003 La Extinción Del Contrato de Trabajo

8/20/2019 003 La Extinción Del Contrato de Trabajo

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATODE TRABAJO

Causales, requisitos y consecuencias

manualOPERATIVO

SOLUCIONES

LABORALESPARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍAGUSTAVO QUISPE CHÁVEZ



LA EXTINCIÓN DEL CONTRATODE TRABAJO


1manualOPERATIVO

SOLUCIONES

LABORALESPARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

www.contadoresyempresas.com.pe(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍAGUSTAVO QUISPE CHÁVEZ



LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO


PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓN

DICIEMBRE 2009

3,330 e jemplares

© Fernando Rodríguez García

© Gustavo Quispe Chávez

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2009-15555 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-55-6

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220900909

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESWilfredo Gallardo Calle

A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA

✆ 710-8900

www.solucioneslaborales.com.pe

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú



Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

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PRESENTACIÓN

Tan importante como el inicio de la relación laboral es su extinción, pues ellodefine la generación de ciertas obligaciones y derechos para las partes que varíansegún la modalidad de extinción. Así, dependiendo de su origen podemos clasificaren dos grandes grupos: a) las que se producen por causas externas a la relación la-boral; y, b) las originadas por causas internas a la relación laboral.

Dentro del primer grupo tenemos a las originadas como consecuencia del fa-llecimiento del trabajador o del empleador –persona natural–, por la jubilación deltrabajador o a partir de la declaración de su invalidez absoluta permanente. En elsegundo grupo tenemos a las originadas por la renuncia o retiro voluntario del trabajador, por el cumplimiento del contrato de trabajo, la establecida por mutuo disenso

y la que se produce ante el despido del trabajador.Si bien dentro de la clasificación esbozada podemos encontrar todas las formas

de extinción contempladas por nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ensus distintos niveles ha jugado un rol muy importante en este tema; pues no solose ha encargado de delimitar las características de cada una de las modalidades deextinción de la relación laboral, así como la forma de su configuración, sino incluso–como en el caso del despido– ha creado clasificaciones a partir de la interpretacióndel precepto constitucional que establece que el derecho al trabajo implica, entreotras cosas, una protección adecuada contra el despido arbitrario.

En el presente libro se analiza cada una de las formas de extinción de la re-lación laboral tanto en sus aspectos prácticos como en su desarrollo doctrinario y

jurisprudencial, con especial énfasis en el caso del despido, tema sobre el cual elTribunal Constitucional ha fijado importantes criterios jurisprudenciales.



La extinción del contrato de trabajo

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A fin de complementar la información, incluimos extractos de jurisprudenciasistematizada sobre la extinción de la relación laboral, así como jurisprudencia rele-vante en torno al despido inconstitucional.

Finalmente, no quisiéramos dejar de agradecer a todas las personas quecolaboraron en hacer posible la publicación de la presente obra, en especial alDr. Federico Mesinas Montero por su colaboración en el desarrollo del título sobrela protección constitucional del despido, y al Sr. Carlos Palomino Paredes por sucolaboración en el desarrollo del tema del fallecimiento como causal interna deextinción de la relación laboral.

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ



La extinción del contrato de trabajo porcausas externas a la relación laboral

1 Título



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Capítulo 1

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR ODEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

I. FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

Una de las causales de extinción del contrato de trabajo, como es lógico, esel fallecimiento del trabajador(1). Ello, debido a que la prestación personal es unode los elementos esenciales del contrato de trabajo. Así, para el Dr. Neves “(…) laactividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, es la específica de untrabajador determinado (…)”. De ello se deriva que el elemento de la prestanciónpersonal se encuentre compuesto por dos conceptos: en primer lugar, que lo deberealizar una persona natural y, en segundo lugar, que lo debe realizar esta persona

de forma individual, sin asistencia de otros individuos que presten su ayuda, ya queello desnaturalizaría la idea de la prestación personal.

Ahora bien, es importante precisar en qué circunstancias nos encontramos frenteal fallecimiento del trabajador. Sobre el particular, la Ley Nº 24703 (2) (19/06/1987),precisa que la muerte es la “cesación definitiva e irreversible de la actividad ce-rebral (…)”. A su turno, el artículo 21 de su reglamento, aprobado por el DecretoSupremo Nº 014-88-SA (31/05/1988), establece que “La muerte cerebral de unapersona es la cesación definitiva e irreversible de la función cerebral la mismaque tiene traducción clínica y electroencefalográfica”. A mayor abundamiento,estudios interdisciplinarios, entre ellos, de medicina, ética, derecho, entre otros,destacan que “(…) la vida acaba cuando la ciencia médica determina la muertecerebral de un individuo y los mecanismos que garantizan este diagnóstico coin-

ciden con ello (…)”.

(1) De conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR(27/03/1997).

(2) Ley que modifica el artículo 5 de la Ley Nº 23415 (11/06/1982), ley que establece que los transplantes deórganos y tejidos de cadáveres, así como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estaránregidos por la presente Ley.




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En ese sentido, por ejemplo, si una persona se encuentra en coma, según nues-tra normativa, aún no se le puede considerar por muerta debido a que –como lohemos mencionado en el párrafo precedente– se le determinará muerta cuandohaya una cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral. En todo caso,será labor de la Junta de Médicos diagnosticar si esta persona se encuentra en unasituación de invalidez absoluta permanente, que es otra de las causales para la ex-tinción del contrato de trabajo.

1. Causas y formalidades

1.1. Muerte natural

Actualmente a la muerte suele exigírsele una explicación como el cáncer, uninfarto, una hemorragia, entre otras fatalidades. Estos añadidos “etiopatogénicos”que de algún modo explican la causa del deceso, son llamados “naturales” pero enun ámbito médico. No obstante, a lo que nos referiremos en este punto, es a aquellamuerte en la que no exista ningún elemento externo identificable como causa delfallecimiento.

Así, será entendida la muerte natural como una disfunción de algún órganovital del cuerpo humano o el envejecimiento de los tejidos que lo componen.

Este hecho causará efectos –sucesorios, laborales, civiles, entre otros– dentrodel entorno social y familiar del difunto. En el ámbito laboral encontraremos unefecto inmediato causado por el fallecimiento del trabajador: la extinción del con-

trato de trabajo.

1.2. Muerte presunta

Para analizar este supuesto es preciso remitirnos al artículo 63 del Código Civil,en el que se establece que:

Procede la declaración de muerte presunta sin que sea indispensable la ausen-cia a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientescasos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desapa-recido o cinco si este tuviese más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en cir-cunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de lacesación del evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado oreconocido.




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Con la aparición de cualquiera de estas causales se podrá iniciar ante el Mi-nisterio Público un Proceso No-Contencioso de conformidad con lo establecidoen el artículo 749 del Código Procesal Civil, a efectos de declarar la muerte deltrabajador.

1.3. Enfermedad

Según la Real Academia Española de la Lengua, se define enfermedad comola alteración más o menos grave de la salud. Lo relevante para el Derecho Laboralen este caso, es que esta desventaja en la salud conlleve a la muerte inexorable deltrabajador. Es decir, que lo avanzado de la enfermedad haya alcanzado tal magni-tud, que se haga irreversible para la tecnología médica y concluya con la muerte

del individuo.

1.4. Accidente

Define la Real Academia Española de la Lengua como accidente, aquel sucesoque alterará el orden natural de las cosas. Tal evento puede realizarse tanto dentrocomo fuera del ámbito laboral. En el segundo caso, el trabajador será objeto deun suceso eventual o acción que conlleve a un resultado dañino para su salud,ocasionado por la imprudencia de un tercero o por la negligencia de uno mismo.El primero, de conformidad con lo establecido en el glosario de términos del De-creto Supremo Nº 009-2005-TR (28/08/2007) Reglamento de Seguridad y Saluden el Trabajo, será todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasióndel trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación

funcional, la invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que seproduce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución deuna labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo.

a. Accidente fuera del ámbito laboral

• Accidentes de tránsito: complicaciones con el Seguro Obligatorio deAccidentes de Tránsito (SOAT)

Mediante el Decreto Supremo Nº 024-2002-MTC (14/06/2002), Regla-mento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios porAccidentes de Transito (SOAT), se regula la responsabilidad civil deriva-da de los accidentes de tránsito terrestre, así como el régimen y caracte-

rísticas del seguro obligatorio por accidentes de tránsito.

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT) actúa bajo lamodalidad de un tipo de seguro que cubre accidentes personales, muer-te y lesiones corporales que sufran las personas, siendo estos ocupanteso no del vehículo automotor, como consecuencia de un accidente detránsito en el que dicho vehículo haya intervenido. Los gastos médicosde cobertura en los que incurriría la empresa aseguradora del vehículo




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automotor por cada uno de los individuos relacionados con el acciden-te, será de hasta cinco (5) UIT, consistiendo en la atención prehospitala-ria, gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica,el transporte al lugar donde se recibirá la atención médica, hospitalariay quirúrgica y otros egresos que sean necesarios para la rehabilitaciónde la(s) víctima(s).

Así, en el caso de que un trabajador asegurado a EsSalud o en una En-tidad Prestadora de Servicio (EPS) sufra un accidente de tránsito, losgastos médicos que se realicen, serán cubiertos –de primera mano– porel SOAT hasta las cinco (5) UIT señaladas y, en el caso de que se sobre-pase esta cantidad, según directiva interna de EsSalud, el saldo de lasprestaciones médicas será asumido por EsSalud o la Entidad Prestadorade Salud (EPS), según corresponda a la condición de aseguramiento oprestación de capa simple otorgada.

En este punto debemos recordar que si el agraviado es asegurado deEsSalud, la institución asumirá el costo de las atenciones asistenciales,siempre que la entidad empleadora del agraviado cumpla con la obliga-ción de pago de aportaciones de acuerdo con lo indicado en el artículo10 de la Ley Nº 26790.

Si como efecto del accidente de tránsito sucede la muerte del individuo,por el SOAT pagará una indemnización por muerte de cuatro (4) UITpor cada una de las personas involucradas en la fatalidad. El referidopago se fectuará en favor de cada uno de los representantes que exigiránel pago de esta indemnización, lo cual dependerá del tipo de sucesiónen la cual se encuentren inmersos los herederos. Si el causante dejó untestamento se sabrá de antemano quien(es) es/serán los llamados a hacerel cobro efectivo de la indemnización; pero si el trabajador falleció sindejar un testamento, entonces se procederá a la declaratoria de herede-ros para identificar a los que serán llamados a hacer efectivo el cobro.

Finalmente, con respecto a los gastos por sepelio, en el reglamento delSOAT se menciona que el gasto no debe exceder una (1) UIT.

• Otros tipos de accidentes

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26790 (17/05/97), Ley deModernización de la Seguridad Social en Salud, y su reglamento, el DecretoSupremo Nº 009-97-SA (09/09/97), EsSalud cubre tanto los gastos médicosque exija la atención del asegurado en caso de accidente como los gastospor el sepelio en el caso de que se produzca la muerte del trabajador.

Los gastos por sepelio se manifiestan en el monto de dinero que seotorga al(os) beneficiario(s), con la finalidad de contribuir con los gastos




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acaecidos por el fallecimiento del asegurado regular titular, sea activoo pensionista.

Los beneficiarios son aquellas personas con derecho al cobro del subsi-dio por sepelio, según el siguiente orden:

BENEFICIARIOS

a) La persona designada como tal por el asegurado titular.

b) Aquellos que figuren en Registros Públicos como herederos testamentarios o declarados como tales mediante declaratoria de herederos.

c) Aquellos que acrediten los gastos de sepelio.

Los beneficiarios designados o los herederos del asegurado titular notendrán la obligación de acreditar los gastos realizados; sin embargo,los terceros que acrediten haber incurrido en gastos relacionados con larealización del sepelio del titular, deberán cumplir con esta obligación,de tal manera que solo se les reconocerá el monto acreditado y hasta elmáximo establecido.

Para que el beneficiario pueda solicitar el pago del subsidio por sepelio,el asegurado debía haber cumplido con los siguientes requisitos, al mo-mento de su fallecimiento:(3)

REQUISITOS1. Tener 3 meses de aportes consecutivos o 4 alternados, dentro de los seis meses calendario

anteriores al mes en que se produjo el fallecimiento. * En caso de accidente, bastará que exista afiliación.

* En el caso de los asegurados potestativos se deberá observar lo siguiente: - Deben encontrarse al día en el pago de sus aportes al momento de su deceso. - La causa de su fallecimiento se debe encontrar cubierta por el plan de salud contratado, teniendo

presente sus respectivas exclusiones. - El fallecimiento debe haber ocurrido durante la vigencia del contrato y cumplidos los periodos

de carencia y de espera(3) .

Los gastos que se reconocen a los terceros, serán aquellos que efectiva-mente sean acreditados con relación al sepelio del titular; se debe acre-ditar haber sufragado tales gastos. A su vez, es importante conocer qué

conceptos constituye gastos de sepelio, pues, EsSalud solo reconocerálos siguientes:

(3) El periodo de carencia es el lapso de tiempo en el cual no hay derecho de cobertura, mientras que el periodode espera es el periodo en el cual se posterga la atención de ciertas enfermedades o tratamientos detalladosen los planes de salud de los asegurados potestativos. En caso de muerte accidental no se aplica el periodode carencia o espera.




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- Nicho perpetuo, terreno o cualquier cobro por derecho de cemen-terio

- Ataúd (alquiler o compra)

- Lápida, urna o capilla (incluye mando de obra y materiales para suconstrucción)

- Capilla ardiente

- Carroza o vehículo para el traslado del cadáver

- Costo de los trámites

- Vehículo para el traslado de los aparatos florales

- Costo del servicio de cargadores

- Alquiler del salón velatorio

- Mortaja o ropa del cadáver

- Aparatos florales

- Vehículo para el traslado de los acompañantes

- Necropsia

- Urna para las cenizas

- Alquiler del horno de cremación

- Tablilla para la cremación

- Costo del derecho de cremación

- Costo del embalsamamiento del cadáver

- Servicios para vestir al cadáver

- Publicaciones efectuadas

Para tal fin, las personas que acrediten los gastos deberán presentar loscomprobantes del pago efectuado. Si EsSalud comprueba la falsedad delos comprobantes, solo reconocerá el pago en la parte correspondientea los comprobantes verdaderos, denegando la prestación por los docu-mentos falsos. En tales casos, EsSalud podrá iniciar las acciones legalescorrespondientes contra los responsables.




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La solicitud de pago del subsidio se tramita directamente por el benefi-ciario, de manera personal, no transmisible ni transferible, presentandola siguiente documentación:

- Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario8002–, debidamente llenada y firmada por el empleador y el beneficia-rio, según corresponda. En el caso de fallecimiento de un pensionista,no es necesaria la firma de la entidad empleadora.

- Acreditación del beneficiario según las siguientes circunstancias:

i Si es beneficiario designado, deberá estar inscrito en el registro es-

tablecido por EsSalud para este fin.

ii Si es heredero, deberá presentar una copia del documento de Re-gistros Públicos que lo acredite como heredero testamentario o deldocumento que lo declare como tal mediante declaratoria de here-deros, y mostrar el original de dichos documentos.

iii Si es un tercero que efectuó los gastos, deberá presentar los com-probantes de pago en original, expedidos por los servicios funera-rios a su nombre. En caso no se solicite reembolso por conceptode nicho o terreno para sepultura o cremación, se presentará copiasimple del comprobante de pago por este concepto.

- Copia simple de la partida y certificado de defunción, y mostrar el origi-nal.

- En caso de muerte súbita y/o violenta, deberá presentar el parte policialo el informe de la autoridad competente, acompañado del certificado denecropsia, con las excepciones señaladas en la Ley Nº 26715 (4).

- Mostrar documento de identidad. En caso sea un tercero el que realiceel trámite, presentará copia del documento de identidad del beneficiarioy mostrará su documento de identidad.

- En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zona rural y debeneficiario que efectuó los gastos, los comprobantes de pago indicadosen el numeral 2 podrán ser sustituidos por una constancia de gastos yrecibos simples u otros documentos en original, que sustenten el pagode los gastos efectuados, los cuales deberán estar visados por autoridadcompetente del lugar.

(4) La Ley Nº 26715, publicada el 27/12/1996, precisa en su regulación la no exigencia de la necropsia en casode accidente por medio de transporte y/o desastre natural.




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- En caso de que el asegurado fallezca en el extranjero, el beneficiario de-berá mostrar lo solicitado en los numerales 2 y 3, en cuanto corresponda.Dichos documentos deberán estar debidamente traducidos y con firmaslegalizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

- En el caso de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad pro-fesional, adicionalmente se deberá presentar una declaración jurada delempleador indicando que el asegurado no estaba obligado a estar afilia-do al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

- En el caso de pensionista de los Decreto Ley Nºs 19990, 18846 y 20530,o de pensionista de una AFP del Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo, se deberá presentar adicionalmente una copia simple del últimotalón de pago y mostrar el original.

Cuando exista más de un beneficiario, se deberá presentar una copia delpoder por documento público o privado con firma legalizada notarialmen-te, dado a uno de los beneficiarios para que, a nombre de los demás, puedasolicitar la prestación. En caso de que no exista acuerdo entre los beneficia-rios, se dividirá a prorrata la prestación.

EsSalud no reconocerá el reembolso de los gastos de sepelio cuando hayansido efectuados por organizaciones, empresas o instituciones públicas oprivadas, en virtud de sus estatutos, o reglamentos internos. Tampoco re-conocerá los gastos respecto de los cuales se hayan realizado aportes para

cubrir las contingencias propias del fallecimiento.

El plazo para la presentación de la solicitud del subsidio por gastos de se-pelio prescribe a los 6 (seis) meses contados desde la fecha del deceso delasegurado titular. Transcurrido dicho plazo, la prestación por sepelio queno haya sido cobrada por el beneficiario o los herederos, será reconocidaa quien acredite haber realizado los gastos del sepelio siempre que hayapresentado su solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes al deceso delasegurado titular.

Los asegurados podrán efectuar el registro de su(s) beneficiario(s) en EsSa-lud, presentando el Formulario 8007 –Solicitud de Registro de Benefi-ciario para el Otorgamiento de la Prestación por Sepelio–, debidamente

llenado.

b. Accidente de trabajo

• Actividades Riesgosas. Seguro de Complementariedad en Trabajo deRiesgo (SCTR)

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) se creó con lafinalidad de brindar una cobertura adicional a los afiliados regulares del




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Seguro Social de Salud en los casos de siniestros provocados por acci-dentes de trabajo y/o enfermedades profesionales.

Accidente de trabajo: es toda lesión orgánica o perturbación funcionalsufrida por un trabajador en el centro de trabajo o con ocasión del desa-rrollo de sus labores. Es decir, debe existir un nexo causal entre el desa-rrollo de la relación laboral y la acción imprevista, fortuita u ocasionalde una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobreel trabajador o debido a este.

Teniendo en cuenta dicha definición, no constituirán accidentes de tra-bajo:

- Los que se producen en el trayecto de ida y retorno al centro detrabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la EntidadEmpleadora en vehículos propios contratados para el efecto.

- Los provocados intencionalmente por el propio trabajador o por suparticipación en riñas o peleas u otra acción ilegal.

- Los que se produzcan como consecuencia del incumplimiento deltrabajador de una orden escrita específica impartida por el emplea-dor.

- Los que se produzcan con ocasión de actividades recreativas, de-

portivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornadalaboral o en el centro de trabajo.

- Los que sobrevengan durante los permisos, licencias, vacaciones ocualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo.

- Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustanciasalcohólicas o estupefacientes por parte del asegurado.

- Los que reproduzcan en caso de guerra civil o internacional, de-clarada o no, dentro o fuera del Perú; motín, conmoción contra elorden público o terrorismo.

- Los que reproduzcan por efecto de terremotos, maremotos, erup-

ciones volcánicas o cualquier otra convulsión de la naturaleza.

- Los que se produzcan como consecuencia de fusión o fisión nu-clear por efecto de la combustión nuclear, salvo cobertura especialexpresa.

• Enfermedad profesional: es todo estado patológico permanente o tempo-ral que sobreviene al trabajador como consecuencia directa del trabajo




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que desempeña o del medio en el que se ha visto obligado a trabajar. Ental sentido, debe existir una relación de causalidad entre la enfermedad yla clase de trabajo que se desempeña o el ambiente en que se labora.

Se encuentran obligados a contratar el SCTR, los empleadores que realizanactividades consideradas como riesgosas de acuerdo con la clasificaciónestablecida en la Revisión N° 3 de la Clasificación Industrial InternacionalUniforme (CIIU), según lo establecido en la Cuarta Disposición Final delDecreto Supremo Nº 003-98-SA.

Se encuentran comprendidas también dentro de dicha obligación las enti-dades empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de tra-

bajadores, empresas de servicios especiales, empresas de servicios tempo-rales, contratistas, subcontratistas, o cualquier otra entidad empleadora deeste tipo de institución, que realice un destaque de personal hacia centrosde trabajo en donde se ejecuten actividades de riesgo.

Para tales efectos son considerados centros de trabajo en los que se desarro-lla una actividad de riesgo, los establecimientos de la entidad empleadoraen el que se ubican las unidades de producción en las que se realizan lasactividades de riesgo. Es decir, lo relevante será la unidad en donde se con-centre la actividad riesgosa y el alcance de su espectro de influencia.

De acuerdo con ello, la entidad empleadora podrá decidir, bajo su res-ponsabilidad, la no contratación del SCTR si por la dimensión del centro

de trabajo o establecimiento, las unidades administrativas o de serviciosen donde se concentre la actividad riesgosa se encuentran alejadas de lasunidades de producción, por una distancia tal que evidencie que los tra-bajadores de estas unidades administrativas no se encuentran expuestosal riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, seencuentran suficientemente alejadas del centro de riesgo.

En tal sentido, los afiliados regulares que presten servicios a una entidadempleadora obligada a la contratación del SCTR, pero cuyas labores sedesarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores deriesgo, no son asegurados obligatorios del SCTR; salvo los que se encuen-tren expuestos al riesgo en razón de sus funciones.

La empresa como entidad riesgosa, debe proceder a contratar a favor delos trabajadores tanto las prestaciones médicas como las económicas. En elcaso de las prestaciones médicas, el empleador deberá considerar la cober-tura y condiciones mínimas de contratación.




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La cobertura mínima para las prestaciones médicas del SCTR –sean con-tratadas con EsSalud o con una EPS– deberá comprender como mínimo losiguiente(5):

a. Asistencia y asesoramiento preventivo promocional de salud ocupacio-nal en la entidad empleadora y a los asegurados.

b. Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquieraque fuere el nivel de complejidad, hasta la recuperación total del ase-gurado o declaración de una invalidez permanente total o parcial o fa-llecimiento. En este supuesto, el asegurado conserva su derecho a seratendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad al alta o a la

declaración de invalidez permanente.

c. Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido.

d. Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al asegurado inválido.

Los contratos de servicios por salud que celebren las entidades emplea-doras ya sea con EsSalud o con una EPS, deberán contener las siguientescondiciones mínimas:

- La cobertura debe comprender las prestaciones de salud tanto de la capasimple como de la capa compleja.

- Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todoslos trabajadores cualesquiera que fuese su nivel remunerativo.

- La cobertura rige para los asegurados a partir del día de inicio de lavigencia del contrato, no pudiendo pactarse cláusulas que establezcanexclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, periodos decarencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores concargo a reembolso u otros mecanismos similares.

Las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse en los referidoscontratos son:

i) Las lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa deautoeliminación.

ii) Los accidentes de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadoresasegurables que no hubieren sido declarados por la entidad empleado-ra.

(5) La cobertura del SCTR no incluye los subsidios económicos otorgados por EsSalud.




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iii) Los procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperación orehabilitación del paciente de naturaleza cosmética, estética o suntua-ria, cirugías electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) cirugía plás-tica, odontología de estética, tratamiento de periodoncia y ortodoncia;curas de reposo y del sueño, lentes de contacto.

Sin embargo, serán obligatoriamente cubiertos los tratamientos de cirugíaplástica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un ac-cidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Si, finalmente, el efecto del accidente de trabajo o de la enfermedad produ-cida por este, tiene por efecto la muerte del individuo, se procederá al pago

de los beneficios sociales como lo explicamos en el siguiente punto.

• Accidentes fuera de las actividades consideradas de riesgo

En este tipo de accidentes que se encuentran fuera de las actividades consi-deradas de riesgo, llegamos a la misma conclusión de líneas anteriores deque el derecho de los beneficiario(s) queda comprendido en los gastos desepelio recogidos en la Ley de Modernización de Seguridad Social en Saludy su reglamento, ya mencionados.

2. Entrega de liquidación de beneficios sociales, carta de retiro de la CTSy certificado de trabajo

Con la extinción del contrato de trabajo, el empleador no solo debe efectuar laliquidación de beneficios sociales del trabajador sino, adicionalmente, hacerle en-trega a este de la carta para el retiro de su CTS acumulada y su certificado de trabajo.No obstante, cuando la extinción del contrato se da por la muerte del trabajador espreciso delimitar a quién(es) corresponde recibir en nombre del trabajador fallecidotales pagos y documentos, lo cual dependerá del tipo de sucesión que haya dejadoel causante.

Así, si el ex trabajador ha dejado una sucesión testada, los herederos instituidosen el documento podrán exigir el cobro frente al empleador; mientras que si nosencontramos ante una sucesión intestada, se tendrá que recurrir a un proceso nocontencioso, en el que se instituirá por mandato de la ley a los herederos legales, yserán ellos los encargados de hacer exigible el cobro de las remuneraciones frente

al empleador.

a. Pago con testamento

El artículo 686 del Código Civil dispone que:

“Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total oparcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesióndentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala”.




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Así, en la sucesión testada, la fuente es la voluntad del individuo (trabajador); pero ello sin olvidarnos que la ley determinará quiénes serán losllamados a sucederle en sus bienes, derechos y obligaciones, propios dela herencia. Para el caso de la sucesión testada, encontraremos a los here-deros forzosos; según el artículo 724 del Código Civil, son los hijos y losdemás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el/la cónyuge.El testador tendrá que disponer para ellos como mínimo los dos tercios desu patrimonio, siendo que podrá disponer libremente del tercio restante.

El testamento deber ser otorgado mediante escritura pública, frente a unnotario que certifique la declaración voluntaria del testador. O en su de-fecto, el testador brinda por escrito las disposiciones que debe contemplarel testamento. El notario certificará que efectivamente el testador disponeválidamente de su patrimonio. Con ello se dará validez al documento tes-tamentario, brindando el notario, a través de este trámite, su aprobaciónrespectiva.

Respecto a la entrega del certificado de trabajo, debemos señalar que esposible que exista más de un individuo capaz de recibir dicho documento:por un lado, la viuda en representación de sus hijos menores de edad y, delotro, alguna otra persona capaz o designada especialmente para tal efectodentro de la sucesión del ex trabajador.

En cuanto al cobro de la Compensación por Tiempo de Servicio (CTS), elDecreto Supremo Nº 001-97-TR establece que el empleador debe entregaral depositario el importe de la compensación que hubiera tenido que pa-garle directamente al trabajador, dentro de las 48 horas de notificado o dehaber tomado conocimiento del deceso. Tanto como dicho monto, comoel total de la liquidación de beneficios sociales, pasarán a formar parte dela masa hereditaria y serán repartidos entre los herederos según lo dispon-ga el testamento. A tal efecto, el empleador deberá entregar el pago de laliquidación de beneficios sociales al representante de la masa hereditariadebidamente identificado como tal, a efectos de que se realice el reparto deesta entre los herederos.

b. Pago sin testamento

Como segundo supuesto, tenemos el caso de la sucesión intestada, es decircuando el causante muere sin dejar testamento.

En este caso, será la ley quien determine la forma de suceder en el pa-trimonio de un causante. El proceso de sucesión intestada es un asun-to que se tramita en la vía del proceso no-contencioso, conforme loprescribe el inciso 10 del artículo 749 del Código Procesal Civil. Losefectos de este proceso será que se determinará a través de la ley a losherederos legales, llamados así debido a que justamente, la voluntad




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del testador es suplantada por la norma. Entonces serán ellos quienestengan derecho sobre la masa hereditaria del trabajador difunto parareclamar el certificado de trabajo, la CTS, su constancia y los beneficiossociales que le correspondían al trabajador.

Adicionalmente, el TUO de la Ley de CTS faculta al cónyuge o al convi-viente para efectuar el cobro de una parte de la CTS. Así tenemos que:

- El/la cónyuge o el/la conviviente sobreviviente, al que se hace menciónen el artículo 326 de Código Civil, acreditándose como tal, podrá serel(la) destinatario(a) del 50% del monto total acumulado de la compen-sación por tiempo de servicios y sus intereses con la simple identifica-

ción de su situación.

Para tal fin, deberá presentar una copia certificada de la partida de defun-ción del ex trabajador, la copia certificada de la partida de matrimonioexpedida con fecha posterior al fallecimiento del individuo en cuestión,copia simple del Documento de Identidad –DNI– (vigente) del cónyugesupérstite y la carta con firma legalizada del cónyuge sobreviviente soli-citando el 50% de la cuenta CTS; en el caso de el/la conviviente, se ten-drá que presentar una resolución judicial donde se certifique la unión dehecho, la cual se menciona en el artículo 326 del Código Civil.

Los cónyuges que mantuvieron un régimen de separación de ganancia-les no tendrán derecho al cobro de la CTS, debido al régimen por el cual

optaron al momento de casarse. El trabajador que se encuentre inmersoen un régimen de separación de patrimonios deberá informar a su em-pleador de tal hecho, acompañando la documentación sustentatoria aefectos de que el empleador expida la constancia correspondiente y laentregue al depositario.

- El 50% de la CTS restante se mantendrá en custodia del depositariohasta la presentación del testamento o la declaratoria de herederos. Enel caso que hubiera hijos menores de edad, la alícuota correspondientequedará retenida hasta que el menor cumpla la mayoría de edad.

c. Consignación de beneficios sociales

El pago de las remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores estanto un deber como un derecho. Un deber porque existe una obligaciónpor parte de los empleadores de cumplir con la contraprestación de losservicios recibidos y, un derecho, porque los empleadores deben tener laposibilidad de cumplir con sus obligaciones.

El empleador tiene la obligación de cancelar el pago de los beneficios so-ciales del trabajador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido




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el cese. No obstante, es posible que producto de determinadas situacionesrelacionadas con la salida del trabajador de la empresa –como es elabandono de trabajo, el fallecimiento del trabajador, el despido porfalta grave, el cese colectivo, entre otros–, aquel no efectúe el cobro desus beneficios sociales perjudicando a su empleador ya que, a partir delsiguiente día de las cuarenta y ocho (48) horas en las que se deben depagar los beneficios sociales, comienzan a correr intereses legales.

Para evitar dicha situación, el empleador puede efectuar el pago de losbeneficios sociales por consignación, para lo cual –por tratarse de una obli-gación exigible, de acuerdo con lo establecido por la Ley Procesal de Tra-bajo– no se requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento depago ni que solicite autorización del Juez para hacerlo.

Para efectuar una consignación, en primer lugar, el empleador deberá prac-ticar una liquidación de beneficios sociales dentro de las cuarenta y ocho(48) horas del cese del trabajador.

Posteriormente, deberá depositar en efectivo o mediante cheque de ge-rencia emitido a nombre del Banco de la Nación la suma de los bene-ficios sociales. Para ello, quien realice el trámite deberá presentar unacarta en papel membretado de la empresa y firmada por el representantelegal.

Luego de ello, el Banco de la Nación emitirá un certificado de depósito

bancario a nombre del Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, el cual deberá ser adjuntado al escrito de demanda de consigna-ción.




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Lima, (…….fecha…..)

Señores

BANCO DE LA NACIÓN

Presente.-

De nuestra consideración:

Por medio de la presente, la empresa (…..nombre de la empresa….), le está depositando elCheque Cer tificado(6) del Banco (……………….) N° (……………………….), por el importede S/. (………………) Nuevos Soles a la orden del Banco de la Nación, a fin de que se sirvanemitir un certificado de consignación con las siguientes características:

Importe : S/. (………….) nuevos soles

Depositante : (……..nombre de la empresa……)

Proceso seguido por : (……..nombre de la empresa……)

Proceso seguido contra : (……..nombre del trabajador.……)

Motivo del proceso : Consignación de Beneficios Sociales

A la orden de : Juzgado de Paz Letrado de (…….Distrito……)Sin otro par ticular, quedamos,

Atentamente,

_________________________

(Firma y sello de la empresa)

Efectuado el depósito, la demanda de consignación se presenta por escritoante el Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, debiendo cum-plirse con los siguientes requisitos:

(6) La suma también puede ser depositada en efectivo.




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1. La designación del juez ante quien se interpone demanda.

2. El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliariay domicilio procesal del demandante o el de su representante, si nopudiera comparecer o no comparece por sí mismo.

3. El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada,con indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada.

4. La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, conindicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y laúltima remuneración percibida.

5. La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indica-ción de montos cuando los derechos tengan naturaleza económica oexpresión monetaria.

6. La enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la preten-sión.

7. Los medios probatorios y la finalidad por las que son presentados en lademanda.

8. La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y delabogado patrocinante. En caso de que el demandante sea analfabeto,certificará su huella digital ante el Secretario de Juzgado.

Asimismo, a la demanda deberán acompañarse los siguientes documen-tos:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso,el del representante.

2. Copia del documento que contiene el poder para iniciar el procesocuando se actúe por apoderado.

3. Copia del documento que acredite la representación legal del deman-dante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden com-parecer por sí mismas.

4. Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio. En estecaso, se debe adjuntar el certificado bancario emitido por el Banco dela Nación en original, la liquidación de beneficios sociales practicada,certificado de cese para el retiro de la CTS y el certificado de trabajo.

Posteriormente, el juez notificará a los representantes del trabajador, de-pendiendo del tipo de sucesión en la cual se encuentre, sobre la demandaa efectos de que realice el cobro de los beneficios sociales.




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Copia del RUC de la empresa (Anexo 1 – B)

Copia del DNI del representante legal. (Anexo 1 – C)

Original de la liquidación de beneficios sociales de (….el trabajador….). (Anexo 1 – D)

Original del certificado de trabajo (Anexo 1 – E)

Original del certificado de depósito judicial del Banco de la Nación N° (……………..) por lasuma de S/. ……….. (…..en letras…..) a favor de (……el trabajador……).(Anexo 1 – F)

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, de conformidad con lo establecido en el ar tículo 156 del Có-digo Procesal Civil, autorizamos a (………………..), identificado con DNI Nº (………………),para que tome conocimiento del contenido del expediente.

TERCER OTROSÍ DECIMOS: Que, suscribe el presente escrito el letrado que lo autoriza deacuerdo con lo establecido en el artículo 290 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-92-JUS.

CUARTO OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito copia simple para la otraparte y las cédulas de notificación correspondientes.

Lima, (………fecha………).

3. Pensión de sobrevivencia

3.1. Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

El derecho a la pensión de sobrevivencia surge en los siguientes casos:

- Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación oque habiéndose invalidado hubiese tenido derecho a pensión de invali-dez.

- Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de un accidente co-

mún estando en periodo de aportación.

- Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilación.

- Al fallecimiento de un beneficiario de pensión por incapacidad perma-nente concedida por el Seguro Complementario de Trabajo de riesgo sila pensión que pudiera corresponder según el D. Ley Nº 19990 fueramayor a la de aquel seguro.




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a. Pensión de viudez

Tienen derecho a la pensión de viudez:

- La cónyuge del asegurado o pensionista fallecido.

- El cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada opensionista fallecida, siempre que el matrimonio se haya cele-brado por lo menos un año antes del fallecimiento del causantey antes que este cumpla sesenta años de edad, si fuese hombre,o si fuese mujer, cincuenta años; o dos años antes del falleci-miento del causante en caso de haberse celebrado el matrimo-

nio después de superadas estas edades.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebra-ción del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por acci-dente;

b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y,

c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de falle-cimiento del asegurado.

La mujer titular de una unión de hecho, y el hombre titular de una

unión de hecho que reúna los requisitos del cónyuge inválido (7).

El monto de la pensión de viudez es igual es igual al 50% de lapensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenidoderecho a percibir el trabajador, la cual no podrá ser menor a lapensión mínima que paga la ONP.

El viudo y la viuda inválidos con derecho a pensión, que requierandel cuidado permanente de otra persona para efectuar los actosordinarios de la vida, percibirán además una bonificación mensualcuyo monto es igual a la remuneración mínima vital.

b. Pensión de orfandad

Tienen derecho a la pensión de orfandad:

- Los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensio-nista fallecido.

(7) STC del 06/11/2007, recaída sobre el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, Piura. Janet Rosas Domínguez.




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Subsiste el derecho a la pensión de orfandad en los siguientes ca-sos:

- Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años(8), siempre quesiga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o supe-rior de educación.

- Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacita-dos para el trabajo.

El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que perci-

bía o hubiera podido percibir el causante. En caso de huérfanos depadre y madre, la pensión máxima equivale al 40% de esa pensión.Si, en este caso, el padre y la madre hubieran sido asegurados opensionistas, la pensión se calcularía sobre la base de la pensiónmás elevada.

c. Pensión de ascendientes

Tienen derecho a la pensión de ascendientes, el padre y la madredel asegurado pensionista, siempre que a la fecha del fallecimientoconcurran las siguientes condiciones:

- Ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cin-

cuenticinco o más años de edad la madre.- Depender económicamente del causante.

- No percibir rentas superiores al monto de la pensión que lecorrespondería.

- No existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad, o, enel caso de existir estos, quede saldo disponible de la pensióndel causante, deducidas las pensiones de viudez y/u orfandad.

El monto máximo de la pensión de ascendientes será, para cada unode ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensión que percibía ohubiera podido percibir el causante.

(8) Frase: “Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años” declarada inconstitucional por el inciso B) del Reso-lutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 junio2005.




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3.2. Sistema Privado de Pensiones (SPP)

Se otorgará pensión de sobrevivencia a los beneficiados del afiliado no jubilado siempre que su deceso no haya sido causada por accidente detrabajo, enfermedad profesional, actos voluntarios, uso de sustancias alco-hólicas o estupefacientes, o preexistencias.

Tienen derecho a ella, en orden excluyente:

- El cónyuge o concubino

- Los hijos menores de dieciocho años de edad y los mayores de edad

incapacitados de manera total y permanente para el trabajo.- El padre o madre del trabajador afiliado, siempre que sean inválidos

total o parcialmente, tengan más de sesenta años y hayan dependidoeconómicamente del causante.

II. FALLECIMIENTO DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

Al igual que en el caso del trabajador, el empleador-persona natural podrá su-frir alteraciones en su salud o accidentes que inexorablemente lo lleven a su deceso.Este hecho también se enc uentra regulado en la segunda parte del inciso a) delDecreto Supremo Nº 003-97-TR, el que, al igual que con la muerte del subordinado,tiene como efecto la extinción del contrato de trabajo debido a que el empleador

es la misma persona que el dueño de la persona jurídica; entonces muerto él noexistirá vínculo laboral con los trabajadores.

No obstante, de común acuerdo con los herederos, el trabajador podrá conve-nir en permanecer un breve lapso a efectos de la liquidación del negocio.



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Capítulo 2

JUBILACIÓN

En nuestra legislación se han contemplado tres tipos de jubilación: la volunta-ria, la obligatoria por decisión del empleador y la obligatoria por mandato de ley,cada una con características distintas.

I. LA JUBILACIÓN VOLUNTARIA

Se produce por voluntad del trabajador cuando cumple con los requisitos parapoder gozarla:

- SPP : Tener 65 años de edad

- SNP : Tener 65 años de edad y 20 años de aportes

II. LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR DECISIÓN DEL EMPLEADOR

Si el trabajador cumple los requisitos exigidos para jubilarse y no desea hacer-

lo, el empleador puede jubilarlo siempre que asuma la diferencia entre la pensión ala que tuviere derecho y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida porel trabajador. Este monto adicional no debe exceder del 100% de la pensión, siendoreajustada periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensióny se extingue por fallecimiento del beneficiario.

Para ello, el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador su de-cisión de jubilarlo, con la finalidad de que este inicie el trámite para el otorga-miento de su pensión. El cese se produce en la fecha que el SNP o SPP recono-ce la pensión.




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CARTA DE COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN OBLIGATORIA

Lima ……. de …………… del 200…

Señor:

………………

Presente.-

De nuestra consideración.

De acuerdo con los artículos 16, inciso f) y 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley deProductividad y Competitividad Laboral, nuestra empresa ha decidido extinguir el vínculo laboraliniciado con fecha.............................. por la causal de jubilación obligatoria.

De este modo, y de acuerdo con las normas señaladas anteriormente, nuestra empresa secompromete a cubrir la diferencia existente entre la pensión de jubilación que le otorgue laAFP (...................); y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida. Esta diferencia sereajustará periódicamente en la misma proporción en que se reajuste la referida pensión.

Con este fin, le solicitamos que inicie ante la AFP (.................) de forma inmediata el trámitede otorgamiento de pensión de jubilación, para lo cual podrá contar con nuestro apoyoadministrativo.

Finalmente, le comunicamos que su cese se producirá en la fecha a par tir de la cual se reco-nozca el otorgamiento de la pensión.

Agradecemos la atención que merezca la presente y nuestra compañía le queda eternamenteagradecida por sus valiosos servicios prestados, por su identificación con nuestros objetivosempresariales y le deseamos lo mejor para usted y su familia.

Atentamente,

________________________________

(Representante de la empresa)




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III. LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR MANDATO DE LA LEY

Conocida también como jubilación ex lege, es automática y obligatoria. Para suejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad.

La intención de esta forma de jubilación es permitir al empleador la extinciónde la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad deltrabajador, no obstante, se basa en una presunción de ineptitud del adulto mayor.Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudencialesen los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada,no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio delas labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los

derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despidoarbitrario(9).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español (10) se ha pronunciado enel sentido de considerar que si bien “algunas actividades exigen unas condicionesfísicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo queen estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultadesresulta ya patente a una edad determinada y obre esa base establecerse la extinciónde la relación laboral… [pero] lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitudcon carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores”. Agrega: “Yaún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho altrabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcan-zan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena” (11).

Por otro lado, se ha establecido que el trabajador adquiere el derecho a la jubi-lación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, y lo pone en ejecucióncuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la activi-dad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterioeste, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilaciónguillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(12).

1. La excepción

A pesar de lo cuestionable de la modalidad de jubilación obligatoria, el artículo21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR ha establecido una excepción para su

(9) Fundamento 4 del Expediente Nº 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC.

(10) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(11) NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. Edición Nº 0, octubre 2007, p. 25.

(12) Fundamento 3 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandiniy Gonzáles Ojeda del Expediente Nº 1857-2004-AA/TC.




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utilización señalando que la jubilación obligatoria y automática se produce cuandoel trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario.

En ese sentido, cabe dilucidar qué debe entenderse por “pacto en contrario”.Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicharegla de jubilación debe leerse en sentido estricto y que, la jubilación “automática”procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, elacuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, puesde no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe unpacto en contrario tácito debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimientode la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando establece que “si seacordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cum-plida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrarioque exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral” (13).

(13) Fundamento 6 del Expediente Nº 3572-2005-PA/TC.



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Capítulo 3

INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE

La incapacidad del trabajador ocasionada ya sea por la afección de algunaenfermedad o por la ocurrencia de un accidente puede impedirle temporalmentela prestación normal de sus servicios. Incluso, en ciertos casos dicha incapacidad

puede prolongarse por un periodo de tiempo tal que puede llegar a convertirse enpermanente y, en caso de no ser reversible, en absoluta.

De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, la invalidez ab-soluta permanente extingue la relación laboral desde que es declarada por EsSalud,el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico delPerú, a solicitud del empleador.

Antes de desarrollar los alcances de la incapacidad absoluta permanente, nosreferiremos a la incapacidad temporal y la prolongada, luego de lo cual puede ma-nifestarse la incapacidad absoluta permanente.

I. LA INCAPACIDAD TEMPORALLa incapacidad temporal se produce desde el primer día en el año que el trabajador

no puede asistir a laborar, ya sea por sufrir una enfermedad o un accidente, y siempreque dicha incapacidad haya sido debidamente certificada por un médico colegiado.

Durante los primeros veinte días de incapacidad en el año, la entidad emplea-dora continúa obligada al pago de la remuneración. Para tal efecto, se acumulan losdías de incapacidad remunerados durante cada año calendario, del 1 de enero al 31de diciembre. Ello significa que si un trabajador queda incapacitado los últimos 20días del año (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad continúa du-rante el siguiente año, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajadorpor los primeros 20 días del primer año hasta que sea dado de alta o se cumplan los20 días del siguiente año.

