*0263013*

En la ciudad de La Plata, a los veintisiete días del mes de diciembre del año

dos mil siete, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para

pronunciar sentencia en la causa “PERAZZO RAUL ALFREDO C/ FISCO

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION ANULATORIA

(344)”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso

Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -2159-),

con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de

votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia

Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan Spacarotel.

El Tribunal resolvió plantear la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es ajustada a derecho la sentencia recurrida?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. El actor, en su condición de agente del Ministerio de Seguridad de

la Provincia de Buenos Aires, promueve acción contencioso administrativa,

en los términos de la ley 12.008, contra el citado organismo, a los fines de

obtener la anulación total de la resolución nº 11117, nº 33, dictada por el

mismo con fecha 25-11-02, por la que no se reconocen las funciones

efectivamente desempeñadas por el actor, desde el mes de setiembre de

1998, en el cargo de Subdirector Interino de la Asesoría Jurídica de la

Policía de la Provincia de Buenos Aires, y se rechaza el pago de las

diferencias salariales resultantes.

Asimismo, solicita se adicione a las sumas adeudadas los intereses

compensatorios desde que se generó cada diferencia mensual hasta el

momento de su efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Provincia

de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos

comercial a 30 días de plazo (tasa activa), y se repotencien los montos

nominales que resulten para compensar la pérdida del valor adquisitivo del

signo monetario.

*0263013*

Causa Nº3637 CCALP

Menciona, al respecto, que con fecha 02-09-98 mediante resolución

obrante en el expediente 21.100-216.351/99, el Director de Asesoría

Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires lo designó en el cargo

arriba citado, el que se encontraba establecido en la Estructura Orgánica de

la Dirección (arts. 54, inc. b, 57 y ss. de la resolución 71.530).

Manifiesta que existen pruebas fehacientes que, desde dicha fecha,

en todo momento y hasta la oportunidad de iniciar la acción ejerció y fue

reconocido en tal función, resultando infructuosos -pese a criterios u

opiniones favorables de la Dirección de Asesoría Letrada, la Asesoría

General de Gobierno y la Fiscalía de Estado- los reclamos verbales y por

escrito por los que hubo de solicitar el reconocimiento de la “mayor función”

desempeñada y el correlativo pago de las diferencia de sueldos,

concluyendo con el dictado de la resolución impugnada, contra la que

interpuso un recurso de revocatoria, cuyo pedido de pronto de despacho

hubo de vencer para la administración.

Señala que para reconocer su derecho al cobro de la diferencia

salarial resulta irrelevante establecer si el acto administrativo de designación

es o no regular, toda vez que lo que verdaderamente reluce importante –a

su entender- es el ejercicio efectivo de una tarea que impone mayores

responsabilidades y que –por ello mismo- aparece mejor remunerada que el

cargo de revista formal del agente.

Ello así, observa -citando doctrina y jurisprudencia en apoyo a su

postura- que el derecho a la remuneración prevista para el cargo realmente

ejercido deviene “indisputable”, aunque no existiera acto formal de

designación, dado que estima fundamental que no se produzca un

“enriquecimiento incausado” a favor del Fisco, que recibe un servicio

profesional de determinada trascendencia.

Por otra parte, advierte que no existió vicio de incompetencia en el

acto de nombramiento del actor, toda vez que, en virtud de facultades

“razonablemente implícitas”, el Director de Asesoría Jurídica se encontraba

en condiciones de designar al “subdirector”, al no existir el cargo de Jefe de

2

Causa Nº3637 CCALP

Policía previsto en el art. 120 del decreto-ley 9550/80 (ley orgánica policial),

al suprimirse por conducto de la ley 12.155 de reestructuración policial.

Agrega que la designación en el cargo de marras no sólo obliga a

asignársele el sueldo correspondiente a la responsabilidad asumida sino a

mantenerlo durante toda su vinculación con la policía provincial, es decir,

hasta el momento de su jubilación, considerando a dicho sueldo como un

“derecho adquirido” que integra su patrimonio.

