamiento especial, es el de la aceptación mediante

la iniciación de la ejecución de las obligaciones contractuales por parte del

destinatario de la oferta antes de expresar que acepta.

El artículo 834 del código de comercio la contempla en los siguientes términos: 0La

aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato

169 G. MIRABELLI, op. cit, p. 41s: “No consiste en una declaración, sino en un comportamiento Comportamiento que produce efectos marginales, que no son más que declaraciones expresadas con medios distintos de la palabra.” 170 WEIII et TERRE, op. cit, p. 158: „La aceptación supone una manifestación exterior de voluntad dirigida al oferente. La aceptación puede ser expresa como la oferta; puede resultar también de una manifestación de voluntad verbal o simplemente de un signo. La aceptación puede ser solo tácita; puede resultar de la interpretación de ciertos actos. Eventualmente el silencio puede ser considerado como una aceptación.” 171 Podemos mencionar a título de ejemplo: la aceptación tácita de la herencia y la repudiación (artículos. 1298 y 1290 del código civil); la ratificación tácita del negocio nulo o anulable (artículo 1754 Ibid); la remisión tácita de la deuda, la prórroga tácita del arrendamiento (articulo 2014 ibid); la revocación tácita del testamento (articulo 1273 ibid). 172 M. A.LLAP.A, op. ch, p. 243: “La figura de la así llamada declaración tácita es frecuente en la consideración legislativa y de la jurisprudencia.... Se enseña que el criterio de discernimiento entre las dos especies de declaraciones tiene carácter puramente objetivo, habiéndose de “valorar con relación a las costumbres sociales y a la opinión prevaleciente en la práctica o en relación con un acuerdo especialmente las partes, si un comportamiento es idóneo para hacer conocible directamente un hecho dado a otros, o si se trata de un comportamiento que, considerado en si y de por sí. no tiene la función de hacer conocible a otros un hecho dado, sino que por medio de una ilación necesaria y unívoca, aquel hecho se hace igualmente conocible por medio de aquel comportamiento. Este, entonces, viene ser calificado de concluyente. “Bajo la expresión declaración tácita se comprenden dos fenómenos distintos: “a) La declaración de aquel lado del hecho que no está enunciado en la declaración... Aquí preferimos hablar de Implícita. “b) La declaración de un hecho distinto de] enunciado en la declaración. En tal caso se tiene un típico comportamiento, que es al mismo tiempo una declaración, directa e indirecta, con relación a dos hechos. EJ establecer, caso por caso, si se da una u otra de las dos figuras en el Ámbito de la declaración tácita, o bien ambas, es, naturalmente una cuestión de interpretación de la norma jurídica.”

propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente

tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos

850 a 853, según el caso.0 En nuestro parecer, no se trata aquí de un caso de

aceptación tácita, sino de una conducta concluyente y de uno de los llamados

negocios de voluntad o de actuación, como lo veremos adelante a propósito de la

aceptación por medio de ejecución de las prestaciones del contrato.

Por ejemplo, si la mercancía pedida llega al comprador proponente dentro del plazo

de una respuesta ordinaria, la mercancía lleva consigo por sí decirlo una aceptación

del vendedor; pero para que ej contrato se entienda celebrado, según el artículo

854 citado, es preciso. Además, que el oferente tenga conocimiento de la ejecución

dentro de 105 términos señalados por la oferta. por los usos o la costumbre y, en su

defecto los señalados por ley, en los artículos 850 a 853, en ese orden, porque

como lo hemos mencionado en repetidas ocasiones éstos tienen carácter supletivo.

Se sostiene universalmente que, por regla general, el silencio no obliga, no vale

como adhesión a un contrato. El proverbio “el que calla otorga, no es un principio

jurídico. Sin embargo, en casos excepcionales el silencio es considerado como un

pronunciamiento cieno y suficiente, cuando por disposición legal o por las

circunstancias y antecedentes. el destinatario de la oferta se encontraba en el deber

de responder, so pena de que su silencio se tomara como aceptación, con

caducidad de la facultad de desecharla (p. ej. los artículos 243 y 2151 del código

civil, la cláusula: “de si no se desahucia con tanto tiempo de anticipación, se

entenderá renovado el contrato”, en arrendamiento, trabajo, suministro, agencia,

distribución). Si se quiere, lo que hay allí es un poder- deber (carga) de desechar la

oferta durante cierto tiempo y la pérdida de la facultad de ejecutar el acto necesario

por inercia. Los ejemplos de casos distintos de los de ley se refieren a los hábitos

creados entre las partes o a las prácticas de ciertos medios profesionales)173174

