UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

SEDE RODRIGO FACIO

FACULTAD DE DERECHO

ÉNFASIS EN TECNOLOGÍA, COMERCIO

ELECTRÓNICO Y TELECOMUNICACIONES IV:

DERECHO Y TELECOMUNICACIONES

DOCUMENTO DE REFERENCIA (REFERENCE PAPER)

LUIS CARLOS FERNÁNDEZ CARPIO

A52095

PROFESOR FEDERICO CHACÓN

CICLO II-10

ÍNDICE

Introducción

Cuarto Protocolo del AGCS

Documento de Referencia

Comparación del Documento de Referencia y el Capítulo XIII del TLC

Comparación del Documento de Referencia y el Cuarto Protocolo del AGCS

Conclusión

INTRODUCCIÓN

El comercio internacional de servicios se ha constituido en uno de los temas nuevos

de mayor preponderancia a partir de los años ‘90 y las que involucran a la Organización

Mundial de Comercio (OMC) aumentan notablemente junto con todo el resto.

Durante la Ronda Uruguay (1986-1994) de las Naciones Unidas, se contrajeron por

primera vez compromisos respecto de los servicios de telecomunicaciones a nivel mundial,

principalmente en relación con los servicios de valor añadido, muchas de estas se firmaron

en la Conferencia Ministerial de Marrakech en 1994. Los miembros de la OMC, en las

negociaciones posteriores a la Ronda Uruguay (1994-1997), trataron los servicios de

telecomunicaciones básicas. Desde entonces se contrajeron nuevos compromisos, ya sea

por los nuevos miembros en el momento de su adhesión a la OMC, o en forma unilateral en

cualquier momento.1

Las telecomunicaciones están incluidas en las negociaciones sobre los servicios de

manera más constante desde enero del 2000. En las últimas negociaciones de la Ronda de

Doha (2001-2006), el objetivo de muchas de las peticiones de negociación formuladas por

miembros de la OMC a sus interlocutores comerciales en materia de telecomunicaciones

1 Organización Mundial de Comercio. Servicios de Telecomunicaciones. http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm

fue una mayor apertura de los mercados y la consolidación de reformas recientes (es decir,

el compromiso de no incrementar un tipo de derechos por encima de un nivel acordado).

Hasta julio de 2008, 39 gobiernos habían presentado ofertas para mejorar sus

compromisos vigentes o contraer compromisos por primera vez respecto del sector de las

telecomunicaciones. Un total de 108 miembros de la OMC han contraído compromisos

para facilitar el comercio de servicios de telecomunicaciones. Esto incluye el

establecimiento de nuevas empresas de telecomunicaciones, la inversión extranjera directa

en empresas existentes y la transmisión transfronteriza de servicios de telecomunicaciones.

De ellos, 99 miembros se han comprometido a ampliar la competencia en los servicios de

telecomunicaciones básicas (por ejemplo, telefonía fija y móvil, transmisión de datos en

tiempo real, y la venta de capacidad de los circuitos arrendados).2

CUARTO PROTOCOLO DEL AGCS

Las normas comerciales que se aplican a los servicios de telecomunicaciones

incluyen los artículos marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la

OMC, que contienen los principios para el comercio de la totalidad de los servicios.

El objetivo del AGCS es facilitar la liberalización del comercio de servicios. Hay dos

tipos de obligaciones existentes en virtud del AGCS:

(i) las obligaciones generales que se aplican a todos los miembros y todos los

sectores de servicios contemplados en el marco del AGCS, independientemente

de si se han hecho compromisos o no

(ii) los compromisos específicos de cada sector con respecto a acceso a mercados y

trato nacional para los sectores y actividades que los miembros están de acuerdo

para abrir al comercio internacional.

(iii)

2 Organización Mundial de Comercio. Servicios de Telecomunicaciones. http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm.

En virtud de las obligaciones generales, hay dos principios fundamentales:

(i) los países miembros deben darse entre ellos el régimen de nación más

favorecida (NMF) (es decir, prohibición de discriminación que requiere

muchos países que tienen "un trato no menos favorable que el concedido a

los servicios similares y proveedores de servicios de cualquier otro país ")

(ii) los países deben garantizar la transparencia de las normativas locales (por

ejemplo, los países deben promulgar medidas de aplicación general, y

permitir un período de comentario público antes de su

emisión). Compromisos específicos del sector se realizan sobre el acceso al

mercado nacional y otros adicionales.

