· gestó a partir de la adopción de la Ley de 28 pluvioso del año VII, esta creó dos órganos...

Derecho y Justicia Administrativa

1

PRESENTACIÓN

Juan Ángel Salinas Garza Luis Gerardo Rodríguez Lozano

Esta obra colectiva es un valioso producto de un trabajo de investigación conjunto que tiene por objeto abordar temas concernientes al derecho administrativo; aspectos jurisdiccionales; instituciones judiciales; justicia administrativa y derechos fundamentales, los ensayos se encuentran orientados en diversos sistemas jurídicos iberoamericanos, como resultado de la pluralidad de los autores que en participan. La presente obra además pretende realizar una contribución modesta al debate emergente en el derecho público mexicano e iberoamericano de los tópicos que más interesan a los estudiosos del derecho en materia de derecho administrativo y en las instituciones jurisdiccionales.

En el presente proyecto de investigación que presentamos, se comprenden valiosas contribuciones en las areas de derecho administrativo, justicia administrativa, derechos fundamentales, principios generales del derecho administrativo y estado de derecho, entre otros temas que resultarán de interés para el público interesado. Los trabajos aquí compilados son de gran estima intelectual, los autores que participan en la obra son juristas y estudiosos del derecho de diversas procedencias, que se han coordinado para a través de un ingente esfuerzo y proceso editorial debatir temas actuales del derecho administrativo y en materia de instituciones judiciales. Sin embargo, antes quisiéramos hacer unas breves reflexiones sobre la importancia del estudio de las instituciones judiciales, del derecho administrativo y de ese concepto de justicia administrativa ya de cierto muy presente en diversos ordenamientos constitucionales europeos que es la justicia administrativa, desde la perspectiva académica;(1) el Profesor Eduardo García de Enterría (1) Sobre esto Eduardo García de Enterría destaca el primer modelo de justicia administrativa que tuvo lugar en Francia, lo que resulta en el modelo francés de justicia administrativa, dice García de Enterría: “esta es la primigenia estructura de lo que a partir de entonces va a llamarse precisamente jurisdicción contencioso-administrativa.” Expresa así el modelo de jurisdicción contencioso-administrativo que se gestó a partir de la adopción de la Ley de 28 pluvioso del año VII, esta creó dos órganos administrativos – el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura- a quienes les asigna una competencia para conocer de “ impugnaciones de los actos de la administración”, el Consejo de Estado claro, su competencia procede solo: “para los actos de las autoridades centrales de la Administración” y los Consejos de Prefectura

2

Jose Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano

manifiesta que: “…el éxito del sistema contencioso-administrativo configurado en Francia va a originar la recepción del sistema en los países europeos y, esto ya más tarde, en la mayoría de los latino-americanos.”(2) A manera de conclusión el mérito del trabajo que hoy se ofrece pretende fomentar un debate académico, una lluvia de ideas ante la novedosa recepción de instituciones jurídicas que impactarán en las instituciones judiciales y en materia de justicia administrativa, al ofrecer trabajos de autores de distintas latitudes; se hace patente que más que proponer soluciones a los problemas que se reflejan en nuestras instituciones jurídicas, lo que se pretende es generar argumentos, como nos recuerda el escritor Timothy Garton Ash en su libro Los hechos son subversivos. Ideas y personajes para una década sin nombre: “…en general los problemas no se resuelven, sólo son desplazados por otros problemas.”(3)

Monterrey, Nuevo León, noviembre 2014

que conocerán de los: “actos emanados de las autoridades de los Departamentos o provincias”, estas últimas decisiones eran “recurribles ante el Consejo de Estado”, García de Enterría observa que ello tendiente al aseguramiento “del control general de la legalidad de todos los actos de la Administración”, además de que también se manifiesta una característica relativa a los órganos jurisdiccionales que es la irrevocabilidad de sus decisiones, al transferir esa irrevocabilidad al Consejo de Estado, se le instituía como una verdadera institución de justicia administrativa. Ver: GARCÍA De Enterría Eduardo, Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, Thomson Civitas, Madrid, 2007, pp. 40-41.(2) Ibídem., p. 55. (3) GARTON Ash, Timothy, Los hechos son subversivos. Ideas y personajes para una década sin nombre, Trad. Alberto E. Álvarez y Araceli Maira Benítez, Tusquets, México, 2012, p. 23.

Estado de Derecho y Justicia Administrativa

3

ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA ADMINISTRATIVA: SU CONVERGENCIA CON LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOSMDP. Manuel Salvador Acuña Zepeda*(1)

SUMARIO

1. Introducción, 2. Las nociones: estado de derecho y justicia administrativa, 3. Breve concepto de la justicia administrativa, 4. La protección de los derechos humanos por la justicia administrativa, 5. Sobre los paradigmas rectores del proceso contencioso-administrativo: su importancia a favor de la protección de los derechos humanos, 6. Conclusión, 7.Bibliografía.

1. Introducción

El presente trabajo pretende exponer algunas reflexiones en torno a la interesante relación entre estado de derecho y justicia administrativa, es por eso que se ha escogido como título el siguiente: Estado de derecho y justicia administrativa: su convergencia con la protección de los derechos fundamentales. Aunque el concepto de Estado de Derecho nos es cercano, como profesionales del derecho sabemos que es indispensable en el estudio de las ciencias jurídicas, el creciente interés de la justicia administrativa, el ascenso de los derechos humanos como paradigma resuelto de nuestro ordenamiento constitucional, requieren del estudio cabal de estos conceptos.

El derecho administrativo contemporáneo o nuevo derecho administrativo como se le ha designado doctrinalmente, es objeto de una transformación sustancial: los derechos humanos vinculan a los poderes del Estado y su centralidad en el ordenamiento constitucional y jurídico, es cada vez más mayor. El estudio de los dos conceptos jurídicos permitirá comprender mejor porque ambos se retroalimentan mutuamente, y entender que la justicia contenciosa-administrativa es un medio y una garantía para proteger y tutelar los derechos humanos de las personas en afirmación.

El trabajo se integra por unas reflexiones acerca de las dos nociones objeto de estudio: estado de derecho y justicia administrativa; por un breve (1) Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Maestro en Derecho Público.

4

MDP Manuel S. Acuña Zepeda

concepto de justicia administrativa; análisis de la protección de los derechos humanos por la justicia administrativa y por algunas reflexiones sobre los paradigmas rectores del proceso contencioso-administrativo y su importancia a favor de la protección de los derechos humanos.

2. Las nociones: Estado de Derecho y Justicia Administrativa

Para Norbert Lösing, el estado de derecho: “es un conjunto de reglas y valores en constante desarrollo;”(2) las inquietudes ante su definición no son pocas, Tamanaha se sorprende de que: “a pesar de su rápida y notable ascendencia como idea global, la noción de Estado de derecho es sumamente ambigua.”(3) Lo cierto es que aunque el estado de derecho suele definirse de entrada como la subordinación de los poderes del Estado al imperio de la ley, es decir denota que el poder del Estado se encuentra controlado por la ley, expresándonos en palabras de Elías Díaz, sin embargo, el Estado de Derecho comprende una noción mucho más compleja por eso Elías Díaz comienza uno de sus libros más emblemáticos sobre el Estado de Derecho con la siguiente afirmación:

No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que solo lleva –a veces intencionadamente- al confusionismo.(4)

Y es que precisamente, porque el Estado de Derecho no debe ser reducido conceptualmente solo en una clase de régimen que integra control del poder político desde la legalidad; controles jurídicos como sometimiento de las actividades estatales al control judicial; principio de legalidad de la administración; principio de separación de poderes; declaración de derechos individuales; garantía de los derechos fundamentales; entre otros, todos estos elementos son los que van a integrar desde una perspectiva muy genérica: los caracteres generales del Estado de Derecho,(5) por ello, desde el enfoque del constitucionalismo moderno no podemos sino coincidir con Norbert Lösing cuando consiente en que: “el principio de Estado de Derecho se va desarrollando en cualquier caso, según se van desarrollando los derechos (2) LÖSING, Norbert, “La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho”, en HASSEMER, Winfried, LÖSING, Norbert, CASAL H., Jesús María, La jurisdicción constitucional, democracia y estado de derecho, Konrad Adenauer Stiftung, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, p. 57.(3) TAMANAHA, Brian Z., En torno al estado de derecho. Historia, política y teoría, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2012, p. 19. Véase también DÍAZ Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, 4ª, Taurus, Madrid, 2010.(4) DÍAZ, Elías, op. cit., p. 21. (5) Ibídem., pp. 30-31.


5

fundamentales y según va variando la interpretación de los mismos.”(6) Pues son estos, el sustrato sobre el que se erige el “sistema de legitimidad en que se apoya el Estado de Derecho”(7) conforme señala Elías Díaz, cabe la precisión de que se requiera de la elaboración de un marco constitucional-normativo – de manera preferente en los regímenes constitucionales de derecho escrito/positivo ocurre así, se trata de un imperativo- de un elenco de derechos fundamentales.(8)

Ahora bien, retrocediendo un poco en los orígenes del moderno estado de derecho, resulta que se trata de una nueva forma de estado que surgió con fuerza en el imaginario occidental como consecuencia de una “ruptura fundamental”(9) que Fioravanti relata así:

Llegamos finalmente a la revolución, ya que aquí se encuentra – como ya hemos repetido- la ruptura fundamental, la raíz y el origen de una nueva forma de Estado, con la que se abre una fase totalmente nueva en la existencia del Estado moderno europeo. Abramos así el gran libro de la revolución, en una página que continúa siendo fundamental: la de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789. Encontramos enseguida la afirmación de la soberanía que hasta ahora habíamos buscado en vano. Leamos el artículo 3: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercitar una autoridad que no emane expresamente de ella.”(10)

Sin duda que de los procesos revolucionarios europeos, la revolución francesa marcó un antes y un después para la formulación del modelo de estado de derecho en la perspectiva occidental, se da a la par del desarrollo el principio de soberanía y su subsiguiente adopción por parte de la tradición

(6) LÖSING, Norbert, “La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho”, op. cit., p. 64.(7) DÍAZ, Elías, op. cit., p. 36.(8) Elías Díaz incluye en su trabajo un minucioso esquema de los principales derechos que él considera como “irreversibles conquistas históricas” aunque es consciente de que es incapaz: “de presentar un cuadro cerrado y completo de todos esos derechos de la persona humana, de todas las instancias éticas exigibles en la situación histórica actual:” Derecho a la vida y a la integridad física; respeto a la dignidad moral de la persona; derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; derecho a una veraz información; derecho a la libertad religiosa y de creencias, con manifestación externa del culto, etc.; derecho a la libertad de reunión y asociación (partidos políticos, sindicatos, etc.); derecho a la libertad de circulación y residencia e inviolabilidad del domicilio, correspondencia, etc.; derechos económicos y sociales tendentes a una efectiva nivelación e igualdad socioeconómica (derecho al trabajo, seguridad social, huelga, etc.); derechos políticos básicos para la institucionalización de la democracia y del Estado de Derecho (intervención y fiscalización efectiva en las funciones de gobierno, elecciones libres, etc.); derecho efectivo de todos los hombres a una participación igualitaria en los rendimientos de la propiedad, que podrá también adoptar formas de carácter colectivo; derecho de igualdad ante la ley; derecho a la seguridad y garantía en la administración de justicia, concebida ésta independientemente de toda instancia política (derecho a no ser arbitrariamente detenido, derecho del detenido a no ser objeto de malos tratos, derecho a un proceso dotado de las suficientes garantías, derecho a contar con recursos jurídicos adecuados, etc.).” DÍAZ, Elías, op. cit., pp. 38-39.(9) FIORAVANTI, Maurizio, “Estado y constitución”, en FIORAVANTI, Maurizio (Ed.), El estado moderno en Europa, Trad. Manuel Martínez Neira, Ed. Trotta, SEPS, Madrid, 2004, p. 23.(10) Ibídem., pp. 23-24.

6


francesa del principio de la soberanía nacional, que se fundamenta como ya lo dijimos en el artículo 3° de la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, de manera que la transformación del Estado de Derecho se caracteriza:

En el plano interno permanece el protagonismo de la ley y, en general, de la parte política de la constitución, ligada al principio democrático y, por ello, a la elección de la estrategia política por parte del pueblo como cuerpo electoral y, en general, mediante el ejercicio de las libertades políticas; pero se percibe, cada vez mejor, que en realidad una parte del “gobierno” efectivo de la sociedad de desarrolla precisamente a través de la jurisdicción.(11)

Las sucesivas transformaciones del Estado de Derecho, conllevan a definir sus importantes etapas, Fioravanti define como estado de derecho a la: “…forma política que dominará la Europa del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, la época de los Estados nacionales;”(12) esta, en su primera fase, se caracteriza por presentarse como un Estado legislativo y administrativo, manifestándose en contraposición con su precedente modelo el estado jurisdiccional. Es el modelo de Estado legislativo y administrativo.

Los aspectos que caracterizan esa nueva forma de estado serán: el advenimiento de un nuevo sujeto encargado de la ejecución y aplicación de la ley, es la administración pública y la preeminencia del estado legislativo y administrativo, lo que equivale al florecimiento de los derechos individuales con una especial proyección sobre el principio de igualdad.(13)

El Estado de Derecho, según Fioravanti requiere para su formulación de la existencia en su ordenamiento interno de ciertos “criterios y principios”(14) que son a saber: el principio de la presunción de libertad, este principio Fioravanti lo describe como: “según el cual los individuos se presumen libres a menos que intervenga una ley que prohíba, impida, obligue u ordene, como recita el célebre artículo 5 de la Declaración, Fioravanti puntualiza: “Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y ninguno puede ser obligado a hacer lo que ella ordena”(15); luego está también añade Fioravanti, el criterio de reserva de ley, que dispone: “sólo la ley puede disciplinar y limitar el ejercicio de los derechos de los individuos, ya que solo la ley posee en su totalidad la cualidad de la generalidad y la de la abstracción, garantizando así a los individuos que el límite es introducido en interés de todos y con la intención exclusiva de hacer que todos, gracias a la función reguladora de la ley, puedan ejercitar mejor esos mismos derechos”(16) y el principio de la constitución como acto que garantiza los derechos y separa los poderes: “lo que equivale a decir que la “constitución” debe cumplir al menos (11) FIORAVANTI, Maurizio, op. cit., p. 39.(12) Ídem.(13) FIORAVANTI, Maurizio, “Estado y constitución”, op. cit., pp. 24-25.(14) Ibídem., p. 34.(15) Ídem.(16) Ídem.


7

estas dos operaciones fundamentales: garantizar los derechos y separar los poderes.”(17)

En ese orden de ideas es que se asumirá una nueva forma de Estado, - aclaramos que todavía nos encontramos en el contexto posrevolucionario de 1789- que tiene en el Estado de Derecho Liberal su primera fase, por lo que procedemos a formular una interesante cuestión ¿cómo definir a esta nueva forma de estado?

El Estado posrevolucionario es así soberano y limitado al mismo tiempo, y su ley es a la vez expresión de la soberanía y garantía de los derechos, frente a la antigua pluralidad que había impedido la primera pero también los segundos en su forma, ahora posible, de derechos individuales, iguales para todos al desligarse de la pertenencia estamental, de la condición de noble, de ciudadano burgués, de campesino. El derecho de la ley del Estado y al mismo tiempo el derecho de los individuos en vez de los múltiples poderes y privilegios del orden antiguo: el derecho es el gran hilo conductor, y el Estado de derecho es por tanto la nueva forma política que buscábamos, la que la revolución afirma frente al precedente Estado jurisdiccional.(18)

Con una evolución aunque tardada, el Estado de Derecho Liberal cederá gradualmente paso al Estado de Derecho de los Derechos y Libertades es así como el moderno Estado de Constitucional de Derecho es un producto por mucho más desarrollado, con razón Fioravanti se congratula:

Más interesantes aún son los desarrollos recientes de nuestros Estados constitucionales en el plano supranacional, en particular en lo concerniente a Europa y a la misma Unión Europea. Como es sabido, en la actualidad se está buscando una nueva identidad política para la Unión de la que es testimonio la reciente proclamación, por parte del Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000, de una Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, una especie de Bill of Rights europeo. Tal proclamación se sitúa en una discusión más amplia, relativa a la posibilidad, a la oportunidad o a la necesidad, de dotar a Europa de una Constitución. Pues bien creemos que también en este caso es indispensable partir del conocimiento histórico que antes hemos individualizado y tratado varias veces. El hecho de que los protagonistas de este suceso sean los Estados constitucionales europeos, es decir, Estados no reconducibles, como los precedentes Estados de derecho, al principio de soberanía, cambia completamente el provenir al que nos enfrentamos y el significado que va asumiendo la misma Unión como forma política.(19)

(17) Ibídem., p. 35.(18) Ibídem., p. 26.(19) Ibídem., pp. 41-42. Nettel Barrera expone: “La creación de lo que hoy conocemos como la Unión Europea tuvo un inicio de fines económicos estratégicos, pero su transformación no se ha detenido, y

8


Entre los principales logros o conquistas del Estado de Derecho – por emplear una terminología característica de Elías Díaz- subyacen la aplicación del principio de legalidad a la administración; el progresivo desarrollo del control judicial de la administración, que como también afirma Elías Díaz: “derivan de un buen entendimiento del principio de la separación de poderes”(20) de tal suerte que la justicia administrativa y el estado de derecho comparten mucho en común:

La lucha por el Estado de Derecho compromete a los Tribunales Contencioso-Administrativos a imponer el principio de legalidad al actuar administrativo. El profesor Eduardo García de Enterría sostiene que los Tribunales Contencioso-Administrativos deben evitar el repliegue de la Administración hacia zonas de inmunidad, mediante el ejercicio sustancial de la función jurisdiccional de control, porque el Estado de Derecho sólo puede ser entendido como “Estado de Justicia.”(21)

Porque efectivamente como sostiene Bandrés: “la institucionalización de la justicia administrativa es una consecuencia inescindible de la formulación política originaria de la noción de Estado de Derecho, entendido como “imperio de la ley.”(22)

3. Breve concepto de la justicia administrativa

La justicia administrativa es una consecuencia de la progresiva aplicación del principio de legalidad de la administración, así lo hace ver Elías Díaz quien en una de sus reflexiones apunta: “como exigencia de sometimiento de la Administración a la ley. Quiere ello decir que la Administración en su actuación deberá siempre respetar esa primacía de la ley; ajustando a ella su modo de proceder. La Administración realizará sus actos sobre la base de lo permitido por normas preexistentes.”(23)

en los cincuenta años que lleva de vida da paso a la Europa política y jurídica que construye un derecho comunitario basado en los principios y sistemas jurídicos de diverso origen (anglosajón, germánico), continental, que ha superado la barrera de las diferencias para dar lugar a instituciones y tribunales comunitarios que en su labor cotidiana transforman la realidad de los europeos. Por lo anterior, podemos deducir que la localización geográfica no es el único requisito ni el más importante para conformar la Unión Europea, al respeto de los derechos fundamentales, la libertad y la justicia se consideran piedras angulares de la Unión. La libertad se considera que no solo está relacionada con la libre circulación de personas en el territorio europeo, sino también con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, como el derecho a la seguridad, la igualdad ante la ley, la libertad de pensamiento, expresión e información, y con especial importancia al tema que nos ocupa, el derecho a la buena gobernanza y la obligación de las instituciones de la Unión Europea de resarcir cualquier daño que hayan podido causar sus instituciones a los ciudadanos en el ejercicio de sus funciones.”NETTEL Barrera, Alina del Carmen, “La jurisdicción contencioso administrativa en el contexto de los estados democráticos”, en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto, Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013, pp. 16-17.(20) DÍAZ, Elías, op. cit., p. 35.(21) BANDRÉS Sánchez-Cruzat, José Manuel, Los desafíos de la justicia contenciosa-administrativa en el siglo XXI, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 65.(22) Ibídem., p. 71.(23) DÍAZ, Elías, op. cit., p.35.


9

El segundo elemento que también integra este sistema de legalidad de la administración:

…un sistema de control y responsabilidad de la Administración, sistema que asegure su comportamiento conforme a Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los particulares. Se trata pues, del establecimiento de un control jurisdiccional contra las posibles infracciones legales llevadas a cabo por los órganos de aquella: es el llamado “régimen jurídico de la Administración”, o sistema de “justicia administrativa.”(24)

4. La protección de los derechos humanos por la justicia administrativa

El principio de la subordinación de la administración al derecho no puede desapegarse del ulterior desarrollo de la noción de la defensa de los derechos fundamentales en los distintos movimientos constitucionalistas en las tradiciones jurídicas occidentales, como lo expresa Nettel Barrera: “Se trata de determinadas experiencias históricas que se entremezclan inevitablemente con el advenimiento de la justicia constitucional.(25) Como se decía en líneas anteriores en el marco del Estado de Derecho es necesario que los derechos fundamentales adopten la forma escrita del derecho positivo, a través de las constituciones o pactos fundamentales del Estado, con ulterior desarrollo legislativo claro, el constitucionalismo moderno tiene implícito en su naturaleza una exigencia ético, política y filosófica del reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, sobre estos temas Héctor Fix-Zamudio refiere:

En realidad, el vínculo entre los derechos y el constitucionalismo se presenta como una constante histórica, si bien tal historia podría ser también la del falseamiento de los derechos o, al menos, la de la ausencia de un suficiente desarrollo y garantía de los mismos. Lo novedoso del constitucionalismo de la posguerra, al que se incorpora tardíamente el texto español, es su diseño general concebido expresamente para la salvaguarda de los derechos, y

(24) Ídem.(25) La vinculación positiva y negativa de los derechos fundamentales responde a una cautela del legislador que se adopta en los modernos sistemas de justicia constitucional: “contemplado de manera genérica, el diseño de la defensa jurídica de los derechos deja traslucir dos ideas hasta cierto punto contradictorias: de un lado, expresa confianza en la obra del legislador democrático, lo que se traduce en la reserva de un ámbito de actuación parlamentaria, frente al Gobierno, para el desarrollo normativo de aquellos derechos o libertades para cuya validez hace falta algo más que la mera declaración constitucional. Y en el plano de las fuentes del derecho, ello implica reservas genéricas o especificas de ley para la regulación de los derechos, reservas que pueden ser también, como ocurre en España, reservas de una categoría especial de ley, la Ley Orgánica, para el desarrollo de ciertos derechos (artículo 81 CE). Pero, de otro lado, la experiencia histórica ofrece argumentos para ser escéptico con respecto al compromiso del legislador con los derechos, y es ahí donde cobran todo su sentido las cautelas frente a la obra del legislador en materia de derechos (vinculación positiva y negativa a los derechos y respeto de su contenido esencial), y la posibilidad misma de hacer efectivas tales cautelas mediante la intervención de la justicia constitucional.” PÉREZ Tremps, Pablo, REVENGA Sánchez, Miguel, “La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en España”, en PAJARES Montolío, Emilio (Coord.), La protección judicial de los derechos fundamentales en Brasil, Colombia y España, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 18.

10


sus técnicas normativas y mecanismos institucionales dispuestos para que los derechos puedan ser (en el verdadero y profundo alcance de la expresión) derechos fundamentales.(26)

Conforme a los fines postulados por los modelos de Estado Constitucional de Derecho, la Constitución mexicana expresamente en virtud de la reforma constitucional de derechos humanos del año 2011, en el artículo 1°(27) se inscribe en la tradición progresista de la vinculación de todos los poderes del Estado a la Constitución; esta tendencia ya había sido registrada en la constitución española, Jaime Rodríguez-Arana explica:

La Constitución española de 1978, como es bien sabido, dispone en el artículo 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. ”Por otra parte, en materia de actuación administrativa, sea expresa, presunta, inactividad u omisión, o vía de hecho, “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.” Por su parte, el artículo 117.3 señala que: “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales…”.(28)

Para Jaime Rodríguez-Arana esa clase de disposiciones constitucionales que vinculan a todos los poderes del estado al cumplimiento de los (26) PÉREZ Tremps, Pablo, REVENGA Sánchez, Miguel, “La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en España”, op. cit., p. 18.(27) El artículo primero de la Constitución Política a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos dispone que: “En los estados unidos mexicanos todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los estados unidos mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzaran, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. ”Véase: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Última reforma publicada DOF 07-07-2014, consultado en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm.(28) No menos importante son las apreciaciones de Rodríguez-Arana cuando señala: “Por su parte, el artículo 10.1 de la Constitución señala con toda claridad que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social”. Es decir, en el fondo del interés general, que vincula a los poderes públicos, están los derechos inviolables inherentes a la condición de persona que tienen todos los ciudadanos.” RODRÍGUEZ-ARANA Muñoz, Jaime, Jurisdicción contencioso-administrativa, derechos fundamentales y principios rectores de la política económica y social, “AFDUC,” 14, 2010, p. 684-685.


11

derechos fundamentales son signo de que se devela “un nuevo derecho administrativo”:

Afortunadamente, la funcionalidad y significación jurídica de los derechos fundamentales ha venido a alterar la esencia de un derecho administrativo quizá demasiado apegado a una perspectiva estática de la autotutela que requería una nueva explicación, de una justificación a la luz de los parámetros y criterios constitucionales. Puede decirse, sin exageración, que el tratamiento de los derechos fundamentales de la persona y el modelo territorial del poder público han venido a ser la piedra de toque de un nuevo derecho administrativo, al que hay que acercarse, desde la Constitución, para proyectar su luz sobre el conjunto de las instituciones, conceptos y categorías de nuestra área de conocimiento.(29)

En materia de derechos fundamentales el caso español es un acertado ejemplo del progresivo “alcance de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de derechos fundamentales de la persona,”(30)proyectada bajo un sistema que en el “artículo 53 comprende un procedimiento en la jurisdicción ordinaria de protección de los derechos fundamentales y una vía de amparo “per saltum” ante el Tribunal Constitucional.”(31) Es el procedimiento de jurisdicción ordinaria de protección de derechos fundamentales en sede contencioso – administrativa el que se regula en el título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.(32)

Como nueva justicia administrativa es que se define este modelo claramente identificable en el caso español por la incorporación al ordenamiento jurídico según Rodríguez Carbajo: “de un procedimiento especial para la garantía de los derechos fundamentales en el orden contencioso-administrativo.”(33) (29) RODRÍGUEZ ARANA-Muñoz, “Los procedimientos especiales en la nueva ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa”, en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto (Coords.), Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas- Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, pp. 291-292.(30) RODRÍGUEZ-ARANA Muñoz, Jaime, Jurisdicción contencioso-administrativa, derechos fundamentales y principios rectores de la política económica y social, “AFDUC,” 14, 2010, p. 686. (31) Ídem. (32) Agrega Rodríguez –Arana: “Por tanto, la ley de 1998 va a regular el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona como un procedimiento especial dentro de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para ello, el legislador tiene en cuenta la experiencia de veinte años de vigencia de la Ley 62/1978, una de las Normas de mayor trascendencia jurídica de los últimos años pues vino a reconocer en el ámbito jurídico la primacía y centralidad de los derechos fundamentales. Sin embargo, a pesar de los veinte años transcurridos desde 1978, puede decirse sin temor a engañarse que la regulación anterior era mejor, más acorde con la capitalidad y centralidad que deben tener los derechos fundamentales de la persona en el Ordenamiento jurídico.” Ibídem., p. 687.(33) La doctrina atestigua definiciones sobre la nueva justicia administrativa como la siguiente: “la nueva justicia administrativa es aquella que se inicia con la entrada en vigor de la vigente Constitución y tiene como hitos básicos – expuestos cronológicamente – los siguientes: la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (en adelante, LPJDF); la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (en adelante, LMURP) que introdujo los recursos de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJ) y, por último, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC). RODRÍGUEZ Carbajo, José Ramón, “La nueva justicia administrativa: su impacto en las abogacías del Estado”, en Abogacía General del

12


El caso español se proyecta como se ha mencionado en un diseño supranacional de protección de los derechos fundamentales extensible a todos los niveles de la Unión Europea, Nettel Barrera destaca:

El reconocimiento de los derechos fundamentales “forma parte inequívoca del espíritu de la construcción europea”, que ha dado lugar al arduo trabajo de construcción de diversos tratados y jurisprudencia de los tribunales europeos, como habíamos comentado. El esfuerzo no es sólo político, sino también eminentemente jurídico. Habiendo comenzado con un principio general de derecho comunitario, la tutela judicial frente a la actuación de las administraciones públicas actualmente está firmemente adherida al quehacer jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, lo que determina su trascendencia en el contexto de la Comunidad Europea.(34)

5. Sobre los paradigmas rectores del proceso contencioso-administrativo: su importancia a favor de la protección de los derechos humanos

El sistema de justicia administrativa o de proceso –contencioso administrativo no puede comportarse de manera ajena a la salvaguarda de los derechos fundamentales, de hecho su pertinencia respecto de los derechos humanos, radica en que el sistema de legalidad de la administración pública se encuentra legitimado por la protección de los derechos, precisamente por la trascendencia de esos aspectos es que Elías Díaz resalta:

Como es bien sabido, en todos los Estados –sean o no Estados de Derecho- existe, es cierto, algún régimen jurídico y control jurisdiccional de la Administración. Ahora bien, como hemos señalado, el problema del Estado de Derecho es también un problema de límites, es decir, de grado de extensión y garantías de efectividad de ese control, comprobado a través de la existencia de los adecuados mecanismos e instituciones. Por mucho que hoy necesite ampliarse el poder del ejecutivo, con intervención incluso realmente decisiva en la función legisladora, continua siendo cierto que sin un buen control legislativo y jurisdiccional de aquél nos situamos ya fuera del Estado de Derecho, en las zonas del Estado absoluto, autoritario o totalitario: un Estado cuyo ejecutivo maneja – con ciertas diferencias de intensidad y exclusivismo en cada una de esas tres mencionadas formas – un poder ilimitado e incontrolado jurídicamente. En concreto, el control jurisdiccional de la Administración asegura la sumisión de ésta a la ley, su proceder conforme a Derecho y, a la vez, constituye firme garantía para los ciudadanos.(35)

Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, XXIII Jornadas de estudio. La modernización de la justicia en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2003, p. 323.(34) NETTEL Barrera, Alina del Carmen, “La jurisdicción contencioso administrativa en el contexto de los estados democráticos”, op. cit., p. 17.(35) DÍAZ, Elías, op. cit., p. 35.


13

En este orden de ideas, aunque con un enfoque constitucionalista de los derechos humanos sugiere Fix-Zamudio:

No existe duda de que uno de los temas esenciales de nuestra época es el relativo a los derechos humanos, cuya protección quedó por muchos años únicamente en el ámbito interno de los Estados, especialmente por medio de las declaraciones de derechos, primero de carácter individual y, posteriormente, en el ámbito social, materia en la cual los constituyentes mexicanos reunidos en Querétaro en los últimos meses de 1916 y los primeros de 1917, asumieron un papel protagónico, al iniciar el llamado “constitucionalismo social”, que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de 1919 y española republicana de 1931, entre otras.(36)

Como consecuencia de los nefastos hechos de la segunda guerra mundial se prosiguió en la instauración de lo que designa Fix-Zamudio: “un fuerte movimiento para llevar al ámbito del derecho internacional la tutela de los propios derechos humanos.(37) El marco que propició la tutela de los derechos humanos tiene en la creación de organismos regionales protectores de derechos humanos, algunos de ellos jurisdiccionales, así como en una abundante legislación y doctrina internacional en derechos humanos, convirtiéndose en un magnífico signo de la posición central que comenzarán a guardar los derechos humanos en el marco jurídico internacional del estado de derecho, lo cual generará un impacto también en los sistemas nacionales de protección de derechos humanos:

Otro aspecto importante es la evolución hacia el reconocimiento de organismos internacionales de promoción y de resolución de conflictos derivados de la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos. En esta dirección destacan también los países europeos, en cuanto al establecimiento tanto de la Comisión como de la Corte Europea de Derechos Humanos, que

(36) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” en FIX-ZAMUDIO, Héctor, CARPIZO, Jorge, JÍMENEZ, Armando Alfonzo, DE DIENHEIM Barriguete, Cuauhtémoc M., VALLEFÍN, Carlos A., URQUIZA Martínez, Humberto, RICALDE Palacios, José Miguel, GONZÁLEZ Hernández, Juan José, CABRERA Acevez, Mauricio, Protección internacional de los Derechos Humanos, Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 37. “The recognition of the universality of human rights today is the result of a long, tenuous, historical process of man´s struggle to free himself from the conditions that threatened to degrade his dignity and significance. The historical tide of human kind towards self-liberation from justice, oppression and intolerance cannot be ignored by any nation or any people. The rampant use of high-tech communication systems, accompanied by the global economy, has brought the entire world to recognize the ideals of human rights and fundamental freedoms as universal.” Ver IN-SUK CHA, “Towards a coalition politics of human rights”, en MAYOR, Federico (Comp.), Taking action for human rights in the twenty- first century, UNESCO, France, 1998, p. 68.(37) Detalla Héctor Fix- Zamudio que entre los países que impulsaron esta tendencia se encuentran Italia y Alemania, aunque posteriormente explica que el: “movimiento que tuvo su expresión, primero en nuestro continente con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá, en mayo de 1948, y que fue seguida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre expedida en París el 10 de diciembre del mismo año.” FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” op. cit., pp. 37-38.

14


tienen como objeto conocer de los conflictos entre los Estados, y especialmente entre éstos y los particulares, sobre la violación de derechos y libertades fundamentales establecidos en el Convenio suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y sus protocolos adicionales. Dichos organismos tienen su sede en Estrasburgo y durante varios años han efectuado una fructífera labor al crear una jurisprudencia muy sólida dirigida a otorgar efectividad a los citados derechos reconocidos en la Convención de Roma, en el ámbito interno de los Estados miembros.(38)

Es así como se inicia aunque con dificultades lo que la doctrina define como los procesos de protección internacional de los derechos humanos en el plano universal con el sistema de las Naciones Unidas.(39)

Asimismo se cuentan con sistemas de protección internacional de los derechos humanos en el plano regional:(40) el Consejo de Europa;(41) el ámbito de las Comunidades Europeas y la Unión Europea;(42) la Organización (38) FIX-ZAMUDIO, Héctor, Ibídem., p. 45.(39) “En el Artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas se proclama que uno de los propósitos de la Organización es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Las Naciones Unidas han tratado de hacer realidad ese objetivo, en primer lugar, mediante el establecimiento de normas internacionales. Hoy día, esas normas abarcan prácticamente todas las esferas de la actividad humana. Las Naciones Unidas realizan una gran variedad de actividades de información pública y han puesto en marcha un programa de cooperación técnica destinado a proporcionar ayuda práctica a los Estados en sus esfuerzos por promover y proteger los derechos humanos.” p. 5.(40) “Los mecanismos regionales de derechos humanos de África, las Américas, Asia y Europa son cada vez más activos. Van desarrollando prácticas, políticas y jurisprudencia (en el caso de los que disponen de un sistema judicial) que sirven para poner las normas internacionales de derechos humanos en el contexto de unas tradiciones sociales, históricas y políticas y unas realidades regionales concretas. Los mecanismos regionales y las INDH mantienen una relación simbiótica en lo que atañe a la promoción y protección de los derechos humanos. También se interesan en los derechos humanos algunas instituciones regionales de carácter económico y de desarrollo, como la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) y la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (SADC).”p. 5.(41) El Consejo de Europa, “es una organización internacional europea de la que actualmente son miembros cuarenta y siete estados.” Entre su ordenamiento se dispone de: el Estatuto del Consejo de Europa de 1949, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961. Estas últimas dos convenciones (El Convenio y la Carta) integran el sistema europeo de protección de los derechos humanos.121-122. Bou Franch y Castillo Daudí consideran: “El sistema europeo de protección de los derechos humanos está indisolublemente vinculado al Consejo de Europa. Por una parte, porque solo los Estados Miembros del Consejo de Europa pueden ser partes en el Convenio y en sus Protocolos, y en la Carta Social Europea y en sus Protocolos. Y, por otra parte, por las funciones que los órganos del Consejo de Europa ejercen en relación con la protección de los derechos humanos. Todos los Estados Miembros del Consejo de Europa son Partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.” BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, Derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 121-122.(42) En el caso de la Unión Europea la doctrina agrega: “Los inconvenientes del modelo de protección de los derechos humanos diseñado por el Tribunal de Justicia fueron advertidos por las instituciones comunitarias. Así la Comisión, en su Memorándum de 4 de abril de 1979, subrayaba sus insuficiencias en relación con la inseguridad jurídica, que sólo podrían completarse mediante la formalización de la protección de los derechos fundamentales. Los hitos fundamentales de esa “formalización” están vinculados a los diversos procesos de enmienda de los Tratados constitutivos, que se han sucedido a lo largo del tiempo.” Ibídem., p. 202. Entre los textos convencionales se destacan: Acta Única Europea del 27 de enero de 1986; Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992; Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997; Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001; Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa de 29 de octubre de 2004 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ibídem.


15

Internacional de los Estados Americanos;(43) la Organización de la Unidad Africana y de la Unión Africana;(44) la Liga Árabe,(45) la Asociación de Estados (43) Sobre la Organización de los Estados Americanos (OEA). Bou Franch y Castillo Daudí observan que esta ha constituido: “instituciones” para “la promoción y protección de los derechos humanos”, Ibídem., p. 222. sus dos principales fuentes provienen de la adopción por los Estados Partes integrantes de la OEA de una serie de instrumentos convencionales de protección y promoción de los derechos humanos: Carta de la Organización de los Estados Americanos de 1948 (que constituye la organización regional); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948, Convención Americana sobre Derechos Humanos y Protocolos. Conviene precisar algunos datos que le confieren a la organización y al sistema en sí un carácter distinto de sus símil europeo/regional: “El sistema basado en la Carta de la OEA se aplica a los treinta y cinco Estados miembros de la misma, mientras que el sistema basado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica a los Estados Partes, que actualmente son veintitrés. Sin embargo, los dos elementos del sistema se solapan parcialmente y, en ocasiones, es difícil precisar dónde termina la aplicación de uno y dónde empieza la aplicación del otro. Además, en determinadas situaciones, las reglas de los dos sistemas o sus mecanismos jurídicos se aplican a diferentes aspectos de la misma organización.” Se resalta la creación de dos institutos creados en el seno de OEA que son: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre otros de los convenios protectores de derechos humanos son meritorios de destacarse los esfuerzos convencionales y regionales en materia de derechos humanos: Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 9 de diciembre de 1986; la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas de 9 de junio de 1994 y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.(44) Acerca del sistema africano de protección de derechos humanos Viridiana Molinares describe: “Los órganos del Sistema Africano de Protección de los Derechos Humanos son la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Comisión se encarga de promover los derechos humanos, de interpretar la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Comisión y de estudiar violaciones a ésta. Entró en vigor el 21 de octubre de 1986. Dentro de los instrumentos de protección encontramos: la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada en junio de 1981 en Nairobi, Kenya; la Carta Africana de los Derechos y Bienestar de los Niños, aprobada en 1990; el Protocolo adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para el establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para el establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el Protocolo adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de los Derechos de la Mujer en África de julio de 2003 y la Convención de la Organización de la Unidad Africana para regular aspectos específicos del problema de los Refugiados.” MOLINARES Hassan, Viridiana, Notas sobre constitución, estado y derechos humanos, 2ª, Universidad del Norte, Colombia, 2011, p. 94.(45) La Liga Árabe cuenta con los siguientes miembros: Arabia Saudí; Argelia; Bahréin; Comores; Djibuti; Egipto; Emiratos Árabes Unidos; Irak; Jordania; Kuwait; Líbano; Libia; Marruecos; Mauritania; Omán; Qatar; Siria; Somalia; Sudán; Túnez; Yemen y Palestina. “Esta organización, “la más antigua de las numerosas Organizaciones internacionales creadas en el momento en que se acababa la II Guerra Mundial” (25 de marzo de 1945), tiene entre sus órganos unas Comisiones “especializadas”, entre las que se encuentra la “Comisión Permanente de Derechos Humanos”, creada el 10 de diciembre de 1968. La Liga de Estados Árabes tampoco presenta, en puridad, un sistema coherente de promoción y protección de derechos humanos. La Comisión Permanente de Derechos Humanos – como ocurre con el Comité de Liberación de la OUA – ha centrado sus esfuerzos en favor de la causa árabe, invocando al efecto los principios humanitarios y de Derecho Internacional, pero no ha tenido una labor destacada en la redacción de una Carta Árabe de Derechos Humanos moldeada por la Declaración Universal, aunque adaptada a la realidad del mundo árabe.” MORENILLA Rodríguez, José Ma. Los sistemas para la protección internacional de los derechos humanos, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, p. 64. En relación con esta organización se pudieran registrar algunas reflexiones en la literatura: “…el debate sobre cómo deben ser entendidos los derechos humanos por parte del mundo islámico globalmente considerado, (un mundo poblacionalmente mucho mayor en el planeta que el arabo-islámico a pesar de ser éste su origen histórico), ha producido desde aquella primigenia postura explicitada por el entonces ponente y embajador saudí Sr. Al-Barudi ante la Asamblea de las NN.UU en 1948, una ´reacción en cadena´ en el seno de cuantos países se autodenominan y proclaman islámicos o musulmanes, de modo que desde entonces y en periodos más o menos regulares – como se podrá observar cotejando la cronología de los documentos expuestos en el Apéndice documental del presente ensayo-, vienen progresivamente surgiendo otros múltiples intentos de explicitación de lo que “deben ser los derechos humanos en el seno del Islam” mediante el recurso de la creación de toda una paleta de textos normativos similares del amplio espectro jurídico, ubicados en muy distintos ámbitos socio-culturales.” MIKUNDA Franco, Emilio, Derechos humanos y mundo islámico, 2ª, Secretariado de Publicaciones, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, p. 41. La Carta Árabe de Derechos Humanos es un instrumento convencional y regional en el ámbito regional de protección de derechos humanos de la Liga Árabe que aunque algo indeterminado en relación con la postura occidental de los derechos humanos: “es el resultado de los esfuerzos realizados durante más de treinta años para redactar y adoptar un tratado sobre

16


del Sureste Asiático.(46)

Entre las principales características de este fuerte movimiento que aboga por la posición central de los derechos fundamentales en los ordenamientos constitucionales subraya Héctor Fix-Zamudio:

Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Constituciones de los países europeos reconoce de manera expresa la superioridad, así sea parcial, del derecho internacional general sobre las disposiciones del derecho interno, y no sólo las de carácter convencional incorporadas al ordenamiento nacional por los órganos competentes, sino inclusive las de carácter consuetudinario, en virtud de la aplicabilidad inmediata de las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, como lo señalan los artículos 10 de la Constitución italiana de 1948; 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania de 1949, y 8º de la carta portuguesa de 1976, reformada en 1982.(47)

Asimismo el derecho convencional (derecho de los tratados internacionales de derechos humanos) acoge cada vez más aspectos torales en materia de derechos humanos, reflejándose en una avance voluminoso de codificación internacional; la tendencia a concederles jerarquía constitucional en el sistema de fuentes parece irreversible – en el tema de los derechos humanos- lo que se pretende es generar un marco convencional de derechos humanos más prolífico en materia de protección de los derechos de la persona humana. Sin embargo, también los órganos jurisdiccionales - en el supuesto de aplicación- deben recurrir a pautas interpretativas como el control de la convencionalidad:

La materia en la cual se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía, así sea parcial, del derecho internacional, es en el campo de los tratados de derechos humanos, si se toma en cuenta, por una parte, que el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985 consagra como principio general en materia de derechos humanos, que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por ese país tienen

los derechos humanos de los países árabes.” Establece: compromisos de los Estados; derogación de las obligaciones asumidas; derechos reconocidos como los derechos de los pueblos; derechos individuales y garantías al disponer de la creación del Comité Árabe de Derechos Humanos. BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, op. cit., pp. 295-306.(46) Acerca del Sistema Asiático de Derechos Humanos: “La Asociación de Estados del Sureste Asiático (ASEAN) ha empezado a colmar esta laguna. Por otra parte, algunos autores subrayan la emergencia de nuevas instituciones o mecanismos de protección de los derechos humanos en la región del Pacífico asiático. La ASEAN fue creada en agosto de 1967, por la Declaración de Bangkok; inicialmente era un simple foro destinado a favorecer la cooperación económica y el desarrollo regional. En 2007 se convirtió en una Organización Internacional con fines más amplios, en virtud de la Carta de Asociación de Estados del Sureste Asiático, adoptada en Singapur, el 29 de septiembre de 2007, que entró en vigor en diciembre de 2008.” Se destaca la creación de la Comisión Intergubernamental de Derechos Humanos de la ASEAN y la Declaración de Derechos Humanos de la ASEAN. BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, op. cit., pp. 307-312. (47) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” op. cit., p. 39.


17

preeminencia sobre el derecho interno. Todavía mayor fuerza se observa en el artículo 105 de la carta peruana de 1979, pues en el mismo se establece que los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarquía constitucional y no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige la reforma de la Constitución.(48)

La cada vez mayor presencia de la vinculación de los jueces a los derechos fundamentales, merece ser explicada atendiendo hacia algunos tecnicismos de la materia. Primero que nuevamente tiene que tomarse como precedente – aunque de derecho comparado- la vinculación de la constitución hacia los derechos fundamentales, particularmente el caso español ya brevemente reseñado, en base a lo anterior se matiza:

Frente a una práctica histórica deficitaria en materia de fuerza normativa de la Constitución, fue voluntad del constituyente de 1978 reafirmar el carácter de la Constitución como norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico. Esto se hace de modo genérico en el artículo 9.1 (“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”), y se plasma de forma práctica en una importantísima Disposición Derogatoria, en virtud de la cual queda derogado todo el Derecho anterior que pudiera resultar incompatible con la Constitución, a partir de la entrada en vigor de ella.(49)

Lo que Pérez Tremps y Revenga Sánchez apuntan es una distinción muy importante que se debe realizar entre vinculación genérica y vinculación específica (negativa y positiva) de los jueces a los derechos fundamentales, particularmente para el caso mexicano y con la cada vez mayor relevancia que van adquiriendo los derechos fundamentales en el proceso contencioso-administrativo en el ordenamiento constitucional mexicano, sobre todo por el impacto que ha generado la reforma constitucional en materia de derechos humanos, que también contribuye a colocar como parte central del ordenamiento constitucional mexicano a los derechos fundamentales, aunque la constitución mexicana inscribe la noción de derechos humanos, aunque la jurisprudencia mexicana también hace uso de la noción de derechos constitucionales:(50) (48) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” op. cit., p. 44.(49) PÉREZ Tremps, Pablo, REVENGA-Sanchez, Miguel, op. cit., p. 23.(50) A propósito de jurisprudencia en materia administrativa que emplea el término derechos constitucionales véase la jurisprudencia administrativa bajo el criterio: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SI EL ACTOR AL PRESENTAR SU DEMANDA, NO MANIFIESTA EXPRESAMENTE QUE OPTA POR LA VÍA SUMARIA, EL PROCESO DEBE SEGUIRSE POR LA TRADICIONAL, PARA NO AFECTAR SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES. De las interpretaciones gramatical, histórica progresiva, histórica legislativa, sistemática, teleológica y conforme a la Constitución Federal, de los artículos 1o., 1o.-A, 4o., 5o., 13, párrafo segundo, 14 y 58-1 a 58-15 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así como primero a cuarto transitorios del decreto de reformas a dicha ley (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de diciembre de 2010) y, especialmente, del proceso legislativo correspondiente, se colige que, en congruencia con

18


Héctor Fix-Zamudio se apresta a señalar una característica esencial de esta evolución en las constituciones latinoamericanas que consiste en: la teoría general del proceso, al igual que otros juicios sumarios, el contencioso administrativo federal en esa vía es optativo, razón por la cual, el demandante es quien tiene el derecho a decidir si el juicio debe tramitarse o no bajo esa forma procesal. Lo anterior, porque desde la Edad Media (el origen fue el summatim del derecho romano-germano-canónico, que fue una reacción contra los sistemas formularios o solemnis ordo judicarius, incorporado en diversas ciudades italianas durante los siglos XII a XIV y estatuido por diversas bulas papales como las de Alejandro III entre 1159 y 1181, Inocencio III entre 1198 y 1216, Gregorio IX entre 1227 y 1241, Inocencio IV entre 1243 y 1254, y la más reconocida que fue la Bula Saepe Contingit de Clemente V 1305 a 1314, también conocida como Bula Clementina) y hasta la fecha, el proceso sumario está concebido, por antonomasia, como una vía optativa que no debe ser confundida con los diversos juicios plenarios (procedimientos con tramitación especial como puede ser en el contencioso, por ejemplo, la impugnación de resoluciones negativas fictas o los juicios a que se refiere el artículo 16, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo). Así, la noción de dicho proceso sumario fue incorporada en México a través de los ordenamientos procesales españoles durante la Colonia y, actualmente, se encuentra en los códigos de procedimientos civiles originados durante la segunda mitad del siglo XIX; siendo de ahí de donde se retoman para materias diversas de la civil; de esta forma es como los juicios o procesos sumarios (del latín summarium que significa: breve, sucinto, resumido, compendiado) son procesalmente entendidos como una vía alternativa cuya sustanciación requiere de la manifestación del actor, quien es el único que puede elegir esta forma de juicio. A lo anterior debe sumarse que de la revisión cuidadosa del proceso legislativo aludido, se observa que, en una de las dos iniciativas que lo originaron (de 3 y 10 de diciembre de 2009), acertadamente y en correspondencia con la naturaleza procesal de los juicios sumarios, expresamente se propuso que dicha vía contenciosa fuera optativa para el actor, aspecto que estuvo presente en todo momento, sin contradicción ni debate legislativo en contrario en ninguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, y si bien es cierto que en el dictamen de las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público, Justicia y Estudios Legislativos, Segunda, se propuso a la Cámara de Senadores que se discutiera la posibilidad de considerar obligatoria a dicha vía sumaria, también lo es que en los debates ese punto no fue discutido, tanto así que al final del proceso de reformas no se promulgó ninguna regla expresa en ese sentido, cuando lógicamente ésta sería necesaria -lo que se destaca al margen de que, conforme al criterio contenido en las tesis P./J. 15/1992, 1a. LX/2011 y 2a. XXVII/2009, las exposiciones de motivos y etapas del proceso legislativo no forman parte de la ley una vez promulgada ni son obligatorias para las autoridades jurisdiccionales, pues de lo contrario se afectaría su autonomía e independencia judicial y se desconocerían los verdaderos alcances de la función jurisdiccional-. Debe considerase también, que al analizar las características del juicio sumario referido, resulta evidente que con él se buscó privilegiar el principio constitucional de justicia pronta, en detrimento de otros derechos humanos fundamentales que, en contexto, tienen mayor entidad, como son los del debido proceso, acceso a la justicia, seguridad jurídica, justicia completa, así como la naturaleza jurídico constitucional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, como órgano equilibrante de controversias desiguales entre los administrados y la administración pública, previstos en los artículos 14, 16, 17 y 73, fracción XXIX-H, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; aspecto de la reforma que sólo puede ser constitucionalmente válido si fuera el actor o demandante quien elija voluntariamente la vía sumaria, prefiriendo de este modo la expeditez y renunciando para ello a los otros derechos mencionados, lo que se vuelve notorio si se consideran las reducciones en los plazos, las restas de oportunidades procesales y el intercambio que importa admitir que el juicio se decida no mediante sentencia colegiada, sino a través de un fallo dictado de manera unitaria por el propio Magistrado instructor; la perspectiva de interpretar como optativa a la vía sumaria, se confirma con naturalidad con el contenido del artículo 13, párrafo segundo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, donde se señala, en términos generales, que cuando el demandante no manifieste su opción al presentar la demanda se entenderá que eligió la vía ordinaria o tradicional, y si bien es verdad que esta disposición se ubica en la regulación del “juicio en línea” también lo es que la aplicación extensiva de este principio al juicio sumario, se ajusta perfectamente a la lógica del derecho procesal -conforme al cual, todo juicio o proceso sumario es optativo- al igual que se vuelve funcional toda la ley, mientras que, por el contrario, si se hace una interpretación restrictiva de dicha cláusula y adicionalmente se considera a la vía optativa como obligatoria (por cierto, sin fundamento expreso, el que es necesario, dada su repercusión en otros derechos diversos al de justicia pronta), el entendimiento de la ley se torna forzado y pierde no sólo naturalidad sino lógica desde las perspectivas procesal y constitucional. Otros argumentos en el discurso en favor del juicio contencioso sumario han sido las “reducciones de inventarios” o abatimiento de rezago, aspecto de hecho que no puede considerarse válido si con esa política se cometen violaciones constitucionales, como ocurre con la interpretación forzada de entender como obligatoria a dicha vía sumaria. En este orden, se concluye que, para no contravenir la naturaleza de los procesos sumarios ni afectar los derechos constitucionales del actor, el juicio sumario debe entenderse como una vía optativa, cuya tramitación necesariamente requiere de manifestación expresa del actor y, a falta de ésta, los Magistrados instructores deberán seguir el juicio por la vía tradicional.” Tesis: II.3o.A. J/16 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima época, 15 de agosto de 2014, 2007119.