173 R. SAÇCO, op. cit, p. 18: “La ley admite que el silencio pueda valer como aceptación, cuando e] juez, en relación con todas las circunstancias de hecho del caso concreto, considera que el silencio no puede significar nada distinto de voluntad de aceptar. El silencio, de por si es un acto omisivo, pero, suponiendo que las circunstancias que lo acompañan sean actos positivos, aptos para atribuirle la naturaleza de medio de expresión, tendremos aquí un silencio circunstanciado, que bien podría ser clasificado entre las manifestaciones de voluntad. Su naturaleza difiere fundamentalmente del silencio simple.” 174 E. BETTI, op. cii, p. 112: - Por lo demás, que el silencio adquiera significado de negocio jurídico depende de una apreciación que es contingente y variable según el ambiente histórico. los usos y la conciencia social, como también la calidad de las personas (por ejemplo, comerciantes acostumbrados a aquel género de contrataciones> y de las circunstancias en que éstas actúan, en el camino de una objetivación. según las costumbres del tráfico. E] silencio puede ser hecho significativo, objetivamente, por una costumbre dominante en un determinado sector social, o bien, subjetivamente, por una práctica Introducida o por un acuerdo establecido entre los interesados. Costumbres, prácticas y acuerdos de tal clase tienen razón de ser sobre todo en materia contractual, donde la conducta del destinatario de una propuesta, que se abstenga de responder a ella negativamente, es a veces Interpretable como aceptación. Esto sucede, justamente, cuando un uso general o un hábito de los contrayentes dan al silencio de la persona a la que es dirigida la propuesta un valor como de lenguaje mudo. Así, quien reci6e una factura de mercancías que aporta cláusulas modificativas del contrato con el que el han sido ellas encargadas, no se puede decir que acepte las cláusulas nuevas, aún si no las rechaza expresamente; sin embargo, si el uso considera aceptadas implícitamente las cláusulas cuando la factura sea

Desde otro punto de vista, debemos indicar que, como se ha anotado

repetidamente, lo nominal es que el destinatario de la oferta puede aceptarla,

rechazarla o simplemente dejarla caer. En este último evento la oferta caduca una

vez transcurrido el término señalado por el oferente o el que resulte de los usos, de

la costumbre o los señalados en los artículos 850 y 851 del código de comercio, sin

que haya llegado una aceptación. En consecuencia, el silencio generalmente

produce la caducidad de la oferta y sólo en determinada~ circunstancias de hecho,

excepcionales se puede interpretar como una manifestación de voluntad de

aceptar.175

En el derecho inglés, el silencio, en principio no puede ser interpretado corno

aceptación, aún en el caso de que el oferente manifieste su intención de

considerarlo como tal, porque se puede exigir un modo de aceptación, pero no un

medio de rechazo. Al igual que los otros ordenamientos dicho principio no es

absoluto y consagra algunas excepciones176

Las leyes españolas no declaran celebrado el contrato ante el silencio de!

destinatario de una oferta. Pero, sedan algunas excepciones legales y

jurisprudenciales177

recibida sin reservas, entonces el silencio equivale a una aceptación.” 175 La jurisprudencia francesa desde 1870 < casación civil de 25 de mayo de 1870), sentó el principio de que el silencio no puede valer en ausencia de alguna otra circunstancia y a lo largo de los años ha mantenido la aplicación de dicho principio. Fuera de las excepciones legales, dicha jurisprudencia consagró ciertas excepciones a dicho principio. Las excepciones jurisprudenciales son tres. 1. Cuando las partes tenían relaciones contractuales anteriores: si el nuevo contrato propuesto por una de ellas es de la misma naturaleza de Los precedentes, 2. Aún si no existen relaciones contractuales anteriores, cuando se trata de personas de un mismo medio profesional, si el uso lo prevé y. 3. Cuando la oferta se hace en solo interés del destinatario. 176 J. L AUBERT, op. cit, p. 300: “El derecho inglés descarta toda idea de aceptación por silencio, y algunos autores británicos han dado una justificación determinante a esta solución: „Si bien un oferente puede prescribir la forma o el momento de la aceptación, él no puede hacer lo mismo con el rechazo, estipulando que el destinatario quedará vinculado por contrato cii el caso de que no rehuse de cierta manera o en un momento determinado.” Por lo demás, esta solución fue adoptada por la Convención Internacional de 1” de julio de 1964 (ley uniforme) en su artículo 2, inciso 2. También nos parece necesario volver sobre la fórmula clásica: no es el silencio rodeado de ciertas circunstancias de hecho lo que vale como aceptación; son esas circunstancias de hecho las que constituyen una aceptación cuando quien las provoca se mantiene, además, en silencio.” 177 J. SANTOS, op. cii, p.133 y s. s: “En las leyes no se suele declarar la existencia de contrato ante el silencio del destinatario de una oferta. Pero el silencio o la abstención del titular de un derecho que no lo ejercita en un plazo señalado en la ley determina en numerosos casos su caducidad. Esta no es más que un efecto del silencio que, naturalmente, extingue cienos efectos del contrato o éste mismo totalmente. Por ejempló, en el C. c., los artículos 336 y 341, en cuanto privan al comprador de la reclamación por vicios si no la ejercita antes de transcurrir los plazos que se señalan; en la L A. U., la abstención del arrendador ante las reparaciones necesarias a cuya realización ha sido requerido (art. 110); en general, la aceptación de forma tácita, que incluye el silencio del interesado, en numerosos contratos, por ejemplo, donación verbal de muebles con entrega simultánea (articulo 632 del C. c), y el mandato tácito (art. 1486, p.2 y 1488). “A falta de textos legislativos directamente reguladores de la abstenciones y sus efectos jurídicos, el T. S. español ha resuelto ya reiteradamente casos en que se trató de.los efectos del silencio en la contratación. Así, en las Ss. de 24 de noviembre de 1943, 24 de enero de 1957 y 14 de Junio de 1963. La doctrina jurisprudencia] expuesta puede ser sintetizada en los siguientes puntos: „a) regla general es que el silencio, por su propia naturaleza de hecho negativo, no puede ser estimado como expresivo de una voluntad; pero en ciertos casos puede servir de prueba o presunción de voluntad. b) Como excepción, cuando dada una determinada relación entre dos personas, el -modo corriente de proceder