A partir del veintiunavo día de incapacidad hasta el onceavo mes con 10 días(340 días) el empleador deberá seguir abonando al trabajador las remuneracionesdebidas; no obstante, tendrá derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones aEsSalud, ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado duran-te el tiempo que dure la incapacidad determinada y certificada por el médico perocon un tope máximo de 11 meses con 10 días consecutivos (340 días) o 540 días noconsecutivos en el curso de 36 meses.




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II. LA INCAPACIDAD PROLONGADA

Cuando la incapacidad del trabajador exceda los once (11) meses y diez (10) díasconsecutivos o los quinientos cuarenta (540) días, en el transcurso de treinta y seis (36)meses, en caso de que la incapacidad sea no consecutiva, probablemente estemosfrente a una incapacidad temporal prolongada o una incapacidad absoluta permanen-te. En tales casos el empleador deberá actuar según se indica a continuación:

a. Evaluación de la incapacidad

Cuando se produce una contingencia en la salud del trabajador aseguradoy por lo tanto solicita atención médica por parte de EsSalud, el médico

tratante debe verificar en la historia clínica de aquel, el número de días dedescanso médico otorgados hasta el momento a fin de determinar si la inca-pacidad cumple con las condiciones para solicitar una evaluación por partede la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud (según semuestra en el cuadro 1).

De ser así, otorgará un nuevo Certificado de Incapacidad Temporal para elTrabajo (en adelante CITT) y derivará al asegurado al médico de control,el cual certificará la información de los días de descanso y las condicionesde la incapacidad establecidas. Si la evaluación es procedente, verificarála información personal del asegurado y comunicará a través del directordel centro asistencial, al subgerente de Salud o quien haga sus veces en su jurisdicción, la necesidad de realizar la evaluación médica.

CONDICIONES PARA REQUERIR LA EVALUACIÓN

a) Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 150 días consecutivos de incapacidad.

b) Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 310 días no consecutivos de incapacidaden un lapso de 720 días.

c) Cuando el profesional de la salud haya calificado durante la atención al asegurado, una enfermedad, dañoo secuela como irrecuperable o de tratamiento médico incierto y a largo plazo, es decir, de naturalezapermanente.

Posteriormente, se citará por escrito al asegurado para hacerle conocer ellugar, fecha y hora de la evaluación, indicándosele que tiene la obligación deacudir, en caso contrario se le suspenderá el otorgamiento de nuevos CITT.

Una vez que el subgerente de Salud, o quien haga sus veces, toma cono-cimiento del caso, determinará la comisión que realizará la evaluación ycoordinará los exámenes de apoyo al diagnóstico de ser necesarios y la citapara el asegurado, comunicando tales procedimientos al médico de con-trol. Asimismo, requerirá formalmente a la comisión realizar la evaluaciónmédica del asegurado. En caso de que se le comunique que el aseguradono acudió a la cita, informará al subgerente de Recaudación en provincias




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o quien haga sus veces en Lima, para que se le notifique como medidacomplementaria a su empleador.

Ahora bien, si la unidad operativa de prestaciones económicas, frente auna solicitud de reembolso de subsidios, detecta que se han cumplidocon las condiciones señaladas en el cuadro 1, notificará por escrito alempleador de la obligación del asegurado a presentarse ante el médicode control del centro asistencial en el que se atiende para pasar evalua-ción médica.

b. Evaluación médica y notificación

La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades procederá a efectuar laevaluación solicitada emitiendo el informe médico en el que señalará si laincapacidad es de naturaleza temporal o permanente. Dicho informe enoriginal lo remitirá a la subgerencia de Salud que solicitó la evaluación,haya o no acudido el asegurado.

La subgerencia de Salud o quien haga sus veces, remitirá el original del informeal médico de control para que disponga su archivo en la historia clínica y copiaautenticada por fedatario al subgerente de Recaudación en su jurisdicción.

La subgerencia de Recaudación notificará al empleador y comunicará alárea de prestaciones económicas enviando copia del informe y del cargode notificación debidamente fechado.

c. Resultados de la evaluación

Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la in-capacidad es de naturaleza temporal, se podrá continuar extendiendo losCITT hasta la fecha de alta, siempre y cuando esta no exceda a un periodomáximo de incapacidad de 340 días consecutivos o 540 días no consecuti-vos en el lapso de 36 meses calendario.

Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la inca-pacidad es de naturaleza permanente, el área de prestaciones económicasde EsSalud solo reconocerá y pagará los subsidios por incapacidad tempo-ral hasta la fecha de notificación del dictamen de la comisión, el cual de-

berá ser notificado al empleador. La notificación se efectuará directamenteal interesado, sin embargo supletoriamente se podrán utilizar otros mediospermitidos por ley.

III. LA INCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE

La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades puede dictaminar que la in-capacidad del trabajador es de naturaleza permanente, con lo cual el departamento




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de prestaciones económicas de EsSalud solo reconocerá el pago de los subsidiospor incapacidad temporal hasta la fecha en la cual se notificó dicho dictamen alempleador.

Como es lógico, a los empleadores que se encuentren en esta situación, no lesresulta beneficioso seguir manteniendo un vínculo laboral con un trabajador que nopresta servicios y por el cual no van a poder solicitar a EsSalud el reembolso de lasprestaciones económicas otorgadas.

Por tal motivo, se ha previsto en el artículo 20 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que la invalidezabsoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación la-

boral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Mé-dicos designada por el Colegio Médico del Perú.

Siendo así, podemos concluir que es factible que se den los siguientes supues-tos:

a) Que la incapacidad temporal del trabajador se prolongue de tal forma queesta sea evaluada por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades,determinándose que esta es de naturaleza temporal o permanente.

b) Que se produzca la incapacidad del trabajador y esta no sea evaluada enlos términos señalados en el punto anterior. En tal caso, el empleador podrásolicitar a EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada

por el Colegio Médico del Perú, la declaración de incapacidad temporal opermanente.

En cualquiera de los casos, si se concluye que la incapacidad es de naturalezapermanente, el empleador se encontrará facultado para cesar inmediatamente altrabajador incapacitado.

Es preciso señalar que el empleador solo podrá efectuar el cese del trabajador,una vez que sea notificado con el informe de cualquiera de las entidades antesseñaladas, que dictamine la incapacidad permanente, pues dicho documento es laúnica prueba del despido justo.

A partir del cese, el empleador deberá poner a disposición del trabajador la

liquidación de los beneficios sociales, en un lapso que no exceda de cuarenta yocho (48) horas.

A su turno, el trabajador podrá iniciar el procedimiento para solicitar su jubila-ción por invalidez frente al Sistema Pensionario en el que se encuentre adscrito.



La extinción del contrato de trabajo porcausas internas a la relación laboral

2 Título



41

Capítulo 1

LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIODEL TRABAJADOR

I. NOCIÓN DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO

El trabajador –a diferencia del empleador– tiene el derecho potestativo de ex-tinguir el contrato de trabajo en cualquier momento, por voluntad propia, existao no causa que lo justifique. En ese sentido, no es necesario que se den razones jurídicamente eficaces para cesar la relación con el empresario pues basta que uni-lateralmente se decida concluirla.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que la renuncia es un actomediante el cual queda acreditada de manera indubitable la voluntaria petición deltrabajador de dar por concluido el contrato de trabajo(1). Es decir, estamos ante unacto producto de la voluntad libre del trabajador –extinción ad nútum– que resulta,en palabras de Montoya Melgar, la expresión máxima del principio tuitivo del trabajo pues “mientras el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias encausas determinadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duración

indeterminada sin causa alguna”(2)

. En este caso, si la renuncia no es provocada porningún comportamiento por parte del empleador, no produce consecuencias paraninguna de las partes, más allá del pago de los derechos sociales que le correspon-den al trabajador por su condición.

A su turno, Blancas Bustamante puntualiza que:

“(…) la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntadlibre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidacióno violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador, por másque la prueba de tales hechos resulte difícil, por las formas sutiles que sue-len adoptar. Como expresión del respeto a la voluntad del trabajador paraextinguir la relación laboral se ha rechazado la renuncia ‘anticipada’ o en

“blanco” que se obliga a firmar al trabajador al momento de contratarlo.La ‘renuncia no voluntaria’, fruto de la presión indebida del empleador, esconsiderada inválida y asimilada a un despido fraudulento (...)”.

(1) Exp. Nº 2353-98 BS.

(2) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.




42

II. MODALIDADES DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJA-DOR

La doctrina comparada(3) señala que la extinción de la relación laboral por vo-luntad del trabajador puede darse en cuatro supuestos:

a) La dimisión causal, cuando la voluntad del trabajador tiene como funda-mento un incumplimiento del empleador. Es lo que conocemos como losactos de hostilidad o despido indirecto.

b) La dimisión sin causa ni preaviso, es aquella en la cual el trabajador decideponer fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo jus-

tifique sin cumplir con los plazos de preaviso dispuestos en los convenioscolectivos o la costumbre del lugar.

c) La dimisión sin causa con preaviso, es aquella en la cual el trabajador de-cide poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo justifique; no obstante, cumple con el plazo de preaviso dispuesto en losconvenios colectivos o la costumbre del lugar.

d) El abandono de trabajo, es la desaparición súbita e intempestiva del lugarde trabajo, sin comunicación alguna, ni verbal ni escrita, de que no sepiensa volver a trabajar, con lo que el empresario confía en la presencia detrabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada detrabajo de prestación.

Para nuestro ordenamiento, la noción de renuncia calzaría en la calificaciónde “dimisión no causal con preaviso”, que no es otra cosa que la decisión del tra-bajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique –por decisiónunilateral– pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador.

III. PROCEDIMIENTO DE RENUNCIA

Para que proceda la renuncia, el trabajador debe cursar una carta por escritoa su empleador con 30 días naturales de anticipación, comunicando su decisiónde cesar en el puesto de trabajo. En la referida carta, el trabajador podrá solicitar laexoneración de los días de preaviso, ya sea en su totalidad o en una fracción delperiodo.

Para que proceda la referida exoneración, no es necesario que la respuestaconste en un documento escrito ya que si el empleador no responde por esta vía

(3) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Séptima edición, editorial Ariel, Barcelona, 1981,pp. 556 y 557.




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En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitución de nuevasempresas por parte de los trabajadores, además de no ser consideradas conceptosremunerativos (por no estar comprendidas dentro de los alcances del artículo 6 delD.S. N° 003-97-TR), y, por tanto, no estar afectas a los tributos y aportes legales,tampoco se encuentran afectas al Impuesto a la Renta si dicha suma no excede delmonto que le hubiera correspondido percibir al trabajador en caso de que hubierasido despedido arbitrariamente.




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CARTA DE RENUNCIA DE UN TRABAJADOR

CARTA DE RENUNCIA

Lima, …… de …………… de 200….

Señor:…………………..

Presente.-

De mi especial consideración:

Sirva la presente para hacer de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de trabajoque vengo desempeñando en nuestra institución.

El motivo al cual obedece esta decisión es por razones estrictamente personales.

Deseo agradecer la responsabilidad asignada a mi persona, así como la colaboración de todosmis compañeros de trabajo durante mi permanencia en la institución.

Asimismo, le agradeceré instruir a quien corresponda se sirva exonerarme de los 30 díasdepreaviso conforme a ley, considerando que el día de hoy … de …………….. de 200…es mi último día de trabajo.

Adicionalmente, solicito se me entregue la liquidación de beneficios sociales, la constanciade trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde.

Sin otro particular, se despide muy cordialmente.

Atentamente,

.................................................

Firma del trabajador



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Capítulo 2

CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOSSUJETOS A MODALIDAD

SUBCAPÍTULO I

Contratación de personal

I. ASPECTOS PRELIMINARES

El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes: el trabajadory el empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se com-promete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada. Por su parte, elempleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contrapres-tación, es decir, se obliga al pago de una remuneración. En tal medida, los frutos oresultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Ade-

más, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsabiliza de los riesgosdel negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los serviciosprestados por el trabajador.

Por consiguiente, el contrato de trabajo es un negocio jurídico que da origen aun vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligacionespara las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicharelación.

Ahora bien, la contratación en materia laboral puede ser indeterminada o bajomodalidad, siendo la regla general la primera de las señaladas, y la segunda la ex-cepción. Por ser la contratación modal la excepción requiere una serie de requisitosimpuestos para su uso, entre los cuales tenemos:

a) Debe ser necesariamente por escrito;

b) El contrato debe ser presentado ante la autoridad de trabajo;

c) Debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y

d) Debe consignarse en forma expresa su duración.




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De todos los requisitos antes señalados, la causalidad es la que –en esencia–define el contenido del contrato modal, pues si bien en términos generales no pue-de existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos detrabajo modales la causa adquiere una relevancia mayor al tener que señalarse enforma expresa. Así, lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LCPL), cuando establece que en:

“Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar porescrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su dura-ción, y las causas objetivas determinantes de la contratación , así como lasdemás condiciones de la relación laboral”.

En ese sentido, no basta solo con:

“invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato detrabajo que requiere de una causa de contratación) sino que dicha cau-sa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacióntemporal. (…) [De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se apreciauna causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazoindeterminado”(6).

Al respecto, resulta relevante que también la jurisprudencia señale la importan-cia de la causa dentro de la contratación modal. Así, se ha establecido que:

“este tipo de contratación procede únicamente cuando su objeto constituye el

desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrenciade determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servi-cio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les esta-blece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones,cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir lacontratación por tiempo indeterminado”(7).

II. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

La LCPL regula nueve formas de contratación modal recogidas en tres grupos:los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza accidental y loscontratos de obra o servicio, dividiéndose de la siguiente manera:

1. Contratos de naturaleza temporal:

1.1. El contrato por inicio o incremento de actividad

(6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones de Derecho Laboral . Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 108.

(7) Casación Nº 339-2005-PUNO, Data 35 000, G.J.




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1.2. El contrato por necesidades del mercado

1.3. El contrato por reconversión empresarial

2. Contratos de naturaleza accidental:

2.1. El contrato ocasional

2.2. El contrato de suplencia

2.3. El contrato de emergencia

3. Contratos de obra o servicio:

3.1. El contrato específico

3.2. El contrato intermitente

3.3. El contrato de temporada

1. Contratos de naturaleza temporal

1.1. Contrato por inicio o incremento de actividad

El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquelque se utiliza para la contratación de personal en una empresa que reciéninicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una

empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientessituaciones:

- El inicio de la actividad productiva.

- La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o merca-dos.

- El inicio de nuevas actividades.

- El incremento de las actividades de la empresa.

Así, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivasreparando grupos electrógenos, de pronto, desea importarlos en vez de

refaccionarlos, en el primer caso estaríamos ante el inicio de la actividad yen el segundo, ante el inicio de una nueva actividad.

Respecto a la duración de este contrato, el plazo máximo incluidas susprórrogas, es de tres (3) años. Entonces, luego de este plazo, el cual deberíacontarse desde que se inician las actividades en la empresa, debería dejarde ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa; ergo las




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Un ejemplo de este tipo de contratación es el caso de una empresa de-dicada a la fabricación de productos que incursiona en otras actividadescomplementarias, como el diseño de dichos productos.

El plazo de duración máxima de esta modalidad contractual es de dos (2)años.

2. Contratos de naturaleza accidental

2.1. Contrato ocasional

El contrato de trabajo ocasional es aquel que se utiliza con el objeto de

atender las necesidades transitorias, distintas de la actividad habitual delcentro de trabajo. Es decir, se utiliza para actividades que dada su impre-visibilidad no llegarán a constituirse como actividades ordinarias ni habi-tuales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. Así, porejemplo, la instalación o reparación de máquinas, la habilitación de unlocal comercial, etc.

La duración máxima de este contrato es de seis (6) meses al año.

2.2. Contrato de suplencia

El contrato de suplencia es definido como aquel negocio jurídico que cele-brado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituyaa un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentresuspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente,o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de tra-bajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfa-cer dos intereses, de un lado, que el empleador puede contar con personalcalificado ante la ausencia del trabajador; y de otro lado, permite que eltrabajador suplantado mantenga a su disposición el puesto que ocupaba.

En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabaja-dor que es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmenteal trabajador “estable” (un trabajador bajo contrato de duración indetermi-nada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a untrabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración determina-

da); aunque de darse este supuesto, Sanguineti señala que la solución másadecuada sería aplicar analógicamente el artículo 61 de la LPCL o, en sudefecto, aplicar la cláusula genérica prevista en el artículo 82 de la LPCL,celebrando un contrato temporal “innominado” (9) .

(9) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada . Gaceta Jurídica,Lima, 2008, p. 58.




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Asimismo, deberá tenerse en cuenta que esta modalidad contractual solopuede ser utilizada cuando se produzca una suspensión de relación labo-ral (perfecta o imperfecta), conforme las causales señaladas en el artículo12 de la LCPL, así como las adicionales que puedan introducirse a travésde la negociación colectiva. Las únicas excepciones aplicables serían: lassuspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12, letra l) o a“motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46,letra b), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajadorsustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en eltrabajador. Asimismo, estaría excluido el supuesto de ejercicio del derechoa huelga (artículo 12, letra h) que vería vaciado su contenido si se aceptase

la contratación de interinos en sustitución de los huelguistas(10)

. Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensión del trabajador

permanente, el contrato de suplencia en algunos casos contendrá una fe-cha cierta sobre su duración y en otros casos no. Existen supuestos en loscuales puede determinarse de forma exacta la conclusión de estos contra-tos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque,también existen algunos casos en los cuales no se tendrá certeza de lasuspensión de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanentey, como tal, resultará imposible señalar una fecha exacta en el contrato desuplencia, por ejemplo, el ejercicio del derecho de huelga, la enfermedady accidentes comprobados.

En este último caso, creemos que para no infringir con lo dispuesto por elartículo 77 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley deFomento del Empleo, que señala que el “contrato de suplencia (…) deberácontener la fecha de su extinción”, debe indicarse al menos la causa quehaga desaparecer la justificación del contrato de suplencia, por ejemplo, elcese del derecho de huelga o la recuperación del trabajador permanentede la enfermedad o accidente o, en el peor de los casos a la muerte deltrabajador.

2.3. Contrato de emergencia

El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado paracubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza ma-

yor que generan una situación de emergencia en la empresa, la que por talmotivo, se encuentra en la situación de requerir mayor número de perso-nal, o sea, con la finalidad de atender la contingencia.

(10) Ídem.




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Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa noimputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresisti-ble, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimientoparcial, tardío o defectuoso.

Entendido así, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellosacontecimientos extraños a la voluntad y conducta del empleador, y que leresultan imposibles de prever o que no los puede evitar.

Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carácter catas-tróficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terrorismo,entre otros.

El plazo de este tipo de contratación se fundamentará con la duración de laemergencia.

3. Contratos para obra o servicio

3.1. Contrato para obra determinada o servicio específico

Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos quese celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamenteestablecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte ne-cesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipode tareas de carácter específico y duración determinada, sino solamente

respecto de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias onormales, sean temporales per se, por su propia naturaleza y no debido ala concurrencia de factores exógenos. Ya que para necesidades transitoriasdistintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar loscontratos ocasionales; y frente a incrementos coyunturales de las laboresordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa estáprevisto el contrato por necesidades de mercado (11).

De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratación,hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien puedenser habituales, o sea, tareas que forman parte de la tareas normales u ordi-narias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a cir-cunstancias externas (básicamente a la voluntad unilateral del empleador).

Por tal razón, esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareasque pese a ser las habituales u ordinarias de la empresa tienen en esenciauna duración limitada en el tiempo. Así, no se puede contratar bajo estamodalidad a trabajadores para la ejecución de actividades que forman

(11) Ibídem, pp. 76 y 77.




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Modalidad delos contratos

TiposDuración máxima

del contratoObjeto del contrato

Base legalDecretoSupremo

Nº 003-97-TR(LPCL)

i) Temporales a . Po r in ic io o l an -zamiento de unanueva actividad.

b. Por necesidad demercado.

c. Por reconvenciónempresarial.

3 años

5 años

2 años

Inicio de una nueva actividad

Atender aumento de la pro-ducción

Sustitución, ampliación o modi-ficación de actividad empresarial

Artículo 57

Artículo 58

Artículo 59

i i) Accidentales a. Ocasional

b. Suplencia

c. Emergencia

6 meses

Según las circunstancias

Según la duraciónde la emergencia

Por necesidad transitoria.

Sustitución de un trabajadorestable

Por necesidad de caso fortuito ofuerza mayor

Artículo 60

Artículo 61

Artículo 62

iii) Obra oservicio

a. Específico

b. Intermitente

c. Temporada



Según la naturale-

za de la actividad

Para una obra determinada oservicio específico

Cubrir necesidades que sonpermanentes pero discontinuas

Por necesidades sobrevinientes

solo en determinados periodos

Artículo 63

Artículo 64

Artículo 67

III. CONDICIONES BÁSICAS PARA LA CONTRATACIÓN

Así, para la elección de la modalidad de contratación, el empleador deberátener en cuenta el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a. El supuesto de hecho estipulado para cada uno de los contratos sujetos amodalidad (objeto del contrato); y,

b. El plazo máximo de contratación según sea la modalidad utilizada.

La falta de cumplimiento de cualquiera de tales condiciones originaría la desna-

turalización del contrato, con la consiguiente calificación de este como uno de ca-rácter “indefinido”. Por tal motivo, es importante verificar los siguientes aspectos:

a. Especificación de la modalidad utilizada. Ello debido a que la denomi-nación de un contrato simplemente como “sujeto a modalidad o a plazodeterminado” sin que se estipule claramente la modalidad a la que corres-ponde, desnaturaliza el contrato por no estar debidamente causalizado.




57

b. La existencia del supuesto de hecho que justifica la contratación a tiempodeterminado; ello en atención al objeto del contrato.

c. La coincidencia del objeto de contratación con la situación que justifica lacontratación temporal. Si bien en los hechos pueden presentarse situacio-nes que justifiquen la contratación temporal, la modalidad utilizada debecoincidir necesariamente con dicha situación.

d. La preexistencia del puesto de trabajo. No se justifica la contratación aplazo determinado de un trabajador para un puesto preexistente, salvo quese trate de un contrato de suplencia. Si el empleador desea verificar la ido-neidad del trabajador para el puesto, debe optar por aplicar el periodo de

prueba y no un contrato sujeto a modalidad si no corresponde.

e. El cumplimiento de los plazos máximos de contratación. Según la modali-dad utilizada, cada tipo de contrato tiene un plazo máximo que debe obser-varse pues su incumplimiento origina la desnaturalización del contrato. Encaso de renovación, el empleador podrá cambiar la modalidad contractualsiempre que se cumpla con el objeto del contrato y que, en conjunto, no seexceda de los cinco (5) años.

f. Las modalidades de reincorporación de personal. Si un trabajador con con-trato a tiempo indeterminado cesa por algún motivo, no puede ser reincor-porado por el mismo empleador bajo un contrato sujeto a modalidad, salvoque haya transcurrido un plazo mínimo de un (1) año calendario.

SUBCAPÍTULO II

Supuestos de extinción de los contratos modales

I. EL VENCIMIENTO DEL PLAZO O LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA O SERVI-CIO ESPECÍFICO

En términos generales, el plazo es aquel acontecimiento futuro y cierto a par-tir del cual el negocio jurídico comienza a producir sus efectos o por el cual cesade producirlos. En ese sentido, Roppo (14) señala que el plazo excluye toda incerti-dumbre (se sabe de inmediato que los efectos se producirán en un cierto día, y/o

(14) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 595.




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cesarán desde un cierto día). Dentro de las clases de plazos reguladas en nuestroordenamiento, tenemos al plazo resolutorio, que señala que los efectos del negocio jurídico se producen inmediatamente después de la celebración de este pero cesa apartir de su vencimiento.

Precisamente, dentro de la regulación laboral se han establecido plazos reso-lutorios para determinados negocios jurídicos. Así, el plazo puede fijarse “con laindicación expresa del tiempo de duración o incluso de su fecha de expiración, o,por el contrario, puede determinarse refiriéndolo a la terminación de una obra oservicio”(15).

De esta manera, en nuestra legislación se ha establecido que determinados

contratos tengan plazos resolutorios tras los cuales, de persistir la relación laboral,no se sancionan con su extinción sino con su calificación como indeterminados.Así, se han establecido los plazos máximos para cada una de las modalidades con-tractuales, los cuales comprenden las sucesivas renovaciones o prórrogas de loscontratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por periodos menores.Igualmente, se permite la celebración con el mismo trabajador de contratos suce-sivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servicios prestados noexcedan de cinco años.

De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislación “no admitela prórroga tácita, ya sea dentro de la duración máxima de cada modalidad o la decarácter general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) delartículo 7 (si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimientodel plazo estipulado…), así como de la exigencia de que la renovación de estoscontratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la celebración delcontrato inicial, contenida en el artículo 8 del R-LFE. En razón de ello, el plazoinicialmente estipulado por las partes opera como un límite efectivo para la tem-poralidad del contrato, el cual solo podrá subsistir como tal una vez vencido dichoplazo en caso de que, sin solución de continuidad, las partes pacten expresamentesu prórroga u otro contrato sujeto a distinta modalidad siempre que, en cualquiercaso, no se transgreda la duración máxima, de modalidad o general, prevista por laley”(16).

De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusión de la obrao servicio; en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara

a su fin, pero no se sabe qué día por anticipado será, tal y como también se puedecolegir del antes citado párrafo final del artículo 36 de la LPCL, que señala que en

(15) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 447.

(16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Segunda edición, ARA editores,Lima, 2006, p. 38.




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este tipo de contratos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesariaspara la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”.

Sin embargo, es preciso señalar que si bien la duración de este tipo de contratosen teoría debe ser el tiempo que dure la culminación de la obra o la ejecución delservicio; a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carácter temporal de estos con-tratos, la Corte Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo máximo de ochoaños, con lo cual, se puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de du-ración de este contrato modal puede extenderse por más de cinco años a diferenciade los demás contratos modales(17).

II. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIAEn nuestra legislación laboral, una de las formas de extinción del contrato de

trabajo puede ser la inclusión de una condición resolutoria, es decir, incluir un su-puesto de hecho que marque la extinción del contrato de trabajo. Ahora bien,este supuesto de extinción si bien es señalado en el inciso c) del artículo 16 delD.S. Nº 003-97-TR, no ha tenido un desarrollo legislativo en el ámbito laboral, ra-zón por la cual debemos remitirnos a la doctrina y las normas del Derecho Privadopara determinar su alcance.

En términos generales, la condición es un evento futuro e incierto a cuya ve-rificación se subordina la eficacia inicial del contrato, o de una cláusula de este,o el cese de los efectos del contrato o de una claúsula de este(18). En ese sentido,

debemos tener presente que la inclusión de una condición en un contrato incideen la eficacia del contrato, mas no en su existencia, ni en su vinculabilidad, ni ensu validez. Es decir, un contrato condicionado es ineficaz, cuanto sus efectos esténbloqueados por la condición pero está perfeccionado, es vinculante y compromiso-rio y válido(19).

Dentro de las clases de condiciones que señala la doctrina, particularmente nosinteresa la llamada condición resolutoria que determina la eficacia de un contratohasta que el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. Así,el cumplimiento de la condición trae como consecuencia que la relación jurídicaque emana del contrato se extinga. Para tal efecto, la condición debe ser lícita y po-sible, física y jurídicamente, ya que de colocarse una condición ilícita e imposible,física y jurídicamente, se considerara como no puesta. En tal caso, al desaparecer la

(17) En particular: Cas. Nº 1004-2004-Tacna Moquegua.

(18) GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 154.

(19) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 564.




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causa extintiva radicada en la condición resolutoria, la que atribuía duración deter-minada al contrato, este subsiste como uno de duración indefinida (20).

Así, la condición resolutoria para que opere como un medio extintivo de larelación laboral requiere lo siguiente:

a) Que sea formulada de manera expresa,

b) Que sea válida (debe ser lícita y posible, física y jurídicamente),

c) Que efectivamente se produzca, y

d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresa-rio(21).

En ese sentido, la condición debe tratarse de un acto que no dependa de lavoluntad del empleador pues sino este sería nulo por aplicación del artículo 172 delCódigo Civil, que veta la inclusión de una condición potestativa en los contratos;además de que se trata de una “modificación fraudulenta del régimen extintivo delcontrato en perjuicio del trabajador que podría, de hecho, ser despedido sin causay sin devengar indemnización alguna”(22).

En cuanto a la eficacia de la extinción de la condición resolutoria, a diferenciade lo señalado en la legislación española donde se requiere la denuncia para quese considere extinta la relación laboral. En nuestro caso no tenemos una normasimilar que establezca a la denuncia como requisito para la extinción, además delcumplimiento de la condición. En ese sentido, somos de la opinión que la extinciónde la relación laboral de un contrato sujeto a condición resolutoria se produce alcumplimiento de la condición, no siendo la denuncia un elemento constitutivo parala extinción del vínculo.

(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 41.

(21) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 554.

(22) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 448. El autor puntualiza que también sería nula la condición queplantee la extinción del contrato porque el trabajador se enferme, y cualquiera que implique la renuncia dederechos.



61

Capítulo 3

MUTUO DISENSO

I. DEFINICIÓN

El mutuo disenso se define como el acto bilateral a través del cual las partes de

mutuo y común acuerdo, ponen término al contrato de trabajo en vía de ejecución,sea que el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indetermina-do, uno modal o especial.

En ese sentido, y tomando como base la doctrina autorizada(23), estamos anteun contrato extintivo del contrato de trabajo original con eficacia retroactiva; esdecir, el mutuo disenso es un supuesto de disolución consensual del contrato detrabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a travésde una liquidación de beneficios sociales, según lo establecido en el artículo 19 delDecreto Supremo Nº 003-97-TR(24). Esta formalidad ha sido impuesta debido a quetanto el trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivadosdel contrato de trabajo.

II. FORMALIDAD

En el documento de mutuo disenso se deberá mencionar lo siguiente:

a. La recíproca voluntad de dar por terminada la relación laboral;

b. Que al suscribirse el documento no ha mediado ningún vicio de la volun-tad que pudiera invalidarlo;

c. El pago de la retribución adicional por la pérdida del empleo si es que existiera;

d. Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales

e. Otros derechos que fluyen de la relación laboral extinguida(25).

(23) BIANCA, Massimo.Diritto Civile. Tomo III, Dott. A, Giuffre Editore, Mi lano, 1984, p. 699; MORALES HERVIAS,Rómulo. “Comentario al artículo 1313”. En: Código Civil Comentando. Tomo VI, segunda edición, GacetaJurídica, Lima, 2007, p. 624.

(24) No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa deTrabajo.

(25) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996,p. 208.




62

De la misma manera que en el caso de la “compra de renuncia” o “renuncia con in-centivos”, no deberá existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador pues elloviciaría la libre voluntad del trabajador y, por lo tanto, procedería la nulidad del acto.

CONVENIO DE TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO POR MUTUO DISENSO

Conste por el presente documento, el Convenio de Término de Contrato de Trabajo por MutuoDisenso que, al amparo de lo dispuesto por el ar tículo 19 del Texto Único Ordenado del DecretoLegislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el DecretoSupremo Nº 003-97-TR, celebran, de una parte ................., con R.U.C. ................., con do -micilio en ..............., debidamente representada por su ............, Sr. ....................................,identificado con DNI Nº............., a la que en adelante se le denominará EL EMPLEADOR; y de la

otra parte el Sr. ............, identificado con DNI Nº ................, con domicilio en ..............., a quienen adelante se le denominará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes:

PRIMERO: EL TRABAJADOR ingresó a prestar servicios para EL EMPLEADOR el …. de ………….. de…… desempeñándose en la actualidad en el cargo de………………….

SEGUNDO: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han decidido extinguirpor mutuo disenso la relación laboral que venían manteniendo, luego de la negociación que las par tes hansostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL TRABAJADOR de dar por terminada la relaciónlaboral que venía manteniendo con EL EMPLEADOR.

TERCERO: Las partes acuerdan que la relación laboral se tendrá por concluida el …. de …. del 200…..

CUARTO: Las partes dejan constancia de que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo (en la fechaindicada en la cláusula tercera del presente acuerdo), tal cese corresponderá a la ejecución de un acuerdoentre las partes sobre terminación del vínculo laboral de EL TRABAJADOR, lo que constituye un mutuodisenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artículo 16 y el artículo 19 del TUO del Decreto LegislativoNº 728 - D.S. Nº 003-97-TR, normas que facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de

mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral.EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR señalan expresamente que han intervenido de forma conjunta en lanegociación y elaboración del presente documento.EL TRABAJADOR manifiesta que está en pleno uso desus facultades al momento de firmar el presente documento, y que reconoce las consecuencias y efectosque se derivan del presente acuerdo, lo cual acepta libre y conscientemente.

QUINTO: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la documentación o infor-mación y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEADOR que se le haya entregado y/ohaya tenido acceso, con ocasión del ejercicio del cargo que desempeñó o por cualquier otra circunstancia.

SEXTO: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle los beneficiossociales que por ley le corresponden.

SÉTIMO: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese, EL EMPLEADOR le hapagado todos y cada uno de los derechos y beneficios socia les a los que pudiera tener derecho, por lo queno tiene ningún reclamo ni demanda alguna que efectuar por estos conceptos a EL EMPLEADOR.

OCTAVO: Las par tes fijan como sus domicilios los indicados en la par te introductoria del presente convenio, teniéndose por bien efectuadas las notificaciones o comunicaciones cursadas a estos. Cualquier variacióndel domicilio solo surtirá efecto si es previamente comunicada a la otra parte por vía notarial con ……..(….) días de anticipación y el nuevo domicilio se encuentre localizado en la ciudad de Lima.

Firmado por las partes, en señal de conformidad y aprobación, en la ciudad de Lima, a los ...... delmes de ...... del año ....., en dos ejemplares de idéntico tenor para constancia de las partes.

__________________ __________________

EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR



63

Capítulo 4

EL DESPIDO

I. INTRODUCCIÓN

De todas las causas de extinción del contrato laboral, la que sin duda siempre

tendrá un papel central dentro del Derecho del Trabajo es el despido. Instituciónque históricamente ha sido una a la que más se han abocado los legisladores y los jueces a fin de evitar su uso abusivo por parte de los empleadores, y es que “enninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equi-librar los intereses sociales en juego. (…) [E]sto no es una simple obra del destinoo una acción inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de losderechos constitucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderaciónde intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación querechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin lle-gar a extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto” (26).

Ahora bien, respecto a la conceptualización del despido existen dos posicionessobre su definición y alcances; tenemos una posición amplia o integral, que define

al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al em-pleador; así en este supuesto la sola decisión del empleador decide la continuidadde un vínculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del emplea-dor origine la extinción. De manera que el despido sería un género comprensivo deuna diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido dis-ciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que cualquierade estas hipótesis de terminación del contrato se produce más alla de la causal quese invoque, en última instancia, por decisión unilateral del empleador (27).

Asimismo, existe una posición restringida y limitativa del despido, que lo defi-ne como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido ala falta grave imputable al trabajador; en este supuesto el despido se circunscribe ala extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o disciplinario, exclu-yéndose de su alcance cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que

(26) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra editores,Lima, 2008, p. 520.

(27) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p.49 y ss. CORTÉS CAR-CELÉN, Juan Carlos. ¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido? En:Ius et veritas, Nº 12, año VII, 1996, p. 83 y ss.




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tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta pos-tura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circuns-cribiendo este al cese individual y por causa justa bajo el marco de la capacidad ola conducta del trabajador.

En ese sentido, y dentro de la postura doctrinal asumida el despido guarda lassiguientes características:

a. Es un acto unilateral, la extinción se produce por la sola voluntad del em-pleador sin participación alguna del trabajador, pero solo por las causasque la Ley señale.

La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación labo-ral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, estáafectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto le-gal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales dela persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a lapromoción, defensa y protección de los derechos humanos (28).

b. Es un acto recepticio, su eficacia está relacionada con la efectiva comuni-cación del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que el despido al serconsiderado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comuni-cado al trabajador no es posible su revocación, salvo que la parte patronal

como el servidor estén de acuerdo. Asimismo, no se desvirtúa la rupturaunilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invi-tado al trabajador a reincorporarse a sus labores(29).

c. Es un acto constitutivo, el empleador no tiene que proponer a otra instan-cia el despido, sino que él es quien extingue la relación jurídica laboral.

d. Es un acto extintivo, la relación laboral se extingue ad futurum, por el acae-cimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puederetrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afecta-do(30).

(28) Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003.

(29) Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 35,000 G.J.

(30) Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. G.J.




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II. EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Dentro de nuestro ordenamiento, el despido está regulado por el TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TRy su reglamento normado por el D.S. Nº 001-96-TR. Los tipos de despido que seencuentran normados son los siguientes: a) el despido por causa justa; b) el despidoarbitrario; c) el despido nulo; y, d) el despido indirecto. El primero de los señaladoses el único supuesto de despido permitido por la ley; mientras que los otros tiposnormados son los despidos vedados por la ley por afectar los derechos constitucio-nales de los trabajadores.

El despido, como señalamos, es individual y por causa justa; pero además de-

ben apreciarse los siguientes requisitos:

a. El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular,y con relación a las contingencias que se puede presentar por el despido,el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que solo proce-de el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada,que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuandoexista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.Vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario lostrabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo emplea-dor. En consecuencia, un trabajador a tiempo parcial no goza de la protec-ción que otorga la ley en estos casos; o sea, el empleador podrá prescindirde sus servicios simplemente cursándole una carta de cese, y pagándole

sus beneficios señalados si correspondiera; no existiendo en este supuestoninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador.

Como dato adicional, debe tenerse en cuenta que los trabajadores sujetosa contratos a tiempo parcial, además, pueden percibir una remuneraciónmenor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando sea proporcio-nal al número de horas laboradas para el empleador; y a diferencia de loestipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetosa modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obli-gados al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios ni a las vaca-ciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales,participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el

cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.b. El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes

de que el trabajador supere dicho periodo puede ser despedido sin mediarrazón alguna, y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. Eneste supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestati-vo que tiene como titular al empleador, y que lo faculta para extinguir larelación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad




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pecuniaria o de otro tipo. Esta institución sirve básicamente para que elempleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que está con-tratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, laaptitud que dice tener.

En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso detiempo en el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña deacuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para elpuesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que estese supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectosde este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebra-ción(31); así después de cumplido el plazo solo se podrá extinguir la relaciónlaboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LCPL.

El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tresmeses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contrael despido arbitrario; pero este plazo no debe ser tomado como uno de ca-rácter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurídica de ser unade máximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a través de loscontratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, existe la plenalibertad para pactar un periodo de prueba por debajo del límite estableci-do.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley además de establecer este plazo generalde tres meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarána determinados supuestos. La norma señala que las partes pueden pactar untérmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacióno adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolon-gación pueda resultar justificada. Y establece que la ampliación del periodode prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos:

TRABAJADORES PLAZO

Trabajadores calificados 6 meses

Trabajadores de confianza 6 meses

Personal de dirección 1 año

En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazosmáximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos me-nores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son“techos” que se imponen a la autonomía privada.





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Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de pruebarequiere básicamente dos supuestos: a) Que la ampliación sea justificada, esdecir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requie-ran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza ogrado de responsabilidad implique necesariamente una plazo mayor al es-tablecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadorescalificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso deaquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tareadeterminada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de unaenfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianzay dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el

artículo 43 de la Ley. Otro requisito necesario es que esta ampliación de plazo sea por escrito.

En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constituti-vo puro, pues la ausencia de este determina automáticamente que solo seaplique el periodo de prueba general –tres meses–, así se cumplan los dossupuestos señalados líneas arriba.

c. La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en laLey y haber sido comprobada. La causa del despido debe estar relacionadacon la conducta o capacidad del trabajador; y sobre las cuales nos pronun-ciaremos a lo largo de este estudio.

Ahora bien, como se puede apreciar el despido es una institución que ha sidomotivo de muchas contradicciones lo que incluso se refleja en la concepción que setenga de ella; no obstante, por el carácter de esta obra, analizaremos esta institucióntomando en cuenta la posición adoptada por la legislación vigente. En ese sentido,solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despi-do, y no analizaremos en este capítulo el cese colectivo, respetando el hecho deque nuestra normativa no le da esta categoría jurídica.

III. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

1. Conceptualización del despido por causa justa y el requisito de causa-lidad

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la faltade capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo con lo tipificado en la ley.La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicialincoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.

La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad delos estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose demanera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo




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en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleosignifica la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implicaque un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida detrabajo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifiqueel despido”(32).

En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizarun despido ad nútum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de laConstitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despidoarbitrario, que se concretiza en nuestra legislación laboral –a pesar del parecer delTribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se confi-gura un despido ad nútum(33).

(32) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, ediciones De-palma, Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

(33) Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios,compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que “la Constitución concedió al legislador laposibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describelo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Cons-titución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien

jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, quetransita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desa-rrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidospor el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcancesde la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TCen muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén

la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposicióncomo una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En estalínea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sinexpresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado detener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protecciónante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención

Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del TribunalConstitucional”. En: Gaceta Constitucional . Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis másdetallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones

del Derecho Laboral . Gaceta Jurídica, Lima, 2008). Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula

el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contrael despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciadode inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]aindemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente eltrabajador, pero no la reparación de un acto ab initio invál ido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA); postura que creemos asume el Tribunal con el fin de que no se considere al artículo 27 de la Constitucióncomo la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a

los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunalha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta ono fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la vía pertinente (lalegislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismode solución de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba ala indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidady requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacercostoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean lassanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo.Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elásticadonde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).




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dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituirnuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(35).

Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que procedael despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada (36), pues si bienpuede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen docu-mentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida, el despidoejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, coneste fin nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vezque la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajadorpueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de quelos descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana

En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos:

a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio quepresta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo.

b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. Enestos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivasde la empresa.

Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL,normativa que pasamos a analizar.

3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabaja-dor

La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidadpuede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una caracte-rística de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física queninguno dependa de la voluntad del trabajador(37). Son causas justas de despidorelacionadas con la capacidad del trabajador:

(35) Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA , que la interpretación delDecreto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728 debe hacerse sintransgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistradosdeben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezcael Texto Único del Decreto Legislativo N° 728.

(36) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la rei-terada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 40,000. GacetaJurídica).

(37) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.Ob. cit., p. 556.




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El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento pre-cedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañe-ros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realizaperiódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no lecorresponden al trabajador(43).

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el emplea-dor haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condi-ciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(44). El tiempo es unfactor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”,pues se requiere que sea una situación permanente (45). A efectos de la ve-rificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de so-licitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así comodel sector al que pertenezca la empresa.

Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la juris-prudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL (46),que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para quedemuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin quese haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicaciónescrita del despido(47).

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médicopreviamente convenido o establecido por ley, determinante de la relaciónlaboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por elmédico para evitar enfermedades o accidentes

En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se nie-gue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar quese produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incum-plimientos(48). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad

(43) Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

(44) Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.


(46) Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sinantes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defendersepor escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulterazonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia(…).

(47) Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 40,000. G.J.

(48) Sobre la tipificación de esta causal compartimos la observación de Blancas Bustamante: “la negativa injustifi-cada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadascon la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura comouna ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ob. cit., p. 144.




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del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención altrabajador(49). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajadordebe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin.

Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir conlas obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de suresponsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida que estitular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en laempresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despide al tra-bajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipuladaen la normativa laboral(50).

De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un tra-bajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos re-quisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado conanterioridad o ha sido establecido por la ley(51). Si no se presenta algunode estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectandosu derecho a la intimidad(52). La misma lógica se cumple en el caso de lasmedidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o ac-cidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición deltrabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos (53).

(49) El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR queestablece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados pornorma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral.

(50) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.

(51) En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cualespuede ser sometido el trabajador:

Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan altrabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estadode salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.

Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante elejercicio del vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo através de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficienciade las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichasmedidas.

Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo

laboral. Mediante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentesde trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo. Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se

refieren a situaciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto.

(52) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.

(53) Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma específica, a la negativa injustificadaa cumplir las medidas profilácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer,se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes,así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservanciadel Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se refiere el inc. a) del art.25 de la LPCL. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006., p. 145).




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4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

4.1. La comisión de falta grave.

4.2. La condena penal por delito doloso.

4.3. La inhabilitación del trabajador.

4.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave

En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina

define como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del emplea-dor, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligacionesdentro del contrato de trabajo(54). Se trata del despido que concierne a “un episodioperteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado hayaincurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleadorpara dar este por terminado justificadamente” (55).

A. Naturaleza jurídica del despido disciplinario

En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplina-rio. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuestode resolución y lo definen como la resolución unilateral del contrato del trabajo pordecisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador (56).

Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sanción (privada,contractual) consistente en la disolución de la relación laboral(57), postura que esdefendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumpli-miento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que laresolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen elincumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puedehacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato ba-sándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuen-cia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea,

(54) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración jurídica”.En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25.