19

“otorgar jerarquía superior, así sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carácter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirándose de alguna manera en la evolución que se observa en los países de Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.”(51) En esa misma tesitura Héctor Fix-Zamudio también destaca:

El sector más dinámico es el relativo al derecho internacional de los derechos humanos que posee un carácter preponderantemente convencional. Varias Constituciones latinoamericanas han otorgado a los derechos humanos una primacía expresa en el derecho interno. En este sentido podemos mencionar las cartas fundamentales de Guatemala, Perú, Chile y Colombia, pero con algunas modalidades, ya que por una parte la Constitución chilena señala la limitación de la soberanía por los derechos humanos, Perú otorga carácter constitucional a las disposiciones de dichos pactos cuando han sido incorporadas al derecho interno, y por su parte la Constitución de Colombia del 7 de julio de 1991, dispone, además de la supremacía de los mismos tratados de derechos humanos en el ámbito interno, que los derechos y deberes consagrados en la propia carta fundamental, deben interpretarse de conformidad con dichos tratados.(52)

6. Conclusión

El estado de derecho se integra por ciertas instituciones básicas indispensables tales como: imperio de la ley; principio de separación de poderes; principio de legalidad de la administración; control judicial de la administración y un sistema de derechos humanos y de garantías. Es esencial sostener un sistema de legalidad de la administración cuyas dos manifestaciones más primigenias son: el principio de legalidad de la administración y el sistema de justicia administrativa.

El sistema de justicia administrativa es un tema muy complejo, porque no se completa solo con el cumplimiento formal del control jurisdiccional de la administración. Requiere de mecanismos e instituciones que no solo aseguran de su efectividad, sino que se constituyan como mecanismos e instituciones asequibles y dirigidas a salvaguardar los derechos y libertades de los ciudadanos del estado. Se trata de un sistema de justicia administrativa en el cual el poder administrativo se convierte en “poder justiciable.”(53)

Los actuales modelos de justicia administrativa no solamente incorporan el principio de sometimiento de los poderes públicos a la legalidad, en el Estado Constitucional contemporáneo los derechos humanos son parte central (51) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” op. cit., p. 71.(52) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos,” op. cit., p. 72.(53) DÍAZ, Elías, op. cit., p. 36.

20


del ordenamiento constitucional, su jerarquía constitucional como normas constitucionales vincula a los poderes públicos del Estado; así las cosas la justicia administrativa ha evolucionado, los tribunales de lo contencioso-administrativo tendrán que acostumbrarse a justificar cada vez más sus fallos tutelando derechos humanos, incorporándolos en sus resoluciones, con pronunciamientos en los que los derechos humanos sean derecho aplicable. Los modernos sistemas de justicia administrativa y los tribunales de lo contencioso –administrativo han pasado de: “…fiscalizar el sometimiento de los poderes públicos al principio de legalidad en sentido formal, en el siglo XX se refuerzan las facultades de control que ejerce el juez contencioso-administrativo, cuya función esencial es proteger de forma efectiva los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las vulneraciones del ordenamiento jurídico debidas a la actuación administrativa.”(54)

Es una realidad que las constituciones contemporáneas acogen de manera directa: “el principio de vinculación de la Administración a los derechos fundamentales y el reconocimiento de su función de promover la igualdad y los derechos sociales.”(55)Los derechos humanos o también denominados fundamentales tienen una primacía prevista en los ordenamientos constitucionales, esta característica aplica al caso mexicano, aunque su expansión si inició en constituciones progresistas europeas en la posguerra. Esta situación ha impactado en la sujeción de la administración ya no solo al principio de la legalidad sino a los derechos humanos. A esto se le ha definido como el nuevo derecho administrativo, se avanza en la materia de que los tribunales de lo contencioso-administran posean una plenitud de jurisdicción para dictar sus fallos; en el control de la actuación de la autoridad administrativa; y en la consolidación de un sistema de responsabilidades de la administración, todo encaminado hacia el aseguramiento de la esfera de los derechos y libertades del individuo.(56)

7. Bibliografía

BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, Derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014.

DÍAZ Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, 4ª, Taurus, Madrid, 2010.

FIORAVANTI, Maurizio, “Estado y constitución,” en FIORAVANTI, Maurizio (Ed.), El estado moderno en Europa, Trad. Manuel Martínez Neira, Ed. Trotta, SEPS, Madrid, 2004.

FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana

(54) BANDRÉS Sánchez-Cruzat, José Manuel, op. cit., p.76.(55) Ibídem., p. 78.(56) BANDRÉS Sánchez-Cruzat, José Manuel, op. cit., pp.79-80.


21

de derechos humanos,” en FIX-ZAMUDIO, Héctor, CARPIZO, Jorge, JÍMENEZ, Armando Alfonzo, DE DIENHEIM Barriguete, Cuauhtémoc M., VALLEFÍN, Carlos A., URQUIZA Martínez, Humberto, RICALDE Palacios, José Miguel, GONZÁLEZ Hernández, Juan José, CABRERA Acevez, Mauricio, Protección internacional de los derechos humanos, Librería Editora Platense, La Plata, 2007.

LÖSING, Norbert, “La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho,” en HASSEMER, Winfried, LÖSING, Norbert, CASAL H., Jesús María, La jurisdicción constitucional, democracia y estado de derecho, Konrad Adenauer Stiftung, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005.

MOLINARES Hassan, Viridiana, Notas sobre constitución, estado y derechos humanos, 2ª, Universidad del Norte, Colombia, 2011.

MORENILLA Rodríguez, José Ma. Los sistemas para la protección internacional de los derechos humanos, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986.

MIKUNDA Franco, Emilio, Derechos humanos y mundo islámico, 2ª, Secretariado de Publicaciones, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001.

NETTEL Barrera, Alina del Carmen, “La jurisdicción contencioso administrativa en el contexto de los estados democráticos,” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto, Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013.

PÉREZ Tremps, Pablo, REVENGA Sánchez, Miguel, “La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en España,” en PAJARES Montolío, Emilio (Coord.), La protección judicial de los derechos fundamentales en Brasil, Colombia y España, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005.

RODRÍGUEZ ARANA-Muñoz, “Los procedimientos especiales en la nueva ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto (Coords.), Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas- Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

- Jurisdicción contencioso-administrativa, derechos fundamentales y principios rectores de la política económica y social, “AFDUC,” 14, 2010.

RODRÍGUEZ Carbajo, José Ramón, “La nueva justicia administrativa: su impacto en las abogacías del Estado,” en Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, XXIII Jornadas de estudio. La modernización de la justicia en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2003.

22


Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Última reforma publicada DOF 07-07-2014, consultado en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm.

Jurisprudencia

JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SI EL ACTOR AL PRESENTAR SU DEMANDA, NO MANIFIESTA EXPRESAMENTE QUE OPTA POR LA VÍA SUMARIA, EL PROCESO DEBE SEGUIRSE POR LA TRADICIONAL, PARA NO AFECTAR SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima época, 15 de agosto de 2014, 2007119.

La Justicia Administrativa y los Derechos Humanos en Cuba

23

LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN CUBA. APUNTES PARA UN ESTUDIO

Grethel Arias Gayoso (1)

Jolene Pereira Basanta(2) Benjamín Marcheco Acuña (3)

«…el Derecho y la ley sólo pueden adquirir significado y poder real donde encuentran

un pronunciamiento judicial dispuesto para su realización».

Otto BÄHR, Der Rechtsstaat, Göttingen, 1864.

I. Ideas preliminares

En la literatura jurídica sobre derechos humanos, la idea de que ellos precisan de una protección integral por parte de los poderes públicos es una idea que gana consenso. La integralidad, sin embargo, no se traduce en homogeneidad; sino que la tutela jurídica de naturaleza holística, que se le brinda a través de mecanismos extrajudiciales y judiciales, y dentro de estos últimos por las diversas ramas jurisdiccionales (civil, penal, administrativa, social o laboral, constitucional, o económica como es el caso de Cuba) goza de distinta intensidad, de diferente espacio, y por tanto de diversa relevancia hacia la práctica y la vida cotidiana. Cada vía de protección desempeña un determinado rol, defiende bienes jurídicos concretos y es portadora de un

particular nivel de eficacia; y cada una de estas variables se sujeta a disímiles variaciones, según el país, incluso el territorio, y el momento histórico que se trate.

Dentro de los mecanismos de tutela a los derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico cubano -y ello sin desconocer la importancia

(1) Doctora en Ciencias Jurídicas (Universidad de Oriente). Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, Cuba.(2) Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Universidad de La Habana). Ex jueza de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana. Doctoranda en Derecho administrativo, Universidad de Huelva, España.(3) Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Universidad de La Habana). Profesor adjunto de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana, Cuba.

24

Arias Gayoso - Pereira Basanta - Marcheco Acuña

de cada vía jurisdiccional y de cada instrumento extrajudicial-, la jurisdicción contencioso-administrativa ostenta una disposición innata para ser un espacio de defensa de la esfera jurídico-privada, y en general, un ámbito para la creación, respeto y consolidación del Derecho que aun de forma indirecta tribute a ello. La anterior afirmación viene apoyada en los argumentos que a continuación exponemos.

En primer lugar, por la posición que ocupa la administración pública en la sociedad como estructura de un grupo políticamente organizado, encargada de satisfacer intereses comunes y proveer de los medios necesarios para que el individuo posea un espacio vital de desenvolvimiento personal. Son los poderes públicos, y entre ellos la Administración, los que deben garantizar que ese ámbito dinámico, que es la convivencia en sociedad, sea compatible con la existencia individual en armonía con los derechos del otro, así como las condiciones necesarias para el disfrute de los derechos(4).

La posición de la administración pública cubana como sujeto ordenador de la vida en sociedad, y por tanto actor constante de transformaciones sociales(5), es reforzada por la extensión y la intensidad de la función administrativa que ella despliega. La Constitución cubana vigente, promulgada en 1976, contiene un abanico de derechos de los conocidos como civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la doctrina constitucionalista cubana ha llegado a la conclusión de que el constituyente de 1976 puso mayor énfasis en el segundo grupo de derechos, tanto por mayoría como por mayor abundamiento en el establecimiento de su contenido. La preponderancia de este segundo grupo de derechos conlleva que para su efectivo goce sea imprescindible la acción de la administración pública, dirigida a proveer de los recursos y medios necesarios para la prestación esos servicios y bienes en los que se traduce su ejecución material.

Por otro lado, la Constitución diseña un Estado socialista, basado en la estatalización de los medios de producción, en la centralización de la actividad económica en manos del Estado y en la planificación de la economía. El Estado cubano si bien no es el único actor económico, sí es el protagonista y para ello se reserva la mayor parte de los medios de producción. Por ende, la prestación de servicios tales como educación, salud, deporte, asistencia social, cultura o transporte, son asumidos por la administración pública en carácter de prestataria, predominando además las formas de prestación directa sobre las indirectas. No es posible el goce de estos derechos sin una acción administrativa que nos cree las posibilidades para su ejercicio, cuestión a la que no están tampoco ajenos los derechos de corte individual, muchos de los cuales precisan del despliegue de alguna acción de naturaleza pública. (4) Véase a MATILLA CORREA, A., “Panorama general del Derecho Administrativo en Cuba”, Derecho administrativo en Iberoamérica, 2da edición, Santiago González-Varas Ibáñez, INAP, Madrid, 2012, p. 408.(5) Cuando hablamos de ordenación social por la administración pública lo hacemos bajo la inspiración de las ideas de Eberhard SCHMIDT-AßMANN (“Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos”, Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, Global Law Press, Sevilla, p. 37 y ss.) sobre el Derecho administrativo como ciencia de dirección social.


25

La justicia administrativa es medular para la tutela de los derechos humanos en Cuba debido a la sui géneris concepción de las garantías constitucionales en nuestro sistema jurídico. La defensa de los derechos recogidos en la Constitución, incluso dentro de ellos los ubicados en el capítulo titulado Derechos, Deberes y Garantías Constitucionales, se atribuye directamente a las jurisdicciones ordinarias encargadas de los asuntos civiles, penales, laborales, económicos y administrativos. No contamos en Cuba con la garantía de control de la Constitución que puede brindar una jurisdicción constitucional, por ende, la vulneración de los derechos en ella recogidos son objeto de competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales que prevé el orden positivo. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa se alza como vía directa, inmediata y única para tutelar aquellos derechos humanos recogidos en la Constitución, que resulten vulnerados mediando el actuar de la administración pública.

De la mano de las particularidades que asume la justicia administrativa en Cuba de cara a la protección de los derechos humanos, otras circunstancias muy propias, endémicas de nuestra patria, forman parte del escenario donde debe debatirse sobre la eficacia de la tutela contencioso-administrativa de estos derechos. El Derecho cubano lleva consigo la impronta del proceso mismo de formación de la nación cubana. Como ha puesto de manifiesto MATILLA CORREA(6), los diversos momentos por los que ha transcurrido la historia de Cuba y la riqueza de las condiciones objetivas y subjetivas de cada circunstancia han marcado, como no podía ser menos, la propia esencia de su sistema jurídico. El Derecho cubano es un producto con ingredientes del modelo de Derecho público franco-español, tiene influencia anglosajona, del Derecho socialista de la Europa del Este, y ostenta dosis de criollismo.

La amalgama de influencias que convergen en la formación del Derecho en Cuba se manifiesta de forma palpable en el tema que nos ocupa, y actúa condicionando la proyección de estudio del tema y la propia funcionalidad y eficacia de la tutela contencioso-administrativa de los derechos humanos.

La jurisdicción administrativa, focalizada en Cuba en el aparato judicial, es un producto, básicamente, del modelo español de justicia administrativa decimonónica. La vigente norma procesal que recoge el proceso administrativo, la Ley 7/1977, de 19 de agosto, De procedimiento civil, administrativo laboral y, posteriormente, económico, se basó en la Ley de manufactura española, de 13 de septiembre de 1888, del Proceso Contencioso-Administrativo, para la conformación del proceso administrativo por el que se ventilan los conflictos de esta naturaleza. Sin embargo, y más allá de esa norma española de 1888, el cuadro de acceso a la justicia administrativa y el resto del proceso son, a grandes rasgos, herederos directos de la normativa española sobre control

(6) MATILLA CORREA, A., “Panorama general del Derecho Administrativo en Cuba…”, ob. cit., p. 407.

26


jurisdiccional de la Administración que rigió en Cuba desde 1855 hasta 1898(7), pues a comienzos mismos de 1899 cesó la soberanía española en la Isla.

Con un cauce jurisdiccional apegado a los dictados técnico-jurídicos de la justicia administrativa del siglo XIX, el reconocimiento a nivel normativo de los derechos humanos se realiza por una Constitución para cuya redacción se miró a la Constitución soviética de 1936. El tema de los derechos humanos como objeto de protección por la justicia administrativa se ubica entre dos épocas. La teoría de los derechos humanos en Cuba viene de alguna manera condicionada por la influencia del Derecho soviético sobre la Constitución cubana, y debe interactuar con un mecanismo de protección judicial en lo administrativo que pertenece al siglo XIX español.

Hasta aquí hemos querido abordar algunos presupuestos necesarios para comprender la topografía del tema en suelo cubano. Algún autor nacional ha tenido la ocasión de resaltar una realidad sobre la que estamos contestes: -por causas sobre las que no vale la pena recaer en este espacio- se conoce poco sobre el Derecho administrativo cubano dentro de nuestra realidad patria y más allá de nuestras fronteras. Nuestro deseo es poder contribuir con este estudio a despertar el interés por el Derecho Cubano, y de esta forma promover su conocimiento y propiciar su perfeccionamiento.

II. Derechos humanos en Cuba: su reconocimiento el orden positivo como presupuesto para la tutela contencioso-administrativa

La extensión y complejidad del tema derechos humanos exige la interposición de cotos al tema, pues al centrarnos en los concisos marcos de la justicia administrativa debe ubicarse el debate en torno a la aptitud y actitud como vía para su protección jurisdiccional. Por ende, excede en mucho de los objetivos propuestos y del espacio concedido para ello, adentrarse en los derroteros de la conceptualización de los derechos humanos; aspecto que, a pesar de considerarlo medular para el Derecho cubano y atractivo para los que aquí escriben, traspasa las fronteras en las que se enmarca esta obra. El hecho de analizar en unas pocas decenas de páginas el cuadro de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en Cuba en clave de derechos humanos es ya, en sí mismo, un ejercicio de rigurosa síntesis para los que tenemos por pasión a la justicia administrativa y consideramos que sobre ella en Cuba hay mucho todavía por decir e investigar. Nos centraremos entonces en identificar el conjunto de derechos humanos que pueden ser objeto de tutela por la jurisdicción contencioso-administrativa -en tanto plataforma de

(7) Para profundizar en la historia de la jurisdicción contencioso-administrativa nos remitimos a MATILLA CORREA, A., “La justicia administrativa en Cuba: inicios y evolución hasta la primera intervención norteamericana”, El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío, Ana María Álvarez-Tabío Albo y Andry Matilla Correa (coords.), Editorial UH, La Habana, 2011, p. 381 y ss.; y PEREIRA BASANTA, J., “Sobre el recurso de plena jurisdicción y otros presupuestos de acceso a la justicia administrativa en Cuba. Apuntes para una trayectoria histórica”, Boletín del Ministerio de Justicia, No. 2147, octubre de 2012, 60 p.


27

derechos sobre la que se ancla el estudio-, como presupuesto para luego abundar sobre los principales aspectos que dificultan el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se persigue la protección de los derechos humanos.

La teoría de los derechos humanos se ha construido a través de las distintas corrientes doctrinales que han intentado desentrañar su naturaleza, su fundamento y el valor que el proceso de positivización tiene en la propia existencia de estos derechos(8). Una de estas tendencias teóricas considera que los derechos humanos, en cuanto constituyen valores y postulados morales son ideales que preexisten al derecho positivo. Conocida como tesis iusnaturalista, todos los autores que se afilian a esta postura coinciden en que el reconocimiento normativo que el Estado realiza de estos derechos tiene un mero carácter declarativo de facultades que son inherentes al ser humano por su propia naturaleza(9). En el extremo opuesto a esta postura se ubica la corriente teórica positivista. Para sus defensores los derechos humanos tienen su fundamento en el reconocimiento jurídico que el Estado haga de ellos. Donde no existan leyes positivas ni Estado no hay ningún derecho; por ende el proceso de positivización de este espacio de libertad del individuo tiene carácter constitutivo(10). En una posición intermedia, la tesis realista desplaza el centro de atención del iusnaturalismo y del positivismo hacia la fase de posibilidad de ejercicio de los derechos, de su real ejecución. Para los realistas, los iusnaturalistas pecan de abstracción por situar a los derechos humanos en un plano metafísico de los ideales eternos convirtiéndolos en (8) La exposición que realizamos de las teorías sobre la génesis de los derechos humanos constituye un ejercicio de simplificación sobre un panorama doctrinal muy diverso y rico en matices. Dentro de lo que puede catalogarse como una misma corriente, como la naturalista, conviven posiciones doctrinales prolíferas en matices diferentes; por ello es nuestro deber resaltar que con independencia de la aglutinación del acervo doctrinal sobre los fundamentos de los derechos humanos tal y como la proponemos, la bibliografía es capaz de mostrar tesis contradictorias incluso dentro de un mismo derrotero teórico. Sirva entonces la exposición de las teorías como un breve repaso sobre el estado de la cuestión a nivel general.(9) La bibliografía que adopta lecturas de la tesis iusnaturalista sobre el origen y fundamento de los derechos humanos es extensa. Baste refrendar aquellos trabajos que consideramos significativos; véase en este sentido a BATTAGLIA, F., Estudios de Teoría del Estado, traducción al castellano por E. Díaz y P. de Vega, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1966; MORELLI, G., Il diritto naturale nelle costituzioni moderne, Editor Vita e Pensiero, Milano, 1974; o a FERNÁNDEZ-GALIANO, A., Derecho natural, Introducción filosófica al derecho, vol. I, Universidad Complutense de Madrid-Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1974.(10) Obra representativa de esta corriente doctrinal es AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, 3a edición, Weidenfeld & Nicolson, London, 1968. A finales del siglo XIX y principios del XX se asiste al nacimiento de una corriente doctrinal en Alemania que creará una nueva categoría jurídica para ofrecer una vertiente jurídico-positiva a la noción naturalista de los derechos humanos. La figura de los «derechos públicos subjetivos», como ámbitos de poder del individuo que le permiten esgrimir frente al Estado determinadas pretensiones jurídicas, proporcionó a la dogmática de los derechos humanos de un soporte técnico-jurídico de carácter positivista. En esta postura es decisiva la obra de JELLINEK, LABAND y GERBER. La obra de JELLINEK, G., System des subjective nöffentlichen Rechte ha sido consultada en su versión italiana Sistema dei diritti publicci subbieti, Editor Società Editrice Libraria, Milán, 1912. Para una lectura alemana contemporánea sobre la figura de los derechos públicos subjetivos consúltese a MAURER, H., Derecho Administrativo, Parte General, traducción coordinada por Gabriel Doménech Pascual de la décimo séptima edición de la obra original alemana de 2009, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 193 y ss.

28


fórmulas carentes de contenido; las limitaciones del positivismo estriban en que el mero reconocimiento de los derechos no se traduce necesariamente en el logro de su respecto y garantía. El epicentro de los derechos humanos se ubica, para esta tesis, en la fase posterior de la elaboración de las técnicas de protección, pues son en definitiva las que terminan por definir sus contenidos(11).

Cada una de las tesis expuestas nos ha dejado su legado. Sus improntas se entremezclan en el Derecho internacional y en los ordenamientos internos de muchos países, y ello significa que cada una ha aportado algo de sí al conjunto del todo. Probablemente y sin proponérselo, las teorías describan el proceso histórico hacia la consolidación de la cultura de los derechos humanos y su respeto. Identificar esos aportes y valorar en justa medida su valor sería un interesante ejercicio, pero para nosotros su mera existencia y aportes sólo deviene en un presupuesto base para el análisis. A partir de ellas, los derechos humanos se vislumbran como un haz de facultades en poder del hombre con los que se persiguen alcanzar los ideales de libertad, dignidad e igualdad -así se entiendan en cada momento histórico-, los que deben encontrar reconocimiento positivo en el ordenamiento jurídico y debida articulación normativa en aras de su protección jurídica(12).

El primer referente de un conjunto de derechos calificados con el adjetivo

de humanos en el ordenamiento jurídico cubano -sin que ello signifique ignorar que muchos de los que posteriormente fueron identificados como derechos humanos ya tenían reconocimiento en el Derecho en Cuba en las sucesivas Constituciones, siendo el texto constitucional de 1940 el que recoge las generaciones de derechos según la doctrina pública progresista de la época- es la Declaración Universal adoptada en el seno de las Naciones Unidas, firmada y ratificada por Cuba el 10 de diciembre de 1948.

Muchos de los derechos recogidos en la Declaración Universal también encuentran cobija en la Constitución cubana promulgada en 1976, otros sin embargo, son objeto de pionero reconocimiento por la norma fundamental; sin embargo, no es menos cierto que la norma superior cubana pudo contener un mayor acabado en sus regulaciones al respecto, pues, por ejemplo, no menciona explícitamente el acceso a la justicia como un derecho, aunque ciertamente puede tenerse su presencia implícita en su preceptiva. En todo caso, el texto constitucional vigente incorpora al ordenamiento jurídico un conjunto de derechos humanos que luego son objeto de desarrollo por una

(11) Exponentes de esa tesis es MARX, K., “ZurJudenfrage”, en Marx-Engels Werke, vol. I, Dietz, Berlín, 1961; KULCSAR, K., “Social factors in the evolution of civic rights”, en Socialist Concept of Human Rights, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1966.(12) Confróntese en PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5a edición, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 48.Entre los elementos definitorios de los derechos fundamentales está la vía de protección jurisdiccional que se escoge para su tutela. Javier PÉREZ ROYO (Curso de Derecho Constitucional, décima edición, Marcial Pons, 2005, Barcelona, pág. 261) cuando aborda el tema en el Derecho español reconoce en el control constitucional una de esos elementos que integra la definición y contenido de los derechos fundamentales.


29

legislación nacional -expresada en leyes, decretos leyes y reglamentos-, que se expande por el resto del ordenamiento jurídico (13).

El constituyente tituló el capítulo VII derechos, deberes y garantías fundamentales, sin embargo, junto a los que ahí se encuentran, el resto del articulado también incorpora otros derechos, y nada obsta a que cada uno de ellos se constituya en el objeto mismo de un conflicto administrativo o sea alegado como parte de las alegaciones que argumenten determinada pretensión ante la jurisdicción contencioso-administrativa en un proceso de esa índole. En lo que respecta a los derechos de corte civil y político, a través del artículo 9, la Constitución convierte al Estado cubano en garante de la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos y el desarrollo integral de su personalidad. Llama la atención que el aludido artículo 9 forma parte del capítulo I de la Constitución, dedicado a exponer los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado cubano. Consecuencia directa de la posición en el texto de la Ley fundamental, desde el plano formal, es que la libertad más allá de ser un derecho se alza a nivel de principio político ordenador de la vida y funcionamiento del aparato estatal cubano. Posteriormente, se dedica un capítulo de la norma fundamental, el cuarto, a desarrollar el contenido del derecho a la igualdad. Los artículos 41 al 44 reconocen la igualdad de derechos de todos los cubanos, y sanciona la discriminación por razón de sexo, raza o creencia religiosa. El artículo 43 se dedica a relacionar algunas de las facetas que expresan la igualdad ante la ley y en el acceso a las oportunidades de todos los cubanos. El artículo 44 reconoce la igualdad entre el hombre y la mujer, y encarga al Estado cubano como responsable y ejecutor de políticas sociales que garanticen la proclamada igualdad de ambos sexos. Los derechos de índole penal, que actúan como correlativos a la libertad plasmada, como la inviolabilidad del domicilio, la integridad personal del detenido, la legalidad de los delitos y penas, y el derecho a la defensa, encuentran su espacio en los artículos 58 y 59.

El derecho a la libertad de credo religioso se proclama en los artículos 8 y 55; y los derechos a la libertad de expresión y de prensa, y el de asociación o reunión se hallan en los artículos 53 y 54, respectivamente, de la norma constitucional.

Si bien los derechos civiles y políticos pueden ser objeto de tutela contencioso-administrativa -mediando una decisión de la administración pública de por medio, como tendremos ocasión de explicar más adelante-, son (13) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados en el seno de las Naciones Unidas en diciembre de 1966, recibieron la firma del Gobierno cubano en el mes de febrero del 2008, quedando pendiente el trámite de ratificación para constituirse Cuba en Estado parte de los tratados internacionales. No obstante, no consideramos deba ser pasado por alto que muchos de los derechos reconocidos en esos tratados internacionales -que se basan en la ley natural presente en las diferentes culturas y civilizaciones- encuentran su correlativo en la Constitución cubana. Es precisamente en el reconocimiento positivo de estos derechos hacia la esfera normativa interna de los Estados, donde se encuentra el punto de tensión entre la universalidad de los derechos humanos y la resistencia de los ordenamientos jurídicos estatales al reconocimiento de algunos. Sobre esta idea nos remitimos al análisis de MEILÁN GIL, J. M., Una aproximación al Derecho Administrativo Global... , ob. cit., pág. 38.

30


los derechos económicos y sociales los que se adquieren mayor protagonismo en el análisis sobre la protección de los derechos humanos por la justicia administrativa. Ello se debe a que este conjunto tiene un peso significativo dentro del grupo de derechos reconocidos por el constituyente, debido a que se regula en más detalle su contenido esencial, a que con ellos también se construye y expresa los fundamentos políticos del Estado cubano, y porque terminan configurando, en un primer momento, el contenido de la actividad de la administración pública y el carácter de prestataria directa de determinados servicios esenciales por parte de esta (14). Actividad prestacional de cara a los administrados que constituye materia exigible, con intermediación de los presupuestos y cauces procesales correspondientes, en la jurisdicción contencioso-administrativa. Los derechos económicos y sociales esculpen la fisonomía del aparato público cubano y de parte sustancial de la función administrativa que este realiza.

Ubicado en el capítulo I, y por tanto, elevado al rango de fundamento político, social y económico, el Estado cubano se encarga de proveer los servicios de educación, de garantizar el acceso a la cultura y al deporte, y que ningún niño carezca de alimentación y vestido (véase el artículo 9, inciso b, pleca cuarta y sexta). En el capítulo V, a través de los artículos 39 y 40 se reconoce el derecho de los cubanos la educación y la cultura. La enseñanza es gratuita y es una función del Estado -proclama el artículo 39, inciso b)-, para lo cual mantiene un sistema de becas y proporciona facilidades de estudio a los trabajadores. El Estado orienta, promueve y fomenta la cultura física y el deporte; las formas de expresión en el arte son libres, al igual que la actividad creadora y científica. Los derechos a la educación, recreación y deporte son reiterados en los artículos 51 y 52 del texto constitucional, ocasión en la que se plasma la obligación del Estado de garantizar estos servicios y la vía a través de las cuáles lo implementará.

En el capítulo VII, los artículos 45, 46 y 49 reconocen el derecho al trabajo, a la jornada laboral de ocho horas, al descanso, a su remuneración conforme a su calidad y cantidad, y a la protección, seguridad, e higiene del trabajo. La seguridad social al trabajador y la asistencia social a las personas de escasos recursos y las no aptas para trabajar que carezcan de familiares, son derechos recogidos en los artículos 47 y 48 de la Constitución.

El derecho a la atención de la salud se contempla en el artículo 50 de la norma fundamental, y como sucede en el caso de la educación, el deporte (14) La Constitución cubana promulgada en 1976 es el fruto jurídico de un proceso de transformaciones que hubo de vivir el Estado cubano desde que se orientara hacia el modelo socialista de la Europa del Este, proceso que descolló en 1961 cuando el Gobierno proclamó de forma oficial el carácter socialista de la revolución. La Constitución de 1976 se adscribe al modelo socialista que por aquel entonces era el que ponía en práctica la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) bajo los postulados filosóficos marxista-leninistas. Como resultado, la Constitución cubana de 1976 exalta el bloque de derechos económicos y sociales, los llamados derechos de tercera generación, aquellos con los que se pretendía eliminar las desigualdades generadas por el modelo de derechos individuales del Estado liberal, en pos de alcanzar mayor justicia social, y focalizar en el Estado, el sujeto que garantizase el acceso de los ciudadanos a los servicios indispensables para proporcionar igualdad ante las oportunidades. El grupo de derechos civiles y políticos adolece de menor espacio en la norma fundamental.


31

y la recreación, se deposita en el Estado la obligación de garantizar este servicio y se trazan a grandes rasgos las líneas de actuación a seguir para su ejecución.

Nótese que trasladar la teoría de los derechos humanos al área de la justicia administrativa trae como consecuencia que los rumbos del análisis se ubiquen entre los marcos fijados por su positivización en el sistema jurídico cubano. Toda la riqueza teórica en torno a los fundamentos iusnaturalistas que le nutren pasa a un plano secundario; en sede de justicia administrativa -como vía de protección jurisdiccional en Cuba- la teoría de los derechos humanos deben pasar por el filtro de la regulación positiva, de su reconocimiento normativo, como primer paso en adaptación a los requerimientos de la jurisdicción contencioso-administrativa. El otro filtro, también de la mano de la postura positivista, es que los derechos humanos que contempla la Constitución de 1976 poseen su correspondiente legislación de desarrollo constitucional, legislación que termina de esculpir el contenido, extensión y alcance de estos derechos; y es precisamente, sobre la base de los preceptos constitucionales y su correspondiente normativa de desarrollo que se puede exigir tanto el cese de la perturbación a nuestra esfera individual causada por actuaciones estatales, como la imposición de acciones positivas, es decir, la deducción de derechos prestacionales a los que viene obligada la Administración, en virtud de aquellas disposiciones jurídicas.

Si bien algunos de estos derechos se muestran como titularidades subjetivas con eficacia directa, que permite exigir su respeto directamente ante los Tribunales con base en el mandato constitucional sin que se requiera una operación de concreción normativa, otros sin embargo, sí necesitan de una normativa de desarrollo que culmine el proceso de implementación positiva para su consagración como situaciones jurídicas activas, exigibles entonces ante los órganos judiciales. Los derechos recogidos en la Constitución no reciben un trato homogéneo de cara a su eficacia normativa, sino que ésta se presenta en variantes y diferentes intensidades (15). En el primer caso se encuentran el derecho a contraer matrimonio y la igualdad de los hijos habidos dentro o fuera de este (artículo 36), el derecho a la ciudadanía cubana (artículo 28), la igualdad de derechos y deberes, el derecho a la no discriminación por razón de género, raza o creencia religiosa (artículos 41, 42 y 43), el derecho a la libertad de palabra y prensa (artículo 53), a la libertad asociación y manifestación (artículo 54) y de credo religioso (artículo 55); en el segundo supuesto se hallan las directrices políticas que la Constitución ordena seguir a los poderes públicos: el Estado trabaja por lograr que no (15) MAURER (Derecho Administrativo…, ob. cit., pág. 198-201) llama la atención respecto a que la doctrina alemana, con carácter general, no se muestra partidaria a que los derechos prestacionales puedan deducirse directamente de los derechos subjetivos exigibles directamente ante la justicia ordinaria con fundamento exclusivo en el texto constitucional. El autor sí se muestra partidario a esta alternativa sobre la base de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales generales del Estado social. Sobre el mismo tema, pero abordado desde la óptica de la eficacia normativa de la Constitución, véase a SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, primera reimpresión, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, S.A, Madrid, 1991, pág. 453.

32


haya familia que no tenga una vivienda confortable, que no haya persona incapacitada para el trabajo que no tenga medios decorosos de subsistencia, o cuando se refiere al derecho al trabajo se propone que éste la persona pueda contribuir a los fines de la sociedad y a la satisfacción de sus propias necesidades (véase para todo el artículo 9).

El cauce jurisdiccional para la protección de los derechos recogidos en el capítulo I sobre fundamentos políticos, sociales y económicos, de los derechos repartidos en el resto de la Constitución y de los derechos subjetivos reconocidos en el ordenamiento jurídico cubano no difieren entre sí, son los órdenes jurisdiccionales pertenecientes a la justicia ordinaria los encargados de dirimir las controversias surgidas por lesión de alguno de estos derechos, lo que se lleva a cabo a través de los mismos procesos (con sus distintas modalidades) que conocen de los conflictos surgidos en torno a los derechos subjetivos que se encuentra en el resto del ordenamiento jurídico. En este sentido, la legislación procesal no otorga una vía especial de tutela a los derechos recogidos en el mentado capítulo I de la Constitución, ni en los se hallan esparcidos en el resto del texto constitucional.

En función de la materia, las jurisdicciones ordinarias a partir de las cuales se construye el sistema judicial cubano son: la penal, la civil, la laboral, la económica y la contencioso-administrativa (16). En lo que atañe a la justicia administrativa, la LPCALE implantó un único proceso administrativo, el que funge como cauce procesal a través del cual se ventilan todas demandas que se interpongan contra la actividad de la administración pública. El proceso administrativo está regulado entre los artículos 654 al 695 de la LPCALE, sin perjuicio que sean de aplicación con carácter supletorio los preceptos del proceso ordinario civil, contenidos en los artículos 223 al 356 de la propia Ley, por mandato expreso del citado artículo 654. Este proceso deben ceñirse los conflictos que versen sobre la vulneración de los derechos recogidos en la Constitución cuando esa lesión sea producto de una actuación de la administración pública cubana.

Precisamente a los requisitos de acceso al proceso de aquellas querellas sobre quebrantamiento de derechos estipulados en la Constitución, así como a las manifestaciones de la actividad administrativa que pueden ser objeto de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa le dedicaremos lo que resta del trabajo.

III. Panorama sobre las condiciones de acceso a la justicia administrativa en Cuba

La realización de la justicia es, sin lugar a dudas, el fin último del Estado, por lo que esta constituye un valor superior y permanente que debe inspirar cualquier forma de organización que adopte la sociedad política. Por lo tanto, – siguiendo a Jaime GUASP– «no es difícil deducir de esta exigencia (16) La organización del sistema judicial cubano y constitución de sus distintas jurisdicciones es objeto de regulación por la Ley 82/1997, de 11 de julio, De los Tribunales Populares, y la LPCALE.


33

evidente del derecho natural la existencia en concreto, para los súbditos de un Estado, de un auténtico derecho subjetivo a que el Poder público se organice de modo que los imperativos de la Justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos, sin que pueda acogerse en esto una respuesta negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garantía de tal derecho subjetivo llevarían consigo»(17).

Hace unos pocos años el Presidente del Tribunal Supremo Popular de Cuba se refería a los mecanismos jurisdiccionales que el Estado cubano pone a disposición del ciudadano para la protección y defensa de sus derechos, sosteniendo que el sistema de órganos judiciales y el soporte jurisdiccional proveído es producto del «resuelto empeño por garantizar el más amplio y efectivo disfrute de los derechos de cada ciudadano y de la sociedad en su conjunto» (18).

Este noble empeño no debe entenderse culminado en el seno de la justicia administrativa, que sigue siendo un espacio con muchas insatisfacciones. Cuando la regla que preside a la justicia administrativa contemporánea es la de someter a revisión judicial la mayor porción posible de la función administrativa, el acceso a la jurisdicción en nuestra realidad nacional resulta muy limitado debido al riguroso cuadro de acceso al pórtico del juez de lo contencioso, y a la exclusión legal de determinadas materias, lo que trae como resultado la presencia de amplias zonas de acción pública inmunes al control de legalidad.

Las concepciones sobre la discrecionalidad administrativa como un poder libérrimo e injusticiable, las particulares interpretaciones del principio de división de funciones que han inclinado la balanza a favor de la Administración Pública (del fenómeno ejecutivo, en general) dentro del marco funcional del aparato estatal cubano, la reducción – en la práctica – de los contenidos reguladores de la ley como instrumento normativo, que implica una disminución de los parámetros del control jurídico de su aplicación; los efectos perniciosos del dogma de la función revisora y la construcción de un proceso alrededor del acto administrativo – impidiendo así el enjuiciamiento de otras expresiones del actuar administrativo ¬–, los rígidos criterios para la aceptación de la legitimación activa, la legitimación pasiva que no abarca a toda la diversidad de entes que pueden ejercer función administrativa, son factores que inciden directamente en la pervivencia de zonas de actuación administrativa que quedan fuera del alcance del control judicial, lo que – forzoso es decirlo - determina una disminución del valor de la justicia administrativa como institución garante de los derechos humanos frente al eventual ejercicio ilegítimo de la función pública.

(17) GUASP. J. “Administración de Justicia y derecho de la personalidad”. Revista de Estudios Políticos. No. 17, 1944. p. 76.(18) FERRO, R. “El acceso a la justicia en Cuba. Intervención especial. Seminario sobre el Derecho Internacional del Comercio y la Inversiones en una Economía Global”. Revista Cubana de Derecho. No. 16. La Habana, 2000. p. 51.

34


El proceso administrativo que contempla la legislación cubana debe reconstruirse mirando hacia una idea esbozada hace más de medio siglo por quien fue magistrado de la Audiencia de La Habana: «cuando se habla de justicia administrativa (…) -sostuvo ÁLVAREZ TABÍO- hay que pensar en un proceso administrativo que constituya un verdadero sistema de garantías jurisdiccionales, porque el proceso es el más eficaz instrumento del Estado de Derecho para realizar la justicia»(19). Algunas de esas garantías, que aguardan por ser implementadas a nivel normativo, se ubican en la «entrada» del proceso mismo en la forma de legitimación y requisitos a cumplir por el obrar administrativo para proceder a su justiciabilidad.

III. 1. Condiciones subjetivas del acceso a la justicia administrativa. La legitimación

A) La legitimación activa del particular.

La legitimación(20) activa en la jurisdicción contencioso- administrativa hace referencia a la titularidad jurídica que se exige para accionar contra una actuación de la Administración susceptible de ser conocida por la jurisdicción. Tradicionalmente se ha conducido en dos vertientes: la existencia de una situación jurídica subjetiva eventualmente lesionada o la defensa de la legalidad objetiva. En dependencia de cuál sea ésta, se estaría ante una concepción subjetiva u objetiva de la justicia administrativa (21).

Por las influencias del modelo francés, tradicionalmente se ha vinculado el contencioso subjetivo con la protección de los derechos subjetivos individuales reconocidos como tales por el ordenamiento y que le hayan sido vulnerados a su titular, en el que se pide su restablecimiento con la eventual condena a la indemnización (recurso de plena jurisdicción), mientras que el contencioso objetivo recaería sobre la defensa de la legalidad, sancionando con la anulación cualquier comportamiento de la Administración contrario al interés público consagrado en la norma (recurso de anulación), teniendo en el interés personal el título legitimador para mover el mecanismo jurisdiccional. Sin embargo, las transformaciones sufridas en todos estos años por la justicia administrativa, tanto en el ámbito legislativo como en su comprensión doctrinal y jurisprudencial han borrado prácticamente las fronteras que separaban al interés jurídico del derecho subjetivo como categoría merecedora de (19) ÁLVAREZ TABÍO, F., Procedimiento Contencioso- Administrativo, editorial Librería Martí, La Habana, 1958, p. 263.(20) Véase la definición de legitimación que brinda GUASP Derecho Procesal Civil, tomo I, 7ma edición, Editorial Thomson- Civitas, Madrid, 2004, p 222, la que ha influenciado a la doctrina cubana de la mano de Rafael GRILLO LONGORIA, Derecho Procesal Civil III, 2da edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 93.(21) A León DUGUIT (Manual de Derecho Constitucional, traducción por José G. Acuña, 2da edición española, Librería española y Extranjera, Madrid, 1926, p. 114) se le debe la terminología que distingue entre la jurisdicción objetiva y subjetiva, que luego ha seguido la doctrina. Por todos véase a LAUBADERE, A.; VENEZIA, J.C; GAUDEMET, Y., Traité de Droit Administratif, 14ta edición, Librairie Générale de Droit Administratif et Jurisprudence, Paris, 1996, p. 465.


35

protección jurisdiccional(22),consagrándose este último expresamente en varias legislaciones procesales modernas como situación jurídica individual directamente tutelable, fundamento mismo de la pretensión procesal en las mismas condiciones que el derecho subjetivo tradicional,(23) perdiendo así prácticamente su importancia la vieja distinción de inspiración francesa.

Sin embargo, el contencioso administrativo cubano, a contracorriente, sigue estando orientado predominantemente por esa concepción subjetiva primigenia destinada a la tutela de una pretensión de reconocimiento de un derecho o la restitución del que, aún reconocido, haya sido lesionado por la Administración (Art. 666.1 de la LPCALE). No está concebido, por tanto, al control de legalidad de la actuación de la Administración, aun cuando se prevé la posibilidad de pedir directamente la anulación de una disposición de carácter general con efecto erga omnes (Art. 691 de la LPCALE), característica (22) La Corte de Casación italiana, en su célebre sentencia 500/1999 reconocía por primera vez de forma explícita y directa la posibilidad de resarcimiento de la lesión al interés legítimo, considerando que la importancia de su reconocimiento no es únicamente procesal sino también sustancial, en la medida que se relaciona con un interés material del titular de un bien jurídico de la vida, cuya lesión (en términos de sacrificio y de insatisfacción) puede materializarse en un daño. Lo que puede diferenciar el derecho subjetivo del interés legítimo es solamente el modo o la forma en la cual el interés sustancial es protegido y en definitiva, entre estas dos posiciones subjetivas no existiría una diferencia ontológica, sino sólo de forma de tutela. Véase a GAETANO SOCCA, F., «Attualitá dell’ interesse legittimo?, Diritto Processuale Amministrativo. No. 2, 2011, p. 382; FRANCO CARTEI, G. y GARDINI, G. «La tutela del interés legítimo en el ordenamiento italiano: nuevas perspectivas para el ciudadano», Revista de Administración Pública. No. 167, 2005, p. 424. En el derecho alemán, la interpretación del concepto de derecho subjetivo -sobre el que descansa la justicia administrativa- ha sido lo suficientemente amplia como para abarcar la tutela de al menos la mayor parte de las situaciones jurídicas de los administrados. Así parte de la doctrina más autorizada, en voces de autores como FORSTHOFF y BACHOF, ha entendido que existe violación de los derechos cada vez que se interviene en la esfera jurídica del particular por lo que todo interés individual frente al Estado protegido por el ordenamiento jurídico se transforma en un derecho subjetivo. (FORSTHOFF, E. Tratado de Derecho Administrativo. Traducción de LEGAZ LACAMBRA, GARRIDO FALLA y GÓMEZ DE ORTEGA, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 270; BACHOF, O., “La jurisdicción administrativa en la República Federal Almena”, Revista de Administración Pública, No. 25, 1958, p. 305). En España, la doctrina y toda la jurisprudencia ¬–y más tarde la legislación¬– se hizo eco de la teoría enarbolada por García de Enterría sobre los «derechos subjetivos reaccionales», categoría con la que identificaba a los intereses legítimos, a los efectos de unificar el régimen de protección con los derechos subjetivos de corte tradicional. Según esta tesis, «la protección que otorga la ley al interés legítimo no se articula en virtud de alguna inclinación o interés abstracto del recurrente porque se respete la legalidad objetiva, sino como una forma de defensa frente a un perjuicio que causa el acto de la Administración que él estima injusto porque se causado al margen de la legalidad que pauta la actuación legítima de la Administración y que, por tanto, ese perjuicio debe ser eliminado mediante la eliminación del acto ilegal que le causa; conectándose así, de ese modo, interés subjetivo y legalidad objetiva […] La diferencia con los derechos subjetivos típicos, –añade el autor– es clara, pero tal diferencia no implica una división de naturaleza. En los dos casos se están presencia de verdaderos derechos subjetivos y su funcionalidad es, con independencia de ciertos matices, sustancialmente la misma. (García de Enterría, E. «Sobre los derechos públicos subjetivos», Revista Española de Derecho Administrativo. No. 6, 1975, pp. 437-443; también en: «Los ciudadanos y la Administración: nuevas tendencias en derecho español», Revista Española de Derecho Administrativo. No. 59, 1988, p. 340).(23) La mayoría de las legislaciones iberoamericanas han abandonado la idea del proceso hacia el derecho subjetivo tradicional y han ampliado el horizonte de la legitimación hacia los intereses jurídicos. Véase en Argentina el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, Ley 12.008 vigente desde el 1 de junio de 1999, y en las más recientes leyes procesales de México (Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, de 1 de diciembre de 2005, última reforma de 28 de enero de 2011, artículos 1 y 8. I). Así mismo en Venezuela con su Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, de 15 de diciembre de 2009, artículo 19, en Costa Rica (Código Procesal Contencioso- Administrativo. Ley No. 8508 de 2006, vigente a partir de 1º de enero de 2008, artículo 10), Perú (Ley que Regula el Proceso Contencioso- Administrativo. No. 27584 de 2001, artículo 1), y Brasil (respecto de los intereses difusos, Código de Defensa del Consumidor, Ley No. 8.078, 11 de septiembre de 1990.

36


propia de una jurisdicción objetiva. El control de la legalidad es aquí sólo una consecuencia de la protección subjetiva del derecho. Sólo en cuanto la lesión de éste ponga de manifiesto la ilegalidad, ésta podrá ser verificada por el Tribunal, el que al juzgar la pretensión deducida se pronunciará sobre si la actuación de la Administración ha sido o no conforme a Derecho (24).

De la fórmula legal del art. 666. 1 ha derivado la jurisprudencia la concepción de una jurisdicción limitada a la tutela de los derechos subjetivos típicos, los reconocidos y protegidos directamente por el ordenamiento, según el modelo de la Ley Santamaría de Paredes. De esta manera:

«para el acceso a la justicia, como expresión de efectividad de la defensa en materia administrativa, tiene que alegarse y justificarse cumplidamente la vulneración de un derecho subjetivo preestablecido a favor de la persona que impugne el acto administrativo»(25) …«en virtud del apartado primero del artículo seiscientos sesenta y seis de la men¬cionada Ley de Trámites hay que entender, que la titularidad del de¬re¬cho que corresponde a todas las per¬sonas naturales y a las jurídicas es aquella a la que el ordenamiento les reconoce un derecho»(26).

La posición jurisprudencial es terminante: sin derechos subjetivos que reclamar no se puede acudir a la jurisdicción. El derecho subjetivo constituye el presupuesto de la acción, excluyéndose, por tanto, la posibilidad de plantear pretensiones contra aquellos actos que, aun cuando constituyen manifestaciones de ilegalidad, recaigan sobre normas que sólo tutelan el interés de forma indirecta o refleja y no de forma directa y precisa. En estos casos podría acudirse a mecanismos de queja extraprocesales, pero nunca a la jurisdicción contencioso administrativa ya que, -se dice- «faltará el poder jurídico que da vida a la condición más esencial para el ejercicio de la función revisora» (27).