Ofrece prueba y, finalmente, solicita se reconozca retroactivamente

su “justo derecho” al cobro de las diferencias salariales devengadas y se

ordene se subsane la “irregularidad” en lo futuro.

II. En cumplimiento de lo previsto por el art. 30, inciso 1, del CCA, se

acompaña el expediente administrativo correspondiente (ver fs. 23), el que

se agrega a la presente causa sin acumular.

III. Corrido que fue por el a quo –fs. 26- el traslado de la demanda,

previa declaración de admisibilidad de la pretensión en los términos del art.

31 del CCA, y acreditado su diligenciamiento, se presenta la Fiscalía de

Estado, a fs. 30/38, contestando demanda y solicitando el rechazo de la

acción deducida.

Manifiesta, en primer término, que el accionante pretende el

reconocimiento del derecho que contempla el art. 120 de la ley de personal

de policía –decreto-ley 9550/80-, sin cumplir con los presupuestos que

menciona dicho articulado.

Al respecto, expresa que el actor –tal cual así lo reconoce el mismo

en su libelo inicial- no fe designado como subdirector interino de Asesoría

Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, por un acto expreso

emanado del Jefe de Policía, como exige la normativa aludida en el párrafo

anterior.

En este sentido, observa que la existencia de un acto regular dictado

en los términos impuestos por la ley, es una cuestión esencial e

indispensable para obtener el beneficio que el actor solicita; y al no existir

dicho acto, “cae” la base sobre la cual se cimienta el núcleo jurídico de su

pretensión.

3

Causa Nº3637 CCALP

Ello así, considera que el impedimento del accionante en acceder a

lo requerido se origina en la circunstancia que su nombramiento en el cargo

de mayor función, se resolvió en un ámbito “totalmente ajeno” al que prevé

la normativa, no resultando cierto que el hecho de que el Director de

Asesoría Jurídica se encuentre facultado para crear nuevas dependencias

implique que se entienda “implícita” la facultad de nombrar el personal de las

mismas.

Con respecto a esto último, advierte que según el art. 56, inciso “e”,

de la Reglamentación Interna de la Dirección General de Asuntos Internos,

aprobado por resolución nº 071530/92, dicho funcionario “podrá crear

nuevas Divisiones, Secciones u Oficinas”, siendo que el cargo cuyo

nombramiento pretende justificar el actor es “subdirector”, el que de acuerdo

al art. 54 el mismo cuerpo reglamentario tiene jerarquía mayor a las

indicadas.

Por otra parte, destaca que tampoco resulta atendible el planteo del

accionante en cuanto al “enriquecimiento sin causa” a favor del Estado

Provincial, toda vez que tal instituto jurídico sólo puede aplicarse ante la falta

de expresa disposición normativa, lo que –entiende- no ocurre en la especie.

Por último, destaca la improcedencia del pedido de actualización

monetaria, ofrece prueba y plantea caso federal.

IV. A fs. 39, la jueza de grado estima que, conforme se desprende de

los escritos de demanda y contestación de la misma, la única prueba

ofrecida resulta ser el expediente administrativo que corre por cuerda

separada, por lo que decide dar traslado a las partes por cinco días

comunes para que formulen los alegatos respectivos (art. 41, inciso 2º, y

ccs. del C.C.A.).

Sin perjuicio de ello, requiere -como medida para mejor proveer- de

la Dirección Asesoría Jurídica dependiente del Ministerio de Seguridad de la

Provincia de Buenos Aires, informe si el accionante se desempeña en dicha

dependencia y, en su caso, indique el cargo y las funciones asignadas, lo

que luce cumplimentado por la demandada a fs. 59, acompañando el

expediente administrativo nº 5100-6252/06 -que corre por cuerda separada-,

4

Causa Nº3637 CCALP

del que surge que, por resolución del Ministro de Seguridad, de fecha 22-09-

04, se la asignan al actor las funciones de Inspector de Asuntos Internos

(ver fs. 6 y vta. del expte adm. cit.).