(55) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial . 1ª edición, Mc. Graw H ill, Madrid, 1998,p. 233.

(56) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12ª edición revisadaUniversidad de Madrid, facultad de Derecho, sección publicaciones, Madrid, 1991, p. 445.

(57) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 462.




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no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que esquien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue (58).

Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanciónlaboral habría sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el término“despido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada enla capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de quese califica como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conductadel trabajador, la cual es definida en la fórmula de carácter general que preside laenumeración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracciónpor el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresiónque nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionardisciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción oincumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(59). Como argumentos adi-cionales a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opción de nuestroordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de lascausas y, específicamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su des-pido, descartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimientoculpable y de suficiente gravedad, como es propio de la resolución contractual enel Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su posturala exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador puedaejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la fa-cultad que se concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentestrabajadores que han cometido la misma falta(60).

Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemosen cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origenun contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídicaobligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídicas subjetivasque deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principa-les (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello esfácilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como“la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato,de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a)del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de lasobligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Enese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determinael despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento dela obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en


(59) Ibídem, p. 150.

(60) Ibídem, p. 151.




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el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial deresolución contractual por el que la ley restringe la libertad del empresario para darpor extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causade despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo(61).

Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuestode resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas delDerecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboralante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser claseespecial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de au-totutela destinado a privar de eficacia a la relación laboral ante el incumplimientode supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un dere-cho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral ensupuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conductadel trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, comotambién parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del em-pleador decidir si la conducta constituye una causa justa de despido o si se trata deuna simple infracción que no quebranta la relación laboral (62); por lo cual puededarse el caso de que no opere la extinción en la relación laboral por el despido,decisión que pertenece a la autonomía privada del empleador (63).

B. La falta grave

En nuestra legislación laboral, el artículo 25 del Texto Único Ordenado (TUO)de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL, define a la falta gravecomo “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del con-trato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…)”. Enese sentido, por lo que se puede apreciar la gravedad es un requisito sine qua non cuan-do hablamos del despido por falta grave o despido disciplinario, ya que las faltas

(61) Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. Una postura similar a la nuestra tambien la tiene el Pro-fesor Jorge Toyama cuando afirma que “[l]a falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a susobligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia , siendo la gravedad elelemento que permita determinar la sanción aplicable . Ciertamente, no se trata de aquellos deberes labora-les que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condición detrabajador, están previstos o son propios de la relación laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los

deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, política o reglamento empresarial, las normas legales,convenios colectivos, etc. o, inclusive, puede sustentarse en un genérico deber de buena fe que se aplica atodas las relaciones laborales” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Proporcionalidad de la sanción. El Caso dela embriaguez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2009, p.19.).

(62) Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 40,000. G.J.

(63) En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la define como “un poder deautotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación dela relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 698); definición que como vemosno establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece underecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por leydonde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”.




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menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita o suspensión singoce de haber por uno o mas días; todo lo contrario a una falta grave que implicaun hecho que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral yque autoriza al empleador a dar término a la relación laboral sin necesidad del pagode una indemnización(64).

En esa línea, la gravedad deviene por lo general de la naturaleza intrínseca delhecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral, como por ejemplo: laapropiación de bienes o servicios del empleador. Aunque, en algunas ocasiones de-rivan de su reiteración, es decir, que aisladamente una conducta puede no reputarsegrave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configuraría lagravedad, como es el caso de las ausencias injustificadas (65).

Por esta razón, en la determinación de las sanciones disciplinarias dentro de uncentro laboral, es importante para la calificación de una conducta como grave queexista una graduación o determinación del requisito sine qua non gravedad, para locual se deben analizar las diferentes circunstancias para decidir si estamos ante unincumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del con-trato de trabajo, es decir, se debe individualizar la conducta para decidir sobre sugravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situacionesque tengan una especial relevancia(66).

De este modo, y siguiendo a Gorelli, consideramos que la graduación de laconducta incumplidora es muy importante para la configuración del despido, puesesta debe ser la sanción más importante y de mayor intensidad, en el sentido quesea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Por ende, cuan-do graduemos una conducta como grave se deberán tener en cuenta una serie decircunstancias: “en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como suantigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterio-ridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador,tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tole-rancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstanciaspersonales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las conse-cuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas deeste, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no,etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta

de estos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partirde ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en

(64) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Derecho. PUC. Nº 39, Facultad de Derecho dela PUCP, Lima, diciembre de 1985, p. 269.

(65) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.

(66) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.




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En consecuencia, no basta que el hecho descrito coincida con cualquiera de lasfaltas descritas en el artículo 25 de la LPCL, pues la configuración de estas requiereque previamente exista una graduación de la gravedad que certifique que ese actohaga irrazonable que prosiga la relación laboral; además de que exista dolo o culpainexcusable del trabajador.

C. Causales de despido disciplinario

El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de lassituaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos anali-zar:

a. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-miento de la buena fe laboral

No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buenafe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posi-ble una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las si-guientes razones: a) la pluralidad de institutos a los cuales las normas se refieren, b)por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conflictosde intereses regulados y d) por la heterogeneidad de significados que la expresiónbuena fe puede asumir(74).

Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte dellegislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurídico

una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimosa la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento:la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetivaes la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme aDerecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la con-fianza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fesubjetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujetoconfió, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos nega-tivos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conductaque se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas,una imposición de deberes, regla que se expresa en la lealtad (75).

La buena fe en el Derecho del Trabajo es específicamente objetiva o buena fe

lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera cumplir consu deber, configurándose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador

(74) BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istitutopoligrafico e zecca dello Stato, Roma, 1988, p. 1.

(75) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 330y ss.




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que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de todos los derechos y obligacio-nes del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Esdecir, es un principio que preside toda la relación laboral, no circunscribiéndose adeterminadas obligaciones; tiene la función de llenar las inevitables lagunas legalesque pueden presentarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prevertodas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como elempleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(76).

Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o regla debuena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a laletra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esencialesque emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de larelación. Son faltas graves: (...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tienecomo fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea elque corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para locual sancionan el resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos queatenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a laforma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específicas de lafunción o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que imponeel contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de lacual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajadorhabrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoríay calificación profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica

como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específico dela labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligacionesque impone la relación de trabajo” (77).

Precisamente, la configuración de esta falta grave se puso de manifiesto, enel caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajadordespedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específicosque emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en laactividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebidade una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidadde ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumnobecado de este último. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la

(76) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco.El negocio jurídico. Tirant lo Blanch,Valencia, 1992, p. 452.

(77) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de lasfunciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividadparticular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 40,000. G.J.).




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Cas. N° 1210-2005-Lambayeque(78), en el que un trabajador fue despedido por lafalta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el ma-nual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición queseñalaba claramente que, entre sus funciones específicas, tenía la tarea de controlaral personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas deseguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control queel trabajador no realizó oportunamente, lo que permitió algunos malos manejos enel área de recaudación.

Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obliga-ciones específicas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en unafalta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las labores que eltrabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebran-tamiento de la buena fe laboral”.

Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido queanalizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte deltrabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpreta errónea-mente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativode la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de trabajo (79). En laevaluación y calificación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sinembargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad enel ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador (80).

Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contem-plada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que larelación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoriaprincipal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento dela obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas variasde ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fasepatológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonablela subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionadosal existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sastre”,esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionandocon despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas in-manentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipificadasen las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde

al afirmar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en es-pecial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos deltrabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente

(78) Data 40,000. G.J.

(79) Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 40,000. G.J.

(80) Exp. N° 6385-97-IND. Data 40,000. G.J.




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de producir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicioefectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no sololas infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposiciónpersonal y probidad en la ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberesdel trabajador que no cuenten con una vía específica de represión (…)” (81).

b. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores

Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral,tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder jurídico derivadode la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidadde adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más

competitiva. En buena medida, permite al empleador definir el modo, la forma y ellugar de la prestación de servicios de los trabajadores (82).

La tipificación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salva-guardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despidola reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, se dejaría sinefecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo señala Gorelli Hernández, co-mentando esta causa de despido en el contexto del artículo 45.2 del Estatuto de losTrabajadores español: “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hechode que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modoque el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que eltrabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario” (83).

El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cumplirtodas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o através de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, auncuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se pre-sumen lícitas(84). Así, “ante una orden del empresario, existe la presunción de vali-dez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, conposterioridad, y tras la correspondiente impugnación, se declare la irregularidad yla anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligaciónpara el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juezy parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictadapor el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por el

(81) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.Derecho del Trabajo. 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 708.

(82) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.

(83) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despidodisciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7, Gaceta Jurídica, 2008, p. 21.

(84) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.




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contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida” (85). Esta posturaha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador nopuede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas, puesello implicaría un cuestionamiento al poder de dirección del que goza este y que leha sido reconocido por el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL (86).

Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que sí suce-de en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se configura en nuestro mediosolamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesa-rio que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, quédebe entenderse por reiteración(87); y de ahí que puedan hacerse los mismos cues-tionamientos que Pasco Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuandoestaba tipificado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior,no se infiere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que seconfigure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no seindica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas en diferentes momentos osi puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(88).

No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR (89) se puede cole-gir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso detiempo razonable para que se configure la reiteración, en tanto la norma referidaexige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajadorpor la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de ladesobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la

reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través dela realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador que dejeconstancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se con-vertirá en causal de despido(90). La prueba que demuestra estos actos, por lo general,son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia debeestar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito laboral. Así, debe


(86) Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 40,000. G.J.(87) Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha

requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correctadelimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimientode despido.

(88) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del Profesor Víctor Ferro. PUCP, 1989, p. 404, p. 413.

(89) Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, elempleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral.

(90) Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.




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descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que nose encuadran dentro de la relación de trabajo (91).

Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modi-fique las condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia,que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedidapor su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dichaorden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho,si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(92).

El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda des-proporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que

afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen ala vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionenlos derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador quese niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados onegativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con ante-rioridad y respecto del que podría existir un riesgo para la salud (93).

c. La reiterada paralización intempestiva de labores

Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestación detrabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce (94) en señalar que esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones indivi-duales como de las colectivas.

En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo in-terrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquítambién un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebran-tamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancionecon el despido esta falta concordarla con la falta tipificada en la primera parte delinciso a) del artículo 25 de la LPCL.

En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabajado-res, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, parala tipificación de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 81de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que señala que no está amparada porley la paralización intempestiva(95). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo


(92) Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(93) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HER-NÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

(94) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

(95) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para




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sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización alempleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles deantelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales (96).

Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la reiteran-cia(97), por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito altrabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debeentenderse por reiteración(98), al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por losmismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo debenser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo laforma adecuada de demostración a través del escrito de advertencia o exhortaciónal trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar seconvertirá en causal de su despido(99) y que las pruebas que demuestran estos actospor lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacien-temente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto,de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajoresponsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos.En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en lafalta atribuida.

d. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento deSeguridad e Higiene Industrial

Como señalamos líneas arriba, dentro de las múltiples situaciones jurídicas queemanan de la relación laboral tenemos al poder de dirección, el cual permite delimi-tar el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(100).Esto por lo usual se hace a través del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a serel conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcio-namiento de la empresa, o como lo señala el Decreto Supremo N° 039-914-TR, el

un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralizaciónpara concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento detrabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 02/01/2002).

(96) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6ª edición, Ediar, Lima, 2004, p. 283.(97) Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recaída Exp. N° 589-03-ND (S) (Data 40,000. G. J.) se

señaló que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralización debe ser evaluada y sancionadateniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralización necesita ser reiterada.

(98) Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador harequerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correctadelimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimientodespido.

(99) Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.

(100) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.




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Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarselos empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.

No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvopara las empresas que cuenten con más de cien trabajadores, en cuyo caso sí es unimperativo legal. No obstante, si una empresa que no está obligada a tener un regla-mento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. Así lo ha dejado sentadola jurisprudencia, al señalar que tiene plena validez y constituye norma obligatoriapara los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleadoren el ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro delos parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados inter-nacionales, la Constitución y la ley(101); aunque debe precisarse que el reglamentosolo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la AutoridadAdministrativa de Trabajo(102).

Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia delReglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrialse busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Regla-mento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamen-tarias tipificará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”,lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto(103).

El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamentode Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está enrelación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresao a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual quela causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos, considera-mos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevención sidespide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusa-bles, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este.

Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efec-tiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personasque laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causalde despido analizada(104).

(101) Exp. N° 2711-98-INI (S). Data 40,000. G.J.

(102) En este caso se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sentido, hay que presentarel reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automáticamente. Hay uncontrol posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos oestablezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una acción impugnatoriaen sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206).


(104) Ibídem, p. 177.




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e. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores odel volumen o de la calidad de producción

Como lo señala Gorelli Hernández, esta causa de despido se “justifica funda-mentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un merointercambio de trabajo por salario, sino que además, esa prestación de trabajo debegenerar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestaciónde trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que formaparte de la relación contractual, de manera que su incumplimiento, si es volun-tario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extinción del contrato detrabajo”(105).

En ese sentido, para la configuración de esta falta es necesario, en primer lugar,que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel nor-mal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y segúnla clase de trabajo objeto de contratación, siendo considerado como parámetro demedición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible esel normal –entendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible– o el pactadopor las partes(106). Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrádeterminar comparando “el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y dedicha comparación debe deducirse que se ha producido una disminución en el ren-dimiento del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad,pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obligacionesasumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del rendimiento ha de

ser grave”(107)

.La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que

para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya esta-blecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales puedaser cumplido por el trabajador (108).

Para que la disminución en el rendimiento tipifique como falta se exige otrorequisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, conscientey libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstanciasextrañas a su voluntad(109). Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que esun arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesión, un sa-crificio que busca imponer condiciones a través de la coacción que la ley legitima.

(105) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Segunda parte: las causas de despidodisciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año I, N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 27.

(106) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob.cit., pp. 428 y 566.


(108) Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. G.J.





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Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo buscaprovocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades (110).

Como último elemento para la configuración de la falta tenemos a la reitera-ción, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta,entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo, debe tratarse de laexpresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(111).

En suma, para la configuración de la disminución deliberada y reiterada en elrendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere:a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual,al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con

una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrarlos récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleadorque pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador hatenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d)que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino unregistro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación (112).

Finalmente, es necesario que esta falta sea verificada fehacientemente con elconcurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción delEmpleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la em-presa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al señalar que si bien la disminu-ción deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, esnecesario que ello sea verificado fehacientemente o con el concurso de los serviciosinspectivos del Ministerio de Trabajo(113).

f. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleadoro que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilizaciónindebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindenciade su valor

- La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del emplea-dor o que se encuentran bajo su custodia

Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primeroes la apropiación de los bienes del empleador, respecto del cual se exigela concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al

patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este

(110) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415.


(112) Ibídem, p. 182.

(113) Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 40,000. G.J.




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último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión defalta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logreacreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexisten-cia del material supuestamente sustraído(114); y, b) que el hecho beneficieal trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado untercer requisito para la configuración del supuesto: que dicho acto causeperjuicio al empleador(115); no obstante, como de acuerdo al texto del incisoc) del artículo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para con-figurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá delcriterio jurisprudencial mencionado(116).

A nivel jurisprudencial, respecto a esta causal de despido tenemos el casoexpuesto en la sentencia recaída en el Exp. N° 313-2008-IDA(S) (117). Unanalista de créditos del banco Ripley en gratitud por la ayuda que uno desus compañeros le brindo con un cliente de la referida institución, le ob-sequio a este una bolsa de caramelos Ripley, lo cual fue detectado por laempleadora que procedió a iniciar el procedimiento de despido por las fal-tas graves prescritas en los incisos “a”, “c” y “d” del artículo 25 del DecretoSupremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral(LPCL), y a pesar de que trabajador reconoció su falta y no tenía anteceden-tes, la empleadora optó por despedirlo.

En este caso en particular, se observa que el despido no cumple con nin-guna característica de las citadas para que sea aplicada como sanción. En

primer lugar porque la falta acusada (apropiación indebida de los bienes dela empresa), como señalamos, requiere la concurrencia de dos requisitos:a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por accióndel trabajador o al patrimonio de este último; es decir, no será válido eldespido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienesdel empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiaciónni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sus-traído; y, b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Lo que nose observa pues no existió ningún beneficio económico para el trabajadoro un tercero por la sustracción de una bolsa de caramelos. Además de serirrazonable extinguir un vínculo por estas circunstancias. En este caso ob-servamos que no existió una debida graduación de la falta, ni se tomaronen cuenta los criterios señalados líneas arriba. Conforme también lo veri-ficó la Sala Laboral que concluyó que “si bien el demandante merece la

(114) Exp. N° 6382-97-R. Data 40,000. G.J.

(115) Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 40,000. G.J.

(116) En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184.

(117) Data 40,000. G.J.




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aplicación de una medida disciplinaria por su actuar, también es cierto quetoda sanción debe ser proporcional al daño causado y a los antecedentesdel trabajador sancionado, siendo en el presente caso desproporcionada,más aún si tenemos en cuenta que dicho trabajador no presenta anteceden-tes negativos en el desempeño de sus labores en la empresa, que reconociósu error, que no se ha apropiado de los bienes de la empresa (caramelos) yque entregó los caramelos a su compañero en gratitud por apoyarlo en laatención a una cliente de la empresa por lo que ha colaborado con el buentrato a los clientes de la propia empresa”.

- La retención o utilización indebidas de bienes o servicios del empleador obajo custodia en beneficio propio o de terceros con prescindencia de suvalor

Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de losbienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene unaestrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, eimplica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y ser-vicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otraspalabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración debienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer deestos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se configura la faltagrave mencionada al “utilizar los medios que le otorga el empleador parael cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remu-

neradas a favor de terceros”(118)

. Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere,

retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros paraque incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario dela operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolu-ción motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber delealtad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeñode su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente hade ser a favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si elbeneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral (119).

(118) Ibídem, p. 186.

(119) Sobre el requisito de “la prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función delcaso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es unasola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, elcaso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificaría un despidoporque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral.




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g. Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa

El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elementomaterial es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes deinvención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hastalos sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendi-miento más eficaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de lamarcha de la empresa, sobre los mercados de expansión de esta, las materias primasutilizadas, etcétera(120).

En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor queimplican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso deinformaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el tra-bajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando conello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secre-tos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial;así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de lacompetencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estra-tegias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de lainformación, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas (121).

No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada aproteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del

supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección deesta clase de secretos. Se aprecia que el termino “información reservada” implicaun tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una perso-na determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de usoexclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consi-deramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada”por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de porsí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de lostrabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros,pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría losderechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos,un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar porque esta no sea

divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores.






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Sobre el particular la judicatura ha señalado en una reciente sentencia recaídaen el Expediente N° 253-2008 IDA (S)(122), que la entrega de información consideradacomo reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una faltagrave, si no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte delactor o que alguno de los trabajadores de los cuales se proporcionó la informaciónhubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante.

Al respecto, atendiendo las consideraciones antes acotadas, nos mostramos endesacuerdo con el fallo de la Sala, porque el tipo normativo que sanciona esta faltano tiene al perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En esesentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma soloexige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (poner en manos o enpoder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir máselementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad.

h. Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa

Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega aterceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elementomaterial, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés delempleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una faltalaboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos do-cumentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevan-te que todo ello se dé sin el consentimiento del empleador.

La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustraccióno utilización configura la causal, por lo cual los casos pueden multiplicarse en lapráctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para laaplicación del despido deberá tenerse en cuenta el principio de razonabilidad.

i. Entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarleperjuicio u obtener una ventaja

La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL re-fiere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarleperjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamenteen la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador.

En ese sentido, la tipificación de esta falta implica la presencia de un elementomaterial u objetivo, que es el dato falso que el trabajador suministra al emplea-dor; pero además es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus no-cendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la

(122) Data 40,000. G.J.




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acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se re-quiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio alempleador(123).

j. Competencia desleal

Legislativamente no existen precisiones a fin de determinar la existencia ono de actos de competencia desleal como falta laboral; por ello, el intérpretedebe recurrir a definiciones extralaborales con la finalidad de encontrar unanoción que describa esta falta grave. Así, en términos latos, un acto de com-petencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de labuena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una econo-

mía social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el merca-do de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usoso costumbres mercantiles. Es decir, siguiendo esta lógica, constituye una falta graveque el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismogiro– que su empleador, ya que hacerlo es “ética y legalmente una infracción” (124).

En ese orden de ideas, esta causal de despido se configura cuando el trabajadorefectúa, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obli-gado a desempeñar para su empleador (125); ya sea dentro de la jornada de trabajocomo fuera de esta. Si un trabajador efectúa la misma actividad empresar ial quesu empleador, y compite con el mismo respecto de la clientela objetiva haciala cual se dirige en el mercado, se estaría configurando un acto de competen-cia desleal. Luego, con el simple hecho de que el servidor de una empresaconstituya otra con el mismo objeto social que la primera, al contar con infor-mación relevante del giro del negocio, ya estaría produciéndose un potencialperjuicio(126).

En ese sentido, compartimos la postura de Dolorier cuando señala queexisten dos elementos cruciales para la configuración de un acto de compe-tencia desleal que afecte la buena fe laboral, que son: a) La susceptibilidad deproducir algún daño, no siendo necesar io que la causación de un perjuicio realbasta que exista un potencial perjuicio; y, b) La ausencia de intencionalidad en

(123) Cas. N° 2147-2004-Lima. Data 40,000. G.J.(124) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.

(125) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleadorofrece el mismo servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventajaque el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menorprecio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “porfuera” a un cliente de su firma o estudio empleador.

(126) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Maria Paz. “La competencia desleal del tra-bajador como falta grave. Análisis respecto a su configuración como acto potencial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 188, Gaceta Jurídica, p. 282.




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la realización del acto. La competencia desleal es todo comportamiento queresulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (127).

En consecuencia, la configuración de esta causal de despido no requiere unperjuicio material y concreto para que pueda determinarse la existencia de un actode competencia indebida, toda vez que dicho acto se configura con la simple tras-gresión de la buena fe laboral, hecho que validaría que todo empleador evite eldaño potencial en el que se podría encontrar inmerso, sin que sea exigible tampocola existencia de una intencionalidad de perjudicar al empleador, debiendo calificar-se esta conducta objetivamente, por los potenciales efectos que podría generar(128).Así, por ejemplo, sería totalmente válido que un empleador despida a un trabajadorque constituye una empresa con el mismo objeto social que la empleadora, ya queesta conducta implica una violación a la buena fe contractual y haría irrazonableque prosiga la relación laboral si tenemos en cuenta que el trabajador estaría com-pitiendo por la misma clientela objetiva.

k. La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas osustancias estupefacientes

La configuración de la causal de despido por embriaguez se encuentra estable-cida en el inciso e) del artículo 25 de la LCPL, que señala textualmente: “La concu-rrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustanciasestupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcióno del trabajo revista excepcional gravedad”. Según la doctrina esta causal tiene co-nexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obligaciónde observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De este modo, por unlado refleja una manifestación de mala conducta del trabajador, que hace difícil laconvivencia en el centro de trabajo y, por el otro, tiene como consecuencia la inevi-table disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo,lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador (129).

Ahora bien, nos preguntamos, ¿cuándo estamos ante una persona en estadode ebriedad? En la legislación laboral no existe ninguna referencia respecto en quécasos una persona se encuentra en estado de ebriedad, lo cual nos lleva necesaria-mente a tener que tomar como referencia normas extralaborales a fin de tener unpatrón objetivo en los casos que se configura la falta. Así, la Ley Nº 27753 estableceuna tabla de alcoholemia que indica que una persona se encuentra en estado de

ebriedad cuando tiene entre 0.5 a 1.5 g/l de alcohol en la sangre; y por lo general,la persona presenta euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de la

(127) Ibídem, p. 282.

(128) Ibídem, p. 283.

(129) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.Ob. cit., p. 709; ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566.




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atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad enmantener la postura, existiendo una disminución de los reflejos y el campo visual.

En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional (130) ha establecido que debeinterpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos:

- El que la gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro detrabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogaso sustancias estupefacientes

Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, nos referimos dealguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun

cuando no constituya una repetición cotidiana, pero sí como frecuente ex-presión del modo de ser del trabajador (131).

En ese sentido, “se requiere que el consumo sea habitual, lo que claramen-te indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar a esta causa dedespido”(132). Por ello, no se puede despedir, por ejemplo, a un trabajadorque llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de em-briaguez a su centro de labores, pues dicha conducta solo podría ameritarla sanción más severa –anterior a la del despido– que el empleador tengaseñalada en su Reglamento Interno de Trabajo, pero de ninguna manerapodrá despedirlo, porque como señaláramos se exige para esta falta la rei-terancia para su configuración.

Del mismo modo, consideramos innecesario para la configuración de lafalta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, se realicen actosde violencia o se injurie al empleador u otros trabajadores, por no estable-cerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. De esa manera, solobasta con la concurrencia objetiva y reiterada del trabajador en estado deebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes.

- En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de lafunción o trabajo que desempeña el infractor

Para la configuración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia,pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a lafunción o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al califi-

carse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidady negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o

(130) Cas. Nº 787-2002-JUNÍN. Data 35 000. G.J.

(131) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia.Ob. cit., p. 450.





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bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la funcióndesempeñada.

En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, la embriaguez odrogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si es que por naturaleza de lafunción o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la ju-risprudencia al afirmar que “si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas,se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro detrabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o deltrabajo reviste excepcional gravedad”(133). Este sería el caso, por ejemplo, de uncirujano que acude en estado de ebriedad a una operación quirúrgica; o el de unabogado que labora para una empresa o institución, que acude a rendir un informeoral ante un Tribunal en un evidente estado de ebriedad. En ambos casos, por larazón de sus funciones o trabajo que se desempeñaban, cabe el despido sin exigirsereinterancia. No es necesario que se produzca una afectación al interés del emplea-dor –entiéndase como algún daño–, basta que el trabajador acuda en estado deebriedad para la configuración de la falta, porque como se puede apreciar la causalno incluye este elemento en el tipo.

Finalmente, en todos los supuestos señalados en el inciso e) del artículo 25de la LCPL, se ha establecido el deber de la autoridad policial para que preste suconcurso a fin de coadyuvar en la verificación de tales hechos. En caso, exista la ne-gativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará comoreconocimiento del estado de embriaguez o drogadicción, lo que se hará constar en

el atestado policial respectivo.Antes de finalizar este comentario comentaremos brevemente respecto del caso

recaído en el Exp. N° 03169-2006-PA/TC(134), y sobre el cual ha habido muchos co-mentarios. Los hechos que dieron lugar al caso materia de análisis, se inician un 9de mayo de 2004 cuando un obrero de limpieza(135) acude a laborar a la Municipa-lidad de Chorrillos luego de haber estado presente en el sepelio de su compadre es-piritual, donde según refiere, ingirió moderadamente algunas bebidas alcohólicas.

Según señala el trabajador, cuando ingresa a su centro de trabajo se habríaencontrado con su supervisora, quien le siente el aliento alcohólico cuando él seacerca a saludarla por el Día de la Madre.

Luego de que la supervisora le siente el aliento alcohólico al trabajador, notificainmediatamente del hecho a las autoridades de la municipalidad, quienes solicitaron

(133) Cas. Nº 787-2002-Junín, Data 40,000 G.J.

(134) Data 40,000. G.J.

(135) La referencia sobre la ocupación del señor Cayo Mendoza la hemos tomado de las declaraciones que dieronlos funcionarios de la Municipalidad de Chorrillos, porque no se consigna expresamente en la sentencia.




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aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeter-minadas en la tipificación de las prohibiciones (136). Asimismo, viola el subprincipiode tipicidad que implica que las sanciones de índole laboral deben estar redactadascon un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier trabajador de forma-ción básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenazade imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley(137). Ello si tenemosen cuenta que el Tribunal Constitucional exige para la configuración de la falta lapresencia de una conducta violenta, requisito adicional que no forma parte de lafattispecie del despido por embriaguez.

En ese sentido, consideramos que una interpretación que introduzca elementosque no figuran en el inciso e) del artículo 25 de la LPCL, sería ilegal, más aún sitenemos en cuenta que la Corte Suprema de la República en la Casación Nº 787-2002-Junín (analizando la aplicación del reglamento de la LPCL), señaló que parala tipificación de la descripción de las conductas que se reflejan en las causalesde despido no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias, si estascontradicen u introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley.Ello, evidentemente, es mucho más grave si un juez sea ordinario o constitucionalagrega elementos al supuesto de hecho que no establece la LPCL y su reglamento,violentando con ello la certeza que debe existir en cualquier procedimiento.

En consecuencia, lo señalado por esta sentencia bajo comento debe ser tomadocon mucho cuidado y, deberá tenerse en cuenta para configurar esta falta el textodel inciso e) del artículo 25 de la LPCL, no admitiéndose la introducción de hechos

que de manera expresa no estén señalados en la norma referida; y en caso un tra-bajador se presente en estado de ebriedad por única vez y protagonizara actos deviolencia, esta falta se podría canalizar, más bien, a través del inciso a) del artículo25 de la LPCL.

l. Los actos de violencia

El supuesto refiere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto alempleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a loscompañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dañi-nas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que sergrave, pues de por sí reviste la gravedad suficiente para justificar el despido.

Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernández

(138)

res-pecto a la graduación del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia esde por sí grave, este autor afirma que actos como el “agarrar por las solapas del

(136) Fundamento 6 de la sentencia bajo comento.

(137) Ídem.





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abrigo y zarandear”, el “arañazo en el brazo y la contractura cervical” sufrida en unforcejeo, “propinar un empujón” no deben ser entendidos como actos de violencia,toda vez que no tendrían la suficiente gravedad como para imponer la sanción dedespido. Asimismo, serían un supuesto de exoneración de responsabilidad las cir-cunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conflictolaboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o deun compañero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberían sercatalogados como eximentes.

Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera deeste. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación uorigen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro delabores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser mo-tivados por situaciones que tienen su origen en esta última(139).

Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales po-drán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

m. Grave indisciplina

En este caso estamos antá toda conducta atentatoria contra el orden internode la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo,horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el fun-cionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en otrastrasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de

trabajo y no puede ocurrir fuera de él (140).

No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con laslabores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un actoque por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no puedaseguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, notratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamentela reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, más bien, de un actopuntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demástrabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de queno se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien eltrabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente

para que proceda el despido.

(139) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado quepara que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como faltagrave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD.Data 40,000. G.J.).

(140) Ibídem, p. 200.




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n. Injuria

La injuria como falta grave está tipificada en el inciso f) del artículo 25 delDecreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Leyde Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), que señala que sonfaltas graves: “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de pa-labra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo ofuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”.

No obstante, tanto la norma en mención como su reglamento no definen quédebemos entender por “injuria”, lo cual nos lleva necesariamente recurrir a defini-

ciones extra laborales para entender el real alcance de este término en el ámbitolaboral. Según la Real Academia de la Lengua, el término injuria es definido comoel “agravio, ultraje de obra o de palabra”, mientras que nuestra legislación penalseñala que injuria “el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o víasde hecho”. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando unapersona mediante palabras orales o escritas, gestos o vías de hecho afecta el honorsubjetivo de una persona; pero somos de la opinión, que en el ámbito laboral tienela particularidad de ser un acto que hace irrazonable que la ejecución del contratode trabajo, se trata de una afectación que le resta tal funcionalidad a la relaciónlaboral e imposibilita su continuidad. Desde nuestro punto de vista, la presencia deuna injuria, de por sí, no enerva la relación laboral, sino que en el ámbito laboral,además, de ser de tal gravedad que amerite que el trabajador ya no deba continuar

laborando en la empresa.Aunque, debemos precisar que esta noción de la injuria no es compartida por

un sector de la jurisprudencia que señala que la ley laboral ha definido como fal-ta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menesteraceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuen-tre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure lacausal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Así, la jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta labuena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expre-siones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediantedichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o la legitimidado legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputación efectuada por el

trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de he-chos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estaría más bienrelacionada con el concepto del delito de calumnia (141).

(141) Cas. 1938-98, Data 35, 000. G.J.




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Al respecto, esta “objetivación” de esta falta por parte de la jurisprudencia nosparece incorrecta porque se olvida que un requisito sine qua non de las faltas graves,valga la redundancia, es la gravedad, se trata de actos que le quitan funcionalidad alcontrato de trabajo. La injuria no solo debe tipificarse por la sola presencia de mani-festaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sino además esnecesario la graduación o determinación de la gravedad, estudiando las diferentescircunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimientosuficientemente grave que haga irrazonable la continuidad del contrato de trabajo.

Por esta razón, somos de la opinión que no toda ofensa verbal o escrita, con-siderada como injuria en el ámbito laboral, es pasible de despido; la supuesta faltasiempre ha de graduarse lo más estrictamente posible, de modo que el despido,sea la sanción más importante y de mayor entidad, sea una sanción proporcional alincumplimiento del trabajador. Y es que no cualquier acto puede ser consideradocomo injuria, es necesario analizar las circunstancias en la cuales se produce elhecho y, además, se debe conocer la relaciones entre el ofensor y el ofendido enel momento del hecho. Así como esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental ymedio social del trabajador, pues una palabra puede ser recepcionada como ofensi-va por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasacultura al ser palabras comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe sertomado en cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como de ofen-sor, pues dependiendo de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unosmientras que para otros no.

De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusióndel término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificadapor el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionablesustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo di-cha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figurainfractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar laconducta que ella proscribe(142). Y es que si observamos la definición que hacemosde injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta grave “fal-tamiento de palabra verbal o escrita”(143); ambas faltas, desde nuestro punto de vista,estarían describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta que se refieren aofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen comocaracterística principal que hacen irrazonable la continuidad de la relación laboral.Lo que amerita una relectura del “faltamiento de palabra verbal o escrita” como faltagrave.

(142) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006, p. 206.

(143) Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido,o lo pone en evidencia con palabras.




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o. Faltamiento de palabra verbal o escrita

Teniendo en cuenta lo señalado en la descripción de la injuria como falta gra-ve, a fin de no restarle funcionalidad a la falta grave “faltamiento de palabra verbalo escrita”, debemos ensayar una interpretación extensiva de esta falta, dándole unamayor amplitud por el carácter genérico del término, y subsumir los supuestos decalumnia (la atribución falsa a otro de un delito) o la difamación (difundir ante variaspersonas, reunidas o separadas, una noticia que atribuye a una persona un hecho,una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación), que sonsupuestos distintos de la injuria porque engloban otro tipo de hechos que van másallá de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepción, las conductas de ca-lumnia y difamación podrían ser sancionadas mediante la concordancia del incisof) del artículo 25 de la LPCL (falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”),y el inciso a) del mismo artículo (incumplimiento de las obligaciones que suponenel quebrantamiento de la relación de trabajo); ya que directamente no podrían sercatalogadas como injurias, por todo lo antes señalado.

Asimismo, debe tenerse presente que el faltamiento de palabra verbal o escritapuede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centrode trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cam-bio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente dela relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen enesta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamen-te en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerárquico o

trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, laconducta del trabajador quedaría ubicada fuera de la causal señalada.

p. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, ins-trumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedadde la empresa o en posesión de esta

En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales deltrabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones,obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienesde propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamentede la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesariopara la producción(144).

Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es ne-cesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intenciónde dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante, pues nospermite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que también





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ocasiona daños(145). La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy im-portante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleadorpuede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el dañose produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo (146).

q. El abandono de trabajo

En la doctrina española se reconocen cuatro supuestos de extinción de la re-lación laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisión causal, que implica eltérmino de la relación laboral por parte del trabajador por causas relacionadas conel incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisiónsin causa ni preaviso, que implica el fin de la relación laboral sin justificación ni

preaviso por parte del trabajador; c) la dimisión sin causa con preaviso, que no esotra cosa que la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral sin causaque lo justifique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y,d) el abandono de trabajo, que implica una desaparición súbita e intempestiva dellugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensavolver a trabajar, con lo que el empleador confía en la presencia del trabajador ensu puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación (147).

En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajadorextinga la relación laboral: una forma válida que es la renuncia, que al igual que ladimisión sin causa con preaviso es la decisión unilateral, incausada y voluntaria deponer fin a la relación laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso alempleador con treinta días de anticipación(148); y, de igual manera, existe una formapatológica en que el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral, que esel abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparición súbitae intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita,de que no se piensa volver a trabajar; sino que además abarca el supuesto de quea pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneración del preaviso, eltrabajador deja asistir al centro de trabajo.

Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como unafalta grave el abandono de trabajo, pues como lo señala la doctrina, no autorizaral empleador a despedir en estos casos sería lo mismo que equiparar a la renunciacon esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendría ninguna ventajafrente a quien la viola(149).

(145) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533.

(146) Ibídem, p. 534.

(147) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557.

(148) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido deltrabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneración es negado expresamente por el empleador,genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta días más.





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Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, seña-la que el abandono de trabajo se configura, “cuando el trabajador, sin justificaciónalguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o pormás de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o másde quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota queel trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por símismo”(150). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCLseñala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurispruden-cia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que asu vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica una ausencia

consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo implica la ausencia noconsecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo.

La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono detrabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del Decreto Supre-mo N° 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponiéndose lasrazones que la motivaron, dentro del término de tercer día hábil de producida másel término de la distancia. En este punto, es interesante la posición asumida por unsector de la jurisprudencia que señala que esta falta se configura incluso si luego depasados los tres días de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(151).

Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se pue-de presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando

teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en unmomento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspen-sión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centrode trabajo(152).

(150) Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 40,000. G.J.

(151) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentrode los tres días de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto,es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del

Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data40,000. G.J.).

(152) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) lanaturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad denaturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas delsector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reiniciode las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensiónde sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores unavez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haberinasistido injustificadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data40,000. G.J.).




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r. Las ausencias injustificadas

La causal de ausencias injustificadas está relacionada con el comportamientopersonal del trabajador, y busca sancionarlo cuando, sin mediar causas relacionadasestrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando ademáslas obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su pres-tación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justificatoria. Como loprecisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican quedurante ellas el trabajo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contratoy el trabajador está incumpliendo su obligación esencial (153).

Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa

de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o in-termitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o másde quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario– y no ser justifi-cada(154). Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente lasinasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas serán computables paraestablecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de queel empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas pormás de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausen-cias injustificadas no consecutivas.

Por otro lado, para la tipificación de esta causal no debe existir una justifica-ción por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir, no se debeverificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y delos cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse lacomunicación de la justificación del trabajador a través de correos, telégrafos, telé-fonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vezque el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabaja-dor ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (155)(156).

Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad almomento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justifi-caciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo enel caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud.

(153) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.(154) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edición.

editorial, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, p. 997.

(155) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comuni-cación” debe entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos,teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no haprevisto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador suausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002).

(156) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, nopasible de configurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado.




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s. Impuntualidad reiterada

El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad reitera-da, la cual es sancionada porque representa una trasgresión al deber de diligencia,ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, quela prestación se haga diligentemente(157).

Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca elconjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, mar-charse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada(158). Noobstante, para la configuración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad,requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es

menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede con-vertirla en un hábito nocivo(159). La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido.

Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplica-do sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así,pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona(mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podría aplicar como sanciónel despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y queexiste una decisión tácita de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos.Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tememos en la sentencia recaída en el Exp.N° 1399-93-CD, en la que se tipificó la falta porque no obstante habérsele aplicadoal trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradasoportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad,continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de suempleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio(que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio) (160).

Finalmente, es importe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en re-lación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya queun sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligacionese inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centrode trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además si fue


(158) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.Ob. cit., p. 706.

(159) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo señalado por el profesorPasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirlacon no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporción salarial de pocos minutos diariosno surte ningún efecto ejemplificador.

(160) Exp. N° 1399-93-CD. Data 40,000. G.J..




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en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en todarelación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave (161).

4.2. La condena penal por delito doloso

En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajadorpor la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de sulibertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena(162). La jurispruden-cia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y nopuede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual deberealizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respectode supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha

sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajadorcondenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento deque su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que hadesestimado la opción de despedirlo(163).

Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de queno se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando elempleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que nopuede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto con-tra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso dedespido cabría la reposición del trabajador(164).

Es de notar que cuando se comenta esta causal en la doctrina comparada (165),se señala que no estamos en rigor ante un supuesto de extinción derivado de larelación laboral, sino ante un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide sucumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia con-denatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional,sin embargo, se señala que este supuesto se configura tan solo por la condena deltrabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privaciónefectiva de su libertad, vale decir, abarca también el supuesto de una suspensión dela ejecución de la pena. Particularmente, somos de la opinión de que, más allá deltexto de la norma y la posición de la doctrina nacional, solo se debería configurarla causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad

(161) Exp. N° 3738-98-R(S). Data 40,000. G.J.


(163) Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 40,000. G.J.

(164) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que sele ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en supuesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 40,000. G.J.).

(165) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.




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efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecerla resocialización de esta, podría generar más bien su camino hacia la criminalidad,al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido undaño al empleador, directa o indirectamente.

4.3. La inhabilitación del trabajador

Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar eltrabajador, y se configura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para eldesempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso deque se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempe-ñar la tarea y el trabajador se vea privado de ella (166). Más que frente a una causal

relacionada con la conducta del trabajador, estamos aquí ante un hecho externoque impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidadsustancialmente jurídica de continuar la relación laboral(167).

Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igualo superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de larelación laboral.

Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral,pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, nopuede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cualdebe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez.

Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias–motivo de despido es de la suspensión o cancelación de licencias de conducir ola inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; porejemplo, si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio públicoo privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC(168), al tener una duración mayor de tresmeses, pueden configurar una causal legítima de despido justificado.

5. Procedimiento de despido

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o conla capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado


(167) DE BUEN, Néstor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral .Perspectiva Ibero-americana, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144.

(168) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conduciro inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones delos conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductorhasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.




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en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(169) en queno resulte razonable tal posibilidad(170).

La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectosdel despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabajador (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido,para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requierebásicamente seguir los siguientes pasos:

a) Emplazamiento del trabajador

El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como

fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho dedefensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente asu derecho(171). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de empla-zamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haberconocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonableel trabajador efectúe sus descargos respectivos.

Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que debenprecisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No seconsidera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genéri-ca de la falta imputada(172).

El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que

el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la in-vestigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones lafalta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie dedocumentos que determinen efectivamente que si aquel cometió la faltaimputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puedeser mayor, dentro de un marco de razonabilidad (173).

(169) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden altrabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la cons-tatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derechode defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)].

(170) Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave flagrante es la única excepción a la obligación decursar directamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilita-

ción judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con elprocedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540).

(171) Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2458-2003-AA/TC.

(172) La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarlapor vía notarial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en elúltimo domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare enaquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez depaz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 dela LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221.

(173) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La




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CARTA DE IMPUTACIÓN DE FALTA GRAVE(PREAVISO DE DESPIDO)

Lima, ……. de ……… de 200……

Señor

…………………

Presente:.-


Por medio del presente documento, tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la co-misión de falta grave contemplada en el inciso …. del artículo 25 del TUO del DecretoLegislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el DecretoSupremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), referido al incumplimiento injustificado de susobligaciones laborales.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, a partir de la recepción dela presente comunicación, se le otorga el plazo de ley de seis (6) días para que usted tengala posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hechoreferencia y que a continuación se expone:

1. Se ha podido verificar que usted no cumplió con ………………..

2. La situación antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo…………… para la empre-sa…………………

3. Por lo tanto, la falta en mención constituye una grave trasgresión a la Ley de Productividady Competitividad Laboral, referida a la obligación del trabajador de……………………..

En función de lo expuesto, la empresa estima que usted habría incumplido sin justificaciónlegal alguna sus obligaciones laborales, y por lo tanto, se ha producido el quebrantamientode la buena fe laboral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de leyque se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo con lo establecido enel ar tículo 31 de la LPCL y en el ar tículo 42 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamentode la Ley de Fomento al Empleo.

Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exone-rado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectará sus remuneracionesy los beneficios sociales que se generen.

Atentamente,

_____________________________________

(Firma del representante de la empresa)




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CARTA DE DESPIDO

Lima, .........de...........de 200.....

Señor:……………………….(Domicilio)

Presente.-


Por medio de la presente, acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................ . contralas faltas graves que le imputáramos a través de nuestra carta de preaviso de despido del …de … del …., y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisado los descargosrealizados en dicha carta, nuestra empresa ha decidido extinguir la relación laboral que veníamanteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigación, hemosdeterminado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos …. y …. del artículo 25del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL).

Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigenque en un procedimiento de despido el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado análisis delos hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa seha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos.

Así pues, con la finalidad de demostrar que la imputación de las faltas graves señaladasanteriormente no constituye una actitud antojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia supersona, consideramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luegoanalizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa.

I. Análisis de los hechos ocurridos:

.........……………….……........………………..................................................................

...................................……………….

II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales:

…………….…………………….....................................................................................................……………….....

En tal sentido, el incumplimiento de esta obligación laboral ocasiona un grave y evidenteperjuicio económico para nuestra empresa.

Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligación de …………,por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso….. del artículo 25 de la LPCL y en virtud de este artículo es causal de despido justificado.

De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos planteados en vuestra cartadel…. por tales motivos, la empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que manteníacon usted. Para tal efecto, consideraremos el día de hoy ….. como el último día de labores.

Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanoscon la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidación de beneficios sociales ycertificado de retiro de CTS.

Atentamente,

________________________________________

(Firma del representante de la empresa)




114

C u a d r o t o m a d o d e l a e

x p o s i c i ó n d e l D r . M a u r o U g a z O l i v a r e s e n e l c u r s o

d e A c t u a l i z a c i ó n L a b o r a l , r e a l i z a d o d e l 1 3 d e j u n i o

a l 1 9 d e j u l i o d e l 2 0 0 8 e n e l C e n t r o C u l -

t u r a l d e l a P U C P .

- S e i n d i v i d u a l i z a l a f a l t a

- H a y p r u e b a s

s u f i c i e n t e s

F a l t a c o m e t i d a

p o r u n

t r a b a j a d o r

A M O N E S T A C I Ó N

S U S P E N S I Ó N

C a r t a d e

p r e a v i s o

d e d e s p i d o

6 d í a s d e

p l a z o

N o

s e

s a n c i o n a a l

t r a b a

j a d o r

C a r t a d e

d e s p i d o

¿ S e p u e d e e l e g i r ?

S Í

N o

S Í

¿ S e p u e d e

c o n

s i d e r a r c o m o

f a l t a g r a v e ?

N o

C a r t a d e

d e s c a r g o

d e l

t r a b a j a d o r

- N o h a y p r u e b a s

s u f i c i e n t e s

- N o s e l o g r a d e m o s t r a r

l a c o m i s i ó n d e l a f a l t a




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d. El principio de inmediatez

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presenteque el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el últimopárrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez,el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario.Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investi-gación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanciónaplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investi-gación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome cono-cimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave seprocederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometi-da por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador demantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de lapresunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado (176).No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos deprescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una faltagrave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principiode inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con elprincipio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formaly elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la nor-ma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre

todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidadde circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(177).

Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuadaracionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, te-niendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigaciónpreliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la faltagrave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador du-rante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimientode la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entrela fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputa-ción de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectivade los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha

condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

(176) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; ypor la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIERTORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo

con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231.

(177) Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.




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IV. DESPIDO NULO

1. Conceptualización

La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos quenuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No setrata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene unacausa pero que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. Como loseñala Arce, en este supuesto “no estamos frente a un tipo específico de despidoen cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo quecaracteriza, en definitiva, la noción jurídica del despido nulo peruano no es la de-cisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o

resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido conla violación de un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado –yno el medio obtenido para alcanzarlo– lo que constituye el objeto del proceso deimpugnación”(178).

La jurisprudencia reafirma esta aseveración cuando hace la diferencia entre eldespido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N° 1037-2005-Tumbes(179), en la que se señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca protegeral trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentalesmediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposición a su centro de trabajo) adiferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despi-do sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante elotorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnización tarifada)”.

En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causala afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidostaxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin sal-vaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de larelación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supo-ne la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que ennuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos denulidad(180).

(178) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2ª edición, ARA Editores,Lima, 2006, p. 132.

(179) Data 40,000. G.J.

(180) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Víctor.“El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP, Lima, 1996, p. 52.




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Así, tenemos que será considerado un despido como nulo y, por ende, el tra-bajador podrá optar por solicitar su reposición o una indemnización, cuando eldespido tenga por razón, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos:

a) La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividadessindicales.

b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o actúeo haya actuado en esa calidad.

c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra elempleador ante las autoridades competentes.

d) La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinióno idioma.

e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier mo-mento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posterio-res al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, siel empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa paradespedir.

f) Si el despido fue por razón de sida (Cfr. Ley N° 26626 y la ResoluciónMinisterial N° 376-2008-TR).

g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demandapor nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan tambiénsuponer una lesión de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particularcompartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante res-pecto a la opción del legislador al afirmar que “no habrían causas razonables por lascuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo,otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica,la buena presencia, la estatura, etc. (…) No existen causas objetivas para limitar elejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce elejercicio de los derechos inespecíficos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbela discriminación legal (artículo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios

de actos discriminatorios en la legislación”(181)

.La jurisprudencia, en un inicio, se había pronunciado reafirmando el carácter

taxativo de las causales del despido nulo. Se señaló así que “la nulidad de despidoprocede únicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29





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del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728: Ley de Productividady Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 03-97-TR (…)”(182).No obstante, más adelante, el carácter taxativo que se imprimía a los supuestosdel artículo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en laCas. N° 2386-2005-Callao(183) dejó sentado que era posible incluir nuevas casualesde despido nulo vía la interpretación jurisprudencial, al incluir como una nuevacausal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibió comentariospositivos por parte de un sector de la doctrina, que observó que esta casación abrióla posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto delbloque de la laboralidad garantizado por la Constitución. En ese sentido se pronun-ció Sanguineti(184) para quien lo señalado por la referida casación “es, ciertamente,

una afirmación de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concretacausa de discriminación, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarseamparada por la Constitución. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun así, muysuperiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de talmodo se está haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial,y además con el carácter de precedente vinculante, la posibilidad de extender lafigura del despido nulo a otros supuestos de vulneración de derechos garantizadospor la Constitución, recurriendo a la aplicación directa de esta (….). Ello deja elterreno abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicarel mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminación no contemplados porla norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. Lasentencia sienta así las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y aldespido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laborali-dad garantizado por la Constitución, poniendo fin a la situación de indefensión enla que se debatía hasta el momento una parte de él”.

La sentencia comentada también fue objeto de una importante crítica por otrosector de la doctrina, que consideró cuestionable que la judicatura empiece al “le-gislar” mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Cortés Carcelén(185), quien dijoque “[p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artículo 29son insuficientes o que debió considerarse otros supuestos, establecer una cláusulaabierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los su-puestos en los que podría declararse un despido nulo. (…) Sin embargo, la opcióndel legislador fue la de establecer un númerus clausus de las causales que se pueden

(182) Exp. N° 1378-2003-ND (A y S). Data 40,000. G.J.

(183) Data 40,000. G.J.

(184) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria comocausa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,p. 233.

(185) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura delnúmerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica. N° 170, Gaceta Jurídica,Lima, 2007, p. 265 y ss.




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invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situación distinta esque el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protec-ción a las mismas causales establecidas en la ley laboral y también a otros derechosfundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral”. Yagregó más adelante que si bien la opción del legislador puede ser errada esta “esinequívoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo quequien se viera vulnerado por otros factores solamente tendría el camino de la acciónde amparo. No podría ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otrosmotivos, porque de lo contrario no tendría la naturaleza de listado cerrado”. Enese sentido, afirma que “[e]s discutible si el juez puede mediante el control difusoincorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda

de nulidad basada en un discriminación por condición económica, en donde el juez podría señalar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado porla segunda parte del artículo 2.2 de la Constitución en lo que el listado se refiere.(…) Pero es más discutible lo que hace la Resolución Casatoria, en el sentido quecrearía una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es unmotivo más del inciso d) sino es una causal distinta”. Así concluye señalando que“la resolución casatoria inaplica el artículo 29 en lo que respecta al númerus clausus y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuen-cia, vía la resolución se estaría legislando lo que es bastante discutible”.

Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el númerus clausus del artículo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta cláusula no puedeinterpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de

discriminación carente de una justificación objetiva; toda vez que la explicación dela “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anteriora la Constitución de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de nodiscriminación lo hacía también con una cláusula cerrada de motivos discrimina-torios. En ese sentido, lo único que hace esta sentencia es una reinterpretación delinciso d) del artículo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitución, lo cual deningún modo rompe el carácter taxativo de la referida norma, que nos parece aúnse mantiene(186); pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en elExp. N° 06144-2006-PA/TC(187) deja entrever de su texto de que las causales arribaseñaladas son las únicas que pueden ser invocadas, al señalar que “[e]l recurrenteno ha probado que el despido de que fue objeto está contemplado en alguno de lossupuestos precisados en el [artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728]; [e]n conse-

cuencia, no habiéndose acreditado la violación de derecho constitucional alguno,la demanda carece de sustento”.

(186) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito a lo señalado por TOYAMA MIYAGUSUKU,Jorge. Los contratos de trabajo y (...) Ob. cit.

(187) Data 40,000. G.J.




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A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despidoreguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otrasnormas, específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o dequienes son portadoras del VIH-Sida.

2. Las causales del despido nulo

2.1. Despido nulo por actividades sindicales o de representación de trabajadores

La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y depracticar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional

se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en laconstitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.

Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido cons-titucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) ala protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protecciónde la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio deuna serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los re-presentantes sindicales para su actuación sindical (188). Nos encontramos, así, frente aun supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apuntaa la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan fun-cionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (189).

En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como loprecisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organizaciónprofesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de larelación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación conla pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadoresy dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas,deben considerarse ilegítimas(190). De este modo, debe entenderse como parte de lagarantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto delempleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones,sea como acto de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente per- judique las labores sindicales.

(188) Exp. N° 0206-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

(189) Exp. N° 3311-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del temapuede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “La libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano;apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. En: Actualidad Jurídica. N° 180.Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291.

(190) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana, Madrid, 1963, p. 23.




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En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquiertrasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, con-ducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancio-nar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campoincluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades oprerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva(191).

Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidosa la tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tengacomo causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de“afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales” (192).El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical yno solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma partedel contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participaren “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que esel objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e,inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitistatendiente a constituir una organización(193).

Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este casodeberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desa-rrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta gravetipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización

de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical seael hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efectooriginada entre la actividad sindical y el acto de despido (194).

En el caso del segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 dela LPCL, la Corte Suprema ha señalado que debe interpretarse en el sentido que lalibertad sindical protege a los trabajadores desde su afiliación, como candidato ycomo representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensade los derechos de los agremiados; y no debe entenderse que solo se encuentran

(191) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT, 1999, p. 66.

(192) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. Así, se señalaque: “La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicosprofesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir ini-ciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cualestá comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto SupremoN° 003-97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparecedel tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco esindispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere elinciso b) del mismo artículo”. Cas. N° 292-2001-Lima. Data 40,000. G.J.


(194) Cas. N° 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.




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protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato.En consecuencia, si un dirigente sindical efectúa reclamos en el ejercicio de susfunciones en representación de los trabajadores, se adecua al supuesto de la normaseñalada(195).

En ese sentido, la opinión de un sector de la doctrina nacional (196) de que el in-ciso b) del artículo referido era redundante y obvio; debe ser replanteado, en razónde la lectura que de este inciso nos ofrece la Corte Suprema, al señalar que esta nor-ma de acuerdo con los supuestos de protección contra el despido nulo que regula(proteger al candidato a representante de los trabajadores, y a los que actúan o hanactuado en esa calidad); implica que existe en nuestro ordenamiento una protec-ción de los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representantedel sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de losagremiados; apreciación que nos puntualiza cual es ámbito de protección subjetivode la libertad sindical; y deja de lado definitivamente la interpretación restrictiva dela norma que era planteada por la empleadora (y que podría colegirse de una malalectura de la norma): que solo bajo el inciso en cuestión se encontraban protegidosde la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato, requiriendopara ello la preexistencia del gremio.

Asimismo, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea opo-nible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad dedirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical hayacomunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del tra-

bajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozande protección especial contra el despido (197).

De otro lado, algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan intere-santes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de lalibertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federaciónde trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funciona-rios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales ysindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidadempleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; laempleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono detrabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazadasin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación

de trabajadores, configurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y repre-sentación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación (198).

(195) Cas. N° 2183-2007-LAMBAYEQUE. Data 40,000. G.J.

(196) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 159; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 297.

(197) Cas. N° 307-97-SCON. Data 40,000. G.J.

(198) Exp. N° 01139-2007-PA. Data 40,000. G.J.




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En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despedir-se a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea,efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(199). También es nulo el despidode un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediantela recolección de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria delsindicato de empresa(200).

De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la liber-tad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso seconsideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móviloculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividadsindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajadorno tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasadosindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido (201).

Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la pro-tección que brindan los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedarneutralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL(D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándosede candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde lostreinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30)días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores,hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de quela protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido ele-

gidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir,hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representano alcanza a cincuenta(202). Consideramos que esta norma reglamentaria es incons-titucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenidoesencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desdeel D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL (203).

2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador

La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra elempleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimoejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índolelaboral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que mere-

cen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo

(199) Cas. N° 324-2003-Lima, El Peruano, 03/11/ 2004.

(200) Cas. N° 1675-98-Huaura. Data 40,000. G.J.

(201) Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 40,000. G.J.

(202) FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53.

(203) Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 40,000. G.J.




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relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la repa-ración in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar altrabajador perjudicado en la integridad de su derecho (204).

En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de númerosas sentencias, ha idodelineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despidonulo(205), exigiéndose lo siguiente:

a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un procesocontra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley yno con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a unposible despido por causa justa.

b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulaciónde la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que pro-duzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término alvínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.

c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despediral trabajador.

Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexode causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra elempleador(206). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicialinstaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo cau-

sal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de unarepresalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que eldespido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta unainterpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correc-ta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador paradespedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra delempleador. Así, por ejemplo, en el caso recaído en la Cas. N° 673-2006-Junín, laCorte Suprema estimó la existencia de un nexo de causalidad del texto de la cartade imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandantetenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabaja-dores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante (207).

Además, de los criterios ya señalados para la configuración de la causal de

despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el em-

(204) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.

(205) Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero.

(206) Cas. N° 607-2005-Callao. Data 40,000. G.J. fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 40,000. G.J.fundamento tercero.

(207) Data 40,000. G.J.




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pleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabajadorno solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridadescompetentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (seacrediten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el pro-pósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(208). Esto enaplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento delEmpleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la configuración de lacausal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador queevidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.La Casación N° 607-2005-Callao reafirmó ello, justificando la causalidad entre eldespido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitu-

des o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencienel propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. Ladoctrina nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisitosine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedirdemandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contraun eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal yacreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, alir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elementoque solo puede ser incluido por la ley de la materia (209).

Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurispruden-cial, a través de la Cas. N° 1887-2006-Lima(210), que señaló expresamente que elartículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe

necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador queevidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores)excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente estanorma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el des-pido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una con-ducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuración de la causalde despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuandose presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipifica eldespido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actituddel empleador(211).

(208) Cas. N° 1080-2001-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero.

(209) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5ª edición, Ediar, Lima, 2000, p. 542; FERRODELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS,César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En:

Actualidad Jurídica. N° 165, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 247.

(210) Data 40,000. G.J.

(211) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.




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2.3. Despido nulo por la discriminación

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de ladoctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fun-damental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad.Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres (212), la regulaciónconjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo latradición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de laCarta Magna:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)

2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo deorigen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquierotra índole (…)”.

“Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”.

Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos,siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser discri-minado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigualque tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana dedeterminados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que per-

mite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos gruposque merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadoresde VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho noautónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derechopara configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conecta-do o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales ylegales”(213). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentrevinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relaciona-da con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.

Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras enlos regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del SectorPrivado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio

de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdadeliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador.

(212) DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doc-trinario y jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral . Año XVII, N° 204, diciembre, 2007, p. 25.

(213) STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2.




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Siguiendo a un sector de la doctrina española(214), debe entenderse que los privadosno tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relacio-nes, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleadoral momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razonesvedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizadoel criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porquela propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otranorma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado elempleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajado-res que contrata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de nodiscriminar.

Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepcióncambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionarlo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o con-ceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechosfundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana.En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de laprivada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y as-censo basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación,pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esalínea, podrían presentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de seleccióny ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidada la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de

selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.

En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción deltrato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determi-nados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razonesvedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificadospor una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar enel trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión,la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discri-minación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que noha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendoutilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificadoporque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo deotra norma constitucional.

(214) CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista

del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 33, España, 2001, pp. 89 y 90.




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La discriminación, stricto sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia cons-titucional(215), a través de dos tipos de acciones:

a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basadaen una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efectoperseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razona-bilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejem-plo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opciónpolítica o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficiosa unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados auna organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de lasactividades sindicales, etc.

b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basadaen una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la aparienciade “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son in-trínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo,en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de co-nocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.

De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferen-ciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante larelación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento debeneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensaa las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el pues-to de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y lasmujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, ladiscriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado detrabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinadoscolectivos(216).

Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) delartículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a laConstitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constituciónde 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solose entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión,

opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sidocorregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante eltrato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellosy al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como

(215) Exp. N° 008-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J.

(216) Exp. N° 01875-2006-PA/TC. Data 40,000. G.J.




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una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose eltrato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo,teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) delartículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva,sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir más supuestosde discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 2386-2005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los de-rechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto queincluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirselo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetosprivados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibi-ción de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibi-das por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión,opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar ladiferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar,adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de losmotivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió aun trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era unrepresentante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad delmandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos,

evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición dediscriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatirlos tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, realo imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o socia-les. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquieresentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible laextensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contracolectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro” (217).

En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legal-mente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sívedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación porVIH y por discapacidad.

(217) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.




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a) Discriminación por VIH

Con relación al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana(VIH) es un agente que infecta a las células del sistema inmunitario, alte-rando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivodel sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”, es decir,el sistema inmunitario deja de poder cumplir su función de lucha contralas infecciones y enfermedades; y su estadío más grave deja a la personainfectada a merced de lo que se conocen como “infecciones oportunistas”porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la queterminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relacio-nes sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la trans-fusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas uotros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre alhijo durante el embarazo, el parto y la lactancia (218).

Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas con-secuencias negativas, como lo ha señalado la OIT: “[e]l VIH/SIDA afectaal mundo del trabajo de muchos modos. En los países más afectadosreduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchostrabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los em-pleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas,con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanosdisponibles y los necesarios. Juntamente con la caída de productividad y

rentabilidad decae la recaudación de impuestos, a la vez que se acentúala necesidad de servicios públicos. Las economías nacionales se debi-litan aún más, precisamente cuando intentan denodadamente ser máscompetitivas para poder paliar los efectos de la globalización” (219). Así,agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva:

• Menor disponibilidad de mano de obra.

• Pérdida de trabajadores calificados y competentes.

• Mayor ausentismo y más casos de jubilación anticipada.

• Estigmatización y discriminación de los trabajadores con VIH.

• Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro deenfermedad hasta los de recapacitación profesional.

(218) Información tomada de la página web de la Organización Mundial de la Salud: <http://www.who.int>.

(219) OIT. “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo deltrabajo; Módulo 1”. Publicaciones de Organización Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.




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• Menor productividad, contracción de la base fiscal e impacto negativoen el crecimiento económico.

• Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el número de trabaja-dores rurales afectados.

• Menor demanda, menos interés en invertir y deterioro del crecimientoempresarial.

• Mayor presión para los sistemas de protección social y servicios de sa-lud.

• Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con elcuidado de los enfermos.

• Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban lapobreza.

• Los huérfanos y otros niños afectados deben abandonar la escuela ydedicarse al trabajo infantil.

• Mayor prostitución de mujeres y jóvenes para poder sobrevivir.

Ante este problema mundial, nuestro país adoptó una serie de medidaslegislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, apro-bado con el Decreto Supremo N° 004-97-SA, por los que se establecieron

reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/ Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborandomientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo eldespido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/Sida. Asimismo,se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a unpuesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sidani el resultado de esta para contratarlo o mantener la relación laboral.

Estas medidas relacionadas con el VIH/Sida en el trabajo han sido comple-mentadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que establecióuna serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y perso-nas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión dela epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias,así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección socialfrente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contralas personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que losempleadores del Sector Público y Privado, deberán promover el desarrolloe implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar detrabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y con-trolar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el




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de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probato-rios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar quela causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Unejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es laque menciona la OIT en el Manual de aplicación de las recomendaciones

prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto deun trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jorna-leros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición deseropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa enla que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos lostrabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría,

e incluso que podría despedirse, a los seropositivos.b) Discriminación por discapacidad

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficienciasevidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funcio-nes físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausen-cia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenesconsiderados normales limitándola en el desempeño de un rol, función oejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamentedentro de la sociedad(221).

La Ley N° 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todoslos beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabaja-dores y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendonulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, lapermanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona condiscapacidad. En este caso estamos ante un supuesto específico de discrimi-nación en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunaspersonas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana.

Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha re-puesto a trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el prin-cipal motivo para no continuar con la relación laboral. Fue el caso de unlocador, persona discapacitada, que ingresó a laborar para un entidad delEstado y luego su contrato no fue renovado aduciéndose como justificación

la política de austeridad. El Tribunal Constitucional, luego de demostrar-se que estábamos frente a una relación laboral, señaló que el trabajador“en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripciónque consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolu-ción Ejecutiva N° 059-2001-SE/REG-CONADIS, (…), tiene derecho a una

(221) Artículo 2 de la Ley N° 27050.




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protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 dela Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo Adicio-nal a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por unadisminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibiruna atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de supersonalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto asu dignidad personal y laboral. (…) En consecuencia, si bien la emplazadadebía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con res-peto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de

acuerdo con el principio de razonabilidad, específicamente al subprincipiode necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si esque no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo encuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de unaprotección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando deacuerdo con el artículo 33 de la Ley N°. 27050, la emplazada está en laobligación de contratar personas con discapacidad en una proporción noinferior al 3% de la totalidad de su personal” (222). Como se puede apreciar,nuestro máximo órgano constitucional considera una prioridad del Estadola tutela de las personas con discapacidad, cuya condición no es óbice paraponer término a la relación laboral, salvo que se configure una falta grave.

Otro caso es el de un obrero que ingresó a laborar para una conocida mi-

nera, quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedadprofesional de etiología ocupacional, produciéndole una incapacidad per-manente parcial con un menoscabo del 30%; y que después fue despedidoimputándosele como causa justa de despido relacionada con su capacidadel detrimento de su facultad física e ineptitud sobreviniente. En este casoel Tribunal Constitucional también falló a favor del trabajador, señalandoque efectivamente presentaba “una incapacidad de naturaleza permanentey de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como con-secuencia de una enfermedad profesional; (…) [y que no podía] trabajar enáreas que demanden esfuerzo físico (…) que puedan agravar la enfermedadque padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo”.Pero también se señaló que “la causa justa de despido imputada al deman-

dante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento desu capacidad laboral, sino que tiene como fundamento su condición deincapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta de despido] no seseñala en qué consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino que estesupuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes

(222) Exp. N° 5218-2007-PA/TC. Data 40,000. G.J.




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[de la Comisión Médica]”. En este sentido, el Tribunal llegó a la conclusiónde que el demandante fue despedido por razones de discriminación deri-vadas de su condición de discapacitado o inválido: “debido a que del con-tenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimentode las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de laslabores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuen-tra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de lacapacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba eldemandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirseuna modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la repo-sición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo

proceso constitucional de tutela de derechos”. El caso recién descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en

la mayoría de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con eldespido arbitrario, pues aquí existía una causa “lícita” para el despido, y sihubiera estado bien fundamentada en las cartas de despido incluso hubieraestado “bien justificada”; pero como se puede ver el motivo real para despe-dir era la condición de discapacitado del trabajador, condición que contrajoen el mismo centro de trabajo, lo cual hace más reprochable la conductadel empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo prestandouna labor que benefició largamente al empleador, más allá de que este hayaremunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo óptimo y humano hubierasido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo

centro de trabajo.

2.4. Despido nulo por embarazo

Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relacióncon la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es unconcepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidadhumana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienencomo base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justificadospor razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestaren el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión,la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en elcaso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación.

Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada)de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos la-borales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre comotrabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia).

Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se en-cuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorgauna protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus




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diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protegeespecialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego,a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, comopor ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), laLey N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatalde la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que apruebael reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 075-2008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de ries-go disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la protección de las mujeresantes, durante y después de su embarazo.

La finalidad recién señalada se pone de manifiesto en el artículo 29 inciso e) dela LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestantey la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunciónde que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestacióno dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el em-pleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte lacarga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que eldespido obedeció a su estado de gravidez.

No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso deque el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en formaprevia al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador

de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el finprincipal del artículo 29, inciso 3 de la LPCL es advertir que el empleador ha toma-do conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar eldesconocimiento de dicho estado en un eventual y posterior proceso judicial.

La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, im-puesta por la Corte Suprema en las Cas. N° 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006-LaLibertad(223), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente,pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta.Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer deconocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando esteno sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidezcuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la noti-

ficación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestaciónde la trabajadora sea evidente(224).

(223) Data 40,000. G.J.

(224) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de laCorte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad

Jurídica. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 303-306.




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Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resultapalpable por determinados actos del empleador de que este tenía conocimientodel embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, porejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, algunacomunicación al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora oevidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Sonsituaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que haceninnecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada(225).

Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido re-cientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaídaen el Exp. N° 05652-2007-PA(226), que prohibió el despido laboral de toda mujerembarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, comouna manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por ra-zones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucionalordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores,debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdady a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia deque ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazode su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de latrabajadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en elplazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescri-tas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional (227).

Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre ges-tante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia

(225) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Co-mentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,p. 233.

(226) Data 40,000. G.J.

(227) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionalesse actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los juecesconstitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirsebajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inme-diata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravioconstitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del

responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en lasentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante lafase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesaly atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de lafuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juezpuede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hastael acatamiento del mandato judicial”.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate elmandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el montorecaudado será devuelto en su integridad a su titular.




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caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabaja-dora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo.Luego, si la trabajadora comunicó de su embarazo al empleador, no tendrá queacreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deberá demostrarque el cese se debió a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En losdemás supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador “tendría que acreditarla existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplires harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratará deencubrir el despido laboral del trabajador” (229).

En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctri-na, la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que auntratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto detornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionalesconfigurada mediante el despido nulo”(230). Ello toda vez que el despido nulo “esun despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Sonpocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que eviden-cian un despido nulo, y que más bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximende prueba. Por esta razón, las medidas de protección del despido discriminatorioencuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal pro-tección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la formade hacerlo”(231).

Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artículo 37 de la

LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina hasido ingeniosa interpretando –a la luz del principio de socialización del proceso, elprincipio protector, el debido proceso y el derecho de defensa– que este artículono plantea que se deseche cualquier conclusión extraída a través de medios pro-batorios indirectos(232), sino que implica, desde una interpretación conjunta con losartículos 25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas enla LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nosencontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido (233).



(231) VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral . N° 87, Lima, 1998, p. 11.

(232) Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los he-chos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representanhechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de

enseñanza de Derecho Procesal Civil . UNMSM, Lima, 2006).

(233) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUS-TAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.




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En esa línea, la doctrina(234) considera que en este caso la adopción del principiode “facilitación probatoria” es la única solución viable para la prueba del despido,y concretamente la adopción de medios indirectos de prueba, como la presunciónsimple u hominis(235), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia producecerteza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza enel hecho de que, como señala Vinatea, la regla “no se presume” en su concepciónoriginal no estuvo dirigida a impedir la utilización de la presunción judicial sim-ple, sino impedir la utilización de presunciones que no producen certeza (236). Así,entonces, en el caso de los despidos nulos, “el trabajador deberá presentar indiciosrespaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobrela causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese laboral. En

este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechosmateria de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales.(…) El trabajador debe aportar los elementos suficientes –indicios, principios deprueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casiimposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibili-dad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc., que culminenen una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado” (237).

En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, “[e]n la medida quenos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicación de unnexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relaciónlaboral, corresponderá al empleador la carga probatoria sobre la causal válida deextinción de la relación laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar

que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. (…) De esta manera, lacarga probatoria del empleador estará supeditada al éxito del trabajador en demos-trar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despidoarbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nuloinvocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los

(234) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356.

(235) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lógico no está en la ley sino que lo hace el juezcon base en máximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede

inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero. Según el artículo 282 del Código Procesal Civil (CPC) para la elaboración de presunciones simples el juezpuede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes.

Así, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibición de un documento, etc. Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples

como si fueran dos fenómenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenómeno. El “indicio”(o “indicios”) una vez probado permite al juez la inducción lógica (basada en máximas de experiencia) depresumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob.cit).

(236) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.





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elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad dedespido”(238).

V. DESPIDO INDIRECTO

1. Conceptualización y naturaleza jurídica

Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actosde hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto quese relaciona con la figura bajo estudio: el poder de dirección.

Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar unadefinición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del em-pleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citarla misma definición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poderprivado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboralcon la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresapara hacerla más competitiva”(239).

Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad deempresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuarel desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, parasatisfacer la demanda de los consumidores o usuarios (240); y precisamente es a partirdel poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de

estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmentela obtención de un beneficio económico(241). Así “a partir de la libertad de empresa(…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, diri-gir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones detrabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiri-dos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otraspalabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida elmodo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores” (242).

A nivel legal, las principales características del poder dirección se puedencolegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principalesatributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección

(238) Ibídem, p. 564.

(239) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral . Bosch.Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

(240) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J.

(241) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.





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(facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidadcomo un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Con-cepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relacionacon la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(243).

Ahora bien, dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección aefectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el emplea-dor para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en eltiempo de la prestación laboral”, y que abarca dos clases de modificaciones: de unlado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral,no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actosque califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales,sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que,además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácterirrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantesde razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación oque la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal) (244).

Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el em-pleador es que el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al em-pleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que “alude a todas lasmodificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas

por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sinque exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que sepretenden implementar”(245). Esta postura del legislador es muy criticada por Toya-ma Miyagusuku(246), para quien si bien “resulta indispensable otorgar al empleadoruna serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económicoy a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglasde productividad (…), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitirmodificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente puedenser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que no sueleotorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el DerechoCivil”. Esta postura, agrega, “reflejaría una contradicción entre el carácter protectordel Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercersus facultades”.

(243) Ibídem, p. 204.

(244) Ibídem, pp. 206 y 210.

(245) Ibídem, p. 212.

(246) Ídem.




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Esta excesiva “libertad” puede llevar, como ha ocurrido, a que se presentensituaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad quele concede el artículo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenun-ciables del trabajador. En este contexto, es que “los actos de hostilidad (artículo 30de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los únicoslímites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de lascondiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral(despido indirecto)”(247).

Sobre la configuración de los actos la hostilidad, la Cas. N° 624-2002-Limaseñala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividadesen la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justifica-do(248). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posición de que los actos dehostilidad son situaciones patológicas que escapan a la razonabilidad y la necesidaddel centro de trabajo. En esa línea, podemos definir a los actos de hostilidad comoaquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tie-nen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y quenecesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad.

Ahora bien, no obstante la definición señalada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales puedenser considerados actos de hostilidad. El artículo 30 de la LPCL señala que solamenteson los siguientes:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadospor el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitual-mente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar oponer en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del traba-

jador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión oidioma.

(247) Ibídem, p. 213.

(248) Data 40,000.G.J.




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g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del tra-bajador.

Esta postura parece también compartirla un sector de la jurisprudencia queafirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidadequiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que haceninsostenible el mantenimiento del vínculo laboral. En ese sentido, cualquier actono previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento deobligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relaciónlaboral(249).

Sobre esta opción del legislador compartimos el punto de vista de Toyama

Miyagusuku(250), quien afirma que “resulta cuestionable que la LPCL limite a cincocausales de discriminación los actos de hostilidad que son equiparables al despidodado que la sola discriminación –con independencia del origen es un supuesto quedebiera ser impugnado por los trabajadores”; ya que a la “fecha, todos los actosde hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demanda-dos en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver elcontrato de trabajo con derecho a una indemnización”. Agrega que “[l]a distinciónentre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos dehostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL) confieren altrabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una acciónindemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral, previo requerimientoal empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hosti-

lidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados paraque cesen tales actos de hostilidad”, para finalmente calificar “[la] clasificación delos actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivasque distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificacio-nes de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificacio-nes solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleadorenmiende su conducta”.

Al respecto, somos de la opinión que al igual que en el caso de las faltas graves,respecto de las cuales el inciso a del artículo 25 (el incumplimiento de las obliga-ciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite lainclusión de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g delartículo 30 cumple la función de permitir la inclusión de supuestos que no se encuen-

tren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actosde hostilidad a “todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, si tenemos encuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí

(249) Cas. N° 890-2004-Callao. Data 40,000. G.J.

(250) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.




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mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en lade los particulares(251). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones quesuponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconó-mico, estatura, etc.–, pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamosque esta contingencia ya existe desde la Cas. N° 2386-2005-Callao para el supuestode despido nulo, en el que se abrió la posibilidad de incluir más supuestos de discri-minación vía control difuso.

Con respecto a la configuración de los actos de hostilidad un sector de la ju-risprudencia(252) ha señalado que son tres requisitos de fondo necesarios para lavalidez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa delincumplimiento anotado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; b)proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por laley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia delacto hostil.

Sobre este punto nos llama la atención la presencia del requisito de inmediatez,pues consideramos que existe una condonación del acto hostil cometida por el em-pleador y una decisión tácita del trabajador de mantener vigente el vínculo laboral,si entre la fecha de la comisión del acto hostil y el emplazamiento por escrito al em-pleador imputándole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado,salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.

2. Actos de hostilidad

2.1. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguien-tes:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadospor el empleador; (…).

La remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios presta-dos sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representanuna ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuen-ta la condición, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneración debe pagarse

al trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda sersustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepción es por logeneral en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta días,respectivamente.

(251) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J.

(252) Exp. N° 094-2003-BS(S). Data 40,000. G.J.




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Dado el carácter alimentario de la remuneración, se configura un acto de hos-tilidad cuando existe una omisión en el pago dentro de un lapso de tiempo fuerade lo razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de susubsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajadorpodrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago desu salario.

En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incum-plimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente noconstituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o casofortuito, debidamente probados por el empleador(253). Debe entenderse por fuerzamayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevi-sible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.

2.2. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría

a) La reducción inmotivada de la remuneración

La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneración desus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, yaque no solo es un supuesto que tiene relación con la tipificación del des-pido indirecto, sino además porque es un tema que a nivel constitucionaltiene relación con el principio de irrenunciabilidad.

Al respecto, la posición de la jurisprudencia ha estado –históricamente– a

favor de la reducción de las remuneraciones solo a través de un convenioentre el trabajador y el empleador. Así lo ha señalado la Corte Supremaen la Cas. N° 2224-2005-Lima: “La reducción de remuneraciones sola-mente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entreel trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmoti-vada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que seencuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio”(254). ElTribunal Constitucional tiene la misma percepción que la Corte Supremay señala que la reducción de remuneraciones solo procede por el acuerdoentre el empleador y el trabajador: “La posibilidad de reducir remunera-ciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, (…), siempreque medie aceptación del trabajador, igual situación es contemplada [a]

contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenadodel Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su Reglamento, aprobado mediante DecretoSupremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la

(253) Exp. N° 984-98 BS (S). Data 40,000. G.J.

(254) Data 40,000. G.J.




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remuneración o de la categoría como un acto de hostilidad equiparableal despido”(255). Igual conclusión se puede extraer de la sentencia recaídaen el Exp. N° 0818-2005-PA cuando se afirma que “las remuneracionesde los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles,y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por undescuento aceptado por el trabajador”(256).

Se puede apreciar, entonces, que el único supuesto en el que, jurispruden-cialmente, se había considerado válida la reducción de remuneraciones, escuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sinembargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia“antihistórica” y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada. Yes que, recientemente, mediante la Cas. N° 1781-2005-Lima(257), la CorteSuprema aseveró que no existe la posibilidad de realizar variantes en lascategorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de susremuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de estos,por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendién-dose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la re-muneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador,la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno; y, ii)que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogadaimplícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir de, en pala-bras de la Corte, la protección “adecuada” que ella habría conferido a los

derechos laborales. Siguiéndose este “nuevo” criterio, la reducción de re-muneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice,con lo cual podría colegirse que incluso la celebración de convenios deremuneraciones estaría afectada de invalidez.

Desde nuestro punto de vista, esta posición extremista de la Corte Supremano es correcta, en razón de que el principio de irrenunciabilidad se aplicacuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho re-conocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente. Básica-mente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la presen-cia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o denormas que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajode los cuales la intervención de esta queda prohibida (normas de derechonecesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a losderechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneración

(255) Exp. N° 009-2004-AA/TC. Data 40,000. G.J.

(256) Data 40,000. G.J.

(257) Ídem.




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mínima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta óptica, se puede obser-var que solo resultarán derechos irrenunciables los que surgen de normasde derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo.

Por esta razón, la aseveración de la Corte Suprema carece de sustento,pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio deirrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una normaindisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe unaaceptación a una remuneración menor, siempre y cuando no sea por debajo del mínimo legal.

Se aprecia así que solo el origen del derecho a una remuneración mínima

legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el ori-gen de cualquier monto superior a una remuneración mínima legal que eltrabajador pacte recibir a título de remuneración tiene como único funda-mento el contrato de trabajo; por ende, también resulta válido que por estamisma vía –un contrato– se acuerde su reducción en determinados casos.En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reducción deremuneraciones no es un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice,consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitución queentre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reducción deremuneración en determinadas circunstancias, y que la configuración dela reducción inmotivada de remuneraciones solo será factible cuando noexista una aceptación libre y expresa del trabajador. Solo es “posible que la

remuneración pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consenti-miento del trabajador, (…) habría que agregar a ello que la rebaja no podríaproducirse por debajo del monto establecido como remuneración mínimavital que sería el mínimo que no podría ser objeto de disposición por partedel trabajador”(258).

Luego de esta necesaria precisión, analicemos en qué casos la reducción deremuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) delartículo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artículo y el artículo49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos ante un actohostil cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotiva-da.

Respecto a la unilateralidad, está claro que hablamos de un acto en elcual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducirla remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de apro-bación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede





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actuar unilateralmente al tomar decisiones(259)”. De otro lado, respecto a lainmotivación, el artículo 49 del reglamento de la LPCL señala que la hosti-lidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que noexista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que “cuando existauna causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un actode hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contratode manera indemnizada) pero sí ante un incumplimiento injustificado deobligaciones laborales”(260). En este punto coincidimos con Iván Parédezcuando afirma que estas causas objetivas se tendrán que analizar en cadacaso concreto, “porque es perfectamente posible que frente a determinadacircunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que

respecto de otro caso, sea todo lo contrario”(261)

. Asimismo, la retención o rebaja de la remuneración y beneficios sociales

del trabajador estaría justificada cuando las normas legales lo permitan,como en el caso de las obligaciones alimentarias. “Para la remuneración,incluso hasta la mínima vital, es posible la reducción con la voluntad deltrabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en loscasos donde las normas legales lo permitan”(262).

Esta reducción inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afectala remuneración básica como las complementarias, o ambas, pues a efectosde la ley todos los conceptos que corresponde que el trabajador percibavienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual

fuere la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituyeel acto de hostilidad previsto por la ley. Así, la reducción de la comisiónque venía percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puestoconfigura el despido indirecto de este(263).

Finalmente, con relación a la reducción inmotivada de las condiciones detrabajo, un sector de la jurisprudencia ha señalado que ello no constituyeacto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no debenincluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral como actos de hostilidad (264).

(259) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “La reducción de la remuneración. Co-mentarios sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica. N° 161, GacetaJurídica, Lima, 2007, p. 242.


(261) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242.



(264) Cas. N° 275-2001-Ica. Data 40,000. G.J.




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b) Reducción inmotivada de categoría del trabajador

Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos refe-rirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidadfuncional, que básicamente hace alusión a los casos de modificación de lastareas o de la categoría de los trabajadores; y es que el empleador “puedeejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realización de funcionespropias de una categoría superior a la suya, siempre que las necesidadesde la empresa lo justifiquen”(265). Es decir, el empleador tiene la potestadde modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razonesque lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa.

Empero, en el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidadestamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que ca-rece de una motivación objetiva o legal. Así, en este caso podemos señalarque la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado,la decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador,que sería un elemento extrínseco y que puede ser apreciado por todos.

Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostili-dad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoríaprofesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere auna posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especializa-ción o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a lasfunciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En estesentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja decategoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidadde funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden,por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una mismacategoría laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio depuesto de trabajo se produce dentro del ámbito de la categoría profesionalque por su calificación y especialización corresponde al trabajador. Así,en palabras de Blancas Bustamante, “[e]l ius variandi del empleador solopuede ejercerse (…) dentro del ámbito de la categoría del servidor. Estepodrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre quecualquiera de ellos no corresponda a una categoría inferior”. La facultadde modificar las condiciones de trabajo será ilícita si ocasiona un agravio

eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de algunaforma su carrera o pudiera hacerle perder o afectará de alguna manera eldominio de su manualidad(266).

(265) MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de dirección del empresario. Madrid, 1965, p. 167.





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De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrínse-co: que la rebaja no tenga una motivación objetiva o legal. Como lo señalala doctrina, para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motiva-ción objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificaciónde las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontrare-mos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleadoracredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría,pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la varia-ción sería válida”(267). Sobre el particular, la jurisprudencia también pareceir en la misma dirección cuando señala “que la estructura organizativa deuna empresa responde de las actividades, objetivos, funciones, número de

trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determina-das categorías siendo que esta disminución de la categoría como acto dehostilidad se determina en función de la carencia de una motivación detal disminución (…); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebajade categoría (…), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto encontra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cesede tales actos”(268). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reduc-ción de remuneraciones), somos de la opinión de que las causas objetivasse tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamenteposible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contra-rio.

Ahora bien, con relación a la rebaja de categoría, Toyama Miyagusukuhace hincapié en que “debe incluirse dentro de esta institución todos aque-llos casos donde la variación no suponga solamente una rebaja de cate-goría –por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificación de lasfunciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su catego-ría laboral; esto es, una modificación dentro del mismo grupo o categoríaprofesional”(269). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarsede dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambiaa un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondientea una categoría inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse ocambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribucionesy el rango del cargo desempeñado, o cuando se crea un cargo superior que

absorbe las atribuciones o la representación que antes correspondían alcargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puestodel mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración.


(268) Cas. N° 624-2002-Lima. Data 40,000. G.J.





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Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categoría nos presentarecientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleadorque dispone, sin justificación, que un trabajador se desempeñe como con-serje, no obstante que había ocupado el cargo de auxiliar de la Direcciónde Personal (técnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambia-do a un puesto que correspondía a una categoría inferior a la que por sucalificación y especialización le correspondía(270).

2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en elque preste habitualmente servicios

Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos

a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad geográfica, quebásicamente implica la modificación de lugar de la prestación laboral; vale decir,el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo em-pleador. En este caso, también estamos ante una manifestación del poder dirección,por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajadordebe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son lasnecesidades de la empresa.

Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferentede aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidadesde la empresa, sino uno con el propósito deliberado de ocasionarle un perjuicio.De este modo, el supuesto descrito solo está referido al traslado de un trabajador deun centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importaruna intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores conel traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajode un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, enestos casos, los trabajadores no podrían obtener una indemnización con derecho aresolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo (271).

Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar,tipificado en el inciso c de la norma antes señalada, y que a la letra dice: “Son actosde hostilidad equiparables al despido. (…) El traslado del trabajador a lugar distintode aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarleperjuicio”, tienen que concurrir dos elementos:

a) El elemento objetivo, que está constituido por el traslado físico del trabaja-dor a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. Enese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad siel cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo,

(270) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J.





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o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentredentro del mismo ámbito geográfico.

Por este motivo, debe tenerse presente que el ámbito geográfico en que eltrabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayoríade los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contratode trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condi-ciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general,el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datosnormalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo alservicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situación, pordecisión unilateral del empleador entrañará, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta desalud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el trasladodel lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residenciadel trabajador implica una modificación fundamental de las condiciones enque este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situacionesexcepcionales.

b) El elemento subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del emplea-dor de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intenciona-lidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual esbastante criticable pues probar que existió una motivación subjetiva es muy

difícil. Así, le bastaría al empleador alegar simples razones de conveniencia(menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para jus-tificar su decisión: “Bastará que se verifique una causal objetiva que origineel traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el trasladopretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida” (272).

Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dostraslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IVComandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificadopues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afectóal trabajador recurrente sino también a los demás trabajadores que fuerontrasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, seprodujo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV

Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condiciónde dirigente sindical de trabajador, produciendo además una reducción enla categoría profesional de este último, lo cual denotaba el deliberado pro-pósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trató

(272) Ídem, p. 224.




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de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo encuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecerla actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existió la configuraciónde un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado (273).

2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad

Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboraltenemos a los deberes de protección que están destinados a coadyuvar al cumpli-miento exacto de la obligación. Se trata de deberes que gravan a las partes de larelación obligatoria que tienen el fin de conservar íntegra la esfera jurídica de estas,protegiéndolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la

relación produce frecuentemente en razón del contacto social(274). Estos deberes semanifiestan específicamente en la relación obligatoria laboral, en lo que competeal empleador en el deber “no solo de poner a disposición del trabajador mediosidóneos para el trabajo sino que también, como natural consecuencia, que estosmedios no resulten nocivos para la salud e integridad de este. El empresario tienela obligación general de aportar un ambiente de trabajo físico y moralmente sano.(…) La obligación fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta enuna serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, están vinculados a laprestación de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idóneosy necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad física y la per-sonalidad moral del trabajador”(275). Este deber no es otro que el de seguridad queapunta a la protección de la vida y salud del trabajador, procurándose un ambiente

de trabajo que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este último.En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la

inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omi-sión de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisión es del empleador,quien incumple con adoptar las medidas señaladas en las normas de salud y seguri-dad en el trabajo con la intención de que el trabajador renuncie. En ese sentido, notenemos a un empleador “descuidado” que omite las obligaciones de seguridad ysalud en el trabajo, lo cual de por sí puede ser objeto de control por los inspectoresde trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleadoromite cualquier precaución con la sola intención de que el trabajador renuncie anteel peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos desalvaguardar su integridad(276).

(273) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J.

(274) CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico ezecca dello stato, Roma, 1988, p. 1.

(275) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil

y en el Laboral . Civitas, Madrid, 2000, p. 341.

(276) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CÁNOVA




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Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad osalud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro gravee inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañinoen cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha con-figurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajoy demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo seríaabsurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador paraque pudiera invocar una situación de despido indirecto (277).

2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia

En este caso, todo acto de violencia o agresión contra el trabajador o de ame-

naza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; yaque todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación,además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de laesclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personaly total al patrón(278).

Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad,debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de sufamilia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce elagravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poderdisciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes (279).

2.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o

idioma

Como señalamos líneas arriba, la discriminación es un concepto autónomo quebusca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinadosgrupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadaspor la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razónobjetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo pordiversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma.

A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directa-mente la utilización del sexo, raza, religión, opinión o idioma como motivo paraextinguir la relación laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento

TALLEDO, Karla.“Los sistemas de gestión en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano”. En: Actualidad

Jurídica. N° 170, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 267-272; así como de la misma autora el artículo: “Imple-mentación de los registros en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 2,Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 41-44.


(278) Ibídem, p. 442.

(279) Ídem.




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por los motivos de sexo, raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoporta-ble al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminacióncomo móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones,ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedadospor la Constitución.

Tal como se dice en el inciso d del artículo 29 de la LPCL, la relación de su-puestos discriminatorios es limitada, omitiéndose, por ejemplo, la discriminaciónbasada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitación, consideramosque cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Cas.N° 2386-2005-Callao para “ensanchar” el inciso d del artículo 29 de la LPCL, inter-pretándose el inciso f) del artículo 30 de la LPCL en el sentido de que comprendetodo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad deltrabajador

En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador acometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participarde alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso,como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajadory su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será eltrabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo ydemandar el pago de la indemnización por despido “indirecto” (280).

Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afectenla dignidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula deapertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado comoacto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengancomo efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(281). En ese sentido, con-sideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se en-cuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCLsi tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombrecomo fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación delEstado como en la de los particulares(282). En ese sentido, por medio de este incisopodrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminaciónno prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc., como

actos de hostilidad.


(281) Ibídem, p. 444.

(282) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J.




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2.8. Los actos de hostigamiento sexual

2.8.1. Noción y aspectos generales

En términos generales, el hostigamiento sexual en ámbito laboral puede serentendido como aquellas conductas practicadas por superiores jerárquicos, compa-ñeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa que tienen como fin la satisfaccióncarnal del agresor. Estamos ante un concepto amplio que abarca básicamente dostipos de conductas: el chantaje sexual o el acoso sexual ambiental.

Así, el chantaje sexual que tiene relación con el acoso sexual laboral realizadopor trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y osten-

tan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el queel rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentaruna determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo dela víctima(283).

Igualmente, el acoso sexual ambiental es una conducta que se produce cuandoel sujeto activo, a través de requerimientos físicos, verbales o gestuales de carácterlibidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabaja-dor(284). Es una forma de acoso sexual mucho más amplio pues puede abarcar inclu-so a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquiermodo con la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamen-te no amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductasfísicas, verbales o gestuales de connotación sexual, que por sí solas generen en el

trabajador un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento dehostilidad e intimidación(285).

En nuestra legislación laboral el hostigamiento sexual “típico” es definido comola conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o realizadapor una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquíao cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazanestas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fun-damentales.

Pudiéndose apreciar que esta definición legal hace alusión al chantaje sexual,que vendría a ser, desde nuestra perspectiva, el único supuesto de hostigamiento

(283) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral . Universitat de Valencia, Servei de Publicacions,Valencia, 2005, p. 298.

(284) Ibídem, p. 303.

(285) Sobre el tema de acoso sexual y temas que afecta a la mujer en el trabajo; una lectura interesante: KUCR-ZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminación por maternidad en el trabajo. Primera edición,Universidad Autónoma de México, México D.F., 2005.




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sexual expresamente sancionado por nuestro ordenamiento, dejándose de lado elacoso sexual ambiental(286).

En ese sentido, podemos afirmar que, según nuestra legislación, el hostiga-miento sexual “típico” siempre va implicar una situación de dominio por parte delhostigador que puede abarcar incluso una situación de ventaja ambiental verticalinstitucional frente a la otra, que le otorga al hostigador un poder suficiente parasometer a chantaje sexual a otra persona. Es decir, estaremos ante un caso de hosti-gamiento sexual cuando existe un poder de dominio por parte del hostigador y estesea ejercido para obtener favores sexuales de la víctima (hombre o mujer).

En efecto, dentro de nuestro ordenamiento, la configuración del hostigamiento

sexual implica la presencia de los siguientes elementos:

A. Una relación de autoridad o dependencia, o jerarquía o situación ventajosa

Cuando la legislación de la materia hace referencia a una relación de autoridado dependencia implica un vínculo a través de la cual el hostigador tiene poder dedirección sobre las actividades de la víctima. En cambio, existe una relación de

jerarquía –según nuestra legislación– cuando esta tiene su origen en una escala depoder legítimo o investidura jerárquica, en la que una persona tiene poder sobreotra por el grado que ocupa dentro de la escala. Al respecto consideramos que estadiferenciación es ociosa, pues no concebimos que pueda existir una relación de au-toridad que no implique una jerarquía o viceversa, ambos conceptos hacen alusióna un mismo hecho: la superioridad que tiene el hostigador frente a la víctima en el

centro de trabajo.

Distinto es el caso del concepto de situación ventajosa, que hace alusión a unarelación en la que no existe una posición de autoridad atribuida, pero sí un poderde influencia de una persona frente a la otra, aun cuando dichas personas inmer-sas en un acto de hostigamiento sexual sean de igual cargo, nivel o jerarquía. Estaprecisión es importante si tenemos en cuenta que dentro de la estructura de unaempresa hay personas que tienen poder de influencia, como son los trabajadores deconfianza en sentido estricto, los cuales si bien trabajan en contacto directo con elempleador o con el personal de dirección y tienen acceso a información confiden-cial, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o delreferido personal de dirección, son sus colaboradores directos.

(286) Desde nuestra perspectiva, si bien no esta regulado en caso se presentara una conducta como al descritaconsideramos que esta puede ser sancionado como una acto de hostilidad por lesionar la dignidad de lapersona.




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B. Un acto de carácter o connotación sexual, lo cuales pueden ser físicos,verbales, escritos o de similar naturaleza

Tomando como referencia nuestra propia legislación, el hostigamiento sexualpuede manifestarse por medio de las conductas siguientes:

a) Una promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o be-neficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexua-les; así por ejemplo, el funcionario público que condiciona la continuidadde una secretaria contratada, a cambio que sea “su amigo con derechos”.

b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una

conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad. Eneste caso observamos que la referencia a conductas que atenten contra ladignidad es un concepto muy amplio, por lo que consideramos que debencircunscribirse a actos con connotación netamente sexual.

c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales),insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que re-sulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. Así,por ejemplo, pueden ser: escritos con mensajes de contenido sexual; ex-posiciones indecentes con contenido sexual, bromas obscenas; preguntas,chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de cor-te sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas tele-fónicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien

ha rechazado solicitudes de naturaleza sexual; comentarios de contenidosexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamentedibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entreotros actos de similar naturaleza.

d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas denaturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima. Así,por ejemplo, pueden ser: tocar, rozar, recostarse, arrinconar, besar, abra-zar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras accio-nes de naturaleza similar.

e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas. Eneste caso, estamos refiriéndonos a la represalia como efecto de la negativa

de la víctima, las que pueden ir, por ejemplo, desde un trato agresivo hastael incremento inmotivado de la carga laboral.

C. El acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la víctima

Respecto a este elemento compartimos la postura de Medeiros De Oliveiracuando afirma que el término “no deseado” (y el termino “rechazado” en nuestrocaso) es impropiamente utilizado, puesto que la ilicitud de esta infracción no se




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consuma con el rechazo de la víctima, sino con el acto en sí mismo ofensivo parala moral social colectiva. Dicho de otro modo, no es el rechazo del ofendido queconstituye el ilícito laboral, sino la aceptación de la víctima que aleja tal ilicitud,que es inherente al propio acto en sí mismo ofensivo (287).

D. El sometimiento o rechazo la conducta hostigadora para el acceso del tra-bajador al empleo o su continuidad en el trabajo, la promoción profesio-nal, el salario etc.

El rechazo o sometimiento de la víctima se utiliza de forma explícita o implícitacomo base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha personaa la formación o al empleo, sobre la continuación de este, los ascensos, el salario

o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando unentorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto deesta.

Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no será relevante paralos efectos de la constitución del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podráser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, ademásde constituir un agravante.

2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual

El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuracióndel hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizándose una

investigación reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar alhostigador y proteger a la víctima, cumpliéndose con el debido proceso. Durarácomo máximo veinte días hábiles, salvo el término de la distancia debidamentefundamentado para el caso de las regiones geográficamente apartadas.

El trabajador podrá presentar una queja, de acuerdo con el procedimiento in-terno establecido por el empleador, que deberá cumplir con las siguientes caracte-rísticas:

i) Interposición de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbalo escrita y deberá ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina dePersonal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que laqueja sea contra el gerente de personal, la queja deberá interponerse ante

la autoridad inmediata de mayor jerarquía. Así, en ningún caso se puedeobligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, porser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corres-ponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayerasobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta

(287) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 263.




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aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda porcese de hostilidad.

ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor je-rarquía correrá traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro deltercer día útil de presentada. El quejado cuenta con cinco días útiles parapresentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas.El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenadade los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. El gerente depersonal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado de la contesta-ción al quejoso y deberá poner en conocimiento de ambas partes todos losdocumentos que se presenten.

iii) La investigación. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquíacuenta con diez días hábiles para realizar las investigaciones que considerenecesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdocon los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de perso-nal o la autoridad de mayor jerarquía contará con cinco días hábiles paraemitir una resolución motivada que ponga fin al procedimiento interno. Encaso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, lassanciones aplicables dependerán de la gravedad, pudiendo ser: amonesta-ción, suspensión o despido.

Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamientosexual, se deberá decidir de acuerdo con criterios de razonabilidad y pro-porcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora dependerá delnúmero de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que seadeterminante la reiterancia para la configuración del acto de hostigamientosexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o más actos dehostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que sepresentan son por lo general:

a) Promesa explícita o implícita de un trato preferente o beneficioso res-pecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que aten-ta o agravia la dignidad de la presunta víctima, o ejercer actitudes de

presión o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favoresde naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada.

c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual escritos o verbales;insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos queresulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la víctimatales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones in-decentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas,




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En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corres-ponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presen-tada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitidaa trámite.

Las pruebas que podrán presentarse son, entre otras: a) declaración de testigos;b) documentos públicos o privados; c) grabaciones, correos electrónicos, mensajesde texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros; d) periciaspsicológicas, psiquiátricas forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, en-tre otros; e) cualquier otro medio probatorio idóneo; y, d) la confrontación entre lavíctima y el hostigador, siempre que sea solicitada por la persona presuntamentehostigada.

Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes hasta antesde que se emita la resolución final. Debe tenerse en cuenta además la intangibili-dad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarán parte de ladocumentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los proce-dimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, nopudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.

3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad

3.1. Emplazamiento al empleador

El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a

su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole unplazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo oenmiende su conducta, según sea el caso. La omisión del emplazamiento prejudi-cial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o laindemnización por despido.

En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador imputeal empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentrode un lapso de tiempo razonable en función de las circunstancias que rodean a cadacaso y en atención al principio de inmediatez.

3.2. Acción judicial

En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el tra-bajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar pordos de las siguientes pretensiones:

a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada seresolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multaque corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación




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laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestandoservicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistenciade aquella.

b) La terminación de la relación laboral, en este caso el trabajador demandaráel pago de una indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL, inde-pendientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago debeneficios sociales que le corresponden al trabajador.

La pretensión se tramitará en vía de proceso ordinario. El empleador tendrá 10días para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 días luegode la audiencia única o de concluida la actuación de pruebas.

Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno JurisdiccionalLaboral de 1998, que determinó que el plazo de caducidad de treinta días para in-terponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencidoel plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de laempresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento,la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis díasnaturales, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de esemomento.




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margen de las circunstancias económicas que atraviese la empresa, al margen delas innovaciones tecnológicas que aconsejen su amortización u otras que lleven ne-cesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, enprincipio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situaciónaislada de los que ocurre a su alrededor.

Ahora bien, dentro de nuestra legislación laboral existen varios supuestos en locuales procede el cese masivo de trabajadores. Así, el artículo 46 del D.S. Nº 003-97-TR señala que son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratosde trabajo: a) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; b) Elcaso fortuito y la fuerza mayor; c) La disolución y liquidación de la empresa, y laquiebra; y, d) La reestructuración patrimonial; lo cuales describiremos serán materiade análisis a continuación.

II. CAUSAS OBJETIVAS PARA LA TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRA-TOS DE TRABAJO

1. Por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos

1.1. Configuración

Con relación a esta forma de extinción implica los siguientes alcances:

a) Los motivos económicos

Esta causal alude a la situación de falencia o desequilibrio económico o fi-nanciero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidadabsoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo. Sonsituaciones de falta de liquidez que justifiquen una reducción de personal.Aunque consideramos que hubiera resultado conveniente referirse a “motivoseconómico-financieros”, puesto que actualmente se considera que el factorfinanciero (el nivel de endeudamiento que tiene una empresa) es una de lasprincipales variables para determinar la situación económica de las empresas.

b) Los motivos tecnológicos

Se trata de cambios cualitativos de la producción o del trabajo que arrojacomo consecuencia un exceso laboral o impiden continuar normalmentelas labores, sea total o parcial, imponiendo por consecuencia, una racio-

nalización del personal. Es decir, se trata de todas aquellas innovacionestécnicas que determinen un requerimiento menor de trabajadores para eldesarrollo del proceso productivo.

c) Los motivos estructurales o análogos

Esta causal hace referencia a las modificaciones de la estructura organizati-va de la empresa y a la distribución y clasificación del personal para el fun-cionamiento eficiente de sus diferentes áreas productivas o administrativas,




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que impliquen la racionalización de personal. Esta causal puede encontrar-se relacionada también al cambio de objeto social de la empresa.

Respecto a los motivos análogos, se discute si esta categoría tiene un contenidodeterminado, o si solo se limita a copiar el ánimo totalizador del Convenio N° 158de la OIT, que buscaba reflejar el íntegro de los supuestos regulados por los distintosordenamientos jurídicos de sus países miembros.

La función de la causa “estructural” y sus “análogas” es la de ampliar, y flexibi-lizar, los supuestos materiales del cese a todos aquellos procesos o medidas adop-tadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente, dela renovación de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de

producción o de trabajo, reorganizar su estructura interna, y, en general, adecuarsu tamaño, funciones y formas de operación a las necesidades del mercado. En esesentido, la ambigüedad que conlleva la indeterminación de esta causa, que podríaconvertida en una peligrosa cláusula de apertura, que obligará a evaluar cada situa-ción concreta con base en el principio de razonabilidad (289).

1.2. Procedimiento de cese colectivo por motivos económicos, tecnológicos,estructurales o análogos

Para realizar el cese colectivo fundamentado en motivos económicos, tecnoló-gicos, estructurales o análogos, la empresa remitirá la información pertinente al sin-dicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en casode no existir aquel, indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de

los trabajadores afectados.Asimismo, el empleador debe dar cuenta de este trámite a la Autoridad Admi-

nistrativa de Trabajo (AAT) adjuntando lo siguiente:

a. Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de este, a lostrabajadores afectados o sus representantes, la información señalada en elpárrafo anterior.

b. Justificar la necesidad de extinguir los contratos de trabajo del personalprotegido por el fuero sindical que hubiera sido incluido en la nómina detrabajadores cesados.

c. La indicación del domicilio de los trabajadores afectados, sus representan-tes o el sindicato, en la nómina del personal cesado.

Luego, la empresa con el sindicato, o en su defecto, con los trabajadores afec-tados o sus representantes, entablará negociaciones para acordar las condiciones dela terminación de los contratos de trabajo, o las medidas que pudieran adoptarsepara evitar o limitar el cese de personal. Entre estas alternativa se encuentran la

(289) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit. p. 480.




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suspensión temporal de las labores en forma total o parcial, la disminución de losturnos o días u horas de trabajo, la modificación de las condiciones de trabajo orevisión de los pactos colectivos vigentes. El acuerdo al que se pudiera llegar tienefuerza vinculante entre las partes y pone fin al proceso de cese colectivo, no siendonecesario pronunciamiento alguno de la AAT.

No obstante, en forma simultánea o sucesiva el empleador puede presentarante la AAT una declaración jurada de que existe la causa objetiva invocada, acom-pañando una pericia de parte que lo acredite, elaborada por una empresa auditoraautorizada por la Contraloría General de la República.

La AAT pondrá en conocimiento del sindicato o a falta de este, de los trabajado-

res o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horasde presentada. Los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en losquince (15) días hábiles siguientes.

Igualmente, el empleador puede solicitar la suspensión perfecta de labores por eltiempo que dure el proceso de cese colectivo. Dicha solicitud se tiene por aprobada consu sola presentación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la AAT.

Dentro de las veinticuatro (24)horas siguientes a la fecha de vencimiento delplazo para que los trabajadores presenten las pericias adicionales que estimen con-venientes, la AAT deberá convocar a reuniones de conciliación entre el empleadory los representantes de los trabajadores. Estas reuniones se llevarán a cabo dentrode los tres días hábiles siguientes.

En caso de que no se llegue a ningún acuerdo en las reuniones de conciliación,la AAT deberá pronunciarse sobre la solicitud de reducción de personal dentro delos cinco días hábiles siguientes. Contra la resolución expresa o ficta, cabe recursode apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres días hábiles. Esteplazo se computa desde que las partes fueron notificadas con la resolución expresao desde que venció el plazo para emitir resolución en el caso de la resolución fic-ta; y deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco días hábiles, vencidos loscuales, sin que se haya expedido resolución, se tendrá por confirmada la resoluciónrecurrida. El cómputo de este plazo se inicia desde el día siguiente a aquel en quefue recepcionado el expediente administrativo en la dependencia competente.

MODELO DE COMUNICACIÓN A LOS TRABAJADORES DE LA TERMINACIÓN DE LARELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS

Lima, _____de________de________Señores:

Sindicato de Trabajadores de ____________________

S.T.

Mediante la presente en representación de la empresa_______(no nombre y razón so-cial)___________identificada con RUC Nº _________y domiciliada en_________________




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hacemos de vuestro conocimiento que debido a ____( especificar los motivos económicos, tecnológicos o análogos)__________ nos vemos en la necesidad de dar por extinguidos loscontratos que especificamos en la nómina adjunta. Planteamos como fecha para la terminaciónde los referidos contratos individuales el día _de______de________.

Asimismo, manifestamos nuestra disposición para acordar con ustedes las condiciones delcese colectivo o medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, me-didas tales como la suspensión de labores, disminución de turnos días u horas, modificaciónde condiciones, revisión de convenios vigentes o cualesquiera otras que puedan conducir ala continuidad de las actividades en el centro laboral.

De no llegar a acuerdo en trato directo nos veremos en la necesidad de recurrir a la AutoridadAdministrativa de Trabajo para que dicte resolución, previa presentación de la pericia técnica

correspondiente.Sin otro particular y manifestando el carácter inevitable de las medidas expuestas, quedamosde ustedes.

Atentamente,

Firma de representante de la empresa.

Cargo_________________________

DNI Nº________________________

RUC Nº_______________________

2. Por el caso fortuito y la fuerza mayor

Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tienecarácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecuciónde las labores por un determinado tiempo. En estos casos, el empleador podrá den-tro del plazo de suspensión máximo de noventa días, solicitar la terminación de losrespectivos contratos individuales de trabajo.

Para este fin deberá seguir el procedimiento indicado para extinción por mo-tivos económicos y análogos, sustituyendo el dictamen y la conciliación, por lainspección que el ministerio del sector llevará a cabo, con audiencia de partes,poniéndose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y PromociónSocial quien resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes. Contra la resolu-ción expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo

no mayor de tres días hábiles. Este plazo se computa desde que las partes fueronnotificadas con la resolución expresa o desde que venció el plazo para emitir reso-lución en el caso de la resolución ficta; y deberá ser resuelto en un plazo no mayorde cinco días hábiles, vencidos los cuales, sin que se haya expedido resolución, setendrá por confirmada la resolución recurrida. El cómputo de este plazo se iniciadesde el día siguiente a aquel en que fue recepcionado el expediente administrativoen la dependencia competente.




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3. Por la disolución y liquidación de la empresaRespecto a la disolución y liquidación de la empresa, esta puede producirse por

cualquiera de las causas señaladas 407 de la Ley General de Sociedades. Es decir, “laterminación de los contratos de trabajo pueda obedecer al acuerdo societario de disolverla sociedad, aun cuando la empresa no afronte una crisis económica, pues el empleadorno está obligado a acreditar que aquella decisión se adopta ante la imposibilidad eco-nómica de que la empresa continúe existiendo”(290). Lo cual es criticado por el ProfesorBlancas, pues se configura en este caso “una manifestación del despido ad nutum, puesse reconoce a la empresa el máximo de libertad para despedir a su personal sobre la basedel acuerdo societario de disolución y liquidación, sin que medie causa económica quelo justifique. Se trata de un supuesto en el que, evidentemente, prevalece la libertad de

empresa (Const. artículo 59) frente al derecho al trabajo (Const. artículo 22)” (291).Aunque, Blancas hace la precisión de que “la hipótesis más frecuente de di-

solución de la sociedad es aquella que se vincula con una causa de naturalezaeconómica, pues la declaración de la insolvencia de la empresa y la imposibilidadde que esta continúe realizando su actividad, conllevará su disolución y liquidaciónpor Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de lamateria”. Siendo también “[s]emejante es el caso de la declaración de quiebra porcuanto esta, en buena cuenta, se origina en una causa económica o, mejor dicho, essu manifestación más extrema”(292).

4. Por la reestructuración patrimonialConforme lo señala la Quinta Disposición Complementaria de la Ley del Sistema

Concursal (LSC) (Ley 27809), solamente desde la suscripción del Convenio de Liquida-ción se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con unaanticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista para el cese. Es decir, la soladeclaración de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un proceso de rees-tructuración patrimonial, ya no opera como causa autónoma de la terminación colectivade las relaciones laborales de sus trabajadores. En ese sentido, Carlos Blancas nos señalaque la terminación colectiva de los contratos de trabajo deberá efectuarse siguiendo elprocedimiento común o general previsto en la LPCL, no siendo aplicable, por lo tanto, elprocedimiento de cese colectivo regulado para el supuesto de liquidación de la empresa.Así, precisa que en este último caso, la decisión de la Junta de Acreedores o la ComisiónConcursal de liquidar la empresa, quedará subsumida en el supuesto comprendido en elinciso c) del artículo 46 de la LPCL, esto “la disolución y liquidación de la empresa y la

quiebra”, razón por la cual el efecto de la Quinta Disposición Complementaria de la LSC,ha sido la derogación del mencionado inciso d) del artículo 46 de la LPCL (293).

(290) Ídem.

(291) Ídem.

(292) Ibídem, p. 485.

(293) Ibídem, p. 486.



La protección constitucional del despido

3 Título




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para establecer una protección frente al despido arbitrario que supone tres aspectosfundamentales: a) se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio dereserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; y c) no determinala forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. En esesentido, con este fallo se plantea que la protección “adecuada” implica que este nodebe afectar el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo que no debe consi-derarse al citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitu-ción, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador.

Con este razonamiento, el Tribunal señaló que el segundo párrafo del artículo34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividady Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el cual establece quefrente a un despido arbitrario corresponde una indemnización como única repara-ción, era incompatible con la Constitución porque vaciaba de contenido el derechoal trabajo que implica acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y, por otra, elderecho a no ser despedido sino por causa justa. Así, la jurisprudencia constitucio-nal considera que la indemnización no es una alternativa, exclusiva y excluyente,sino que solo seria una forma de restitución complementaria o sustitutoria, si así lodeterminara libremente el trabajador, pero nunca la reparación de un acto ab initioinválido por inconstitucional.

En ese sentido, el Tribunal considera que:

“(…) cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relaciónlaboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la leyy debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despidoarbitrario”(5).

Así, el Tribunal establece que la extinción unilateral de la relación laboral,fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador “se encuentra afec-tada de nulidad” y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal cuandose produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. [Y en talescircunstancias] procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria detodo proceso constitucional de tutela de derechos”(6), toda vez que se debe retro-traer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-nalidad.

En consecuencia, la noción de despido puede alcanzar un ámbito más amplioque el expuesto en las normas ordinarias, estableciendo efectos restitutorios anteun despido considerado como violatorio de los derechos fundamentales; este esel presupuesto general de la protección del despido arbitrario desde el Derecho

(5) STC EXP. Nº 03710-2005-PA/TC.

(6) STC EXP. Nº 8086-2005-AA/TC.




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vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de con-flictos preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le dabaa la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubierasido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces,a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario.Porque, como lo señala Plá Rodríguez: “Cuanto más gravosas sean las sanciones,menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistemarestrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata,pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos”(8).

II. EFECTOS DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO

1. Reposición del trabajador en su puesto laboral

Como lo señalamos, para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyenlos derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposicióndel trabajador en su puesto laboral. En esa línea, “[en] el ámbito del amparo, el esta-do anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pagode una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, delcual fue precisamente despedido arbitrariamente” (STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC).El efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido,que es, en el fondo, cómo el Tribunal concibe el despido inconstitucional (9).

Por las razones expresadas en el punto anterior (10), no compartimos el criterio

del Tribunal Constitucional sobre este punto, al no haber motivo para descartar a laindemnización económica como una medida de protección adecuada contra el des-pido arbitrario, lo que es concebido así por nuestra legislación nacional ordinariay por los tratados internacionales aplicables al caso. No obstante, ha primado aquíel criterio sustentando por parte de la doctrina nacional de que solo la reposiciónlaboral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas al estado anteriorde la vulneración), que es el efecto buscado por el proceso de amparo(11).

(8) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit. p. 242.

(9) En la Cas. N° 649-2001-Callao, la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja aldel acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidospor el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo:

“En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboralque detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía,a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida elacto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que teníaderecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en eltiempo”.

(10) Ver punto I ut supra.

(11) Es la opinión, por ejemplo, de LANDA, César (“Amparo contra telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 43). Para BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al Trabajo yDespido Arbitrario en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 35) no puede afirmarse que la jurisprudencia Tribunal Constitucional




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De otro lado, en línea con lo que se resuelve a nivel judicial, el Tribunal Cons-titucional ha aplicado consistentemente el criterio de que se si el trabajador cobrasus beneficios sociales pierde toda protección constitucional contra el despido arbi-trario y, por consiguiente, ya no puede pedir la reposición en su puesto de labores.Así, puede verse en la STC Exp. N° 2010-2005-PA/TC:

“Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo elcobro de su indemnización y beneficios laborales, no se recorta de modoalguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aúnse ‘constitucionaliza’ este, sino que, ante la opción resarcitoria escogidapreviamente por el trabajador, resulta evidente que el juez constitucionalse encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puestoque el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opciónejercida en cuanto al cobro de la indemnización satisfizo la proteccióncontra el despido consagrada en nuestra Constitución”.

Criterio similar se recoge en la STC Exp. N° 532-2001-AA/TC, en caso de quese acredite la suscripción de la liquidación de beneficios sociales por el trabajador:

“Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo deservicios, consignándose además el pago de la indemnización por despidoarbitrario y demás beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extin-ción de la relación laboral entre las partes, por tanto no se ha configuradodespido arbitrario”.

Otros criterios relevantes sobre la reposición laboral vistos en la jurisprudenciaconstitucional son los siguientes:

i) En la STC Exp. N° 8078-2005-PA/TC se dejó establecido que si persiste elincumplimiento de la orden judicial de reposición laboral, el empleador nopuede efectuar un nuevo despido: “La carta de despido es nula y carece devalidez si en la fecha no se había restablecido el vínculo laboral, en razónde que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. Ental sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está faculta-da para proceder a un nuevo despido”.

ha restablecido la estabilidad laboral, porque de la interpretación de los artículos 22 y 27 de la Constituciónno se habría concluido, ni en la doctrina en la jurisprudencia nacional –ni por cierto en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC– que sea inconstitucional la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria(reposición) o la resarcitoria (indemnización) al regular la "adecuada protección contra el despido arbitrario".En esa línea, lo que de una manera clara habría sido restablecido por el Tribunal es el principio de causalidaddel despido, –que es una cuestión previa a la aplicación de una medida reparadora del despido cuya causano se demuestra–, en virtud del cual aquel que se produzca sin invocación de un motivo previsto por la leyha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.




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ii) En la STC Exp. N° 0318-2001-AA/TC se señaló que si el trabajador despe-dido es absuelto en el proceso penal que se le siguió, debe ser repuestoen su puesto de labores: “Habiendo sido absuelto en última instancia elagente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado elderecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendoreponérsele en su puesto de trabajo”; y.

iii) En la STC Exp. Nº 103-92-AA/TC Lima se establece que no cabe la reposi-ción en una empresa paralizada pues: “Si la empresa se encuentra parali-zada y abandonada, ello constituye una situación fáctica que evidencia laimposibilidad material de la reposición laboral”.

2. El caso de los trabajadores de dirección y confianza: la excepción a laregla de la reposición

En un sentido lato, el trabajador de confianza es aquella persona que por razónde jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla alservicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidaden el desempeño de sus funciones, las que lo ligan de manera íntima al destino deesa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal quesus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboralplena aceptación (el resaltado es nuestro). Haciéndose hincapié que estamos anteuna relación especial donde el empleador en mérito a su capacidad y credibilidadpara el desempeño de una actividad específica, deposita su representación y res-ponsabilidad para actos que pueden serle propios o no pero que para su interésimplican garantía y seguridad(12).

Ahora bien, bajo ese esquema debemos señalar que no cualquier trabajador pue-de ser considerado como uno de confianza, así tenga una estrecha relación con el em-pleador (digamos, por ejemplo, el chofer de un directivo de la empresa), toda vez queesta categoría siempre implica la presencia de los factores responsabilidad y depen-dencia, porque confiar implica hacerlo partícipe de secretos o dejarlo ejecutar actosde dirección, administración o fiscalización de la misma forma que el empleador (13).En ese mismo sentido opina también Néstor de Buen cuando señala que:

“El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación es-pecial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este

desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores

(12) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “Los contratos especiales de trabajo”. En: Serie G. Estudios

Doctrinales, Nº 136, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma deMéxico, México, 1992, p. 142.

(13) Ibídem, p. 143.




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con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desem-peñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...) (14).

En atención a ello, nuestra jurisprudencia ha señalado, por un lado, que la re-presentatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones caracteriza altrabajador de confianza puesto que lo liga con el destino de la institución pública,de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que susactos merezcan plena garantía y seguridad. Adicionalmente, ha señalado como otracaracterística diferenciadora respecto de los trabajadores comunes a la dirección ydependencia, puesto que los trabajadores de confianza pueden ejercer funcionesdirectivas o administrativas en nombre del empleador, participar de sus secretos oejecutar actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera queel sujeto principal(15).

Ahora bien, en lo que respecta a nuestra legislación, la categoría trabajador deconfianza está regulada en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (enadelante, LPCL) el cual incluye dos clases de trabajadores de confianza:

a. Los trabajadores de dirección, los cuales gozan de poder de decisión yactúan en representación del empleador, de modo que sus funciones alinterior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al pro-pio empleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratarpersonal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, even-tualmente, despedir a los trabajadores de la empresa que representa. Así,podemos mencionar a los gerentes de una empresa, quienes toman deci-siones y actúan en representación del empleador.

b. Los trabajadores de confianza, los cuales si bien trabajan en contacto di-recto con el empleador o con el personal de dirección y tienen acceso ainformación confidencial, únicamente coadyuvan a la toma de decisionespor parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus cola-boradores directos. Así, tenemos por ejemplo, a los contadores y adminis-tradores e, incluso, a las secretarias de gerencia, quienes si bien no tienenpoder de decisión tienen acceso a información confidencial.

No obstante, y pese a esta diferenciación, la calificación de trabajador de di-rección siempre lleva implícita la calificación de confianza, aunque un trabajador

de confianza no necesariamente será un trabajador de dirección, en la medida quenuestro ordenamiento señala que solo el primero de los mencionados tiene poderde decisión y de representación.

(14) DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - UniversidadNacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15.

(15) Exp. Nº 03501-2006-PA/TC. Fundamento 11, Data 35 000, G.J.




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En ese sentido, la calificación de los trabajadores de confianza o dirección de-berá efectuarse tomando como criterios:

a. El poder de decisión que tiene el trabajador dentro de la empresa respectode la dirección, administración o fiscalización para su calificación comotrabajador de dirección. Así, por ejemplo, se podría calificar a un trabaja-dor como de confianza si por la estructura de la empresa actúa en repre-sentación del empleador y tiene facultades de dirección, administración ofiscalización.

b. Para la calificación del trabajador de confianza se debe tener en cuenta elacceso a la información de carácter reservado de la empresa o que sus opi-

niones o informes sean presentados directamente al personal de dirección,contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Así, porejemplo, un trabajador de confianza podría ser el abogado que asesora a lagerencia de una empresa, el cual, si bien no tiene poder de dirección, porlo general, maneja información reservada y sus informes jurídicos coadyu-van a la toma de decisiones del personal de dirección.

Asimismo, la calificación de un trabajador como de confianza acarrea una seriede limitaciones respecto a los derechos que los trabajadores comunes:

a. El periodo de prueba, conforme lo establece el artículo 10 del LPCL, puedeextenderse, incluyendo el periodo inicial de 3 meses hasta por los siguien-tes plazos máximos siguientes:

TRABAJADORES PLAZO

Trabajadores de confianza 6 meses

Personal de dirección 12 meses

b. No tienen derecho al pago de horas extras, en tanto sean trabajadores dedirección conforme el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, osean trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización, pues conforme secolige de los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, lostrabajadores de confianza, con la excepción de los sujetos a control efec-tivo del tiempo de trabajo, se encuentra excluidos de la jornada máxima

legal.De igual forma, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro decontrol de asistencia y salida en el régimen laboral de la actividad privada,conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006-TR en su artículo 1 último pá-rrafo, con la excepción antes señalada.

c. Derecho a una indemnización vacacional, el artículo 24 del Decreto Su-premo N° 012-92-TR establece que a los gerentes o representantes de la




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empresa que no decidan hacer uso de su descanso físico vacacional no lescorresponde el pago de la indemnización vacacional, en el entendido deque este personal tiene la posibilidad de decidir cuándo hace uso de sudescanso vacacional.

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado dos posiciones.Por un lado, la Corte Suprema ha considerado que es suficiente que untrabajador ocupe un cargo de dirección o represente a la empresa para queno tenga derecho a la indemnización vacacional(16). De otro lado, la mis-ma Corte Suprema ha señalado que los gerentes o representantes de unaempresa deben tener la facultad de decidir si hacen uso o no del descansovacacional para que no les alcance la referida indemnización(17).

Compartimos el criterio adoptado en la segunda posición, pues puede su-ceder que, por ejemplo, un gerente administrativo está supeditado a la de-cisión del gerente general (superior jerárquico) sobre la oportunidad de sudescanso vacacional, por lo que de no salir en el periodo correspondiente,sí tendría derecho a la indemnización vacacional pese a que ocupa un car-go de dirección.

En ese sentido, los gerentes o representantes de la empresa que tengan laposibilidad de decidir cuándo hacer efectivo su descanso vacacional y nolo disfruten dentro del periodo vacacional que corresponda no tendrán de-recho al pago de la indemnización vacacional.

d. Están impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo señala el incisob) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley deRelaciones Colectivas de Trabajo, que establece que los trabajadores dedirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvoque en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

e. No procede su reposición en caso de ser despedido arbitrariamente; conrelación a este tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha es-tablecido que cuando un trabajador que tiene la calidad de confianza esdespedido de forma arbitraria, no corresponde la reposición a su puesto detrabajo. Postura que se sustenta en la confianza personal que los directivoso dueños de la empresa depositan en tales trabajadores. Por ello, lo lógico

es que la pérdida de la confianza conlleve a un cese plenamente justificadolo cual, sin embargo, no es recogido por la legislación ordinaria pero tam-poco puede derivar en reposición alguna ya que el elemento causal de lacontratación ha desaparecido.

(16) Cas. N° 2076-2005-La Libertad.

(17) Cas. N° 2306-2004-Lima.




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En lo que respecta a este último punto (el despido de un trabajador de confian-za) debemos hacer unas precisiones. En primer lugar, que la categoría de trabajadorde confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de ladenominación que se le dé al puesto. Lo que guarda coherencia con lo señaladoen lo señalado en el fundamento 16 de la STC Nº 03501-2006-PA y el artículo 60del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en el sentido de que el imcumplimiento delos formalismos señalados en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR noenervan la condición de trabajador de confianza, sino que esta depende de la fun-ciones y posición que este ocupa dentro de la empresa.

Esta postura asumida por el Tribunal tiene fundamento en el hecho de que lostrabajadores de confianza se caracterizan por ejercer funciones directivas o admi-nistrativas en nombre del empleador, participan de sus secretos o ejecutan actosde dirección, administración o fiscalización. En ese sentido, nos parece acertadoy coherente con la jurisprudencia que el juez constitucional analice las labores yresponsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle ono la categoría de confianza, y no se limite a verificar si se cumplió con el procedi-miento señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el considerando tercero de la STCExp. Nº 1042-2007-PA afirma que la (...) “designación en un cargo de confianza esuna acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidaddirecta o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad labo-ral” (…) [En consecuencia] el recurrente tenía pleno conocimiento [de] que el cargo

al que fue designado (…), era de confianza; (…) [y], no ha existido despido arbitra-rio sino conclusión de la referida designación” (el resaltado es nuestro).

Desde nuestro punto de vista, esta afirmación es ambigua y peligrosa porquede cierta manera contradice las “reglas jurisprudenciales” que había establecido eltribunal respecto a la extinción de la relación laboral por pérdida de la confianza,las cuales podemos resumir en las siguientes:

a. Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, yante un despido ad nútum o arbitrario puede accionar por el pago deindemnización, mas no para su reposición (Cas. Nº 2037-2000 Piura). Estoimplicaba que no existía la posibilidad de reincorporar al trabajador deconfianza a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, ob-

jetiva y justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues conel pago de una indemnización, el empleador podrá extinguir la relación detrabajo sin importar la causa. Esta postura de la Corte Suprema fue reafir-mada, poco después, por el Tribunal en la STC Nº 746-2003-AA cuandoseñaló que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la repo-sición, solo la acción indemnizatoria.




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Aunque es preciso señalar que si bien mediante la STC Nº 03501-2006-PAel Tribunal señaló que “la pérdida de confianza que invoca el empleadorconstituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a di-ferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambioes de naturaleza subjetiva”. Esta afirmación nunca implicó –hasta ahora–suponer que los trabajadores de confianza no tienen la protección contrael despido arbitrario, sino que solo detallaba cuál era la naturaleza jurídicadel retiro de la confianza.

b. Si un trabajador que venía laborando en un cargo ordinario hubieravariado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse elretiro de la confianza no corresponde como consecuencia la rupturadel vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que habíavenido desempeñando anteriormente (STC Nº 08257-2006-PA). El Tri-bunal amparó este criterio en que el retiro de la confianza en estos ca-sos implica un abuso del derecho del empleador, toda vez que podríadarse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajadorde confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendola pérdida de esta.

De los criterios jurisprudenciales señalados podemos apreciar que se creó unadiferenciación en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo delorigen de su nombramiento, estableciéndose desde la jurisprudencia dos reglas muyclaras respecto al tratamiento del retiro de la confianza como causal de la extinción

de la relación laboral; así tenemos que:i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario,

en caso de que se le retire la confianza depositada debía volver a realizarlas labores habituales y no perdía el empleo salvo que se determine quecometió una falta grave que implique su separación de la institución.

ii. Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones pro-pias del personal de confianza, en caso de que se le retire de la confianza,este pierde el empleo pues este supuesto constituye una situación especialque extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de laindemnización por despido arbitrario mas no a la reposición (18).

En este orden de ideas, observamos que en el caso de los trabajadores de con-fianza la protección contra el despido arbitrario se relativiza y no procede la reposi-ción en todos los casos ni en todos los supuestos.

(18) Esto en concordancia con los fallos recaídos en los Expedientes Nºs 4492-2004-AA/TC y 746-2003-AA/TC,así como en las Casaciones Nºs 1489-2000, 2037-2000-Piura y 820-2002-Lambayeque.




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Sobre el particular, existe una sentencia sui géneris como la Exp. N° 1042-2007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda deamparo de un trabajador que solicitaba que se le reincorpore al cargo que veníadesempeñando en el Área de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puestoque ocupaba antes de ser designado como Gerente General de Proyecto EspecialRío Cachi.

Lo primero que se debe puntualizar en el referido caso es que la sentencia encomentario es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaeci-dos. No obstante, se colige de la pretensión del demandante que se trataba de untrabajador promovido del cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones yMantenimiento (no se especifica cuál era cargo en la sentencia) el cargo de gerentedel proyecto antes señalado, y luego de venir ocupando este cargo fue cesado por elretiro de la confianza. El Tribunal señaló que la designación en un cargo de confian-za es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsa-bilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidadlaboral. En consecuencia, si el recurrente tenía pleno conocimiento de que el cargoal que fue designado era de confianza, no existía despido arbitrario sino conclusiónde la referida designación.

Este fallo, podría crear dudas sobre el tratamiento jurídico del retiro de la con-fianza como causal de la extinción de la relación laboral ya que implicó la salidadefinitiva de un trabajador promovido, agregándose el hecho de que el Tribunalafirmó que en este caso no existió despido arbitrario sino conclusión de la referida

designación. Desde nuestro punto de vista, debieron primar aquí las “reglas juris-prudenciales” antes señaladas y no negarle al trabajador el derecho de retorno alpuesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente.

Sin embargo, esto no sucedió; el Tribunal Constitucional simplemente avaló eldespido bajo el argumento de que el trabajador conocía que el puesto de personalde confianza que ocupaba era de carácter temporal, lo cual es muy discutible puesel mismo Tribunal había dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadorespromovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que sevaríe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza” con el propósito de des-pedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta. No obstante, debemos señalar queesta sentencia es solo un caso aislado pues luego, en la STC Exp. Nº 05441-2008-PA/ TC, el Tribunal sí aplico los criterios que había establecido en su jurisprudencia (19),

con la particularidad de que, en esta oportunidad, el trabajador había sido ascendi-do consecutivamente a dos puestos de confianza, señalándose que debía igualmen-te retornar a su puesto de origen. En ese sentido, debemos manifestar que no existe

(19) Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario, en caso de que se le retire laconfianza depositada, debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo, salvo que sedetermine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.