Miembros de la OMC asumen compromisos sobre acceso a mercados y trato

nacional sobre la base de uno de los siguientes cuatro modos de suministro:

(i) suministro transfronterizo

(ii) consumo en el extranjero

(iii) presencia comercial

(iv) presencia de los recursos naturales personales

Los estudios demuestran que desde 1997, los países que hicieron compromisos del

AGCS han experimentado más rápido los niveles de penetración de líneas fijas, número de

suscriptores móviles, y los ingresos del sector de las telecomunicaciones.3

El AGCS contiene un Anexo sobre Telecomunicaciones, o Cuarto Protocolo (CP), que

incluye garantías de un acceso y un uso razonables de las telecomunicaciones públicas, en

un mercado determinado, por los proveedores de todos los servicios que se beneficien de

los compromisos consignados. Este fue firmado en Ginebra, Suiza en el año 1996 y entró en

vigor en 1998.

Países miembros al AGCS presentaron listas de compromisos, las cuales fueron

anexadas al CP. Se observó el interés en establecer un ambiente de regulación que ayudara

3 ICT Regularion Toolkit. Role of the World Trade Organization. http://www.ictregulationtoolkit.org/en/section.1651.html

a los compromisos de acceso al mercado. Varios participantes sugirieron que se

desarrollaran disciplinas reguladoras y se inscribieran en las listas como un compromiso

adicional, como una manera de asegurar el valor de los compromisos tomados en acceso al

mercado.

El CP establece que cada miembro se asegure de que se conceda a todo proveedor

de servicios que trate de beneficiarse de los compromisos consignados en las listas, sobre

una base razonable y no discriminatoria, el acceso a las redes y servicios públicos de

transporte de telecomunicaciones básicas y la utilización de los mismos

Además los miembros contraen las obligaciones independientemente de si han o no

liberalizado el sector de telecomunicaciones básicas o consignados compromisos respecto

de ese sector en sus listas, como era el caso de Costa Rica.

Las obligaciones enunciadas en el CP establecen un delicado equilibrio entre la

necesidad de los usuarios de disponer de condiciones de acceso equitativas y la necesidad

de los órganos de reglamentación y de los operadores públicos de telecomunicaciones de

mantener un sistema que funcione y que responda a los objetivos del servicio público.

Al final, se elaboraron una serie de regulaciones, límites y principios dentro de siete

divisiones:

1. Objetivos

2. Alcance

3. Principios

4. Transparencia

5. Acceso a las Redes y Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones y Uso

de los Mismos

6. Cooperación Técnica y,

7. Relación con las Organizaciones y Acuerdos Internacionales

Estos se incluyeron en un Documento de Referencia, que podía ser aceptado, por

cada miembro, en forma total o parcial. Para febrero de 1997, 63 compromisos habían

aceptado el Documento de Referencia.

DOCUEMENTO DE REFERENCIA

Partiendo de todo lo anterior, en la actualidad 90 miembros se han comprometido a

cumplir los principios de reglamentación establecidos en el Documento de Referencia o

Reference Paper, el cual consiste en una guía para la reforma del sector que refleja en gran

medida las “mejores prácticas” de reglamentación de las telecomunicaciones, el cual fue

creado en el año 1996, luego de la Ronda de Uruguay y casi en conjunto con el CP.

El Documento de Referencia que consta de seis principios jurídicamente vinculantes

para los gobiernos miembros de la OMC que se han comprometido a cumplirlos,

adjuntando la totalidad o parte del documento a sus listas de compromisos. Estos sirven de

lista de verificación referente a la reforma de las telecomunicaciones en muchos países. Fue

concebido como un instrumento necesario para la eliminación de las barreras regulatorias

para el acceso al mercado, y su aplicación está dirigida a la prevención de prácticas

anticompetitivas por las principales proveedoras.

Miembros pueden adoptar el Documento de Referencia en su totalidad o en parte, y

al hacerlo, se comprometen a mantener las medidas de reglamentación para garantizar un

mercado competitivo, así como los procedimientos de reglamentación transparente y

equitativo. Los seis principios (y la introducción) de referencia de papel son:

Definiciones: se dan principalmente las definiciones de usuario, instalaciones

importantes y proveedor importante

Salvaguardias de la Competencia: los miembros están obligados a establecer

salvaguardias de la competencia, con el fin de prevención de los principales proveedores de

incurrir en conductas anticompetitivas. El Documento de Referencia no define salvaguardias

de la competencia o prácticas contrarias a la competencia, lo que se deja a cada miembro

para determinar en su legislación nacional. Sin embargo, el Documento de Referencia lista

algunos ejemplos de las prácticas anticompetitivas que incluyen: anticompetitivas de

subvención cruzada, el uso de información obtenida de competidores con resultados

contrarios a la competencia, y la retención de datos técnicos.