Es precisamente aquí, en este tradicionalismo aún no superado donde radica uno de los principales defectos que cabe atribuirle a nuestro sistema de justicia administrativa y que desde hace tiempo había sido criticado por ÁLVAREZ TABÍO, quien consideraba que no había razón para que el particular tenga que desgastarse en justificar la titularidad y la lesión a su derecho subjetivo para que deba ser admitida su pretensión, sino que debe bastar la lesión de un interés más o menos diferenciado (28).

(24) Sí se convierte en un proceso puramente objetivo cuando la acción sea promovida por el Fiscal en ejercicio de las funciones de control de la legalidad atribuidas por la Constitución, pero ello es sólo la excepción de la regla.(25) Sentencia TSP No. 539 de 29 de junio 2007.(26) Sentencia TSP No, 4 de 22 de enero de 2009.(27) ÁLVAREZ TABÍO, F., El proceso contencioso- administrativo. Doctrina, legislación y jurisprudencia, Editorial Librería Martí, La Habana, 1954, p. 338.(28) ÁLVAREZ TABÍO, F. Procedimiento Contencioso- Administrativo…, ob. cit. p. 266.


37

Sin embargo, a pesar de los restrictivos criterios jurisprudenciales, creemos que la ampliación del espectro de la legitimación hacia la protección del simple interés legítimo también pudiera enmarcarse dentro de la actual configuración del proceso administrativo. La construcción técnica no es una labor complicada ni mucho menos forzada, sino que se trata únicamente de realizar una interpretación más flexible del ordenamiento y estirar las piernas hasta donde da la sábana. Para ello, solo bastaría mirar más allá del tenor literal del artículo 656 de la LPCALE, hacia otras disposiciones del ordenamiento que apuntan a otra solución.

La Ley 82/1997 «De los Tribunales Populares» -norma que establece los principios por los cuales ha de desarrollarse la función jurisdiccional-, reconoce en el artículo 4 que la función de los tribunales tiene como objetivos amparar derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (29). La expresión de interés legítimo a que se refiere el precepto citado debe ser algo más que una mera desiderata legislativa. Debe tener un contenido sustantivo y un significado práctico, contenido y significado que desde la dogmática procesal se ha ido perfilando, identificándose con cualquier ventaja o utilidad jurídica estrechamente conectada con un interés público y protegido por el ordenamiento a través de la tutela jurídica de este último,(30) y por tanto tutelable en sede jurisdiccional.

Claro que necesariamente la protección de esos intereses habrán de hacerse en la forma y medida en que lo determinan las leyes procesales, y es aquí entonces donde entra a jugar su papel el artículo 661 de la LPCALE, que configura la legitimación utilizando la expresión situación jurídica subjetiva-en lugar de derecho subjetivo-, un concepto mucho más amplio que, como hemos puesto de manifiesto, abarca no sólo a los derechos de corte tradicional, sino también a cualquier situación individual que haya sido quebrantada por una acción ilegal y que merezca ser restituida o resarcida. Se trata de un concepto idóneo para el reconocimiento de la unidad sustancial que existe entre la figura de intereses legítimos y derechos subjetivos tradicionales.

Es necesario entender de una vez que lo contencioso administrativo no es un recurso, una controversia de segunda instancia que exige como «requisito inexcusable de procedibilidad» para su promoción la intervención en la instancia inferior. El proceso administrativo es precisamente eso, un proceso; una contienda netamente judicial de carácter autónomo y cuya función es enjuiciar la actividad administrativa que se repute disconforme con el ordenamiento jurídico y, en tal sentido, debe estar abierto quienquiera que haya sido lesionado por dicha actividad, razón por la que entendemos injustificada estas exclusiones efectuadas por vía interpretativa.

(29) Remitimos para una mejor valoración de estas ideas al tenor literal del artículo 4, incisos c) y e) de la citada Ley.(30) Véase a RANELLETTI, O., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, 5ª edizione aggiornata, Giuffré, Milano, 1937, p. 159; ZANOBINI, G. Corso di Diritto Amministrativo, vol. I, 8va edición, Dott. A Giuffré Editore, Milano, 1958, p. 187; CAMMEO, F., Corso di Diritto Amministrativo. Editorial Padova- Cedam, 1960, p. 356.

38


B) La defensa de los intereses colectivos y difusos.

El desarrollo social y la propia supervivencia del ser humano requieren del fomento y la práctica de valores como la solidaridad, la cooperación y la promoción del bienestar colectivo, con la consiguiente superación de las concepciones individualistas propias de las sociedades liberales. En esta realidad ha encontrado el derecho procesal administrativo los fundamentos para darle nuevas dimensiones al concepto de interés sobre el que se ha de ofrecer la tutela judicial, constatándose en los últimos tiempos una tendencia hacia la expansión de la legitimación a favor de quien invoca la defensa de los intereses de un grupo o colectivo y que tienen una proyección indudable en la esfera personal; es decir, para la defensa de los llamados intereses colectivos y los difusos.

Los intereses colectivos se han definido como aquellos cuyos portadores son identificables en virtud de la pertenencia a un grupo (entidad meramente abstracta), cuyo elemento unificante está constituido por condiciones de estatus, de calidad subjetiva, de condiciones laborales o profesionales.(31) Los intereses colectivos no son una mera suma de los intereses individuales, son cualitativamente distintos en tanto pertenecen a todos los miembros de la colectividad y los afecta en la misma forma. Tienen en común con los intereses difusos el hecho de que su titularidad pertenece a una pluralidad de sujetos, pero se distinguen en la determinación de esos sujetos titulares.

La legitimación para la defensa de estos intereses colectivos se refiere al reconocimiento de la posibilidad de que una entidad jurídica intervenga en defensa de los derechos de quienes estén asociados a ella. Aquí se trata de un interés superior al individual, que se refiere no sólo a la situación que afecta al individuo, sino al bien común, al elemento unificador de todos los individuos que se encuentran en la misma situación (32).

Los intereses difusos están relacionados con la conquista de los llamados derechos de la tercera generación. Así, los más emblemáticos de estos intereses son los relacionados con la protección del medio ambiente, el patrimonio cultural y los derechos de los consumidores, entre otros. La defensa judicial de los intereses colectivos y los difusos ha venido potenciándose en los últimos años en algunos países, aunque no ha sido todavía lo suficientemente consolidada en una gran parte de los ordenamientos jurídicos.

Es claro que al amparo de nuestra legislación procesal -al servicio de la tutela de posiciones jurídicas subjetivas individuales-, no podremos encontrar la posibilidad de que el interés de la colectividad pueda ser tutelado de otra (31) HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Mª., Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997, p. 91.(32) GORDILLO (Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, p. II-19) llama la atención sobre el hecho de que en ocasiones el propio interesado es renuente a acudir a la vía judicial, o no tiene los medios suficientes para hacerlo e interesa al orden jurídico, en ciertos casos, que la lesión a determinadas circunstancias jurídicas individuales no quede sin corrección, lo que las transforma entonces en generales o colectivas.


39

forma que no sea mediante la lesión a una situación individual, como sí parece posible en el ámbito civil (33).

La necesidad de ampliar la esfera de legitimación activa y reconocer a los grupos y las colectividades la capacidad procesal para accionar ante los tribunales en defensa de sus derechos administrativos, es algo no sólo deseable, sino indispensable. El creciente desarrollo tecnológico e industrial, los continuos ataques al medio ambiente, la necesidad del mejoramiento de la calidad de vida, demandan pronunciamientos normativos dirigidos a la protección jurídica no sólo contra aquellas conductas de la Administración contrarias al ordenamiento, sino a la satisfacción directa e inmediata de intereses supraindividuales que determinan el normal desenvolvimiento de las relaciones humanas.

C) Legitimación pasiva. La Administración demandada

Como consecuencia de los ya referidos privilegios de autotutela de que goza la administración pública, que le permite hacer ejecutorias sus propias decisiones, lo normal es que comparezca como parte demandada en el proceso.

La legitimación pasiva en lo contencioso administrativo guarda una estrecha relación (o más bien depende de) la delimitación del ámbito de la jurisdicción, es decir, de la determinación por el ordenamiento de la actividad administrativa enjuiciable, por cuanto no se trata de demandar a toda la Administración en abstracto, sino al ente del que emana la actuación impugnable. Por tanto, habrá que partir por definirse qué se entiende por Administración a los efectos del proceso.

Aquí sucede que frente al tradicional criterio subjetivo con que se aludía a la administración pública, por el que se entendía a los órganos estatales encuadrados en el ejecutivo, encargados de la función pública administrativa, hoy se atiende a un criterio puramente objetivo, es decir, al derecho en que se funda la pretensión, esto es, el derecho administrativo. Cuando se habla de administración Pública se hace se alude a un concepto material, que comprende a cualquier órgano o ente, de naturaleza pública (33) El 31 de mayo de 1999 fue presentada ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del tribunal provincial de Ciudad de la Habana, demanda ordinaria civil sobre Responsabilidad Civil para la Reparación de Daños e Indemnización de Perjuicios, en nombre del pueblo de Cuba contra el gobierno de los Estados Unidos de América, por los titulares de las organizaciones sociales en que se organiza la población cubana. La legitimación se justificaba en los términos siguientes: “Que están legitimados para promover este proceso los relacionados en el encabezamiento de la demanda, en su condición de Presidente, Coordinador Nacional o Secretario General, según corresponda, a nombre de las personas jurídicas que representan, por ser quienes ejercen la máxima autoridad de estas organizaciones, las que a su vez representan los intereses específicos de sus miembros, tal y como estipulan los cuerpos normativos internos de las mismas, todo ello en virtud de lo preceptuado en los Artículos 39.1 y 2.c, 40, 41 y 42, todos del Código Civil, en relación con el Artículo 64 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, y el Artículo 7 de la Constitución de la República.”. La demanda fue estimada íntegramente, en la Sentencia de la referida Sala, número 110 de 2 de noviembre de 1999, correspondiente al Expediente número 88/99. www.cuba.cu/gobierno/DEMANDA.html

40


o privada, autora de una actuación materialmente administrativa, sometida al derecho administrativo. Bajo este criterio es posible el control de las actuaciones administrativas de los órganos legislativos y judiciales. Es claro que la jurisdicción contencioso administrativa no alcanza a la actividad legislativa o jurisdiccional; pero no toda la actividad de los órganos titulares es legislar o juzgar, sino que realizan actividades propiamente administrativas, (actividades de personal y gestión de medios para el cumplimiento de sus funciones) sometidas al derecho administrativo; y los litigios a que puedan dar lugar actividades de esta naturaleza no tienen razón para quedar fuera del control de los tribunales.

Lo mismo sucede con las actividades de naturaleza administrativa llevada a cabo por agrupaciones o entidades de derecho público o de naturaleza privada. Es un fenómeno característico de las sociedades modernas, la asunción por individuos, grupos sociales o entes corporativos, de la gestión de servicios públicos y el ejercicio de funciones y potestades administrativas, bajo diversas formas de colaboración o atribución (convenios, contratos, concesiones, delegaciones), que se justifican en la consecución de una mayor eficiencia en la satisfacción de las necesidades generales.

El fundamento de su encuadramiento dentro del régimen jurídico administrativo, radica en que la titularidad de la actividad sigue estando en manos de la Administración, la cual continúa siendo responsable de su gestión, aunque ésta no sea directa y admita la participación de formas organizativas privadas, las que sólo tendrían un carácter instrumental, por lo que las consecuencias de sus actuaciones se equiparan a las que realizan los agentes u órganos administrativos y, por tanto, habrán de someterse al mismo orden jurisdiccional (34).

En el caso cubano, otra de las serias limitaciones del acceso a la justicia administrativa es el estrecho criterio de legitimación pasiva. Está reconocida solamente a los organismos de la Administración Central del Estado y a los órganos de Gobierno locales, los Consejos de Administración de los Órganos Locales del Poder Popular (35). La relación de órganos que integran la administración pública cubana a los efectos de la LPCALE no abarca todo el universo de entes de índole pública que realizan función administrativa. En este sentido aún nos está pendiente para la doctrina cubana proyectarse en su estudio sobre la posibilidad de someter a control judicial de legalidad la actividad administrativa de carácter doméstico realizada en el seno del órgano legislativo, del sistema de tribunales y de órganos desgajados directamente de la Asamblea Nacional como la Fiscalía y la Contraloría. Del ámbito personal de la LPCALE escapa todo el sector de la conocida como (34) En el ámbito comparado, así lo recogen algunas de las legislaciones a las que hemos venido haciendo referencia. Véase en ese sentido la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, su artículo 19.2; o en Venezuela la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sus artículos 23 al 26.(35) Denominación que sustituyó la de Comités Ejecutivos, en virtud de la reforma constitucional de 1992, aunque en realidad no existió disposición que estableciera la subrogación.


41

Administración instrumental y de la corporativa, así como el ejercicio de funciones y potestades administrativas por sujetos privados, como sucede con los concesionarios.

III. 2. Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa

Todo intento de acercamiento al cuadro de acceso a la justicia administrativa en Cuba, y al contenido que en ella se puede enjuiciar, es un ejercicio que debe emprenderse desde y con la sensatez propia de quien estudia un fenómeno que es producto y condicionamiento de diversas circunstancias históricas. Ese régimen positivo sobre los presupuestos de admisión a la justiciabilidad de la acción administrativa en Cuba no es un cuadro monocromático; posiblemente ese fuese el sabor y estilo de un trabajo elaborado con desapego a los fundamentos históricos que han acompañado el proceso de formación de la jurisdicción contencioso-administrativa, y su devenir hasta la actualidad: un análisis en frío del conjunto de preceptos de la LPCALE que establecen los requisitos a cumplir para poder impugnar ante el Juez la conducta de la Administración.

El legislador cubano, en la LPCALE, siguió la tradición, asentada en la Cuba prerrevolucionaria del siglo XX, de hacer del proceso administrativo una verdadera instancia judicial, y no un mero recurso donde el objeto del debate se halla preconfigurado por lo expuesto ante la autoridad jerárquicamente inferior.

Junto a la construcción del proceso administrativo como un verdadero juicio -de la mano de cada uno de los elementos que hemos expuesto-, la jurisdicción contencioso-administrativa permanece atada a uno de los más rancios vestigios de su primigenia configuración: el dogma revisor, es decir la concepción del «proceso al acto administrativo».(36)

De la lectura de los artículos 654, 656.1, 670 y 672, todos de la LPCALE, se desprende que es imprescindible contar con una decisión administrativa previa, ya sea expresa o provocada por la vía del silencio, para poder establecer demanda en busca de tutela judicial ante la actividad administrativa que transgreda nuestra esfera jurídica. Pueden ser impugnados actos administrativos y reglamentos, los que constituyen un presupuesto objetivo para la admisibilidad de la demanda. Sin acto administrativo previo no se abre el cauce jurisdiccional, pues si bien el objeto del proceso es la pretensión concreta en torno a la cual girarán los términos del debate, también lo es que (36) La concepción del proceso al acto es mucho más amplia del sentido que desarrollamos en el texto. Comprende la centralización del proceso administrativo en torno a la revisión de la legalidad de un acto administrativo, y ese es el sentido que aprovechamos para hacer énfasis en aquellos aspectos de la LPCALE que permanecen apegados a concretas manifestaciones de este concepto, pero también se conforma por otros elementos: básicamente, de ser un proceso donde se revisa la legalidad en sentido objetivo obteniéndose sentencias anulatorias o no del acto administrativo sin declaraciones sobre la situación jurídica del particular y donde no se reconocía la condición de parte al sujeto que activase la maquinaria jurisdiccional; de la integración de todos emergió un su momento todo un modelo procesal de justiciabilidad de la administración pública.

42


la LPCALE sólo admite como móvil de vulneración de derechos subjetivos un acto administrativo, entendido este en sentido amplio.

El principio del «proceso al acto» al calor de la interpretación de la LPCALE es reiterado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en un dictamen que data de 1979. (…) para que sea admisible una pretensión ante la jurisdicción administrativa -expresa el Dictamen 61, de 30 de abril- es necesario la existencia previa del acto administrativo, y que la pretensión se deduzca precisamente en relación a un acto administrativo(37). El proceso administrativo se configura por la legislación cubana como un proceso impugnatorio de actos porque el objeto de impugnación directo a través de la demanda es siempre una acción de la Administración expresada en forma de decisión ejecutoria (38).

En estrecho vínculo con lo anterior y también con un sustento en el Dictamen 61/1979, el dogma revisor de la justicia administrativa en Cuba extiende su discurso más ortodoxo sobre otra de sus más tradicionales manifestaciones. No puede ser objeto de revisión jurisdiccional aquello que no haya sido previa y oportunamente solicitado ante la Administración, porque no pueden pronunciarse los jueces sobre cuestiones que no hayan sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa, o al menos solicitado. La función revisora de esta jurisdicción impide que los órganos judiciales emitan resolución sobre pretensiones que no fueron presentadas con anterioridad a la Administración; el juez sólo puede juzgar la legalidad de las decisiones administrativas que resuelvan las mismas peticiones que son presentadas en instancia judicial.

Es muy interesante, sin embargo, constatar que no existe un precepto en la LPCALE que haga alusión a este presupuesto de acceso al proceso. La imposibilidad de conocer pretensiones que no fueron expuestas en sede administrativa, o a la inversa, el imperativo que carga sobre los demandantes de ceñirse a lo que fue solicitado a la Administración, viene impuesto por una interpretación que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo hizo de la LPCALE y plasmó en el Dictamen 61/1979. A razón de una consulta del Tribunal Provincial en la que puso a consideración del alto foro si las demandas sobre responsabilidad patrimonial de la Administración podían interponerse directamente en sede judicial, aun y cuando la lesión patrimonial derivase de (37) El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba es una estructura dentro del Tribunal Supremo que se compone por el Presidente del Tribunal quien a su vez preside el Consejo, los Vicepresidentes del Tribunal y los Presidentes de cada una de las Salas (véase el artículo 18.1 de la Ley 82/1997, De los Tribunales Populares). Entre sus funciones está la de impartir normas generales de obligatorio cumplimiento para todos los tribunales para ejercer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley (véase el artículo 121 de la Constitución y el 15.2 de la Ley 82/1997, De los Tribunales Populares). (38) Posición legal que fue apoyada por la doctrina procesalista cubana sin objeciones. Véase en este sentido a Rafael Grillo Longoria, Guillermo de Vera Sánchez y Carlos Rafael Grillo González, Derecho Procesal Civil III (Medios de Impugnación y Procesos Especiales), segunda edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 95-96. La obra integra la bibliografía básica de la licenciatura en Derecho para todas las facultades de Derecho del país. Consta de una primera edición en 1985 bajo la Editorial Pueblo y Educación.


43

un acto de ejecución, o debían agotar la vía administrativa previa, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo optó por salvaguardar los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración. La postura asumida por la alta judicatura cubana si bien no encuentra respaldo en el orden positivo de la LPCALE, posiblemente sí halle sustrato en los presupuestos histórico-jurídicos decimonónicos que inspiraron el modelo de control de legalidad de la administración pública cubana, que pasaron a la legislación revolucionaria y aún perviven en la LPCALE. La revisión sólo de aquello que fue previamente solicitado a la Administración es una exigencia de nuestros jueces basada en el Dictamen 61/1979, pero también con una marcada solidez proveniente de la sedimentación que produce una práctica judicial centenaria.

III. 3. Actividad administrativa impugnable

Los requisitos procesales y de forma que construyen el pórtico de entrada al control de la legalidad de la función administrativa en Cuba condicionan, ya sea facilitando o menoscabando, la idoneidad de la jurisdicción contencioso-administrativa para una eficaz protección de los derechos humanos. Pero si avanzamos hacia la actividad administrativa que puede ser objeto de impugnación, con seguridad el centro de la atención se focalizará en este tópico, pues es uno de los terrenos en los que la LPCALE evidencia su retardo en incorporarse a los avances del control jurisdiccional de la acción pública que ya muestran, incluso, los países pertenecientes a nuestro patio latinoamericano. Las parcelas de la actividad administrativa cuya legalidad se revisa por los órganos judiciales es uno de los francos débiles de la LPCALE.

Es mérito de la legislación revolucionaria sobre la jurisdicción contencioso-administrativa abrir el diapasón, hasta entonces limitado al acto administrativo singular, a la impugnabilidad de los reglamentos (39), alternativa de la que Cuba carecía bajo la vigencia de la normativa española. El artículo 656.1 de la LPCALE incorpora un sistema de cláusula general para establecer cuáles son las manifestaciones formales de la actividad administrativa que pueden ser objeto de control por parte de los órganos judiciales: (…) todas las pretensiones -sostiene el citado precepto-que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administración (…).

Sin embargo, el legislador ha construido parte de un régimen común para la impugnabilidad de disposiciones administrativas de carácter general y de actos administrativos, sin tomar en cuenta que la distinta naturaleza de ambas figuras lleva consigo extender las particularidades de cada una a su régimen de control jurisdiccional de legalidad, el que debe diferir en algunos puntos. La homogeneidad en el marco de acceso al proceso administrativo menoscaba las posibilidades de que una demanda contra un reglamento traspase con (39) La posibilidad fue incorporada por la Ley 1261, de 4 de enero de 1974, de Procedimiento Civil y Administrativo (publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, de 4 de enero de 1974) en los artículos 667 y 682. La LPCA es la primera disposición legal dictada luego del triunfo revolucionario en enero de 1959 que deroga la normativa procesal española aún vigente, entre ella la Ley de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de septiembre de 1888, y reordena las bases procesales de las jurisdicciones civil y administrativa, atemperándola a los principios sobre los que se inspiró el Estado socialista cubano.

44


éxito el umbral del trámite de admisión. Más allá de que, al igual que con el acto administrativo, se exija que el reglamento vulnere un derecho tipificado previamente en una disposición legal (lo cual debe entenderse siempre como cuestión de fondo a valorar en sentencia, y por tanto, sólo exigirse que en la demanda se alegue y argumente el derecho subjetivo que se entiende lesionado), la problemática central se produce por la interposición de la demanda dentro de un plazo de 30 días, común para los actos administrativos, que comienzan a contarse a partir de la publicación oficial de la norma jurídica, a tenor de impuesto por el artículo 677 de la LPCALE. Con base en este artículo, la ilegalidad de los reglamentos tiene un plazo de prescripción de 30 días, transcurridos los cuales pasa a integrarse definitivamente en el ordenamiento jurídico. La diferencia de trato entre disposiciones de carácter general y actos administrativos se contiene en el artículo 671 de la LPCALE, que libera al sujeto perjudicado de agotar la vía administrativa previa cuando pretenda impugnar la legalidad de un reglamento, habilitándole para la interposición directa de la demanda ante el órgano judicial.

Sobre el tópico del control de legalidad que está llamado a ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa de cara al ejercicio de la potestad reglamentaria, queremos llamar la atención sobre un aspecto que en ocasiones es proclive a pasar desapercibido, o al menos no lo suficientemente ponderado. La posición que desempeña la jurisdicción contencioso-administrativa en el control de legalidad de la actividad reglamentaria es crucial para una adecuada tutela de los derechos humanos, fundamentalmente por el marcado protagonismo de la administración pública cubana en el desarrollo normativo del contenido extensión y límites de esos derechos. Varios de los derechos reconocidos en la Constitución han encontrado su desarrollo e implementación normativa no en normas emitidas por la Asamblea Nacional, sino directamente por reglamentos(40). Y otros que sí son objeto de atención por una Ley, también poseen su articulación final en una norma reglamentaria debido a que la Ley se dedica a regular con un enfoque generalista, estableciendo directrices y principios, y deja el grueso de la regulación en manos de la Administración (41). En todo caso, la Administración cuenta con un amplio margen para la actividad normativa en materia de derechos fundamentales, lo que apunta hacia la importancia del control judicial de la legalidad de esta potestad administrativa para corregir posibles desviaciones o limitaciones en el contenido esencial de estos derechos cuya primera plasmación se ubica en el texto constitucional. (40) Los derechos al deporte y la recreación, a la libertad de prensa y palabra, el derecho de reunión y manifestación, y el derecho a la libertad de conciencia y de religión no han sido completados en su regulación por una actividad del órgano legislativo cubano, sino por normas reglamentarias. El derecho de asociación sí cuenta con una Ley de desarrollo: la Ley 54/1985, de 27 de diciembre, Ley de Asociaciones.(41) Así sucede con el derecho a la salud que se beneficia del desarrollo normativo de la Ley 41/1983, de 13 de julio, Ley de la Salud Pública; el derecho al trabajo, a una adecuada remuneración, a la protección e higiene en el trabajo, cuenta con la posterior implementación dada por el Código del Trabajo, Ley 49/1984, de 28 de diciembre (en la actualidad se haya en proceso de reforma). El derecho a la seguridad social es objeto de desarrollo legislativo por la Ley 105/2008, de 27 de diciembre, De Seguridad Social. La igualdad entre hombre y mujer, y de hijos habidos dentro y fuera del matrimonio es regulado por el Código de Familia, Ley 1289/1975, de 14 de febrero.


45

La técnica reina de control por la jurisdicción contencioso-administrativa en Cuba es, sin embargo, el acto administrativo, ya sea expreso o producido por silencio-sobre lo que dimos algunas pistas cuando se abordó el carácter revisor de esta jurisdicción-.Por medio del acto administrativo -que junto al reglamento son las dos conductas administrativas que reconoce la LPCALE como manifestaciones de la función administrativa atacables en el proceso- se expresa una parte sustancial de la actividad de la Administración cubana. Es el acto administrativo el instrumento jurídico-formal que emplea la Administración cuando es promotora en la formación de vínculos o relaciones jurídico-administrativas con los particulares, pues es ella quien nos exige, impone u obliga a algo(42). La imposición de una multa, la deducción de una deuda tributaria, la disposición de cierre de un establecimiento privado, la promulgación de un reglamento, son actuaciones que al lacerar el ámbito jurídico-privado se erigen en el motivo mismo del conflicto o debate jurisdiccional, es el acto lo que motiva el proceso; y constituye él una garantía básica con que cuenta el administrado, pues muchos de los requisitos materiales y de forma de carácter esencial están en función de ubicar al destinatario en las coordenadas de tiempo y espacio, y en señalarle el camino a seguir en caso de inconformidad, y otras ocasiones el acto administrativo es el título jurídico que legitima actuaciones materiales posteriores en ejecución de aquello con anterioridad dispuesto.

Sobre esta línea es que sostenemos que la jurisdicción contencioso-administrativa debe conservar su rol revisor del acto administrativo como una de las funciones del proceso al que nos referimos, pero no – entendiéndose bien – como la única. Ello ha de traducirse entonces en que no se debe negar el necesario enjuiciamiento de todas las actuaciones administrativas.

Al lado del acto administrativo y del reglamento existen otras conductas administrativas que inciden directamente sobre la esfera jurídica de los particulares. Una de esas otras formas de actuación -recogidas en legislaciones extranjeras- es lo que se conoce como vía de hecho. Constituye toda actividad material de la Administración que invade la esfera jurídico-privada en la forma de lesión de derechos que no cuenta con el correspondiente título jurídico habilitante que legitime la acción. También se incluye bajo el concepto de vía de hecho aquella actividad que sin estar obligada a contar con una decisión administrativa formal se sitúa al margen del Derecho, o la actividad de ejecución de lo dispuesto en un acto administrativo formal que se exceda de lo declarado o incumpla con el procedimiento de ejecución previsto para el caso(43) . Un ejemplo clásico para comprender este supuesto es la invasión (42) Véase a GONZÁLEZ PÉREZ, J., “Acto administrativo y pretensión procesal”, Perspectivas del Derecho Administrativo en el siglo XXI, Jorge FERNÁNDEZ RUIZ (coord.), México, 2002, p. 11.(43) La noción sobre el contenido de la vía de hecho que esbozamos es sólo un acercamiento preliminar sin intentos de conceptualización precisa a los efectos de ilustrar una de las modalidades de la actividad administrativa que escapan del control jurisdiccional en Cuba. El tópico es amplio, complejo y sobre él se dan tímidos pasos por parte de la doctrina cubana. Por todo ello y además, no consideramos que sea el espacio propicio para tamaña empresa. Sobre las dificultades para arribar a una definición precisa de la vía de hecho hace referencia Francis-Paul BENOIT (El Derecho Administrativo Francés, primera edición, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1977, p. 521) cuando afirma: «La noción de vía de hecho se caracteriza por un

46


por medio de obras constructivas llevadas a cabo por la Administración en predios privados sin contar con el correspondiente acto administrativo; o la interrupción en la vivienda por la autoridad policial sin contar con la orden emitida por la autoridad correspondiente. En casos como estos la exigencia de un acto administrativo previo como presupuesto de entrada al proceso administrativo carece de sentido, toda vez que es la ausencia de una acción administrativa formalizada y notificada el motivo para interponer demanda ante el juez administrativo.

Ante actuaciones administrativas materiales carentes de acto administrativo habilitante toca seguir el camino que orienta la LPCALE: interponer reclamación previa ante la Administración productora de la vía de hecho para provocar un acto administrativo expreso o por silencio, agotar la vía administrativa para luego poder acceder a la tutela del juez. En los Derechos francés e italiano el recorrido de recursos administrativo previos a la vía contencioso-administrativa es una opción en manos del sujeto agraviado(44); recurrir a la vía administrativa es una opción potestativa, el particular a su libre elección entablar demanda directamente ante el órgano judicial. En España, la reclamación administrativa previa contra la vía de hecho es también potestativa para el perjudicado(45).

Una alternativa de tutela judicial ante las vías de hecho administrativas nos la brinda el proceso de amparo en la posesión contra actos provenientes de particulares u órganos administrativos, recogido entre los artículos 401 y 414 de la LPCALE. Ubicado en la jurisdicción civil, está modalidad del juicio de amparo (que no es otra cosa que los antiguos interdictos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881) admite cómodamente las reclamaciones contra las vías de hecho de la Administración pero con alcance y efectos limitados, toda vez que sólo conoce el juez civil de la perturbación a estados posesorios y los efectos de la sentencia se circunscriben al restablecimiento de la posesión, dejándose sin protección judicial -dada las condiciones del artículo 656 de la LPCALE- el resto de los casos a que pueden dar lugar a una vía de hecho administrativa.

El Derecho procesal administrativo contemporáneo tiene incorporado como materia pública impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bajo la denominación de inactividad material, los supuestos en que la Administración viene obligada por una norma jurídica, por un acto administrativo o por un contrato o convenio, a realizar una prestación e incumple con ese deber. Son casos en los que puede exigirse de la Administración una prestación individual concreta, o en los que la acción administrativa ensanchamiento constante. Ha estado animada en cierto modo por una lógica interna dinámica que tiende a hacerle absorber todas las decisiones y operaciones desprovistas de base jurídica…».(44) Véase a VEDEL, G., Derecho Administrativo, traducción de la 6a edición francesa por Juan Rincón Jurado, Ediciones Aguilar, Madrid, 1980; y a BENOIT, F., El Derecho Administrativo Francés, ob. cit.. El carácter potestativo de la vía administrativa se introdujo en el Derecho italiano por la Ley de 6 de diciembre de 1971.(45) Consúltese a GONZÁLEZ PÉREZ, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, 3ra edición, Editorial Civitas, Madrid, 2011.


47

beneficiará a un grupo de sujetos, obligación que puede derivar de un título jurídico general o individual(46).

En el 1962, NIETO dedicaba un trabajo a la inactividad material de la Administración, colocando a este -por aquel entonces moderno concepto-en el epicentro mismo del cambio de paradigma de la justicia administrativa, en tanto motor impulsor hacia una concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa cuyos alcances debían ir más allá de la mera función de revisión del actuar administrativo, y donde el objeto de ese actuar debía extenderse más allá del acto. «… es completamente equivocado el sobreentendido general de la doctrina de que el requisito del acto previo responde a una exigencia interna de las instituciones» -decía refiriéndose a la doctrina española de aquellos años-. «… no todos los ordenamientos siguen este sistema -dice el autor-, admitiéndose en algunos un recurso directo contra la pasividad de la Administración. Lo que demuestra que no se trata de un requisito lógico inmanente, sino de una mera contingencia legislativa»(47).

Es precisamente la inactividad material una de las válvulas de escape por donde la protección de los derechos humanos deja de fluir hacia la jurisdicción contencioso-administrativa en Cuba. No permite la LPCALE la interposición de demanda directa frente a este tipo de conducta administrativa. Como en el caso anterior de la vía de hecho, la opción que franquea la LPCALE es la de interponer reclamación administrativa para provocar un acto administrativo (expreso o por silencio administrativo), y agotar la vía administrativa para tener acceso al juez. El camino para alcanzar una tutela jurídica por parte del juez se nos presenta largo y fatigoso; téngase en cuenta que ante la lesión de derechos o intereses particulares, muchos de estos supuestos conductuales que puede adoptar la Administración exigen acciones de restablecimiento de la situación jurídica afectada que sean llevadas a cabo con rapidez o inmediatez, para lo que la LPCALE no brinda óptimas respuestas, y para las que incluso, en otras ocasiones, la vía procesal tampoco es totalmente idónea dada la celeridad de respuesta pública que exige la demanda de justicia.

Habilitar el camino procesal para el control de legalidad de la inactividad material de la administración pública es uno de los puntos clave para fortalecer la tutela judicial de los derechos humanos en Cuba, debido a que es la vía a través de la que puede obtenerse la protección judicial efectiva de (46) Nos referimos por ejemplo a que la administración local haya realizado obras de reparación en el sistema de acueductos y alcantarillado en la vía pública y dejase sin reparar los agujeros cavados en la avenida central; o que ante la ocurrencia de un desorden público no acude a restablecer la tranquilidad y la paz ciudadana. Supuestos como estos constituyen actividades materiales de ejecución de la Administración para las que el particular no requiere un acto administrativo individual como requisito de acceso al contencioso-administrativo, pues el título que obliga a la Administración es la propia norma; en otros supuestos sí que requiere pronunciamiento expreso e individual reconociendo determinado derecho y la inactividad material se desgaja de la falta de ejecución administrativa de su disposición declarativa previa. Ahora bien, en casos como estos últimos podría valorarse la alternativa no de un proceso contra la inactividad material sino de un proceso de ejecución de acto declarativo previo del que también carece la LPCALE.(47) NIETO, A., “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo”, Revista de Administración Pública, No. 37, enero-abril, 1962, pág. 77.

48


la amplia gama de derechos económicos y sociales que se reconocen en el texto constitucional. El contenido de cada uno de los derechos de esta índole, plasmados en la Constitución y desarrollado en la legislación complementaria, se traduce en el deber de la administración pública cubana de desplegar una amplia actividad prestacional a través de la cual se le da ejecución a esos derechos. Sin embargo, la forma en que está regulado el régimen de acceso a la justicia administrativa no facilita una protección judicial expedita a esos derechos constitucionales, la obligación de contar con un pronunciamiento administrativo que haya causado estado, como presupuesto de acceso al proceso, dificulta y tarda la tutela judicial que debe brindarse en estos casos.

En este sentido, -y retomando la segunda de las conclusiones avanzadas líneas arriba- el acto administrativo debe seguir siendo materia de la actividad administrativa revisable ante el contencioso, pero no debe ser la única modalidad de la acción hacia la que se deba reconducirse toda la gama de formas en las que se expresa la función administrativa. Por un lado, ampliar el diapasón de la actividad administrativa impugnable deviene en presupuesto que tributa directamente a afianzar la idoneidad de la jurisdicción contencioso-administrativa como espacio para la tutela del conjunto de derechos humanos reconocidos en el orden positivo cubano, en especial de los derechos económicos y sociales, sobre los que nuestro Estado funda sus propios presupuestos políticos. Por otro, desechar la concepción del proceso al acto como única modalidad de control de legalidad administrativa hacia estas modalidades que habitan en el Derecho comparado significa dar otro sí por aquella idea que concebía al proceso administrativo como una auténtica instancia judicial, esbozada hace más de medio siglo por un reconocido magistrado de la Audiencia de La Habana(48), y que en nuestro criterio disfruta de franca sintonía con los pronunciamientos constitucionales. La jurisdicción administrativa debe ser un espacio donde se ventilen los litigios jurídico-administrativos, vengan en algunos casos precedidos por una disposición administrativa pronunciándose sobre el asunto y en otros no; posición que goza de respaldo por los artículos 121. 1 y 123, inciso d) de la Constitución. La función de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de éste por el Tribunal Supremo Popular y los demás que la ley instituye -dispone el primero de los preceptos citados-. El segundo de los artículos preceptúa: La actividad de los tribunales tiene como principales objetivos: d) amparar la vida, la libertad, la dignidad, el honor, el patrimonio, las relaciones familiares y demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

III. 4. Los límites de la justicia administrativa

El artículo 657 de la LPCALE detalla, en 6 apartados, las diversas materias que quedarán excluidas del conocimiento de la jurisdicción contencioso- (48) Así lo concebía desde mediados del siglo XX Fernando ÁLVAREZ TABÍO, cuando la justicia administrativa en Cuba se hallaba bajo el reinado de la Ley de 13 de septiembre de 1888. Véase del autor: El Proceso Contencioso-Administrativo. Doctrina, legislación y jurisprudencia…, ob. cit., p. 36, y Procedimiento Contencioso-Administrativo…, ob. cit., p. 10.


49

administrativa. Ellas son: la que se corresponden con aquellas que la teoría iuspublicista ha denominado actos políticos o actos de gobierno, por otro, las correspondientes a otros órdenes jurisdiccionales (civil, penal o laboral) o de otra naturaleza (las «materias constitucionales»). También sustrae de este ámbito jurisdiccional, el siempre controvertido asunto del ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración, así como otras materias que, por cuestiones de mera oportunidad o conveniencia ha decidido no someter a la competencia judicial, entre las que se encuentra la materia educacional y otras sustraídas por distintas disposiciones normativas específicas sectoriales.

A) El acto de gobierno

La noción de acto político o acto de gobierno es una creación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés y se refiere a un cierto tipo de actos realizados por el Poder Ejecutivo, que por su naturaleza se consideraban exentos de control jurisdiccional. Desde sus orígenes hasta hoy, la categoría ha ocupado las innumerables discusiones de la doctrina-no sólo en su país de origen sino en todos los que han seguido la tradición del derecho administrativo de inspiración francesa- en una búsqueda permanente por intentar determinar y explicar su propia naturaleza, formulándose distintas tesis sobre su justificación o su improcedencia que han terminado por dividir a los autores en dos grandes posiciones. La primera concibe al acto de gobierno como categoría propia y distinta del acto administrativo y que, ya sea por motivos puramente políticos o jurídicos han de estar exentos de control jurisdiccional(49) -aunque se reconoce para este tipo de actos la aplicación de la teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado que permitiría la reparación de las consecuencias perjudiciales que provoquen en los derechos de los particulares-. La segunda corriente niega la justificación del concepto, entiende que debe darse una identidad entre los actos políticos y los actos administrativos(50), y rechaza por tanto la posibilidad de que existan actos que

(49) En esta línea se sitúan LAFERRIÉRE (Traité de la jurisdiction administrative et de recours contentiex, tome II…, ob. cit., p 33 y ss.; HAURIOU Principios de Derecho Público y Constitucional, traducción de Ruiz del Castillo, 2da edición, Editorial Reus, Madrid, 1927, p. 371 y ss.; y CARRÉ DE MALBERG, Theorie générale de l’État, tome I, p. 259 y ss., y Contribution a la Theorie Générale de l’Etat, Sirey, Paris, 1920, p. 254; CHAPUS, Droit Administratif générale, tome I, 5ta édition, Montchresctien, Paris, 1990, p. 640 y ss.; EMBID IRUJO, “La justiciabilidad de los actos de gobierno (de los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos”, VV.AA. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje el Profesor Eduardo García de Enterría, vol. III, Civitas, Madrid, 1991, p. 2734 y ss.; GARRIDO CUENCA, El acto de Gobierno, Cedecs Editorial, Barcelona, 1998, p. 734 y ss.; CASSAGNE, Derecho Administrativo, 7ma edición actualizada, LexisNexis- AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, p. 69 y ss.(50) Consúltese entre otros a: GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 15ta edición, Civitas, Thompson Reuters, Madrid, 2011, p. 604; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, 11na edición, Tecnos, Madrid, 1989, p. 385; JORDANO FRAGA, J., “¿Jaque mate al acto político?”, Revista Española de Derecho Administrativo, No.85, 1997, p. 418; RIVERO, J., Y WALINE, J., Droit Administratif, 14ta edición, Dalloz, Paris, 1992. p. 5 y 137-138; GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2. La defensa del usuario y el administrado. 8va edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006. p. VIII-6.

50


por su naturaleza queden exentos del control jurisdiccional, pues ve que las reglas aplicables al contencioso-administrativo en general son suficientes para justificar la exclusión del control del contenido puramente discrecional de determinados actos del Ejecutivo.

En el ámbito nacional, autores como Fernando CAÑIZARES(51) y GARCINI GUERRA(52) se apoyan en el carácter bifronte del Gobierno para acoger la tesis de la separación entre actividad política y administrativa, como forma de distinción de los actos políticos como categoría autónoma.

En lo que se refiere a su regulación legal, la LPCALE en sintonía con las posturas afirmadoras del acto de gobierno, pero sin referirse explícitamente a esta categoría, utiliza un doble criterio para descartar la revisión judicial de esta clase de actos. Por un lado emplea un criterio objetivo, enumerando una lista de materias que quedarán excluidas de la jurisdicción con independencia de la jerarquía de la autoridad competente de la que emane el acto en ellas comprendido, a saber: la defensa nacional, la seguridad del Estado, el orden público y las medidas adoptadas en circunstancias excepcionales para salvaguardar los intereses generales, las transacciones en divisas o valores extranjeros y el control de cambios y la planificación de la economía nacional (apartados 1, 2 y 3 del artículo 657). Una lista cerrada que no por otra parte no comprende parte de la actividad estatal que tradicionalmente ha sido identificada como expresión típica de la actividad política, cual es el ámbito de las relaciones internacionales.

Por otra parte, emplea un criterio subjetivo con el cual excluye la posibilidad de enjuiciamiento de los actos del Gobierno (Consejo de Ministros) y del Consejo de Estado, sean estos de cualquier naturaleza, es decir aún los puramente administrativos que dicta el primero en su condición de órgano principal y cabeza de la Administración Pública, o los que emanan del segundo en ejercicio de las atribuciones encomendadas por la Constitución (último párrafo del artículo 657). Ello a pesar de que, en el caso del Consejo de Ministros, si bien en su condición de Gobierno la Constitución le atribuye potestades concretas (identificadas como las llamadas de «dirección política») que escapan al derecho administrativo, es también, al mismo tiempo, un órgano administrativo, el máximo órgano administrativo en la escala jerárquica, el que se sitúa en el vértice del aparato administrativo del Estado cubano, y del que emanan decisiones típicamente administrativas que no guardan relación con el ámbito político- constitucional ni con las relaciones con otros órganos del Estado; decisiones íntegramente sujetas al derecho administrativo y que pudieran ser perfectamente revisadas por la jurisdicción contencioso-administrativa.

(51) CAÑIZARES ABELEDO, F. “Acerca de la facultad reglamentaria de la Administración estatal”, AA.VV., Temas de Derecho Administrativo Cubano, tomo I, editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 222.(52) GARCINI GUERRA, H., Derecho Administrativo, 2da edición, editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1986. p.12.


51

B) Las materias constitucionales, civiles, penales, laborales y de seguridad social

El artículo 75, inciso c) de la Constitución reserva a la Asamblea Nacional del Poder Popular la facultad exclusiva de decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales, de ahí la sustracción de las «materias constitucionales» de la vía judicial. La sustracción de las materias constitucionales habrán de referirse, por tanto, a la prohibición a los tribunales de ejercer el control de constitucionalidad de las normas dictadas por los órganos superiores del Estado, mas no a la solución de los conflictos relacionados con la violación de los derechos constitucionales que provengan de la Administración ordinaria; toda vez que la razón de ser de la jurisdicción contencioso-administrativa, expuesta en el ya citado artículo 656, es la de conocer de todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administración y que, en uno u otro caso, vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante, lo cual, a fortiori, incluye los reconocidos en la Constitución.

Las materias civiles, penales y laborales tienen sus propias jurisdicciones, pues los conflictos que de las relaciones jurídicas de este tipo se derivan, no tienen como centro la acción de la administración pública aun cuando para su realización ella haya intervenido, ya sea de forma eventual o necesaria. No obstante hay que señalar que la aplicación del régimen de seguridad social sí es un asunto típicamente administrativo, y por tanto los conflictos que de ellas se deriven deben encontrarse sometidos a esta jurisdicción, sin embargo nuestro ordenamiento encomienda estos asuntos a la jurisdicción laboral ordinaria, mediante el proceso establecido para ventilar los conflictos laborales lo cual, sin lugar a dudas, favorece al administrado, pues éste tipo de proceso es más ágil y menos complicado que el contencioso- administrativo.

C) La materia educacional y la disciplina escolar y estudiantil

La materia educacional fue sustraída del control jurisdiccional tres años después de entrada en vigor de la LPCALE, mediante el Decreto Ley 33/1980, de 12 de marzo. Se argumentaba para ello en la parte expositiva de la norma que:

«Los actos y conductas violatorios de las regulaciones sobre el normal desarrollo de la actividad educacional y de la disciplina escolar y estudiantil, no comprendidas en la legislación laboral por su carácter educativo, requieren de un tratamiento especializado y, por consiguiente, su conocimiento y atención forma parte del trabajo educativo que se realiza. Por la razón expuesta y, además, con el propósito de simplificar la tramitación de los expedientes y de propiciar su mejor consideración educativa, procede la exclusión del conocimiento y tramitación de tales actos y conductas del procedimiento jurisdiccional….»

52


La exclusión no se limitó sólo a los actos futuros, sino que con carácter retroactivo se extendió a los conflictos ya radicados y pendientes de solución en los tribunales, «en virtud de la razón de interés social y utilidad pública a que la misma responde; relativa al más estricto mantenimiento de la disciplina escolar y estudiantil y al otorgamiento de las facultades necesarias a las autoridades educacionales para regir las mismas,».

Se trata de una decisión, a nuestro juicio, muy débilmente argumentada, con el añadido además de la incoherencia de la propia disposición normativa, que en su parte expositiva arguye únicamente como fundamento de la decisión el tratamiento hacia la disciplina escolar, pero termina extendiendo la exclusión además a toda la materia educacional, sin ofrecer explicaciones. En nuestra opinión, el tratamiento especializado del trabajo educativo que se realiza con los escolares y no riñe con un debido control de la legalidad de esa actividad, ni la ausencia de control jurídico la hace mejor o más efectiva.

Constatar la conformidad de las decisiones de los funcionarios, educacionales o de cualquier otra índole no merma la autoridad, más bien al contrario, asegura la legitimidad de su ejercicio. Por otra parte, la necesidad de simplificar procedimientos no puede hacerse a costa de sacrificar los derechos de quienes pueden verse afectados por actuaciones administrativas eventualmente arbitrarias o ilegales, ni puede encontrarse alguna utilidad pública o razón de interés social en la negación del acceso a la justicia, cuando es precisamente la justicia, el mayor de los intereses sociales que debe perseguir el derecho.

D) La discrecionalidad administrativa Las manifestaciones de voluntad de la administración pública cubana

dictadas al abrigo de la discrecionalidad son materia excluida de la jurisdicción contencioso-administrativa por mandato del artículo 657.6 de la LPCALE. El precepto es resultado de una continuidad histórica del Derecho administrativo cubano en este aspecto, cuyo origen data del siglo XIX cuando al abrigo del dominio político del Reino de España, se dio a territorio ultramarino cubano la primera norma jurídica que implantó en la Isla la jurisdicción contencioso-administrativa(53). La exclusión del control de legalidad sobre el ejercicio de la potestad discrecional es una constante histórica en el Derecho público cubano que aún pervive en nuestros días. La repercusión que tal prohibición trae aparejado a la protección de los derechos humanos en sede de justicia administrativa es motivo de sobra justificado para dedicarle espacio en un trabajo de esta índole. (53) Nos referimos a la Real Cédula de 30 de enero de 1855. Fue publicada en Gaceta de Madrid entre los días 1 a 9 de marzo de ese año. Su texto también puede consultarse en VIDAL Y SABATÉS, E., La Real Cédula de 30 de enero de 1855 anotada con arreglo a la legislación vigente en Filipinas, Establecimiento Tipográfico de Ramirez GIRAUDIER, Manila, 1883, documento que se encuentra en la siguiente dirección: http://bibliotecadigitalhispanica.bne.es/view/action/singleViewer.do?dvs=1329861751758~438&locale=es_ES&VIEWER_URL=/view/action/singleViewer.do?&DELIVERY_RULE_ID=10&frameId=1&usePid1=true&usePid2=true (consulta realizada el 10 de julio de 2013).


53

Hemos señalado anteriormente que la regulación del contenido de muchos de los derechos constitucionales pasa por el filtro de la acción normativa de la Administración. Luego del contenido esencial que dibujó el constituyente, tanto el legislador como la administración pública cuentan con la habilitación para desarrollar la legislación posterior. La potestad reglamentaria en estos casos puede actuar dentro de los márgenes que le fije la Ley, pero también puede y existen reglamentos independientes que desarrollan materia de derechos constitucionales con carácter directo.

Por otro lado, la discrecionalidad administrativa también actúa en el plano de la ejecución material de aquello previamente normado, a través de una amplia actividad prestacional sin la que no es posible gozar de la efectiva ejecución de muchos de esos derechos. Actividad de prestación de servicios y bienes que lleva implícito para su realización dosis de discrecionalidad en varias de sus manifestaciones: técnica, de gestión, o política, de lo que se deriva que es significativa la participación de la administración pública en la regulación y ejecución de los derechos humanos, y que en parte sustancial de sus acciones a ello encaminadas se le dota de cómodos márgenes de actuación. Tanto la discrecionalidad, entendida como método de dirección de la administración pública por medio de la norma jurídica, como los derechos humanos reconocidos por el sistema jurídico cubano fungen como baremos con los cuales calcular la dinámica de las relaciones poder público-particulares, en el marco del ejercicio de la función administrativa. Ambas figuras actúan como herramientas que permiten calibrar el sentido, el grado de intensidad de la intervención pública sobre el orden jurídico privado y su efectividad de cara a la satisfacción de intereses generales(54) .