V. Previo agregarse en autos los referidos alegatos, la magistrada de

primera instancia, a 61/69vta., resuelve hacer lugar a la pretensión

anulatoria interpuesta por el actor, ordenando a la Provincia de Buenos Aires

–Ministerio de Seguridad- a abonar al accionante el adicional por función por

mayor jerarquía, en virtud de su desempeño como subdirector desde el día 7

de setiembre de 1998 hasta el 1º de setiembre de 2004, aplicándosele a las

sumas reconocidas los intereses de acuerdo a la tasa que pague el Banco

de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en

los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 12, inc. 1º,

50, inc. 2º, y ccs. del C.C.A.; 7 y 10, ley 23.928, texto según ley 25.561; 622,

Código Civil y art. 5, ley 25.561). Impone las costas del proceso en el orden

causado (art. 51, C.C.A.).

Para así resolver, en primer lugar, sostiene que, a la fecha del

dictado de la resolución que designa al actor el cargo de subdirector (02-09-

98) ó en la que el actor tomó posesión del cargo de subdirector, el recaudo

atinente a la existencia de una resolución emanada de la Jefatura de Policía,

tal como lo preveía el art. 120 del decreto 9550/80, resultaba de

“cumplimiento imposible”, toda vez que la policía bonaerense fue disuelta

por la ley 12.155, publicada en el Boletín Oficial del 11-08-98 (art. 57),

siendo asumida la conducción orgánica de la misma por el Ministro de

Justicia y Seguridad a quien representará oficialmente.

Ello así, menciona que la propuesta de cobertura interina de la

vacante de subdirector tuvo por finalidad obtener una eficaz operatividad en

el cumplimiento de las funciones encomendadas a la Asesoría Jurídica, en

el marco de las previsiones del art. 56 de la resolución nº 71530/92, ello en

consonancia con lo estipulado por la reglamentación interna de la Dirección

General Asuntos Judiciales (fs. 26/30 expte. adm.).

En este sentido, señala que las circunstancias apuntadas

precedentemente legitiman tanto la propuesta de designación como la

5

Causa Nº3637 CCALP

designación efectuada posteriormente por la Dirección de Asesoría Jurídica

mediante la referida resolución de fecha 02-09-98.

Refiere que ha quedado probado que el actor se desempeñó en el

cargo de marras desde el 07-09-98 hasta el 01-09-04, fecha a partir de la

que se le asignan funciones de Inspector de Asuntos Internos, por lo que

dicha circunstancia fáctica debe ser tomada en cuenta a los fines de

reconocerle su derecho al cobro del adicional por función de mayor

jerarquía, pues en modo alguno puede controvertirse que las tareas

desempeñadas por el agente fueron “útiles” para el organismo administrativo

-citando jurisprudencia de la Suprema Corte Provincial en apoyo a tal

tesitura-.

Advierte la jueza de grado que si bien el enriquecimiento sin causa

es un instituto del derecho privado incorporado por Vélez Sarsfield en la nota

al artículo 784 del Código Civil, la jurisprudencia ha reconocido su aplicación

en el ámbito del derecho administrativo, con fundamento en la equidad.

Por otra parte, en lo relativo a la pretensión del actor para que el

adicional de marras le sea abonado hasta el momento de su jubilación o

retiro, considera que la misma no debe prosperar, al señalar que resulta

doctrina sentada por la Suprema Corte Provincial que los servicios

prestados de carácter interino carecen del derecho a la estabilidad.

Por último, con citas jurisprudenciales entiende que el planteo de

actualización monetaria debe ser desestimado, toda vez que la modificación

introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción del art. 7

de ésta, y por ello en ningún caso se admitirá actualización monetaria,

indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas,

cualquiera fuere su causa.