Interconexión: Principales proveedores (es decir, los que tienen la capacidad de

afectar materialmente los términos de precios y la oferta en el mercado aprovechando su

control sobre los "servicios esenciales" o su posición en el mercado) de los miembros están

obligados a proporcionar la interconexión a petición, en virtud de condiciones no

discriminatorias y las condiciones y tarifas orientadas a los costos que sean transparentes y

viables.

Servicio Universal: Los miembros tienen el derecho a definir el tipo de obligación de

servicio universal que desean mantener, siempre que dichas obligaciones no sean

contrarias a la competencia en sí, y sean administrados de manera transparente, no

discriminatoria y competitivamente neutral. Las obligaciones de servicio universal no

puede crear cargas innecesarias a los proveedores de servicios.

Disponibilidad Pública de los Criterios de Concesión de Licencias: En la medida se

requiere una licencia, los miembros deben hacer públicas:

(i) los criterios de concesión de licencias y el tiempo que se necesita para decidir

sobre una solicitud de licencia

(ii) los términos y condiciones de las licencias individuales .

Independiente de los Reguladores: Los miembros deben asegurarse de que la

autoridad reguladora es independiente de y no responderá ante cualquier proveedor de

servicios de telecomunicaciones básicas, y que sus decisiones sean imparciales con respecto

a los participantes del mercado. Este requisito busca la igualdad de trato, transparencia y

objetividad de todos los operadores en el mercado.

Asignación y Uso de Recursos Escasos: (por ejemplo, frecuencias, números y los

derechos de paso) esta debe llevarse a cabo de manera objetiva, oportuna, transparente y

no discriminatoria, y la asignación de bandas de frecuencias se debe poner a disposición del

público. Detalles de las frecuencias de uso por el gobierno-no tiene que hacerse pública.

El Documento de Referencia ha sido criticado por su carácter general y el hecho de

que no prescribe la forma en que estos principios deben aplicarse. Sin embargo, se ha

ofrecido a los países con un enfoque de línea de base de lo que se consideran las "normas

mínimas de buenas prácticas internacionales."

Por otra parte, puede ser, y ya ha sido utilizado como un vehículo para evaluar la

idoneidad de las medidas existentes o la falta de un mecanismo de solución de

controversias en el marco de la OMC (cuyas decisiones son vinculantes para los miembros

de la OMC).

Para facilitar el estudio de este, se incorporará al trabajo el Documento de

Referencia como Anexo 1.

El principal motivo de creación del Documento de Referencia fue que los

compromisos de liberalización de los gobiernos eran inadecuados para garantizar el acceso

real al mercado por parte de proveedores extranjeros, debido principalmente a la alta

concentración en el sector de telecomunicaciones básicas. Las regulaciones nacionales,

como la obligación de proveer servicio universal, condiciones de interconexión, criterios

para otorgar licencias, y procedimientos regulatorios podían crear indirectamente barreras

importantes al comercio de esos servicios. 4

4 Berlinski, Julio. La Liberalización del Comercio de Servicios: Telecomunicaciones y Bancos en los Países del MERCOSUR. Versión Digital. Julio 2008. Pág. 12.

El Documento de Referencia indica reglas para los gobiernos con el objetivo de

regular al principal proveedor que controla las facilidades esenciales de redes públicas, es

decir, aquellas facilidades que no pueden ser sustituidas en la provisión de servicios. Los

gobiernos deben asegurar que los proveedores más grandes no implementen prácticas

anticompetitivas, como el subsidio o limitar la información técnica requerida por los

competidores. Los gobiernos deben asegurar la interconexión de los competidores con el

principal proveedor sin discriminación y con tarifas basadas en los costos. Los gobiernos

deben asegurar servicio universal, con comportamiento transparente y neutral, y donde el

regulador sea independiente de los operadores, asignando recursos escasos en forma

transparente y no discriminatoria.

En diciembre del año 2005 se realizó la Conferencia Ministerial de Hong Kong, en

donde los ministros de comercio de Estados miembros establecieron un mandato sobre un

nuevo mecanismo de negociación por sectores específicos. Entre los objetivos de

negociación establecidos por los Miembros de la OMC al finalizar esta conferencia

ministerial, figuran los siguientes:

Lograr una amplia cobertura del sector de una manera neutra desde el punto de

vista de la tecnología y compromisos significativos relativos a todos los modos de

suministro;

Trabajar en colaboración con los países menos adelantados y los países en desarrollo

para encontrar formas de alentar a que se presenten ofertas nuevas y revisadas y

prestar asistencia técnica destinada a respaldar ese proceso;

Reducir o eliminar los derechos exclusivos, las pruebas de necesidades económicas

(es decir, pruebas que utilizan criterios económicos para decidir si se justifica la

entrada de una nueva empresa extranjera en un mercado), las restricciones respecto

de los tipos de persona jurídica permitidos y las limitaciones a la participación

extranjera en el capital;

Compromiso de adoptar todas las disposiciones del Documento de Referencia sobre

las Telecomunicaciones;

Eliminación de las exenciones del trato de la nación más favorecida (NMF); es decir,

la no discriminación.