Por estos motivos, la exclusión de la discrecionalidad administrativa del contencioso-administrativo posee especial relevancia para el tópico de la justicia administrativa como instancia protectora de los derechos humanos, pero desde muchos otros escenarios continúa cual titular de primera página de prensa para el Derecho público cubano. Acudimos en el escenario jurídico cubano a un alza en la atención al tema por parte la doctrina iusadministrativista. La ya histórica exclusión de la discrecionalidad administrativa del control jurisdiccional por parte de las normas procesales ha tenido sus ecos hasta bien entrado el siglo XXI, en la voz de algún autor que mantuvo una concepción extralegal de la potestad discrecional(55). Sin (54) HAURIOU, A., (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas…, ob. cit., pág. 107) dedica un acápite de esta obra a estudiar la posición que desempeña el individuo como parte integrante y fin de la sociedad política. Amén de que sus palabras son esgrimidas desde las apoyaturas de la ciencia política, pueden ser aterrizadas en el terreno de la justicia administrativa dada la estrecha relación con el tema y con la idea expuesta arriba. La postura de HAURIOU es la de concebir al individuo, y al conjunto de libertades inherentes a su condición humana, como el objeto mismo de protección y fin del Estado: «… es el Estado el que tiene como finalidad el proporcionar a los individuos un medio de vida en el que éstos puedan desenvolverse libremente».(55) Véase así a CAÑIZARES ABELEDO, F. D., “Lo reglado y lo discrecional en lo administrativo”, AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo cubano, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, 2002 (publicado también en AA. VV., Temas de Derecho Administrativo, tomo I, 1ra reimpresión de la 1ra edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006; autor al que parece seguir CÁNOVAS GONZÁLEZ, D., “Licencia ambiental y Sistemas de responsabilidad”, El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío, Ana María Álvarez-Tabío Albo y Andry Matilla

54


embargo la posición mayoritaria por la doctrina cubana actual -oxigenada con construcciones técnico-jurídicas del Derecho administrativo más cercanas a estos tiempos- señala a la discrecionalidad administrativa como poder ejercido dentro de los marcos del ordenamiento jurídico y del Derecho, y por tanto, enjuiciable ante el contencioso-administrativo(56). A decir de ARIAS GAYOSO, a la potestad discrecional de la Administración le es intrínseca la noción de ordenación legal, de habilitación normativa previa a su ejercicio, configuración que siempre estará determinada por la intensidad en la regulación del ámbito de poder de actuación administrativa. La regulación de la discrecionalidad administrativa, tendrá como ingredientes elementos de naturaleza reglada, y será siempre una forma de actuación conferida a la Administración por el ordenamiento jurídico(57).

La misma postura fue asumida por quien fuera el máximo exponente del Derecho administrativo en las primeras décadas posteriores a la instauración del Gobierno revolucionario en enero de 1959. El profesor Héctor GARCINI GUERRA en su manual de Derecho Administrativo -cuya segunda y última edición fue en 1986-, con expresas referencias a autores italianos como FIORINI y alemanes como FORSTHOFF concluye que cuando la Administración obra discrecionalmente debe limitarse al campo de actuación que la ley le señala, entre ello, a la finalidad que inspiró al legislador al dictado de la norma, y que la negativa a controlar jurisdiccionalmente los actos administrativos discrecionales constituye una «entelequia jurídica»(58).

Dos años después de publicarse el libro de GARCINI, el alto foro cubano, a razón de una consulta elevada por el Tribunal Provincial Popular de Villa Clara, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el concepto de la discrecionalidad administrativa y su diferencia con la potestad reglada, oportunidad en que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular hizo retroceder la ciencia del Derecho administrativo cubano en aproximadamente un siglo. Plasmado quedó en el Dictamen no. 284 de 1988 la definición de la discrecionalidad administrativa por el máximo órgano de justicia: «La potestad discrecional y la reglada -sostuvo el órgano judicial- por el contrario de lo que la Sala consultante estima, son facultades antagónicas. La primera consiste en la libre decisión, sin sujeción a norma alguna, del órgano que la disfruta, mientras que la reglada, constituye un acto de ejecución de la ley, vale decir, que el órgano que decida tiene que ajustarse a lo que en la legislación Correa (coords.), UH, La Habana, p. 289 y ss.(56) Sobre ésta línea se sitúa ARIAS GAYOSO, G., “La significación jurídica del principio de legalidad para la Administración Pública”, Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernández Bulté, Lleonard Muntaner y Universidad de La Habana, Mallorca, 2009, p. 165 y ss.; y MARCHECO ACUÑA, B., “Los límites de lo contencioso-administrativo en Cuba”, El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío…, ob. cit. p. 354. El primer exponente cubano que con posterioridad al triunfo de la Revolución consideró a la discrecionalidad administrativa como poder jurídico, es GARCINI GUERRA, H., Derecho Administrativo…, ob. cit.(57) Consúltese en ARIAS GAYOSO, G., “Por los cauces de la discrecionalidad administrativa”, El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío…, ob. cit., p. 287-288.(58) Véase en GARCINI GUERRA, H., Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 88.


55

vigente en la materia se encuentra estatuido de conformidad con el artículo 657 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral»(59). De esta manera quedó truncada toda posibilidad de sentar una interpretación flexible de la LPCALE y más acorde a las propias necesidades de la sociedad y la administración pública cubanas, de cara a habilitar el control judicial de la actividad administrativa discrecional. El dictamen no. 284 de 1988 ha sido calificado por algún autor nacional como «la mayor pifia del Tribunal Supremo en el siglo XX», frase con la que se quiere hacer ver que para el momento en que tuvo ocasión de pronunciarse el foro cubano, era una cuestión pacífica y consolidada en la dogmática iusadministrativa la justiciabilidad en sede jurisdiccional de la actividad discrecional de la administración pública.

La situación del control del ejercicio de la potestad discrecional administrativa no es sólo visible a los ojos del desarrollo de la doctrina iusadministrativa patria, sino determinante en las disímiles consecuencias en que puede derivar para el administrado, especialmente en un régimen de marcada influencia e intervención administrativa. La inmunidad que se crea en el ámbito administrativo como resultado de las insuficiencias en la concepción y regulación de su control, y sobre qué puede o no hacer la Administración cuando actúa discrecionalmente, y cómo y de qué manera la obliga este ejercicio, deja amplios espacios al ejercicio de esta potestad.

El reconocimiento en Cuba de espacios relacionados entre la amplia abertura a la discrecionalidad administrativa, la impunidad y las evidentes manifestaciones de corrupción(60), constituye el llamado más inminente a hacer prevalecer la legalidad y la ética en la actuación de la Administración.

Es que los fundamentos que en un momento avalaron la exclusión de los actos discrecionales de la jurisdicción contencioso-administrativa son el resultado de concepciones políticas y jurídicas del período decimonónico que respondieron a los paradigmas del Estado liberal burgués de tipo abstencionista; consideraciones teóricas que no encuentran cabida en el Derecho público contemporáneo, que hace mucho tiempo rebasó aquellas lecturas. La discrecionalidad administrativa ha dejado de ser un poder ejercido en ausencia de norma legal para ser considerada una modalidad de la acción administrativa que opera en escenarios ajustados, o modulados por el legislador. Deja de ser un poder de libre actuación ajeno al Derecho para ser una categoría estrechamente vinculada y dependiente de la política regulatoria. La discrecionalidad no es un poder de actuación ejercido a extramuros del Derecho pues la realidad material demuestra que hace mucho tiempo la modernidad nos ha llevado a la era de la hiperregulación, donde cada vez es menos usual encontrar espacios de actuación pública carentes de ordenación legal. Eso sí, también es un factor común el que de la mano (59) Dictamen no. 284 de 1988 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba (copia para uso de servicio).(60) Sobre los fenómenos de corrupción en la sociedad cubana y las acciones que se emprenden para su eliminación véase: “El papel del jurista en el fortalecimiento de la institucionalidad y en la actualización del modelo económico cubano” y “El comportamiento ético del jurista”, Documentos preparatorios para su discusión en el VI Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, UNJC, La Habana, septiembre 2011.

56


de la regulación corra en paralelo los cómodos márgenes de actuación que las normas otorgan a la administración pública, lo que se ha convertido en un método de dirección de la acción pública por la ley. En todo caso, la discrecionalidad no es un poder de actuación innato a la administración pública, tal cual los tiempos en que se consideraba inherente a la figura del monarca como cabeza del Ejecutivo por su gracia divina. La potestad discrecional tiene cabida dentro de los condicionamientos de la atribución legal.

Eso sí, en dependencia de las técnicas que se empleen en la regulación así se mostrará y tomará cuerpo, intensidad o amplitud la discrecionalidad de la Administración, discrecionalidad que tendrá cabida en los marcos de una norma. Junto al esquema tradicional de la construcción normativa de la legalidad administrativa creado a partir de la división de la norma en supuestos de hechos y consecuencias jurídicas(61), asistimos a nuevas formas de legislar que establecen otras formas de dirigir la actividad de la Administración. Algunos ejemplos son puestos de relieve por SCHMIDT-AßMANN para quien las leyes pueden «introducir conceptos legales abiertos y presupuestos de hecho abiertos; cláusulas y mandatos de ponderación de los bienes y valores en presencia, característicos del planeamiento territorial; determinación de los fines y objetivos, garantías de resultado; o habilitaciones legales por las que se le atribuyen a la Administración márgenes de apreciación y valoración de carácter técnico(62)». A contrario de lo que se plasma en el aludido dictamen, la discrecionalidad administrativa es -como razona SCHMIDT-AßMANN- «…concreción o aplicación del Derecho, aunque se trate de una variante o de una forma especial de aplicar la Ley y el Derecho. La discrecionalidad administrativa constituye la expresión cifrada de una forma especial de dirigir a la Administración por medio de la ponderación. Con el concepto de discrecionalidad se hace referencia a la estructura jurídica en que se concreta un modelo de acción de la Administración pública, caracterizado de ordinario por una mayor apertura. En consecuencia, la discrecionalidad es un concepto jurídico y no sólo un ámbito de libre configuración política»(63).

Se excluía antaño la discrecionalidad del control de legalidad porque se partía de una concepción legalista o positivista del Derecho. En el supuesto caso de que no exista norma aplicable al caso, de que nos encontremos ante una laguna legislativa, ante un espacio no regulado (que es al que hace referencia el dictamen), la Administración no está habilitada a actuar a su (61) Es el esquema utilizado por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, TR., (Curso de Derecho Administrativo. I…, ob. cit.,) cuando se adentran en la caracterización de la discrecionalidad administrativa y valoran los elementos reglados que siempre le acompañan.(62) Puede consultarse en SCHMIDT-AßMANN, E., “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos”…, ob. cit., p. 90. A criterio del autor la teoría de aplicación o concreción del Derecho, más allá de la técnica tradicional de concreción de supuesto de hecho y atribución de una consecuencia jurídica, ha de contener un conjunto de supuestos mucho más matizados para poder dar respuesta a los distintos escenarios y situaciones en los que la Administración ha de resolver.(63) De esta forma define a la discrecionalidad el autor alemán. Confróntese en SCHMIDT-AßMANN, E., “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos”…, ob. cit., p. 93.


57

libre arbitrio pues más allá de la dimensión positiva, el Derecho también está compuesto por reglas, principios o directrices jurídicas que actúan como límites, o guía que muestra el camino de la decisión a tomar en el caso concreto. Tanto para este caso como para el anterior, vale tomar en cuenta que la relevancia y el sentido que se le está dando a los criterios extrajurídicos en poder de la Administración para adoptar sus decisiones, tales como la oportunidad política, económica, y demás circunstancias e intereses que pueden intervenir en el caso. Ante una tendencia doctrinal que exime de valoración judicial los criterios de oportunidad administrativos, otra corriente teórica se dedica a depurar el concepto y dimensiones de la discrecionalidad llevando a sus máximas consecuencias el carácter jurídico de la categoría. Desde esta perspectiva los criterios extrajurídicos que introduce la Administración en su acción cotidiana y en la toma de decisiones no están tan ajenos al Derecho como algunos piensan. Además de los límites tradicionales impuestos por la ley, como la competencia, los requisitos procedimentales y de forma, existen otras directrices que corrigen las decisiones concretas encauzándolas según criterios de oportunidad dotados también de «sabor» jurídico, y pueden llegar a adquirir reconocimiento en el orden positivo. La exigencia de racionalidad de la acción pública, o parámetros como la eficiencia en las decisiones, la ponderación de intereses en función de la proporcionalidad de la decisión, la optimización de las ventajas y minimización de los inconvenientes, las valoraciones y cálculos de probabilidades de resultados lo más acorde posible a la realidad de los hechos, la determinación más certera posible de la evolución futura de las consecuencias de la decisión, son algunas de las reglas jurídicas que limitan la discrecionalidad de la Administración, junto a los tradicionales límites.

Si miramos a la regulación de la acción administrativa veremos que el antagonismo puro reglado/discrecional lo encontramos con mayor frecuencia diluido por la incorporación de elementos del bando opuesto. Junto a las decisiones puras en sus dos variantes, es habitual también que los actos administrativos contengan elementos de cada tipo, entremezclándose unos con otros y dando fruto a la decisión. El tránsito que se produce desde los actos reglados hacia la amalgama de discrecionalidad con condiciones regladas en las decisiones de la Administración, está en función de la importancia y trascendencia hacia la esfera de lo público de la actividad que se realiza, ya sea que se lleve a cabo por la propia Administración o por un administrado. Cuando se hallan en juego intereses públicos y privados, nos toparemos con una regulación que ordena la actividad administrativa con elementos reglados y discrecionales, dando lugar en muchas ocasiones a decisiones en las que fue necesario no una básica subsunción del caso material al supuesto de hecho dibujado en la norma, sino un ejercicio de ponderación de intereses según las circunstancias y condiciones del caso concreto.

A consecuencia del mandato contenido en el artículo 657.6 de la LPCALE y del dictamen 288/1988 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, el grueso de la actividad administrativa se haya exenta del control de juridicidad del juez, exclusión de la que no se encuentran exentos los derechos recogidos

58


en la Constitución, siempre y cuando el acto administrativo o reglamento, cuya ilegalidad se alegue por parte interesada, hayan sido emitidos mediando poderes discrecionales (64).

E) Otras materias excluidas

La excepción de jurisdicción de los tribunales para juzgar los actos de la Administración no termina en el artículo 657 de la LPCALE. Son varias las disposiciones legislativas que después de la promulgación de dicha norma han ido vaciando de contenido al contencioso administrativo. Con la fórmula común en todas ellas de que “contra lo resuelto no cabe otro recurso o proceso en lo administrativo ni en lo judicial”, se elimina la posibilidad de corrección

de decisiones administrativas en aspectos de vital importancia para la vida social, incluyendo las que afectan al ejercicio de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, particularmente el derecho de propiedad.

Así, están excluidas del control jurisdiccional:

- las medidas derivadas de la comisión de contravenciones personales (multas, decomiso de bienes y obligación de hacer: Decreto- Ley No. 99 de 25 de diciembre de 1987 “De las Contravenciones Personales” art. 23); - la declaración de ocupante ilegal de una vivienda: (Ley General de la Vivienda. No. 65 de 23 de diciembre de 1988 art. 115); - las decisiones del ministerio de la Agricultura relacionadas con la posesión, propiedad y herencia de la tierra y bienes Agropecuarios: (Decreto Ley No. 125 de 30 de enero de 1991. art.41); - la medida de confiscación de bienes impuesta por Ministerio de Finanzas y Precios por enriquecimiento indebido (Decreto Ley No. 149 de 4 de mayo de 1994. “Sobre Confiscación de Bienes e Ingresos Obtenidos Mediante Enriquecimiento Indebido” art. 9); - las sanciones por infracciones del régimen de pesca. (Decreto Ley No. 164 de 26 de mayo de 1996 art. 57); - las acciones ejercidas por la Administración tributaria para cobrar la deuda en vía de apremio: (Decreto Ley No. 169 de 10 de enero de 1997,

(64) La postura que se asume en el ordenamiento jurídico cubano es respectada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Popular, como bien reflejan las siguientes sentencias: 803 de 30 de agosto de 1999, Sentencia 1017 de 29 de octubre de 1999, Sentencia 1100 de 22 de noviembre de 1999, Sentencia 1159 de 30 de noviembre de 1999, Sentencia 99 de 31 de enero de 2000, Sentencia 156 de 29 de febrero de 2000, Sentencia 173 de 29 de febrero de 2000, Sentencia 285 de 31 de marzo de 2000, Sentencia 503 de 30 de mayo de 2000, Sentencia 583 de 30 de junio de 2000, Sentencia 723 de 31 de julio de 2000, Sentencia 777 de 14 de agosto de 2000, Sentencia 968 de 28 de septiembre de 2000, Sentencia 1089 de 25 de octubre de 2000, Sentencia 1093 de 31 de octubre de 2000, Sentencia 175 de 22 de febrero de 2001, Sentencia 360 de 26 de marzo de 2001, Sentencia 478 de 30 de marzo de 2001,y Sentencia 823 de 22 de junio de 2001, todas de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular (copias para uso de servicio).


59

“De las normas Generales y Procedimientos Tributarios” , modificado por el Decreto Ley No. 277 de 30 de septiembre de 2010, art. 127); - las sanciones por contravención de las disposiciones sobre arrendamiento de viviendas, solares y espacios: (Decreto Ley No. 171 de 15 de mayo de 1997, modificado por el Decreto Ley No. 275 de 30 de septiembre de 2010, art. 19); - las sanciones por contravención de las disposiciones sobre el trabajo por cuenta propia: (Decreto Ley No. 174 de 9 de junio de 1997, modificado por el Decreto Ley No. 274 de 30 de septiembre de 2010 art. 15);- las cancelaciones de inscripción en el Registro General de Juristas que no sean definitivas (Decreto Ley No. 206 de 28 de enero de 2000 “Del Registro General de Juristas”, art. 16); - las resoluciones confiscatorias de viviendas o tierras, dictadas por el Instituto Nacional de la Vivienda o por el Ministerio de la Agricultura, por hechos relacionados con las drogas, actos de corrupción o con otros comportamientos ilícitos. (Decreto Ley No. 232 de 31 de enero de 2003. arts. 4.3 y 10.4); - las sanciones impuestas por la Oficina de Inspección del Trabajo por las infracciones de la legislación laboral, de protección e higiene del trabajo y de seguridad social: (Decreto Ley No. 246 de 29 de mayo de 2007 art. 43); - la aplicación de responsabilidad material por daños a los recursos materiales, económicos y financieros (Decreto Ley No. 249 de 23 de julio de 2007 art. 33);- el régimen jurídico del funcionariado público (Decretos Leyes 196, “Sistema de Trabajo con los Cuadros del Estado y del Gobierno y 197 “Sobre las Relaciones Laborales de los Designados para Ocupar Cargos de Dirigentes y Funcionarios”, ambos de 15 de octubre de 1999). Las normas que lo regulan no establecen ninguna cláusula de exclusión de la jurisdicción, pero sí declaran explícitamente que las relaciones de empleo de los funcionarios públicos (clasificados como cuadros, dirigentes y funcionarios) es materia laboral y en consecuencia no corresponde a lo contencioso- administrativo en virtud del ya citado artículo 657.

En otros casos ha sido la Administración la que, con infracción del principio de legalidad al que se haya vinculada ha excluido, por vía reglamentaria, la posibilidad de que se acuda a la jurisdicción. (ej. las resoluciones que agotan la vía administrativa, que suspenden o revocan autorizaciones de prácticas asociadas al empleo de radiaciones ionizantes, -art. 87 de la Resolución No. 25 de 29 de junio de 1998 del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente-; el régimen de multas o las que suspenden o cancelan la Licencia de Conducción – art. 19 del Decreto No. 287 de 14 de marzo de 2011, del

60


Consejo de Ministros y apartado noveno de la Resolución No. 4 de 15 de marzo de 2011 del Ministro del Interior, respectivamente); o arbitrariamente disponen plazos distintos a los establecidos por la legislación procesal para la promoción del proceso (Resolución 302 de 15 de marzo de 2011 del Ministro de la Agricultura, art. 13.2, que establece un plazo de 10 días para acudir a la vía judicial en caso de decomiso de ganado recogido en la vía pública).

En todos estos casos de exclusión o modificación por vía reglamentaria, es claro que la vigencia del principio de legalidad y naturalmente el respeto por la jerarquía normativa consustancial a todo ordenamiento jurídico obliga a observar lo prescrito en la LPCALE y a desatender estas disposiciones administrativas.

Sobre los Contratos del Estado en Venezuela

61

SOBRE LOS CONTRATOS DEL ESTADO EN VENEZUELA (1)

Allan R. Brewer-CaríasProfesor de la Universidad Central de Venezuela

En Venezuela se dictó la primera una Ley de Contrataciones Públicas en 2008,(2) denominación que podría conducir a pensar que se trataría de una ley destinada a regular toda la actividad contractual del Estado, como por ejemplo, podría ser el caso en España, en el pasado, con la Ley de Contratos del Estado (1965), y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (1995)(3) y, actualmente, con la Ley de Contratos del Sector Público (2007); y por ejemplo, en Colombia, con la Ley de Contratos del Estado (1993)(4). Si nos atenemos a su denominación, por tanto, la ley venezolana debería (1) Este estudio tiene su origen en la Ponencia elaborada para el IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo de Mendoza, paralelo al IX Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Cuyo, Mendoza, Argentina, septiembre 2010. Para su redacción, hemos partido de otros escritos, entre ellos, “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela”, en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randoloh Brewer-Carías. Contratos Administrativos. Contratos del Estado, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA, Caracas, 2006, pp. 449-479, y en Revista de Derecho Administrativo (RDA), Círculo de Derecho Administrativo (CDA), Año 1, No 2, Lima Diciembre 2006, pp. 46-69; y “Los contratos del Estado y la Ley de Contrataciones Públicas. Ámbito de aplicación,”en Allan R. Brewer-Carías et al, Ley de Contrataciones Públicas, Editorial Jurídica Venezolana, 2ª. Edición, Caracas 2009, pp. 13 ss.(2) La Ley fue dictada mediante Decreto Ley Nº 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008 en ejecución de la Ley habilitante de 2007, habiendo derogado la Ley de Licitaciones contenida en el Decreto Ley No. 1.555 de 13-11-2001, Gaceta Oficial No. 5.556 Extraordinaria de 13-11-2001. La Ley de Contrataciones Públicas fue inicialmente publicada en Gaceta Oficial Nº 5.877 de fecha 14-03-2008, y republicada, por error de copia, en Gaceta Oficial Nº 38895 de 25-03-2008. Dicha Ley fue reformada por Ley publicada en Gaceta Oficial Nº 39.165 de 24 de abril de 2009. Mediante Decreto Nº 6.708 de 19-05-2009 se dictó el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, en Gaceta Oficial Nº 39.181 de 19-05-2009, mediante el cual se derogó el Decreto N° 4.032 de 14-11-2005 contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones, Gaceta Oficial Nro. 38.313 de 14-11-2005; el Decreto No. 2.371 de 24-04-2003 contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones para la Adquisición Directa en caso de Contratación de Obras, Servicios o Adquisición de Bienes, en Gaceta Oficial No. 37.688 de fecha 13-05-2003; y el Decreto No. 1.417 sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 31-07-1996. Véase sobre la Ley de Contrataciones Públicas, los diversos comentaros en el libro de Allan R. Brewer-Carías, Carlos García Soto, Gustavo Linares Benzo, Víctor Hernández Mendible, José Ignacio Hernández G., Luis Alfonso Herrera Orellana, Miguel Mónaco, Manuel Rojas Pérez y Mauricio Subero Mujica, Ley de Contrataciones Públicas, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2008; Segunda Edición, Caracas 2009.(3) Véase Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ed. Civitas, Madrid, 1996.(4) Véase Jorge Vélez García y Allan R. Brewer-Carías, Contratación Estatal, Derecho Administrativo y Constitución, Bogotá, 1995; Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 30-31.

62

Allan R. Brewer-Carías

tener por objeto regular los contratos suscritos por los entes públicos o más precisamente, por las personas jurídicas estatales, sin distingo alguno sobre si se trata o no de “contratos administrativos,” denominación que, por lo demás, no sólo no se recoge en la Ley, sino que puede considerarse ya totalmente desaparecida del derecho positivo(5).

La Ley venezolana, sin embargo, a pesar de su nombre, en realidad no regula todos los contratos estatales, ni regula toda la actividad de contratación pública que en general desarrollan todos los órganos y entes públicos que conforman las Administraciones Públicas (nacional, estatal y municipal). En realidad, con algunos agregados importantes, la Ley sigue siendo un cuerpo normativo con limitado alcance, básicamente destinado a regular los procedimientos de selección de contratistas (entre ellos, la licitación) (arts. 36 a 92) respecto de ciertos (no todos) contratos públicos. Por ello, la única Ley que expresamente se derogó con la nueva ley fue la Ley de Licitaciones.(6) Cierto es sin embargo, que a las tradicionales previsiones de dicha ley derogada relativas a las licitaciones y, en general, a la selección de contratistas, la nueva Ley introdujo algunas normas generales referidas a la “contratación” (arts. 93 a 131), incluyendo previsiones, por ejemplo, sobre las garantías contractuales, el inicio y la terminación de los contratos públicos, y sobre su modificación, aplicables a todos los contratos del Estado que caen dentro del ámbito de aplicación.

Las previsiones de la Ley, sin embargo, incluso con ese ámbito normativo, sólo están destinadas a regular los contratos que tienen por objeto “la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras.” Es decir, la Ley se destina a regular solo tres tipos de los contratos públicos celebrados por las personas jurídicas estatales (el Estado), los cuales, por lo demás, siempre han sido considerados como “contratos administrativos.”(7)

I. LOS CONTRATOS DEL ESTADO Y LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO

Los contratos públicos, contratos del Estado o contratos estatales son todos aquellos contratos en los cuales una de las partes (pueden ser las dos –contratos inter-administrativos-) es una persona jurídica estatal,(8) es decir, que está integrada en la organización general del Estado, sea que se trate de una persona jurídica político territorial (República, Estados, Municipios), o de personas de derecho público (pe. los institutos autónomos) o de personas (5) Véase sobre ello lo que expusimos en “La evolución del concepto de contrato administrativo” en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1981, pp. 41-69.(6) Decreto Ley Nº 1555 de fecha 13 de noviembre de 2001, Gaceta Oficial Nº 5556 de 13-11-2001. Véase sobre dicha Ley los comentarios que hicimos en Allan R. Brewer-Carías, “El régimen de selección de contratistas en la Administración Pública y la Ley de Licitaciones,” en Revista de Derecho Público, Nº 42, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, abril-junio 1990, pp. 5-25.(7) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1992.(8) Véase Allan R. Brewer-Carías, “Sobre las personas jurídicas en la Constitución de 1999”en Derecho Público Contemporáneo: Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Estudios del Instituto de Derecho Público, Universidad Central de Venezuela, enero-abril 2003, Volumen 1, pp. 48-54.


63

de derecho privado (pe. las sociedades anónimas del Estado o empresas del Estado) estatales.

Estos contratos del Estado, en nuestro criterio, han sido denominados en la Constitución como “contratos de interés público” (nacional, estadal o municipal), y en el pasado, en escasísimas leyes, algunos de ellos fueron denominados como “contratos administrativos.”

La Constitución de 1999, como la ley suprema y principal fuente del derecho administrativo, en materia de contratos del Estado, en la Sección Cuarta del Capítulo I del Título IV sobre el “Poder Público”, regula a los “contratos de interés público”, noción que en los artículos 150 y 151 se adoptó para identificar a los contratos suscritos por las entidades públicas, es decir, las personas jurídicas estatales, o las que integran el sector público y que en general se engloban en la noción de “Estado”. Esa noción de contratos de interés público puede considerarse como equivalente a las nociones de contratos públicos(9), contratos del Estado(10), o contratos de la Administración(11); o a la noción en ingles de Public Contract(12) ; a la francesa de contrats de l’administration(13); a la italiana de contratti della pubblica ammistrazione(14) ; o a la portuguesa de contratos de administração pública(15) ; todas tendientes a identificar contratos en los cuales una de las partes de la relación contractual es el Estado, es decir, un órgano de la Administración Pública o una entidad pública, los que además, en general, tienen fines de interés público. Esa fue la intención de la propuesta que formulamos respecto de esa norma ante la Asamblea Nacional Constituyente durante la elaboración de la Constitución de 1999 (16).

En virtud de que Venezuela está organizada como un Estado federal (Art. 4, C.) con tres niveles de gobierno (nacional, estadal, municipal) (Art. 136 C.), la intención de la regulación de los “contratos de interés público” en el artículo 150 de la Constitución, que se clasifican en “contratos de interés público nacional”, “contratos de interés público estadal” y “contratos de interés público municipal”; fue referirse a los contratos suscritos, respectivamente, por entidades públicas nacionales, entidades públicas estadales y entidades públicas municipales (17). En consecuencia, la intención de la regulación (9) Sabino Alvarez Guendín, Los contratos públicos, Madrid, 1934.(10) Jorge Enrique Romero Pérez, Los contratos del Estado, San José Costa Rica, 1993.(11) lvaro Pérez Vives, De los contratos de la Administración, Bogotá, 1984.(12) Marco D’Alberti, I “Public contracts” nell’esperienza Britanica, Napoli, 1984.(13) André de Laubadère, Traité Théorique et Pratique des Contrats Administratifs, 3 vols., Paris, 1956.(14) Francesco di Renzo, I contratti della pubblica amministrazione, Milano, 1969; Francesco Paolo Pugliese, I contratti delle amministrazioni federali negli Stati Uniti d’America, Padova, 1974.(15) Juarez de Oliveira, Licitações e Contratos de Administração Pública, Sao Paulo 1993.(16) Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo II, Caracas 1999, pp. 173 ss.(17) Véase en general: Jesús Caballero Ortiz, “Los contratos administrativos, los contratos de interés público y los contratos de interés nacional en la Constitución de 1999”, en Estudios de Derecho Administrativo: Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Volumen I, Imprenta Nacional, Caracas, 2001, pp. 139-154; Jesús Caballero Ortíz, “Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legislación?”, en El Derecho Público a comienzos del siglo XXI: Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Instituto de Derecho Público, UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 1765-1777; Allan R. Brewer-Carías, “Los contratos de interés público nacional y su aprobación

64


constitucional fue considerar como contratos de interés público nacional, a aquellos concernientes al nivel nacional de gobierno (diferente a los niveles estadales y municipales de gobierno), porque son suscritos por entidades públicas nacionales, es decir, por la República o institutos autónomos nacionales o empresas del Estado nacionales. Sin embargo, debe advertirse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.241 del 3 de septiembre de de 2000,(18) restringió inconvenientemente esta noción de “contrato de interés público” del artículo 150 de la Constitución, con el objeto de comprender sólo aquellos contratos suscritos por la Republica, los Estados y los Municipios en los que esté envuelto un interés público nacional, estatal y municipal; quedando excluidos de la denominación los contratos públicos suscritos por los institutos autónomos o empresas del Estado; doctrina que no compartimos.

Al contrario, en nuestro criterio, los contratos suscritos por ejemplo por institutos autónomos o empresas del Estado nacionales, tienen que ser considerados como “contratos de interés público nacional” conforme al artículo 150 constitucional. Lo contrario no tiene sentido, y conduciría a considerar de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que, por ejemplo, un contrato suscrito por Petróleos de Venezuela (PDVSA) no podría considerarse como un contrato de interés público nacional, lo que, insistimos, no tiene sentido alguno. A pesar de esa errada doctrina, sin embargo, y sin duda, ese contrato es un contrato de interés público, es decir, es un contrato público nacional suscrito por una entidad pública estatal, en particular, una empresa del Estado o persona jurídica de derecho privado estatal.

II. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE CLÁUSULAS OBLIGATORIAS EN LOS CONTRATOS DEL ESTADO

Ahora bien, aún en ausencia de una ley general sobre los contratos del Estado, lo cierto es que la Constitución establece un conjunto de regulaciones que dan origen a cláusulas obligatorias que deben estar en todos los contratos del Estado (nacionales, estadales y municipales) o en algunos de ellos.

legislativa” en Revista de Derecho Público, Nº 11, Caracas, 1982, pp. 40-54; Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Caracas, 1992, pp. 28-36; Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente, Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo II, Caracas, 1999, p. 173; Alfonso Rivas Quintero, Derecho Constitucional, Paredes Editores, Valencia-Venezuela, 2002, pp. 287 ss.; Hildegard Rondón de Sansó, Análisis de la Constitución venezolana de 1999, Editorial Ex Libris, Caracas, 2001, pp. 123 ff; y Ricardo Combellas, Derecho Constitucional: Una introducción al estudio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Mc Graw Hill, Caracas, 2001, pp. 115 ss.(18) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la el más alto y ultimo interprete de la Constitución en esa sentencia (Caso: Anulación del artículo 80 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público), estableció una interpretación vinculante, y redujo la categoría de los “contratos de interés público” (art. 150 C.) a aquellos suscritos o celebrados por la Republica, los Estados y los Municipios, en consecuencia, excluyendo de tal calificación a los contratos públicos suscritos por institutos autónomos o empresas públicas nacionales como por ejemplo podría ser PDVSA. El argumento central de la decisión de la sala se refirió al tema de la autorización parlamentaria previa en relación con los contratos de deuda pública suscritos por la República, los Estados y los Municipios.


65

En efecto, en primer lugar puede mencionarse que la Constitución establece ciertas prohibiciones en materia de contratos públicos: a) los funcionarios públicos (nacionales, estadales y municipales) no pueden suscribir contratos con entidades públicas (nacionales, estatales o municipales) (Art. 145); y b) los diputados a la Asamblea Nacional no pueden ser dueños, gerentes o directores de empresas que contraten con entes públicos (Art. 190).

En segundo lugar, la Constitución establece ciertas cláusulas obligatorias que deben ser expresa o tácitamente incorporada en todos los contratos públicos, como la cláusula de inmunidad de jurisdicción y la cláusula “Calvo” relativa a reclamaciones internacionales o en algunos de ellos, las cláusulas de protección ambiental.

En efecto, de acuerdo con el articulo 151 de la Constitución, en todos los contratos públicos (nacionales, estadales y municipales), aún cuando no esté expresamente establecido, se debe considerar incluida una cláusula conforme a la cual todas las controversias que puedan resultar de la ejecución de los mismos, y que no puedan ser resueltas amigablemente entre las partes, deben ser decididas por los tribunales competentes venezolanos de acuerdo con la ley venezolana. Se trata del principio de la inmunidad relativa de soberanía del Estado, el cual sin embargo tiene su excepción expresamente establecida en la Constitución en relación con contratos en los cuales, por su naturaleza, no se considere procedente dicha cláusula (art. 151 C.) (19). En virtud de esta excepción, puede considerarse que el ordenamiento legal venezolano abandonó el sistema absoluta de inmunidad de jurisdicción sustituyéndolo por el principio de la inmunidad relativa de jurisdicción, permitiendo entonces, que las entidades públicas, como consecuencia de la ejecución de ciertos contratos públicos, queden sujetas a jurisdicciones extranjeras o a tribunales arbitrales y que incluso establezcan como aplicable para la resolución de la controversia lo dispuesto en leyes extranjeras (20).

Por supuesto, en esta materia no hay formulas universales que puedan determinar la “naturaleza” de los contratos para el establecimiento de la excepción del principio de inmunidad jurisdiccional; sin embargo, en derecho internacional se ha considerado que la naturaleza del contrato a tales fines, no puede basarse en el sólo hecho de que le Estado o una entidad pública sea o no parte contractual, o que use o no sus poderes de soberanía, o que el contrato sea o no un contrato de interés público. En consecuencia, la naturaleza del contrato para permitir que las controversias derivadas de la ejecución de un contrato se sujeten a una jurisdicción extranjera o a arbitraje, o para que se aplique la ley extranjera, se debe basar entre otros criterios en la consideración de la naturaleza comercial del contrato, en particular, teniendo en cuenta contratos públicos en los cuales la otra parte sea una (19) Durante las discusiones del proyecto de Constitución nos correspondió proponer la inclusión de este artículo ante la Asamblea nacional Constituyente en 1999, siguiendo lo que estaba previsto en la Constitución de 1961 en relación con la excepción al principio de la inmunidad jurisdiccional. Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente, Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo I, Caracas, 1999, pp. 209 ss.(20) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, cit., pp. 130 a 137.

66


empresa extranjera. En la antes mencionada decisión de la Corte Suprema de Justicia de 17 de agosto de 1999 (Caso: Apertura Petrolera), incluso se admitieron otras consideraciones diferentes a la naturaleza comercial del objeto del contrato para aplicar la excepción y admitir el arbitraje, vinculadas a la importancia económica del mismo, evaluada por la Administración Publica y la Asamblea Nacional.

La segunda cláusula obligatoria que la Constitución impone a todos los contratos de interés público, también en su artículo 151, es la llamada cláusula Calvo, conforme a la cual en todos los referidos contratos, se debe considerar incorporada tácitamente la previsión conforme a la cual en ningún caso la ejecución de los contratos puede originar reclamaciones extranjeras contra la República(21) . El origen de esta cláusula en la Constitución de 1883, fue el rechazo de todo tipo de reclamaciones diplomáticas por parte de Estados extranjeros contra el Estado venezolano, en los casos en que los Estados extranjeros actuaban por cuenta de empresas o ciudadanos extranjeros, basándose en la consideración de que todos los extranjeros en Venezuela deben ser tratadas en las mismas condiciones de igualdad que los venezolanos, excluyendo toda posibilidad de que las controversias entre partes derivadas de la ejecución de un contrato público, cuando una de las partes sea una empresa o ciudadano extranjero, puedan considerarse como controversias internacionales (22) .

La tercera cláusula obligatoria respecto de contratos públicos establecida en la Constitución, es la cláusula temporal que deben contener todos los contratos destinados a la explotación de los recursos naturales propiedad de la nación o para la prestación de servicios públicos. En tal sentido el artículo 113 de la Constitución establece que esos contratos públicos siempre deben tener un tiempo de duración, y adicionalmente deben contener siempre una cláusula que establezca adecuados beneficios para la entidad pública concedente, de acuerdo con el interés público envuelto. El artículo 150,10 de la Constitución también prohíbe el otorgamiento de concesiones mineras por tiempo indefinido.

Por último, la cuarta cláusula obligatoria para los contratos públicos establecida en la Constitución, se refiere a los contratos que puedan afectar los recursos naturales suscritos por la República (no otros entes públicos como las empresas del Estado), en los cuales debe considerarse tácitamente incorporada la obligación para el co-contratante de preservar el (21) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, cit., pp. 137 y ss.(22) El origen de la cláusula, lo que explica su denominación “Calvo”, estuvo en el argumento contenido en su libro, International Law Treaty (Tratado de Derecho Internacional) editado inicialmente en 1868, en el cual el autor refiriéndose a la intervención anglo-francesa en el Río de la Plata y la intervención francesa en México, expresó que las mismas habían estado basadas sólo en el pretexto de proteger intereses comerciales privados, y que de acuerdo con el derecho internacional público, la intervención armada de Estados europeos en los Estados del Nuevo Mundo no podía aceptarse. Esta cláusula “Calvo” también influyó en la concepción de la “ Doctrina Drago”, formulada en 1902 por el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, Luis Maria Drago, como reacción contra las acciones bélicas de Alemania. Gran Bretaña e Italia contra Venezuela para cobrar por la fuerza las deudas públicas con los Estados europeos. Véase Victorino Jiménez y Núñez, La Doctrina Drago y la Política Internacional, Madrid, 1927.


67

equilibrio ecológico y permitir el acceso y transferencia de tecnología y el restablecimiento del ambiente a su situación natural cuando fuere alterado en los términos establecidos legalmente (23) .

Por otra parte, en relación con las formalidades para la validez de los contratos de interés público, el artículo 150 de la Constitución cambió radicalmente(24) la previsión que establecía la Constitución de 1961 en el sentido de que todos los contratos de interés público nacional fueran aprobados por el entonces Congreso Nacional. A partir de 2000, la Constitución en su artículo 150, como ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 2.241 de 3 de septiembre de 2002(25) , exige que los contratos de interés público nacional suscritos por la República requieren de la aprobación de la Asamblea Nacional sólo cuando esté expresamente establecido y exigido por una ley. En consecuencia, solo cuando una particular ley establece que determinado contrato de interés público nacional suscrito por la República debe ser sometido a la aprobación de la Asamblea nacional, este requerimiento formal es necesario como condición de validez del contrato (Art. 182,9 C.).

Sin embargo, la Constitución expresamente regula la necesidad de la autorización parlamentaria (arts. 150 y 187,9), de acuerdo con la misma interpretación del Tribunal Supremo antes mencionada, en relación con los contratos de interés público nacional suscritos por la República, los Estados y Municipios con Estados extranjeros o entidades públicas extranjeras o con empresas no domiciliadas en la República.

III. EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS DEL ESTADO

Aparte de estas regulaciones generales de origen constitucional, como se dijo, los contratos del Estado no han sido objeto de una regulación legal general, salvo las normas de la nueva Ley de Contrataciones Públicas y las dispuestas en leyes especiales de obligatoria aplicación a los contratos del Estado, por lo que los mismos, como cualquier otro contrato.

Aparte de este orden jurídico de derecho público que les es aplicable, los contratos del Estado, como todo contrato se rigen básicamente por las cláusulas establecidas en el texto del contrato mismo, y por las normas del Código Civil, siendo éste de aplicación supletoria, en el sentido que sus normas rigen aquellas materias no reguladas expresamente por las partes en el texto contractual. En consecuencia, las partes en los contratos del Estado, (23) Véase, en general, Alberto Blanco-Uribe Quintero, “La tutela ambiental como derecho-deber del Constituyente: Base constitucional y principios rectores del derecho ambiental”, en Revista de Derecho Constitucional, Nº 6 (enero-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 2002, pp. 31-64.(24) El cambio constitucional lo propusimos ante la Asamblea Nacional Constituyente durante las discusiones de la Constitución de 1999. Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente, Tomo II, op. cit., pp. 175-177.(25) Como se dijo, la argumentación central de la Sala Constitucional en su sentencia de 2 de septiembre de 2002, se refirió a la necesidad de la previa autorización parlamentaria en relación con todos los contratos de interés público de deuda pública suscritos por la República, los Estados y los Municipios.

68


y salvo las cláusulas obligatorias constitucional o legalmente establecidas y las previsiones de leyes específicas que regulen materias de orden público, en principio tienen completa libertad para establecer el contenido de sus obligaciones y relaciones contractuales en las cláusulas que estimen conveniente a sus intereses particulares, sin estar sujetas a las regulaciones generales o especificas del Código Civil. La consecuencia de lo anterior, es que en material contractual, y salvo por lo que se refiere a las cláusulas obligatorias constitucional o legalmente establecidas, o a las cuestiones de orden público, el principio sigue siendo que salvo las mencionadas, las regulaciones legales son supletorias a la voluntad de las partes y sólo se aplican en ausencia o insuficiencia de las previsiones adoptadas por ellas.

Por ello es que de acuerdo con el artículo 1270 del Código Civil, las obligaciones contenidas en los contratos deben cumplirse precisamente como se han contraído; y de acuerdo con el articulo 1160 del mismo Código, los contratos deben cumplirse de buena fe y las partes están obligadas no sólo a cumplir con lo expresamente establecido en el contrato, sino con todas las consecuencias que resulten de los mismos, de acuerdo con la equidad, el uso y la ley.

De acuerdo con el ordenamiento jurídico venezolano, en consecuencia, la relación contractual entre las partes está establecida en el contrato siendo el límite legal básico que tienen al regularla, de acuerdo con el artículo 6 del Código Civil, es que mediante los contratos las partes no pueden alterar las regulaciones legalmente establecidas ni las cláusulas contractuales puede ser contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

El concepto de orden público, en el sistema legal venezolano, se refiere a situaciones en las cuales la aplicación de una disposición legal concierne al orden legal general e indispensable para la existencia de la propia comunidad, que no puede ser relajada por la voluntad de las partes, concepto que por supuesto, no se plica en los asuntos que sólo conciernen a las partes en una controversia contractual. Por ejemplo, normas de orden público son aquellas que por ejemplo establecen competencias o atribuciones de los entes y órganos del Estado, incluso las competencias de los jueces, y aquellas que conciernen a los poderes tributarios de las entidades públicas. En el campo del derecho privado, por ejemplo, todas las leyes o normas relativas al estado de las personas (por ejemplo, patria potestas, divorcio, adopción) son normas en las cuales está interesado el orden público y las buenas costumbres (26).

En otros casos, es el mismo legislador el que ha expresamente indicado, en ciertas leyes, que las mismas son de orden público, en el sentido de que sus normas no pueden ser modificadas mediante relaciones contractuales. Es el caso, por ejemplo, de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004(27) , en cuyo artículo 2 se disponía que sus normas eran de orden público por lo que no podían ser renunciadas ni relajadas por las (26) Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Caracas, 1992, pp. 265-268.(27) Gaceta Oficial, No. 37.930 de 04-05-2004.


69

partes; y de la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos de 2009 en cuyo artículo 7 se estableció que “Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y se aplicarán con preferencia a cualquier otra disposición legal vigente en la materia.(28)”

Puede decirse que, en general, los contratos del Estado, no conteniendo previsiones contrarias al orden público o a las buenas costumbres, en general tienen fuerza de ley entre las partes (art. 1159 CC), y las obligan a cumplir lo que está expresamente regulado en las cláusulas contractuales y cumplir las obligaciones precisamente como fueron contraídas (arts. 1160 y 1270 CC.).

En virtud de ese carácter que tienen los contratos, incluyendo los contratos del Estado, de tener la fuerza de ley entre las partes, las obligaciones contractuales particularmente en los contratos estatales, tienen que configurarse conforme a las cláusulas contractuales, conforme a las normas legales que resulten aplicables en el sector de la actividad económica en el cual se concluya el contrato, y supletoriamente, conforme a las normas del Código Civil.

En particular, en cuanto a las regulaciones de derecho administrativo aplicable a los contratos del Estado, debe precisarse que los principios de esa rama del derecho, como los de todas las otras, están básicamente establecidos en leyes sancionadas por la Asamblea Nacional, en virtud de ser la ley formal la más importante fuente de esta disciplina, siendo las regulaciones legales en general supletorias en relación con los contratos estatales. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley de Contrataciones Públicas, de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de Ley General de Puertos, de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, de la Ley Orgánica del Ambiente y de la Ley Penal del Ambiente, para sólo recordar algunas.) Así, las leyes especiales, en general, proporcionan un marco importante para la actividad contractual. Sólo mencionemos la Ley Orgánica de la Administración Pública, que regula a los entes públicos y sus órganos(29) , incluso la competencia específica para contratar, y en particular a los institutos autónomos y empresas del Estado, que son los entes que generalmente suscriben contratos públicos con los particulares (Art. 29, 32 LOAP).

Por ejemplo, en cuanto a los contratros públicos celebrados por personas estatales de derecho privado, es el artículo 102 LOAP el que define a las empresas del Estado como sociedades mercantiles en las cuales un ente público (estatal) sea titular de más del 50% del capital social, siendo incluso posible su creación con un solo accionista (art. 105). La personalidad jurídica de las mismas, al igual que la de cualquier sociedad mercantil, se adquiere mediante el registro de los estatutos en el registro mercantil conforme al

(28) Gaceta Oficial Nº 39.173 del 7 de mayo de 2009.(29) Decreto Ley Nº 6.217 15-07-2008, Gaceta Oficial No. 5890 Extraordinario de 31-07-2008. Derogó la Ley de 2001, en Gaceta Oficial, Nº 37.305 de 17-10-2001. Véase Allan R. Brewer-Carías et al., Ley Orgánica de la Administración Pública, Caracas 2002, pp. 62 ss.

70


Código de Comercio (arts. 103). El artículo 102 LOAP, sin embargo, en forma contradictoria establece que “las empresas del Estado son personas jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo a las normas de derecho privado,“ las cuales conforme al artículo 107 LOAP, por ser personas establecidas conforme al derecho privado (es decir, realmente, “personas jurídicas de derecho privado”), que están sujetas a la legislación comercial ordinaria, particularmente establecida en el Código de Comercio, excepto cuando se disponga otra cosa en la misma Ley Orgánica de la Administración Pública (Art. 107). En este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de su Sala Constitucional de 18 de marzo de 2002 ha señalado, por ejemplo, en relación con Petróleos de Venezuela (PDVSA), que el régimen legal que le es aplicable es uno de carácter mixto, de derecho público y derecho privado, aún cuando preponderantemente de derecho privado debido a su organización legal, excepto en relación con sus relaciones con la República establecida a través de leyes y reglamentos vinculados con la Administración Pública (30).

IV.LOS CONTRATOS ESTATALES, EL INTERÉS PÚBLICO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Todos los contratos estatales o contratos del Estado, al tener como una de las partes contratantes un ente público o persona jurídica estatal, pueden considerarse como de interés público, en el sentido de que todo lo que interese a un ente público es de interés público. Por eso hemos considerado que la expresión “contrato de interés público” en la Constitución equivale a contrato público, contrato estatal o contrato del Estado.

Pero una cosa es el interés público y otra cosa es el servicio público; todo servicio público comporta una actividad de interés público, pero no toda actividad de interés público puede considerarse como servicio público. Esto es importante destacar, po la carga que sobre la noción de “contrato administrativo” ha tenido siempre la noción de servicio público.

En efecto, la expresión “servicio público” en el ordenamiento jurídico venezolano no puede usarse indiscriminadamente para calificar como tal a toda actividad de interés público. Como sucede en la doctrina del derecho administrativo anglosajón, la expresión “servicio publico” conforme al Black’s Law Dictionary(31) , tiene un particular significado relativo a “public utility”(32), (30) Véase Revista de Derecho Público, Nº 89-92, Caracas, 2002, p. 219.(31) En el Black’s Law Dictionary, el término “public service” se aplica a las actividades o entidades “which specially serve the needs of the general public or conduce to the comfort and convenience of an entire community, such as railroads, gas, water and electric light companies; and companies furnishing public transportation”. Si el servicio público es prestado por una empresa privada debe tener “an appropriate franchise from the state to provide for the necessity or convenience of the general public, incapable of being furnished by private competitive business, and dependent for its exercise on eminent domain or government agency”, West Publishing, St. Paul, Minn., 1991, p. 858. (32) Véase Peter L Strauss et al., Administrative Law. Cases and Comments, University Casebooks Series, New York, 1995, pp. 339 ss. Cf. José Peña Solís, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 3, Caracas 2003, p. 381.


71

expresión que identifica a los servicios prestados al publico en general por entidades o corporaciones públicas o mediante concesión de estas. En consecuencia, en derecho venezolano y en el derecho anglosajón, no toda actividad de interés público puede ser considerada como servicio público, sino sólo aquellas que consisten en una actividad de prestación de interés público destinada a satisfacer las necesidades del público en general o de confort y conveniencia de la comunidad como globalidad como por ejemplo son los servicios de ferrocarriles, de transporte, de gas, de electricidad, de agua. En consecuencia, no es correcto identificar “servicio público” con cualquier actividad de interés general, pues de lo contrario, la noción carecería de utilidad.