El silencio, de por sí, es un acto omisivo, pero, suponiendo que las circunstancias

que lo acompañan sean actos positivos, aptos para atribuirle la naturaleza de medio

de expresión, tendremos un silencio circunstanciado, que bien podría ser clasificado

dentro de las manifestaciones de voluntad. (o más bien, como dice Auberi, podría

pensarse que son esas circunstancias de hecho las que constituyen una aceptación

cuando quien las provoca se mantiene, además, en silencio)178

Empero, no debe confundirse el comportamiento omisivo179 el concluyente180 , que

no es omisivo. El ejemplo más citado de conducta concluyente lo encontramos en el

caso del heredero que con la venta de un bien de la herencia, la esta aceptando

unívocamente. El artículo 1298 del código civil se refiere a él como “aceptación

tacita”. Otro ejemplo de conducta concluyente, lo trae el articulo 1506, al considerar

como “aceptación tácita”, “los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud

del contrato”, cuando un tercero estipula en favor de una persona sin tener poder de

ella, exigiendo la aceptación expresa o tácita para que el contrato se forme. Otro

caso es el del pago de la renta que haga el inquilino y su aceptación por el

arrendador: es un acto de cumplimiento (ejecuci6n), pero si esto ocurre vencido el

término del contrato, sobreviene la prórroga: tácita reconducción.

En nuestro parecer, si se llegase a presentar una controversia ante los jueces,

estos deberán apreciar y valorar el silencio del destinatario de la oferta. El silencio

no obliga. Pero, en ciertas circunstancias, como por ejemplo, cuando la situación

contractual está tan precisada que no es necesaria una respuesta explícita a la

implica el deber de hablar, si el que puede hablar no lo hace se ha de reputar que consciente en aras de la buena fe; pero se exige en todo caso: 1. Que el que calla pueda contradecir, lo cual presupone ante todo que haya tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la protesta (demento subjetivo>, y 2. que el que calla tuviera obligación de contestar ,o, cuando menos, que fuera natural y normal que manifestase su disentimiento sí no quería aprobar los hechos propuestos de la otra parte. “c) Pueden ayudar a interpretar la situación de silencio de una de las panes hechos positivos precedentes o particulares situaciones subjetivas u objetivas.‟ 178

J. L AUBERT, op. cit, p. 300. 179 SACCO, op. cit, p. 51: “Las dos figuras fueron asimiladas por los juristas en la categoría más amplia de la declaración tácita. Su distinción es el resultado de la mejor doctrina, que ha tenido el cuidado de distinguir el silencio circunstanciado, de la así llamada actuación de voluntad (ejecución del contrato sin declaración previa).” 180 E. BETTI, op. ch, p. 108 y ss: “Un determinado modo de comportarse, aún no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de declaración, en cuanto manifiesta, según la experiencia común, una cierta toma de posición respecto a algunos intereses que afectan la esfera Jurídica ajena. En la conducta concluyente, que consiente e impone por coherencia lógica semejante deducción, se nos ofrece una manifestación que, en contraposición a la directa, se califica de indirecta o también de tácita. La conducta es calificada de concluyente en cuanto impone una conclusión, una deducción lógica que no está fundada sobre la conciencia del agente, sino sobre el espíritu de coherencia en el que según algunos los puntos de vista comunes debe informarse el comportamiento entre miembros sociales y sobre la autorresponsabilidad que es ajena,, por una exigencia normativa, a la carga de conocimiento. “El valor de concluyente es entendido aquí como Idoneidad de un indicio para Justificar una deducción segura e inequívoca Se trata, no ya de inferir de la actitud exterior la existencia de una voluntad meramente Interna, sino de colegir por la conducta, encuadrada en el complejo de circunstancias, el significado objetivo del negocio jurídico, que no está explicito sino implícito e indirecto.”

solicitud contenida en la propuesta, ya sea porque las relaciones entre las partes

implican que a falta declaración explícita de rcchazo.se debe entender la existencia

de una declaración tácita de asentimiento. Creemos que se pueden aplicar las

excepciones que acepta la jurisprudencia francesa al caso colombiano.

La doctrina sostiene que las manifestaciones del consentimiento son tales con

relación al resultado al cual tienden, o sea hacer conocible la intención del sujeto.