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un apartamiento por parte del Tribunal de sus criterios jurisprudenciales, sino queexiste un problema mucho más serio: una falta de unidad de criterios de las dife-rentes salas del Tribunal Constitucional, lo cual consideramos que debe ser corre-gido, toda vez que estas contradicciones son más perjudiciales para los trabajadoresque un cambio de criterio, porque inciden directamente en la seguridad jurídica yla predictibilidad que debe existir en las sentencias.

3. Sobre el pago de remuneraciones y otros derechos devengados

Es uniforme la posición del Tribunal Constitucional de que en la vía constitu-cional no procede el pago de remuneraciones o derechos laborales devengados, nisus intereses, en caso de que se ordene la reposición laboral como consecuencia

de haberse declarado la inconstitucionalidad de un despido. El criterio seguido esque el proceso de amparo laboral tiene una finalidad restitutoria del derecho vul-nerado –lo que se logra con la reposición– y no indemnizatoria. No quiere decirello, sin embargo, que el trabajador repuesto jurídicamente no tenga derecho a susremuneraciones o derechos devengados, solo que su reclamo deberá hacerlo en lavía ordinaria.

Así puede leerse –entre muchas– en la STC Exp. N° 03720-2006-PA/TC:

“Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneracionesque dejó de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo,debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman tienen na-turaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo se deja a salvo su derecho

para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”.

De igual modo en la STC Exp. N° 849-2002-AA/TC:

“No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de remuneracionesdevengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en elcual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solici-tud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar asalvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta víasumaria”(20).

(20) No obstante lo señalado, es posible que el Tribunal Constitucional varíe su posición sobre el tema, a tenorde lo resuelto recientemente, con calidad de precedente vinculante, en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TCen la cual, con el fin de que se restituya adecuadamente el derecho fundamental a la pensión vulnerado, sedeclara procedente demandar en la vía constitucional el pago de las llamadas pretensiones pensionarias“accesorias” (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensión principal esté vinculadadirectamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho (acceso o reconocimiento, afectacióndel derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido).Esta es una variación del criterio que el tribunal tenía desde siempre sobre el tema, en tanto consistentementese derivaban dichas pretensiones accesorias a las vías ordinarias. El criterio, nos parece, podría extenderseal pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales.




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Asimismo, en relación con la prescripción extintiva del cobro las remuneracio-nes y derechos laborales, es importante hacer referencia a la STC Exp. N° 03072-2006-PA/TC(21), en la cual el Tribunal Constitucional señala que cuando se planteauna demanda de reposición laboral en la vía ordinaria o constitucional que final-mente es rechazada, el plazo de prescripción de la acción de cobro de los benefi-cios sociales no se computa desde la fecha del cese –lo cual está estipulado de esamanera en la regulación legal vigente– sino desde la notificación al demandantede la resolución que deniega su pedido de reposición, en aras de la tutela procesalefectiva del trabajador. Al respecto, debemos anotar que el Tribunal inobserva laLey Nº 27022, norma vigente al momento en que produce la extinción de la rela-ción laboral (5 de febrero de 1999), y aplica un plazo de prescripción de cuatro

años, cuando lo correcto era el cómputo solo de dos años. Asimismo, aplica lo que,bajo su perspectiva, sería una justa interpretación de la norma.

Al parecer lo que el Tribunal estaría planteando es una interrupción del plazoprescriptorio de la pretensión del pago de beneficios sociales por la presentaciónde la demanda de impugnación de despido; no obstante, podría afirmarse que másbien estamos ante un supuesto de suspensión de la prescripción, pero este fenó-meno solo se presenta cuando existe una situación especial prevista en la ley, queviene a justificar la falta de ejercicio del derecho por parte de su titular, situaciónque tampoco se presenta en este caso.

La justificación de esta interpretación, a decir del Tribunal, es la aplicación delprincipio de interpretación de la norma que más favorezca al trabajador; como sa-

bemos este principio se aplica cuando dos o más normas regulan simultáneamenteel mismo hecho, de modo incompatible entre sí; no obstante, en este caso, consi-deramos que no existe tal problema pues el texto de las normas de prescripción esclaro respecto a su aplicación: la prescripción se contabiliza desde que se produceel cese indefectiblemente, lo cual ha sido opción del legislador. Si a consideracióndel Tribunal dicha norma presenta defectos, consideramos que una opción quegenere mayor seguridad jurídica hubiera sido el planteamiento de su modificación.

III. CLASES DE DESPIDO

1. Despido incausado

El despido incausado es definido por el Tribunal como aquel que consiste en

remover a un trabajador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa algunaderivada de su conducta o su labor que la justifique. En este supuesto, señala elTribunal, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusiva-mente en la voluntad del empleador, está viciada de nulidad –y, por consiguiente,

(21) En: Gaceta Constitucional. N° 6,. Gaceta Jurídica, junio, 2008, p. 296.




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el despido carece de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechosfundamentales de la persona reconocidos por la Constitución o los tratados relativosa la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(22), por lo que proce-de la reposición del trabajador despedido sin expresión de causa.

Sobre el particular, compartimos la postura de Toyama cuando afirma que lacontroversia sobre un despido incausado no debería ser materia de una acción deamparo pues no existe un derecho constitucional a la reposición y más bien laConstitución delega a la ley la forma de protección, de tal manera que resulta cons-titucional –y acorde con el Derecho Comparado y disposiciones de la OIT–, pro-teger al trabajador con una indemnización ante un despido arbitrario. Como se hadicho, la LPCL solamente ha establecido una forma de protección ante el despidoen cumplimiento de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, y cuando ellegislador establece que la adecuada protección contra el despido arbitrario es la in-demnización, esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegidodel derecho a la adecuada protección contra el despido (23).

En torno al despido incausado, a continuación señalaremos dos supuestos dedespido que han merecido la atención del Tribunal Constitucional:

1.1. Desnaturalización y/o simulación contractuales

El Tribunal Constitucional considera inconstitucionales los despidos encubier-tos tras vencimientos de contratos de locación de obra o servicios que pretendíandisimular una verdadera relación laboral, o en los casos de contratos de trabajo

modales que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestosde simulación contractual en los que, en aplicación de la regla o principio laboralde la primacía de la realidad, el supuesto “vencimiento” de un contrato de pres-tación servicios a plazo determinado o modal es considerado como un despidoincausado toda vez que en la realidad exista una relación de subordinación laboralpermanente.

Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primacía de larealidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surgede los documentos o acuerdos debe darse preferencia a lo primero, de modo quelos hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta reglaes relevante pues en la práctica laboral es recurrente que algunos empleadores es-

condan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo relación de subordinación)tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre todo) aefectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los

(22) STC Exp. Nº 2252-2003-AA/TC.

(23) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral . GacetaJurídica, 2009, p. 489.




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trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco gene-rar un vínculo contractual que sea difícil de disolver (teniendo que alegar causas justas de despido). En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazoindeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En to-das estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por elempleador(24).

Con relación al despido arbitrario por el que se pone fin a una relación contrac-tual formalmente civil pero que escondía una relación laboral subordinada y/o denaturaleza permanente, el Tribunal Constitucional ha señalado que “El contrato civilsuscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato detrabajo de duración indeterminada y cualquier decisión del empleador de dar porconcluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecidapor la ley y debidamente comprobada, de lo contrario, se configuraría un despidoarbitrario”(25). Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratación laboralsujeta a modalidad –que tiene carácter excepcional y procede en supuesto legalesespecíficos– sin existir motivo o causa para dicha contratación (26), pues “[s]i enlos contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el em-pleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas paracontratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar enuna obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajadorcontinuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionadoscontratos, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujetoa modalidad se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a

plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido

(24) Para el Tribunal Constitucional se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuandoconcurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestaciónsubordinada de servicios a cambio de una remuneración). En ese sentido, (...) “el contrato de trabajo pre-supone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtudde la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente,cumpliendo un horario de trabajo” (STC Exp. N° 1944-2002-AA).

(25) STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N° 02169-2006-PA/TC el TribunalConstitucional dijo que: “Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominaciónservicios no personales), pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la empresade manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo no fue de

naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser consideradocomo un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisióndel empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecidapor la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario”.

(26) Debe notarse que la legislación laboral ordinaria establece los casos específicos en los cuales los contratossujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividady Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual (supuestamente) fueroncelebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos –modales– convenidos se entenderán de duraciónindeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá prestandolabores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparición de circunstanciaque motivó la contratación o de la terminación de la obra convenida, según el caso.




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por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa lacausa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario”(27).

Como consecuencia de lo señalado, los trabajadores despedidos por “venci-miento de sus contratos” pueden optar por demandar la indemnización por despidoarbitrario en la vía judicial o tentar su reposición en la vía procesal constitucionalmediante un proceso de amparo.

1.2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores

La suspensión de la relación laboral se define como la cesación temporal dela actividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al

trabajador o al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda serdisuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Constituyéndose esta institución enuna de las más importantes para el Derecho del Trabajo, ya que “obedece al deseo dereforzar la estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ‘óptica con-tractual y materialista’, según la cual la aparición de una circunstancia obstativa en eldesenvolvimiento de la relación jurídica determinaría sin más su extinción” (28).

En ese sentido, la suspensión siempre implica la cesación temporal de las presta-ciones básicas de ambas partes de la relación juridica, es decir, entraña siempre la ideade temporalidad toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión la relaciónvuelve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las consecuencias que vanligadas a su existencia. Por este motivo, la suspensión se opone a la extinción del con-trato, que implica el cese definitivo de la relación laboral. Así lo entiende Alonso García

cuando afirma que la suspensión implica “un incumplimiento temporal que puede tenersu origen en causas dependientes o independientes de las partes” (29). Por esta razón,somos de la opinión de que un supuesto invocado de “suspensión” que no cumple elrequisito de la temporalidad sería una situación que se asemejaría más a una extinciónde la relación laboral al desnaturalizar por completo sus presupuestos básicos (no existenuna prestación personal, remuneración y subordinación) y dejar desprotegido al trabaja-dor y a su familia.

En esa línea, la suspensión de la relación laboral, en nuestra legislación, estáregulada en el capítulo III de la LPCL, apartado que además de tipificar y detallaralgunos de los supuestos de suspensión laboral, establece también dos tipos gene-rales, a saber:

a) Suspensión imperfecta del vínculo laboral. Que se presenta cuando elcese de la prestación de servicios por parte del trabajador no implica la

(27) STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC.

(28) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Décimo novena edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 430.

(29) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Séptima edición actualizada, Ariel, Madrid, 1981,p. 524.




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abstención del pago de remuneración por parte del empleador correspon-diente a los días dejados de laborar, como por ejemplo: el derecho va-cacional, licencia por adopción, cierre temporal de establecimiento porinfracción tributaria, entre otros.

b) La suspensión perfecta del vínculo laboral. Supuesto que se produce cuan-do cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y delempleador dentro de la relación laboral, sin que este vínculo desaparezca,como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huel-ga, licencia sin goce de haber, entre otros.

En torno a la suspensión de la relación laboral, el Tribunal ha señalado en una

primera sentencia que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso deltiempo, de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial delderecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”; todavez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia deprestación personal, remuneración y subordinación). En ese sentido, la situación an-tes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (30).

Asimismo, en otro fallo a señalado respecto a la suspensión que supeditar elejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y despropor-cionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores por caso fortuito o defuerza mayor, configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asiderolegal que ampare dicho acto(31).

Como señalamos, la suspensión de la relación laboral siempre entraña la ideade temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión la re-lación vuelve a adquirir los efectos que van ligadas a su existencia. Ergo, un supues-to invocado de “suspensión” que no cumpla con el requisito de la temporalidadsería una situación que se asemejaría más a una extinción de la relación laboral, aldesnaturalizar por completo sus presupuestos básicos (prestación personal, remu-neración y subordinación) y dejar desprotegido al trabajador. En ese sentido, conestas sentencias se puede afirmar que dentro de la jurisprudencia del TC existe latendencia de equiparar toda suspensión prolongada y desproporcionada al despidoarbitrario, tendencia que compartimos toda vez que este tipo de anomalías –sus-pensiones prolongadas y desproporcionadas– rompen en esencia la característicabásica de la suspensión de una relación laboral: la temporalidad; estamos ante un

supuesto de suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores que lejosde ser un medida momentánea y necesaria para resolver una situación eventualcomo las descritas en el artículo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relación laboraly pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generando una

(30) STC Expediente Nº 05989-2006-PA/TC.

(31) STC Expediente Nº 10693-2006-PA/TC.




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situación que transgrede el derecho al trabajo y que se asemeja, más bien, a undespido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello, dado el carácter tuitivo delDerecho Laboral nos inclinamos a afirmar que a partir de ahora también será unsupuesto despido arbitrario la suspensión perfecta, indefinida y desproporcional delabores por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador.

Aunque debemos precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vistarespecto a este tema. Así, Cadillo Ángeles considera que la suspensión aun cuandosea prolongada y arbitraria no puede equipararse al despido, porque la suspensiónsupone la existencia de la relación laboral con la cesación temporal de la obligacióndel trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de la obligación delempleador de pagar la remuneración respectiva, tal como lo indica el artículo 11 dela LPCL. Considera entonces que la suspensión prolongada y arbitraria fue una me-dida ilegal que vulneró el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores, porlo que correspondía la reanudación inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto,los trabajadores podrían reclamar en la vía ordinaria el pago de las remuneracionesdevengadas entre la suspensión ilegal y la reanudación de labores pues las mismasfueron negadas arbitrariamente(32).

2. Despido fraudulento

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nos encontramos frente aldespido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexisten-tes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente; solo seráprocedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubita-blemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya contro-versia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinarla veracidad o falsedad de ellos (33).

Asimismo, la jurisprudencia señala que se produce el denominado despidofraudulento cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado porel engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relacioneslaborales, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánonesprocedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamen-te inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previstalegalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de larelación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”(34). En

estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por

(32) CADILLO ÁNGELES, Carlos. “La suspensión prolongada y arbitraria de la relación laboral como equivalenteal despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2009, p. 33 y ss.

(33) STC Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 8.

(34) Exp. Nº 0976-2001-AA.




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tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal se-ñala que la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón porla cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.

Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional seencuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la cual se consideró fraudu-lenta la aplicación de un periodo de prueba como justificación para despedir a ungrupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de laLey N° 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comi-siones creadas por las Leyes N°s 27452 y 27586, encargadas de revisar los cesescolectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promociónde la inversión privada y en las entidades del Sector Público y gobiernos locales),entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidadempleadora para incumplir la reincorporación legalmente ordenada. Dijo así el Tri-bunal que: “Se ha efectuado un despido fraudulento toda vez que la invocación delperiodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido sinomás bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en lasrelaciones laborales existe una disparidad que la legislación laboral busca resarcirbrindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleadortiene, precisamente por la naturaleza de la relación instaurada. Es importante recal-car que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondenciao no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley N° 27803, sino másbien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud aun mandato legal, es decir, el despido operado por la entidad demandada, alegando

el periodo de prueba”(35).

Por otro lado, en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el TribunalConstitucional se ha referido también al concepto de despido fraudulento en elcaso en que se utilizó una modalidad de contratación temporal sin observarse losrequisitos para ella(36) –aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitu-cional ha sido considerado un simple despido sin expresión de causa (37)–. Señaló elTribunal que:

(35) En el fundamento jurídico N° 8 de esta sentencia se señaló que a dichos trabajadores reincorporados, que

además fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporación, no se les podía aplicar un periodode prueba pues su relación laboral provenía de la ley y no de un contrato de trabajo: “En el presente caso, elvínculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo nodepende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos,como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores CesadosIrregularmente básicamente, no condicionando tal reincorporación a la aprobación o resultado de calificaciónde algún curso o examen. En todo caso, la calificación de reincorporable de este trabajador ha operado conantelación a la reinstauración del vínculo laboral”.

(36) Ver. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitu-cional”. Ob. cit., p. 320.

(37) Ver. STC Exp. Nº 06080-2005-PA/TC.




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“(…) los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, uncarácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentadaen una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, suponeun despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado esteresulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo cons-titucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización,sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos detrabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerselos recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 delDecreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de inter-pretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de

este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obligaexactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad conla Constitución”(38).

3. Despido nulo

El Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo,regulados en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(39) yen las Leyes N°s 26626(40) y 27050(41), son formas de despido inconstitucional, porlo cual procede recurrirse a la vía del proceso de amparo estos casos, no obstanteque en la vía laboral ordinaria el trabajador también puede obtener la reposiciónen su centro de trabajo. La razón que justificaría la tutela constitucional del despido

(38) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que la alegación de un despidofraudulento solo puede ser conocida vía proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente elfraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: “En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuandose imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una faltano prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehacientee indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o dudasobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos” (STCExp. N° 0206-2005-PA/TC, f. j. 8).

(39) Artículo 29.- Despido nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,

salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los

90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si elempleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documen-talmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir porcausa justa.

(40) Norma por la que se encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virusde Inmunodeficiencia Humana, el Sida y las enfermedades de transmisión sexual.

(41) Ley General de la Persona con Discapacidad.




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nulo según dicho órgano sería la urgencia de la protección constitucional, como seseñaló en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 9):

“Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regu-la la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo con-forme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUOdel Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el casoEusebio Llanos Huasco [STC Exp. N° 976-2001-AA/TC], en el punto refe-rido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionadoscon la violación de los derechos constitucionales que originan un despidonulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechosinvolucrados”(42).

En nuestra opinión, no hay razón que justifique que los supuestos legales dedespido nulo sean objeto de un proceso de amparo, pues respecto de ellos la tutelaque puede obtenerse en la vía laboral ordinaria es idéntica a la constitucional: lareposición en el centro de labores. Con esto el proceso de amparo se convierte enuna vía alternativa, y no residual, respecto de los supuestos legales de despido nulo,lo cual vulnera el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, encuya virtud: “No proceden las demandas constitucionales cuando existan vías pro-cedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derechoconstitucional amenazado o vulnerado”(43).

(42) En la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional especificó los supuestos despido nulo com-prendidos en la tutela constitucional (f. j. 15): “Se produce el denominado despido nulo cuando:- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en acti-

vidades sindicales.- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por

haber actuado en esa condición)- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política,

etc. - Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento

del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).- Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N° 26626 ).- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050)”.En todos estos casos, por lo tanto el trabajador tendría la opción de acudir a la vía constitucional si por razón

de urgencia procede solicitar la reposición en su puesto de laborales por la vía constitucional del proceso deamparo.

(43) Toyama Miyagusuku resume así la problemática sobre la regulación del despido en la jurisprudencia cons-titucional: “En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el trabajador puedaoptar entre una acción de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aquí, entonces, no se aplicala residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional)brindan la misma tutela jurídica al trabajador así como garantías (medidas cautelares); más todavía, elproceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y subsidiariamente unademanda de despido arbitrario así como solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estosdos elementos diferenciadores no se aprecian en una acción de amparo” (TOYAMA MIYAGUSUKU. “AmparoLaboral...”. Ob. cit., p. 319).




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El criterio de la “urgencia” de la tutela constitucional planteando por el Tri-bunal Constitucional es discutible, pues en la vía judicial se cuenta también conmedidas de tutela urgente para estos casos. Como lo señala Toyama Miyagusuku,en la vía judicial incluso puede lograrse una mejor tutela de los derechos laboralesvulnerados al contarse con la posibilidad de plantear medidas cautelares, pedir lareposición y además liquidar las remuneraciones devengadas (44).

No podemos finalizar este punto sin dejar de mencionar una sentencia queabrió la posibilidad de que un despido pueda ser declarado nulo por causales dis-tintas de las establecidas en la legislación ordinaria, nos referimos el caso Serpost(STC Exp N° 1058-2004-AA/TC)(45). En el caso allí analizado, citado ya para otrosefectos, se declaró nulo un despido efectuado respecto de un trabajador que hizoun empleo inadecuado del correo electrónico que le fue asignado por la empresaempleadora. El Tribunal Constitucional cuestionó el procedimiento de fiscalizaciónefectuado por la empresa, al haberse revisado el contenido de los correos electróni-cos del trabajador sin contarse para ello con una autorización judicial. Además deseñalar que se violó el debido proceso, el Tribunal Constitucional consideró nuloel despido por un supuesto no contemplado en la ley: la vulneración del numeral10 del artículo 2 de la Constitución, en virtud del cual toda persona tiene derechoa que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos,así como a que estas y los instrumentos que las contienen no puedan ser abiertas,incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandato motivado del juezy con las garantías previstas en la ley.

Debe precisarse que para el Tribunal Constitucional lo cuestionable del casono fue que se efectuara una fiscalización al correo electrónico del trabajador, sino laforma empleada para hacerlo (sin previa autorización judicial), en tanto se afectabacon ello el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentosprivados. Así lo hace ver la sentencia comentada (f. j. 21):

“Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresademandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, conside-raba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático parafines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizadoa efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador inves-tigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar queel trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le

(44) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”.Ob. cit., p. 318.

(45) Un tratamiento extenso del este tema en: LARREA DE ROSSI, Jorge A. “El despido motivado en el uso irre-gular del e-mail laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Lima, octubre del 2009. Gaceta Jurídica,p. 39 y ss.




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imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era ini-ciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configura-ción procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. Lademandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha preten-dido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correospersonales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido porla Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a laque se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y lagarantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicialy dentro de las garantías predeterminadas por la ley”.

Luego, como consecuencia de la ilegalidad de esta conducta, para el Tribunalse debe declarar la nulidad del despido (f. j. 22):

“La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en laforma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, nosolo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judi-cialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto,conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Cons-titución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptosanteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, suponeque por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utiliza-dos en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carecede todo efecto jurídico siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que

dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar quelos medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar losderechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generenefectos en su perjuicio”(46).

En el fondo, la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC refirma el criterio seguido porel Tribunal Constitucional de otorgar protección mediante reposición a todo trabajador despedido violándose derechos fundamentales, independientemente de queexista o no una causal expresa de reposición. Decimos que es una reafirmación,porque este es el mismo criterio que ha sustentado la inconstitucionalidad del des-pido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), como se havisto líneas arriba, supuesto en el cual generalmente se ha concedido el derecho areposición laboral en vía constitucional. Se observa así que, en el fondo, el Tribunal

(46) Sobre el tema de fondo resuelto por el Tribunal en este caso, compartimos la crítica de PUNTRIANO ROSAS,César (“El uso indebido del correo electrónico laboral como causal de despido en nuestro ordenamiento legal”.En: Actualidad jurídica. N° 141, agosto, 2005, Gaceta Jurídica. p. 240) en el sentido de que la proteccióndel numeral 10 del artículo 2 de la Constitución se refiere a los documentos y comunicaciones privados,condición que no presenta el e-mail laboral (espacio electrónico que otorga la empresa a su personal aefectos del desarrollo más adecuado de sus labores), que es una herramienta o condición de trabajo y nouna información privada.




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concibe al despido nulo como todo supuesto de despido violatorio de derechosfundamentales, exista o no previsión legal al respecto.

4. Despido colectivo (escalonado y encubierto)

El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo es-calonado y encubierto(47), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos detrabajadores vía despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cesecolectivo por causas objetivas contenido en los artículos 46 y siguientes de la Leyde Productividad y Competitividad Laboral(48). Al igual que el despido fraudulento,es una figura equiparable a un despido incausado o si se quiere una forma particularde este último.

Comúnmente un despido colectivo lo efectúa un empleador al verse en la ne-cesidad de desprenderse de un buen número de trabajadores pero sin que se cum-plan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo –o simplementepara no tener que realizar el trámite de ley a tal efecto– y que en nuestra legislaciónpuede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; económicos, tecnoló-gicos, estructurales o análogos; por disolución y liquidación de la empresa, quiebrao por aplicación de la normativa concursal. En particular, la figura se emplea cuan-do la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la em-presa, requisito exigido para el cese objetivo por motivos económicos o análogosconforme al artículo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (49).

En la resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, del llamado

“caso Telefónica”, se sancionó con inconstitucionalidad un despido colectivo esca-lonado y encubierto (aunque la sentencia principal no habló de esta figura). En elcaso en particular, la empresa empleadora había realizado despidos individualescontinuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionadoconstitucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional am-paró la demanda y ordenó la reposición de los trabajadores despedidos, por ha-berse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende,haberse desnaturalizado en los hechos esta figura legal: “El Tribunal Constitucionalconsidera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la

(47) Es la denominación que le da a la figura ELÍAS MANTERO, Fernando (Ob. cit., p. 56).(48) Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.

(49) Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo

procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10)por ciento del total del personal de la empresa (…).




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Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuer-za mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales oanálogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial,son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen deconformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. (…) Por con-siguiente, el Tribunal amparó la demanda formulada por el Sindicato Unitario deTrabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores deTelefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afiliados se practicaron ceses masi-vos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratosde trabajo. (…) Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionabley amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturali-

zado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivopor causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos porrazones de conducta o capacidad del trabajador”.

Particularmente consideramos innecesaria la regulación jurisprudencial deldespido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nosencontramos frente a varios despidos incausados inconstitucionales en los términosdel Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearseuna figura adicional. Peor aún cuando en el fallo principal de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC el tribunal había dicho ya que lo realizado por el empleador fue unconjunto de despidos incausados y, por ende, inconstitucionales, por lo cual fue loagregado al respecto en el fallo aclaratorio carecía de relevancia (50).

5. Despido por lesión del debido procesoEl debido proceso es una formulación que se origina en el sistema del common

law , teniendo como antecedente al Law of the land , que era una garantía de legali-dad que subordinaba la validez de un juicio al respeto de la Ley del País, y que fueconcedida a los nobles ingleses en la Carta Magna de 1215.

Del derecho inglés, la noción del Law of the land pasó a la Constitución de losEstados Unidos, bajo el término de Dues process of law , a través de la incorpora-ción de las Enmiendas V y XIV, con las cuales se instaura la garantía de que nadiepodrá ser privado de su propiedad o su libertad sin un debido proceso legal. Luegotuvo un gran desarrollo en la jurisprudencia norteamericana, donde pasó de ser una

(50) En opinión de Elías Mantero, que suscribimos, “No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legalque prohíba despedir sin causa a cualquier número de trabajadores. Dicha prohibición recién surgiría si seconsidera que la declaración del Tribunal Constitucional con respecto al artículo 34, es de carácter generala pesar de que pretende escindirse dicho artículo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Eslo mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobación), lo que aparen-temente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretación delTribunal Constitucional” (ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ahí que en nuestra legislación nodebería hablarse de un despido colectivo escalonado y encubierto como figura particular o diferenciada delincausado, más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.




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garantía procesal de la libertad a una garantía sustantiva, por medio de la cual selimita también al órgano legislativo, convirtiéndose así en un medio de controlar laracionalidad de las leyes, que permitía a los jueces verificar la validez constitucionalde los actos legislativos(51).

En el Derecho peruano, el nomen juris de debido proceso se positivizó, porprimera vez en 1977, con el Decreto Legislativo N° 767 (Ley Orgánica del Poder Judicial), y recién con la Constitución de 1993 (inc. 3 del art. 139) esta denomina-ción alcanzó rango constitucional. Sin embargo, esto no implica que el Estado nola hubiere incluido en nuestro ordenamiento, pues muchos de los principios quecontienen el debido proceso fueron asimilados y defendidos desde inicios de laRepública(52).

Al estar regulada en el capítulo referente al Poder Judicial de nuestra CartaPolítica, el debido proceso siempre ha sido circunscrito al ámbito jurisdiccional, yusualmente definido como un derecho humano y fundamental que tiene toda perso-na que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento responsable, imparcial y justo,pues el Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuandose ejercitan los derechos de acción o contradicción) sino a proveerla bajo determi-nadas garantías mínimas que le aseguren un juzgamiento imparcial y justo (53).

Sin embargo, al tener la categoría de derecho fundamental, el debido procesotiene una doble dimensión. Por un lado, es un derecho subjetivo y particular exi-gible por una persona y, por otro lado, es un derecho objetivo en tanto asume unavisión institucional valorativa a ser respetada por todos, debido a que lleva implícitofines sociales y colectivos de justicia, lo cual hace que el debido proceso sea opo-nible ante todos los poderes de Estado y las personas jurídicas (54).

Es decir, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de serobservado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su natu-raleza; tal como lo señala el Tribunal en la sentencia materia de análisis, el debidoproceso “Es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente elcampo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección,sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales”. Por ello, tanto su respeto como su protección no solo deben serobservados en el ámbito estrictamente judicial, sino deben ser observados en todos

(51) BERAÚN, Max y MANTARI, Manuel. Visión tridimensional del debido proceso, definición e historia. En:<http://www.justiciaviva.org.pe>.

(52) MIXÁN MASS, Florencio. Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal . Ediciones B.G.L. Lima.1996, p. 121.

(53) TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil . Tercera edición aumentada,Grijley, Lima, 1999, p. 8.

(54) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional . Primera edición, Palestra, Lima, 2003.p. 196.




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los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses delas personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunalesadministrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, ConsejoNacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio políticoy antejuicio constitucional), tribunales arbitrales, etc. (55).

En este sentido, podemos concluir que el debido proceso debe ser definido yano como un derecho circunscrito solamente al ámbito jurisdiccional, sino como elderecho fundamental que busca el cumplimiento de todas las garantías, requisitosy normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales detodos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personasestén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actodel Estado que pueda afectarlos(56). Por lo cual, cualquier actuación u omisión delos órganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional,debe respetar el debido proceso legal.

Ahora bien, habiendo concluido que el debido proceso es un derecho que nosolo se circunscribe al ámbito jurisdiccional sino que se irradia a todos los ámbitosdel Derecho, se podría pensar que su contenido lo podemos hallar delimitado enel segundo párrafo del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución de 1993. Sinembargo, debemos señalar que en esta norma solo se hace mención a una serie derequisitos mínimos que debe tener un proceso, debiendo ser entendida esta rela-ción como meramente ejemplificativa y no taxativa, porque observamos que lasmanifestaciones del debido proceso se desarrollan a traves de todo el artículo 139

de la Constitución y en otros instrumentos jurídicos de nuestro ordenamiento. Esdecir, la Constitución establece un mínimo y no un máximo, que ineludiblementedebe aparecer en un proceso para que se le repute como tutelador efectivo de dere-chos subjetivos, esto es, como un debido proceso legal. Por lo tanto, la relación degarantías constitucionales no se agota en sí misma y es susceptible de ampliacióndoctrinaria o interpretativa(57).

Al respecto, el Tribunal, en la STC Exp. 7289-2005-PA/TC, precisa que el de-bido proceso es un derecho que “(...) comprende, a su vez, diversos derechos fun-damentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por asídecirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido com-prende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza,que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre

(55) STC EXP. 7289-2005-PA/TC.

(56) STC 02508-2004-AA/TC.

(57) QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de

Derechos Humanos. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 55.




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inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección detodos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (58).

Sin embargo, se debe hacer hincapié que en la sentencia en cuestión, el Tri-bunal marca un límite a esta vocación expansiva del derecho al debido procesocuando precisa que, aun cuando “(...) el debido proceso tenga una vocación ex-pansiva más allá del terreno exclusivamente judicial, no quiere decir que todos losderechos que lo conforman puedan ser susceptibles de ser titularizados, sin más,en cada uno de esos ámbitos ajenos al estrictamente judicial, los derechos que loconforman, varían, según se trate de un proceso penal o de uno civil”(59). Es decir,si bien el contenido del debido proceso comprende una serie de garantías (formalesy materiales) de muy distinta naturaleza, existirán procesos y procedimientos en loscuales no podrán ser aplicados algunos de estos por razón de la materia que regu-lan. Así, por ejemplo, existirán determinadas garantías y derechos que integran eldebido proceso que podrán ser aplicados en el proceso civil pero que no podrán seraplicados de ninguna manera en el proceso penal.

Sin embargo, el hecho de que puedan existir diversas clasificaciones sobre elcontenido del debido proceso(60) no debe disminuir la importancia de este derecho,sino que debemos, al igual de lo que sucede en el common law , dejar a la juris-prudencia nacional que desarrolle creativamente su contenido. Pudiéndose utilizar,incluso, para determinar el contenido de este derecho “en el caso concreto” elmismo criterio que usa la jurisprudencia norteamericana para el mismo propósito;es decir, el criterio justicia –la equidad o la rectitud si se quiere– que se desprende

del análisis de la tramitación del mismo juicio(61)

.En consecuencia, se debe señalar, siguiendo al Tribunal en la STC EXP. 7289-

2005-PA/TC(62), que el debido proceso, por su naturaleza de derecho “continente”,no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino quesu lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los de-rechos que lo comprenden, por lo cual no se puede invocar de manera abstracta sinseñalar cuál es el derecho que ha sido vulnerado(63). Por ende cuando se invoque laviolación del debido proceso siempre se debe señalar cuál es el derecho o garantíaque se está violando, pues la simple invocación del derecho es per se irrelevante ysin contenido.

(58) STC 02508-2004-AA/TC.

(59) Ídem.

(60) Sobre las diversas clasificaciones que existe en la doctrina sobre este tema se puede apreciar, a manera deejemplo, la tabla que aparece en: MARCIAL RUBIO CORREA. Estudio de la Constitución Política del 1993.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 59 y ss.

(61) CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva enEspaña”. En: Revista Jurídica del Perú. Vol. 46, N° 2, abril/junio de 1996, Normas Legales, Trujillo, p. 69.

(62) Data 40, 000. G.J.

(63) Ídem.




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En ese sentido, se puede apreciar que nuestra jurisprudencia constitucional hareconocido la aplicación del debido proceso a nivel judicial y administrativo, perotambién en los procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, enla STC Exp. N° 976-2001-AA/TC(64) el Tribunal Constitucional reafirmó la aplicacióndel debido proceso en las relaciones entre particulares, y en especial en el caso deun despido(65). Así, señaló que:

“La tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivosdel debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Cons-titución, en la medida que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial válida ylegítima. Por consiguiente, si (…) el acto de la demandada resultó lesivode la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el dere-cho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia estaque permite a este Supremo Intérprete de la Constitución reiterar la plenaeficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también enel seno de las instituciones privadas –como es el caso de la demandada– enmérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellosse hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia,cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o des-conocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablementeinconstitucional (…)”.

En consecuencia, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional los des-pidos sin causa y fraudulentos son figuras que afectarían también los derechos aldebido proceso y de defensa(66). En el caso del despido sin causa, que se configuracon la sola decisión unilateral del empleador y comúnmente sin seguirse un proce-dimiento de despido, el trabajador no tendría cómo ni de qué defenderse respectode la medida adoptada, violándose su derecho de defensa. Por su parte, en el des-pido fraudulento la causa alegada no tiene sustento real y, según el Tribunal, sonviolatorios del debido proceso los despidos que carecen de causa clara y/o de unsustento probatorio adecuado, como se verá más adelante. No obstante lo dicho,puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas figurasvulneran directamente el derecho al trabajo, centrándose en este hecho su inconsti-tucionalidad y no en la afectación del debido proceso.

(64) Data 40, 000. G.J.

(65) Ver al respecto TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis, AGUI REYNOSO, Héctor David, ARELLANO MORI,Luis Eduardo. Ob. cit., p. 29.

(66) En esa línea se pronuncian Juan Carlos Cortés Carcelén y Mónica Pizarro Díaz (ob. cit, p. 92), para quienesel despido sin expresión de causa constituye per se, además, de una lesión del derecho al trabajo, una vul-neración a otros derechos fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debidoproceso, siendo, en su opinión, esta la principal diferencia respecto del despido, cuya causa no se encuentraprobada.




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Así, un primer supuesto específico de despido contrario al derecho al debidoproceso sería la no realización de actos o procedimientos previos al procedimientode despido, como puede verse en la STC N° 976-96-AA/TC, en la que se analizó eldespido de un trabajador por la causal de rendimiento deficiente sin previamentehaberse efectuado la medición en relación con la capacidad del trabajador y conel rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para el TribunalConstitucional, ello violó el derecho al debido proceso pues previamente al des-pido debió efectuarse la medición del rendimiento deficiente conforme al criteriomencionado, más aún cuando el artículo 34 del Reglamento de Ley de Fomento alEmpleo, Decreto Supremo Nº 001-96-TR, prevé que para verificar dicha causa elempleador puede solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrati-

va de trabajo así como del sector al que pertenece la empresa.De igual manera, un segundo supuesto de lesión del debido proceso sería el

no otorgamiento de derecho de defensa frente a causal imputada. Así, el TribunalConstitucional ha considerado inconstitucional el despido de un trabajador que nopudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habérsele concedido elplazo de ley para el descargo respectivo. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/ TC respecto de un trabajador al que, previamente a la carta de despido, no se leemplazó para que realice su descargo en un plazo de seis días, lo que, a criterio delTribunal, supuso la violación del derecho fundamental de defensa y a su ejercicioen un debido proceso.

Otro supuesto de lesión del debido proceso en el marco del despido sería la

violación del principio de inmediatez. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/TCrespecto de un trabajador que fue despido por motivos o hechos de años anterioresy no acusados en su momento por el empleador (67).

Otro caso interesante es el de la STC Exp. N° 05412-2005-AA/TC, en la que seanalizó si la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delitodoloso que ha quedado firme puede ser imputada por el empleador en cualquiermomento. El Tribunal Constitucional consideró que en estos casos debe aplicarseel principio de inmediatez, por lo cual la inacción del empleador se entiende comouna desestimación de su parte de la opción de despedir al trabajador (68).

De igual modo, el Tribunal ha señalado que como afectación del debido pro-ceso el señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido. Sucedió así en la

(67) En la STC Exp. Nº 264-2001-AA/TC se señaló que hay condonación de la supuesta falta grave y se haceinviable el despido posterior si desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se lecomunicó el despido al demandante transcurrió un tiempo prolongado (siete años), con lo cual se transgredeel principio de inmediatez.

(68) Dijo así el Tribunal que: “En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta queha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modoque si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permaneceindiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo”.




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STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, referida a una carta de imputación en la que no seidentificaron fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta gravecometida (“injuria y faltamiento de palabra escrita” en agravio de la institución y desus directivos); por lo que, en opinión del Tribunal Constitucional, los trabajado-res despedidos no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente (queademás unilateralmente les fue negado), al desconocer los hechos que tendrían queaclarar, y a efectos de salvaguardar su responsabilidad(69).

Asimismo, en los casos de insuficiencia probatoria de la causa de despido, elTribunal ha señalado que implican una lesión del debido proceso. Sucedió en laSTC Exp. N° 150-2000-AA/TC, en que se dijo que “En la medida que los hechos es-pecificados en las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a losdemandantes no se sustentan en medios probatorios idóneos que los acrediten, [se]atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artículo 2inciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado”.

Finalmente, como último supuesto de lesión del debido proceso tenemos lafalta de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la falta y de losantecedentes del trabajador. Un ejemplo de ello es la STC Exp. N° 1058-2004-AA/ TC, sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la empresa, en la que seconsideró desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se leaplicara directamente un sanción de despido por la irregularidad cometida, cuandopudieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de losantecedentes del trabajador. Se señaló así que:

“Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, aestos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece elartículo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos demedidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspen-sión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas debenser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas ylos antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado eirrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se pro-ceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente lamás grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de esteColegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términosformales, sino fundamentalmente sustantivos”.

(69) En sentido idéntico, véase la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC.



La extinción del contrato de trabajo en su jurisprudencia

4 Título




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I. FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

En caso de fallecimiento del trabajador, ¿los plazos de prescripción se sus-penden?

Ante la imposibilidad jurídica procesal de las demandantes de poder accionaren tanto en el lapso de tiempo entre el fallecimiento del trabajador y la declaratoriade herederos no tenían la titularidad del ejercicio del derecho de acción respectode la acreencia laboral generada por el incumplimiento del pago de los beneficiossociales al ex trabajador causante, debe establecerse que el plazo de prescripciónse ha suspendido por haber operado la causal a que alude el artículo 1994 inciso 8)del Código Civil (Exp. Nº 2353-2002-BS-A).

¿La muerte del trabajador titular del derecho a percibir gratificaciones in-solutas extingue la obligación de pago del Impuesto a la Renta y los aportesal Sistema Privado de Pensiones?

Respecto a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones, debe-mos decir que no existe norma alguna que excluya el pago de los correspondientesaportes provisionales por adeudos generados en vida del trabajador causante; porque la muerte extingue dichos pagos, toda vez que los mismos no son por hechosgenerados con posterioridad al fallecimiento del trabajador, sino por hechos pre-vios, los mismos que han sido reconocidos por mandato Judicial (Exp. Nº 6402-2006-BEA).

II. JUBILACIÓN

¿En qué momento procede la jubilación de un trabajador?

El trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitoslegales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partirde qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puedeo porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, queno compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, que opera de maneraobligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la con-signada en forma extralegal en la parte final del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR,que aprueba el TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad

Laboral (Exp. N° 1485-2001-AA).

Si el trabajador que está a punto de cumplir 70 años de edad firma un con-trato por cinco años, ¿se entiende que ha operado el pacto en contrarioseñalado en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR?

Si bien el Decreto Supremo 003-97-TR establece que una de las causales deextinción del contrato de trabajo es la jubilación por cumplir 70 años de edad,




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también determina la posibilidad de que se celebre pacto en contrario. En el presen-te caso, se entiende que entre la emplazada y el demandante se celebró un pacto encontrario, dado que a la fecha de celebración del contrato de trabajo por cinco años,tenía 67 años de edad; vale decir, que se acordó implícitamente que el demandan-te prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática yobligatoria. Por lo tanto, el pacto en contrario antes mencionado solo surtió efectosdesde que el demandante cumplió 70 años de edad hasta el vencimiento de su con-trato de trabajo (Exp. N° 3572-2005-PA/TC).

III. RENUNCIA

1. Aspectos relevantes¿Se puede nulificar la renuncia presentada por un trabajador?

Constituyendo la renuncia un acto jurídico sería anulable si se demuestra laexistencia de un vicio de la voluntad, como la coacción, amenaza o la intimidación(Exp. Nº 2852-99-IDS).

¿La carta de renuncia requiere necesariamente una respuesta del emplea-dor?

La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse volunta-riamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal(Exp. N° 725-95-RS).

Si se produce un aumento de remuneraciones en una empresa, ¿le corres-ponderá a un trabajador que renunció 30 días antes?

Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido darpor terminada la relación laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo detreinta días otorgado por la ley para tal caso, no será posible el reconocimiento adicho trabajador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fechaposterior a la del cese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabaja-dor respecto de este aumento no importará un acto de discriminación en el recono-cimiento de sus derechos laborales (Cas. Nº 789-99-Lima).

¿Hay despido arbitrario si no se acepta la condición fijada por el trabaja-dor al renunciar?

Se configura el despido arbitrario si el trabajador propuso su renuncia bajodicha modalidad con la expectativa de obtener un beneficio económico; no eraposible concretar lo primero (la renuncia) obviando lo segundo (el beneficio eco-nómico), pues ello equivaldría a dar trámite a una renuncia simple y pura que nosolo constituye una causa de extinción de la relación de trabajo distinta a la que esmateria de análisis, sino que ha sido claramente descartada en el proceso al existir




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un plazo mayor a treinta días entre la fecha de la renuncia (por mutuo disenso) y supresunta aceptación (Cas. N° 086-2003-La Libertad).

¿Quién debe probar la coacción en un acto de renuncia?

No se configura un despido arbitrario pues lo sucedido en este caso es que elactor renunció voluntariamente al cargo. Además, de que el actor no ha probadodurante la secuela del juicio haber sido coaccionado a renunciar, ni que se le hayaviolado algún derecho constitucionalmente protegido (Exp. Nº 089-92-AA/TC).

2. Puesta a disposición del cargo

¿La puesta del cargo a disposición refleja una voluntad de renuncia?Al poner el trabajador demandante su cargo a disposición no refleja en esa

actitud una voluntad de renuncia, por lo que al contestarla la empleadora aceptán-dole una renuncia inexistente se ha rescindido injustificadamente la relación laboral(Exp. N° 2198-92-BBSS).

¿Cuáles son los requisitos para que la puesta a disposición del cargo sea válida?

El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposición como supuestopara la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral re-cepticio que como tal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requi-sitos que contempla el artículo ciento cuarenta del Código Civil, sino también quela voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna, lo que seproduce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimien-to (Cas. Nº 2115-2004-Lima).

¿La puesta a disposición del cargo por parte del trabajador es equiparablea una renuncia voluntaria al empleo?