Sin embargo, la noción de servicio público, equivalente también a la expresión francesa de “service public”, en el derecho administrativo latino ha sido una de las nociones más trajinadas, usadas y distorsionadas, en fin, de uso más abusivo, al punto de que en ciertos casos ha servido para identificar cualquier actividad de las entidades públicas, lanzando la noción a una permanente crisis conceptual.(33) Resulta necesario, por tanto, tratar de identificar correctamente la noción y distinguirla de otra actividades de interés público, ya que su utilización ha sido extremadamente frecuente en la tarea de tratar de identificar a los “contratos administrativos” como una categoría dentro de los contratos estatales.

De acuerdo con el derecho venezolano, en efecto, en sentido equivalente a la noción de “public service or utility” antes indicada, un servicio publico ante todo es siempre una actividad mediante la cual un ente público o una empresa mediante concesión, presta regularmente a un servicio al público en general o a la comunidad entera, como por ejemplo son los servicios de gas, teléfono, agua, electricidad, transporte. Se trata, siempre de una actividad de prestación(34), mediante la cual entidad pública directamente satisface necesidades públicas generales dando un servicio a la comunidad entera o al público general. En consecuencia, la característica esencial del servicio publico es que siempre consiste en una actividad prestacional destinada al público en general, para satisfacer necesidades públicas de manera continua y regular, y que el ente público tiene que asumir en virtud de una obligación constitucional o legalmente establecida. Por ello es que los particulares no son libres de asumir dichas actividades prestacionales y sólo pueden cumplirlas mediante un contrato de concesión otorgado por el ente público respectivo, o en su caso, un permiso, una autorización o un registro en oficina pública (35).(33) Véase entre los más recientes ensayos en la materia: Jaime Orlando Santofimio, “Los servicios públicos: vicisitudes y fundamentos de un tema jurídico inconcluso e impreciso” en El derecho Público a comienzos del Siglo XXI: Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Ed. Civitas, Madrid, 2003, pp. 1882-1956; José Ignacio Hernández G., “Un ensayo sobre el concepto de servicio público en el derecho venezolano” Revista de Derecho Público, Nº 89-92, EJV, Caracas, 2002, pp. 47-75.(34) Véase, por ejemplo, Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios sobre la noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias” en Revista de Derecho Público, Nº 6, EJV, Caracas, 1981, pp. 65-71. Véase también el reciente trabajo de José Ramón Parada, “Los servicios públicos en España”, en El derecho Público a comienzos del Siglo XXI:. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Madrid, 2003, pp. 1845-1869.(35) Véase Allan R. Brewer-Carías”, “El régimen constitucional de los servicios públicos”, VI Jornadas

72


En Venezuela, esta definición de servicio público implica lo siguiente(36): primero, que siempre se trata de una actividad prestacional que consiste en proveer o dar un servicio al público en general; por lo que el concepto se refiere precisamente a servicios tales como gas, electricidad, agua, transporte, teléfono, lo que implica que siempre están regulados mediante leyes.

Segundo, se trata de servicios que el ente público respectivo debe cumplir o prestar en ejecución de una obligación constitucional o legal, de lo que resulta la necesaria existencia de una ley formal que los regule. De ello deriva la doctrina de que para que un servicio público exista es necesaria su calificación como tal mediante ley expresa (37). En consecuencia, no todo tipo de servicios prestados por los entes públicos pueden considerarse como servicios públicos, sino sólo aquellos que se prestan en ejecución de una obligación establecida en la Constitución o en una ley. Por ello, precisamente es que los servicios públicos no pueden ser prestados libremente por los particulares, sino mediante concesión, licencia, permiso o autorización.

Tercero, en virtud de que se trata siempre de una actividad que consiste en prestar servicios al público en general como consecuencia la una obligación impuesta al Estado, de acuerdo con el principio de la alteridad que existe en toda relación derecho/obligación, el público en general y los usuarios en particular pueden alegar tener un derecho constitucional o legal de recibir los servicios, e incluso pueden reclamarlos judicialmente (38).

Cuarto, cuando una actividad se declara constitucional o legalmente como un servicio público, tal actividad no puede ser libremente cumplida por los particulares, pues está sujeta a alguna intervención o restricción estatal. En este caso, la libertad económica o libertad de empresa puede considerarse que está limitada, aún en grados diversos. En efecto, la declaración de una actividad como servicio público puede implicar la exclusión total de cualquier posibilidad de que los particulares puedan prestar el servicio, como sucedía en el pasado con el correo, que se reservaba al Estado, como lo establecía la vieja Ley de Correo, o lo estableció en 2009 la Ley la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos;(39) o puede implicar que el servicio se pueda prestar por los particulares mediante concesión o permiso otorgado por el ente público, como suce3de en general con los servicios públicos; o los servicios públicos pueden prestarse en forma concurrente entre el Estado y los particulares, sin Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R. Brewer-Carías”, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Tomo I, Caracas, March 5 - 8, 2002.(36) Idem.(37) Por ello, en relación con la noción de servicio público, algunos autores han concluído que solo las actividades expresamente calificadas como tales en las leyes pueden ser consideradas como servicios públicos. Véase José Peña Solís, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 3, Caracas 2003, pp. 336 ss.(38) Por ello, el artículo 259 de la Constitución de 1999 le atribuye a la Jurisdicción contencioso-administrativa competencia para resolver los reclamos por la prestación de los servicios públicos.(39) La Ley de 2009 declaró en su artículo 5 que “Se declaran servicio público y de interés público y social, las obras, bienes y servicios, conexos para la realización de las actividades primarias previstas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos reservados en los artículos anteriores.” Gaceta Oficial Nº 39.173 del 7 de mayo de 2009.


73

mayores limitaciones, como sucede por ejemplo con los servicios de salud o de educación (40).

En Venezuela, el artículo 302 de la Constitución establece la posibilidad de que el Estado se reserve, mediante ley orgánica y con fundamento en razones de conveniencia nacional, determinadas industrias, explotaciones, bienes y “servicio” de interés público. En muchos casos, incluso, el monopolio estatal puede establecerse en relación no sólo ciertas actividades (industrias, explotaciones) sino en servicios en particular. Sin embargo, en relación con los servicios públicos, su declaración legal como tales “servicios públicos” no implica necesariamente una reserve automática de la actividad al Estado, por lo que más bien, dependiendo del grado intervención estatal, los mismos pueden ser prestados por particulares mediante concesiones conforme al artículo 113 de la Constitución; o pueden prestarse por los particulares en forma concurrente. Pero en todo caso, una ley que regule la actividad como servicio público es siempre necesaria para ser tenidos como tal.

En una de las últimas decisiones importantes del Tribunal Supremo de Justicia sobre la noción de servicio público, y para resolver un recurso de nulidad interpuesto contra una resolución del antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la Sala Político Administrativa de dicho Tribunal consideró “necesario estudiar la actividad del correo a la luz de los conceptos emanados de la doctrina, normativa y jurisprudencia, bajo el marco conceptual del servicio público”, estableciendo el siguiente criterio, coincidente con el que hemos sostenido:

“El servicio público puede ser definido como la actividad administrativa de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública y por tanto, sometido a un régimen de Derecho público. (José Peña Solís. “La Actividad Administrativa de Servicio Público: Aproximación a sus Lineamientos Generales”, en Temas de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje nº 7. Caracas, 2002. Pág. 433).

Los servicios públicos contienen una serie de elementos que los caracterizan, entre los que están la actividad prestacional, la satisfacción de necesidades colectivas (o la vinculación al principio de la universalidad del servicio), la regularidad y continuidad del servicio, la calificación por ley de la actividad como servicio público (publicatio), la gestión directa o indirecta de la Administración Pública, y su consecuencial régimen de Derecho público.”(41)

(40) Véase Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios sobre la noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias” en Revista de Derecho Público, Nº 6, EJV, Caracas, 1981, pp. 68 ss. (41) Sentencia No. 1002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: DHL Fletes Aéreos C.A.. y otros) de 5 de agosto de 2004.

74


V. LOS CONTRATOS DEL ESTADO Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como se dijo, la noción de servicio público siempre se usó para identificar a los “contratos administrativos,” noción que en ausencia de una ley general que los regulase en Venezuela, fue producto de una construcción doctrinal en cuya elaboración hemos contribuido, en una forma u otra, todos los que nos hemos ocupado de esta disciplina(42), al comentar la rica jurisprudencia de la (42) Véase Allan R. Brewer-Carías, «Los contratos de la administración en la jurisprudencia venezolana» en Revista de la Facultad de Derecho, N° 26, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1963, pp. 127-154; «La formación de la voluntad de la Administración Pública Nacional en los contratos administrativos» en Revista de la Facultad de Derecho, N° 28, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, pp. 61-112; «La formación de la voluntad de la Administración Pública Nacional en la contratación administrativa», (con referencias al derecho uruguayo por Horacio Casinelli Muñoz) en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Tomo 62, N° 2 3, Montevideo 1965, pp. 25-56; «Los contratos de la Administración en la doctrina de la Consultoría Jurídica» en Revista del Ministerio de Justicia, N° 48, Año XIII, Caracas, enero-marzo 1964, pp. 27-75; «Los contratos de la Administración en la doctrina de la Procuraduría General de la República» en Revista de la Facultad de Derecho, N° 30, Universidad Central de Venezuela, Caracas, December 1964, pp. 173-232; «Los contratos de la administración en la doctrina de la Procuraduría General de la República II» en Revista de la Facultad de Derecho, N° 31, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Junio 1965, pp. 269-299; «La facultad de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos» en Libro Homenaje a la Memoria de Roberto Goldschmidt, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1967, pp. 755-778; «La facultad de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos (con especial referencia a los contratos de obra pública en el derecho venezolano)» en Revista de Derecho Español y Americano, Instituto de Cultura Hispánica, N° 19, Año XIII, Madrid, Enero-marzo 1968, pp. 101-117; «Algunas reflexiones sobre el equilibrio financiero en los contratos administrativos y la aplicabilidad en Venezuela de la concepción amplia de la Teoría del Hecho del Príncipe», en Revista Control Fiscal y Tecnificación Administrativa, Año XIII, N° 65, Contraloría General de la República, Caracas, 1972, pp. 86-93; «La autorización legislativa» en Procedimientos Parlamentarios para la aprobación de Contratos de interés nacional, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, 1973, pp. 77-92; «Consideraciones sobre los efectos de la ruptura de la ecuación económica de un contrato administrativo por una ley declarada nula por inconstitucional» en Cuadernos de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, N° 2, Mérida 1976, pp. 5-26; Allan R. Brewer-Carías, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930 1974 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo III: La Actividad Administrativa. Vol. 2. Recursos y Contratos Administrativos, Ediciones del Instituto de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1977, 587 pp.; «La evolución del concepto de contrato administrativo» en El Derecho Administrativo en América Latina, Curso Internacional, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 1978, pp. 143-167; en Jurisprudencia Argentina, N° 5.076, Buenos Aires, 13-12-1978, pp. 1-12; en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, pp. 41-69; y en Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Administrativo, Bogotá, 1986, pp. 61-90; «Evoluçao do conceito do contrato administrativo» en Revista de Direito Publico Nos. 51 52, Sao Paulo, July-December 1979, pp. 5-19; «Algunas consideraciones sobre las cláusulas de variación de precios en los contratos administrativos» en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N° 81, Caracas, julio-septiembre 1980, pp. 251-262; «Los contratos de interés nacional y su aprobación legislativa» en Revista de Derecho Público, N° 11, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, julio septiembre 1982, pp. 40-54; «Los contratos de interés nacional y su aprobación legislativa», Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Público, Tomo I, (Labor en el Senado 1982), Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1983, pp. 183-193; «La aprobación legislativa de los contratos de interés nacional y el contrato Pdvsa-Veba Oil», en Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Público, Tomo II, (Labor en el Senado), Ediciones del Congreso de la República, Caracas, l985 pp. 65-82; «La evolución del concepto de contrato administrativo», Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1986 pp. 61-90; «Las cláusulas obligatorias y los principios especiales en la contratación administrativa», Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 1986 pp. 91-124; «Principios especiales y estipulaciones obligatorias en la contratación administrativa» en El Derecho Administrativo en Latinoamérica, Vol. II, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor Nuestra


75

Corte Suprema de Justicia, basada fundamentalmente en razones practicas de orden adjetivo.

Sin embargo, como antes se ha dicho, los únicos contratos del Estado regulados en la Constitución son los “contratos de interés público” que se caracterizan por el sólo hecho de que una de las partes contratantes debe ser una entidad pública (la República, los Estados y los Municipios, de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema de Justicia). Ninguna otra consideración se hace en la Constitución en relación con otros aspectos de los contratos o en relación con su objeto a los efectos de considerarlos como contratos de interés público. En consecuencia, en relación con los contratos del Estado, la única distinción establecida en la Constitución se refiere al nivel territorial de gobierno en el cual se ubica la entidad pública contratante: en el nivel nacional, estatal o municipal, circunstancia que da origen a la distinción entre contratos de interés público nacional, contratos de interés público estadal y contratos de interés público municipal. En la Constitución no se hace referencia alguna a los llamados “contratos administrativos”; noción que como se dijo, fue utilizada sólo en pocas normas legales y desarrollada por la doctrina jurisprudencial de la antigua Corte Suprema de Justicia y por la doctrina legal.

En efecto, en el pasado, sólo se utilizó la denominación de “contratos administrativos” en dos leyes:(43) primero, la Ley Orgánica de le la Corte Suprema de Justicia de 1976 y luego la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, a los efectos de atribuir competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 5,25), para resolver las controversias que resultasen de “contratos administrativos” suscritos por la República, los Estados y los Municipios, terminología que, sin embargo, desapareció de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010(44);

Señora del Rosario, Bogotá 1986, pp. 345-378; «Las cláusulas obligatorias y los principios especiales en la contratación administrativa» en Allan R. Brewer-Carías, Estudios de Derecho Administrativo, Bogotá, 1986, pp. 91-124; «Consideraciones sobre los derechos del contratista en los contratos de obra pública: el derecho al precio y a su pago en la forma convenida» en Revista de Derecho Público, N° 28, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Octubre-diciembre 1986, pp. 35-46; «El régimen de selección de contratistas en la Administración Pública y la Ley de Licitaciones» en Revista de Derecho Público, Nº 42, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Abril-junio 1990, pp. 5-25; Allan R.Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos, N° 44, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, 302 pp; «Algunos comentarios al régimen de la contratación estatal en Colombia» en Revista de Derecho Público, Nº 59-60, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Julio-diciembre 1994, pp. 75-80; y en Estudios Jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo, 1996, pp. 455-461; «El Derecho Administrativo y el derecho de la contratación estatal en Colombia y en el panorama jurídico contemporáneo», en Allan R. Brewer-Carías y Jorge Vélez García, Contratación Estatal, Derecho Administrativo y Constitución, Pontificia Universidad Javeriana, Quaestiones Juridicae Nº 6, Bogotá, 1995, pp. 7-37; «El arbitraje y los contratos de interés nacional» en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, N° 13, Caracas, 1999, pp. 169-204.(43) Véase Jesús Caballero Ortíz, “Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legislación?”, en El Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Instituto de Derecho Público, UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 1773; Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 49-50.(44) Gaceta Oficial Nº 39.522, de 01-10-2010.

76


y segundo, en la Ley Forestal, de Suelos y Aguas de 1965(45) respecto de las concesiones de explotación forestal (art. 65), terminología que también desapareció de la actual Ley de Bosques y Gestión Forestal, que derogó la Ley de 1965.(46)

En la actualidad, por tanto, la denominación de “contratos administrativos” sólo se conserva la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos de 2009,(47) la cual, al referirse a los contratos que habían sido celebrados en las materias que se reservaron al Estado en dicha Ley (los relativos a bienes y servicios de inyección de agua, de vapor o de gas, que permitían incrementar la energía de los yacimientos y mejorar el factor de recobro; de compresión de gas; y las vinculados a las actividades en el Lago de Maracaibo: Lanchas para el transporte de personal, buzos y mantenimiento; de barcazas con grúa para transporte de materiales, diesel, agua industrial y otros insumos; de remolcadores; de gabarras planas, boyeras, grúas, de ripio, de tendido o reemplazo de tuberías y cables subacuáticos; de mantenimiento de buques en talleres, muelles y diques de cualquier naturaleza) la Ley sólo dispuso que “se les reconoce como contratos administrativos” (art. 3). Esos contratos, conforme al artículo 3 de la Ley, “cuando se dicten las resoluciones” respectivas que identificaron las actividades reservadas, “se extinguirán de pleno derecho en virtud de la presente Ley”. Por tanto, una vez ejecutada la Ley, como en efecto ocurrió en 2009, aquellos “contratos administrativos” desaparecieron como institución jurídica de base legal. Ello significa que al haber quedado extinguidos dichos “contratos administrativos”, ya no existen más contratos con esa denominación, pues aparte de esas previsiones legales no existen en el ordenamiento jurídico otras leyes que se refieran a “contratos administrativos”.

Ello no excluye, por supuesto, que existan muchas otras leyes que regulen lo que la doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han considerado como tales “contratos administrativos,” como por ejemplo, los relativos a servicios públicos, a las obras públicas o a concesiones de explotación de recursos naturales o de monopolios fiscales (pe. La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Ley Orgánica de promoción de inversiones mediante concesiones, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la Ley del Servicio Eléctrico, la Ley de Minas, la Ley relativa a la producción de fósforos).(48)

En todo caso, como se indicó, al incorporarse la denominación de “contratos administrativos” en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia(49), en la cual, conforme a la orientación de la Ley Orgánica precedente relativa a la antigua Corte Suprema de Justicia, estableció una norma adjetiva de atribución de competencia judicial en materia contencioso (45) Gaceta Oficial Nº 1.004 Extraordinario de 26-01-1966.(46) Gaceta Oficial Nº 38.946 de 05-06-2008.(47) Gaceta Oficial Nº 39.173 del 7 de mayo de 2009.(48) Véase Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 50-51.(49) Gaceta Oficial, Nº 37.942 de 02-05-2004.


77

administrativa (art. 259 C.), a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, a los efectos de la resolución de las controversias relacionadas con los contratos administrativos suscritos por la República, los Estados y los Municipios (art. 5, 25). Fue con base en esta previsión legal, fue que se elaboró una amplia y confusa doctrina jurisprudencial que ha tratado de identificar, entre los contratos públicos o contratos de interés público, algunos que se consideran como “contratos administrativos” a los efectos de atraer la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo (50).

En esta materia, debo recordar que uno de los primeros estudios contemporáneos de derecho administrativo venezolano, que fue nuestra tesis de grado Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Caracas 1964, pp. 155-223, escribimos un Capítulo destinado a analizar “la teoría del contrato administrativo”. Dicha tesis, escrita en Francia entre 1962 y 1963 mientras seguíamos los cursos de postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris, sin duda, estuvo influenciada por la doctrina francesa de derecho administrativo de la época, de manera que la definición que entonces adoptada para identificar los contratos administrativos fue “la finalidad de servicio público” perseguida con el contrato (51).

Fue esta “finalidad de servicio público” en el sentido de gestión de los intereses públicos por la Administración Pública(52), la que justificaba la aplicación de un régimen de derecho administrativo a dichos contratos y la competencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en relación con las controversias que pudieran surgir de su ejecución (53); que no se aplicaban a los contratos de derecho privado que pudiera suscribir la Administración Pública. La definición se basó en el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia conforme a decisiones adoptadas en los cuarenta y cincuenta, en particular respecto de contratos administrativos en los cuales la Administración hizo uso de sus poderes o prerrogativas públicas dado el interés público envuelto en el objeto del contrato o porque había sido suscrito con criterio de servicio público (54). La definición de “servicio público”, para ese entonces, era una definición amplia no relacionada particularmente con la prestación de servicios al público en general (55). Pero aún cuando la definición del contrato administrativo era entonces extremadamente (50) Véase Allan R. Brewer-Carías y Luis Ortiz Alvarez, Las grandes decisiones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa 1961-1996, Caracas, 1999, pp. 174 y ss.(51) Véase Allan R. Brewer-Carías, Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, p. 162. (52) Idem, p. 114.(53) Idem, p. 158.(54) Véase por ejemplo, las sentencias de la Corte Federal y de Casación de 5 de diciembre de 1944, de la Corte Federal de 3 de diciembre de 1959 y de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 12 de diciembre de 1961 y de 13 de agosto de 1964, en Allan R. Brewer-Carías, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo III, vol. 2, Caracas, 1977, pp. 727-733.(55) Véase Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 37-47.

78


amplia en el sentido de que cualquier contrato público podía considerarse contrato administrativo, los ejemplos que se daban para identificarlos, sin embargo, permitían tener una visión más precisa sobre ellos: contratos de obra pública, contratos de empréstito público, contratos de suministro a la Administración Pública, contratos de transporte público y concesiones de servicios públicos(56).

Una de las características fundamentales del derecho administrativo es su mutabilidad y adaptabilidad respecto de la transformación del Estado y de la actividad de su Administración Pública, por lo que el concepto de contrato administrativo basado en la ecuación cerrada: “interés público o finalidad de servicio público/régimen de derecho administrativo/control por la jurisdicción contencioso administrativa”, ha sido cuestionado por la doctrina. Por eso se ha escrito sobre el “contradictorio y confuso criterio” utilizado en relación con los contratos administrativos(57), y en un estudio reciente de 2003, el profesor Rafael Gómez Ferrer Morant, sobre “La mutabilidad de la figura de los contratos administrativos”, se refirió a “la dificultad de construir de una vez por todas la institución del contrato administrativo” considerando que su “evolución aún no ha terminado”(58) .

Dos décadas después de publicada nuestra tesis de grado, en un trabajo publicado en 1981 denominado “La evolución del concepto de contrato administrativo”(59), que desarrollamos posteriormente en nuestro libro Contratos Administrativos, Caracas 1992, cuestionamos el concepto mismo de derecho administrativo basado en la sola relación “contratos administrativos/régimen de derecho administrativo”, la cual hemos calificado de absolutamente inadmisible(60). En realidad, aparte de las cláusulas mismas del contrato (que tienen fuerza de ley entre las partes), y el carácter supletorio de las disposiciones del Código Civil, todos los contratos públicos están sujetos en una forma u otra al derecho público (administrativo), al menos en relación con las regulaciones relativas a las competencias de los entes y órganos públicos para suscribirlos, o a la selección de los contratistas (licitación), o en relación con su ejecución, de manera que no hay contratos públicos que estén sólo sujetos al derecho privado supuestamente opuestos a los contratos administrativos sujetos al derecho administrativo(61). En cambio, hemos sostenido que “la noción de contrato administrativo solo puede ser aceptada para identificar un tipo de contrato público (contratos de Administración Publica) que en virtud de la finalidad de interés público perseguido con el mismo, está sujeto preponderantemente a un régimen de derecho público, pero no con el objeto de distinguir entre contratos públicos sometidos al derecho público y otros supuestamente sujetos a un régimen (56) Allan R. Brewer-Carías, Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, p. 162.(57)Véase Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas, 2001, p. 32, (58) Véase en El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Madrid, 2003, p. 1749-1764.(59) Véase en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo I, Caracas, 1982, pp. 41-69.(60) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos administrativos, Caracas, 1992, p. 13.(61) Idem, pp. 14, 42, 43, 52, 53, 55, 71, 72.


79

de derecho privado. La preponderancia de uno u otro régimen es ahora lo importante”(62) .

Posteriormente hemos insistido en el tema en el trabajo presentado en unas Jornadas Internacionales sobre “La interaplicación del derecho público y del derecho privado a la Administración Pública y el proceso de huída y recuperación del derecho administrativo”, en el cual expresamos que “las actividades de la Administración Publica están sujetas tanto al derecho público como al derecho privado, en un grado de preponderancia que varia de acuerdo con sus finalidades y naturaleza”; y que “todos los contratos públicos están siempre sometidos tanto al derecho público como al derecho privado”(63).

Una de las más recientes críticas respecto de la noción de contratos administrativos es el trabajo de Jesús Caballero Ortíz, “Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legislación?”(64), en el cual se ha referido, en términos similares a los usados por Rafael Badell Madrid (“criterio confuso y contradictorio”)(65) , al vago e impreciso criterio utilizado para su identificación. Ello ha llevado a algunos distinguidos administrativistas a considerar que la noción de contrato administrativo es inútil y sin efecto(66) y, en todo caso, que ya ha sido abandonada frente al régimen uniforme establecido en la legislación.(67)

Por supuesto, a pesar de la imprecisión de algunas decisiones de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, algunos contratos públicos pueden considerarse y siempre se han considerado como “contratos administrativos”. Es el caso de las concesiones de servicios públicos como las de transporte público, gas, electricidad, agua, recolección de desechos sólidos, teléfonos y de los contratos de obra pública(68). En esos contratos, dado el interés público envuelto, el ente público contratante se considera que posee los antes mencionados poderes públicos extraordinarios en relación con su ejecución. Pero en relación con otros contratos públicos, donde el interés público no es tan obvio, la noción de contrato administrativo, en definitiva, puede considerarse como una noción ex post facto(69), en el sentido (62) Idem, p. 14.(63) Véase en Las Formas de la Actividad Administrativa. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1996, pp. 58-60.(64) Publicado en El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Madrid, 2003, p. 1765-1778.(65) Véase Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas, 2001, p. 32. (66) Véase Gonzalo Pérez Luciani, “Los contratos administrativos en Venezuela”, en Allan R. Brewer-Carías (Director), Derecho Público en Venezuela y Colombia: Archivo de derecho Público y Ciencias de la Administración, Caracas, 1986, p. 253.(67) Véase el estudio sobre el tema “El contrato administrativo en la Ley de Contrataciones Públicas venezolana,” del profesor José Ignacio Hernández, en este mismo libro (pp. 138 ss.)(68) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., p. 46; Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo, Caracas, 2001, pp. 50-51.(69) Véase “La interaplicación del derecho público y del derecho privado a la Administración Pública y el proceso de huída y recuperación del derecho administrativo” en Las Formas de la Actividad Administrativa: II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1996, pp. 59.

80


de que cualquier contrato público suscrito por la República, los Estados y los Municipios puede convertirse en contrato administrativo, si el ente público contratante utiliza sus poderes públicos extraordinarios en relación con su cumplimiento y ejecución, y siempre que la Sala Político Administrativa decidiera considerar el contrato público como un contrato administrativo, solo para confirmar su competencia para resolver las controversias que deriven de su ejecución.

Como indicamos, el origen francés de la distinción entre contrato administrativo y contrato de derecho privado suscrito por la Administración Pública, dio origen a la distribución de competencias judiciales entre la jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción judicial ordinaria(70) ; la cual fue seguida en muchos países de régimen de derecho escrito. La noción francesa de “service public” fue también utilizada y por ello la seguimos hace cuatro décadas(71) . La muy conocida crisis de la noción de “servicio publico” también originó la mencionada crisis de la noción de contrato administrativo, los cuales no pueden ahora ser definidos por la sola finalidad de servicio publico, dado el riesgo de que no exista criterio sustantivo alguno para identificar dicha finalidad, o simplemente porque se identifiquen con todos los contratos públicos o de interés público. Si tal es el caso, entonces la noción de contrato administrativo es inútil, excepto para la competencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al decidir sobre su propia competencia en relación con ciertos contratos suscritos por la República, los Estados o los Municipios(72) .

Sin embargo, este interés adjetivo que originó la misma noción de contrato administrativo, puede decirse que también ha desaparecido con la aplicación de la reciente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de mayo de 2004, la cual al distribuir las competencias entre los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, puede decirse que eliminó el monopolio que tenía la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo para conocer controversias en materia de “contratos administrativos”, con lo cual la noción perdió utilidad e interés procesal, que materialmente era el único que la sustentaba. Por tanto, ninguna importancia tiene que se califique o no a cualquier contrato público como contrato administrativo, el cual como contrato público, está sometido, como todos los contratos del Estado a un régimen mixto de derecho público y de derecho privado, siendo el Código Civil de aplicación supletoria respeto de lo establecido en las cláusulas contractuales y en las leyes especiales.

Por otra parte, es de recordar que incluso, en la asunción del monopolio jurisdiccional ahora eliminado, la antigua Corte Suprema también usó el criterio de “servicio publico” en sentido estricto, para justificar la existencia de ciertas cláusulas extraordinarias en un contrato administrativo(73). Así, (70) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., p. 39.(71) Idem, p. 40, 51.(72) Idem, p. 55.(73) Véase, por ejemplo, la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 111 de abril de 1983, en Revista de Derecho Público, EJV, Nº 20, Caracas, 1984, pp. 163-164; y en


81

Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias recientes incluso ha progresivamente adoptado una definición amplia de “contratos administrativos”, como equivalente a “contratos públicos”. En tal sentido en la sentencia No. 357 del 14 de abril de 2004, se resolvió:

“Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han señalado como características esenciales de los contratos administrativos, las siguientes: a) que una de las partes contratantes sea un ente público; b) que la finalidad del contrato se encuentre vinculada a una utilidad pública o servicio público; c) y como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos.”(74)

En otra decisión, la No. 654 de 21 de abril de 2004, la misma Sala decidió:

“Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han señalado como características esenciales de los contratos administrativos, las siguientes: (a) que una de las partes contratantes sea un ente público; (b) que la finalidad del contrato se encuentre vinculada a una utilidad o servicio público (aspecto éste que puede evidenciarse cuando la actividad contratada resulte importante para la prestación de un servicio público, cuando sea de tal forma inherente o conexa con la actividad pública o de servicio público que sin aquélla no se podría llevar a cabo esta última, o cuando el contrato en cuestión suponga un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y a cargo de una de las partes contratantes). Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la administración en dichos contratos, consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas en el texto del mismo.”(75)

En todo caso, conforme a la doctrina tradicional referida a los contratos administrativos, no todos los contratos del Estado podían considerarse como tales, lo que implicaba que en presencia de cualquier contrato del Estado o contrato público, siempre surgía la discusión sobre si debía o no considerarse como un contrato administrativo, en particular cuando de cuestiones de competencia judicial se trata.

Por otra parte, con frecuencia era la propia Administración contratante la que calificaba a cualquier contrato como contrato administrativo a los efectos de alegar la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho común. Sin embargo, de hecho, si bien es cierto que en su origen en el siglo pasado, Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., pp. 161-163.(74) Caso: Empresa Constructora Irpresent vs. Alcaldia San Carlos de Austria del Estado Cojedes.(75) Caso: David Goncalves Carrasqueño vs. Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia.

82


la distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho privado de la Administración” podía tener alguna importancia en relación con los poderes extraordinarios que podían ejercerse por la Administración contratante en relación con la ejecución de los “contratos administrativos” y que supuestamente no existían en los “contratos de derecho privado”; en la actualidad la distinción es inútil, ya que los poderes extraordinarios (cláusalas exorbitantes) establecidos en las leyes, pueden siempre ejercerse por la Administración contratante, independientemente del objeto del contrato público y del contenido de sus cláusulas, cuando el interés público lo requiera.

Por ello es que siempre se ha considerado a dichas prerrogativas estatales como inherentes a la Administración, es decir, que son de carácter implícito a pesar de que no estén establecidas en los contratos públicos. Es por ello que la antigua Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 17 de agosto de 1999 (Caso Apertura Petrolera) decidió que los poderes extraordinarios que no se encuentran en los contratos privados no define el contrato administrativo como tal, ya que las mismas son consecuencia y no la condición para su determinación; agregando que el hecho de que un contrato tenga o no esas cláusulas no es sino la consecuencia de la necesaria y obligatoria protección del interés general.

V. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES O LOS PODERES EXTRAORDINARIOS EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

En efecto, dejando aparte el tema de la vaga noción de contrato administrativo, lo cierto es que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la consecuencia fundamental de que un contrato público se considere como un contrato administrativo, aparte de la de orden procesal antes mencionada y ahora superada, es la posibilidad de que el ente público contratante pueda hacer uso de ciertas prerrogativas públicas, llamadas en la doctrina como cláusulas exorbitantes de derecho común, es decir, poderes extraordinarios que corresponden a las entidades públicas con el objeto de preservar el interés público. Y que no se encuentran en los contratos de derecho privado. Como se ha dicho, estos poderes o prerrogativas públicas se han considerado como inherentes a la Administración Pública, no siendo necesario que estén incorporados en las cláusulas contractuales, ya que son cláusulas implícitas(76). Estas cláusulas son los poderes que tiene la Administración contratante para dirigir y controlar la ejecución del contrato; para sancionar los incumplimientos de la contraparte en el contrato; para modificar unilateralmente las cláusulas del contrato, o para resolver unilateralmente la rescisión del contrato(77) .

Lo importante a destacar en relación con estos poderes extraordinarios es que en realidad los mismos no resultan de los contratos Públicos en sí mismos, sino de la posición de superioridad jurídica en la cual se encuentra la Administración contratante como garante del interés público. Por ello, la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia admitió (76) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., pp. 43,47, 164.(77) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos administrativos, Caracas, 1992, pp. 164-185.


83

consistentemente que las llamadas cláusulas exorbitantes relativas a dichos poderes no tenían que estar incorporadas en el texto de los contratos, considerando que se encontraban tácitamente incorporadas en el texto de todos los contratos públicos, independiente de su naturaleza o finalidad. Así se admitió, por ejemplo, por la actual Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 654 de 21 de abril de 2004, al señalar que “los poderes atribuidos por ley a la Administración Pública, incluso cuando no estén expresamente incorporados en el texto del contrato, deben considerarse insertos en el mismo,”(78), lo que se aplica a los llamados “contratos administrativos” y a cualquier tipo de contrato del Estado.

Dichos poderes, por otra parte, por el principio de la competencia, siempre están regulados en alguna ley, como por ejemplo la Ley de promoción a la inversión privada mediante concesiones(79). Dichas prerrogativas o poderes extraordinarios de la Administración contratante, por supuesto, también podrían estar expresamente regulados y establecidos en el texto de los contratos, particularmente de los que tradicionalmente se han calificado como “contratos administrativos”, por ejemplo, en los contratos de obra pública o de concesión de servidores públicos. Por ello, por ejemplo, en relación con los contratos de obra pública, el reglamento que establece las Condiciones Generales de Contratación, con el carácter de cláusulas obligatorias(80), establece expresamente los poderes que el ente público contratante puede ejercer para supervisar y controlar la ejecución de los trabajos(81).

En consecuencia, el uso de los referidos poderes extraordinarios por el ente público contratante, ante todo, debe adecuarse a lo que se establece en el contrato mismo, cuyas cláusulas tiene fuerza de ley entre las partes; y si dichas prerrogativas o poderes extraordinarios no están previstas en las cláusulas contractuales, pero se consideran implícitas en ellas, entonces el ente público contratante siempre debe ejercerlos mediante su actividad formal, es decir, mediante la emisión de actos administrativos(82), dictados como resultado de un procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos(83). Esta Ley Orgánica, en efecto, es aplicable incluso a las empresas del Estado, cuando dicten actos administrativos (art. 1), de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública(84) .

En consecuencia, los poderes extraordinarios que pueden ejercerse por el ente público contratante, deben expresarse formalmente a través

(78) Caso David Goncalves Carrasqueño vs. Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia.(79) Gaceta Oficial, Nº 5.394 Extr. de 21-10-1999.(80) Decreto Nº 1821, de 30-08-1991, Gaceta Oficial Nº 34.797 de 09-09-1991.(81) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., p. 165.(82) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., p.47. (83) Gaceta Oficial, Nº 2.818 Extra. de 01-07-1981. Véase Allan R. Brewer-Carías et al, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Caracas 1987, pp. 19 ss.(84) Véase Allan R. Brewer-Carías, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Administración Pública, Caracas 1982, pp. 27 ss.; Allan R. Brewer-Carías, Principios del procedimiento Administrativo en América Latina, Bogotá 2003, p. 11.

84


de actos administrativos que deben revestir todas las formalidades de ley, siguiendo un procedimiento administrativo en el cual se le debe garantizar al co-contratante de la Administración el debido proceso administrativo y en particular, su derecho a la defensa (85).

En efecto, en los contratos del Estado, y en particular, en los denominados contratos administrativos, conforme se regula en las leyes o en el texto de los contratos, se admite la posibilidad, por ejemplo, de que la Administración contratante, al hacer uso de sus poderes extraordinarios, intervenga el servicio o la obra, sustituya al contratista en la prestación o ejecución del mismo o ponga término al contrato, sea como sanción por incumplimiento de sus obligaciones por el contratante; sea por razones de interés general, en cuyo caso debe mediar indemnización.

En todos los casos en los cuales, por ejemplo, se produzca la primera forma de terminación anticipada del contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratante, la Administración está obligada a abrir un procedimiento administrativo, en el cual se garantice el debido proceso, y a emitir un acto administrativo debidamente motivado.

Esto lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, y particularmente lo ha explicado en la sentencia No. 1836 de 8 de agosto de 2001, dictada con motivo de la impugnación de un acto administrativo municipal que puso fin a un contrato de concesión de explotación de canteras, en la cual la Sala se pronunció “sobre la jurisprudencia que viene esgrimiendo en relación a estas causales de extinción de las concesiones”, indicando lo siguiente:

“La jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato (concesión) en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (concesionario), conforme lo establece, actualmente, el ordinal c) artículo 46 de la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.394 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, caso en el cual, según afirma la jurisprudencia de esta Sala, existe la necesidad de seguir un procedimiento previo que garantice el derecho a la defensa y debido proceso.Es así, que en muchos de estos casos este Máximo Tribunal ha dispuesto lo siguiente:

“...Manifiesta el actor que, sin embargo, de haber la administración comprobado los hechos que acarrearon el incumplimiento de las referidas cláusulas, debió darle la posibilidad a ésta de exponer o alegar sus razones jurídicas y las pruebas pertinentes para

(85) Véase Allan R. Brewer-Carías, Les principes de la procédure administrative non contentieuse Étude de droit comparé: France, Espagne, Amérique Latine, Economica, Paris 1992, pp. 139 ss.; Allan R. Brewer-Carías, Principios del procedimiento Administrativo en América Latina, Bogotá 2003, p. 261 ss.


85

demostrar que no hubo tal incumplimiento, es decir, debió iniciarse el procedimiento administrativo que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 y 69 de la Carta Magna...”.

“...Al respecto observa la Sala que, de ser cierta la denuncia realizada por el abogado asistente de la accionante –acerca de la ausencia de procedimiento previo al acto unilateral por el cual el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables acordó la resolución del contrato administrativo celebrado con la accionante el 25 de enero de 1984- el derecho a la defensa de ésta le había sido menoscabado...”. (Sent. de la SPA-CSJ de fecha 10 de febrero de 1994, Caso: Industria Maderera del Caparo, C.A ).”(86)

En consecuencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en todo caso de rescisión unilateral de contratos del Estado por incumplimiento de sus obligaciones por el contratante, la Administración debe abrir un procedimiento administrativo y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del contratante, y, en definitiva, dictar un acto administrativo formalmente motivado que pueda ser objeto de control judicial. Ello nunca puede considerarse incompatible con el interés público cuya tutela está en manos de la Administración, ya que conforme al artículo 49 de la Constitución, la garantía del debido proceso es inviolable en todo procedimiento administrativo y ni siquiera puede ser ignorada por el propio Legislador (87).

Esto lo ha precisado con claridad, la Sala Constitucional en sentencia No. 321 de 22 de febrero de 2002, en la cual ha indicado que las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental, derivan por sí mismas del texto constitucional y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas(88). El derecho a la defensa, (86) Caso: David Montiel y otro vs. Cámara Municipal del Municipio Almirante Padilla del Estado Zulia, en Revista de Derecho Público, No. 85-88, Caracas 2001, pp. 249 y ss.(87) Por ello, ha sido por la prevalencia del derecho a la defensa que la Sala Constitucional, siguiendo la doctrina constitucional establecida por la antigua Corte Suprema de Justicia, ha desaplicado por ejemplo normas que consagran el principio solve et repete como condición para acceder a la justicia contencioso-administrativa, por considerarlas inconstitucionales. Véase Sentencia Nº 321 de 22 de febrero de 2002 (Caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A. vs. Dirección de Hacienda del Municipio Guacara del Estado Carabobo Véase en Revista de Derecho Público, Nº 89-92, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2002.(88) La Sala estableció lo siguiente: “Debe observarse que tanto el artículo 68 de la abrogada Constitución, como el 49.1 de la vigente, facultan a la ley para que regule el derecho a la defensa, regulación que se ve atendida por el ordenamiento adjetivo. Ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el legislador el contenido del mencionado derecho, pues éste se halla claramente delimitado en las mencionadas disposiciones; si no que por el contrario, implica un mandato al órgano legislativo de asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no sólo en sede jurisdiccional, incluso en la gubernativa, en los términos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por sí mismas del texto constitucional, y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional. Caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A. vs. Dirección de Hacienda del Municipio Guacara del Estado Carabobo.

86


por tanto, es un derecho constitucional absoluto, “inviolable” en todo estado y grado de la causa dice la Constitución, tanto en procedimientos judiciales como administrativos, el cual corresponde a toda persona sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones(89). Dicho derecho “es un derecho, fundamental que nuestra Constitución protege y que es de tal naturaleza, que no puede ser suspendido en el ámbito de un estado de derecho, por cuanto configura una de las bases sobre las cuales tal concepto se erige”(90).

Ahora bien, de la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa.

Por otra parte, y volviendo al tema del uso de poderes extraordinarios por la Administración Pública contratante en relación con los contratos del Estado, sólo pueden ser ejercidas, como se dijo, si dichos poderes están regulados en las cláusulas contractuales o en una ley. Si no están regulados en las cláusulas contractuales, el principio general en relación con los órganos de la Administración Pública es que la competencia tiene que estar establecida en texto legal expreso(91) , principio que por supuesto también es aplicable en el ejercicio de potestades o poderes extraordinarios por la Administración contratante en la ejecución de contratos públicos.

(89) Por ello, por ejemplo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 15-8-97 (Caso: Telecomunicaciones Movilnet, C.A. vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) señaló que. “resulta inconcebible en un Estado de Derecho, la imposición de sanciones, medidas prohibitivas o en el general, cualquier tipo de limitación o restricción a la esfera subjetiva de los administrados, sin que se de oportunidad alguna de ejercicio de la debida defensa”. Véase en Revista de Derecho Público, Nº 71-72, Caracas 1997, pp. 154-163.(90) Así lo estableció la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 572 de 18 de agosto de 1997, Caso: Aerolíneas Venezolanas, S.A. (AVENSA) vs. República (Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Además, con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido en el carácter absoluto e inviolable del derecho a la defensa. Así, por ejemplo, en sentencia No. 97 de 15 de marzo de, la Sala señaló: “Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes, C.A. vs. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Agrario, Penal, de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, 2000(91) Véase Allan R. Brewer-Carías, Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa Venezolana, Caracas 1991, 47 ss.


87

Particularmente, en los casos de imposición de sanciones por la Administración contratante a los co-contratantes en contratos del Estado, debe recordarse que dado el principio de la reserva legal, las sanciones y la potestad sancionadora deben estar establecidas en texto legal expreso. En consecuencia el ente público contratante no puede imponer sanciones que no estén previstas en las cláusulas contractuales como “cláusula penal”(92) o en la ley(93), dada la garantía constitucional del debido proceso (art. 49,6 C.).

Pero en todo caso, en relación con el posible uso de poderes extraordinarios en los contratos del Estado, cuando los mismos están establecidos y regulados en las cláusulas contractuales, la Administración contratante no puede ejercerlos contrariando su contenido. Como se ha dicho, el artículo 1159 del Código Civil, que es aplicable a todo tipo de contrato (contratos privados y contratos del Estado), las cláusulas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que incluso tratándose de contratos administrativos, sus cláusulas son obligatorias para las partes. Pero incluso, si los poderes extraordinarios no están establecidos en el contrato, sino en normas legales, su ejercicio por la Administración contratante tampoco puede ignorar las cláusulas contractuales.

Por ello, si el ente público contratante en un contrato del Estado afecta derechos del co-contratante previstos en las cláusulas contractuales mediante el ejercicio de poderes extraordinarios, particularmente si se trata de las cláusulas económicas o de protección del co-contratante, entonces la Administración estaría obligada a indemnizar al co-contratante por los daños y perjuicio que le cause. Por ello es que el ejercicio de poderes extraordinarios cuando no se regulan en las cláusulas contractuales, nunca pueden afectar las cláusulas económicas o de protección del co-contratante, y si los derechos contractuales resultasen afectados o disminuidos ello siempre implica la obligación por parte de la Administración contratante de indemnizar al co-contratante(94). Igualmente, todo daño causado al co-contratante por una decisión administrativa que por ejemplo, tienda a dar por terminado unilateralmente un contrato sin ajustarse a las previsiones contractuales, también origina derecho del co-contratante a ser indemnizado(95).

En todos estos casos, incluso puede decirse que el derecho a una justa compensación resulta de la expropiación de los derechos contractuales, para lo cual incluso debería seguirse el procedimiento previsto en la Ley de expropiación por causa de utilidad pública(96) conforme al artículo 115 de la Constitución

(92) Véase Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, op. cit., p. 241.(93) Idem, pp. 165-166.(94) Idem, p. 160.(95) Idem, p. 160, 161, 184, 218.(96) Gaceta Oficial Nº 37.475 de 01-07-2002. Véase Allan R. Brewer-Carías et al., Ley de Expropiación por causa de utilidad pública y social, Caracas 2002, pp. 25 ss.

88


La Justicia Administrativa a través de los Derechos Humanos

89

LA JUSTICIA ADMINISTRATIVAA TRAVÉS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Carlos Alberto BURGOA TOLEDO(1)

SUMARIO

1.1. Introducción 1.2. Validez (normativa) de la justicia administrativa de los derechos humanos 1.3. Efectividad/inefectividad (sociológica) de la justicia administrativa de los derechos humanos 1.4. Justicia/injusticia (ético-política) de la justicia administrativa de los derechos humanos 1.5. Bibliografía

1.1. Introducción

Con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 versada sobre los derechos humanos, así como también con la reforma del 6 de junio del mismo año versada sobre de juicio de amparo y el arribo final de la nueva Ley de Amparo el 2 de abril de 2013, México ha robustecido prácticamente en su totalidad el esquema de defensa a los derechos humanos, tanto en fondo como en forma. De esta manera, se pretende que los actos y resoluciones de las autoridades legislativas, administrativas y judiciales se impregnen y apeguen al esquema de respeto y satisfacción de los derechos humanos tal y como lo ordena el tercer párrafo del artículo 1 constitucional, en donde sin duda se ubica la materia administrativa, la cual, por su propia naturaleza, es ampliamente dinámica pues representa el día a día de las autoridades con los particulares dentro de una relación vertical en donde los derechos fundamentales son altamente importantes, a diferencia de lo que acaece con las relaciones de índole horizontal entre particulares en donde los derechos patrimoniales son los que arrogan primer lugar.

Así corresponde ahora al legislador permear a todas las ramas del Derecho, incluyendo la rama administrativa, acorde a los brocardos y principios de los derechos humanos a fin de consolidar el nuevo esquema normativo a la inercia internacional del respecto y satisfacción de los derechos individuales y sociales, ambos pertenecientes a los derechos humanos. Ejemplos de estas tendencias los tenemos con la publicación en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 2012 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, mejor conocida como (1) Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor de la Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la UNAM, Profesor de la Universidad Panamericana, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACyT.

90

Carlos Alberto Burgoa Toledo

la Ley contra el Lavado de Dinero, así como la reforma a la Ley Federal del Trabajo, publicada igualmente en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012.

Sin embargo, cabe preguntarnos hasta este momento ¿verdaderamente se ha dado fiel cumplimiento al respeto de los derechos humanos por cuanto respecta a la impartición de justicia en materia administrativa? La respuesta a esta pregunta implica una reflexión completa, lo cual constituye el motivo de esta colaboración en donde se analizará la efectividad de la justicia administrativa en México a la luz de los derechos humanos, tanto desde un punto de vista sociológico como desde el punto de vista normativo, que constituirá los dos rubros importantes de este espacio, para lo cual, se abordarán cuestiones actuales en donde se hará notar la realidad de nuestro país.

Recordemos que conforme a la teoría garantista reciente, el Derecho tiene tres dimensiones: la dimensión sintáctica por cuanto a <<cómo viene construido el Derecho>>; la dimensión semántica, por cuanto a <<de qué cosa habla el Derecho>>; y la dimensión pragmática por cuanto <<a qué cosa o a quién sirve el Derecho>>, tal y como se muestra a continuación:

Dimensiones del Derecho Se refiere a

Conceptos por definir Tesis por demostrar

Sintáctica Meta-teóricos Teóricos(cómo viene construida)

Teoría del Derecho Derecho Positivo

Efectividad (punto de vista sociológico)Semántica Validez (punto de vista normativo)(de qué cosa habla)

Justicia (punto de vista ético-político)


91

Efectividad (punto de vista sociológico)

Pragmática Validez (punto de vista normativo)(a qué cosa/a quién sirve)

Justicia (punto de vista ético-político)(2)

De las tres dimensiones mostradas, llama altamente la atención la dimensión semántica en donde encontramos tres formas (o tres subdimensiones) de estudio del Derecho –y que servirán para analizar la justicia administrativa a la luz de los derechos humanos-: la ético-política, relacionada con la justicia; la normativa, relacionada con la validez; y la sociológica, relacionada con la efectividad. Esto es:

Punto de vista Relacionado con ético-político justicianormativo validezsociológico efectividad

De tal suerte que una ley puede ser validez pero no efectiva, a la par que puede ser válida pero no justa. Por ejemplo, pensemos imaginariamente en un reglamento de trabajo debidamente aprobado por todos los órganos internos de una empresa (entendida ésta acorde al artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo) y debidamente registrado ante las autoridades del trabajo respectivas, en donde se dijera que todos aquéllos trabajadores que lleguen tarde a su lugar de trabajo serán sancionados sin hora de comida. Ante dicha administración muy seguramente todos los trabajadores llegarían a tiempo a su lugar de trabajo; sin embargo, aunque el reglamento es válido por ser aprobado por los órganos encargados para ello y registrado ante las autoridades laborales, y aunque el reglamento sea efectivo porque todos los trabajadores lo obedecen, evidentemente es injusto dado que a nadie se puede negar el derecho de alimentación que prevé el artículo 4 constitucional, de tal forma que en este ejemplo, el reglamento cubre la subdimensión normativa (validez), la subdimensión sociológica (efectividad), pero no así la subdimensión ético-política (justicia), puesto que el sueño añorado de todo país, normativamente hablando, es que su ordenamiento jurídico cubra las tres subdimensiones aludidas. Es por ello que se puede afirmar, por ejemplo, que toda defraudación fiscal está penada por el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación y desde luego todos estarán de acuerdo en ello, y asimismo se puede afirmar que no toda defraudación fiscal se castiga porque no todos los defraudadores han sido castigados. Ante esta dualidad de argumentos la pregunta es ¿quién tiene la razón? Desde luego ambas afirmaciones son ciertas, lo que sucede es que la primera es una afirmación meramente normativa en tanto que la segunda es una afirmación meramente sociológica. (2) Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Principios tributarios, México, Ed. Dofiscal, 2012, p. 23.