VIII. Contra dicho pronunciamiento, se alza el accionante (fs.

74/75vta.) solicitando se revoque la sentencia, por cuanto acotó el derecho

del actor a percibir las diferencias de haberes reclamadas exclusivamente

en el lapso que comprende el 07-09-98 y el 01-09-04, fecha este última en

que cesó en el cargo de subdirector interino, solicitando le sea reconocido

dichas sumas hasta el momento que se retire de la fuerza de seguridad.

6

Causa Nº3637 CCALP

Por su parte, se agravia la demandada del acogimiento de la

demanda, toda vez que entiende resulta aplicable al sub lite el art. 120 del

decreto-ley nº 9550/80, al no ser modificado el régimen de designación por

la ley 12.155. Asimismo, estima que reluce inaplicable al caso de marras la

doctrina del enriquecimiento sin causa (ver fs. 76/80).

IX. Presentadas las respectivas contestaciones de ambas, elevadas

las actuaciones y previa resolución de este Tribunal sobre su admisibilidad –

arts. 55, inc. 1°, 56, 57 y 58, CCA-, todo ello conforme fs. 83/85vta.,

87/88vta., 89 y 91 y vta., se encuentran estos autos en oportunidad de ser

resueltos por esta Alzada.

X. Despejada la admisibilidad formal de los remedios recursivos,

corresponde ahora abordar los agravios planteados por los recurrentes.

X.1) En primer término, para un mejor orden expositivo, he de

adentrarme en los argumentos expuestos por la demandada en su libelo

recursivo.

La apelante esgrime que –a diferencia de lo resuelto por la a quo- al

momento de la designación “irregular” del actor, el art. 120 del decreto-ley

9550/80 se hallaba vigente y por ende devenía aplicable al caso, toda vez

que el mismo no fue derogado por la ley 12.155, sin dejar de reconocer que

esta última, en el art. 57, establecía que el personal que integraba la policía

bonaerense continuaría regulándose por las disposiciones del primero, hasta

tanto se sancionara una ley de personal.

De esta forma, advierte que la existencia de una designación “sin los

recaudos establecidos por la norma”, impide reconocer la pretensión de la

actora, y el consiguiente pago de la bonificación pretendida.

Asimismo, y sin perjuicio de lo alegado precedentemente, expresa

que, eventualmente, tampoco la designación en las mayores funciones (o

por “razones de servicio”) como subdirector pudo haber sido encomendada

válidamente por el director del área, toda vez que el art. 4 de la referida ley

12.155 atribuye la conducción orgánica de las policías de la Provincia de

Buenos Aires al Ministro Secretario de Justicia y Seguridad; razón por la

7

Causa Nº3637 CCALP

cual considera que –tendiendo en cuenta además la reglamentación interna

de la Dirección General de Asuntos Internos, aprobada por resolución

71350/92-, de existir un “vacío legal”, los actos tales como la designación,

atribución de mayores funciones, etc., deberían haber sido realizados por el

Ministro mencionado, o en su caso, por un funcionario de jerarquía

equivalente –o mayor-, a la del Jefe de la policía, pero nunca por un

funcionario de jerarquía inferior como un Director.

Por otra parte, señala que no se han cumplido los presupuestos que

requiere el instituto del enriquecimiento sin causa para que resulte aplicable

al caso de autos, toda vez que el mismo opera ante la falta expresa de

disposición normativa, lo que no ocurre en la especie, al existir normativa

específica que resultaba aplicable –art. 120, decreto-ley 9550/80-.

Solicita, por lo tanto, se revoque la decisión impugnada.

X.2.) Abordando el tratamiento sustancial respecto a la cuestión

planteada, ha menester analizar el marco normativo aplicable al sub judice.