El cuarto objetivo tiene una marcada relevancia respecto al tema de las

telecomunicaciones, ya que establece el compromiso de adoptar en materia de

telecomunicaciones, las disposiciones que establece el Documento de Referencia.5

La Ley General de Telecomunicaciones y la Ley de Fortalecimiento y Modernización

de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones y diferentes reglamentos suscritos

por el Poder Ejecutivo y su par la Superintendencia de Telecomunicaciones han incluido

dentro del articulado las mismas bases y principios que el Documento de Referencia,

dándole un buen soporte a la creciente área de telecomunicaciones.

COMPARACIÓN DEL DOCUMENTO DE REFERENCIA Y EL CAPÍTULO XIII DEL TLC

El Tratado de Libre Comercio que suscribimos con Estados Unidos, Centroamérica y

República Dominicana (TLC) en su Capítulo XIII ve los temas relacionados a las

telecomunicaciones por lo que se puede estudiar sobre si los temas que son asimilados en

el Documento de Referencia lo son también en el TLC.

La primera parte del Documento de Referencia referida a Salvaguardas es abarcada

en el artículo 13.4 del TLC en su inciso 2), al igual que la segunda parte del Documento de

Referencia sobre Interconexión que es visto en su inciso 5). Ambas aparecen de manera

más extensa en el TLC, dejando al Documento de Referencia apenas como una base para los

países que lo adscriban.

5 Organización Mundial de Comercio. Servicios de Telecomunicaciones. http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm

El Servicio Universal que en el Documento de Referencia es estudiada en su tercera

división, en el TLC también es objeto de cuestión en su artículo 13.8, al igual que la cuarta

sección sobre los criterios de concesión de licencias que el TLC lo trata en su artículo 13.9.

Finalmente en lo relacionado a la Asignación y Utilización de Recursos Escasos,

sétima parte del Documento de Referencia, lo vemos también el artículo 13.10 del TLC. La

sexta parte sobre la independencia de la entidad de reglamentación no es abarcada en el

articulado, pero sí en el Anexo 13 como veremos a continuación.

El Anexo 13 del TLC, denominado “Compromisos Específicos de Costa Rica en

Materia de Servicios de Telecomunicaciones” sí regula los mismos puntos debatidos en el

Documento de Referencia a partir de la Parte IV sobre los Principios Regulatorios:6

1. Servicio Universal

2. Independencia de la Autoridad Reguladora

3. Transparencia

4. Asignación y Utilización de Recursos Escasos

5. Interconexión Regulada

6. Acceso y Uso de Redes

7. Suministro de Servicio de Información

8. Competencia

9. Sistemas de Cables Submarinos

10. Flexibilidad en las Opciones Tecnológicas

Vemos como todo lo que abarca el Documento de Referencia de la OMC es también

introducido a nuestra normativa por medio de este Anexo 13 de TLC, creando la

obligatoriedad al momento de involucrarse con cada de uno de estos temas, so pena de

responsabilidad o conflictos con alguno de los Estados firmantes.

6 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana. Capítulo 13: Telecomunicaciones. Versión Digital.

COMPARACIÓN DEL DOCUMENTO DE REFERENCIA Y EL CUARTO PROTOCOLO

Es notorio cuando comparamos ambos documentos y sus diferentes componentes

que el CP es mucho más general respecto al Documento de Referencia. Este último define a

cabalidad las áreas que sus miembros adscribieron referente a las telecomunicaciones, pues

ya es con la práctica de este que se cumplen los objetivos previstos anteriormente con el CP

del AGCS.

CONCLUSIÓN

Puedo concluir que el Documento de Referencia de la OMC llena lagunas que el

sector telecomunicaciones tuvo por muchos años y que era necesario llenar. Este viene a

crear un estándar de la correcta aplicación de las telecomunicaciones en los diferentes

Estados miembros de la OMC, incluida Costa Rica.

Junto con el Capítulo XIII del TLC, el CP de la AGCS y la Ley General de

Telecomunicaciones y el resto de normativa pertinente, el Documento de Referencia puede

ayudar grandemente al país en su apenas comienzo en el área de las telecomunicaciones,

provistas de manera masiva.