92


Esta es la diferencia entre el Derecho como norma y el Derecho como hecho o realidad.

Lo mismo que se ha dicho en este ejemplo imaginario, es lo mismo que sucede con los derechos humanos, pues bien puede suceder que estén debidamente escritos en la Constitución, que hasta este punto conllevaría a un nivel de validez, pero pueden no cumplirse en la práctica, lo que llevaría a un nivel de inefectividad, o pueden no ser justas las decisiones de las autoridades, lo que conllevaría a un nivel de injusticia.

1.2. Válidez (normativa) de la justicia administrativa de los derechos humanos

Por cuanto a la subdimensión semántica -sin que éstas tengan orden o prelación en la doctrina-, es de señalar que resulta la más fácil de colmar por el legislador, pues se trata de una simple referencia textual que conlleva a la adecuación del texto de las leyes secundarias con el texto constitucional. Dado que aquí es donde se advierte al Derecho como norma y no como hecho, es fácil de identificar que lo dicho en papel se adecúa fácilmente.

Tenemos así que por cuanto respecta a los derechos humanos en materia administrativa, primeramente encontramos que la Constitución señala en el tercer párrafo de su artículo 1 lo siguiente:

Artículo 1o. ...

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

De donde se advierten garantías primarias y garantías secundarias respecto de los derechos humanos, enfocados a todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Entiendo por “todas las autoridades” a la autoridad legislativa, la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional, y por garantías primarias, las modalidades deónticas que la ley prevé sobre las conductas que se pueden o deben llevar a cabo, y por garantías secundarias el pronunciamiento de invalidez o responsabilidad que corresponde ante la violación de las modalidad deónticas o garantías primarias.

En el caso del artículo citado, tenemos que las garantías primarias lo constituyen la obligación de “promover”, “respetar”, “proteger” y “garantizar”, en tanto que las garantías secundarias que se erigen ante la violación o falta de cumplimiento de las antedichas son: “prevenir”, “investigar”, “sancionar” y “reparar”. todo lo cual constituye el bagaje completo de garantías que


93

corresponden al Estado para dar fiel cumplimiento, en cualquier materia incluyendo la administrativa, a los derechos humanos, lo cual puede ser mostrado de la siguiente manera:

Garantías primarias Garantías secundariasPromover PrevenirRespetar InvestigarProteger SancionarGarantizar Reparar

La manera en cómo estas garantías se cumplen en el ámbito administrativo lo advertimos con el artículo 2 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la cual, pese a versar sobre el combate al lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, es eminentemente administrativa, tal y como lo confirma el artículo 2 aludido cuyo texto es:

Artículo 2. El objeto de esta Ley es proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento.

En dicho artículo, es claro advertir textualmente las palabras “prevenir” e “investigar” que se relacionan textualmente con las garantías secundarias a que hace alusión el tercer párrafo del artículo 1 constitucional. Desde luego, si en la práctica en verdad se llevan a cabo estas acciones y dan los resultados esperados, ello ya no es parte de la dimensión normativa que en este momento se analiza, pues recordemos que la subdimensión normativa se refiere única y exclusivamente a la “validez”. Por tanto, es posible afirmar hasta ahora que dichos verbos son válidos en el contexto normativo porque las leyes secundarias les dan vida.

Lo mismos sucede, por ejemplo, con la reforma a la Ley Federal del Trabajo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012, en donde se introdujo una fracción IV Bis al artículo 127, la cual textualmente señala:

Artículo 127. ...I. a IV. ...

94


IV Bis. Los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades;

De tal forma que todos los patrones deberán participar de sus utilidades a todos los trabajadores, tanto propios como subcontratados mediante outsourcing. Por lo que si con anterioridad los patrones que subcontrataban trabajadores evitaban el pago de PTU haciéndolo exclusivo de los trabajadores que estaban en su propia nómina, ahora tienen el deber de dicho pago para todos aquellos que hayan participado con él para generar la utilidad que obtiene al final del ejercicio fiscal. Y si bien se puede aludir que eso no es lo que señala la fracción adicionada, es fácil de desmentir dicha aseveración acorde al segundo párrafo del artículo 1 constitucional, que señala:

Artículo 1o. ...

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

En donde se confirma el principio pro homine para la interpretación de las normas que se refieran a los derechos de las personas, como en este caso es el derecho al pago de la PTU -desde luego con los límites y porcentajes que señala la propia ley-, independientemente de la inercia similar que contempla el artículo 18 de la propia Ley Federal del Trabajo:

Artículo 18.- En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2o. y 3o. En caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador.

En donde la interpretación que debe regir ante la duda, es aquélla que favorezca más al trabajador (nuevamente principio pro homine). Con esto se confirma que en la subdimensión normativa del Derecho, es válido lo que se asevera por cuanto a la obligación de pagar PTU a todos los trabajadores, ya sean propios o subcontratados mediante outsourcing. Nuevamente es de señalar que si en la práctica dicha disposición se cumple o no, es una situación que compete a una subdimensión distinta (de efectividad), más en lo normativamente escrito, es válido como se encuentra actualmente y vigente para todos los efectos legales a que haya lugar.

Como se dijo ya, esta subdimensión del Derecho es fácil de cumplir pues se refiere meramente a una coincidencia de texto que impulsa la viabilidad de exigencia y hacer justiciables los derechos humanos en cualquier materia y, desde luego, también en la materia administrativa, lo que implica ver al Derecho meramente como norma.


95

1.3. Efectividad/inefectividad (sociológica) de la justicia administrativa de los derechos humanos

Respecto de la subdimensión semántica del Derecho, se trata de la efectividad, la cual implica un mérito interno del Derecho en tanto que la eficacia implica el mérito externo del Derecho, pues la efectividad deriva de los “efectos” que causa el Derecho en la conducta de las personas acorde a las modalidades deónticas que el legislador escribe en las leyes y normas de carácter general, mientras que la eficacia es el fenómeno que se da en la dinámica social a colación de la conducta que realizan las personas a quienes está dirigida la ley, ya sea tanto particulares como autoridades y juzgadores. Es tanto como decir que la efectividad del Derecho es conforme a la rama del Derecho de que se trate, en tanto que la eficacia es propia de las políticas públicas que el Estado establece para una cierta área del Derecho, por lo tanto, no es lo mismo la política fiscal que el Derecho Fiscal, así como tampoco es lo mismo la política criminal que el Derecho Penal. En tal sentido, una ley puede ser efectiva pero ineficaz a la vez, tal y como sucede, por ejemplo, con el Impuesto a los Depósitos en Efectivo, el cual fue creado -por política fiscal- para evitar la evasión fiscal, para lo cual se estableció una nueva obligación -modalidad deóntica negativa del derecho fiscal- del pago público por el dinero percibido en efectivo. Si bien es cierto que al día de hoy todo depósito en efectivo genera el impuesto aludido (lo cual es sólo una aseveración normativa), lo cierto es que sigue existiendo evasión fiscal, lo que demuestra una efectividad desde el punto de vista sociológico que hace a la ley sólo un instrumento de papel.

Con esa inercia, tenemos entonces que en la materia administrativa -y en muchas otras- los derechos humanos no son debidamente eficaces pues es cierto que muchas de las acciones que ha llevado el Estado no demuestra su verdadera eficacia, pues dicho con todo el debido respeto, México no vive jurídicamente el 2013 por cuanto a derechos humanos respecta, pues evidentemente muestra un rezago en la materia. Esto no debe entenderse en forma alguna como una crítica o menosprecio a nuestro país. Simplemente, lo que sucede es que México no se ha visto en la necesidad de evolucionar en algunos temas, como en este caso lo son los derechos humanos, porque su dinámica social ha sido distinta, y a un ritmo distinto, del que han desarrollado otros países, sin que dicha evolución deje de ser necesaria. Por ejemplo, México no ha sufrido el hambre al nivel que lo vivió Alemania después de la segunda guerra mundial, pues nunca estuvo dividido por muros ni tuvo dos regímenes políticos al mismo tiempo, a la par que tampoco ha sufrido los constantes ataques terroristas que recurrentemente sufrió España por parte de la ETA, pues el único evento que se experimentó notoriamente fue en 2008 con el ataque en Morelia el día de la celebración de la independencia. México no ha tenido que pagar el “pizzo” italiano así como tampoco ha sufrido las guerras frías de los Estados Unidos de América dado que no es un país bélico. De tal suerte que la dinámica social mexicana ha sido, si bien no una panacea, una dinámica con ritmo más lento de lo sufrido en otros países.

96


Es por ello que todos los juzgadores, desde Tijuana hasta Chetumal, al hablar del derecho de audiencia y del derecho de petición, tienen una respuesta unívoca de lo que entienden de ellos; sin embargo, al hablar de los derechos humanos, al día de hoy no todos tienen la misma respuesta pues se trata de un tema nuevo en donde no se han puesto de acuerdo aún, llegando al extremo real de negar el amparo a personas morales, argumentando que éstas no tienen derechos humanos pues son exclusivos –según su parecer- de las personas físicas, tal y como sucedió en un asunto suscitado en Baja California Sur, lo cual desde luego es un error conceptual pues por derechos humanos deben entenderse la suma de los derechos fundamentales y de los derechos patrimoniales a que se refiere Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Robert Alexy y muchos otros autores, ya que el nombre de “derechos humanos” en la Constitución Mexicana se arroga del término inglés “human rights” adoptado por la comunidad internacional, en donde puede observarse que éstos derechos incluyen tanto los derechos fundamentales como los patrimoniales (basta leer con cuidado el primer capítulo de la Constitución y la doctrina de los autores notables sobre el tema para confirmar que los derechos humanos no son sólo de las personas físicas sino también de las morales).

En efecto, recordemos la lexicología jurídica en donde existen referentes normativos y referentes empíricos.(3) En los referentes normativos inmanentes al lenguaje técnico se encuentran todas las palabras que son propias de una técnica o ciencia determinada como sucede, por ejemplo, con la palabra “costo de lo vendido” o “coeficiente de utilidad” en materia fiscal, términos que no son comunes en el hablar cotidiano. Por su parte, los referentes empíricos son aquéllos comunes a cualquier materia pues son inmanentes al lenguaje natural, como sucede, por ejemplo, con la palabra sucursal (artículo 2 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta), probidad (acorde a la fracción II del artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo), etc. De tal suerte que hablar de “derechos humanos” como inmanentes sólo a las personas físicas –en la forma que se resolvió en el juicio comentado- es entenderlos exclusivamente como referentes normativos, es decir, como aquellos que implican la vida, la salud y la libertad, acorde a la tipología propuesta por Luigi Ferrajoli de los derechos fundamentales (divididos en derechos humanos, derechos públicos, derechos civiles y derechos políticos);(4) sin embargo, la (3) “En primer lugar, tenemos al referente fáctico o empírico, que, de acuerdo con los positivistas lógicos, es aquel que puede señalarse con el dedo, ostensiblemente, o que se refiere a un “estado de cosas”… Otro significado o referente de las palabras es el referente normativo. Es decir, hay palabras que se refieren a normas o, más bien, a modalidades normativas…. Existe otro tipo de referente para determinar el significado de las palabras, el referente normativo. Hay palabras que no tiene un referente empírico ni un referente normativo, que no se refieren ni a normas ni a estados de cosas sino a estados de ánimo, es decir, a emociones o sentimientos.” Berumen Campos, Arturo, Apuntes de Filosofía del Derecho, México, Cárdenas Editor Distribuidor, 2003, pp. 4-6, 10.(4) “obtenemos cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo (conforme a la Constitución italiana), el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la salud y a la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, como (siempre conforme a la Constitución italiana) el derecho de residencia y


97

Constitución no se escribe desde referentes normativos sino desde referentes empíricos, así como también sucede en la comunidad internacional, por tal motivo, “derechos humanos”, acorde a la Constitución Mexicana, constituyen un referente empírico en donde, sin duda, se incluyen tanto los derechos fundamentales como los derechos patrimoniales.

Específicamente en la materia administrativa, encontramos un problema para el debido respeto y satisfacción de los derechos humanos (individuales o sociales), esto es, para hacer justiciables los derechos y sus garantías, la cual se encuentra en el artículo 117 de la nueva Ley de Amparo, cuyo texto es:

Artículo 117. La autoridad responsable deberá rendir su informe con justificación por escrito o en medios magnéticos dentro del plazo de quince días, con el cual se dará vista a las partes. El órgano jurisdiccional, atendiendo a las circunstancias del caso, podrá ampliar el plazo por otros diez días.…

No procederá que la autoridad responsable al rendir el informe pretenda variar o mejorar la fundamentación y motivación del acto reclamado, ni que ofrezca pruebas distintas de las consideradas al pronunciarlo, salvo las relacionadas con las nuevas pretensiones deducidas por el quejoso.

Tratándose de actos materialmente administrativos, cuando en la demanda se aduzca la falta o insuficiencia de fundamentación y motivación, en su informe justificado la autoridad deberá complementar en esos aspectos el acto reclamado. En esos casos, deberá correrse traslado con el informe al quejoso, para que en el plazo de quince días realice la ampliación de la demanda, la que se limitará a cuestiones derivadas de la referida complementación. Con la ampliación se dará vista a las responsables así como al tercero interesado y, en su caso, se emplazará a las diversas autoridades que en ampliación se señalen. Para tales efectos deberá diferirse la audiencia constitucional.

De dicho numeral, se advierte que con la nueva inercia, se permite a las autoridades solventar la falta de fundamentación y motivación, así como la insuficiente fundamentación y motivación. Esto constituye una novedad que resulta contingente en la nueva forma de defensa de los derechos humanos,

circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar en juicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado, los derechos políticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho a de voto, el de sufragio pasivo, el derecho de acceder a los cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se fundan la representación y la democracia política.” Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, Madrid, Ed. Trotta, 2004, p. 40.

98


pues con antelación la respuesta de cualquier contienda litigiosa en amparo era conceder la petición, para el efecto de que la autoridad emitiera un nuevo acto, tal y como lo confirma el siguiente criterio jurisprudencial:

Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: VIII, Septiembre de 1998 Tesis: 2a./J. 67/98 Página: 358 Materia: Común Jurisprudencia.

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL EFECTO DE LA SENTENCIA QUE AMPARA POR OMISIÓN DE ESAS FORMALIDADES, ES LA EMISIÓN DE UNA RESOLUCIÓN NUEVA QUE PURGUE TALES VICIOS, SI SE REFIERE A LA RECAÍDA A UNA SOLICITUD, INSTANCIA, RECURSO O JUICIO. Los efectos de una ejecutoria de amparo que otorga la protección constitucional por falta de fundamentación y motivación de la resolución reclamada son los de constreñir a la autoridad responsable a dejarla sin efectos y a emitir una nueva subsanando la irregularidad cometida, cuando la resolución reclamada se haya emitido en respuesta al ejercicio del derecho de petición o que resuelva una instancia, recurso o juicio, ya que en estas hipótesis es preciso que el acto sin fundamentación y motivación se sustituya por otro sin esas deficiencias pues, de lo contrario, se dejaría sin resolver lo pedido.Inconformidad 277/97. Jorge Ángel Mondragón Ordaz. 17 de octubre de 1997. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia. Inconformidad 255/97. Raúl Salinas de Gortari. 13 de febrero de 1998. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vásquez. Inconformidad 62/97. Enrique Rivas. 27 de marzo de 1998. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Miguel de Jesús Alvarado Esquivel. Inconformidad 92/98. Emiliano Zamora Cruz. 3 de abril de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero. Inconformidad 122/98. Misael Mota Romero. 3 de junio de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ernesto Martínez Andreu. Tesis de jurisprudencia 67/98. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo X, agosto de 1992, página 154, tesis 3a. LIII/92, de rubro: “SENTENCIA QUE OTORGA EL AMPARO POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EFECTOS DE LA MISMA CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN UNA RESOLUCIÓN RECAÍDA A UNA SOLICITUD, INSTANCIA, RECURSO O JUICIO.”.

Allende que la nulidad por falta de fundamentación y motivación por cuanto al fondo o la competencia, generaba el pago de indemnización al


99

particular (daños y perjuicios), acorde a la fracción I del artículo 6 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo:

ARTÍCULO 6o.- ...

La autoridad demandada deberá indemnizar al particular afectado por el importe de los daños y perjuicios causados, cuando la unidad administrativa de dicho órgano cometa falta grave al dictar la resolución impugnada y no se allane al contestar la demanda en el concepto de impugnación de que se trata. Habrá falta grave cuando:

I. Se anule por ausencia de fundamentación o de motivación, en cuanto al fondo o a la competencia.

Empero, con la entrada en vigor de la nueva ley de amparo, y desde luego del artículo 117, ahora cambia el esquema y se aleja la posibilidad de obtener una indemnización ante actos ilegales, pues más que eso la autoridad responsable puede solventar su falta. Algunos especialistas pugnan porque esto es un punto favorable en tanto se beneficia la certeza jurídica que marca el artículo 16 Constitucional con el requisito de legalidad del acto, en tanto que otros pugnan por una clara inconstitucionalidad que aleja la posibilidad de resarcimiento ante la falla expresa y comprobada de la autoridad, pese a que el propio artículo 117 de la nueva Ley de Amparo establece que el informe justificado no podrá variar o mejorar el acto administrativo reclamado, allende que la oportunidad para la autoridad de completar la fundamentación por falta o insuficiencia de fundamentación y motivación implica eliminar la fijeza del acto administrativo como una de sus características principales.

No obstante, este no es el único problema actual que tienen los derechos humanos en México, pues aún cuando estos llegan a ser medianamente entendidos acorde a la teoría y doctrina internacionalmente aceptada, advertimos que en ocasiones no existe la posibilidad real de respetarlos o satisfacerlos. Por ejemplo, se dice que en el Estado de Puebla sucedió que ante el incumplimiento del pago de rentas de un inquilino, éste fue llevado a juicio cuya sentencia resultó adversa para él, y en consecuencia se ordenó su desalojo de la vivienda que rentaba. En la diligencia respectiva se advirtió que allí vivían dos menores y una persona de la tercera edad, por lo que inmediatamente se inició la petición por parte del demandado de enviar a los menores al DIF para su estancia y al mayor de edad a un asilo para igual efecto. Sin embargo, el problema que surgió fue que el DIF para la estancia de los menores no se encontraba en la ciudad sino en otra ciudad que se ubica a hora y media de distancia, y por cuanto al mayor de edad, el problema de los asilos del lugar, según se comenta, es que sólo prevé la opción de atenderlos por las mañanas y la tardes sin la posibilidad de estancia por las noches, lo que deja ver que aún cuando los derechos humanos pueden estar muy bien escritos en el papel, no tienen efectividad, si económica y presupuestalmente no se está preparado para hacer frente a ellos. Así, los derechos humanos

100


no sólo se desarrollan en el discurso, sino que en la práctica implican un gasto que no siempre se tiene destinado o previsto (tal y como sucede con comunidades sin centro de salud o sin escuelas).(5) Por lo tanto, hablar de los derechos humanos es muy sano y plausible hasta en tanto no se llegue al punto del dinero, porque en ese momento la realidad muestra una cara diferente.

Se advierte por tanto, un doble problema en la subdimensión sociológica de los derechos humanos que implica su inefectividad, pues por una parte se tienen el problema de interpretación de los derechos humanos que, como lo he mencionado ya en mi libro La interpretación de las disposiciones fiscales, cualquier norma no puede interpretarse si previamente no se ha leído correctamente, y leer correctamente a una norma no implica sólo los signos de puntuación, la coma y el punto, sino una lectura de conocimiento en donde se sepa con plenitud y se conozca en lo mayor posible, la figura jurídica o la institución jurídica de la cual se está hablando. Sería difícil traducir una lectura del inglés al español si no se conoce previamente –si no se ha estudiado previamente- el idioma. De tal forma que el primer problema de efectividad de los derechos humanos es la interpretación que sobre los mismos se tenga, pues es claro que si no se parte de ideas firmes y, por qué no decirlo, unívocamente aceptadas, no se puede resolver un asunto de tal índole.

Por otra parte, el segundo problema en la subdimensión sociológica de los derechos humanos es la fase económica y presupuestal, en donde no es sencillo dar efectividad a los mismos por la falta de presupuesto que en ocasiones se presenta para solventar la satisfacción, principalmente, de los derechos sociales. En tal circunstancia, los derechos humanos quedan rebasados por la realidad respecto del texto, el cual, aunque articula la manera en cómo deben respetarse y satisfacerse los derechos humanos, frente a un déficit presupuestario quedan sólo en texto, lo cual es necesario incentivar con nuevas asignaciones de fondos, situación que depende ya de las políticas públicas del Estado y el poder en turno y no tanto ya del Derecho positivo escrito, pues este es sólo resultado de la política del Estado. De tal suerte que si en la política del Estado esta, por ejemplo, el apoyo e impulso de la industria textil, las leyes reflejarán en dicho período de gobierno el apoyo respectivo, y por tanto se hablará que existe una alta efectividad de los derechos fundamentales civiles del comercio, pero si la política pública del Estado es el apoyo a la educación, obviamente la leyes del país desarrollarán dicho rubro y por tanto se hablará de una alta efectividad del derecho a la educación, y así sucesivamente con todos los derechos.

Esto es, los derechos tienen alta o poca efectividad dependiendo de las políticas públicas del Estado, de tal suerte que no puede decirse que un derecho sea menos importante que otro sino que todo depende, para el (5) Por otro lado, los derechos de libertad también tienen un coste. La distinción teórica entre garantías negativas (de los derechos de libertad) y garantías positivas (de los derechos sociales) –unas consistentes en límites o prohibiciones de lesión, otras en vínculos u obligaciones de prestación- se refieren únicamente a la estructura típica de las dos clases de derechos.” Ferrajoli Luigi, Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 114.


101

efecto de asignación de fondos y presupuesto correspondiente, del gobierno en turno y sus políticas públicas las cuales pueden advertirse en México dentro del Plan Nacional de Desarrollo. De esta manera, se observa como la política se encuentra por encima del Derecho en tanto que éste lo determina conforme a las acciones que cada gobierno piense tomar.

Esto no quiere decir que sea algo malo o algo bueno. Al contrario, es algo natural pues no todos los derechos son siempre importantes en las mismas épocas y etapas de una país, además de que cada Administración tiene sus propias prioridades de acuerdo a la realidad que se vive; no obstante, confirma que la política determina el contenido del Derecho, pues esta es la guía que sirve para la determinación de modalidades deónticas y demás elementos normativos que articulen las tendencias de cada país.

1.4. Justicia/injusticia (ético-política) de la justicia administrativa de los derechos humanos

Finalmente, una vez aplicadas las normas administrativas, podemos advertir con claridad si son acordes o no a los brocardos constitucionales de los derechos humanos, es decir, si la justicia administrativa se imparte conforme a los derechos humanos o no, lo que implica saber si éstos tienen una realidad justa o no. En tal forma, sólo la práctica demuestra lo justo o injusto de los actos y decisiones de las autoridades administrativas y jurisdiccionales y si favorecen verdaderamente o no a las personas, para lo cual a continuación se muestra un caso.

A menos de un año de la reforma constitucional de los derechos humanos (10 de junio de 2011), la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió en febrero de 2012 una tesis en la cual se establece que dentro del juicio contencioso-administrativo, y para efectos de la materia fiscal, que no serán admitidas las pruebas que previamente no se hubieran presentado durante la auditoría hecha al contribuyente. Para ello, la tesis aludida expresamente señala lo siguiente:

Tesis 1a. XVI/2012 (10a.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Décima Época 200 0265 Primera Sala Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1 Pág. 660 Tesis Aislada(Constitucional). [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1; Pág. 660.

PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN. LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 48 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN 2007, NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.- La citada fracción, al prever que dentro del procedimiento de fiscalización el contribuyente cuenta con un plazo de 20 días para desvirtuar los hechos u omisiones que la autoridad señale en el oficio de observaciones, implica para aquél, además de una obligación, la posibilidad de exhibir los documentos, libros

102


o registros para refutar lo detectado por la autoridad; por lo que no viola la garantía de audiencia contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues con el indicado plazo se le otorga el derecho a ser oído y alegar en su defensa. Lo anterior es así, porque dicha garantía no debe entenderse como la posibilidad de presentar documentación para desvirtuar las observaciones formuladas por la autoridad fiscal en el procedimiento de fiscalización hasta la interposición del medio de defensa, sino que debe ajustarse al plazo que establece la citada fracción VI del artículo 48, para aportar las constancias con las que demuestre el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, lo cual está plenamente justificado por el hecho de que, por regla general, aquéllas deben estar siempre en poder del contribuyente, como lo prevé el propio código tributario. Asimismo, ello no debe entenderse como una limitante para presentar pruebas o documentos con los que se demuestre la ilegalidad de la resolución a través de la cual se finca el crédito fiscal; sin embargo, para demostrarlo no es factible que se presenten los documentos que debieron exhibirse en la etapa de fiscalización, pues dicha situación no sirve para desvirtuar la resolución. Esto es, sólo los documentos o pruebas que tiendan a demostrar que la liquidación fue emitida contraria a derecho pueden presentarse y valorarse fuera de la etapa de fiscalización, como las constancias distintas a las exigidas en aquella etapa. Amparo directo en revisión 2518/2010. Seguros Inbursa, S.A. Grupo Financiero Inbursa. 7 de diciembre de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Carlos Enrique Mendoza Ponce.

Bajo dichas circunstancias queda plasmado ahora que las personas no pueden presentar pruebas que no hayan presentado durante la auditoría fiscal, lo cual nos lleva a la pregunta ¿eso es constitucional?

En diversas partes de la tesis citada aparecen argumentos que desconciertan fuertemente a cualquier lector y partidario de los derechos humanos. Recordemos que las pruebas son la articulación sustancial del derecho de audiencia mientas que la presentación de la demanda es su articulación formal pues no es posible sustentar una debida defensa si no existe la posibilidad de presentar pruebas, lo que en Estados Unidos de América se conoce como due process. La aseveración de la tesis citada es contraria al propio texto de ley, en donde el último párrafo del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación señala:

Artículo 46.- ...

Concluida la visita en el domicilio fiscal, para iniciar otra a la misma persona, se requerirá nueva orden. En el caso de que las facultades


103

de comprobación se refieran a las mismas contribuciones, aprovechamientos y periodos, sólo se podrá efectuar la nueva revisión cuando se comprueben hechos diferentes a los ya revisados. La comprobación de hechos diferentes deberá estar sustentada en información, datos o documentos de terceros, en la revisión de conceptos específicos que no se hayan revisado con anterioridad, en los datos aportados por los particulares en las declaraciones complementarias que se presenten o en la documentación aportada por los contribuyentes en los medios de defensa que promuevan y que no hubiera sido exhibida ante las autoridades fiscales durante el ejercicio de las facultades de comprobación previstas en las disposiciones fiscales; a menos que en este último supuesto la autoridad no haya objetado de falso el documento en el medio de defensa correspondiente pudiendo haberlo hecho o bien, cuando habiéndolo objetado, el incidente respectivo haya sido declarado improcedente.

De tal suerte que las pruebas, acorde al Código Fiscal de la Federación, si pueden ser presentadas posteriormente en juicio, con el único riesgo siempre de que la autoridad las pueda objetar y si es procedente la objeción, la autoridad puede revisar nuevamente el mismo impuesto e incluso el mismo ejercicio fiscal por considerarse “hecho diferente”, sin que se desdeñe o vilipendie el derecho a presentar pruebas pues el artículo 46 no toca ese punto; no obstante, la tesis va más allá y parte de que el derecho que tienen los contribuyentes para desvirtuar las observaciones de las autoridades dentro de la auditoría fiscal, comúnmente llamada “revisión de escritorio” o “revisión de gabinete”, es en verdad una “obligación” y no un “derecho”, al decir:

“La citada fracción, al prever que dentro del procedimiento de fiscalización el contribuyente cuenta con un plazo de 20 días para desvirtuar los hechos u omisiones que la autoridad señale en el oficio de observaciones, implica para aquél, además de una obligación, la posibilidad de exhibir los documentos, libros o registros para refutar lo detectado por la autoridad; por lo que no viola la garantía de audiencia contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues con el indicado plazo se le otorga el derecho a ser oído y alegar en su defensa. Lo anterior es así, porque dicha garantía no debe entenderse como la posibilidad de presentar documentación para desvirtuar las observaciones formuladas por la autoridad fiscal en el procedimiento de fiscalización hasta la interposición del medio de defensa, sino que debe ajustarse al plazo que establece la citada fracción VI del artículo 48, para aportar las constancias con las que demuestre el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, lo cual está plenamente justificado por el hecho de que, por regla general, aquéllas deben estar siempre...”

104


Lo cual es totalmente contradictorio en sí mismo, pues en principio se dice que los veinte días que tiene el contribuyente para desvirtuar observaciones de auditoría son, “además de una obligación...” y posteriormente señala que “con el indicado plazo se le otorga el derecho de ser oído y alegar en su defensa”. Lo cual resulta altamente contradictorio pues es conocido, tanto por la doctrina como por las leyes, que todo derecho siempre es facultativo,(6) es decir, que puede llevarse a cabo o no, más nunca son obligación. Pensemos en el derecho al voto, el derecho al trabajo y muchos otros más, todos ellos son disyuntivos en tanto que deónticamente se tiene el “permiso a” ejercerlos y el “permiso a no” ejercerlos, de tal forma que si se ejercen los derechos no se recibe ningún premio o recompensa, a la par que si no se ejercen tampoco se recibe ninguna sanción, castigo o multa. Por lo tanto, los derechos son eso, derechos y nunca obligaciones, dado lo cual, considerarlos como obligaciones en ningún momento constituye un respeto a los derechos humanos, que en este caso es el derecho de audiencia a través de la articulación sustancial de la presentación de pruebas que se desahogarán en cada una de las formas que corresponda. Con lo que se confirma que el derecho a presentar pruebas para desvirtuar observaciones previa la liquidación respectiva contraviene incluso la propia fracción IV del artículo 48 del mismo Código:

Artículo 48.- Cuando las autoridades fiscales soliciten de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, informes, datos o documentos o pidan la presentación de la contabilidad o parte de ella, para el ejercicio de sus facultades de comprobación, fuera de una visita domiciliaria, se estará a lo siguiente:

I. ...

VI.- El oficio de observaciones a que se refiere la fracción IV de este artículo se notificará cumpliendo con lo señalado en la fracción I de este artículo y en el lugar especificado en esta última fracción citada. El contribuyente o el responsable solidario, contará con un plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente al en que surta efectos la notificación del oficio de observaciones, para presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones asentados en el mismo, así como para optar por corregir su situación fiscal. Cuando se trate de más de un ejercicio revisado o cuando la revisión abarque además de uno o varios ejercicios revisados, fracciones de otro ejercicio, se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.

Se tendrán por consentidos los hechos u omisiones consignados en el oficio de observaciones, si en el plazo probatorio el

(6) “Abbiamo per tanto i seguenti concetti deontici (assumendo “A” quale norme di una qualche azione):…c) il concetto di facoltá, derivante dalla negazione sia interna che esterna dell’obbligo: non é obligatorio che A, che significa, appunto, A é facoltativo (un esame non obligatorio, p.e., é un esame facoltativo);” Carcaterra, Gaetano, Corso di filosofía del diritto, Roma, Bulzoni Editore, 2008, pp. 123-124.


105

contribuyente no presenta documentación comprobatoria que los desvirtúe.

No obstante, mediante la argumentación aludida y la abstrusa interpretación contenida en ella, se busca evitar que los contribuyentes presenten nuevas pruebas o pruebas no presentadas con anterioridad respecto de hechos que no sucedieron, como sería por ejemplo, presentar un contrato de mutuo para negar que la cantidad recibida en las cuentas bancarias del contribuyente son en verdad un ingreso omitido, lo cual difícilmente será creíble para un juzgador si el contrato se ofrece después hasta el momento del juicio y no dentro de la auditoría ya que daría la impresión de haberse elaborado de último momento y por tanto, ser un documento –como le llaman las autoridades fiscales- de “fácil realización”. Pero aún así, si es creíble o no que ese contrato en verdad existe o si simplemente se elaboró para tratar de evitar un pago fiscal, lo único cierto es que se trata de un punto que fácilmente se puede juzgar dentro del juicio y no anticiparse a ello mediante la admonición que confunde a los derechos con las obligaciones, que vilipendia el derecho de audiencia.

Pudiera pensarse que por tratarse de una tesis de la Segunda Sala es sólo un criterio aislado y por tanto no es un criterio recurrente del Poder Judicial. Sin embargo, esta inercia de proscribir el derecho de audiencia dentro del juicio contencioso-administrativo, se repite nuevamente con la siguiente –ahora si- jurisprudencia:

JURISPRUDENCIA 2a./J. 73/2013 (10a.)

JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA PARA EL ACTOR UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE OFRECER LAS PRUEBAS QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIÓ EXHIBIR EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN O EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO [MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 69/2001 (*)]. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia referida, al considerar que el principio de litis abierta derivado del artículo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo cobra aplicación únicamente cuando la resolución dictada en un procedimiento administrativo se impugna a través del recurso administrativo procedente, antes de acudir ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y se traduce en la posibilidad para el actor de formular conceptos de impugnación no expresados en el recurso, pero tal prerrogativa no implica la oportunidad de exhibir en juicio los medios de prueba que, conforme a la ley, debió presentar en el procedimiento administrativo de origen o en el recurso administrativo respectivo para desvirtuar los hechos u omisiones advertidos por la autoridad administrativa, estando en posibilidad legal de hacerlo. De haber sido esa la

106


intención del legislador, así lo habría señalado expresamente, como lo hizo tratándose del recurso de revocación previsto en el Código Fiscal de la Federación en el que, por excepción, se concede al contribuyente el derecho de ofrecer las pruebas que por cualquier motivo no exhibió ante la autoridad fiscalizadora, para procurar la solución de las controversias fiscales en sede administrativa con la mayor celeridad posible y evitar su impugnación en sede jurisdiccional, esto porque la autoridad administrativa puede ejercer cualquiera de las acciones inherentes a sus facultades de comprobación y supervisión, como lo es, entre otras, solicitar información a terceros para compulsarla con la proporcionada por el recurrente o revisar los dictámenes emitidos por los contadores públicos autorizados, lo que supone contar con la competencia legal necesaria y los elementos humanos y materiales que son propios de la administración pública. Por tanto, tal prerrogativa no puede entenderse extendida al juicio contencioso administrativo, pues no sería jurídicamente válido declarar la nulidad de la resolución impugnada con base en el análisis de pruebas que el particular no presentó en el procedimiento de origen o en el recurso administrativo, estando obligado a ello y en posibilidad legal de hacerlo, como lo prescribe el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al indicar que los gobernados deben conservar la documentación indispensable para demostrar el cumplimiento de las disposiciones fiscales y exhibirla cuando sea requerida por la autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades de comprobación. Estimar lo contrario significaría sostener que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa puede sustituirse en las facultades propias de la autoridad fiscal y declarar la nulidad de sus actos por causas atribuibles al particular. Contradicción de tesis 528/2012.- Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, con residencia en San Andrés Cholula, Puebla.- 13 de marzo de 2013.- Mayoría de tres votos.- Disidentes: Margarita Beatriz Luna Ramos y Sergio A. Valls Hernández.- Ponente: Alberto Pérez Dayán.- Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero.Nota:(*) Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, diciembre de 2001, página 223, con el rubro: “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LAS PRUEBAS DEBEN ADMITIRSE EN EL JUICIO Y VALORARSE EN LA SENTENCIA, AUN CUANDO NO SE HUBIERAN OFRECIDO EN EL PROCEDIMIENTO.

Con lo cual se advierte que el respecto y satisfacción de los derechos humanos en la materia administrativa no es pleno aún. Existe todavía mucho


107

camino que recorrer, pues las razones políticas hoy en día superan las razones normativas.

En el ejemplo de los criterios jurisprudenciales que se comentan, es claro que lo que se busca es el pago público (razón política) por encima del texto de ley que permite la presentación de pruebas novedosas dentro del juicio contenicoso-administrativo así como el propio derecho de audiencia (razón jurídica), el cual, se ha dicho ya, se articula formalmente con la presentación de la demanda –y la obligación de recibirla por parte de los juzgadores- así como la articulación sustancial que se da a través de las pruebas, pues éstas son la única opción, cualquiera que sea el tipo de prueba de que se trate, que prevé el Derecho para acreditar los hechos propios con los cuales se sustenta una acción o una excepción.

Así las cosas, no basta con el texto escrito de ley (subdimensión normativa) que hable de los derechos humanos, pues más importante que ello, se debe arribar al punto en donde la ley sea una realidad que se viva como experiencia cotidiana (subdimensión sociológica), cuya aplicación práctica sea justa y congruente con el respeto de los derechos humanos individuales o sociales (subdimensión ético-política).

1.5. BIBLIOGRAFÍA

BERUMEN CAMPOS, Arturo, Apuntes de Filosofía del Derecho, México, Cárdenas Editor Distribuidor, 2003.

BURGOA TOLEDO, Carlos Alberto, Principios tributarios, México, Ed. Dofiscal, 2012.

CARCATERRA, Gaetano, Corso di filosofía del diritto, Roma, Bulzoni Editore, 2008.

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, Madrid, Ed. Trotta, 2004.

_______________, Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2006.

108


Introducción a los Principios Generales del Derecho Administrativo

109

INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y

A LOS PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON REFERENCIA

AL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANOAntonio Caballero

1.- Breve referencia al control judicial de la actividad administrativa, 2.- Concepto de proceso contencioso-administrativo, 3.- Principios del proceso contencioso-administrativo, 4.- Principios generales del derecho administrativo y jurisprudencia, 5.- Incidencia de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en el proceso contencioso-administrativo, 6.- Bibliografía.

1. Breve referencia al control judicial de la actividad administrativa

Para referirse al control judicial de la actividad administrativa debe considerarse que la evolución del control judicial convergió en el reconocimiento de un suceso: la adopción de la universalidad de la jurisdicción.(1) Este criterio que en palabras de Barnes generó el desmembramiento de tradicionales escollos que impedían el control judicial de la administración pública, entre los cuales destaca la discrecionalidad administrativa:(2)

La existencia de zonas inmunes al control judicial ha sido contrarrestada con la proclamación de la universalidad de la jurisdicción, en cuya virtud cualquier controversia que afecte a los derechos e intereses de los ciudadanos es susceptible de ser residenciada ante los jueces y tribunales para su defensa y garantía. Es la dimensión que podríamos denominar “cuantitativa” de la justicia administrativa: la tutela para ser real y efectiva ha de extenderse a la protección de la legalidad subjetiva.(3)

(1) BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto, Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013, p. 341.(2) Escribe Jorge Fernández Ruíz: “alude la discrecionalidad administrativa a la potestad de la administración pública de actuar libre y prudencialmente en el ejercicio de las atribuciones de su competencia, de acuerdo a su arbitrio y buen juicio.” FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, “Panorama general del Derecho administrativo mexicano,” en GONZÁLEZ-VARAS Ibáñez, Santiago (Coord.), Derecho administrativo en Iberoamérica, 2ª, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012, p. 804.(3) BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública,” op. cit., p. 342.

110

Antonio Caballero

De todos modos aunque existente la facultad discrecional no es absoluta, porque de entrada se encuentra limitada por el principio de legalidad, consecuentemente Jorge Fernández Ruíz agrega:

De acuerdo con el principio de legalidad, la Administración Pública sólo puede hacer lo que la normativa jurídica le autoriza, empero, en ciertos casos, la autoridad administrativa puede actuar con libertad en razón de que la norma aplicable le permite hacer una libre apreciación de la oportunidad y conveniencia para la toma de decisiones, o cuando menos para actuar dentro de ciertos límites o elegir entre diversas alternativas; tales circunstancias general la facultad discrecional, como consecuencia de que la normativa aplicable no determina si debe ejercitarse y, en tal caso, cuando y como habrá de ejercerse, ni tampoco el sentido en que se ejercite.(4)

Jorge Fernández Ruíz insiste en que aunque la facultad discrecional (en sus manifestaciones ya sea en la discrecionalidad amplia o en la discrecionalidad restringida), la administración se mantiene subordinada al control judicial de su actuación:

El ejercicio de facultades discrecionales no exime a la Administración Pública de respetar las garantías y derechos de los particulares y, en consecuencia, queda subordinado a la observancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica contenidos en el artículo 16 constitucional, y, de no ser así, sujeto al control judicial.(5)

De manera general, el análisis de la justicia administrativa, se debe realizar atendiendo a tres condiciones que Barnes considera son pertinentes en el análisis del control judicial para efectos de la justicia administrativa: que el control judicial de la actividad administrativa se inserta dentro de un elenco de controles más amplios aunque resultaría en ser el control final; se trata de una configuración de un derecho a la tutela judicial del administrado individual, porque atiende a un derecho subjetivo; el control judicial tendrá un carácter “binario” que es “legal o ilegal” y “negativo.”(6)

En todo caso, al control judicial de la administración la doctrina le denomina control externo de la Administración Pública, Fernández Ruíz apunta que desde la perspectiva de la teoría del proceso contencioso-administrativo, se ocupa la presencia de dos sujetos: “sujeto activo o controlador y el sujeto pasivo, que es la Administración Pública controlada.”(7)

(4) FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, “Panorama general del Derecho administrativo mexicano,” op. cit., p. 804. (5) Ibídem., p. 806.(6) BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública,” op. cit., p. 343.(7) FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, “Panorama general del Derecho administrativo mexicano,” op. cit., p. 807.


111

En el caso mexicano, también siguiendo a Fernández Ruíz, tenemos que los dos sujetos activos de control externo se despliegan en: “los órganos jurisdiccionales; el órgano legislativo, el órgano de fiscalización superior y el ombudsman,”(8) es así como no parece incongruente lo que se señalaba en párrafos anteriores al determinar que los tribunales solo pueden tener la última palabra en lo que control judicial de la administración pública se llama, solo si lo que se persigue es la sustitución de soluciones administrativas por soluciones judiciales. El enfoque es mucho más amplio., Barnes por eso añade:

La ley no ha de abdicar de su función por el mero hecho de que no pueda establecer las reglas de juego de todos los supuestos imaginables. Puede, por ejemplo, vincular a la administración mediante programaciones finalistas (determinando objetivos generales y fines específicos, garantías de resultado, principios o pautas de actuación, criterios para orientar la discrecionalidad, etcétera), o adoptar decisiones estratégicas y estructurales que programen “genéticamente” la vida de la administración, mediante normas de organización de la administración con miras a determinar su misma forma de ser o de procedimiento que garantice, mediante una específica forma de decidir, que la administración actuará en el modo deseado por el legislador, etcétera. Naturalmente, en cada caso, la justicia administrativa habrá de adaptarse y tener en cuenta la forma de dirección de la administración que la ley haya empleado.(9)

En el supuesto del “control externo por medio de órganos jurisdiccionales”(10) Fernández Ruíz distingue dos sectores: el control de la constitucionalidad y el control de la legalidad, los cuales comprenden tres mecanismos constitucionales jurisdiccionales: controversia constitucional; amparo administrativo y contencioso administrativo, según clasificación del reputado jurista.(11)

Para nosotros el que tiene mayor efecto en el tema tratado es el contencioso-administrativo, ¿porqué su importancia? En el siguiente apartado del presente ensayo se responderá a esta sugestiva cuestión.

2.Concepto de proceso contencioso-administrativo

El proceso contencioso-administrativo no puede ser definido si antes referirse a la justicia administrativa, que se puede considerar como una gran categoría identificable por la imposición de la “judicialización del objeto contencioso-administrativo:”(12) (8) Ídem.(9) BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública,” op. cit., p. 346.(10) FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, “Panorama general del Derecho administrativo mexicano”, op. cit., p. 807.(11) Ídem.(12) ROSADO Pacheco, Santiago, La jurisdicción contencioso-administrativa en España, en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007, p.19.

112

Antonio Caballero

…el control jurisdiccional de la actividad de las administraciones públicas constituye uno de los postulados fundamentales del Estado de Derecho, necesario para garantizar el cumplimiento del principio de legalidad de las administraciones públicas (para asegurar que las mismas cumplan la legalidad incumplida) y la efectividad del sistema de derechos públicos subjetivos (para otorgar la tutela judicial que los derechos públicos subjetivos requieren) que dicho tipo de Estado también exige. La razón de ser de que se incida en ese postulado en la fiscalización de las administraciones públicas, insertadas dentro del Poder Ejecutivo, estriba en la gran incidencia que tienen las mismas en la esfera jurídica de los ciudadanos y el consiguiente riesgo para los derechos de éstos que ello comporta.(13)

La necesidad de la fiscalización ha estado muy presente y es como se ha venido insistiendo coincidente con los presupuestos del Estado de derecho constitucional, aunque se tienen que establecer unas ordenaciones y ello consiste en que:

Por su parte, la doctrina está dividida sobre la que acaba de ser la cuestión decisiva del control jurisdiccional de la Administración: el alcance del Derecho y de la argumentación jurídica. Nadie niega que los jueces y los tribunales sólo pueden utilizar el Derecho para fiscalizar la actuación de la administración pública, de manera que su control sólo podrá llegar hasta donde alcancen aquél y el razonamiento propiamente jurídico. Lo que separa principalmente a los autores que han confrontado sus posiciones recientemente en la polémica sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa es una diferente concepción del Derecho y de sus posibilidades en relación con supuestos concretos, habida cuenta de que resulta imposible resolver en abstracto la cuestión de su alcance.(14)

Mediante la metodología del derecho comparado, comenta la acertada clasificación de los dos grandes sistemas de control jurisdiccional de la actividad administrativa. El primero que designa: “el de los sistemas jurídicos que atribuyen tal control a los órganos judiciales ordinarios”(15) es el supuesto en el que se encuentran países como el Reino Unido y países de derecho consuetudinario anglosajón de influencia británica;(16) y el segundo: “el de los sistemas jurídicos de influencia de la Francia revolucionaria y napoleónica, que encomiendan dicho control a órganos especializados integrados dentro

(13) TARDÍO Pato, José Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo. Acto administrativo, procedimiento y recursos administrativos y contencioso-administrativos, Editorial Club Universitario, Alicante, 2012, p. 157.(14) MAGIDE Herrero, Mariano, Límites constitucionales de las administraciones independientes, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2000, p. 290.(15) Ídem.(16) Ídem.


113

de la propia administración.”(17) Sistema vigente en Francia, Bélgica entre otros;(18) y finalmente, es que después describe un tercer sistema al que la doctrina ha denominado: “sistema mixto según el cual dicho control se encomienda a auténticos órganos judiciales integrados dentro de dicho poder, especializados en el ámbito jurídico-administrativo y, por lo tanto, diferenciados de los órganos judiciales de la prohibición civil y penal.”(19) En este sistema se agrupan Estados como Alemania y España.(20)

Como se ha insistido es fruto de la evolución del modelo de Estado de Derecho Europeo, que en el derecho público europeo se han disgregado a través de modelos europeos de justicia contencioso-administrativa entre los cuales por su complejidad y plenitud se destacan tres: los modelos español, francés y alemán todos de justicia administrativa.

En todo caso, el modelo de justicia contencioso-administrativa se ve reforzado significativamente en España con la adopción de la Constitución española de 1978, en la cual se concentra el fundamento constitucional de la justicia administrativa española, particularmente con la aprobación de los artículos: 106.1; 24.1 y 117.3. Es un modelo cercano por razones diversas a los países iberoamericanos entre ellos México, caso que nos ocupa de manera especial en el presente trabajo.

Es innegable que el paulatino proceso del control judicial de la administración pública se vio reforzado por el remarcado papel que ejerció el desarrollo y la consolidación de los derechos subjetivos en los primigenios modelos de estado de derecho en Europa, por lo que respecta a Alemania Bogdandy y Huber consideran:

Las instituciones propias del Estado de Derecho del siglo XIX pusieron los fundamentos para una relación de reconocimiento jurídico (rechtliches- Anerkennungwerhaltnis) y, con ello, para la emancipación del súbdito y su conversión en ciudadano. La concepción de control judicial que se impondría después, esto es, su entendimiento como una institución de protección de los derechos subjetivos, llevaría a un punto de vista distinto: el derecho administrativo concebido desde la perspectiva de la tutela judicial contempla al ciudadano como defensor de sus intereses protegidos jurídicamente. Los intereses públicos que van más allá quedan fuera de esta concepción.(21)

Para efectos del presente trabajo el modelo alemán de justicia administrativa en su manifestación contencioso-administrativa, es un derecho (17) Ídem.(18) Ídem.(19) Ídem.(20) Ídem.(21) BOGDANDY, Armin Von, HUBER, Peter M., “Estado, administración y derecho administrativo en Alemania,” en BOGDANDY, Armin Von, MIR Puigpelat, Oriol, El derecho administrativo en el espacio jurídico europeo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 92.

114

Antonio Caballero

garantista, que tiene como finalidad instituir esferas de protección a favor del ciudadano; es también un desarrollo que a la postrimería se unirá a una tesis integral para los modelos estados de derecho constitucionales, que es la función que ejercen los derechos fundamentales como legitimadores del poder público, a propósito de estos razonamientos Bogdandy y Huber acertadamente consideran:

Las innovaciones del Derecho administrativo bajo la GG no proceden apenas de los tiempos de Weimar, sino que se explican como reacción a la época de la dictadura nacionalsocialista. Fruto de dicha reacción son, precisamente, numerosas peculiaridades del actual Derecho administrativo alemán desde una perspectiva comparada europea, como la amplia constitucionalización del Derecho administrativo –especialmente a través de los derechos fundamentales-, el alcance y la intensidad del control contencioso-administrativo y constitucional o una serie de especialidades dogmáticas, como pueden ser la diferencia entre discrecionalidad (Ernessen) y margen de apreciación (Beurteilungsspielraum).(22)

Correspondiente al modelo de justicia contencioso-administrativa que adoptaría el modelo español agrega González-Varas:

…esta concepción se vería superada en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa alemana de 1960 (en adelante, VwGO), que entronizaría la relación jurídico-pública como el fundamento de un nuevo Derecho contencioso-administrativo, quedando, por tanto, relegada a una posición secundaria la forma concreta de la actuación de la Administración. En esta nueva concepción legal profundizaría también la doctrina alemana, especialmente a partir de los años setenta.(23)

Por lo que hace al modelo francés, la jurisdicción contencioso-administrativa francesa tiene un origen distinto, Laferriere apunta que esta: “…se ha constituido lentamente a partir de la afirmación, por la Ley de 16-24 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, del principio de la sustracción del contencioso-administrativo al control de los tribunales ordinarios (llamados judiciales).”(24) El sistema francés tiene sus particularidades es así que se puede comprender que:

A diferencia del sistema alemán, la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia se encuentra claramente orientada hacia

(22) BOGDANDY, Armin Von, HUBER, Peter M., “Estado, administración y derecho administrativo en Alemania,” op. cit., p. 93.(23) GONZÁLEZ –Varas Ibáñez, Santiago, “Sistema general de la impugnación de la actuación administrativa en el derecho alemán,” en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007, p.19. p. 133. (24) LAFERRIERE, Julien, “La jurisdicción administrativa en Francia” en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007, p. 163.