Por lo tanto, no se puede establecer previamente cuál comportamiento humano

tiene intrínsecamente una cualidad apta para dicho propósito, porque tanto la

conducta positiva, como la negativa, pueden servir, según las circunstancias, para

hacer conocer el consentimiento del sujeto181

No sobra advertir que el problema del silencio se presenta si empre y cuando el

oferente no haya determinado una forma específica de emitir la aceptación, que el

destinatario haya guardado silencio y que alguna de las partes entienda celebrado

el contrato.

En lo que hace referencia a los contos abiertos182, la adhesión de nuevas partes, de

no establecerse la modalidades de ésta, debe dirigirse al órgano constituido para la

realización de] contrato o, a falta del mismo, a todos los contratantes. Podemos

mencionar, a manera de ejemplo, los pactos colectivos que benefician a todos lo no

sindicalizados que se adhieran posteriormente; y. en el caso de pago con cesión de

bienes, la posibilidad de los acreedores con garantía real de adherir a la decisión

general (articulo 1681 del código civil).

En cuanto al problema de la celebración de un contrato plurilateral debemos

primero determinar si para el contrato, por su naturaleza o por sus modalidades

particulares (sociedad de obra), es esencial la participación de todos los sujetos, o,

cuando menos, de algunos de ellos. Cuando para el contrato, por sus modalidades

particulares, sea esencial la participación de todos los sujetos, sólo se entenderá

celebrado cuando ha recibido la aceptación de todas las personas que componen

esa parte (artículos 1602 y 1591 del código civil). Por el contrario, si el contrato, por

su naturaleza o por las modalidades de hecho, puede existir independientemente

de la participación de algunos de los sujetos previstos, su celebración se dará al

181

R. SACCO. op. cit, p. 51 182

F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit, p. 331.

momento en que uno cualquiera de los destinatarios acepte y su aceptación llegue

al proponente, sin perjuicio de la adhesión posterior de las restantes183.

.

6. Oferta y aceptación de contratos solemnes y reales

El contrato se perfecciona cuando reúne a cabalidad los requisitos que la ley exige

para que exista como tal, es decir, cuando se recorre a plenitud su definición184. La

regla general es la de la libertad de forma o no exigencia de solemnidades

constitutivas, el contrato, en principio, se perfecciona por e] solo consentimiento, sin

necesidad de solemnidad, ni forma alguna especial. En materia mercantil esa regla

está consagrada por el artículo 824 de comercio. Pero, para algunas clases de

contratos, la ley exige determinada forma, de modo que si, en un caso concreto, se

emplea una forma de manifestación diversa o, más propiamente, menor de la que la

ley exige dicho negocio no tendrá existencia jurídica (art1cuIo 898 inciso 2] código

de comercio)185

Dentro la tradición romanística se ha sostenido que en los contratos reales la

entrega es el elemento de perfeccionamiento del contrato, de modo que la

celebración de estos contratos tiene lugar sólo en el momento de la entrega, sea

con la tradición, sea con la mera tenencia, según el caso: el mutuo y el depósito, en

su orden.

Esta afirmación y la propia categoría de contratos reales han sido muy criticadas,

habiéndose sostenido que la figura es una reliquia histórica. Pero, a pesar de esto

la jurisprudencia y la doctrina se han mantenido fieles a la tesis de que la categoría

subsiste; además existe un hecho que es incuestionable y definitivo, consistente en

que el código la consagra expresamente. Por ejemplo: el comodato o préstamo de

uso (artículo 2200 del código civil); el mutuo (artículo 2222 ibídem); la prenda

183

F. HINESTROSA, Obligaciones, 1, II Parte, Bogotá 1987, p.25: “Colocados varios deudores ante una obligación cuyo cumplimiento demanda la participación de todos, pues por su naturaleza exige algo de cada cual, coordinada o separada, simultánea o sucesivamente, la satisfacción del acreedor pende a una de todos, y será incumplida con 1a falta de cualquiera de ellos Tal situación se presenta, p. ej. con un grupo para una representación escénica o para una intervención quirúrgica; cada miembro debe lo suyo, pero su prestación está ligada a la de los demás, pues el resultado para el acreedor depende de la presencia oportuna de todas. 184 F.HINESTROSA, Obligaciones, cit, p. 125 ss. 185 F. HINESTROSA, Obligaciones, cit, p. 127: “En fin, se encuentran numerosos tipos de negocio jurídico en los que el particular no puede determinar libremente la forma por cuanto la ley impone una fórmula concreta o apenas permite escoger dentro de varias que taxativamente ofrece, por oposición a los restantes en donde toda conducta reconocida socialmente como acto dispositivo alcanza la categoría de negocio.”

clásica (artículo 2411 ibíd), el depósito (articulo 2237 ibíd) cfr. artículo 1500 ibíd;

etc. Mientras no entregue la cosa que constituye el objeto del contrato, no habrá

contrato, aun cuando las partes hubieren acordado Integras las demás condiciones

necesarias para que el contrato se forme186

Entonces, podemos afirmar, que la entrega es la forma establecida para dar

existencia al contrato real. El perfeccionamiento toca con la existencia jurídica de

los contratos, la cual depende que se reúnan los requisitos de ley.