En efecto, el decreto-ley 9550/80 (derogado actualmente por decreto

nº 1766/05), a través de su artículo 120°, primer párrafo, disponía “…El

personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires que, por razones de

mejor servicio y mediante Resolución de la Jefatura de Policía, fuera

designado para desempeñar las funciones de Jefe de Comisaría, División u

Organismos Superiores, previstas en las Estructuras Orgánico-Funcionales,

sin tener la jerarquía que la organización funcional determina para las

mismas, percibirá la retribución fijada para la jerarquía que en la legislación

pertinente se correlacione con la función en que se desempeñare...”.

Luego la ley 12.155 –derogada actualmente por la ley 13.482-, en el

artículo 58 estipulaba: “...Disuélvese la Policía Bonaerense...”, pero

seguidamente expresaba: “...El personal que la integraba, hasta tanto se

sancione una Ley de Personal, continuará regulándose por las disposiciones

del Decreto Ley 9.550/80 y modificatorias, y aportando al régimen del

Decreto-Ley 9538/80 y modificatorias...”. Asimismo, por el art. 4º, primera

parte, se disponía: “...El Señor Ministro Secretario de Justicia y Seguridad

8

Causa Nº3637 CCALP

ejercerá la conducción orgánica de las Policías de la Provincia de Buenos

Aires y las representará oficialmente...”.

Por su parte, por el art. 54 del reglamento interno de la Dirección

Asesoría Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (título IX)

aprobada por resolución nº 071530/92 del Jefe de Policía, se dispone: “...La

Dirección de Asesoría Jurídica tiene la siguiente organización interna: a)

Dirección. b) Sub-Dirección. c) División Dictamen Legal. d) División

Sumarios Especiales y Legislación Policial. e) Sección Informática; f)

Sección Secretaría ...”, y, puntualmente, el art. 56, establece: “...Son

funciones del Director, las siguientes:...e) Para el caso que por necesidades

de buen funcionamiento, en razón al cúmulo de tareas y/o necesidades del

servicio, y a fin de obtener una eficaz operatividad en el cumplimiento de la

misión propia de la Asesoría Jurídica, el Director podrá crear nuevas

Divisiones, Secciones u Oficinas con acuerdo de la Dirección General de

Asuntos Judiciales...”.

X.3) En este entendimiento, habré pues de considerar si los

argumentos opuestos por la demandada, en orden a entender ilegítima la

designación del accionante y, como correlato de ello, la imposibilidad del

mismo –por tal circunstancia- de percibir el adicional por la función prestada

en el cargo de subdirector interino de la Asesoría Jurídica de la Policía de la

Provincia de Buenos Aires, pueden torcer la suerte de la sentencia apelada.

En este sentido, debo adelantar –sin perjuicio de las consideraciones

que efectuaré seguidamente con respecto a la irregularidad del acto de

designación del accionante en el cargo- que la apelación intentada se

exhibe con mérito suficiente para revocar la sentencia de grado, ello así

toda vez que:

X.4.) En primer término, y toda vez que reluce cuestionado

expresamente por la accionada en su recurso, cabe analizar si el acto de

designación del actor, de fecha 02-09-98, en el cargo de Subdirector Interino

de la Asesoría Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (ver fs.

11 del expediente administrativo nº 21.100-216.351/99) fue ajustado a las

9

Causa Nº3637 CCALP

pautas normativas vigentes en dicha fecha, las que hube de referenciar más

arriba.

Al respecto, efectuando una interpretación literal y armónica de la

normativa aplicable, cuadra observarse que –a contrario de lo afirmado por

la magistrada de instancia- asiste razón al fisco apelante cuando advierte

rasgos de ilegalidad en el acto de designación del actor en el cargo

referenciado ut-supra –sin perjuicio que no corresponde expedirse sobre la

nulidad o no de dicho acto-, extremo que sólo se pondera a los fines de

elucidar el nudo gordiano de la contienda, esto es el pago de las diferencias

salariales por las funciones de mayor jerarquía.-, ello así toda vez que:

X.5) Del art. 120 del decreto-ley 9550/80 se desprende que se

encontraba en cabeza de la “jefatura de policía” la designación de los cargos

jerárquicos de la estructura policial, no resultando derogado el mismo –como

acertadamente lo afirma la recurrente- por la ley 12.155, sino que, por el

contrario, a la par que se disuelve la “policía bonaerense”, se deja

subsistente –hasta tanto se sancione una “Ley de Personal”- y plenamente

aplicable el régimen que para el personal de la fuerza establece el Decreto

Ley citado.