115

un control objetivo de la actuación de la Administración Pública. La acción de nulidad, desarrollada a partir del recurso jerárquico, no es sólo una acción a disposición del ciudadano, sino también un procedimiento que permitía a la dirigencia política el control sobre la ejecución correcta de las normas jurídicas, por parte de los funcionarios subordinados.(25)

Crucial es hacer notar, el periodo de la III República como el culmen delineador para la transformación de la jurisdicción contencioso-administrativa de jurisdicción retenida en jurisdicción delegada, de allí data que se pueda considerar el momento donde se afianza en el sistema jurídico francés los cimientos de una verdadera jurisdicción contencioso-administrativa, Laferriere apela a la doble característica del sistema contencioso-administrativo que será la concerniente al modelo francés a partir de ese momento: “dualidad de la jurisdicción”(26) que comprende la convivencia de una jurisdicción administrativa dependiente de la autoridad del Consejo de Estado, independiente de la organización judicial y “el cúmulo de las atribuciones administrativas y jurisdiccionales.”(27)

Escribe Blanquer: “el derecho administrativo se ocupa de los sujetos poderosos, de las personas jurídicas investidas de prerrogativas y potestades exorbitantes, que gozan de una posición de supremacía sobre los ciudadanos,”(28) sin embargo Blanquer insiste en que las potestades exorbitantes del derecho administrativo no son compatibles: “con el marco constitucional de un Estado de Derecho,”(29) porque el derecho administrativo no puede contravenir una doble garantía del ciudadano: primero que son las leyes “parlamentarias” las únicas que pueden restringir derechos y libertades de los ciudadanos, para ello se requiere el consentimiento de los ciudadanos, alega Blanquer, aparece la tesis de la ley como expresión de la voluntad general; también se encuentra una segunda garantía que a criterio de Blanquer consiste en el control judicial de los tribunales, añade la característica de independencia que debe ser obligada para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.(30)

Esta concepción lleva consigo, además de la consecuencia dicha, el reconocimiento de que la Administración quede revestida de privilegios o posiciones exorbitantes; privilegios, que por sus características – en cuanto le permiten a la Administración declarar lo que es derecho y ejecutarlo-son también de naturaleza jurisdiccional. Puede afirmarse que en función de la circunstancia expresada, la Administración en nuestro país vecino (Francia),

(25) ESPINOZA, Alexander, RIVAS Jhenny, Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Instituto de Estudios Constitucionales, Venezuela, 2010, p. 30.(26) LAFERRIERE, Julien, “La jurisdicción administrativa en Francia,” op. cit., p. 164.(27) Ídem.(28) BLANQUER, David, Introducción al derecho administrativo, 2ª, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 807.(29) BLANQUER, David, op. cit., p. 807.(30) Ídem.

116

Antonio Caballero

por sí misma, o a través de órganos especializados, comparte con los jueces ordinarios el ejercicio de funciones cuya naturaleza jurisdiccional es inequívoca, resultando imposible identificar las peculiaridades de la Administración contemporánea francesa sin tener en cuenta la aludida circunstancia.(31)

Coincidimos con Perrino en que la construcción del concepto de jurisdicción contencioso-administrativa ha sido difícil; sin embargo, pausadamente la jurisdicción contencioso-administrativa ha ido ganando autonomía; su carácter tutelar ha afianzado la protección y tutela jurídica del administrado; los conceptos del derecho procesal tradicional se han adaptado; es así, que el proceso contencioso-administrativo, al igual que ramas afines del derecho procesal, tiene como objeto el proceso, que es, hacemos nuestras las palabras de Perrino: “una pretensión.”(32)

En el proceso contencioso-administrativo los tribunales añade Barnes: “…revisan la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas, contrastando el entero programa establecido en la ley. Si solo cabe hallar una única “solución justa,” los tribunales habrán de tener siempre la última palabra y podrán sustituir la decisión administrativa por la judicial”(33)

Blanquer define a la jurisdicción contencioso-administrativa así:

Los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa no inician de oficio el proceso, pues su función no es la de garantes de la legalidad objetiva (que es lo que sucede cuando se aplica el “principio de necesidad”). Conforme al “principio de oportunidad” que informa a la jurisdicción contencioso-administrativa, el litigio únicamente se sustancia a instancia de quien ejerce una pretensión procesal para defender sus derechos subjetivos, intereses legítimos, o las competencias burocráticas cuando sean invadidas por otra Administración Pública distinta.(34)

Que en el caso de España, añade Blanquer: “se establece en el citado artículo 106.1 de la Constitución: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.”(35) En el caso español, el sistema contencioso-administrativo resultante de una nueva regulación con motivo de la adopción de la Constitución de 1978, surgió con dos vectores:

(31) FERNÁNDEZ Valverde, Rafael, “Comentarios. Título I del Orden jurisdiccional contencioso-administrativo,” en ALCUBILLA, Enrique Arnaldo, FERNÁNDEZ Valverde, Rafael, Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, 3ª, La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2007, p. 60.(32) PERRINO, Pablo Esteban, La inactividad administrativa y su control judicial en Argentina, El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2001, p. 75.(33) BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública,” op. cit., p. 345.(34) Blanquer, David, op. cit., p. 819.(35) Blanquer, David, op. cit., p. 819.


117

“…un sistema judicialista de control administrativo, y de un esquema con esencia netamente revisora.”(36)

Se apuntan entre las principales aportaciones de la ley de 1998, que regula el caso español: creación de jueces unipersonales; control y supervisión sobre los actos políticos y la incorporación del recurso contra la inactividad de la administración y contra las actuaciones materiales.(37)

3. Principios del proceso contencioso-administrativo

Se puede advertir cierta dificultad en la aplicación de los principios en el proceso contencioso administrativo, para lo cual conviene despejar algunas apreciaciones. Primero, que no es posible hablar de principios del proceso contencioso administrativo sin antes no tener como base la posición que guardan los principios generales de derecho entre las fuentes del derecho administrativo. Segundo, que no se debe minusvalorar la dificultad del empleo de los principios generales del derecho en diversas actividades de creación y aplicación del derecho administrativo.(38)

(36) GALINDO Vácha, Juan Carlos, Lecciones de derecho procesal administrativo, Volumen I, 2ª, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, p. 112. (37) Ibídem., p. 113.(38) Por ello Jorge Fernández Ruíz apunta: “Actualmente es usual recurrir, a falta de ley, a los principios generales del derecho, cuyo concepto es uno de los puntos muy controvertidos en la doctrina jurídica; pese a lo cual, tales principios se convierten en fuente del derecho mediante varios procedimientos, el principal consiste en el empleo que de ellos se hace en el desarrollo de la actividad legislativa para la elaboración de la norma jurídica, a través de la cual quedan incorporados al derecho positivo; empero, través de la cual quedan incorporados al derecho positivo; empero, tales principios también pueden ser utilizados como fuente del derecho, mediante otros procedimientos, por ejemplo, el usarlos para llenar las lagunas o subsanar las indebidas comisiones de dicha norma jurídica, cuando ésta no contiene precepto aplicable al punto en controversia.” FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, Derecho administrativo del Distrito Federal, Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2009, pp.118-119. Acerca de esta controversia en relación con la posición de los principios generales de derecho, Prieto Sanchíz, señala, aunque no refiriéndose específicamente al derecho administrativo algunas precisiones importantes: “En realidad, bajo los principios generales del Derecho no se esconde más que un llamamiento a la producción jurídica por vía de razonamiento o argumentación, suponiendo que se pueden obtener normas a partir de normas. Naturalmente, ello solo puede mantenerse al precio de reconocer que el razonamiento jurídico no sólo sirve para describir el Derecho, sino también en cierto modo para crearlo; reconocimiento que no sólo es problemático para quienes mantengan una separación rigurosa entre voluntad y razón, sino que además colisiona frontalmente con la idea tradicional de que el jurista “encuentra” la norma en alguna de las fuentes del Derecho, sin poner nada de su parte. Los principios generales del Derecho, al igual que el muy cercano argumento analógico, constituyen, pues, un caso de creación de Derecho en sede interpretativa. Esto significa que las fuentes del Derecho no son en pie de igualdad la ley, la costumbre y los principios generales, sino más bien la ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Que esas consecuencias puedan presentarse en algún caso como consecuencias lógicas es una cuestión en la que no procede detenerse. Si conviene advertir, sin embargo, que si los principios son normas de carácter reformulatorio, entonces difícilmente pueden servir a la misión básica para la que fueron concebidos, colmar las lagunas dejadas por la ley o la costumbre. Como escribe García Figueroa, la “elaboración de principios generales del Derecho estará atribuida a la ciencia jurídica, sin que esta pueda modificar la base del sistema” es decir, sin que pueda “crear normas.” “Sin embargo, tal modificación es precisamente lo que se requiere de los principios cuando son llamados in ultimum subsidium para la integración del sistema.” Ver PRIETO Sanchís, Luis, Ley, principios, derechos, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998, pp. 50-51.

118

Antonio Caballero

Así las cosas Fernández Ruíz por principios generales de derecho entiende que son: “considerados como máximas universales, son el andamiaje del derecho porque entrañan su esencia misma, son generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, de aplicación supletoria a las lagunas del derecho positivo.”(39)

Romero Pérez: “se trata de principios básicos, esenciales, sustanciales para la vida del derecho, son soportes primarios estructurales del sistema jurídico entero; además son generales porque van más allá de un precepto concreto o específico, organizan y dan sentido a muchos otros criterios-base del derecho. Estamos ante fórmulas técnicas del sistema jurídico.”(40)

Algunos doctrinarios son más arriesgados como Javier de Ahumada Ramos, para quien: “las normas jurídicas que regulan la sociedad se encuentran estructuradas por unos principios –los principios generales del Derecho-, que les dan cohesión y unidad. De esta forma, las normas constituyen un todo unitario y sistemático: el ordenamiento jurídico de un país.”(41)

Javier de Ahumada Ramos, es más bien explícito, agrega lo que para efectos de este ensayo es relevante, que el derecho administrativo se encuentra constituido por principios: “centrándonos en el Derecho Administrativo, como rama del Derecho público, se puede definir como el conjunto de principios generales y de normas jurídicas que, dentro del ordenamiento jurídico general, regula la organización y actuación de las Administraciones Públicas.” (42)

Jorge Fernández Ruíz considera que entre los principios generales de derecho que son relevantes en el derecho administrativo destacan: principio de buena fe; principio de debido proceso; principio de legalidad; principio de moralidad administrativa; principio de seguridad jurídica y principio de supremacía del interés público sobre el interés privado.”(43)

En lo que respecta al principio del debido proceso que para Jorge Fernández Ruíz se refiere a: “prohibición de afectar los derechos de los gobernados sin cubrir ciertas condiciones y requisitos que incluyen el respeto de la garantía de audiencia, la prohibición de tribunales especiales y leyes privativas, y la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales dictadas por autoridad competente.”(44)

El principio de buena fe que para Fernández Ruíz consiste en: “la concordancia entre el acto y la conciencia, entre la ficción y la intención, (39) FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, Derecho administrativo del Distrito Federal, op. cit., p. 119.(40) ROMERO Pérez, Jorge Enrique, Derecho administrativo general, EUNED, 1999, p. 49.(41) DE AHUMADA Ramos, Francisco Javier, Materiales para el estudio del derecho administrativo económico, Dykinson, Madrid, 2001, p. 25.(42) Ídem.(43) FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, Derecho administrativo del Distrito Federal, op. cit., pp. 119-120.(44) Ibídem., p. 119.


119

en cuya virtud se adquieren derechos o beneficios como en el caso de la prescripción, o se liberan responsabilidades, o se cancelan deberes.”(45)

Del principio de legalidad Fernández Ruíz destaca: “las autoridades solo pueden hacer lo que la ley les permite, en tanto que los particulares, por sujetarse a la legalidad en sentido negativo, pueden hacer lo que el orden jurídico vigente no les prohíba.”(46) El principio de legalidad en su aspecto formal hacer referencia acerca del carácter positivo de la norma, previene de los procesos formales que se deben de cumplimentar en el proceso legislativo.(47)

El principio de legalidad, Roldan Xopa lo caracteriza como: “el necesario apoderamiento legal para la actuación de la autoridad,”(48) Roldan Xopa también explica que el principio de legalidad acoge dos cuestiones: “la primera es su extensión no solamente a la ley como tipo normativo, sino al ordenamiento en su conjunto (Constitución, ley, tratado, reglamento, etc.); por otra parte, la segunda es el grado o tipo de sujeción frente a tal legalidad.”(49)

Roldán Xopa plantea que es prudente que desde la doctrina se distinga entre el principio de legalidad y el principio de juridicidad. El segundo dice: “entendido en referencia al ordenamiento jurídico.”(50)

Acerca del principio de moralidad administrativa Fernández Ruíz explica: “en el ejercicio de sus funciones, la conducta de los servidores públicos adscritos a la administración pública debe ajustarse a la ética, y orientarse por criterios de legalidad, lealtad, justicia, imparcialidad, eficiencia, eficacia y honradez, tanto en sus relaciones con los administrados, como con sus compañeros, sus jefes y sus subordinados, así como con otras autoridades.”(51)

(45) Ibídem., p. 119.(46) Ídem.(47) Entre otras definiciones del principio de legalidad en su sentido formal, Sánchez Morón explica: “En este contexto, la ley es ley en sentido formal, es decir, norma jurídica aprobada por el Parlamento o Asamblea Legislativa autónomica (salvo excepción comprensiva de los decretos-leyes y decretos legislativos). El sometimiento de la Administración a la ley es, pues una consecuencia directa del Estado democrático de Derecho, en cuanto que la ley es el producto del órgano directamente representativo de la voluntad popular (art. 66.1 CE y normas concordantes de los Estatutos de Autonomía). Bien es verdad que en un sistema parlamentario y de partidos –y más aún si la disciplina de partido suele ser rígida, como es nuestro caso – la división de poderes entre el legislativo y el ejecutivo se difumina, puesto que el Gobierno suele contar con el apoyo de una mayoría parlamentaria, más o menos amplia y estable, y son raras las iniciativas legislativas que pueden prosperar sin su consentimiento. Pero en todo caso, por el procedimiento público y transparente de su tramitación parlamentaria, por intervenir en ella los representantes designados por todo el cuerpo electoral y no solo por la mayoría, así como por su mayor permanencia (en general) en comparación con los reglamentos, la ley es norma primaria y superior a cualquier otra por debajo de la Constitución y toda la Administración está sujeta a sus mandatos.” SÁNCHEZ Morón, Miguel, “Legalidad y sometimiento a la ley y al derecho,” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Dir.), Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, pp. 56-57. .(48) ROLDÁN Xopa, José, Derecho administrativo, Ed. Oxford, México, 2008, p. 99.(49) Ibídem., p. 100.(50) Ídem.(51) Ibídem., pp. 119-120.

120

Antonio Caballero

Sobre el principio de seguridad jurídica, este Fernández Ruíz lo define de la siguiente manera: “el estado debe preservar y proteger no sólo la vida y la integridad física de todo individuo, sino también sus libertades, bienes y derechos contra todo acto indebido ya sea de otros particulares o de las autoridades, ya que estas últimas sólo podrán afectar a la esfera del gobernado en ciertas condiciones y previa satisfacción de requisitos específicos.”(52)

La seguridad jurídica, es un principio general del derecho, de manera genérica Bermejo Vera considera que la seguridad jurídica depende fundamentalmente de los creadores del derecho, es decir de los operadores jurídicos que elaboran las normas jurídicas, que, en los estados constitucionales de derecho esa función efectivamente les corresponde a los legisladores., pero la seguridad jurídica en el derecho administrativo como principio general no es sencilla de definir, primero porque esta posee diferentes “dimensiones o vertientes”(53) sobre las que es preciso aproximarse para integrar el concepto aplicable al proceso contencioso-administrativo desde el enfoque teórico-general, encontramos de esta manera que la seguridad jurídica se despliega en dos dimensiones: como seguridad jurídica de grado máximo y seguridad jurídica de grado mínimo, que a nuestro entender devienen tomando como referencia a Bermejo Vera de él grado máximo o el grado mínimo, se califica en “función de sus exigencias, respectivamente, sobre los sistemas de producción de Derecho.”(54)

Lo que provocan estas dos dimensiones es la suma de dos estándares: el estándar de grado máximo de efectividad, este sobre la producción normativa y el estándar de grado mínimo de efectividad sobre la aplicación de las normas, Bermejo Vera la define como seguridad de grado mínimo.(55)

El grado máximo de seguridad jurídica o también conocido como estándar de grado máximo de efectividad de la seguridad jurídica, se observa en el proceso de creación de normas, sobre este Bermejo Vera apunta: “los métodos de elaboración de las normas jurídicas normativas, dentro de un sistema, están muy coordinados por el principio de seguridad jurídica. Este principio debe operar como un parámetro o regla de derecho, y no solo como un valor reconocido, en el más alto nivel de exigencia.”(56) (52) Ibídem. p. 120.(53) BERMEJO Vera, José, “El principio de seguridad jurídica,” en Los principios jurídicos del derecho administrativo, SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Ed.), La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, p. 82.(54) Ídem.(55) Ibídem., p. 83.(56) Ibídem., p. 85. Cita Bermejo Vera que el Tribunal Constitucional español en jurisprudencia ha prescrito: “En el plano de la producción de las normas, los criterios del Tribunal aproximan el principio de seguridad jurídica al de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, hasta el punto de deducir del vínculo un debe de éstos de observar los trámites esenciales para la elaboración de las normas jurídicas. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, de esta vinculación no se deriva el deber de pasividad del Poder Público, porque: “…no cubre una eventual expectativa de que los poderes públicos permanezcan pasivos ante la concurrencia de un vicio procedimental que afecte a una norma cuya aplicación pueda favorecer la consecución de un interés general” (STC 273/2000, de 15 de noviembre, Fundamento jurídico 2). Desde esta misma perspectiva, la seguridad jurídica queda flagrantemente vulnerada cuando lo que expresa o no expresa la norma provoca “razonablemente insuperable incertidumbre”: “Las insuficiencias u omisiones de la Ley, sus “muchas y sustanciales


121

En materia del estándar de grado mínimo de seguridad jurídica, que corresponde a la aplicación y ejecución judicial de las normas jurídicas, el principio opera de manera primordial en la salvaguarda de la aplicación del derecho en lo que respecta a los jueces, Bermejo Vera constata:

El principio de seguridad jurídica despliega su eficacia en los procesos de aplicación del Derecho, desde luego en grado mínimo. Las normas jurídicas y sus técnicas de aplicación revelan su auténtica funcionalidad al pasar por el tamiz de la función jurisdiccional. La seguridad jurídica templa la dispersión y sobreabundancia normativa en la medida en que quien aplica el sistema ordinamental singularice o concrete los valores de justicia “en potencia”. Las deficiencias de la metodología de elaboración de las normas jurídicas trasladan la inseguridad al momento de su aplicación. Tras la publicación y puesta en vigor de la norma queda por resolver el problema fundamental de su aplicación correcta y para los fines y objetivos que realmente ha sido elaborada y promulgada.(57)

De la supremacía del interés público sobre el interés privado, según Fernández Ruíz que: “en materia administrativa atañe especialmente al instituto de la expropiación y a la concesión de servicios públicos y de bienes del dominio del Estado.”(58)

El principio de interpretación conforme, genéricamente es:

interrogantes” en que los recurrentes basan este motivo de impugnación, no afectan al principio de seguridad jurídica en la interpretación que del mismo viene haciendo la jurisprudencia constitucional, según la cual “solo si, en el contexto ordinamental en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica” “ (SSTC150/1990, de 4 de octubre, Fundamento jurídico 8, y 142/1993, de 22 de abril, Fundamento jurídico 4). Dicho de otro modo, la “claridad” normativa, frente a la “confusión” que genera incertidumbre, es condición imprescindible para la seguridad jurídica. Debe el legislador procurar que esa claridad y certeza se deduzca para todos los operadores jurídicos el significado de la norma, evitando situaciones confusas. BERMEJO Vera, José, “El principio de seguridad jurídica”, en Los principios jurídicos del derecho administrativo, op. cit., pp. 84-85.(57) Ibídem., p. 100. Este principio en su grado mínimo se manifiesta en aspectos jurisdiccionales como la exigencia de la “motivación de las resoluciones judiciales” así lo destaca también Bermejo Vera quien apunta que: “aunque esta exigencia constituye una conditio sine qua no establecida directamente por la Constitución (art. 120.3 CE) que entronca con la racionalidad del ejercicio de la función jurisdiccional, la seguridad jurídica es además determinante para el inexcusable derecho al control de las resoluciones judiciales” para lo cual transcribe algunos pronunciamientos del tribunal constitucional español como el siguiente: “…La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo…” (STC108/2001, de 23 de abril, Fundamento jurídico 2). BERMEJO Vera, José, op. cit., p. 103. (58) Ídem.

122

Antonio Caballero

El principio de interpretación conforme es un criterio hermenéutico según el cual, de entre los varios sentidos posibles atribuidos a una disposición jurídica, el intérprete ha de excluir aquél o aquéllos que no se acomoden a otra disposición jurídica. El principio de interpretación conforme requiere como prius lógico la existencia de dos disposiciones jurídicas: por un lado, la disposición que es objeto de la interpretación conforme (disposición interpretada) y, por otro, la disposición que debe orientar la interpretación de aquella disposición de interpretación.(59)

En el derecho administrativo la aplicación del principio de interpretación conforme necesariamente debe sujetarse a lo que la doctrina señala como “modalidades o subprincipios de interpretación conforme”(60) que en el caso español por mencionar un caso se dispone en el sistema de fuentes de una clasificación tripartita a saber: constitución, tratados internacionales sobre derechos humanos y derecho de la Unión Europea.(61) Otra de las características subyacentes es el sustento doctrinal que no concibe en el sistema de fuentes que se interpretan bajo el principio de interpretación conforme un “sistema jerarquizado,”(62) las desavenencias y contradicciones a las que lógicamente puede conducir la aplicación de este principio se han neutralizado bajo ciertos criterios que por la práctica judicial en los sistemas jurisdiccionales donde se ha aleccionado con considerable aceptación se han informado:

La regulación legal de los criterios y reglas interpretativas llevada a cabo en algunos ordenamientos (Suiza, Austria, España, etc.) tiene como finalidad conseguir cierta uniformidad en la práctica jurisdiccional. Así, para la doctrina civilista española, el art. 3.1 CC sería vinculante, no en cuanto elenco excluyente o inexcusable de cánones interpretativos, sino por la prioridad otorgada, en la labor hermenéutica, al espíritu y finalidad de las normas; los cánones mencionados tendrían a este respecto carácter auxiliar.(63)

Para efectos de ordenación procederé ahora a la categorización de los principios del proceso contencioso administrativo, que se distinguen de los principios generales de derecho por su aplicación específica en esta dimensión (59) ARZOZ Santisteban, Xabier, Intepretación conforme, en Los principios jurídicos del derecho administrativo, SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Ed.), La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, p. 621.(60) Ibídem., p. 620.(61) Ídem. Rodríguez Boente: “La idea fundamental es que los jueces deben mantener su actividad dentro de unos límites fuera de los cuales habría que hablar de activismo judicial. El límite fundamental es el de decidir conforme al sistema de fuentes establecido. Las situaciones “difíciles” con la que puede encontrarse el juez son aquellas en que o bien aparentemente no existe una norma en el ordenamiento jurídico que le ofrezca la respuesta al caso que se le plantea o cuando tiene que aplicar normas demasiado abiertas. Hay que admitir que el juez interviene en el proceso de producción del derecho, pero sujeto a límites.” RODRÍGUEZ Boente, Sonia Esperanza, La justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120.3 de la Constitución Española, Universidade de Santiago de Compostela, España, 2003, p. 471.(62) Ibídem.(63) ARZOZ Santisteban, Xabier, “Interpretación conforme”, en Los principios jurídicos del derecho administrativo, op. cit., pp. 627-628.


123

de la justicia administrativa. Con el objeto de ser lo más explícito posible es pertinente asentar esa distinción, que tiene como fin orientar la comprensión de la posición que desempeñan los principios en el derecho administrativo y particularmente en el proceso contencioso administrativo.

Entre los principios del proceso contencioso-administrativo o principios procesales, García de Enterría destaca, que la justicia administrativa: “…sobre el principio básico de la “separación” entre la justicia y la administración”(64), agrega Enterría que de este principio: “…se extrajo todo su carácter “objetivo”, dentro del cual el recurrente no hacía valer ningún derecho propio cuya protección efectiva pudiese postular y obtener en el proceso.”(65)

El principio abstracto y general de la legalidad de la Administración. Se debe a las características de generalidad y abstracción de la ley, conforme a lo anterior Roldán Xopa expresa que la generalidad indica: “garantía de imparcialidad al tratar a los hombres como iguales, rompiendo los privilegios de la sociedad estamental desplazada por el Estado liberal;”(66) por otra parte, la abstracción, también expresa Roldán Xopa: “tiende a garantizar la estabilidad y previsibilidad del ordenamiento.” (67)

El principio de que el proceso contencioso-administrativo debe comportarse como un proceso predominantemente escrito, Blanquer apela al artículo 120.2 de la constitución española, refiere: “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”,(68) Blanquer hace hincapié en que a diferencia de lo que ocurre con la interacción de los jueces en la materia penal en el proceso contencioso-administrativo debe prevalecer el proceso escrito, requiere de algunas formalidades del procedimiento que el autor enumera:

a) Escrito de interposición;b) Expediente administrativo;c) Demanda del recurrente;d) Contestación a la demanda por la administración;e) Escrito de conclusiones del recurrente;f) Escrito de conclusiones de la administración demandada.(69)

El principio de contradicción procesal; refiere Blanquer que: “como indica su propia denominación (proceso contencioso-administrativo), estamos ante un proceso “contencioso”, en el que las partes enfrentadas sostienen planteamientos opuestos, por lo que se les ha de otorgar la posibilidad de contradecir las pretensiones o las excepciones esgrimidas por la contraparte de la contienda procesal.”(70)

(64) GARCÍA de Enterría, Eduardo, La constitución como norma y el tribunal constitucional, 3ª, Civitas, Madrid, 2001, p. 128.(65) Ídem. (66) Ibídem., p. 102.(67) Ídem.(68) BLANQUER, David, op. cit., p. 843.(69) Ídem.(70) BLANQUER, David, op. cit., p. 844.

124

Antonio Caballero

Principio de igualdad de armas procesales: “ambos deben de tener a su disposición los mismos instrumentos procesales para atacar o defenderse.”(71)

El principio dispositivo: “las partes litigantes tienen a su disposición el proceso. El inicio, desarrollo o terminación del proceso contencioso-administrativo depende de lo que dispongan las partes. El proceso no se inicia de oficio por impulso del propio órgano jurisdiccional, sino a instancia de la parte recurrente cuando ejerce la acción y solicita la tutela judicial.”(72)

El principio de aportación de los hechos por las partes del litigio: “el material fáctico sobre el que gira la contienda judicial debe ser aportado por las partes, conforme a las reglas generales de distribución de la carga de la prueba.”(73)

4. Los principios generales del derecho administrativo y la jurisprudencia

Los principios generales del derecho reflejan ideas orientadoras y rectoras del ordenamiento jurídico, contribuyen para configurar un conjunto de presupuestos (jurídicos, extrajurídicos y metajurídicos) que son aplicados como respuestas a las preguntas jurídicas que surgen en la aplicación de las normas jurídicas. Una característica inherente a ellos, es su pertenencia a distintos ordenamientos jurídicos; la forma de juridicidad que deben alcanzar, aunque versen sobre valores; y lo necesario de su traducción en términos jurídicos.

Los principios generales del derecho ostentan una función estructural en el ordenamiento jurídico, también conocen de una función informadora, tienen una función de fuente supletoria, contribuyen hacia la formación de nuevas normas de derecho positivo, ayudan para la justificación de la elección de la norma o de las normas que orientaran la decisión jurisdiccional, son aplicables directamente a los casos concretos como normas jurídicas, conceden pautas interpretativas para la consideración de normas derogatorias o que se encuentran en desuso, y lo más importante para efectos del presente trabajo de investigación, comprenden una función hermenéutica.(74)

Aunque los principios generales del derecho contribuyen a limitar la discrecionalidad de la administración, (75)participan de la producción de “reglas concretas” será siempre de manera muy restrictiva después de todo, se es terminante – así lo acoge la doctrina- en que: “los principios generales

(71) Ídem.(72) Ibídem., p. 844-845.(73) Ibídem., p. 845.(74) REBOLLO Puig, Manuel, “Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción),” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Dir.), Los principios jurídicos del derecho administrativo, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, pp. 1544-1556.(75) Ibídem., p. 1159.


125

del Derecho no se inventan, sino que se descubren.”(76) Es la polémica que descubre García de Enterría:

Toda la polémica sobre el carácter excesivamente creador de la jurisprudencia constitucional, sobre su actuación efectiva como poder paraconstituyente o de revisión o enmienda constitucional, que es donde surge la grave cuestión sobre su legitimidad, que es de donde surge la grave cuestión sobre su legitimidad, no es más que la transposición de la polémica común sobre el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia en general, sobre su efectivo despegue de una actividad meramente exegética de textos o códigos legales supuestamente cerrados, sobre la no adecuación del juez al papel que le reservaba la ingenua teoría de la legalización completa del Derecho como simple bouche qui prononce les paroles de la loi, en la conocida fórmula de Montesquieu.(77)

Para la doctrina no es admisible que los principios generales del derecho sean creados por la jurisprudencia, contrariamente, estos: “legislador y jurisprudencia, en tanto que conforman en parte el ordenamiento, si que influyen en lo que sean sus principios generales: suministran material del que inducirlos.”(78) Lo mismo sucede con la doctrina, aunque desempeña una labor pedagógica y de discusión informada de los contenidos del ordenamiento jurídico, dicta cauces y ofrece innovaciones para los institutos jurídicos, no tiene un carácter vinculante, porque solo se le “permite inducirlos.” (79)

La jurisprudencia es muy relevante para la consolidación, el conocimiento y la difusión de los principios generales del derecho, no obstante, en los sistemas de derecho civil, como es el caso del mexicano, y de los sistemas continentales en los que abreva el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho es considerablemente diferente, el interés que genera entre jueces y doctrinarios es creciente, (80)Rebollo Puig describe: (76) Ibídem., p. 1563. Manuel Rebollo Puig observa que los principios generales del derecho: “ya están ínsitos en el ordenamiento, puesto lo inspiran, lo informan. Son como secretos que esconde el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar.” Ídem.(77) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 223.(78) REBOLLO Puig, Manuel, Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción), op. cit., p. 1572.(79) Ibídem., p. 1573.(80) Esto se manifiesta ostensiblemente en el derecho comunitario europeo, con la cada vez más vigorosa pluralidad de jurisdicciones, en las perspectivas actuales se cita a manera de ejemplo: “En el ordenamiento jurídico español, las sentencias del TEDH tienen una especial importancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución, cuya remisión a los tratados internacionales de derechos humanos, como criterio interpretativo de los derechos fundamentales y libertades por ella reconocidos, incluye también las decisiones - jurisprudenciales o no- de los órganos creados por éstos y las resoluciones y recomendaciones de las organizaciones internacionales de las que España forma parte. Debido al valor interpretativo directo de la jurisprudencia del TEDH, aunque éste no es un órgano judicial supranacional al que está subordinado el Tribunal Constitucional, sus sentencias deben ser tenidas en cuenta por éste –aun no siendo vinculantes-, y por los restantes intérpretes de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia de dicha jurisprudencia, afirmando que es “de decisiva relevancia en el caso español por la remisión contenida en el art. 10.2 de la Constitución.” De hecho, el Tribunal Constitucional viene utilizando en sus sentencias cada vez más frecuentemente, aunque con diferente criterio, la jurisprudencia del TEDH. En efecto, en algunas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha asumido las argumentaciones utilizadas por esta jurisprudencia para fundamentar sus sentencias. Por el

126

Antonio Caballero

E incluso a este respecto bien puede hablarse de jurisprudencia en un sentido muy amplio, como el conjunto de resoluciones judiciales, aunque provengan de tribunales inferiores. Más aún: ya que, como hemos dicho, las convicciones sociales sobre el ordenamiento y sobre la justicia tienen valor conformador de principios generales del Derecho, puede admitirse que las convicciones que acaban teniendo más trascendencia son las que comparten los jueces o, si se prefiere, las sociales tal y como son vistas por los jueces.(81)

Eduardo García de Enterría sostiene esta tesis que derivamos de las anteriores formulaciones, consecuente con las limitaciones de la interpretación judicial y de la propia jurisprudencia: “es cierto que, dada la enorme trascendencia de las reglas constitucionales y su pretensión de ordenar u dirigir la totalidad del sistema legal, “el proceso de examinar el significado de los conceptos constitucionales es la forma más elevada, y de mayor dificultad, de la labor judicial”; pero lo importante es notar que sigue siendo labor judicial estricta.”(82)

5. Vinculación de los derechos fundamentales en el proceso contencioso-administrativo

El extraordinario y aun reciente proceso de internacionalización de los derechos humanos se encuentra transformando las estructuras jurídicas contrario, en otros supuestos el recurso de la jurisprudencia del TEDH se ha empleado por el Tribunal Constitucional para reforzar la argumentación de sus sentencias.” Véase: MARTÍN Sánchez, Isidoro, “Eficacia en el ordenamiento jurídico español de las decisiones del TEDH en el ámbito de las libertades de pensamiento, conciencia y religión,” en BARRANCO Avilés, María del Carmen, CELADOR Angón, Óscar, VACAS Fernández, Félix (Coords.), Perspectivas actuales en la aplicación del derecho, Dykinson, Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2014, pp. 171-172.(81) REBOLLO Puig, Manuel, Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción), op. cit., p. 1577. A nuestro entender los jueces no pueden tomarse atribuciones que les corresponden por conformidad y diseño constitucional a los órganos legislativos, quienes son los representantes de la voluntad general del electorado, en base a lo anterior son pertinentes los juicios de Eduardo García de Enterría: “es obvio que las últimas personas en que pensaríamos para remover cualquiera de esas situaciones es en los propios representantes. Frente a ellos, los jueces designados son outsiders políticos. “Esto no les proporciona un especial pipeline, un especial conducto, con los valores genuinos del pueblo americano…pero les coloca en una posición objetiva para valorar las quejas de que, bien por obstruir los canales del cambio, o por actuar como instrumentos de la tiranía de una mayoría, nuestros representantes electivos no están representando de hecho los intereses de aquellos que el sistema presupone que representan.” GARCÍA de Enterría, Eduardo op. cit., p. 221.(82) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 234. En el mismo trabajo de tan elogiada obra, García de Enterría se expresa acerca de las particulares condiciones que engendraron en la formación del estado estadounidense la solución de la judicial review en el sistema constitucional: “Los instrumentos constitucionales para proteger las minorías fueron, sencillamente, insuficientes. Ninguna lista limitada de esferas privadas protegidas (derechos) puede cubrir todos los modos en que las mayorías pueden tiranizar a las minorías, y los mecanismos de pluralismo, formales o informales, no son siempre seguros. Si, no obstante, el ideal republicano del gobierno en interés del pueblo entero fue mantenido, en una época especialmente sensible a la fe republicana en el carácter esencialmente homogéneo del pueblo y de sus intereses, era necesario un asalto frontal al problema de la tiranía de la mayoría. La teoría existente de la representación tenía que ser extendida para asegurar, no simplemente que los representantes no aparten su interés del de la mayoría que los ha designado, sino también para que no aparten el interés de la coalición mayoritaria de los intereses propios de las distintas mayorías. La Equal protection clause, la cláusula de igual protección de la XIV enmienda de la Constitución americana, fue, obviamente, la más dramática incorporación de ese ideal. “Ibídem., p. 217.


127

tradicionales del ordenamiento jurídico mexicano, habíamos comentado en uno de los apartados que la vinculación de todos los poderes del Estado a la constitución y a los derechos humanos es un signo del constitucionalismo contemporáneo que coloca a los derechos fundamentales en el centro del ordenamiento jurídico y de las actividades del Estado, aunque primigenia la reforma, estos nuevos paradigmas se encuentran en ciernes en el constitucionalismo mexicano: el monopolio de la creación normativa por parte del Estado tiene que hacer frente a una pluralidad de ordenamientos jurídicos emergentes; la cada vez más relación compleja entre las jerarquías de leyes, y el acervo de técnicas y de instrumentos de interpretación con los que cuenta el juez, y los diversos operadores jurídicos, hacen de este acontecimiento una empresa colosal.

La Constitución mexicana en su artículo 1° consagra el principio de la dignidad humana, a través de la incorporación del principio por persona, podemos estar de acuerdo con González Pérez quien expresa:

Existen derechos que son inherentes a la persona, a la condición humana. Todo hombre, en cuanto hombre, desde que nace participa de la dignidad de la persona. Todo hombre por el hecho de serlo, tiene una categoría superior a la de cualquier otro ser, una dignidad que no puede serle arrebatada; es titular de unos derechos inalienables inherentes a su dignidad. Existen, no porque así lo hayan declarado los votos mayoritarios de los representantes de los Estados en un organismo internacional, o de los miembros de un Parlamento, o de los congresistas de un partido político.(83)

Sin embargo, una parte esencial para la seguridad de que los derechos humanos vinculan a la administración pública deviene de la protección jurisdiccional, pues como muy acertadamente agrega González Pérez:

…por muy completo que sea el cuadro de los derechos, adecuada su regulación y eficaces los mecanismos de tutela, nunca se agotarán todos los supuestos del respeto debido a la dignidad de la persona. Existirán atentados a la dignidad de la persona que no vendrán tipificados como lesión de algún derecho fundamental. De aquí la necesidad de que las garantías se extiendan a todos los supuestos en que la dignidad de la persona pueda resultar atacada.(84)

De manera genérica González Pérez distingue dos sectores de protección

jurisdiccional:

a) Protección ante los distintos órdenes jurisdiccionalesb) Protección jurisdiccional especial.

(83) GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Protección de los derechos humanos en la jurisdicción contencioso-administrativa,” en Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, vol. II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, pp. 801-802.(84) Ibídem., p. 803.

128

Antonio Caballero

México como se ha señalado acoge un modelo jurisdiccional contencioso-administrativo de carácter mixto, que recoge estos dos grandes sectores que clasifica González Pérez, en realidad no es un modelo adverso, González Pérez incluso describe que:

La jurisprudencia ha dejado claro la coexistencia, alternatividad o simultaneidad del proceso administrativo ordinario y este proceso especial. La protección jurisdiccional ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo de uno de los derechos fundamentales que gocen de ella, podrá demandarse en una u otra vía, con carácter alternativo o simultáneo; pero no sucesivamente. Así por ejemplo, SsTC 23/1984 de 20 de febrero; 84/1987, de 29 de mayo; 42/1989, de 16 de febrero; 98/1989, de 1 junio.(85)

El proceso contencioso- administrativo hoy día ya no se puede estudiar como algo externo a los derechos fundamentales, el avance en la materia ha sido considerable, García de Enterría lo resalta: “si bien la norma suprema ha constitucionalizado, en cierto modo la potestad sancionatoria de la Administración (art. 25), la ha sometido, explícita o implícitamente, a todo el cortejo de principios de libertad y de Estado de Derecho que proclama como “valores superiores de su Ordenamiento Jurídico” su artículo 1°.”(86)

García de Enterría además destaca la incidencia “doctrina constitucional firme” que ha contribuido al robustecimiento de las sanciones administrativas. Una de las principales aportaciones de la resuelta jurisprudencia/doctrina legal, ha sido concluye García de Enterría porque “opera y construye sobre el fondo mismo de la libertad del ciudadano (su libertad física o ámbito ilícito de actuación no sometido al riesgo represivo, su presunción de inocencia, su libertad de no ser sancionado sino a través del “debido procedimiento legal”) un valor substancial de primera instancia para la vida colectiva y no simplemente un tema técnico de especialistas.”(87) Queda por continuar consolidando la protección jurisdiccional por la jurisdicción contenciosa-administrativa que como remedio procesal indirecto y ordinario, asume esta función de protección jurisdiccional de los derechos humanos “de carácter ordinario” que finalmente se encuentran consagrados en las constituciones que reconocen a los derechos humanos como un contenido esencial.(88)

6. Bibliografía

ARZOZ Santisteban, Xabier, “Interpretación conforme,” en Los principios jurídicos del derecho administrativo, SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Ed.), La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

(85) GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Protección de los derechos humanos en la jurisdicción contencioso-administrativa,” op. cit., pp. 809-810. (86) GARCÍA de Enterría, Eduardo, op. cit., p. 244.(87) Ibídem., p. 256.(88) Véase: VÁZQUEZ Alfaro, José Luis, “Panorama general de la jurisdicción administrativa,” en Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p. 1535.


129

BARNES, Javier, “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la administración pública” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto, Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013.

BLANQUER, David, Introducción al derecho administrativo, 2ª, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009.

BERMEJO Vera, José, “El principio de seguridad jurídica,” en Los principios jurídicos del derecho administrativo, SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Ed.), La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

BOGDANDY, Armin Von, HUBER, Peter M., “Estado, administración y derecho administrativo en Alemania,” en BOGDANDY, Armin Von, MIR Puigpelat, Oriol, El derecho administrativo en el espacio jurídico europeo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.

ESPINOZA, Alexander, RIVAS Jhenny, Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Instituto de Estudios Constitucionales, Venezuela, 2010.

FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, “Panorama general del Derecho administrativo mexicano,” en GONZÁLEZ-VARAS Ibáñez, Santiago (Coord.), Derecho administrativo en Iberoamérica, 2ª, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012.

- Derecho administrativo del Distrito Federal, Ed. Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2009.

FERNÁNDEZ Valverde, Rafael, “Comentarios. Título I del Orden jurisdiccional contencioso-administrativo,” en ALCUBILLA, Enrique Arnaldo, FERNÁNDEZ Valverde, Rafael, Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, 3ª, La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2007.

GALINDO Vácha, Juan Carlos, Lecciones de derecho procesal administrativo, Volumen I, 2ª, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006.

GARCÍA de Enterría, Eduardo, Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional ¿un cambio de paradigma?, Civitas, Madrid, 2007.

- La constitución como norma y el tribunal constitucional, 3ª, Civitas, Madrid, 2001.

GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Protección de los derechos humanos en la jurisdicción contencioso-administrativa,” en Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, vol. II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998.

130

Antonio Caballero

GONZÁLEZ –Varas Ibáñez, Santiago, “Sistema general de la impugnación de la actuación administrativa en el derecho alemán,” en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007.

LAFERRIERE, Julien, “La jurisdicción administrativa en Francia” en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007.

MAGIDE Herrero, Mariano, Límites constitucionales de las administraciones independientes, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2000.

MARTÍN Sánchez, Isidoro, “Eficacia en el ordenamiento jurídico español de las decisiones del TEDH en el ámbito de las libertades de pensamiento, conciencia y religión,” BARRANCO Avilés, María del Carmen, CELADOR Angón, Óscar, VACAS Fernández, Félix (Coords.), Perspectivas actuales en la aplicación del derecho, Dykinson, Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2014.

PERRINO, Pablo Esteban, La inactividad administrativa y su control judicial en Argentina, El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2001.

REBOLLO Puig, Manuel, “Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción),” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Dir.), Los principios jurídicos del derecho administrativo, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

RODRÍGUEZ Boente, Sonia Esperanza, La justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120.3 de la Constitución Española, Universidade de Santiago de Compostela, España, 2003.

ROSADO Pacheco, Santiago, “La jurisdicción contencioso-administrativa en España,” en Modelos de justicia contencioso-administrativa, Librería Editorial Dykinson, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2007.

TARDÍO Pato, José Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo. Acto administrativo, procedimiento y recursos administrativos y contencioso-administrativos, Editorial Club Universitario, Alicante, 2012.

VÁZQUEZ Alfaro, José Luis, “Panorama general de la jurisdicción administrativa,” en Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998.

Estudio de la Institución del PJF en Comparación con el PJENL

131

ESTUDIO DE LA INSTITUCIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL EN COMPARACIÓN

CON LA INSTITUCIÓN DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DE NUEVO LEÓN

Talia Garza Hernández(1)

1. Introducción

En México, el constitucionalismo mexicano acogió el principio de separación de poderes para institucionalizar el poder político, entre las funciones tradicionales del poder político, existe una importante que es denominada poder judicial, el Estado mexicano, también acogió desde su formación la forma federal de Estado. Es en estos presupuestos en los que se organiza la función judicial/jurisdiccional del Estado, que de manera comparativa abordaré entre la función judicial federal, y la función judicial estadual, aplicada al caso de Nuevo León. En el presente ensayo los vasos comunicantes serán federalismo, y poder judicial.

2. Aproximación al estudio del poder judicial federal

En México el modelo de organismos judiciales implantado que data de la Constitución de 1824, atiende a un modelo dual, conforme al modelo norteamericano.(2) El sistema de doble jurisdicción sería confirmado en las dos sucesivas constituciones, la constitución de 1857 y en la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.(3) De manera que es esta tesitura que “tanto la Federación como las entidades federativas han organizado sus tribunales en la forma que han estimado más adecuada”.(4) La Constitución Mexicana dispone en el artículo 40 relativo al Capítulo I titulado de la soberanía nacional y de la forma de gobierno, que la República Mexicana se constituye: “en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”(5) En ese artículo se consigna el principio federativo, como principio y valor jurídico constitutivo del Estado mexicano. (1) Maestra en derecho constitucional y gobernabilidad por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Becaria CONACYT, profesora de derecho constitucional.(2) FIX-ZAMUDIO, Héctor, VALENCIA Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa, México, 2012, p. 903.(3) Ídem.(4) Ibídem., p. 904(5) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Secretaría de Gobernación, México, 2014, artículo 40. http://www.dof.gob.mx/constitucion/marzo_2014_constitucion.pdf.

132

Talia Garza Hernández

Acerca de la aproximación al concepto de estado federal, que es una institución notablemente importante, porque el federalismo hace posible, en términos de Reyes Garmendia, la coexistencia de dos modelos operativos del principio de división de poderes, una división de poderes horizontal, y el modelo de división de poderes vertical. La primera a saber: “es compartida por la mayoría de los Estados, tanto unitarios como federales, y se expresa generalmente en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial.”(6) El segundo modelo es la división vertical de poderes “entre la federación, los Estados y los gobiernos locales, que cumple igualmente funciones de garantía para los ciudadanos, aunque de un tipo distinto del anterior.”(7)

El poder judicial federal y el local, tienen sus fuentes principales en el derecho positivo; así las cosas, es la Constitución, la que en palabras de Elisur Arteaga Nava: “en forma implícita e indirecta, se prevé la existencia de una función jurisdiccional genérica y amplia que tiene dos grandes manifestaciones: la federal, confiada a diversos tribunales, unos con jurisdicción amplia y otros restringida; la otra, la local, depositada en diversos tribunales, cuya existencia, en algunos casos, está prevista en la constitución, y en otros son de creación particular en cada entidad”.(8)

La función jurisdiccional del estado, también denominada función judicial; es la función que acorde al principio de separación de poderes se encarga de impartir justicia y aplicar penas y sanciones; Arteaga Nava, la define como la “facultad de dirimir una controversia con fuerza vinculativa para las partes, en el ámbito general tiene diversas manifestaciones, la principal, la confiada a la rama judicial, o, para utilizar la denominación constitucional, al poder judicial de la federación, que es amplia y referida a un número casi indeterminado de materias y sujetos.”(9)

La actividad jurisdiccional del Estado, y esto concierne a la institución del poder judicial, en sus respectivos ámbitos: el federal y el local, indudablemente se ha transformado y se ha hecho cada vez más compleja, sobre la jurisdicción afirman Fix-Zamudio y Valencia Carmona, que esta, en su aspecto externo o formal, como actividad pública: “se ha trasformado de manera paulatina, de un procedimiento mecánico de aplicación de las normas legislativas, en una actividad de creación jurídica que otorga contenido a las propias normas legislativas por medio de su interpretación e integración en los casos concretos de que conocen los tribunales y de esta manera adaptan de manera constante y dinámica los propios principios normativos a los cambios, cada vez más acelerados de las sociedades contemporáneas.”(10) La función jurisdiccional se ha transformado considerablemente, pues no conserva solamente el

(6) REYES Garmendia Soto, Ernesto, “Federalismo, sociedad y globalidad: los retos del porvenir” en Política y Cultura Núm. 25, primavera, 2006, p. 28.(7) Ídem.(8) ARTEAGA Nava, Elisur, Derecho constitucional. Oxford, México, 2012, p. 420.(9) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p.420.(10) FIX-ZAMUDIO, Héctor, VALENCIA Carmona, Salvador, op. cit., p. 231.


133

antiguo papel de defensa de la legalidad,(11) la función jurisdiccional, ahora ha transitado hacia “…un papel central, puesto que la defensa de la legalidad equivale a la defensa del principio, propio de un estado de derecho, del sometimiento a la ley de todos los poderes públicos.”(12)

Me parece que en este papel central que acoge la función jurisdiccional, es donde su justifica el argumento de Linares, para quien el diálogo interorgánico cortes-ejecutivo, debe establecerse, sobre un supuesto: “el ejecutivo debe actuar en el marco de la legalidad y de la Constitución.”(13) En este esquema, el poder judicial, como poder público, también debe estar sujeto, a la ley y a la constitución, aunque las nuevas transformaciones le permitirán mutarse de un actor pasivo, en un actor activo, que en palabras de Linares, se manifieste como “un verdadero poder de agenda política”.(14) La definición que Linares, concede es de que en este contexto, los jueces se convierten en: “…actores con capacidad para obligar a las autoridades representativas (Congreso y Ejecutivo) a que aborden y den solución a ciertos problemas”;(15) este poder de agenda, agrega Linares se caracteriza por los siguientes aspectos que enumero, y que se entienden contribuyen a delimitar y definir la institución propuesta por el autor: “a) el poder de definir una situación como problemática y merecedora de atención; b) la facultad de obligar a las autoridades a tratar esas situaciones, a deliberar sobres las distintas alternativas de decisión y a tomar decisiones, y c) el poder de controlar la ejecución de las decisiones que tomen”.(16)

Atendiendo a ese modelo que ha transformado función jurisdiccional/judicial tradicional de ese estado, es pertinente hacer referencia a la exposición de Linares, quien realiza argumentaciones sobre estos cambios que se realizan en la actividad jurisdiccional tradicional de las cortes y de los tribunales, este novedoso modelo que denomina litigio de reforma estructural: “existe una vía intermedia para abordar situaciones estructurales de vulneración generalizada de derechos (civiles y sociales), una vía que incentiva el diálogo entre la justicia y las demás ramas de gobierno y que estimula la cooperación. Estos remedios estructurales revelan la presencia de un juez constitucional mucho más activo socialmente, más comprometido con la búsqueda de soluciones profundas a los problemas estructurales que padecen las sociedades latinoamericanas, y también más democráticas.”(17)

La transformación y el modelo de la función tradicional jurisdiccional/judicial, y de la institución del poder judicial en ambos ámbitos estatal

(11) FERRAJOLI, Luigi, “Jueces y política” en CIENFUEGOS Salgado, David, (Coord.), La Función judicial, México, Editorial Porrúa, 2008, p.75.(12) Ídem.(13) LINARES, Sebastián, “El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas” en Revista Mexicana de Sociología Núm. 3, julio-septiembre, 2008, p. 509.(14) Ibídem., p. 510.(15) LINARES, Sebastián, “El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas”, op. cit., p. 510.(16) Ídem.(17) Ibídem., p. 531.