El poner a disposición el cargo por parte del trabajador no es equiparable a unarenuncia voluntaria al empleo, máxime si tal hecho se produce en cumplimiento derequerimientos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a lasdecisiones que tome el empleador respecto al cumplimiento de la relación laboral,y en el segundo se produce la extinción voluntaria del vínculo de trabajo. En talsentido, la decisión de la parte empleadora de dar por concluida la relación laboralconfigura un despido arbitrario que excede los términos de la puesta a disposicióndel cargo (Exp. 2379-94-BSS).

¿La puesta a disposición del cargo de confianza implica renuncia?

Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representanal empleador, su cercanía a este o al personal que lo representa hace que gocen de unestatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependaexclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo que




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solo puede calificar quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de dirección,quienes así como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que de algunamanera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artículo 28 del DecretoSupremo Nº 001-96-TR establece que la puesta a disposición del cargo aceptada por elempleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los alcancesdel artículo 5 de la ley. De lo expuesto, se puede concluir que tanto fáctica como jurídi-camente resulta procedente equiparar la puesta a disposición del cargo de confianza conuna renuncia del mismo (Exp. Nº 225-2004-INDS).

IV. MUTUO DISENSO

1. Incentivo por renuncia¿Qué es el incentivo por renuncia?

La relación laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador yel empleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en formaindependiente o en la liquidación de beneficios sociales y como consecuencia delcual el empleador podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carác-ter de incentivo, representado por una suma de dinero que se otorga como contra-prestación de la decisión del trabajador de terminar voluntariamente el contrato detrabajo (Cas. Nº 2200-97-Piura).

¿Cuál es la naturaleza jurídica del incentivo por renuncia?

El incentivo por renuncia no es obligación legal del empleador, sino un acto deliberalidad condicionado a la realización de un acto previamente acordado por laspartes, específicamente el término de la relación laboral por renuncia del trabajador(Exp. Nº 2137-96-BS-S).

Para que proceda un incentivo por renuncia, ¿debe necesariamente darseel despido?

Toda suma programada a ser otorgada como incentivo por renuncia voluntariatiene como condición sine qua non, lógicamente, la renuncia del trabajador, esdecir, su abono está supeditado a la extinción del vínculo laboral por renuncia; deforma tal que aceptada por el empleador la renuncia de un trabajador acogiéndosea dichos incentivos, su abono junto con los beneficios sociales correspondientesprocede porque en el futuro el servidor ya no laborará más en ese centro de trabajo(Cas. N° 2781-97-Santa).

¿El incentivo por renuncia puede compensar el pago de los beneficios so-ciales del trabajador?

No resulta acorde con el Derecho y la justicia el pretender incentivar la re-nuncia del trabajador a través del abono de una suma de dinero, y que en caso de




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reclamo por parte del trabajador, se compensare con la suma que motivo el cese elpago de sus beneficios sociales, siendo que, en todo caso, su compensación resultacoherente con el pago de la indemnización por despido arbitrario, por ser de lamisma naturaleza (Exp. Nº 6906-05-BES).

¿El incentivo por retiro voluntario es equiparable a la compensación porpercibir sumas a título de gracia?

La suma que el trabajador ha recibido como incentivo por retiro voluntario noes equiparable a la compensación por percibir sumas a título de gracia por cuantoel incentivo por renuncia está condicionado precisamente a la pérdida del empleo,esto es, que solo se otorga si aquel renuncia, configurándose así un acto condicio-

nado al cumplimiento de una exigencia, mientras que la compensación graciosa noestá condicionada a ningún hecho o circunstancia, el empleador la otorga en formapura, simple e incondicional, pudiéndose deducir de algún crédito laboral si se dejóconstancia que dicha entrega se realizó a título de gracia (Cas. Nº 469-2001-DelSanta).

¿Procede al arbitraje en los casos de incentivo por renuncia?

Las salas laborales en reiterados fallos han interpretado que el arbitraje comoforma de solución de conflictos jurídicos individuales solo es procedente en loscasos en que se discutan derechos laborales de libre disposición, tal como ocurrecon los incentivos por renuncia, pero no procede para otros derechos laborales; y,mucho menos cuando lo que se discute es la existencia de la relación laboral (Exp.

Nº 1320-2005-BEA).

¿Resulta válido el acuerdo por el cual se ofrece al trabajador un monto supe-rior a la indemnización por despido arbitrario a cambio de su renuncia?

No se advierte la vulneración de los derechos invocados por el trabajadorni la supuesta coacción ejercida con el fin de que formulara su renuncia volun-taria, toda vez que la empresa para dar por concluida la relación laboral hizouna propuesta económica superior a la que le correspondía por concepto de in-demnización por despido arbitrario, la que fue aceptada por el trabajador, y quemotivó que el empleador aceptase la renuncia voluntaria y expresa del trabajador,confirmando así el compromiso del pago de la suma acordada; lo que significaque mostró su conformidad con la disolución del vínculo laboral (Exp. N° 0750-

2007-PA/TC).




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V. DESPIDO

1. Despido por causa justa

1.1. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador

1.1.1. El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobreveni-da, determinante para el desempeño de sus tareas

¿Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador paraprestar el servicio?

Cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o acciden-

te del trabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá eldespido (Exp. Nº 349-92-CD).

Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causadel estado de enfermedad y que esté gozando de las prestaciones del Sistema deSeguridad Social (Exp. Nº 012-91-S-Callao).

1.1.2. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador ycon el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares

¿El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fijepreviamente un rendimiento promedio?

El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleadorhaya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones nor-males pueda ser cumplido por el trabajador, y que además sea verificado por laAutoridad de Trabajo, según lo señala el artículo 34 del D.S. Nº 001-96-TR (Exp.Nº 2505-2003-IDAS).

¿Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medición decapacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajocondiciones similares?

No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador seconsigne la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Leyde Fomento del Empleo señala que aquel debe medirse en relación con la capaci-

dad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condicionessimilares (Exp. Nº 976-96-AA-TC).

¿El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa serelaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad?

El “bajo rendimiento” puede ser incluido tanto como una causa justa relaciona-da con la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta




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del trabajador (inciso b del artículo 24). Por ello, el empleador debe especificar odetallar cuál es la causal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabaja-dor y, debe comprobarla o demostrarla, mas no solo mencionarla (Laudo Nº 022-2005-CCRD-FPF-B).

¿Para despedir al trabajador que desaprobó las evaluaciones de capacidaddeben otorgársele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija sudeficiencia?

A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluacionesde capacidad debe otorgarse treinta días naturales al trabajador para que demuestresu capacidad o corrija su deficiencia (Cas. Nº 885-2001-Lima).

Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deberáconcedérsele en primer lugar un plazo de treinta días naturales para que este de-muestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se hayasuperado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despi-do (Cas. Nº 875-2001-Lima).

1.2. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador

1.2.1. Faltas graves

¿Qué es una falta grave?La falta grave es la infracción de los deberes esenciales que emanan del contra-to en la que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistenciade la relación. En este orden de ideas, se considerarán faltas graves, entre otras, elincumplimiento de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento delprincipio de buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas conlas labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia delreglamento interno de trabajo o del reglamento de seguridad e higiene industrial(Cas. Nº 852-2001-Lima).

¿La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador?

Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad perso-

nal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al serviciodel empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de larelación laboral entre empleador y trabajador (Cas. Nº 620-98-SCON).




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¿Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometi-da y determinar si se justifica el despido?

En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras,la comisión de faltas graves, no realiza una distinción en cuanto al grado de grave-dad de tales faltas ni precisa qué sanción corresponde según el nivel de gravedad; esfacultad del empleador efectuar la valoración de las faltas cometidas, y con base enesta, decidir si la conducta constituye causa justa de despido o se trata de una simpleinfracción que no quebranta la relación laboral (Cas. Nº 737-99-Ayacucho).

¿El análisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicanciasciviles o penales?

Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento la-boral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que taleshechos puedan revestir (Exp. Nº 100-2003-AA/TC).

El análisis de la falta grave y de su comprobación objetiva en el fuero laboralserá hecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcancesque el acto pueda tener en materia civil o penal (Exp. Nº 228-89-S-Callao).

La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones decarácter penal o civil que dichos hechos pudieran revestir (Exp. Nº 1506-92-BS).

¿La demostración de la falta grave puede remitirse a la investigación reali-

zada en el proceso penal?Tratándose de hechos cuya gravedad está además demostrada por su contenido

penal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa enconcierto con terceros, la demostración de la falta grave quedaba necesariamentecondicionada a una investigación, remitiéndose la empresa a la realizada en el pro-ceso penal (Cas. Nº 2171-97).

¿Procede la indemnización de daños y perjuicios por falta grave en el casode que esta no haya sido sancionada previamente?

Para la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios de-rivados de la comisión de falta grave no es necesario que esta última haya sido san-cionada previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador

resulta independiente de la forma como se ha producido la extinción del vínculolaboral (Exp. Nº 2300-97-IA).




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1.2.2. La comisión de delito doloso

¿En qué momento debe imputarse la causal de despido por la comisión dedelito doloso?

La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito do-loso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquiermomento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio deinmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatezsupone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penal-mente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo,que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue

condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opciónde despedirlo (Exp. Nº 05412-2005-AA/TC).

Si un trabajador es absuelto en un proceso por delito doloso, ¿cabe su re-posición en su puesto de trabajo?

Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en proceso por delitodoloso, se acredita que se le afectado el derecho al trabajo al haber sido despedidosin causa justificada, debiendo reponersele en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC).

2. Despido nulo

2.1. Por desarrollo de actividades sindicales¿La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplicasolo respecto de quienes gozan del fuero sindical?

La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical única-mente es aplicable en aquellos casos en que estos gozan de la protección del fuerosindical, situación de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato conla calidad de asesor interno, y que por tanto no reúne las características de un repre-sentante y menos le puede alcanzar tal protección (Cas. Nº 953-2001-Ucayali).

¿Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesarioacreditar el nexo causal?

En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accio-nante hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que suempleadora tuvo conocimiento de tal designación, aspecto importante en el pre-sente caso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la elecciónde la demandante como delegada y la decisión de la emplazada de despedirla, demanera que la causal invocada de participación en actividades sindicales no se en-cuentra acreditada (Exp. Nº 0482-2002-NDS).




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que contiene el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contrael empleador ante las autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tieneque ser preexistente a la nulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, undespido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce,siendo de cargo del demandante la prueba de aquel despido. Así, todo despidofáctico que carece de causa justificada resultará ser arbitrario y no da lugar a la nu-lidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a una indemnización especial(Cas. Nº 489-2001-Piura).

Para que se configure el despido nulo ¿la queja debe ser de índole laboral?

Para que se configure la causal del inciso c) del artículo 29 de la Ley de Produc-

tividad y Competitividad Laboral la queja o el proceso entablado contra el emplea-dor debe ser de índole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los dere-chos laborales derivadas de la relación de trabajo o de los derechos fundamentales(Cas. Nº 800-2002-Lima).

Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya pre-sentado una queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autori-dades competentes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de natu-raleza administrativa o judicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesaldel Trabajo en el artículo 24 inc. 3 ha establecido que corresponde al trabajadorprobar la existencia de la nulidad del despido cuando la invoque; sin embargo, estadisposición ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que recaesobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que sudespido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posibleaportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmenteen estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria, los que nose manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el trabajador (Exp. Nº 591-2002-N.D.AyS).

Para que se configure el despido nulo, ¿la queja o reclamo tiene que plan-tearse necesariamente en la vía procesal laboral?

La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artículo 29 del D.S.Nº 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador queafecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos

fundamentales. No resulta válida la interpretación que pretende reducir los reclamosa los presentados en la vía procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa delos derechos que el trabajador intente en otra vía (Exp. Nº 3134-2002-NDS).

Para que se configure la nulidad de despido, ¿la queja debe haberse efec-tuado en un proceso contencioso?

Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con lapresentación de una queja o la participación del trabajador en un proceso contra




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el empleador, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio delderecho de reclamación de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso con-tencioso o no contencioso (Exp. Nº 0349-99-ND).

Para que se configure la nulidad del despido por queja, ¿debe haber unareacción inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador?

Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador porhaber formulado el trabajador reclamaciones de carácter laboral en procesos judi-ciales y administrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposiciónde las mencionadas reclamaciones, por lo que no puede considerarse que existió

una reacción inmediata del empleador (Exp. Nº 2851-97-NDS).

Tratándose de una demanda por nulidad de despido, no existirá relación deinmediatez, que justifique la declaración de dicha nulidad, cuando entre el hechoque se arguye como la verdadera causal del despido y el despido mismo media unlapso de seis meses (Cas. Nº 1813-97-Ica).

2.3. Por discriminación

¿Cómo se manifiesta la discriminación en el trabajo?

Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las per-sonas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para elpuesto de trabajo de que se trate. Merma las oportunidades de los hombres ylas mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. La discri-minación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado detrabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determina-dos colectivos. Asimismo, la discriminación en el trabajo puede ser directa oindirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen odesfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a característicascomo la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio,la edad (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC).

¿Es un acto de discriminación despedir a un incapacitado por incumpli-miento de obligaciones laborales?

Una cosa es que se disuelva el vínculo de trabajo por discriminación negativaderivada de la situación de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especialcondición y practicarse la discriminación positiva que exige la cláusula de la igual-dad jurídica del artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, como, enefecto, este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad deadvertir en causas donde se planteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que ladisolución del vínculo obedezca a la comprobación (además de haberse aceptado)




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de la comisión de actos que, en el ejercicio de las labores del actor, significaban latransgresión de principios elementales que rigen la relación de trabajo (...) La condi-ción de impedido físico que el actor pudiere tener no faculta ni autoriza impunidado irresponsabilidad con los deberes y obligaciones que surgen de una relación detrabajo, sino únicamente un tratamiento especial en cuanto a las condiciones deacceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realiza la prestacióndel trabajo (Exp. Nº 363-97-AA/TC).

¿Es un acto de discriminación que a uno del total de trabajadores no se lehaya renovado el contrato?

No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los

trabajadores menos el de uno, por cuanto para la configuración de dicho acto esnecesario acreditar que el móvil del despido obedeciere a una de las causales dediscriminación previstas en la Constitución (artículo 2.2) y en la ley (artículo 29,inciso d) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR). Así la carga de la prueba recae sobreel trabajador a tenor de lo establecido en el artículo 27 inciso 3) de la Ley Procesaldel Trabajo (Exp. Nº 223-2003-NDS).

Que se sancione a un trabajador y a otro no ¿es causal de despido nulo pordiscriminación?

La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma es cau-sal de nulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo,el hecho de que ante la comisión de una falta se sancione a un trabajador y a otro

no constituye un supuesto de discriminación en base al cual pueda invocarse lanulidad del despido, por tratarse de una interpretación errónea de los alcances delconcepto de discriminación (Cas. Nº 741-96-Ayacucho).

¿No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal dedespido nulo por discriminación?

Las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificadocomo nulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religión, opinión uidioma. No encaja en este supuesto la aparente discriminación ocasionada al nohaber reconocido el empleador derechos adquiridos por el trabajador (Cas. Nº 1811-2000-Ucayali).

2.4. Por motivos de embarazo

¿Cuándo es nulo el despido de una trabajadora embarazada?

Es nulo el despido de la trabajadora embarazada producida en cualquier mo-mento del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto)cuando es presumible que el despido se deba al embarazo en la medida que el em-pleador no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más




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¿El incumplimiento del pago de remuneraciones puede ser considerado encualquier caso como un acto de hostilidad?

El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidadcorrespondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones defuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (Exp.Nº 984-98-BSS).

¿La reducción de las condiciones de trabajo constituye un acto de hostili-dad?

La reducción inmotivada de condiciones de trabajo no constituye acto de hos-

tilidad dado que al no calificar como remuneraciones no debe incluirse dentro dellistado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actosde hostilidad (Cas. Nº 275-2001, El Peruano, 02/01/2002).

3.3. Reducción de la categoría

¿Cómo se determina que la reducción de la categoría constituye un actode hostilidad?

La disminución de categoría como acto de hostilidad no se determina enfunción de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que apareceen la nueva estructura para el cargo reasignado, sino por la carencia de una moti-

vación de la disminución de la categoría causándole perjuicio al trabajador (Cas.Nº 1941-98).

¿El cambio de cargo a uno inferior en categoría puede ser considerado unacto de hostilidad?

Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importóuna variación de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior ala que ostentaba y que además repercutió en su remuneración, pues le hizo per-der la bonificación específica que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado.Entonces, el empleador ha incurrido en la causal de hostilidad consistente en lareducción inmotivada de la remuneración y de la categoría (Cas. Nº 407-2002-Lima).

Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puededar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación delcargo desempeñado sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicioen su contra. Sin embargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar derealizar las mismas labores que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la




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denominación del cargo a técnico II, configurándose el acto hostilizatorio de rebajade categoría y, consecuentemente, de remuneración (Cas. Nº 441-2002-Lima).

¿La privación de una bonificación puede ser calificada como un acto dehostilidad?

Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces exis-te un acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudi-cado con el acto descrito a dicho trabajador (Cas. Nº 133-2001-Lima).

¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores adminis-

trativas a hacer labores de limpieza?Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar traba-

jo de campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que reali-ce labores de limpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativasconstituye un atentado contra la dignidad (Exp. N°1256-2002).

La separación de un jugador de fútbol de un entrenamiento ¿implica unacto de hostilidad?

La simple inacción del empleador al no impartir órdenes de trabajo o encargartareas al trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entre-namiento, no constituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generanun despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas

hostilizatorias (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B).

3.4. Traslado del lugar de trabajo

¿En qué casos se configura el traslado de lugar de trabajo como un actohostil?

Si el traslado importa un cambio sustancial en las condiciones existentes al mo-mento del contrato de trabajo, y no se acredita la existencia de una condición que justifique el traslado, se configura el acto de hostilidad previsto en el inciso c) delartículo treinta del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Cas. Nº 298-99-Lima).

3.5. Acción del trabajador frente a un acto de hostilidad¿Qué debe hacer el trabajador frente a un acto de hostilidad?

El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de maneraexcluyente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demandapor hostilidad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato ydemandar la indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de trein-ta días posteriores a la fecha de resolución del contrato (Cas. N° 1440-97-Lima).




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Corresponde declarar infundado el recurso de apelación si se determina quela reducción que se podría lograr con la aprobación de la solicitud de terminacióncolectiva de contratos de trabajo no revertiría la situación económica financiera dela empresa (Resolución Directoral Nº 031-2000-TR/DRTPSL, 15/03/2001).

¿Procede el cese colectivo por motivos económicos por la mala situacióndel país?

Procede aprobar la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivos económicos, siempre y cuandose acredite, por ejemplo, que en el año 1998 el país cerró con unas diferenciassustantivas entre los índices macro económicos de inflación y devaluación, agraván-

dose la situación de la empresa (Resolución Directoral Nº 085-99-DRTPSL-DPSC,14/10/1999).

¿Procede el cese colectivo por motivos económicos por el exceso de per-sonal en una empresa?

Corresponde aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de tra-bajo por motivos económicos si del estudio de los estados financieros de la solici-tante, fluye que esta se encuentra en una mala situación económica y financiera,lo cual obedece a un exceso de personal del orden del 54%, encareciendo así suscostos (Resolución Directoral Nº 076-98-TR/DRTPSL, 13/11/1998).

b. Los motivos tecnológicos

¿En qué casos procede el cese colectivo por razones estructurales y tecno-lógicas?

Con relación a la causa estructural y tecnológica, se estima que el llamadoexamen pericial es solamente un informe de la Gerencia Administrativa y Pro-ducción, por lo que debe desestimarse; que, de los análisis de los informes deAdministración y Producción se concluye que la empresa no tiene el númeroexacto del personal ocupado en cada una de las áreas y secciones; que, no existeplanteamiento técnico estructural que justifique lo solicitado, porque la empresano ha realizado innovaciones tecnológicas (Resolución Directoral Nº 718-97-DR-TPSL-DPSC, 05/11/1997).

c. Los motivos estructurales o análogos¿En qué casos procede el cese colectivo por razones estructurales?

Se aprueba la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajobasada en causa estructural formulada por la empresa porque sustenta su medida enque es una empresa cuya actividad principal consiste en brindar servicios de trans-porte aéreo por helicóptero; que los servicios que presta se encuentran orientados




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a cubrir las necesidades de las empresas dedicadas a la exploración y/o explotaciónde hidrocarburos; que tales empresas han decidido no renovar los contratos deservicios en referencia, por lo que la recurrente deberá necesariamente entrar a unproceso de redimensionamiento estructural y replanteamiento de sus operaciones, justificándose de ese modo una reducción del gasto corriente en el rubro de perso-nal (Resolución Directoral Nº 066-99-DRTPSL-DPSC, 11/08/1999).

Procede aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajopor motivos estructurales si se acredita que la resolución de determinado contratorepresentará una reducción significativa en las operaciones de la empresa, siendocoherente que se opte por redimensionar la estructura del personal (ResoluciónDirectoral Nº 040-99-TR/DRTPSL, 26/10/1999).

Corresponde aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de tra-bajo basada en causa objetiva consistente en motivo estructural si se sustenta en elhecho de que la empresa, por razones económicas y de costo, se ve en la imperiosanecesidad de reducir su estructura orgánica y funcional, al haberse detectado queen el área de administración la carga de trabajo del personal es nula, debido a quelos sistemas de información están completamente automatizados y mecanizados;asimismo, la situación de las ventas se ha contraído y la parte económica reflejaaspectos negativos en los últimos años (Resolución Directoral Nº 614-97-DRTPSL-DPSC-SDNC, 17/09/1997).

4. Requisitos formales

a. Notificación del despido

¿Basta con la notificación al trabajador del cese colectivo para su proce-dencia?

Si el trabajador objeto de la exclusión tuvo conocimiento desde el inicio de latramitación del procedimiento de terminación colectiva de los contratos de trabajo,no se ha afectado su derecho de defensa, siendo improcedente su exclusión delmismo (Resolución Directoral Nº 017-99-TR/DRTPSL, 17/03/1999).

b. Procedimiento

¿En qué casos se debe comunicar el cese colectivo a los trabajadores y enqué casos al sindicato?

La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o susrepresentantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinenteindicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadoresafectados. Por ello, el empleador debe comunicar a la organización sindical, y solo




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a falta de esta, surge la obligación de comunicar a los trabajadores (Resolución ViceMinisterial Nº 001-2004-MTPE-DVMT, 05/05/2004).

¿La suspensión perfecta de labores puede durar un tiempo prolongado?

Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de ma-nera indefinida y desproporcionada de los trabajadores comprendidos en un cesecolectivo por motivos estructurales, afecta el contenido esencial del derecho al tra-bajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”, toda vez que pordespido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestaciónpersonal, remuneración y subordinación). En ese sentido, situación antes descrita

configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (Exp. N° 05989-2006-PA/TC).

¿Corresponde al trabajador una indemnización por despido arbitrariocuando el despido se ha producido sin esperar la autorización administra-tiva respectiva para el cese colectivo?

Dentro de las disposiciones que norman el cese colectivo por causas objeti-vas, se puede apreciar que no se sanciona el incumplimiento de las formalidadesprevistas con la improcedencia y la indemnización por despido arbitrario; por con-siguiente, no corresponde al trabajador dicha indemnización cuando el despidose ha producido sin esperar la autorización administrativa respectiva para el cesecolectivo (Cas. N° 3613-97-Lima).

¿Procede el cese colectivo mientras no haya una resolución de la Autori-dad Administrativa de Trabajo?

La decisión de prescindir de los servicios del trabajador por causas objetivas nopuede por sí sola justificarse en las dificultades materiales que enfrenta el emplea-dor por la pérdida de locales administrativos que conducía, en tanto no haya una re-solución de la Autoridad Administrativa de Trabajo que lo autorice en forma previa.Asimismo, la solicitud de reducción de personal presentada simultáneamente en lafecha del cese del trabajador no puede justificar el mismo hasta que no se cumpla eltrámite, por lo que el despido es injustificado (Exp. Nº 819-93-CDS).

5. Derechos derivados del cese colectivo

¿Los trabajadores cesados pueden ser recontratados?

Los trabajadores cesados por esta modalidad gozan de derecho de preferenciapara su readmisión en el empleo, si el empleador decidiera contratar nuevo perso-nal. Se debe entender que la finalidad de dicha norma es garantizar la prioridad delempleo al trabajador estable que fue cesado por causas objetivas; sin embargo, laprocedencia de la readmisión es una facultad discrecional y no una obligación (Cas.N° 1058-2001-Junín, 02/02/2002).




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VII. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO

1. Alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario

¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada con el despido arbi-trario?

El referido artículo [artículo 27] no indica en qué términos ha de entenderseesa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidadde establecerla, es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva deley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos enque debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su

desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucionalse denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Si bien el textoconstitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra eldespido arbitrario, ella exige que cualesquiera que sean las opciones que se adop-ten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidado, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”(Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11).

Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “ade-cuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandatoconstitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargoabsolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue alextremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si

bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuraciónde los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respe-tando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativadiferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucio-nal y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisi-ble (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).

Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandatoal legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectosdeben resaltarse de esta disposición constitucional:

a. Se trata de un “mandato al legislador”.

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación dedicha protección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino quela remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, seestá resaltando –aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido




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esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de losderechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su conteni-do esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Poresta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, envirtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia elempleador (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).

El régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitu-ción y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para elcaso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito alDecreto Legislativo Nº 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este(el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino unobasado en las características de coherencia y completitud (Exp. Nº 0976-2001-AA,13/03/03, f. j. 14).

2. Ineficacia del despido por lesión de derechos fundamentales

¿Cuáles son los efectos del despido sin causa justa?

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamenteen la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y, por consiguiente, eldespido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechosfundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados rela-tivos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. La pérdidade toda eficacia legal de cierto tipo de despidos deriva de la conexión directa e

inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención dela Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontraráafectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite,disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más desus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determinala ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitu-cional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite quepuedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones queimportan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se,un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestrosupraordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal

Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela másamplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejerciciopleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la ce-sación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad elempleador quisiese consumar (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 20).




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3. Protección contra el despido

a. Régimen de protección resarcitorio contra el despido

¿Qué se entiende por la acción indemnizatoria contra el despido?

Un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protec-ción sustantiva, denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acciónindemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excep-ción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.En tal supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemen-te vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728, pues de advertirse

que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no po-drá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito delos trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pagode la indemnización correspondiente. Se trata de un sistema de protección adecua-da contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se tratade un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende,por lo demás, de la propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro delDecreto Legislativo Nº 728 (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.1).

¿Puede existir un régimen para la protección contra el despido distinto delresarcitorio?

Puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con al-

cances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda es-tablecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimende protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional (Exp.Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.2).

La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al mo-mento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución esuna consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02,P, f. j. 12).

b. Régimen de protección restitutorio contra el despido

¿Qué implica que exista una protección de carácter complementario osustitutorio de la indemnización?

La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al mo-mento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restituciónes una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una for-ma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinará libremente eltrabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional(Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).




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El establecimiento de un régimen de protección restitutorio contra el despi-do ¿implica la consagración del derecho a la estabilidad laboral absoluta?

Mediante dicho precepto constitucional del artículo 27 no se consagra el dere-cho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbi-trariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada”contra el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11).

¿Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir arbitraria-mente?

Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido ar-

bitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede en-tenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho delempleador de despedir arbitrariamente. Al amparo de un acto arbitrario como eldespido inmotivado no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitu-cional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbi-trarios, aunque (…) esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadascircunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resar-citoria (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 17).

4. Clases de despido

a. Despido nulo

¿En qué casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo?Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, reli-

gión, opinión, idioma o de cualquier otra índole tendrán protección a través delamparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vezque, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente ala madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas lasmedidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera delempleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivode embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base delestado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. 0206-2005-PA/

TC, 28/11/2005, f. j.15).Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un

despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando laprotección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derechodel trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima convenien-te (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j.16).




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Nº 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una in-demnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dichadisposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por lassiguientes razones:

a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajoporque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, sí, comoquedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho altrabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34,segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al emplea-dor, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional (Exp.Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12).

El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a unapersona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En talsentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad ple-na– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, quehabilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión(Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, 16/09/02, Res. aclaratoria, f. j. 2.2).

c. Despido fraudulento

¿Qué es el despido fraudulento?

Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajadorhechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta noprevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandanteacredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario,es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la víaordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 8).

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: se despide al trabaja-dor con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contrariaa la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con laimputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuandose imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,

asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principiode tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntado mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmentecausa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o grave-dad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos decausa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación




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de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional altrabajo (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 15.c).

5. Mecanismos de tutela contra el despido

a. Protección a través del proceso de amparo

¿En qué casos el proceso de amparo es la vía idónea para la protecciónadecuada del despido?

El contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra eldespido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a

elección del trabajador; entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no seaposible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo serála vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimenlaboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestosmencionados (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 7, PV).

¿Mediante el proceso de amparo se podrá cuestionar la existencia de unacausa justa de despido?

En la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia deuna causa justa de despido, sino la presencia, en el despido, como elemento de-terminante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despidocomo vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en ver-

dad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabili-dad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido estan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio deun trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical,opinión política o cualquier otra condición. En el caso de la acción de amparo, laprotección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del des-pido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sinoal carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido (Exp.Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13).

La protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el em-

pleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Estaorientación plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechosdel trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al po-der para extinguir unilateralmente una relación laboral (Exp. Nº 0976-2001-AA,13/03/03, P, f. j. 16).

La competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– ylos alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen




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de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de losderechos supuestamente vulnerados (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 19).

¿En qué supuestos no procede la acción de amparo contra el despido ar-bitrario?

La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia por razón de lamateria de las salas laborales y juzgados de trabajo. Establece que los juzgados detrabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individualespor conflictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostiga-miento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera sunaturaleza.

d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto LegislativoNº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyenactos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,

salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadospor el empleador.


c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitual-mente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar oponer en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión oidioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del tra-bajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fun-damentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de




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trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del amparo (Exp. 0206-2005-PA/ TC, 28/11/2005, FJs. 17 y 18, PV).

El amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa dedespido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, ocuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de mediosprobatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada cali-ficación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente nopueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto,para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controverti-dos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendráque desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particularrespecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, serelacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas,informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio (Exp. 0206-2005-PA/ TC, 28/11/2005, f. j. 19, PV).

Aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamientoy calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos contro-vertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el pro-ceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, acuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertadesconstitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos ju-

rídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de talposibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehacientepor parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corres-ponderá admitir el amparo (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j. 20, PV).

b. Protección procesal contra el despido

¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva preventiva contra eldespido?

El contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo talque se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbi-trariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitra-

riamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta sepruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificaciónde preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 dela Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2001-AA,13/03/03, f. j. 12.a.1).




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¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva reparadora contra el des-pido?

El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho reguladopor el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despidoarbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o unaindemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley noevita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonial-mente sus consecuencias. El régimen resarcitorio es compatible con los principios yvalores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vezque fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, ensu defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique eldespido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago com-pulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse deuna decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, laprotección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablementeen el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decideque la protección adecuada es el pago de su indemnización (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 12.a.2).

¿El régimen de protección procesal contra el despido puede tener un alcan-ce independiente al régimen de protección sustantiva?

El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contrael despido arbitrario no es incompatible con la opción de que el mismo legisladorestablezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despidoarbitrario, por decirlo así, de carácter “procesal”. Es decir, el establecimiento me-diante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrarioque, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado conel régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmen-te independiente (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b).




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producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denomi-nado “plan de despido masivo” solo existe en la imaginación de los accionantes.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerandoque –a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados porlos demandantes, tales como aquellos que señalan la transferencia del personal a liales en nuevas

condiciones laborales que conllevan la pérdida de derechos de sindicalización– se demuestra laamenaza de violación a los derechos constitucionales de los accionantes.

La recurrida, conrmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones de representación

defectuosa e insuciente de los demandantes y de caducidad, pero la revoca en los demás extre -mos, declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuestapor Telefónica Perú Holding S.A., e improcedente la acción de amparo, considerando fundada la

tacha presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del “resumenejecutivo”, indicando que, si fuese un documento que ella elaboró, se habría obtenido ilícitamente,puesto que tiene el carácter de “condencial”. Añade que en el caso concreto no está acreditada la

amenaza, porque “el cese de trabajadores debió anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes deincoarse la presente acción, hecho que no se ha contravenido en autos”.

FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que las demandadas “se abstengan de amenazar y vulnerar los dere-chos constitucionales de los trabajadores aliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de

un ilegal plan de despido masivo, contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerenciade Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a laigualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relaciónpueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad deltrabajador, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la

adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a latutela jurisdiccional efectiva”.

2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, estacircunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se haproducido, sucesivamente, el despido de númerosos trabajadores, tal como se constata en las docu-mentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partesdemandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivasetapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece desentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como amenaza, porlo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido.

3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitu-cional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en términos o no de laley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde

ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por elcontrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un actolesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo segúnlo establece el artículo 200, inciso 2), de la Constitución y el artículo 24 de la Ley N° 23506.

4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte de-mandante a través del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncierespecto de las excepciones de representación defectuosa e insuciente de los codemandantes,

y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.




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Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrardel demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentenciarecurrida en el extremo que la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteadala demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A.y en representación de estos, no existe relación material con la empresa Telefónica Perú HoldingS.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidadempleadora.

Determinación del problema planteado en la controversia

5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestiona-do resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica,fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho altrabajo.

Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitivi-dad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas dedespido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho disposi-tivo es o no compatible con la Constitución, para según ello establecer la validez o no del actocuestionado.

Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal,vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución,“Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta normaestablece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbitode las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entreparticulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasi-va, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidasentre particulares, aspecto denominado como la ecacia inter privatos o ecacia frente a tercerosde los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una personanatural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como elcaso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como elcaso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dis-pone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedadprivada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales delempleado o trabajador. En la relación laboral se congura una situación de disparidad donde el

empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, elderecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva,las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenidolos derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicioirrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar

el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador(art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debeabordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, entodo momento: al inicio, durante y al concluir el vinculo laboral. Por esta razón, la culminación dela relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debetambién plantearse tomando como base a la ecacia inter privatos de los derechos constitucio -nales.




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Libertad sindical

8. La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1) Este derecho constitu-cional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. Elprimero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito dedefender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de aliarse o no aliarse a

este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador aliado o sindicado a

no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condi-ción de aliado o no aliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citadoderecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible eldesarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucio-nal que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística.Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza,pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora,inusitadas manifestaciones.

9. De conformidad con la cuarta disposición nal y transitoria de la Constitución, los derechos cons-titucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos porel Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro deinterpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos,alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros quedeben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello,claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a queforma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.).

10. El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo2 del Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, preci-sando que consiste en “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes,

así como el de aliarse a estas organizaciones, (...)”. Por otra parte, según el artículo 1, inciso 2),literal “b”, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicaciónse extiende también “contra todo acto que tenga por objeto” “despedir a un trabajador o perjudi-carlo en cualquier otra forma a causa de su aliación sindical o de su participación en actividades

sindicales (...)” (cursiva de la presente sentencia).

11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. sonmiembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada de-mandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que confor-man tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federaciónde Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de aliación sindical el

que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionadolesiona el citado derecho constitucional en la medida que signica atribuir consecuencias perju -diciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de aliado

a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión dela libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de

aliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citadoderecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido deeste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.

Derecho al trabajo

12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estimaque el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder aun puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,




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el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a quela población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de esteaspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidadesdel Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa.Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” paraestablecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta dis-posición constitucional:

a. Se trata de un “mandato al legislador”.

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a laley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del tra-bajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone parasu validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derechoobjeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la con-sagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia elempleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuadaprotección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional allegislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y quehabilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo

duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos lapotestad de libre conguración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potes-tad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpreta-tiva diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, poresa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de ladualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al nohaber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominadaestabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamenteinadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa enel análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derechoal trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, sila fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho altrabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto LegislativoN° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, esta-blece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única repara-ción”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone solouna tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de esteTribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía decontenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspec-tos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por




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causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario alempleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extre-mos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de laculminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principiotuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se inere de las propias normas constitucio-nales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidosen el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable delprincipio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43(“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de lademandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desapa-rece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusiónde la relación laboral.

c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de co-metido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuenciaconsustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complemen-taria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación deun acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicio-nal a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con larestitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional delos derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de ma-yores niveles de protección y no pueden signicar, en absoluto, el menoscabo de los derechos

reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo antescitado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial delos derechos constitucionales. La interpretación de estos debe efectuarse siempre en sentido

dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que losderechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de larelación de trabajo, que, aunque no raticado y en calidad de Recomendación, prevé también la

posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.

Control difuso en el proceso constitucional de amparo

13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de unproceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138,segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. Elcontrol difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al queel artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio desupremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en elartículo 51 de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que signica preterir la aplicación de una

norma cuya validez, en principio, resulta beneciada de la presunción de legitimidad de las nor -mas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido,la vericación en cada caso de los siguientes presupuestos:

a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya laaplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506).




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b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolu-ción del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aunluego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtuddel principio enunciado en la segunda disposición general de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional.

En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por elempleador se sustenta en la norma contenida en el citado artículo 34 (segundo párrafo); b) laconstitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a quelos despidos tienen como fundamento el artículo 34 (segundo párrafo); y, nalmente, c) el hecho

de que no es posible interpretar el citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resul-ta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba.

En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A. los despidos de acuerdo conun dispositivo inconstitucional como el citado artículo 34, segundo párrafo, dichos actos resultannulos.

Tratándose de un interés colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la deman-da ha de extenderse a los alados de los sindicatos afectados o amenazados.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la

Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

conrmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de falta de le-gitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declaró improcedente la demanda,reformándola declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34, segundo párrafo,del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de las personas alia-das a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y disponeque dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo34 por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los aliados que continúan trabajando.

Dispone la noticación a las partes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución elos actuados.

SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GON-ZALES OJEDA; GARCÍA TOMA



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CASO TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. (ACLARACIÓN)

TEMAS :

- Contenido esencial del derecho al trabajo

- Despidos escalonados

- Protección adecuada contra el despido arbitrario

EXP. N° 1124-2001-AA-TC

LIMA

Resolución del Tribunal Constitucional

Lima, 16 de setiembre de 2002

VISTA

La solicitud de nulidad presentada por Telefónica del Perú S.A.A. de la sentencia expedida por esteTribunal Constitucional en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, en la que, alternativamente, se solicita laaclaración de los alcances que esta debe tener respecto de las personas que han ejercido el derechode recurrir al amparo constitucional, así como si este fallo alcanzará a hechos futuros o solo a loshechos pasados; y,

ATENDIENDO A

Que, conforme señala el artículo 45 de la Ley N° 26435, los fallos del Tribunal Constitucional, que

estimen o denieguen la pretensión, agotan la jurisdicción interna.

Resolución de la nulidad deducida

1. La noticación del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que señaló para la vista de la causa el

11 de julio del año en curso, surtió efectos legales conforme a los siguientes fundamentos:

1.1. Aparece del cargo respectivo que dicha resolución fue noticada el 27 de junio a la demandada

Telefónica del Perú S.A.A. en su domicilio ubicado en la avenida Pablo Carriquirí N° 349, SanIsidro.

1.2. Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida demandada, mediante escritode fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber recibido dicha noticación, la misma que de -vuelve armando que ya no ejerce la representatividad y defensa de Telefónica del Perú

S.A.A.

1.3. Sin embargo, del testimonio de escritura pública que corre de fojas 398 a 404 del expe-diente principal, aparece que tanto el doctor Jorge Balbi Calmet como el doctor FaustoViale Salazar, quien informó en la vista de la causa en representación de la codemandadaTelefónica Perú Holding S.A., son apoderados de las compañías mencionadas.

1.4. Después de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto del corriente, el SindicatoUnitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. Expresa que “[...] habiéndose rea-lizado la vista de la causa y estando pendiente de resolver [...]”, ofrece númerosos mediosprobatorios.




251

1.5. El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de las codemandadas, por elplazo de cinco días, según resolución fechada el 16 de agosto del presente año.

1.6. Telefónica del Perú S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto, entregado el 27 del mismomes y año, señala domicilio real en Av. Arequipa N° 1155, Santa Beatriz, Lima; domicilioprocesal en el Abonado N° 4431 del Departamento de Noticaciones del Ilustre Colegio

de Abogados de Lima, 4º Piso del Palacio Nacional de Justicia, Lima, y domicilio de susrepresentantes procesales en la calle Roma N° 254, San Isidro; es decir, tres domicilios.

1.7. Mediante el testimonio de escritura pública de fecha 25 de octubre de 1999, que acompañaal citado escrito, que acredita que se deja subsistentes los poderes otorgados anterior-mente a terceros para que ejerzan la representación judicial y admnistrativa de Telefónicadel Perú S.A.A., por lo que no cesó la representación judicial de don Jorge Balbi Calmet,conforme al artículo 78 del Código Procesal Civil.

1.8. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional publicó en El Peruano de fecha 6 de julio de2002, la relación de causas a ser vistas en la audiencia pública de 11 de julio del mismoaño, entre las cuales se incluyó la vista asignada con el N° 1124-2001-AA/TC, materia deeste proceso.

1.9. Consecuentemente, la codemandada Telefónica del Perú S.A.A. tuvo conocimiento opor-tuno de la mencionada audiencia pública.

1.10. Conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, es deaplicación a este proceso el artículo 172 del Código Procesal Civil y, por lo tanto, tratán-dose de vicios que no se advierten en la noticación, la nulidad se convalida si el litigante

procede de manera que ponga de maniesto haber tomado conocimiento oportuno del

contenido de la resolución, y cuando el pedido de nulidad no es formulado en la primeraoportunidad en la cual la parte supuestamente afectada tuvo para hacerlo.

1.11. Por último, el pedido de nulidad, por lo demás extemporáneo, es, procesal y lógicamente,contradictorio con el pedido de aclaración de la sentencia expedida por este Colegiado,con fecha 11 de julio de 2002, día en que se vio y quedó al voto la causa, valorando losinstrumentos y alegatos de las partes posteriores a esa fecha y en uso de la facultad quele conere el artículo 57 de su Ley Orgánica y el artículo 197 del Código Procesal Civil.

PEDIDO DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE 11 DE JULIO DE 2002

2. Sin perjucio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal, debe señalarse que unEstado Constitucional de Derecho no tolera ni la arbitrariedad, como modo de comportamientorealizado al margen del ordenamiento jurídico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan opuedan existir derechos absolutos; este es el contexto dentro del cual se dictó la sentencia cuyanulidad y aclaración se han solicitado.

2.1. La interpretación de la normatividad constitucional está hecha por este Colegiado sobre labase del conjunto de sus disposiciones, a partir de la declaración contenida en el artículo 1

de la Carta Política vigente, que literalmente expresa: “La defensa de la persona humanay el respecto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado”.

2.2. La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artículos 1, 6, incisos 1) y 2), 7, inciso d;8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanosen Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características delas industrias y profesiones y con las causas de justa separación.




253

Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la víade una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la natura-leza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismosque son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad deltrabajador.

b) Telefónica del Perú S.A.A. ha efectuado la extinción de contratos de trabajo al amparo delartículo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N° 728 sin motivar la causa del despido; hechofrente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto se inconstitucionalpor las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclara-ción solicitada por la parte demandante.

LOS ALCANCES SUBJETIVOS DE LA SENTENCIA

2.6. El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, dispone la reincorporación al trabajode las personas aliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.(SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y a la Fede-ración de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL).

Dicha disposición de reincorporación alcanza a todos los aliados de los referidos sindi-catos que, entre el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2000 (fecha de la inter-posición de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha de expedición de la sentencia) sehubiesen encontrado laborando para Telefónica del Perú S.A.A. y hayan sido objeto de unaextinción unilateral sin causa de su correspondiente contrato de trabajo.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, ha ordenado que Telefónicadel Perú se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses colectivos encubiertosde trabajadores al amparo del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728,así como de efectuar ceses individuales sin expresión motivada de causal prevista en losartículos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la cau-

salidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador. Los límites o efectos derivados de la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del

Decreto Legislativo N° 728.

2.7. La inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en con-creto, está referida a la inconstitucional atribución conferida por el legislador ordinario parapracticar despidos individuales sin expresión de causa.

La inaplicación establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de juliode 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N° 1124-2001-AA/TC.

EL PRECEDENTE VINCULATORIO

2.8. Tal como lo dispone la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional, los jueces y tribunales de la República deberán interpretar y aplicar los

alcances del Decreto Legislativo N° 728 de conformidad con lo expuesto y resuelto enla sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan los hechos ycircunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en elExpediente N° 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artículo 5 de la Ley N° 25398.