X.6) Asimismo, y sin perjuicio de la circunstancia precedentemente

apuntada, esta última ley asigna al Ministro Secretario de Justicia y

Seguridad la conducción orgánica de las Policías de la Provincia de Buenos

Aires, representándolas oficialmente.

X.7) Por su parte, resulta de meridiana importancia –para elucidar la

cuestión debatida- lo normado por los arts. 54 y 56 del reglamento interno de

la Dirección Asesoría Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires

(título IX) aprobada por resolución nº 071530/92 del Jefe de Policía –la que

reconoce el propio actor como la “Estructura Orgánica de la Dirección” al

momento de su designación (ver fs. 16)-, toda vez que surge de los mismos

que, dentro de las facultades del Director de Asesoría Jurídica para crear

dependencias a su cargo, sólo pueden serlo aquellas que se encuentren en

una escala jerárquica inferior a la de “subdirector”, de lo que se desprende

que menos aún puede designar el funcionario que ocupará dicho cargo.

10

Causa Nº3637 CCALP

X.8.)Por lo tanto, no existen dudas que, del marco normativo

referenciado ut-supra, se advierte que el Director de Asesoría Jurídica no se

encontraba autorizado para designar –como lo hizo- la persona que fuera a

ocupar el cargo de subdirector de dicha dependencia, toda vez que no

existía no sólo una norma expresa que así lo permitiera, sino que tampoco

surgía la competencia para ello en forma “implícita” o “por razones de

servicio” –como lo entienden equivocadamente tanto el actor como la iudex-,

dada la clara letra de las normas arriba citadas que además de otorgar

funciones en tal sentido ya sea al jefe de policía (art. 120, decreto-ley

9550/80) o al Ministro Secretario de Justicia y Seguridad (art. 4, ley 12.155),

expresamente excluía la creación y, como derivación de ello, la designación

en el cargo que ocupó el agente (arts. 54 y 56 del reglamento interno de la

Dirección Asesoría Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires -

título IX- aprobada por resolución nº 071530/92 del Jefe de Policía).

X.9.) El por entonces Director de Asesoría Jurídica no revestía la

calidad de autoridad competente para efectuar designación alguna, ni

arrogarse facultades para asignar mayores funciones, en la relación de

empleo público que vincula la especie.

A ello se suma que, como quedó demostrado a través de los

informes obrantes a fs. 38 del expte. Administ. 21.100-216.351./99, -que por

cuerda forma parte de las presentes, al momento en que se asignaron las

referidas funciones al actor, el cargo de Sub-director, no se encontraba

aprobado en la estructura orgánica pertinente, (dictamen de la Dirección de

Organización y Doctrina de la Superintendencia de Coord. Gral), toda vez

que el decreto 4409/98 derogó todos los cargos y funciones, y por

Resolución 97/99 de dispuso la creación de la Dirección General de

Sumarios Administrativos; y que, -por otra parte-, a la fecha, la mencionada

Sub-dirección tiene rango orgánico de “División”, conforme el art. 141 del

decreto 1675 regl. del Decreto ley 9550/80.

Dicho extremo ha sido convalidado por el criterio prohijado por la

Dirección Provincial de Personal de la Provincia en su intervención de fecha

11

Causa Nº3637 CCALP

26.9.00 (fs.41 expte. Cit), ello sin perjuicio de su ulterior intervención de fs.