FUENTES UTILIZADAS

Berlinski, Julio. La Liberalización del Comercio de Servicios: Telecomunicaciones y Bancos en los Países del MERCOSUR. Versión Digital. Julio 2008.

ICT Regularion Toolkit. Role of the World Trade Organization. http://www.ictregulationtoolkit.org/en/section.1651.html

Organización Mundial de Comercio. Servicios de Telecomunicaciones. http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm.

Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana. Capítulo 13: Telecomunicaciones. Versión Digital.

ANEXO 1 – Documento de Referencia

Definiciones

Por usuarios se entienden los consumidores de servicios y los proveedores de servicios.

Por instalaciones esenciales se entiende toda instalación de una red o servicio públicos de transporte de telecomunicaciones que:

(a) sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y

(b) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Un proveedor importante es un proveedor que tenga la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y del suministro) en un mercado dado de servicios de telecomunicaciones básicas como resultado de:

(a) el control de las instalaciones esenciales; o

(b) la utilización de su posición en el mercado.

A) Salvaguardias de la competencia:

1) Prevención de las prácticas anticompetitivas en la esfera de las telecomunicaciones

Se mantendrán medidas adecuadas con el fin de impedir que aquellos proveedores que, individual o conjuntamente, sean un proveedor importante empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas.

2) Salvaguardias

Las prácticas anticompetitivas a las que se hace referencia supra incluirán, en particular, las siguientes:

(a) realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada;

(b) utilizar información obtenida de competidores con resultados anticompetitivos; y

(c) no poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

B) Interconexión

1) Este artículo se refiere al enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, con objeto de que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor, respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

2) Interconexión que se ha de asegurar

La interconexión con un proveedor importante quedará asegurada en cualquier punto técnicamente viable de la red. Esta interconexión se facilitará:

(a)en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas que no sean discriminatorios, y será de una calidad no menos favorable que la facilitada para sus propios servicios similares o para servicios similares de proveedores de servicios no afiliados o para sus filiales u otras sociedades afiliadas;

(b) en una forma oportuna, en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas basadas en el costo que sean transparentes y razonables, tengan en cuenta la viabilidad económica, y estén suficientemente desagregados para que el proveedor no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el suministro del servicio; y

(c) previa solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios, a un precio que refleje el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

3) Disponibilidad pública de los procedimientos de negociación de interconexiones

Se pondrán a disposición del público los procedimientos aplicables a la interconexión con un proveedor importante.

4) La transparencia de los acuerdos de interconexión

Se garantiza que todo proveedor importante pondrá a disposición del público sus acuerdos de interconexión o una oferta de interconexión de referencia.

5) Interconexión: solución de diferencias

Todo proveedor de servicios que solicite la interconexión con un proveedor importante podrá presentar recurso:

(a) en cualquier momento, o

(b) después de un plazo razonable que se haya dado a conocer públicamente ante un órgano nacional independiente, que podrá ser el órgano de reglamentación al que se hace referencia en el párrafo 5 infra, para resolver dentro de un plazo razonable las diferencias con respecto a los términos, condiciones y tarifas apropiados de interconexión, siempre que éstos no hayan sido establecidos previamente.

C) Servicio Universal

Todo Miembro tiene derecho a definir el tipo de obligación de servicio universal que desee mantener. No se considerará que las obligaciones de esa naturaleza son anticompetitivas per se, a condición de que sean administradas de manera transparente y no discriminatoria y con neutralidad en la competencia y no sean más gravosas de lo necesario para el tipo de servicio universal definido por el Miembro.

D) Disponibilidad Pública de los Criterios de Concesión de Licencias

Cuando se exija una licencia, se pondrán a disposición del público:

(a) todos los criterios de concesión de licencias y los plazos normalmente requeridos para tomar una decisión relativa a una solicitud de licencia y

(b) los términos y condiciones de las licencias individuales.

A solicitud del interesado le serán comunicadas las razones de la denegación de la licencia.

E) Independencia de la Entidad de Reglamentación

El órgano de reglamentación será independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones básicas, y no responderá ante él. Las decisiones del órgano de reglamentación y los procedimientos aplicados serán imparciales con respecto a todos los participantes en el mercado.

F) Asignación y Utilización de Recursos Escasos

Todo procedimiento para la asignación y utilización de recursos escasos, como las frecuencias, los números y los derechos de paso, se llevará a la práctica de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria. Se pondrá a disposición del público el estado actual de las bandas de frecuencia asignadas, pero no es preciso identificar detalladamente las frecuencias asignadas a usos oficiales específicos.”