La otra alteración, que es la más frecuente e importante, del principio según el cual

el contrato se celebra en el momento en que la aceptación llega al proponente, es

la de los llamados Contratos solemnes.

El contrato es solemne, cuando para su perfeccionamiento requiere determinadas

solemnidades. Como por ejemplo: el seguro (artículo 1036 del código de comercio),

la carta de crédito (artículo 14.08 ibid), la fiducia (artículo 128 ibid), la sociedad

comercial (artículo 110 ¡bid); el negocio cambiario (títulos valores- artículo 619 ibíd)

la venta de bienes raíces (artículo 1857 ibídem); la hipoteca (artículos

2434,2435,2443. ibídem), la promesa civil y la mercantil de sociedad (artículos 89

de la Ley 153 de 1887 y 110 del código de comercio).

La forma constitutiva puede ser también de origen particular. Los particulares como

proyección de su poder dispositivo, pueden, a pesar de que e] negocio sea libre de

forma o consensual (articulo 1500 del código civil), exigir el cumplimiento de una

formalidad determinada, o exija una formalidad menor, o sea que por disposición

panicular pueden hacer de un trato no solemne un acto formal o exigir más

requisitos externos de los que la ley previene. Por ejemplo el artículo 1858 del

código civil, dispone que: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras

cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute

perfecta basta el otorgamiento de una escritura pública o privada, podrá cualquiera

de has partes retractarse mientras no se otorgue la escritura y no haya principiado

la entrega de la cosa vendida187

186 Esto se ve claro en la diferencia entre el mutuo (real) y la apertura de crédito (consensual), regulado corno “contrato bancario” por el Código de Comercio (artículos 1400 s.s). 187 Casación Civil, Sentencia de 16 de octubre de 1980, Jurisprudencia 1980,, p.332: “De la lectura de éste texto legal conclúyase: en el caso de que los interesados Otorguen escritura pública o privada por ellos prevista, se perfecciona el contrato de compraventa, que es precisamente lo mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que e] contrato “no produzca ningún efecto civil” sin la observancia de la formalidad especia] de otorgarse el instrumento (articulo 1500).”

Cuando la ley exige el cumplimiento de una solemnidad exclusiva o de una entre

vanas, o una consistente en la entrega, (tradición o tenencia) de un bien, valga

repetirla el contrato no se puede considerar celebrado sino una vez cumplidos los

requisitos generales y específicos, entre éstos el de forma. Por consiguiente, por

más que las partes hayan acordado Lodos los puntos del contrato: esenciales y

particulares, no quedan vinculadas por ese acuerdo.

Sin embargo, es necesario averiguar si ese convenio preliminar no crea vínculo

alguno especial entre ellas, de modo que solamente pesará sobre cada una el

deber de lealtad y corrección en la fase precontractual, que prescribe el artículo 863

del código de comercio, o, si, por el contrario, sobre cada una de ellas pesa una

verdadera obligación: de hacer, consistente en poner todo lo que esté a su alcance

para la celebración del contrato y celebrarlo, o sea llenar la solemnidad, que es lo

único queda pendiente.

El sentido común y la lógica mueven a pensar que no es lo mismo una oferta que

un convenio informal y, que. por lo tanto, lo que se puede esperar o exigir de las

partes es algo más concreto en el segundo caso y que la responsabilidad de quien

incumpla tiene 9ue ser mayor. Podría pensarse p. ej., que cuando la solemnidad

constitutiva consiste en un documento, un convenio verbal sobre contrato mercantil,

con las estipulaciones prevenidas en el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, podría

llegar a constituir un contrato preparatorio de promesa, cuyo cumplimiento se podría

exigir in natura (artículo 501 del código de procedimiento civil).

Pero si el convenio preliminar alcanza a se considerado como contrato de promesa.

la alternativa estaría entre considerarlo como un simple paso adelante dentro del

proceso de negociaciones, caso en el cual, la frustración del contrato por obra de

una de has partes, simplemente le permitiría a la víctima reclamar su interés

negativo o dalia emergente, y considerar ese convenio como un Contrato

preparatorio innominado o atípico, que generaría para las partes la mencionada

obligación de llenar la solemnidad faltante, so pena de una indemnización de todos

los perjuicios: tanto cl daño emergente como ti lucro cesante, porque aquí si, cada

una de las partes tendría cl derecho ala celebración del contrato, o coma se suele

decir, “al perfeccionamiento del contrato definitivo”.

La jurisprudencia y la doctrina colombiana han adoptado frente a los contratos

preparatorios una actitud adversa y sólo admiten los contemplados expresamente

en la ley: el de promesa y el de opción. Pero, conforme al principio del poder

creador de ha autonomía privada nada se opone a la existencia y el empleo de

otras figuras de tales contratos. (nota Fuello)

En materia de licitaciones públicas el estatuto contractual de la Administración

pública nacional dispone en el artículos 35 del Decreto 22 de 1983: De los efectos

de la adjudicación. Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y

obliga por lo mismo a la entidad ya] adjudicatario.