45, y ratificación de fs. 65.-

X.10) En suma, el acceso del accionante a las funciones de mayor

jerarquía fue absolutamente irregular, desde que le fue otorgado por

funcionario incompetente y éste no ocupaba en ese momento un rango

escalafonario suficiente (“comisario”) (art. 154 a) del decreto 1675/80,

aplicable, luego del dictado del decreto 4409/98, cof. Dictamen Fiscalía

Estado de fs. 73/74 del expte. Administ.cit.).  que le permitiera ejercerlas.

Por tal razón, la aplicación al caso de los principios constitucionales

en los que la actora funda su pretensión, en particular el "principio de

primacía de la realidad", más que a admitirla, conduce a su rechazo. (SCBA,

B 58586 S 6-10-2004)

X.11.) Por lo demás no es de aplicación a la especie (SCBA, causas

B. 51.566, “De Santis” y B 57736, “Angulo”, cits.), toda vez que la situación

fáctica allí debatida no guarda relación jurídica con la presente, en las cuales

se discutía el ejercicio legítimo de la potestad revocatoria, y la aquiescencia

del plazo prescriptivo.

X.12.) Finalmente, estimo inaplicable a la relación de empleo público,

el régimen jurídico “ius privatista” del enriquecimiento incausado, en el que

fundamenta la “a quo” la sentencia estimatoria de la acción; ello así toda vez

que en razón del carácter subsidiario de la "actio in rem verso", es menester

que el pretenso empobrecido no haya tenido a su disposición ninguna otra

acción nacida de la relación, del contrato o de norma alguna, por medio de

la cual pudiera obtener el emolumento que pretende. En el caso (el actor

pretende el reconocimiento de la diferencia de haberes por “cargo de mayor

jerarquía”), extremo que se encuentra sujeto a precisos y taxativos recaudos

de procedencia, pues el derecho postulado tiene un régimen severamente

establecido por el ordenamiento (art. 120 ley 9550/80, vgr. designación por

el Jefe Policial, aprobación del cargo en estructura orgánica etc.), razón por

la cual la aplicación del instituto que invoca resulta inviable.

Frente a la clara inexistencia de los presupuestos objetivos que

condicionan la procedencia de la diferencia salarial pretensa, carece de

12

Causa Nº3637 CCALP

significación el amparo del crédito que se reclama en el principio jurídico del

enriquecimiento indebido, pues cuando la cuestión se encuentra reglada por

disposiciones normativas propias, aquel principio carece de andamiento en

virtud de su carácter supletorio en la materia . (SCBA, B 51720 S 2-8-1994).

XI.) Por consecuencia, a la cuestión planteada doy mi voto por la

negativa.

Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008, -texto según ley

13.101-).

Por todo lo expuesto, propicio:

a) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de

Estado.

b) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

c) Revocar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de

agravios (arts. 55, inc. 1º, 56, 59 y cc. C.C.A).

b) Costas por su orden (art. 51, ley 12.008).

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

Comparto las razones sostenidas y la solución propuesta por el Dr.

Spacarotel, sin perjuicio de las siguientes consideraciones adicionales.

1. En ninguna de las previsiones de las normas aplicables se

determina, en forma precisa y expresa, la prerrogativa del Director de

Asesoría Jurídica de efectuar la designación en la que sustenta el actor su

pretensión. Tampoco surge tal competencia, como razonablemente

comprendida en las atribuciones expresas, en particular no puede ser

derivada en forma indubitable del plexo normativo aplicable, ni de la

reglamentación invocada para su dictado (fs. 11 , exp. adm. cit.).

Al respecto me remito al examen desarrollado por el juez de primer

voto, sin perjuicio de recordar los principios doctrinarios que rigen la

competencia de los órganos administrativos.

a) En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia tiene dicho que el

vetusto principio de que en derecho administrativo la competencia era la

excepción y la incompetencia la regla, y que por tanto toda competencia

debía estar conferida por norma expresa, ha sido superado por el

13

Causa Nº3637 CCALP

progreso de las disciplinas jurídicas y los requerimientos de una realidad día

a día más compleja, que exige un mayor y más calificado despliegue de

actividad administrativa (causas B. 47.882, "Rabinovich", 10-VI-80, D.J.B.A.,

t. 119, p. 502; B. 48.354, "Sciammarella", 3-XI-81, D.J.B.A., t. 112, p. 169;