2.9. En cuanto al pedido “alternativo” de aclaración, el Tribunal Constitucional señala que, se-gún el artículo 1 de la Ley N° 23506, el objeto del amparo es volver las cosas al estadoanterior al momento de la violación o amenaza de violación de un derecho constitucio-nal. En el marco del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y, particularmente, dentrodel proceso del amparo, este Colegiado no se pronuncia sobre hechos futuros, aún no



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CASO BAYLÓN FLORES

TEMAS :

- Carácter subsidiario del amparo en materia laboral

- Conguración del despido arbitrario: clases

EXP. N° 0206-2005-PA/TC

HUAURA

CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de PlenoJurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguien-te sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la senten-cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembrede 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPAHUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citadaempresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consi-guiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remunera-ciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización dedaños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucciónal Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida.

Maniesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de

Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examenespecial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado acabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, reere que no se hizo una adecuada cali-cación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado enel artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron loshechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionalessu derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debidoproceso.

E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, adu-ciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboraldonde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material




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probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltascometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, porlo que solicita que la demanda sea declarada infundada.

El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada,alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclu-sivamente a la conguración de una falta grave cometida por el recurrente. Maniesta que el proceso

de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades.

El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepciónpropuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante laviolación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender susderechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltasgraves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley.

La recurrida conrma la apelada, por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principioslaborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la nodiscriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citadocaso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Consti-tución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y dehuelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepcionesque ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El TribunalConstitucional se ratica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de

los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.

2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral indi-vidual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos SindicatoUnitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, y EusebioLlanos Huasco, Exp. Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboralpúblico, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protec-ción del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y dere-chos conexos en el régimen laboral privado

3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del pro-ceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedenciade las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo queestablecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código ProcesalConstitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedi-mentales especícas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitu-cional amenazado o vulnerado.

4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley Nº 23506y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que vercon la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calicación de fundamen-tales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento




257

de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como sedijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).

5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacíco asumir que el primer nivel de

protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a tra-vés de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los juecesadministran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizanuna adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostenerlo contrario signicaría rmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los dere-chos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posibleobtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces seencuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos;más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138.

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfacto-rias o ecaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situa-ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudira la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba parademostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y ecaz para restablecer el ejercicio de su

derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modica sustancialmente su com -petencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadaso públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio LlanosHuasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales noexista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto,si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuadacontra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elec-ción del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtenerla reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener

la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposicióncuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerseremisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se congura como vía idónea

para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputaal trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una faltano prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acreditefehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando hayacontroversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar laveracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indem-nización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,el Tribunal Constitucional ratica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el

punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la viola-ción de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidadesque reviste la protección de los derechos involucrados.

10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados con-forme a la cuarta disposición nal y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preli-minar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidasnecesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del




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estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujeren la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivode embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil yprestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales ay d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer deNaciones Unidas).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condiciónde impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantizauna protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adi-cional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, todapersona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho arecibir una atención especial con el n de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido

nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgenteque se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia porrazón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 dela misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantesde las pretensiones individuales por conictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.d) Pago de remuneraciones y benecios económicos.

18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728,Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones defuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.


c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo

la vida y la salud del trabajador.e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su

familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.




260

Consecuentemente, los amparos que se reeran a la materias descritas (fundamentos 17 y18),

que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improce-dentes en la vía del amparo.

19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácterindividual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idóneapara el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se tratede hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actua-ción de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada cali-cación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarsea través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza enel juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinadosentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversasetapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas,

se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes),peritajes y, especialmente, las pruebas de ocio.

20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los juecesde trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calicación del

despido fundado en causa justa que se reeran a hechos controvertidos, mencionados en los

puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboralde la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa delos derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de losconictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal

posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte deldemandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y dere-chos conexos en el régimen laboral público

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que elEstado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello,el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo,dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Ad-ministración Pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Conse-cuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensionesindividuales por conictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es

el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedidoy prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del procesocontencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se derivende los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora parael sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por serla idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver

las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conictos jurídicos individuales respecto a las ac-tuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública yque se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación deadjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati-vos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias, ascensos,

promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrati-vas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación




262

30. El recurrente niega tales imputaciones y arma que se deben a los defectos del sistema infor -mático; asimismo, reere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los

mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientementede las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presentecaso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declara-ción de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no esposible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de lademanda debe declararse improcedente.

31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnizaciónpor daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idóneapara resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denunciepenalmente al gerente general de la demandada.

Precedente vinculante32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional ha-

bían sido sumamente exibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias

laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la basedel carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marcode la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casosde materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, laaplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residualdel proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechoslaborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a n de no

desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.

33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyenprecedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía

del proceso constitucional de amparo.34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a n de que sea

realmente ecaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inme -diata a partir del día siguiente de su publicación en el diario ocial El Peruano, de modo quetoda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que seencuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas impro-cedentes.

Vía procedimental especíca y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en mate-ria laboral en trámite

35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que cono-cería, encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que, por tal razón, sedeclarasen improcedentes.

36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de pro-cesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean delrégimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas através de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carác-ter laboral, privadas o públicas, y que son:




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a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado.

b) El procedimiento especial contencioso administrat ivo (artículos 4, incisos 6 y 25 de la LeyN° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público).

37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacicación inherentes a este Tri -bunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que enaplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia,sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los funda-mentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), conlas adaptaciones necesarias a la materia laboral pública.

38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral

que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesenestablecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos cons-titucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitu-ción Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio deinmediatez.

2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idóneapara esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos pordaños y perjuicios.

3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral,previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato deconformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir deldía siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano, toda de-manda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con talescondiciones, debe ser declarada improcedente.

4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pú-blica que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstasen los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005- AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de am-paro, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contenciosoadministrativas a que se reere la Ley N° 27584.

5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas enlos fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda

según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que hanestablecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechosconstitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGA-RA GOTELLI; LANDA ARROYO




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que cursó con fechas 21-12-2000 y 05-02-2001, en las que desvirtúa las armaciones hechas por

la demandada; incluso el mismo accionante, con fecha 15-02-2001, ha cursado carta notarial al pro-pietario del Hostal Latino, a n de que dicha persona recticara el informe falso y malicioso que se

curso al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-01-2001 (sic), no obstante lo cual hasta la fecha no seha dado respuesta a su comunicación. Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haberinterpuesto a la misma demandada, una acción judicial sobre reconocimiento de años de serviciosy pago de remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trámite y donde anivel de primera instancia ha obtenido resolución favorable a su pretensión.

Telefónica del Perú S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensión. Especica que

la acción debe rechazarse de plano porque la violación alegada se ha convertido en irreparable alhaberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo caso, la reposición no procede sinoen los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso. Agrega, además, que lapresente vía, por su carencia de etapa probatoria, no resulta la idónea, sino la vía laboral, motivo por

lo que deduce la excepción de incompetencia. Por último, y en cuanto al fondo, precisa que no se havulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha producidotras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el de demandante ha he-cho uso de su derecho de defensa.

El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 13-06-2001, a fojas 151 a 159, declara infundadaslas defensas previas y la excepción de incompetencia, e infundada la demanda, por considerar queresulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho invocado, por cuantoel demandante fue despedido en aplicación de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho aefectuar sus descargos. Por otra parte, las faltas imputables al actor están previstas en la ley, por loque el empleador ha procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia serequiere de estación probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el artículo 27 de la Constitu-ción, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador.

La recurrida conrmó la apelada, fundamentalmente por considerar que el demandante ha sido debi-damente informado de los cargos formulados en su contra, los que además se encuentran tipicados

en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos constitucionales.

FUNDAMENTOS

I. Petitorio

1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucionalse dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por con-siderar que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita quese ordene su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21 defebrero de 2001.

2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestación de la demanda, que el amparo nosería la vía adecuada para resolver la controversia, pues la reposición solo procede en el caso delos despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidió al actor por la comisión de falta grave.Señala, asimismo, que la vía del amparo no es la idónea, pues la controversia es de naturaleza

laboral y el amparo no tiene estación probatoria.II. El carácter alternativo del amparo

3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse más adelante sobreel primer aspecto que se ha cuestionado, es importante señalar que el Colegiado no comparteel criterio según el cual el proceso de amparo no sería la vía idónea para resolver la presentecontroversia, sino, únicamente, el proceso laboral.

Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el afectadoen sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias




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judiciales ordinarias, y solo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acu-dir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional,residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales.

Al contrario, nuestra legislación (inciso 3 del artículo 6 de la Ley N° 23506) condena con la des-estimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el justiciable optó porla vía ordinaria. Lo que signica que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos,

como el argentino o el español, en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, “alter-nativo”, es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa, y siempreque con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la Constitución.

Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezcade estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba),

ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en estavía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restableci-miento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se sumala exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado.

De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidadconstitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa,México 1992, Pág. 169] “en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existen-cia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad oinconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable nalmente por el

juzgador”.

Por ello, si en el amparo no hay conicto de derechos e intereses “subjetivos” contrapuestos

entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran fundamentalmente en torno a

una cuestión de interpretación constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal ConstitucionalFederal Alemán, dicha interpretación “tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionanlos argumentos a favor y en contra y nalmente se llega a una resolución de acuerdo con las

mejores” [BverfGE, 82, 30 (38-39)].

La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria ybreve del amparo, sino de la nalidad y el objeto del proceso.

En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la violación de underecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente para entrar al fondo de la con-troversia.

III. Ecacia horizontal de los derechos fundamentales y el Amparo contra particulares

4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cuestiona que otroparticular, Telefónica del Perú S.A., afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si

desde una perspectiva laboral podría caracterizarse como un conicto que involucra a un trabaja-dor con su empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versión sustantiva, se encua-dra en la problemática de la ecacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones

entre privados y, en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entreparticulares”.

A) Ecacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados

5. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos dedefensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de




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autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes pú-blicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujetoactivo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objetoreconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debíanotorgar o facilitar.

Por su propia naturaleza de “derechos públicos subjetivos”, tales facultades no se extendían alámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados sepresentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamen-te, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado podía poner encuestión.

Tal concepción se tradujo en considerar a la Constitución solo como un documento normativo apartir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado, en tanto que las rela-

ciones entre privados –en principio, libres e iguales– debía realizarse a través del Código Civil,que de esta manera era presentado como el estatuto jurídico fundamental de los particulares.Como eufemísticamente lo ha señalado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y Derecho Pri-vado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37], el Código Civil se convertía, así, en el “auténticobaluarte de la libertad”.

Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos públicos subjetivos, estoes, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservación de un ámbito de auto-nomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea delos derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos elestablecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico delorden constitucional, “en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que,por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...)el fundamento del orden jurídico y de la paz social”. [STC de España 53/1985, Fund. Jur. N° 4].

Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la Constitución,

que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales unordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolidación de lafuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libredesarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitu-cional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicciónreciben de ella sus líneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss].

Ello signica que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete

el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sinotambién verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderespúblicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuandocomo verdaderos límites a la autonomía privada.

Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechosfundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquelloscasos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda

proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentrael Estado, sino también a los propios particulares.

Como se ha dicho, esta ecacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones

entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad,que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constituciónde 1993, que pone énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de sudignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado”.




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Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo38 de la Constitución, según el cual “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir(...) la Constitución (...)”. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedadde la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los parti-culares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. De manera quela fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladorade las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo quecualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, quepretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.

En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores delordenamiento jurídico, –incluidos los referidos a la materia laboral– pues ellos forman parte esen-cial del orden público constitucional.

B) La ecacia directa e indirecta de los derechos fundamentales6. Los derechos fundamentales tienen ecacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos

derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relacio-nes que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estosresulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de losprocesos constitucionales de la libertad.

Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding Case AngelSiri: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita armar que la pro -tección de los llamados derechos humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengansolo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la armación de que el ataque ilegítimo,

grave y maniesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latu sensu, carezcade la protección constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emanede otros particulares o de grupos organizados de individuos (...).

Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las con-diciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos cincuenta años. Además de losindividuos humanos y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, lasasociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme po-derío material o económico (...).

Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origende la restricción, sino estos derechos en sí mismos, a n de que sean salvaguardados”.

7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen ecacia indirecta cuando no

tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal ecacia se

materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidadcon la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los dere-chos fundamentales. Tal teoría de la ecacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia

de estos en el ámbito del derecho privado, ltrándolos a través de las normas propias de cadasector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).

Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales noes resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sinoa través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algún momento através del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediación del juez ordinario,a quien por cción, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la




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lesión de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal construcción en torno a laecacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difícil salirse del esquema de

los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de modo que mientras no existaacto estatal que se interponga, no es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipode problemas.

Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales constitucionales, por dispo-sición de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener unaecacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de queja constitu-cional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, “Lostribunales constitucionales y la ecacia entre particulares de los derechos fundamentales”, en

Miguel Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacio-nal de Derechos Humanos, México D.F. 2002, pág. 203 y ss.].

También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema, pese a losserios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de constitucionalidaddirecto de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action. De esaforma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han com-prendido como que solo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de unaacción estatal presuntamente ilícita [Juan María Bilbao Ubillos, Los derechos fundamentales en

la frontera entre lo público y lo privado (La noción de state action en la jurisprudencia norteame-

ricana), McGraw-Hill, Madrid 1997].

C) El amparo contra particulares y la ecacia directa (e indirecta) de los derechos fundamen-tales en las relaciones entre particulares en nuestro ordenamiento

8. En el caso peruano, si los derechos tienen una ecacia directa o indirecta en las relaciones entre

particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resol-ver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba,tal ecacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho

referencia en el Fundamento Jurídico N° 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo200, donde se preceptúa que “la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, porparte de cualquier (...) persona”.

Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de unapersona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionalesvinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesiónes susceptible de repararse mediante esta clase de procesos.

Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar un control de lamisma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderespúblicos. Con frecuencia existen justicaciones para la realización de conductas o acto de los

privados que no podrían aducirse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales.Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la gura del amparo contra particulares, las par -tes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales.

De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particula-res debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razona-bilidad.

9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolverse en el ámbitode la justicia constitucional de la libertad, no excluye que también puedan plantearse y resolverseen el ámbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales también puedantener una ecacia indirecta.




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Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos, sino también el componente estructural básico del orden constitucional, quiere ello decirque estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurídico, empezando, desdeluego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que signica que las leyes deben de interpre-tarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así nosuceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las con-troversias para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como tambiénantes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de protección que todos los poderespúblicos están llamados a desarrollar a partir del carácter objetivo de los derechos fundamenta-les.

Esta hipótesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre particularespueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es también una lectura que se deriva implícita-mente del inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506, al señalar que el afectado en sus derechos

constitucionales puede optar por recurrir o bien a la justicia constitucional o bien a la justiciaordinaria, con la condición de que si acude a esta última, con posterioridad ya no podrá utilizar laacción de amparo.

En denitiva, ello signica que en nuestro país los derechos fundamentales tienen ecacia en las

relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como ar -mar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justiciaordinaria.

La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los derechos es que am-bos no siempre tienen la misma nalidad y, por tanto, los alcances de su protección pueden ser

distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que está sujeto el amparo enrelación con los demás procesos ordinarios (vg. la inexistencia de estación probatoria, etc.). Deahí que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que eventualesabusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de losprocesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado

un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este reper-cuta directamente sobre un derecho constitucional.

De esta situación, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos constitu-cionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y trabajadores sujetos alrégimen de la actividad privada. Los derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivosdel ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte delordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se pudieran pre-sentar.

Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la demandada segúnel cual el amparo no es la vía idónea para resolver esta controversia, pese a haberse alegadola violación de un derecho constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de pro-blemas pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha indicado, unproblema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal bien puede resolverse o através del amparo, con las limitaciones que le son propias, o mediante los procesos ordinarios,con las notas que son propias de la protección jurisdiccional ordinaria.

IV. Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artículo 27 de la Constitución

10. La demandada ha alegado que la pretensión del recurrente, esto es, que se ordene su reposi-ción, es inadmisible, toda vez que este fue despedido en aplicación de lo dispuesto por el artículo24 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordanciacon el artículo 27 de la Constitución Política del Perú.




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supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado conlo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 728, pues, de advertirse que el despido del quefue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más alláde lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimende la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente.

Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene unaecacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al

trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación estructural asigna-da al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo N° 728.

b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema orégimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de pre-ver una ecacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de ecacia restitutoria.

Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso deamparo constitucional.

Por la propia nalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el despido arbi-trario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, enordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario;sino en, como expresamente indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, “reponer las cosas alestado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”.

En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no esel pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fueprecisamente despedido arbitrariamente.

Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existenciade una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinantedel mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la

violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a travésdel amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio desus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cualel despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de untrabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política ocualquier otra condición.

14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección ade-cuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se conó diseñarlo al legislador

ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado,únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídi-co, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino unobasado en las características de coherencia y completud.

Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dis-pensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba

de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constituciona-les presente en dicho despido.

Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cualen el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sinoúnicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicanciasdel artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabecomprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajadordespedido arbitrariamente.




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15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya estable-cido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarioso con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o lostratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

a) Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del DecretoLegislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, dere-chos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso1) del artículo 28 de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:

• Se despide al trabajador por su mera condición de aliado a un sindicato o por su par -

ticipación en actividades sindicales.

• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los

trabajadores (o por haber actuado en esa condición).

• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza,

religión, opción política, etc.

• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca

en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores alparto).

• Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626).

• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050).

b) Despido incausado Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal

Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, Expediente N° 1124-2002- AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución ydemás conexos.

Se produce el denominado despido incausado, cuando:

• Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita,

sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentenciadel Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de juliode 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuandoen realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho del trabajo noha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artí-culos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, quecaracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos consti-tucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden sermeramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que sevislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica(...)”. (Fun. Jur. N° 6).




275

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros,de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

• Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de

manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando secumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucedecuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarioso, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio detipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal(Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinciónde la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la“fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratar-se de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparableal despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derechoconstitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contrael despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opciónreparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado),según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a laestabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a losderechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poderpara extinguir unilateralmente una relación laboral.

V. Despido y derechos fundamentales en el ámbito laboral

17. Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el n de obtener una

“protección adecuada” contra el despido arbitrario, esta parte de una consideración previa eineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente “arbitrario”, es repulsivo al ordenamiento jurídico.

No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el principio de razonabi-lidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artículo200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias.Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentidode justicia.

Por ello, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el despido arbitrario, laley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de

que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente,como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmoti-vado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente elordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sanciónal despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eca-cia restitutoria como de ecacia resarcitoria.

18. Manuel Alonso García [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, pág. 559]dene el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, este,

decide poner n a la relación de trabajo”.




276

Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a estainstitución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción unilateral del vínculo laboralno se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionalestienen competencia para calicar el despido como justicado o injusticado.

19. En ese orden de ideas, el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 728 establece las situaciones endonde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capa-cidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimientodeciente; la negativa injusticada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir

la medidas prolácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralización intempestivade las labores; la disminución deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la vio-lación del deber de buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la sustraccióno utilización no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de

los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave;el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injusticadas e impuntualidad reiterada; la

condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el ejercicio de una actividad; etc.

De esta forma, un despido será justicado o injusticado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad

extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sinexpresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales;con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marcode un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o cons-titucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependende la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechossupuestamente vulnerados.

El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en función a sus competenciasy responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden consti-tucional. Y en esa perspectiva –ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por las

conductas de los sujetos de una relación laboral–, si se ha producido el respeto o la afectaciónde los derechos fundamentales allí consagrados.

20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias que se deriven de la plu-ralidad de acciones anteriormente descritas.

El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada únicay exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguienteel despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos funda-mentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción,defensa y protección de los derechos humanos.

Como señala Carlos Blancas Bustamante [ El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Edi-tores, Lima, 2002, pág. 282], en criterio que este Tribunal comparte, la armación de tales de-rechos en el ámbito laboral supone el “superar la noción tradicional según la cual el contrato detrabajo acotaba a favor del empleador una <zona franca y segregada de la sociedad civil> en la

que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la <puerta de la fábrica> care-ciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relación de trabajo”.

La pérdida de toda ecacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e in-mediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución olos tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad todaaquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de losreferidos derechos a uno o más de sus dependientes.




277

En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina lainecacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en

el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimasy ecaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que

dicho conjunto normativo consagra.

En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un actoinconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento.En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación dedisponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en elgoce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirámediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad elempleador quisiese consumar.

Ese es el sentido de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional desde lasentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucalá, Expediente N° 2004-94-AA/TC, Lambayeque),en resguardo de los derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucio-nalmente arbitrarios. Allí se ordenó la reposición de un trabajador separado de la Cooperati-va Agraria Pucalá, en atención a la necesidad de defender los contenidos establecidos en elartículo 22 y conexos de la Constitución. De los mismos alcances es la sentencia del 21 de enerode 1999 (Caso Cossío, Expediente N° 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se señaló que“este Tribunal no realiza en el presente caso una calicación de despido arbitrario en los términos

establecidos en el artículo 67 del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N° 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización, sino la evaluaciónde un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Portanto, de vericarse este extremo, ineludiblemente deberá pronunciar su sentencia conforme al

efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, tal cual lo prescribe el artículo 1 de la LeyN° 23506”. [Debe advertirse que similar criterio fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de juliode 1999 (Caso Ordoñez Huatuco, Expediente N° 482-99-AA/TC )].

VI. Análisis del caso concreto

21. Así las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione materiae, para evaluar la con-troversia que se le ha sometido mediante el recurso extraordinario.

El recurrente ha sostenido que su despido se originó a raíz de la comunicación dirigida por el pro-pietario del Hostal “Latino” a la demandada, mediante la cual le informo que la sobrevaloracióndel monto de la Factura N° 009641, por concepto de alojamiento del recurrente, se debió a supropia solicitud y exigencia.

La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la relación de tra-bajo con el recurrente. Por su parte, este sostiene que es falso que se haya alterado el importereal de la factura a la que antes se ha hecho referencia, y que armándose tal hecho se ha vio -lado su derecho al honor y a la buena reputación.

Con el objeto de acreditar esta última situación, el actor ha adjuntado copia simple de un acta de

comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino, donde se aprobó la conciliación entreambas partes, y en donde además consta la armación de don Nolberto Gutiérrez Vargas en el

sentido de que el monto pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros servicios,es el que está consignado en la factura N° 009641.

Con el objeto de justicar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de la causa –realizada

el 21 de agosto de 2001– y después de que se expidiera la sentencia recaída en el Exp. N° 1001-2002-A/TC, la demandada, con fecha 25 de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tri-bunal copia simple de la comunicación enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha 16 deenero de 2001, donde se informa la razón de la sobrevaloración de la factura N° 009641, en la




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que se arma, literalmente, que “la explicación a la diferencia real o sobrevaloración de los gas-tos se debe a la solicitud y exigencia de dichos señores, quienes indicaron la cantidad que debíaponerse de lo contrario se hospedarían en otro hotel”.

Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvió este Tribunal con la sentencia recaí-da en el Exp. N° 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las especiales circunstancias que sehan derivado de la presentación de los documentos a los que en el párrafo anterior se ha hechoreferencia, la dilucidación de la controversia requiere de medios de prueba adicionales que no sepueden actuar en este proceso, que carece de estación probatoria, por lo que al desestimarse lapretensión, debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por laConstitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLAREVOCANDO la recurrida que, conrmando la apelada, declaró infundada la demanda. REFOR-MÁNDOLA declara IMPROCEDENTE la acción de amparo interpuesta. Dispone la noticación a las

partes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GON-ZALES OJEDA; GARCÍA TOMA



279

LIMA

MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdic-cional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguien-te sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sen-tencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 deoctubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Ocina de

Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnerasu derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada.

Maniesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con más de 20

años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizó a su empresaempleadora a reducir personal; sin embargo, al calicar su solicitud de pensión de jubilación, la

entidad demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 ha-bían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley Nº 13640, por lo que, incluso si realizara lavericación de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación

al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a lapensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los periodos de aportación no pierden validez, y que sumados susperiodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita elreconocimiento de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desdela vulneración de su derecho fundamental.

La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de cadu-cidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la vía del amparo noes la adecuada para dilucidar la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicialordinaria donde existe una estación probatoria.

CASO ANICAMA

TEMAS :

- Procedencia del amparo en materia laboral y pensio-naria

- Contenido esencial del derecho a la pensión

EXP. N° 1417-2005-AA/TC




280

El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró fundada la demandaen el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965,ordenando su reconocimiento y la vericación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto

del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo.

La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar que es necesario que la pre-tensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estaciónprobatoria.

FUNDAMENTOS

1. El inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, establece que el proceso de amparo procedecontra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechosreconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertadindividual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación

informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y engeneral, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea unoreconocido directamente por la Constitución.

§1. Los derechos fundamentales de la persona humana

2. El concepto de derechos fundamentales comprende

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, signicando la relevancia

moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomíamoral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica ma-terial del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en lasociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una mo-ralidad básica como una juridicidad básica”. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos

Fundamentales. Teoría General . Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Ocial

del Estado, 1999, pág. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (común-mente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad comolímite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética yaxiológica, en tanto maniestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad huma-na, preexistente al orden estatal y proyectado en él como n supremo de la sociedad y del Estado

(artículo 1 de la Constitución).

3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamenta-les de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el pre-supuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena partede ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demásderechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de caráctersocial y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III).

“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los princi-

pios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republica-na de gobierno”.

4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, yla cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamientotodos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propiaConstitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamentecontemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de losmismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimientode los derechos fundamentales.




281

5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenidoque:

“[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una ‘enumeración abierta’ dederechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la digni-dad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático dederecho o de la forma republicana de gobierno.

Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro textoconstitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal deproteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitu-cional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísi-mos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejorgarantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia

y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuen-

tran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridadpersonal, entre otros, este tiene una conguración autónoma, una textura propia, que la

distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debidotanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar”(STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).

Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordena-miento constitucional vigente.

6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para:

“designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula dere-chos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacio-

nales” (Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4ta.ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31)

7. A lo cual cabe agregar que, según la cuarta disposición nal y transitoria de la Constitución, los

derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformi-dad con los tratados sobre derechos humanos raticados por el Perú.

§2. Proceso de amparo y derechos fundamentales

8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectación directa de los dere-chos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afec-tación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre elámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.

Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sidoadvertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso1) de su artículo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando:

“[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenidoconstitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38 del CPConst., estableceque este no procede:

“en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no estáreferido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.




282

En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al orde-namiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad.Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentesa su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y elhábeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucionaly no así para defender derechos de origen legal.

Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directodel derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, comopresupuestos procesales del proceso de amparo.

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo

9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo,contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente,

no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo.

La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del CPConst.,no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a unaprotección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la NormaFundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de laConstitución), como a nivel interpretativo (cuarta disposición nal y transitoria de la Constitución);

y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los dere-chos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánonde control constitucional o “bloque de constitucionalidad”.

De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que:

“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional conside-rará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucio-nal, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.

10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícitao implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptiblede protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transitadesde la delimitación más abierta a la más precisa.

Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa dedesarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.

§2.2 Los derechos fundamentales de conguración legal

Las distinta ecacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser di-vididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identican con

mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las se-gundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de ecacia diferida, que requie-ren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de

judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional di-

rectamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia CartaFundamental (vg. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad labo-ral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los de-rechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadasleyes de conguración de derechos fundamentales.




283

12. Los derechos fundamentales cuya conguración requiera de la asistencia de la ley no carecen

de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretaciónen ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único queello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para laculminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho funda-mental.

Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ellono signica que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regula-ción del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en sureconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre conguración de la ley por el legislador”,

conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a denir la política social del

Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legalcomo instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dichacapacidad conguradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos funda-mentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentrode las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

§2.3 La distinta ecacia de los derechos fundamentales

13. De esta manera, la distinta ecacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo

reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten signi-cativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividadinmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividaddiferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y cultu-rales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del

Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano puedagozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Finaly Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que:

“[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos seaplican progresivamente”.

14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho públicosubjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no signica que sean “crea-ción” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidospor el Estado y no otorgados por este.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suciente para dotarlos de ecacia plena,

pues su vinculación jurídica solo queda congurada a partir de su regulación legal, la que los

convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de unadeclaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio

de un derecho social.15. Lo expuesto signica que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una

pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicialal Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede serconsiderado como una regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto aque hace alusión la UDFT de la Constitución:




284

“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato fre-cuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto noestá exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretasy constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003- AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, nosolo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también

“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integraly equilibrado de la Nación”.

16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a tra-vés del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución

de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo esque estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptarmedidas constantes y ecaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos

en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.

17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promociónde las condiciones para su cabal ecacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir

toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.

18. Debe recordarse que:

“toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como nalidad

primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de lapersona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para nes sociales, esta no debe

considerarse como un gasto sino como una inversión social.

Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidadpolítica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existenciade dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia quedebe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios

rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de De-recho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668) (...).

En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como lagravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibili-dad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de suparte para la ejecución de políticas sociales”. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33).

19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede serprivativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plenavigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sinoque es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una inter-

vención concreta, dinámica y eciente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para unavida acorde con el principio-derecho de dignidad humana.

§2.4. El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales

20. Tal como reere Manuel Medina Guerrero,

“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, deun lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionadosque el legislador establezca a n de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente




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garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el le-gislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicionalformado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impul-sado por el mandato genérico de asegurar la plena ecacia de los derechos fundamentales”

(La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill,1996, p. 41).

21. Así las cosas, todo ámbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se recon-duce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamentalsolo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los de-rechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, losvalores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto

el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifes-taciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sis-temático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medularel principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos losderechos fundamentales de la persona.

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la basede este resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter. La libertad fundamental en el

Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la pon-deración que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen unafunción vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de“concordancia práctica”, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológicade la Constitución en su conjunto.

22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por partede un derecho fundamental, y, más especícamente, el contenido esencial de dicho derecho,

solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existendeterminadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es precisotener presente la estructura de todo derecho fundamental.

§2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posi-ciones de derecho fundamental

23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría delos derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997):

“todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadasinterpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El

principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 2003, pág. 76).

De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de

derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución

que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamentalson los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones dederecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentidointerpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacervaler frente a una determinada persona o entidad.




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25. Tal como reere el mismo Bernal Pulido:

“Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una es-tructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de lasposiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescritapor una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuyaejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”.(Ob. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos

humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nº 8, 2000, pág. 12 y ss.).

Por ello, cabe armar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamen-tales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al am-paro de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposicionescontenidas en la Constitución que reconocen derechos.

26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, puedenser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles deser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de losprocesos constitucionales de la libertad(sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data).

27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendanhacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un de-recho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:

a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de unsentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucio-nal que reconoce un derecho.

Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional ala libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, preten-

da que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaríavulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación,reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución.

En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la li-bertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, serádeclarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegidopor tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a ladisposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional.

b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenidoesencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras,una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedentetoda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al con-tenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrariosensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en

la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.

En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccio-nal de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a ladefensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por elPoder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución.

En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a tra-vés de la ley, empero, la protección jurisdiccional de estos debe vericarse en los procesos

ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38




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del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de losderechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales deconguración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta

claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivasprevistas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, olos ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.

Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que sederiven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fun-damental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional,pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a

derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desna-turalización.

Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la de-limitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello quecarece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de inter-pretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, enel principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bienresulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana:

“maniestamente sí es posible jar cuándo se la está vulnerando” (Von Münch, Ingo. La

dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Española de Derecho

Constitucional . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, Nº 5, mayo-agosto,1982, pág. 21).

§3. La garantía institucional de la seguridad social

28. El artículo 10 de la Constitución reconoce:

“el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su pro-tección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad devida”.

Por su parte, el artículo 11 constitucional, estipula la obligación del Estado de garantizar y super-visar ecazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades

públicas, privadas o mixtas.

29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI/ 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados)

“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la funciónsocial del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio delartículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidadde vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña unapresunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entreotras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regidapor los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigenciano solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.




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La seguridad social

“es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la preven-ción del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar enla calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenidoaxiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes delos trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensualesde las pensiones” (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14).

30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversosprincipios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantíainstitucional.

El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucio-

nal peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional: “cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales

estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que hade ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la con-ciencia social en cada tiempo y lugar” (STC 37/1994, Fundamento 3).

§4. El derecho fundamental a la pensión

31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental,no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos,dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es elcaso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, yque deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo10.

32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión

“tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamenteen el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públi-cos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcióna criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vi-tales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera lavisión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles,políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechosfundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado”. (STC 0050-2004-AI /0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74)

“Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atenciónal principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orien-tado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de

la Constitución Política, en los siguientes términos: ‘(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la

sociedad y del Estado’.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidadde vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismotiempo una denida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en

la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de merodesarrollo social y económico cuantitativo.




290

35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37 del CPConst. establece que el amparo procedeen defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los derechos subjetivos que sededuzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsionalpúblico o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, puesun razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derechoconstitucional de conguración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.

§4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a lapensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinarlos componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derechode dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad.

37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensióncomo derecho de conguración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y laestructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dichoderecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través delproceso de amparo:

a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el dere-cho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos dellibre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública oprivada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportacionesal Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía delamparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitoslegales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el de-

recho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitospara la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía deamparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una personael reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido losrequisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), ode una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinansu procedencia.

Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterioque este Colegido comparte, el derecho a la pensión:

“adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulnera-ción o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta in-dispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas,ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante delEstado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie

de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales”(Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tieneuna estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dig-nidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida,antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenidoesencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho con-creto a un ‘mínimo vital’, es decir:




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fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntosdeben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria.

Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a laaplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptiblesde protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenidoprotegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque hansido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición nal y el artículo 103 de la

Constitución, respectivamente.

§5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa

38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmenteprotegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen protección a través del proceso deamparo, corresponde analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a algu-

no de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre elfondo del asunto.

39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación ade-lantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía elmínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente leha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legalespara obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuestoprevisto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo dela cuestión controvertida.

§6. Análisis del agravio constitucional alegado

40. El segundo párrafo del artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, el artículo 1 Decreto Ley Nº 25967 yel artículo 17 de la Ley Nº 24514, constituyen las disposiciones legales que conguran el derecho

constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que

en los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación lostrabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombreso mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido auto-rizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimientoprevisto en la Ley Nº 24514, sustitutoria del Decreto Ley Nº 18471.

41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observan-cia obligatoria, que para la calicación de las pensiones se debe tener en cuenta que:

a) A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto LeyNº 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de ca-ducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas confecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley Nº 28407, vigente desde el3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquieraportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido con-traviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamentodel Decreto Ley Nº 19990.

b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 delDecreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que “Los empleadores (...) están obli-gados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que“Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o díasen que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las apor-taciones a que se reeren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese

efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que




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la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador nocumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el incisod), artículo 7 de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización yFunciones de la Ocina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada

debe “Efectuar la vericación, liquidación y scalización de derechos pensionarios que

sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”.

42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el cumplimiento de losrequisitos legales que conguran el derecho, el demandante ha acompañado una serie de docu-mentos, respecto de los cuales este Tribunal determina los siguiente:

42.1. Edad

1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que nació el 16 de

junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para la pensión reclamada el 16de junio de 2000.

42.2. Años de aportaciones

1) Copia de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990 (Expediente Nº 01300311802)y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del ar-tículo 95 del Decreto Supremo Nº 013-61-TR, Reglamento de la Ley Nº 13640, la ONP des-conoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante noacreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos.

2) Copia de dos Certicados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el año 1992, en papel

membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certicado de Trabajo otorgado en el

año 1994 por Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certica que el demandante

trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por

un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días.42.3. Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal

1) Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 018-92-1SD-NEC y la Resolución Directoral Nº 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta laautorización de la Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haberacreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley Nº 24514.

2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional deTrabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A. y el Sindicato de Trabajadores de laempresa, en la cual se transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal,entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los benecios

sociales que se entregará conjuntamente con el certicado de trabajo, previa presentación de las

cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992.

43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparono se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suciente medios

probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumplecon el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el em-pleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de serviciosen Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportacionesrealizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo me-nos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.




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En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepciónde la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemen-te, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste,por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer supercepción desde la fecha en que se verica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la

apertura del Expediente Nº 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada.

Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspon-dientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generadosde acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en laforma y modo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 28266.

§7. Precedente vinculante

44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de

la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad másexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba

plenamente justicado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pau-tas de interpretación que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, alderecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identicado con los principios constitucio-nales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad).

45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre unespectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazón existente entre realidadsocial y Constitución en los Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margende razonable exibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento

por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que esta tienereciente data. Solo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para unaverdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y solo así es posibleque este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacicación.

46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante juris-prudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de lapresente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base depautas bastante más identicadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.

47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el Fundamento 37supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partirde la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocidoen el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lodispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.

48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomíaprocesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacicación de este Tribunal,

conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables,este goza de un margen razonable de exibilidad en su aplicación, de manera que toda formali-

dad resulta nalmente supeditada a la nalidad de los procesos constitucionales: la efectividaddel principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales(artículo II del Título Preliminar del CPConst.).

El artículo III del Título Preliminar del CPConst. establece la obligación del juez constitucionalde:

“adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los nes de

los procesos constitucionales”.




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por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales ointerpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los nes de los procesos constitucio-nales.

En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglasque tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos simi-lares, siempre que estas reglas tengan como nalidad perfeccionar el proceso constitucional, y

se encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencionada vigenciaefectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente dela publicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano, toda demanda de amparoque sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenidoconstitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (Fundamento 37

supra), debe ser declarada improcedente.§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen

sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión

50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitar-se a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria,sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensionessobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptiblesde revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para en-causar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la pu-blicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano.

51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directa-mente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrati-vo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamientode las pensiones especícas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso

contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos quese consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionadoscon materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmenteprotegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584.

“La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Políticatiene por nalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la admi -nistración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos eintereses de los administrados (...)”.

52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que nose encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamentala la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos dedilucidar el asunto controvertido.

En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio deexlusividad, lo siguiente:

“las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso con-tencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucio-nales”,

es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Públicagenere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.




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53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es competente para conocer la deman-da el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugaresen que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio deldemandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante.

§9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradasimprocedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta senten-cia

54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad pre-vistos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia),quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo(en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en loslugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo).

Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conoci-miento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso adminis-trativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la LeyNº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demandaconforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrati-vo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederáel archivo del proceso.

Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucio-nal al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra.

55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitosde admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la

Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, nopodrá exigir el agotamiento de la vía administrativa.

En efecto, dado que la nalidad de la interposición de los recursos administrativos de impug-nación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación oreevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería maniestamente

contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigirel agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia

Administración se ha raticado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.

56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible vericar si la Administra -ción se ha o no raticado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los

derechos previsionales que no conguran el contenido directamente protegido por el derecho

fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dadoque en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa previstaen el artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilita-

dos a presentar la demanda contencioso administrativa.

57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favoreci-miento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, conforme al cual:

“Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la de-manda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incerti-dumbre respecto del agotamiento de la vía previa.




297

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la proceden-cia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”.

58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, laentidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidadde proveer al Juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación conel asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probato-rios sucientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como

motivo suciente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del Juez

recabar de ocio los medios probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22 de la

Ley Nº 27584, establece que:

“Al admitir a trámite la demanda el Juez ordenará a la entidad administrativa que remita elexpediente relacionado con la actuación impugnable.

Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccionalpodrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner elhecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspon-diente (...).

El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacióndel proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto enel artículo 282 del Código Procesal Civil”.

Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece:

“El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendoa la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se maniesta

notoriamente en la falta de cooperación para lograr la nalidad de los medios probatorios,

o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fun-

damentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Nº 27584, dispone:

“Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insucientes para formar

convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación delos medios probatorios adicionales que considere convenientes”.

§10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que versensobre materia pensionaria

59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal comolo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante –en criterio que mutatis mutan-dis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos deprescripción o caducidad– que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de unavulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad derechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentandoel vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad.

En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materiapensionaria, el Juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los pla-zos de caducidad previstos en el artículo 17 de la Ley Nº 27584, a partir del mes inmediatamenteanterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso,podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo decaducidad.




298

§11. Jurisprudencia vinculante y exhortación

60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expe-didas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes.En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en elfuturo ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por lassentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado.

61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el número de Juzga-dos Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlosen el resto de Distritos Judiciales de la República, a efectos de atender con diligencia y celeridadlas pretensiones que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como conse-cuencia de la expedición de la presente sentencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le conere la Constitución

y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990.

3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantadapor reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas,reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra.

4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre mate-ria pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inme-diato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, apartir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano,

toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensiónno verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental ala pensión, debe ser declarada improcedente.

5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a la fecha depublicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los Fundamentos 54 a 58supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, comopara los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrati-vas.

6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumen-te el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicialde Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la República.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGA-RA GOTELLI; LANDA ARROYO



299

Presentación .................................................................................................. 5

Título 1LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR

CAUSAS EXTERNAS A LA RELACIÓN LABORAL

Capítulo 1 FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL

EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

I. Fallecimiento del trabajador ..................................................................... 9

1. Causas y formalidades ......................................................................... 10

2. Entrega de liquidación de beneficios sociales, carta de retiro de la CTSy certificado de trabajo ........................................................................ 20

3. Pensión de sobrevivencia .................................................................... 27

II. Fallecimiento del Empleador - Persona Natural ........................................ 30

Capítulo 2LA JUBILACIÓN

I. La jubilación voluntaria ............................................................................ 31

II. La jubilación obligatoria por decisión del empleador ............................... 31

III. La jubilación obligatoria por mandato de la ley ........................................ 33

1. La excepción ....................................................................................... 33

Capítulo 3LA INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE

I. La incapacidad temporal .......................................................................... 35

II. La incapacidad prolongada ...................................................................... 36

III. La incapacidad absoluta permanente ........................................................ 37

Índice General




300

Título 2LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR

CAUSAS INTERNAS A LA RELACIÓN LABORAL

Capítulo 1

LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DELTRABAJADOR

I. Noción de renuncia o retiro voluntario .................................................... 41

II. Modalidades de renuncia o retiro voluntario del trabajador ...................... 42III. Procedimiento de renuncia ...................................................................... 42

IV. La “compra de la renuncia” y el otorgamiento de incentivos .................... 43

1. Gratificación extraordinaria ................................................................. 43

2. Incentivos para la constitución de empresas ........................................ 44

Capítulo 2CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD

Subcapítulo I

Contratación de personalI. Aspectos preliminares .............................................................................. 47

II. Modalidades de contratación ................................................................... 48

1. Contratos de naturaleza temporal ........................................................ 49

2. Contratos de naturaleza accidental ...................................................... 51

3. Contratos para obra o servicio ............................................................. 53

III. Condiciones básicas para la contratación ................................................. 56

Subcapítulo II

Supuestos de extinción de los contratos modales

I. El vencimiento del plazo o la conclusión de la obra o servicio específico 57II. El cumplimiento de la condición resolutoria ............................................ 59

Capítulo 3MUTUO DISENSO

I. Definición ................................................................................................ 61

II. Formalidad ............................................................................................... 61




302

2. El caso de los trabajadores de dirección y confianza: la excepción a laregla de la reposición .......................................................................... 178

3. Sobre el pago de remuneraciones y otros derechos devengados ......... 185

III. Clases de despido .................................................................................... 186

1. Despido incausado .............................................................................. 186

1.1. Desnaturalización y/o simulación contractuales ........................... 187

1.2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores .................. 189

2. Despido fraudulento ............................................................................ 191

3. Despido nulo ...................................................................................... 193

4. Despido colectivo (escalonado y encubierto)....................................... 1975. Despido por lesión del debido proceso ............................................... 198

Título 4LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN SU

JURISPRUDENCIA

I. Fallecimiento del trabajador ..................................................................... 207

II. Jubilación ................................................................................................. 207

III. Renuncia .................................................................................................. 208

1. Aspectos relevantes ............................................................................. 208

2. Puesta a disposición del cargo ............................................................. 209

IV. Mutuo disenso ......................................................................................... 210

1. Incentivo por renuncia ........................................................................ 210

V. Despido ................................................................................................... 212

1. Despido por causa justa....................................................................... 212

1.1. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabaja-dor .............................................................................................. 212

1.2. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador ... 213

2. Despido nulo ....................................................................................... 215

2.1. Por desarrollo de actividades sindicales ....................................... 215

2.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador ..................... 217 2.3. Por discriminación ...................................................................... 220

2.4. Por motivos de embarazo ............................................................ 221

3. Despido indirecto o actos de hostilidad ................................................ 222

3.1. Noción y características ............................................................... 222

3.2. Reducción de remuneración ....................................................... 223

003 La Extinción Del Contrato de Trabajo

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