Cuando la ley subordine el perfeccionamiento de un contrato a la aprobación o

revisión de un organismo o autoridad superior, la adjudicación no producirá otro

efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los

demás requisitos establecidos para el caso.

“Si el organismo o autoridad superior improbare el contrato por no encontrarlo

ajustado a la ley, deberá adoptarse las correspondientes reformas, y si esto no

fuere posible por haberse configurado una causal de nulidad absoluta, se iniciará la

tramitación para celebrar un nuevo contrato, si para esto último hubiere autorización

legal.

“Si la negativa obedece a razones de inconveniencia, podrá iniciarse la tramitación

para la celebración de un nuevo contrato, pero dentro de las condiciones que con

dicho fin señale quien lo negó.”

Artículo 36.- “De las sanciones a los proponentes que incumplan. Salvo fuerza

mayor o caso fortuito debidamente comprobados, si el adjudicatario no suscribe e]

contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor

de la entidad contratante, en calidad de multa, el valor del depósito o garantía

constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las

acciones legales conducentes ah reconocimiento de perjuicios causados y no

cubiertos parle valor de los citados depósito o garantía.”

Resulta obvio que allí ninguna de las partes puede desligarse del convenio que se

cerró con la adjudicación, como si se tratara de una simple oferta o de meras

negociaciones. Y que ha no suscripción oportuna del documento contractual (lleno

de la formalidad) impone el resarcimiento pleno de perjuicios “salvo fuerza mayor o

caso fortuito debidamente comprobados.

Cuando la solemnidad sea por disposición particular, la solución será la misma que

cuando la solemnidad se exige ad substantiam actus, solo que en este caso por ser

por disposición particular y no por mandato legal imperativo los interesados pueden

prescindir de tal requisito188.

En consecuencia, la aplicación del principio según el cual el contrato se celebra en

e] momento en que la aceptación llega al pm-oponente, sufre excepciones con

relación a das categorías de contratos de uso común en la práctica: los llamados

contratos reales y los contratos solemnes (por mandato legal o por disposición

panicular), puesto que en estas clases de contratos, no basta la aceptación, sino

que ha de producirse la entrega, en el primer caso o llenarse la solemnidad en el

segundo, para que se entienda celebrado el contrato, por lo cual la “oferta” y la

“aceptación” en tales casos no tienen esa eficacia.‟

Se pregunta ¿si la oferta de contrato solemne, ha de observar la formalidad exigida

para él? Para responder se debe precisar que la oferta como tal no requiere

solemnidad alguna, como se ha repetido, pero que por lo mismo que, la aceptación

de una oferta informal no implica celebración de un contrato solemne, si se quiere

que la aceptación signifique la celebración del contrato es indispensable que para

que la oferta se emplee el medio impuesto por la ley para dicho contrato y, en su

caso, también para la aceptación. Un ejemplo conocido y tratado por la doctrina es

el del contrato de seguro, esencialmente solemne que según el artículo 1036 del

código de comercio, “se perfecciona desde el momento en que el asegurador

suscribe la póliza”. Aquí para que la sola aceptación de la oferta implique la

celebración del contrato sería necesario: que partiendo del asegurador, éste la

emita por escrito o partiendo del asegurado, la aceptación del asegurador-

destinatario se expida por escrito, con mención de los elementos del contrato

(articulo 1047 del código de comercio)189190

188 CASACION CIVIL, sentencia de 16 de octubre de 19130, Jurisprudencia 1913(3, Universidad Externado de

Colombia, p. 332: “ Cori todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y ya no será contrato solemne o no habrá necesidad de que lo sea. Sucede entonces qué el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto; implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la Iniciación del pago de la principal obligación del vendedor, es a saber, la de hacer la tradición de la cosa vendida. Esto en razón de la autonomía que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar Instrumento.” a j~ SCHMIDT, op. cit, p. 50: “La oferta de contrato solemne puede ser expresada bajo cualquier forma.... Pero, la oferta de contrato solemne no produce los mismos efectos que la oferta de contrato consensual. La oferta de contrato solemne no alcanza, en efecto, a conferir a su destinatario el poder de formar el contrato con su aceptación porque la eficacia Jurídica del contrato solemne presupone que se agregue una formalidad al elemento base constituido por el consentimiento. Se presenta allí una situación en que la aceptación forma el consentimiento, pero no el contrato. Para que el consentimiento así dado pueda convertirse en contrato es menester que se le complete con el elemento formal exigido: que p. ej. sea reiterado ante notario, o confirmado en un documento escrito. Por consiguiente, no se puede decir, que la oferta de contrato solemne debe ser también formalista. La cierta de un contrato de esa Índole produce su efecto ordinario; constituye un elemento del consentimiento. La necesidad de completar la oferta con elemento suplementario corresponde a la naturaleza del contrato solemne, que no se forma por el solo consentimiento de las partes.‟ 189

J, E. OSSA, Teoría general de! seguro, El contrato, Bogotá, 1984, p. 26 s

7. Aceptación por medio de ejecución

Se admite que el destinatario de una oferta puede aceptarla por medio de la

ejecución del contrato, sin que sea necesario que la ejecución sea completa; basta

que ella haya comenzado.