B. 49.234, "La Aseguradora Río de la Plata Compañía de Seguros S.A.", 7-

XII-84). Agregando a ello que el reconocimiento de competencias

implícitamente atribuidas a los órganos administrativos cuenta con

importantes precedentes jurisprudenciales (C.S.J.N., "Fallos", 171:349;

193:116; 254:56, entre otros) y ha sido consagrado por la doctrina de los

autores (Fiorini, "Teoría Jurídica del Acto Administrativo", p. 104; Linares,

"La competencia y los postulados de la permisión", Rev. Arg. Der. Adm.,

1971, n° 2, p. 13; ídem, "Competencia Administrativa y prohibiciones

implícitas", Rev. Arg. Der. Adm., 1975, n° 8, p. 15; ídem, "Fundamentos de

Derecho Administrativo", n° 23; Marienhoff, "Tratado de Derecho

Administrativo", 2a ed. t, I, n° 189 "a", p. 573/4; Sayagues Laso, "Tratado de

Derecho Administrativo", t. I, n° 110; Gordillo, "Tratado de Derecho

Administrativo", t. 1, cap. IX, p. 9 y 16, nota 12; Cassagne, "Derecho

Administrativo", t. I, p. 196/7, n° 4; conf. causas B. 47.882; B. 48.354 y B.

49.234; citas todas reseñadas en la causa B. 52.052 "Cambiasso”, sentencia

de 9-6-92). También sostuvo el tribunal -en punto al reconocimiento de

competencia implícitamente atribuida a los órganos administrativos- que no

cabe negarlo cuando ello conduciría a resultados de manifiesta

inconveniencia, de cuya sola presencia sería válido inferir la incorrección del

razonamiento jurídico utilizado para arribar a ellos (doctr. causas B. 47.959,

sent. 3-XI-79 y B. 47.882, sent. 10-VI-80) (en sent. conc. mi voto en causa

N° 1008 “Aíta”, sent. del 4-4-07).

b) Ahora bien, el emplazamiento del actor por el titular de la citada

Dirección en un cargo jerárquico cuyo nombramiento la normativa aplicable

atribuye al Jefe de Policía o bien al Ministro de Seguridad, carece de base

normativa, pues se trata de una potestad que no figura entre las atribuciones

que le han sido conferidas y/o delegadas reglamentariamente, como

tampoco se observa que su ejercicio esté abastecido por las normas

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Causa Nº3637 CCALP

antecedentes del reglamento en cuestión. No hay sustento de rango legal ni

sublegal para efectuar la designación de marras.

Tampoco, según se ha consignado, encuadra la situación en el

ámbito de la competencia asignada al órgano inferior, de tal modo que no

cabe derivarla en forma razonable de aquélla desde que no comprende la

creación de subdirecciones ni el nombramiento o asignación de funciones

inherentes a ese cargo.

c) Sin perjuicio de ello, comparto la totalidad de los fundamentos que

sostiene el juez preopinante en torno a los argumentos sostenidos por las

partes y aspectos que conforman la controversia.

2. En mérito de lo expuesto, adhiero al primer voto y doy el mío en

igual sentido.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Adhiero al voto del Dr. Spacarotel y expreso el mío en idéntico

sentido.

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en

lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se

rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se hace

lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado,

revocándose la sentencia impugnada en cuanto ha sido materia de agravios

por ésta (arts. 55, inc. 1º, 56, 59 y cc., C.C.A).

Costas de la instancia por su orden (art. 51, ley 12.008).

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en

los arts. 31 y 51 del decreto-ley 8904/77.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de

origen, oficiándose por Secretaría.

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Causa Nº3637 CCALP

Firmado: . Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez.

Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria. Registrado

bajo el nº 769 (S)

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