Una vez que el pm-oponente manifiesta con su propuesta la intención de tener

relaciones contractuales, el destinatario puede adherirse a ella también con su

comportamiento, es decir, con actos positivos que sean una expresión inequívoca

de su conformidad o aceptación.

La doctrina se ha dividido al respecto: una parte sostiene que se trata de un caso

de relevancia del silencio, mientras que la otra parte se remite a los negocios de

actuación.

Los que sostienen que se trata de un negocio de actuación parten de la

consideración de que en el supuesto de hecho se dan dos caracteres típicos del

negocio de actuación, que consisten en la realización directa del propósito del

sujeto y la ausencia de participación del tal propósito al otro contratante. Entre estos

190

H. F. LOPEZ B, Comentarlos al cono-ato de seguro, Bogotá, 1982, p. 14 s.

autores encontramos a Manigk, Betti, Oertmann, y Santoro Passarelli, entre

otros191.

Manigk desarrolló el esquema del negocio de voluntad, que en Italia se conoce con

el nombre de negocio de actuación, reelaborado y difundido por Betíi. Según

Manigk, “los negocios no constan siempre de una declaración, sino que pueden

constar también de un comportamiento de realización, con el cual el agente ejecuta

directamente el resultado al cual está dirigida la voluntad192

Scognamiglio sostiene que no se trata de un caso de aceptación tácita: “porque lo

que está en juego aquí no es la forma de la aceptación, que puede realizarse. por

medio de actos concluyentes, siempre y cuando resulten reconocibles por el

proponente, por el contrario, el destinatario de la propuesta se limita a ejecutar por

su parte el contrato, que así viene a resultar celebrado por esa conducta suya,

antes de que el proponente pueda tener noticia de ello. Esta es una de las hipótesis

en que el código excepcionalmente, pero siempre de conformidad con las

exigencias prácticas, atribuye valor negocial a un acto en que el sujeto realiza

adecuadamente su intención en el mundo externo, aún a pesar de la ausencia de

tina declaración frente al otro sujeto interesado.193”

La jurisprudencia italiana, tratando de encontrar una regla general. ha sostenido

que la naturaleza del contrato implica la ejecución sin respuesta en los siguientes

casos:

a) Cuando la ejecución sea tan urgente, que se vería perjudicada si se pospone

hasta la aceptación.

191 L CARlOTA FERRABA, op. cit, p. 343 y s. s: “Según la doctrina sostenida por pocos pero valiosos autores los negocios jurídicos se distinguen en dos categorías: los negocios de declaración, que son los negocios verdaderos y propios, sometidos a toda la disciplina fijada en las varias legislaciones para los negocios jurídicos, y los negocios de voluntad o de actuación: que presentan una categoría menor y sólo en parte están sometidos a la disciplina fijada por los negocios jurídicos. He aquí las notas diferenciales: a) sólo los negocios de declaración constan de declaraciones de voluntad entendidas como manifestaciones dirigidas a otro; los negocios de voluntad constan de manifestaciones, que son efectuaciones o realizaciones de la voluntad, demostraciones de ésta; b) en los negocios de declaración hay precisamente una declaración que comunica la voluntad y representa un momento constitutivo del supuesto de hecho; en los negocios de voluntad hay un comportamiento que es sólo indicio que revela la voluntad, que la demuestra o la prueba; c) el fin de comunicación o de notificación de la voluntad es. extracto a los negocios de voluntad; d> se puede concebir y se exige voluntad o conocimiento de la manifestación en los negocios de declaración, pero no en los de actuación, para los cuales se pueden solo admitir una voluntad del supuesto de hecho exterior, o, si se quiere, una voluntariedad en el comportamiento, y una voluntad negocial (voluntad de] contenido o del resultado o de los efectos, en el sentido precedentemente aclarado) “Se indican como negocios de voluntad, pocas figuras: ocupación, abandono, aceptación de la herencia por medio de pro hedere gestio; destrucción del testamento ológrafo, transformación de la cosa legada, conclusión del contrato mediante ejecución <ejecución antes de la respuesta de] aceptante) y convalidación por medió de ejecución voluntaria del negocio Inválido.” 192 R.SACCO op. cit., p. 68. 193 R. SCOGNAMIGLO, Teoría General del Contrato p. 140.

b) Cuando subsiste un interés específico del proponente en la ejecución inmediata,

prevaleciente sobre el interés de recibir la comunicación de la aceptación194195

Para Sacco, esta limitación establecida por la jurisprudencia italiana es arbitraria,

porque la naturaleza del contrato implica su celebración sin necesidad de esperar

respuesta en todos los casos, y son numerosísimos los casos en los cuales están

presentes estos requisitos: la prestación demandada en la propuesta tiene un

contenido positivo y determina una injerencia en la esfera jurídica del proponente y,

además, está excluida la utilidad de las negociaciones.

Esta última circunstancia tiene lugar cuando el precio de la prestación fue fijado por

anticipado por un tercero, o por el flujo del mercado, o por la autoridad o por el

oferente o por el destinatario.

La figura presenta otro problema en torno de la facultad del destinatario de revocar

su aceptación en presencia de la ejecución iniciada. Se puede preguntar si el efecto

de la ejecución puede resultar paralizado por la declaración con el cual la ejecutor

manifiesta su voluntad de no celebrar el contrato.

Los que sostienen que la ejecución es una manifestación tácita de voluntad,

responden afirmativamente, es decir, que para ellos la declaración que emite el

destinatario luego de iniciada la ejecución paraliza los efectos que produce la esta,

o sea que impedirá la formación del contrato. Por el contrario, los que ven en la

ejecución un negocio de actuación, concluyen lo contrario, o sea que contra el acto

no vale protesta196.

Dada la influencia tan grande del código civil italiano en el Libro Cuarto del código

de comercio de ¡971, conviene hacer por voluntad de las partes puede tener

ocurrencia, conviene hacer un análisis comparativo entre la legislación italiana y la

colombiana para entender mejor el problema que se plantea.

194

R SACCO, op. cit, p. 68 195

G, MLRABELLI, Op. cit, p. 41s: “la ejecución de la prestación , entre personas distantes, no tiene el Valor de

aceptación tácita en todos los casos, sino sólo en tres hipótesis: a) ejecución Inmediata a solicitud del proponente; b) si la ejecución Inmediata es necesaria por la naturaleza del asunto y, obviamente, no ha sido excluida por el proponente; c) si está prevista por un uso general del comercio.” 196 R. SACCO, op.cit, p.85

El artículo 1327 del código civil italiano prescribe: “Cuando quiera que, a solicitud

del proponente o por la naturaleza de] asunto o según los usos, la prestación deba

ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se celebra en el momento y en el

lugar en que tuvo lugar el comienzo de ejecución.

.

“El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la iniciación de la

ejecución y, a falta de él, será obligado al resarcimiento del daño.”

Este artículo responde a una exigencia del tráfico moderno, tal como se ha venido

delineando luego de la revolución industrial y, consagra la ejecución antes de la

respuesta del destinatario, cuando el proponente la solicita, cuando según los usos

está autorizado para la ejecución y cuando la ejecución sea tan urgente, que el

proponente se vería perjudicado si se pospone hasta la aceptación. Además, la

ejecución anticipada impone al ejecutante la carga de informar al proponente de

dicha ejecución, so pena de indemnizar perjuicios.197

El comportamiento de ejecución consiste en la “ejecución de la prestación indicad~

en la propuesta. Lo que significa que además de que es necesario que el

comportamiento se realice conforme a la respuesta es necesario que dicho

comportamiento se realice con la “conciencia” de vincularse al contrato. Ahora bien,

si el comportamiento se realiza en presencia del oferente, se tendrá como

aceptación en la medida que sea reconocible por él, como comportamiento de

aceptación. Por ejemplo poner las mercancías sobre el mostrador198

El caso descrito por el artículo 854 del código de comercio nos parece que es el de

un negocio de actuación. En el caso colombiano rio existe la carga de información,

sino que se condiciona la celebración del contrato a que el oferente tenga

conocimiento de la ejecución de las prestaciones contractuales por parte de dicho

destinatario dentro del término de que dispone el destinatario para aceptar la oferta.

Podemos concluir, que esta es la interpretación que se debe dar al artículo en

mención, puesto que si admitiéramos que es necesaria la comunicación del

comienzo de la ejecución al oferente, o sea, que la comunicación es elemento

constitutivo de la aceptación, ello equivaldría a considerar que la ejecución antes

de la aceptación, no tiene ningún valor por sí misma, con lo cual no se entendería

para qué el legislador de 1971 incluyó dicha figura199

197 G. MIRABELLI, op. cit, p. 44: “Tratándose de un negocio bilateral, la ley dispone que se de aviso de su celebración al proponente. Dicho aviso es un acto Independiente y extraño a la aceptación, que habrá de clasificarse entre los así llamados actos de particiación debida, y que no tiene influencia alguna en la celebración del contrato, la cual se realiza aun cuando se omita la comunicación. EJ aviso es el objeto de un deber, cuyo incumplimiento da lugar a indemnización de daños, consistente en los quebrantos sufridos por el proponente por encontrarse vinculado a un contrato, sin saberlo.” 198 G. MIRABELLI, op. cit, 41 s. 199 G. OSPINA F., Teoría general de Los actos jurídicos, Bogotá .1980, p. 175.

Como hemos visto, todas estas normas son de carácter dispositivo o supletivo,

entonces, el proponente, puede expresar que entenderá que el contrato se forma

con la ejecución de] contrato, sin necesidad de informarlo, y así se presumirá

cuando esta disposición resulte de los hábitos entre las partes o de la costumbre o

de los usos. Entonces, en este caso tendremos como lugar de la formación del

contrato: el lugar donde comenzó la ejecución y en cuanto al momento, este será

cuando el aceptante realice los actos unívocos de verdadera ejecución del contrato.