134


y federal, será coherente en la medida en que el poder judicial, como institución se encuentre limitado, como menciona Linares, considerando “un contexto de inclusión y participación en pie de igualdad en que se desarrolla la comunicación entre los participantes”.(18) Los principales participantes para la realización del “genuino diálogo democrático”,(19) hipotéticamente, en el modelo de democracia deliberativa, serían “todos los afectados por una decisión”(20), esto en la actualidad es imposible, añade,(21) por lo que acertadamente señala, recordando, que estamos en el supuesto de que el edificio constitucional, del Estado, opera sobre la institucionalización del poder político por medio del principio de separación de poderes. Linares propone volver, “a la idea de la representación política”.(22) Pues considera que es el congreso, como órgano dotado de realizar la función legislativa del Estado, a través del proceso legislativo, es el órgano del poder político más democrático: “el proceso legislativo es representativo y, como tal, democrático o, al menos, más democrático que cualquier otro sistema de toma de decisiones.”(23) Esta concepción me parece razonable, otros juristas, como Carpizo, también han enfatizado, que esta concepción novedosa que le otorga al juez, un poder de agenda política, que lo convierte en un dialogante, con los otros poderes, debe ser cuidadosa: “el tribunal constitucional, no puede usurpar las funciones del poder constituyente ni del órgano revisor de la Constitución. En consecuencia, no debe crear normas ni principios que no sean susceptibles de reconducirse a la Ley Fundamental, pero sí puede deducir principios implícitos de los expresamente asentados, tales como dignidad humana, libertad, igualdad, seguridad jurídica, justica social, Estado de bienestar, etcétera.”(24)

De manera que el poder legislativo, es quien tendrá en palabras de Linares “la última palabra”, dado que es coherente, con lo propuesto por la doctrina, en este tenor Carpizo expresa: “el presidente puede fallar sin que el Estado sufra, porque el presidente no tiene sino un poder limitado. El congreso puede errar sin que la unión perezca, porque por encima del Congreso reside el cuerpo electoral que está facultado a cambiar su espíritu al cambiar sus miembros,”(25) esto es, es representativo. Lo anterior no significa que deje de lado el papel central que desempeña la justicia constitucional, pero si lo aclara y lo discierne. En este sentido, Carpizo explica que aunque comúnmente al tribunal constitucional (instituciones de justicia constitucional de modelo concentrado), “suele calificársele de guardián o custodio de la Constitución, su intérprete último y el gran defensor de los derechos humanos…No obstante, no es posible dejar a un lado precisiones necesarias a esas calificaciones. El tribunal constitucional no es el único guardián de la constitución.”(26)

(18) Ibídem., p. 513.(19) LINARES, Sebastián, “El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas”, op. cit., p. 513.(20) Ibídem., p.514.(21) Ídem.(22) Ídem.(23) Ídem.(24) CARPIZO, Jorge, El tribunal constitucional y sus límites, Griley, Del Perú, 2009, p. 56.(25) Ibídem., p.47.(26) CARPIZO, Jorge, op. cit., pp. 36-37.


135

Carpizo considera que la sociedad, que debe ser representada mayoritariamente por organizaciones y admite la acción de la sociedad civil; el órgano revisor de la constitución; los órganos constituidos secundarios y en situaciones límites el jefe del Estado y el ejército.(27) Destaca una serie de situaciones que yo calificaría como instituciones constitucionales que en la mayoría de las constituciones no son competencia del tribunal constitucional, consideraciones que lo orillaron a afirmar que el tribunal constitucional no es el único defensor de la constitución, aunque, si se encuentra “en una situación privilegiada para defender y proteger los derechos humanos de las arbitrariedades y violaciones que existen incluso en los gobiernos y sociedades de los países;”(28) las instituciones/situaciones que Carpizo observa no son en todas las constituciones competencia de los tribunales constitucionales son las siguientes: “a) el juicio político de responsabilidad; las resoluciones de los tribunales electorales cuando son inatacables; los estados de emergencia, de excepción o de sitito; la declaración de guerra; la protección de la forma federal en las entidades o provincias; las resoluciones de los consejos de la judicatura; las resoluciones sobre los límites territoriales entre las entidades o provincias; las recomendaciones de los ombudsman.”(29)

3. Integración del poder judicial federal y análisis comparativo respecto de la integración del poder judicial del estado de Nuevo León.

El poder judicial de la federación se integra por una suprema corte de justicia de la Nación; tribunal electoral del poder judicial de la federación; tribunales colegiados de circuito, tribunales unitarios de circuito y juzgados de distrito.(30)

En el esquema del federalismo, el poder judicial estadual, es un poder de la entidad federativa, es una función que por mandato constitucional, concierne al régimen interior de los estados, el poder constituyente, previó en la carta magna el fundamento constitucional del poder judicial de los estados federados, es el caso de Nuevo León, el artículo 116° dispone: “el poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en ejecutivo, legislativo y judicial y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación.” (31)

El segundo párrafo del artículo 116° delega a las constituciones de las entidades federativas la organización de los poderes de los Estados, aunque establece un elenco de normas constitucionales para ser reforzadas por las constituciones estaduales; la relativa al poder judicial estadual, se encuentra en el apartado III, del artículo 116 de la norma fundamental del Estado. No obstante, la sistematización del estudio de los poderes judiciales del Estado, es compleja, Arteaga Nava resume que: “no existe un estudio sistemático y total de la rama judicial local. Éste debe incluir ámbitos diferentes: el análisis de las (27) Ídem.(28) Ibídem., p.39(29) Ibídem., p.38.(30) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 94, op. cit.(31) Ibídem., artículo 116.

136


normas tanto de la constitución general y las leyes federales ordinarias, como de las constituciones y las leyes locales. En éstas existen normas que regulan su estructura y funcionamiento.”(32) La jurisdicción local es complementaria de la jurisdicción federal, pues debo tomar en cuenta que la función judicial se realiza atendiendo a la aplicación de una facultad genérica judicial, que tiene diversos matices en el Estado Federal, de carácter competencial y de pluralidad de jurisdicciones, que es lo que caracteriza aunque de manera general al federalismo.

Así las cosas de manera esquemática la organización del poder judicial estadual necesariamente hace referencia en la competencia general y competencia limitada de los tribunales locales; en el nombramiento y requisitos de magistrados y jueces; duración y terminación del encargo de los magistrados y jueces locales en su cargo; inamovilidad judicial; independencia económica de la rama judicial; y la más nueva que es la defensa de la constitución local, que está estrechamente relacionado con la justicia constitucional local.(33)

En este trabajo analizaré solamente un indicador que es el relativo al nombramiento y selección de los magistrados y jueces en el poder judicial (nivel federal y nivel estatal). Comenzaré con la selección y nombramiento a nivel federal.

El artículo 94° de la Constitución estatuye que: “…el ejercicio del poder judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito;”(34) en este caso me interesa señalar el indicador que concierne a la selección y nombramiento de los integrantes del poder judicial en este nivel, de manera que se tiene: Integrantes, denominados ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Integrantes, denominados magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; Integrantes, denominados magistrados de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito; Integrantes, denominados jueces de los juzgados de circuito. Integrantes, denominados consejeros del consejo de la judicatura federal.

Respecto de la SCJN, esta se integra por once ministros que funcionan en pleno o en salas.(35) Los criterios de selección y nombramiento de los ministros de la SCJN, se encuentran previstos en el artículo 95 de la constitución, al procedimiento de selección la constitución le denomina elección y los criterios son: ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles,(36) en palabras de Arteaga Nava esta norma: “vincula al candidato al país el hecho de exigirse que sea mexicano por nacimiento y ciudadano”(37); haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación; este también es un elemento, conforme al (32) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p. 532.(33) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., pp. 535-554.(34) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 94, op. cit.(35) Ibídem., artículo 94, párrafo tercero.(36) Ibídem., artículo 95, fracción I.(37) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p. 425.


137

análisis de Arteaga Nava que vincula al candidato con el país, en los términos del primer requisito.(38)

Los siguientes requisitos son relativos “para garantizar la idoneidad al cargo”(39): Tener cuando menos 35 años cumplidos el día de la designación; poseer el día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello; gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena. El último requisito tiende: “a garantizar la apoliticidad de los ministros el hecho de que para ser propuesto se requiere no haber desempeñado alguno de los cargos enumerados en la fracc. V del art. 95: “No haber sido Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal ni gobernador de algún Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, durante el año previo al día de su nombramiento.”(40)

El nombramiento de los ministros de la Corte, se lleva a cabo por un “procedimiento de designación” también llamado “elección”,(41) que fue producto de la reforma constitucional de 1994, desde entonces el procedimiento consiste en que el ejecutivo federal someta una terna “a consideración del Senado,(42)” el procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera: “el presidente de la república presenta una terna al senado, es éste, después de haber oído y examinado a los candidatos, el que hace la designación por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes.”(43)

El Tribunal Electoral, resultó de la reforma constitucional de 1994, es una autoridad jurisdiccional, aunque es un órgano especializado del poder judicial de la federación, es la máxima autoridad en la materia electoral por mandato constitucional y sus resoluciones son definitivas e inatacables. Este tribunal se integra por una sala superior y salas regionales. La sala superior se integra por siete magistrados electorales, de los cuales en uno recae el título de ser presidente del tribunal, elegido por los miembros del tribunal (esta designación relativa al órgano interno, recae sobre los magistrados y no se debe confundir con el procedimiento global de designación y nombramiento de los magistrados electorales.)(44) De los requisitos para ser magistrado electoral, el artículo 99 señala que estos – de sala superior y de salas regionales – deberán cumplimentar con los requisitos establecidos por la ley – se sobreentiende que delega en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación – la satisfacción de los mismos, aunque expresamente (38) Ídem.(39) Ídem.(40) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 95, fracción V, op. cit.(41) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p. 426.(42) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 96, primer párrafo, op. cit.(43) Ídem. Arteaga Nava, Elisur, op. cit., p. 426.(44) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 99, tercer párrafo, op. cit.

138


que deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser ministro de la SCJN, dándose así una suplencia que prevé la ley para subsanar, la “redacción deficiente” del precepto a juicio de Arteaga Nava.(45)

Por la naturaleza de este órgano especializado del poder judicial de la federación, es evidente que la norma relativa a la regulación de su selección y nombramiento/designación, tiene un diseño distinto, esto es, que el procedimiento de selección y de nombramiento/designación es diferente. El onceavo párrafo del artículo 99 dispone que: “los magistrados electorales que integren las salas superior y regionales deberán ser elegidos por el voto de las terceras partes de los miembros presentes de la cámara de senadores”.(46) La propuesta deberá ser formulada por la SCJN. La norma prevé un mandato al procedimiento que: “la elección de quienes integren” la sala superior y las salas regionales será escalonada, y delega en una ley secundaria la regulación expresa del procedimiento. A saber: la ley orgánica del poder judicial de la federación.(47)

Sobre los tribunales colegiados de circuito, el artículo 97° constitucional establece los criterios para su selección/elección y designación/nombramiento en los siguientes términos: primero que son nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura – otro órgano del poder judicial de la federación, quien cuenta con esa facultad; - segundo, que la constitución mandata que su nombramiento deberá ser realizado con criterios y objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos por la LOPJF.(48)

Los tribunales colegiados de circuito se integran por tres magistrados; un secretario de acuerdos; y el número de secretarios, actuarios y empleados que determine el presupuesto.(49) Los tribunales unitarios de circuito, estos se componen de un magistrado y del número de secretarios, actuarios y empleados que determine el presupuesto.(50) Los jueces de distrito se componen de un juez y del número de secretarios, actuarios y empleados que determine el presupuesto.(51)

El consejo de la judicatura federal, el consejo de la judicatura, es una figura de inclusión reciente en la estructura del poder judicial en México, que data de 1994, su finalidad es limitar las extensas “facultades y atribuciones que tenían que ver con su propia organización y funcionamiento”, esto es de la SCJN y de la rama judicial federal.(52) La finalidad fue entonces disminuir funciones administrativas que hacían excesiva la función jurisdiccional del

(45) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p. 433.(46) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 99, párrafo onceavo, op. cit.(47) Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, México, 2014, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/172.pdf.(48) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 97, op. cit.(49) Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, artículo 33, op. cit.(50) Ibídem., artículo 28.(51) Ibídem., artículo 42.(52) ARTEAGA Nava, Elisur, op. cit., p. 449.


139

poder judicial. Esto en materia de: nombramiento; remoción; cambios y supervisiones; sanciones a magistrados, jueces y persona judicial; ejercicio presupuestario y la más importante: la creación de nuevos tribunales y juzgados.(53)

Para efectos de mi trabajo era importante acotar esta figura que está estrechamente vinculada con el procedimiento de elección/selección designación/nombramiento de los integrantes del poder judicial. El artículo 100 de la norma fundamental regula la estructura y la actuación de este órgano, se dispone que se integra por siete miembros (entre los cuales uno es el presidente de la SCJN y del consejo); tres consejeros designados por el pleno de la SCJN por mayoría de cuando menos ocho votos, de entre los magistrados de circuito y jueces de distrito; dos consejeros designados por el senado y uno designado por el presidente de la república.(54)

Las funciones que competen en relación con la selección y nombramiento de los magistrados y jueces del poder judicial de la federación, son relativas a que el Consejo de la Judicatura Federal tiene la facultad de determinar sobre: “el número, división en circuitos, competencia territorial y especialización por materias, entre las que se incluirá la de radiodifusión, telecomunicaciones y competencia económica, de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito”.(55) La LOPJF, le concede la atribución de: “Hacer el nombramiento de los magistrados de circuito y jueces de distrito, y resolver sobre su ratificación, adscripción y remoción.”(56) El poder judicial del estado de Nuevo León, tiene su fundamento en constitucional local, en el artículo 94° de la constitución que establece que: “Al Poder Judicial corresponde la jurisdicción local en las materias de control de la constitucionalidad local, civil, familiar, penal y de adolescentes infractores. También garantizará la vigencia de las normas de la Constitución y leyes federales, en las materias en que estas autoricen la jurisdicción concurrente.”(57)

El poder judicial del estado de Nuevo León, se estructura por: a) tribunal superior de justicia; juzgados de primera instancia; juzgados menores y de un consejo de la judicatura del estado.(58) Aunque la norma constitucional regula algunos aspectos relativos a los procedimientos de selección y nombramiento de los magistrados, jueces y consejeros que integran los órganos, delega en la ley secundaria el desarrollo posterior de la normativa. En el caso del tribunal superior de justicia del estado, indica, que este funciona en pleno, en salas colegiadas y salas unitarias, tiene el número de magistrados que la ley determine y la duración podrá prolongarse hasta veinte años en el encargo. (53) Ídem.(54) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 100, op. cit.(55) Ibídem., artículo 97.(56) Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, artículo 81, fracción VII, op. cit.(57) Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado, México, 2012, artículo 94. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/pdf/CONSTITUCION%20POLITICA%20DEL%20ESTADO%20DE%20NUEVO%20LEON.pdf.(58) Ibídem., artículo 94, 2° párrafo.

140


De los requisitos para ser magistrado del tribunal superior de justicia se dispone que este deberá de cumplir con: a) Ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos; b) Tener cuando menos 35 años el día de la designación; c) Poseer el día de la designación, título profesional de licenciado en derecho, con antigüedad mínima de diez años, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello; d) Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza, peculado u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; e) Haber residido en el Estado durante los dos años anteriores al día de la designación; f) No haber sido Gobernador, Secretario de Despacho del Ejecutivo, Procurador General de Justicia, Senador, ni Diputado Federal o Local, cuando menos un año previo al día de su nombramiento.

El procedimiento relativo a la selección y nombramiento de los magistrados que integren el tribunal superior de justicia del estado, legalmente es complejo y muy casuístico, luego que los requisitos se presentan de manera posterior, primero el titular del poder ejecutivo deberá proponer al congreso del estado, el candidato a la magistratura, debiendo esperar para su aprobación por el congreso del estado; posteriormente se deberán cumplimentar los requisitos señalados por el artículo 98° de la constitución local del estado de nuevo león, la elección/designación depende de la realización de una comparecencia de la persona propuesta, según lo dispone la norma constitucional local, una vez comparecida la magistratura podrá ser designada por el voto secreto de cuando menos las dos terceras partes de los integrantes del Congreso, que también, lo dice la ley, deberá de suceder por lo menos hasta cinco días después de efectuada la comparecencia del candidato a la magistratura del estado.

La constitución del estado de Nuevo León, también prevé una excepción a la regla, esta sucede en el supuesto de que “el Congreso no se encontrase reunido,” entonces la constitución faculta que la diputación permanente del congreso del estado convocará de inmediato a un Período Extraordinario de Sesiones. En el supuesto de que transcurrido el plazo de cinco días, el Congreso rechazará a la persona propuesta por el ejecutivo del estado de nuevo león para ocupar el encargo, o que se abstuviera de resolver, o en el supuesto de que no se alcanzare la votación de cuando menos las dos terceras partes de sus integrantes, el ejecutivo del estado, en un plazo de diez días, propondrá a otra persona y la aprobación se efectuará en los términos establecidos.

El tercer supuesto que contempla la ley es que si presentada la segunda

propuesta, el congreso la rechaza o se abstiene de resolver, o no reúne la votación requerida dentro de los plazos señalados, en ese mismo acto, la aprobación se llevará a cabo mediante el voto secreto de cuando menos la mitad más uno de los diputados asistentes a la sesión; de no reunirse esta votación, el Ejecutivo, dentro de los diez días posteriores a la celebración


141

de la sesión, realizará la designación, la cual no podrá recaer en ninguna de las personas que en ese procedimiento ya hubieran sido propuestas al congreso para ocupar dicho cargo.(59) Respecto de los jueces de primera instancia del poder judicial del estado de Nuevo León, sobre éstos dispone el artículo 32, que serán designados “por el Pleno del Consejo de la Judicatura, considerando la opinión del Tribunal Superior de Justicia.” En lo relativo a los requisitos que los jueces de primera instancia deben reunir para hacer posible su candidatura., el artículo 98, también homologa, es decir que les aplica supletoriamente los requisitos establecidos en el artículo 98° exigidos para los magistrados, los jueces de primera instancia también los deberán reunir exceptuando dos: a) Edad: tener cuando menos treinta años cumplidos hasta el día del nombramiento; b) La expedición de su título profesional deberá tener una fecha de expedición mínima de siete años anterior al día de su nombramiento.

Los Jueces Menores son designados por el Consejo de la Judicatura su encargo abarca cinco años; podrán ser confirmados y declarados inamovibles al término de esos cinco años. Al consejo de la judicatura le compete resolver “sobre la confirmación o remoción, con anticipación de sesenta días naturales a la fecha en que expire el plazo de ejercicio del Juez que corresponda, considerando los informes que se tengan respecto al desempeño de su labor y la opinión del Tribunal Superior de Justicia.” De los requisitos el artículo 98 de la constitución del estado determina que los jueces menores deberán reunir los mismos requisitos que se establecen para los jueces de primera instancia, exceptuando: “edad y título profesional,” en el caso de la edad veintisiete años cumplidos hasta el día de la designación; y cinco años de antigüedad de la expedición de su título profesional de cinco años.

El Consejo de la Judicatura del Estado se compondrá por tres Consejeros, de los cuales uno será el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, otro será designado por el Titular del Poder Ejecutivo, y otro por el congreso del Estado, mediante voto aprobatorio secreto de, al menos, la mitad más uno de sus integrantes. Para ser Consejero de la Judicatura se requiere reunir los mismos requisitos que se establecen para los Magistrados, con excepción de la edad, que será de cuando menos treinta años al día de la designación y del título profesional que deberá tener fecha de expedición de por lo menos cinco años anteriores al día de la designación.

4. Conclusiones

El procedimiento de selección/elección y nombramiento/selección de los integrantes del poder judicial en el Estado mexicano que concierne a ministros; jueces y magistrados se encuentra regulado por normativa tanto a nivel constitucional federal como a nivel constitucional local coincidente

(59) Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado de Nue-vo León, México, 2012, artículo 33. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/pdf/LEY%20ORGANICA%20DEL%20PODER%20JUDICIAL%20DEL%20ESTADO%20DE%20NUEVO%20LEON.pdf.

142


con el sistema federal que de acuerdo con Reyes Garmendia “cuenta – al igual que el Estado unitario – con un Presidente, un Parlamento y tribunales superiores; además, el Estado federal tiene dos ámbitos subnacionales.”(60)

No obstante el cuidado con el que está regulada la normativa, que es por la previsión de un procedimiento expresamente regulado por la constitución (local y federal) y las normas secundarias; se observa un detalle muy minucioso que parece resultar de la desconfianza del legislador por la legalidad del procedimiento, a la vez que se observa una fuerte tendencia a que el nombramiento dependa del titular del ejecutivo (federal y local).

A mi juicio esta carencia en la norma, podría ser abordada de manera exitosa si se enfocará el tratamiento de la actuación de los ministros, jueces y magistrados, así como de los consejeros de la judicatura que por ley, intervienen en el nombramiento de los magistrados y jueces de circuito a nivel federal y de los jueces de primera instancia a nivel local en el caso de Nuevo León, si se apoyara un nuevo enfoque centrado en la agencia a las instituciones, que se basa en tres supuestos: “que la preferencia de los actores cambia durante el curso de varios intereses y conflictos importantes;”(61) “que las preferencias de los sujetos son fijas”,(62) y una atención acerca de: “varios conflictos intereses y conflictos importantes;”(63) tratando así de observar el cambio en las preferencias de los actores, en este caso de los integrantes del poder judicial y de sus seleccionadores (senado y poder ejecutivo); ya que a menudo las preferencias particulares de los actores en este caso los integrantes del poder judicial están dadas por hecho en virtud de que su procedimiento de selección es en la práctica muy discrecional. No le veo problema para abundar en una teoría de individualismo metodológico para el abordaje de este problema de índole jurídica y política.(64)

Pues creo que una investigación multidisciplinaria que aborde esta problemática en el poder judicial deberá ir al fondo, a un estudio “sobre la relación entre normas (jurídicas y no jurídicas)(65) , dado que como opina Valdés Ugalde: “las corrientes de neoinstitucionalismo sí identifican momentos de “equilibrio puntuado” en que los cambios de las preferencias o el agotamiento de las instituciones para satisfacer las preferencias de los actores decisivos inducen el cambio institucional.”(66) A mi juicio la independencia del poder judicial puede estar estrechamente relacionada con el indicador relativo a su selección y designación y el cambio, y las preferencias de sus actores pueden ser abordados como institución desde la perspectiva del enfoque centrado

(60) REYES Garmendia Soto, Ernesto, op. cit., p. 29.(61) CLARK, William Robert, “Agentes y estructuras: dos visiones de las preferencias, dos visiones de las instituciones” en Polis: Investigación y análisis sociopolítico y psicosocial Núm. 1, primer semestre, 2005, p. 248.(62) Ídem.(63) Ídem. (64) Ibídem., p.269.(65) VALDÉS Ugalde, Francisco, “Gobernanza e instituciones. Propuesta para una agenda de investigación” en Perfiles Latinoamericanos Núm. 31, enero-junio, 2008, p. 112.(66) Ibídem., p.116.


143

en agencias, es decir en el estudio de las preferencias de sus actores más relevantes: ministros, jueces, magistrados y consejeros.

5. Referencias ARTEAGA Nava, Elisur, Derecho constitucional, Oxford, México, 2012.

CARPIZO, Jorge, El tribunal constitucional y sus límites, Griley, Del Perú, 2009.

CLARK, William Robert, “Agentes y estructuras: dos visiones de las preferencias, dos visiones de las instituciones” en Polis: Investigación y análisis sociopolítico y psicosocial Núm. 1, primer semestre, 2005.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Secretaría de Gobernación, México, 2014. http://www.dof.gob.mx/constitucion/marzo_2014_constitucion.pdf

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado, México, 2012. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/pdf/CONSTITUCION%20POLITICA%20DEL%20ESTADO%20DE%20NUEVO%20LEON.pdf

FERRAJOLI, Luigi, “Jueces y política” en CIENFUEGOS Salgado, David (Coord.), La Función judicial, México, Editorial Porrúa, 2008.

FIX-ZAMUDIO, Héctor, VALENCIA Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa, México, 2012.

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, México, 2014. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/172.pdf.

Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, México, 2012. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/pdf/LEY%20ORGANICA%20DEL%20PODER%20JUDICIAL%20DEL%20ESTADO%20DE%20NUEVO%20LEON.pdf.

LINARES, Sebastián, “El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas” en Revista Mexicana de Sociología Núm. 3, julio-septiembre, 2008.

REYES Garmendia Soto, Ernesto, “Federalismo, sociedad y globalidad: los retos del porvenir” en Política y Cultura Núm. 25, primavera, 2006.

VALDÉS Ugalde, Francisco, “Gobernanza e instituciones, Propuesta para una agenda de investigación” en Perfiles Latinoamericanos Núm. 31, enero-junio, 2008.

144


El Juez administrativo

145

EL JUEZ ADMINISTRATIVO: REFLEXIONES SOBRE EL JUEZ Y LOS PRINCIPIOS DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Tomás López Garza

1. Las dimensiones de la justicia en el derecho, 2. La justicia administrativa, 3. El juez administrativo 3.1 La función judicial, 3.2 El juez administrativo en México 4. Bibliografía

1. Las dimensiones de la justicia en el derecho

El trabajo que a continuación desarrollamos lleva por título: “El juez administrativo: reflexiones sobre los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.” Es un trabajo que pretende exponer algunas reflexiones sobre la función del juez administrativo, con referencias hacia el derecho procesal administrativo mexicano. En el trabajo se pretendió analizar una institución específica del derecho procesal administrativo, que es el juez administrativo.

Para lo cual se procedió al estudio de las dimensiones de la justicia en derecho, el concepto de la justicia administrativa, de los jueces administrativos, de la función judicial y finalmente del juez administrativo en México.

Uno de los primeros presupuestos de este ensayo consiste en abordar una relación muy ambigua: entre justicia y administración. Conviene elaborar algunas reflexiones sobre las dimensiones de la justicia y su impacto en el tema del juez administrativo. La justicia es un fenómeno complejo en el estudio del derecho. Cada vez se produce literatura abundante que aborda el tema de la justicia racional y académicamente, acerca los cada vez más apremiantes contenidos de la justicia administrativa como un sector especial del derecho administrativo, también cada vez más independiente porque acoge con seriedad la producción académica del tema de la justicia.

El propósito es considerar en este ensayo si cuando hablamos de jueces administrativos y justicia administrativa en el derecho administrativo estamos coincidiendo con los planteamientos generales de la justicia en el derecho y del fin esencial del derecho administrativo definido este mediante los términos de Comadira: “en tanto porción del ordenamiento positivo, se presenta como

146

Tomás López Garza

el conjunto de normas y principios que regulan el ejercicio de la función administrativa y los límites a ella derivados del control judicial. El derecho administrativo es el derecho común de la administración pública”.(1)

En su libro Teoría Pura del Derecho, Kelsen cuestiona la frecuente distinción que entre derecho y justicia que contribuye a distanciar todavía más los conceptos, para Kelsen esa tendencia que los separa obedece a intereses políticos:

Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difícil, porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento político no científico, así como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusión corresponde a la tendencia ideológica que trata de hacer aparecer el derecho positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y sólo un orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurídico aparece –al mismo tiempo- como justo, esto es, como moralmente justificado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justificar un orden social dado. No se trata de una tendencia científica, sino política.(2)

Kelsen prefiere admitir “la exigencia de que el derecho positivo sea justo”(3)responde al cuestionamiento sobre el orden social justo caracterizándolo que ese orden: “regula la conducta de los hombres en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos encuentren en él su felicidad”. Con esto tenemos un primer presupuesto en nuestro estudio, que nos dice que el derecho positivo es un derecho justo, o por lo menos esa es la aspiración, a continuación explicaremos esta afirmación.(4)

Sin duda se debe a pensadores como Rawls lo que en palabras de Ribotta se considera como: “el impulso contemporáneo para volver a discutir teóricamente sobre la justicia”,(5) no obstante el interés por el tema de la justicia es aún más remoto, aunque conviene esclarecerlo también con Ribotta cuando recula: “más allá de que la preocupación por la justicia, por la libertad y por la igualdad, en definitiva, es una discusión que ha acompañado a la historia de la humanidad y a todo el desarrollo del conocimiento y de las ciencias sociales”.(6)

(1) COMADIRA, Julio Rodolfo, “El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad (legalidad administrativa). Los intereses a proteger”, en CISNEROS Farías, Germán, FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Justicia administrativa. Segundo congreso iberoamericano de derecho administrativo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007, p. 77. (2) KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del estado, 5a., Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, p. 6. (3) Ídem. (4) Ibídem., op. cit., pp. 6-7. (5) RIBOTTA, Silvina, John Rawls. Sobre (des)igualdad y justicia, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 21. (6) Ídem. Federico Fernández de Buján al respecto escribe: “La justicia en el pensamiento griego, reformulado siglos más tarde por la escolástica medieval cristiana, es una virtud. La


147

La discusión teórica sobre la justicia ha planteado que el derecho positivo si tiene la pretensión de convertirse en un derecho justo, esa pretensión aunque difícil de elucidar es posible, en su celebrado libro Teoría de la Justicia, Rawls refiere:

Mi objetivo es presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un superior nivel de abstracción la conocida teoría del contrato social tal como se encuentra, digamos en Locke, Rosseau y Kant. Para lograrlo no debemos pensar en el contrato original como aquel que es necesario para ingresar en una sociedad particular o para establecer una forma particular de gobierno. Más bien, la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad son el objeto del acuerdo original.(7)

Rawls insiste en que la justicia estuvo presente en el acuerdo original, lo que nos lleva a reiterar nuevamente la tesis del derecho justo, aunque la postura no es tan sencilla, primero porque la teoría de la justicia que propone Rawls comprende principios, segundo porque propone una primera forma de justicia, que denomina justicia como imparcialidad:

Son los principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad como definitorios de los términos fundamentales de su asociación. Estos principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican los tipos de cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. A este modo de considerar lo llamaré justicia como imparcialidad.(8)

Como se ha señalado esta es una dimensión de la justicia que Rawls propone, más no es la principal formulación para una teoría de la justicia el mismo Rawls reconoce las limitantes de esta teoría de la justicia, desde el principio advierte:persona para buscar el bien debe dirigir sus acciones y actitudes de acuerdo con la virtud. Puede entenderse, con carácter aproximativo, que el concepto de virtud se concreta en la disposición habitual y firme de hacer el bien. La persona que gobierna sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes tiende hacia el bien. Así, busca el bien y lo trata de alcanzar a través de sus concretas y cotidianas acciones.” Agrega en páginas subsecuentes: “En este sentido se encuadra esa bella y elocuente figura alegórica del pensamiento griego – representada en distintas manifestaciones artísticas, pictóricas o escultóricas-, en la que puede apreciarse un carro tirado por tres briosos corceles, en el que el áurica, sirviéndose de las riendas, va dando a sus caballos las órdenes precisas para seguir rectamente el camino. Es así, la prudencia ese auriga que, en cada circunstancia, indica qué es lo justo, qué lo templado o qué es lo conforme a la fortaleza.” FERNÁNDEZ De Buján, Federico, “Análisis histórico y semántico, sobre justicia, derecho y ley,” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso (Dir.), Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 20101587-1588. (7) RAWLS, John, Teoría de la justicia, 6ª, Trad. María Dolores González, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 24. (8) Ídem.

148

Tomás López Garza

La justicia como imparcialidad no es una teoría contractual completa, ya que está claro que la idea contractualista puede extenderse a la elección de un sistema ético más o menos entero, esto es, un sistema que incluya principios para todas las virtudes y no sólo para la justicia. Ahora bien, por lo general consideraré únicamente los principios de la justicia y otros estrechamente relacionados con ellos; no intento, pues, analizar las virtudes de manera sistemática. Es obvio que si la justicia como imparcialidad tiene un éxito razonable, el siguiente paso sería estudiar la concepción más general sugerida por el nombre: “la rectitud como imparcialidad”. Pero incluso esta teoría amplia no abarcaría todas las relaciones morales, ya que parecería incluir sólo nuestras relaciones con otras personas, dejando sin explicar cómo habremos de conducirnos respecto a los animales y al resto de la naturaleza.(9)

Consecuentemente Rawls se inscribe en la tradición que describe a la justicia como una virtud, coincidiendo así con la tradición del pensamiento griego en donde la virtud:

…forma con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el conjunto cuatripartito de las denominadas virtudes cardinales. Se trata de virtudes humanas que tienen por objeto ordenar las conductas de los hombres para alcanzar una vida conforme a la moral que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno del individuo, que valora la bondad o maldad de las acciones humanas. Estas virtudes son denominadas cardinales por ser las más importantes en su categoría, pudiéndose las demás reconducir de alguna manera a ellas.(10)

Afortunadamente que el interés académico por el tema no cesó y resistió diversas dificultades que por índole económica, social y cultural entorpecen constantemente la instauración de lo justo, desde el enfoque académico que es el material relevante en este ensayo, se han agregado diversas concepciones propuestas por pensadores como Van Parijs; Dworkin, Arneson, Cohen, hasta muy recientes como Gargarella, todos ellos han contribuido a robustecer el debate académico de la justicia.(11)

Así las cosas se puede considerar que el Estado de derecho acoge exigencias que responden a los imperativos de la justicia, de manera que propongo que para efectos del presente ensayo inscribiré el concepto de Estado de derecho en relación con la justicia en los siguientes términos:

(9) Ibídem., p. 29. (10) FERNÁNDEZ De Buján, Federico, “Análisis histórico y semántico, sobre justicia, derecho y ley”, op. cit., p. 1587. (11) RIBOTTA, Silvina, op. cit., p. 27.


149

La expresión “Estado de derecho” demanda hoy día, en su uso lingüístico común, un contenido ético que el autor le niega; pero más allá de su connotación lingüística, el principio de imperatividad de la ley, como se verá, implica una serie de exigencias internas que presuponen el respeto a la autonomía y dignidad de las personas y, consecuentemente, el rechazo de la idea de un Estado de derecho “basado en la negación de los derechos humanos(12)”.

No es la única afirmación que en favor del Estado de derecho pudiera proporcionarse, Brewer-Carías por ejemplo apunta:

En el mundo contemporáneo, el signo más característico del Estado de Derecho o del Estado sometido al Derecho, sin duda, es la existencia de un sistema de control judicial de la conformidad con el derecho de todos los actos estatales, lo cual se aplica no sólo a los actos administrativos, a través del tradicional control contencioso-administrativo, sino a las leyes, a través de un sistema de justicia constitucional.(13)

En los sistemas anglosajones el Estado de Derecho se ha enmarcado bajo el esquema del imperio de la ley, ya sea visualizado como un régimen o incluso como un principio:

Ahora bien, el imperio de la ley está directamente unido a la libertad. Podemos verlo considerando la noción de un sistema jurídico y su íntima conexión con los preceptos de la justicia como regularidad. Un sistema jurídico es un orden coercitivo de normas públicas dirigidas a personas racionales con el propósito de regular su conducta y asegurar el marco para la cooperación social. Cuando estas normas son justas, establecen una base para las legítimas expectativas. Estas normas constituyen motivos por los que las personas confían unas en otras y ejercen sus derechos cuando sus expectativas no se cumplen.(14)

El imperio de la ley, apareja la igualdad de trato, y no se contrapone con la igualdad:

El imperio de la ley implica también el precepto de que casos similares han de tratarse de modo similar. Los hombres no pueden regular sus acciones por medio de normas si no se sigue este precepto. Desde luego, esta idea no nos lleva muy lejos, ya que debemos suponer que los criterios de semejanza vienen dados

(12) VÁZQUEZ, Rodolfo, “El estado de derecho: una justificación”, en CARBONELL, Miguel, OROZCO Wistano y VÁZQUEZ, Rodolfo (Coods.), Estado de derecho. Concepto, fundamen-tos y democratización en América Latina, Universidad Nacional Autónoma de México, ITAM, Siglo XXI Editores, México, 2002, p. 113. (13) BREWER- CARÍAS, Allan R., Estado de derecho y control judicial, Instituto Nacional de Administración Pública, Alcalá de Henares-Madrid, 1987, p. 9. (14) RAWLS, Teoría de la justicia, op. cit., p. 222.

150

Tomás López Garza

por las propias normas legales y por los principios utilizados para interpretarlas. No obstante, el precepto de que se den decisiones iguales en casos iguales limita en gran parte la discrecionalidad de jueces y autoridades.(15)

Una de las principales aportaciones del imperio de la Ley/Estado de Derecho es que hace más cercana la instauración del principio de igualdad como regulador de las relaciones sociales:

El precepto los obliga a justificar las distinciones que hacen entre las personas, por referencia a las normas y a los principios jurídicos procedentes. En cualquier caso particular, si las normas son complejas y necesitan interpretación, puede ser fácil justificar una decisión arbitraria. Pero como el número de casos aumenta, se hace más fácil justificar los juicios tendenciosos. La exigencia de estabilidad se mantiene para la interpretación de todas las normas y para las justificaciones a todos los niveles. Con el tiempo, los argumentos razonados para justificar juicios discriminatorios se vuelven más difíciles de formular y las pretensiones de estos argumentos son menos persuasivas.(16)

Para Rawls el principio de igualdad contribuye como un mecanismo que justifica porque existen las diferencias entre las personas, de manera que se tiene que argumentar, esto provoca un nivel de debate y de argumentación mucho mayor, pero es inmanente al propio sistema necesario para la formulación de su teoría de la justicia, el principio de igualdad opera en estas circunstancias que hacen que las normas jurídicas sean más complejas, por eso se requieren en sus palabras “exigencias” que “se derivan de la idea de un sistema jurídico”, por ello Rawls plantea lo siguiente:

El precepto nullum crimen sine lege, y las exigencias que implica también se derivan de la idea de un sistema jurídico. Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, que su significado sea claramente expuesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaración como en su disposición, y no sean usadas para dañar a individuos particulares, quienes pueden estar expresamente señalados (muerte civil), que al menos las faltas más graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se apliquen. Estas exigencias están implícitas en la idea de regular las conductas mediante normas públicas, ya que si los estatutos no son claros en lo que ordenan y lo que prohíben, el ciudadano no sabe cómo ha de comportarse.(17)

(15) Ibídem., p. 224. (16) RAWLS, John, Teoría de la justicia, op. cit., p. 224. (17) Ibídem., pp. 224-225.


151

¿Tiene la justicia dimensiones? Si atendemos a la teoría de Rawls, la justicia como imparcialidad es una dimensión; la justicia formal es otra; agregándose la justicia puramente procesal. En la posición de Kelsen, de manera rápida podrían plantearse: la justicia como juicio subjetivo de valor(18), justicia y paz;(19) justicia y legalidad.(20) El control judicial de la administración pública sin duda ha obedecido a una dinámica de transformación de la propia estructura del Estado de Derecho en Estado Constitucional de Derecho, Atienza propone algunos rasgos que están provocando: “que en los últimos tiempos se esté gestando una nueva concepción del Derecho:”(21)

1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario –además de las reglas- para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico;(22)

2) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico;(23)

3) La idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto – o no solo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto – o también- en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.(24)

(18) Sobre la justicia como juicio subjetivo de valor, Kelsen expone: “Si la afirmación de los últimos fines aparece en la forma de postulados o normas de justicia, éstos descansan siempre en juicios de valor puramente subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran número de juicios subjetivos son muy diferentes, y, a veces, irreconciliables entre sí. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un sistema propio de valores. De hecho, gran número de individuos coincide en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creación arbitraria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia recíproca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado grupo, familia, tribu, clase, casta o profesión”. KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del estado, op. cit., pp. 8-9. (19) Apunta Kelsen: “Hay, sin embargo, una afirmación que en el orden de la experiencia puede ser hecha por la teoría, a saber: únicamente un orden jurídico que no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que establece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir al mínimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativamente larga. Sólo un orden de este tipo se hallaría en condiciones de asegurar a los sometidos a él una paz social sobre bases relativamente permanentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aquí desenvuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de paz por el de justicia”. KELSEN, Hans, Ibídem., pp. 15-16. (20) Acerca de la justicia y legalidad destaca Kelsen: “Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia de sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar. Y esto parece “injusto” independientemente de cuál sea el valor intrínseco de la regla general cuya aplicación es examinada. Justicia, en el sentido de legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden positivo, sino a su aplicación”. KELSEN, Hans, Ibídem., p. 16. (21) ATIENZA, Manuel, “Argumentación jurídica y estado constitucional”, en AÑÓN, María José, MIRAVET Bergón, Pablo (Eds.), Derechos, justicia y estado constitucional. Un tributo a Miguel C. Miravet, Ed. Tirant Lo Blanch, PUV, Valencia, 2005, p. 27.(22) Ibídem. (23) Ibídem. (24) Ibídem.

152

Tomás López Garza

4) La importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del derecho;(25)

5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del derecho que no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos.(26)

6) El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales;(27)

7) La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas;(28)

8) La tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual;(29)

9) La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica;(30)

10) La idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica;(31)

11) La importancia puesta en la argumentación jurídica – en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones-, como característica esencial de una sociedad democrática;(32)

12) La convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalización o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso;(33)

13) La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada”.(34)

Presupuesto que coincide: “sin embargo, esto no significa que lo justo sea siempre, y de modo necesario, lo que en cada momento decida la mayoría, toda vez que la democracia legitima a quien manda, pero no necesariamente – al admitir un objetivismo ético independiente del conocimiento y de la voluntad del hombre- lo qué en cada momento puede mandarse”.(35)

(25) Ibídem. (26) Ibídem. (27) Ibídem.(28) Ibídem. (29) Ibídem.(30) Ibídem.(31) Ibídem.(32) Ibídem.(33) Ibídem.(34) ATIENZA Manuel, op. cit., p. (35) ALARCÓN Requejo, Gílmer, Estado de derecho, derechos humanos y democracia. Pautas para la racionalidad jurídico-política desde Elías Díaz, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 467.


153

Conformándose así para usar las palabras de Atienza: “… uno de los rasgos de esta nueva – o relativamente nueva- concepción del Derecho la importancia creciente de la argumentación jurídica”(36), consciente de las limitaciones de los modelos de argumentación jurídica, Atienza aclara: “…eso no debe llevar a pensar que el Estado constitucional sea algo así como un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razón”(37).

La justicia tiene una dimensión institucional “en sus órdenes formal y material” porque recoge: “problemáticas específicas en cuanto al funcionamiento y estructura”.(38)

En los modernos Estados de Derechos, se entiende que un sistema de derechos justo inevitablemente tiende a la creación de un régimen sancionador, sobre este proceso Rawls apunta:

Ahora bien, al establecer tal sistema de sanciones los grupos de una asamblea constitucional deben sopesar sus desventajas. Éstas son al menos de dos clases: una, los costos de mantenimiento del sistema coercitivo cubierto por la tributación; la otra es el peligro para la libertad del ciudadano representativo, medido por la posibilidad de que estas sanciones afecten injustamente su libertad. El establecimiento de un sistema coercitivo sólo es racional si estas desventajas son menores que la pérdida de libertad causada por la inestabilidad. Suponiendo que esto sea así, la mejor disposición es la que minimiza estos riesgos. Es claro que los peligros de la libertad son menores cuando la ley es administrada imparcial y regularmente de acuerdo con el principio de legalidad.(39)

La importancia del derecho sancionador es necesaria, para Rawls, en el supuesto de las sanciones penales, estas se justifican en razón del principio de libertad:

Es claro, por las anteriores observaciones, que necesitamos una relación de las sanciones penales, por muy limitada que sea aun en la teoría ideal. Dadas las condiciones normales de la vida humana, algunas de tales disposiciones son necesarias. He mantenido que los principios que justifican estas sanciones pueden derivarse del principio de libertad.(40)

2. Justicia y administración

Expresa Brewer-Carías que: “la garantía del principio de legalidad aplicado a la Administración Pública en sus tres niveles, nacional, estatal (36) ATIENZA, Manuel, op. cit., p. 28. (37) ATIENZA, Ibídem., p. 30. (38) González Radío, Vicente, Justicia y globalización, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2000, p. 69. (39) RAWLS, John, op. cit., p. 227. (40) Ibídem., p. 227.

154

Tomás López Garza

y municipal, consecuencia del Estado de Derecho, está en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de someter los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos judiciales especializados”.(41)

Es condición irrecusable del Estado de Derecho que la administración a pesar de se encuentre subordinada a la ley, se deriva de exigencias como el principio de legalidad de los actos de la administración: “La administración por tanto no se sitúa ante la ley de una forma distinta de la del particular. Sometidos ambos a la ley, dependerá, luego, caso a caso, si el particular o la Administración pública aparecen más o menos regulados”.(42)

Es una característica del derecho establecer sanciones, “paralelamente, los jueces, en vez de transformarse en tutores improductivos de un mecánico respeto de la ley, han desarrollado exigencias procedimentales (rigth to a hearing o derecho de audiencia, fair hearing o audiencia imparcial, obligación del examen de los hechos, etc.) y ampliado el standing (o legitimación procesal) de forma de poder controlar el respeto de tales exigencias”.(43)

Agrega Casesse: “La ley por tanto, puede dirigir hasta cierto punto a la Administración- Más allá de ese punto es improductivo buscar un criterio o una guía en la ley. Estos criterios pueden ser aportados por estándares económicos, técnicos, etc., o bien por reglas procedimentales u organizativo-procedimentales”.(44)

Sobre los jueces administrativos escribe Parejo Alfonso: “la redefinición del contenido y los límites del Derecho Administrativo, con relativización del papel del juez administrativo, por conversión del proceso fruto de una pluralidad de actores de distinta lógica (positivación más frecuente por el legislador, incidencia del Derecho comunitario e internacional) y el establecimiento de estructuras de regulación no jurisdiccionales (autoridades independientes)”.(45)

Como escribe Sánchez Morón: “la ley no agota, sin embargo, el ámbito del Derecho. El Derecho es algo más, pues el Estado moderno conoce una pluralidad de fuentes de producción normativa”.(46) En un interesante ensayo jurídico Comadira refiere:

(41)BREWER-CARÍAS, Allan R., op. cit., p. 211. (42) CASESSE, Sabino, Las bases del derecho administrativo, Ministerio para las Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2004, p. 343. (43) Ibídem., p. 347. (44) Ídem. (45) PAREJO Alfonso, Luciano, Transformación y ¿reforma? del derecho administrativo en España, Universidad Carlos III de Madrid, Global Law Press, Sevilla, 2012, p. 89. (46) SÁNCHEZ Morón, Miguel, “Legalidad y sometimiento a la ley y al derecho”, en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, p. 57.


155

En Argentina, el ordenamiento, considerado como un sistema, comprende, desde los principios generales del derecho, hasta los simples precedentes en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, pasando por la Constitución nacional, los principios que emergen de ella, los tratados internacionales –algunos con jerarquía constitucional limitada, y todos con rango supralegal-, las leyes formales, los reglamentos y, eventualmente ciertos contratos administrativos.(47)

Si la administración se encuentra sometida a la ley, los jueces como aplicadores del derecho también lo están, sin embargo, existen algunas normas que comprenden principios, entre los que se destacan: principio de legalidad; principio de seguridad jurídica; principio de irretroactividad y principio de interdicción de la arbitrariedad.

El principio de legalidad es de carácter sustantivo,(48)y denota:

a) Que las potestades de la administración, comprendidas las discrecionales se encuentran sujetas a la norma determinada para ser aplicable;(49)

b) Interés público de la administración solo aplicable a favor de la discrecionalidad de la administración solo en los supuestos previstos por las normas;(50)

c) El uso del derecho como “técnica de control” y “límite más efectivo del ejercicio de potestades discrecionales”.(51)

El principio de seguridad jurídica, se ha acotado: “como justificación de un “orden jurídico” destinado a la consecución efectiva de los valores constitucionales de la justicia, la igualdad y la libertad. No es pues sólo un determinado orden normativo, identificado por la estabilidad y permanencia, sino más bien un instrumento de vinculación a esos valores”.(52)

Principio de irretroactividad, deviene: “en efecto el objetivo común de los grandes juristas que desde antaño se han dedicado al tratamiento de la retroactividad no ha sido otro que formular unos límites al poder del legislador en lo más peligroso que éste puede hacer, dictar leyes retroactivas”.(53)

(47) COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pp. 77-78. (48) SÁNCHEZ Morón Miguel, op. cit., p. 67. (49) Ibídem., p. 67.(50) Ibídem., p. 68. (51) Ídem. (52) BERMEJO Vera, José, “El principio de seguridad jurídica” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, p. 81. (53) LÓPEZ Menudo, Francisco, “El principio de irretroactividad”, en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, p. 141.

156

Tomás López Garza

Principio de interdicción de la arbitrariedad, la Constitución española en su artículo 9.3 consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, con el fin de aplicar: “un importante límite a la actuación de todos los poderes públicos, es decir, tanto a la actuación de la Administración como a la del juez y el legislador”.(54)

Para Rodríguez Lozano: “el conocimiento y decisión de litigios sobre la materia administrativa puede encargarse a órganos de tipo judicial, mismos que se encuentran adscritos al Poder Judicial o bien a órganos jurisdiccionales con independencia del Poder Judicial”.(55)

Al primer supuesto Rodríguez Lozano no lo considera constitutivo de una jurisdicción contenciosa: “…dado que la jurisdicción contenciosa se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo, con independencia respecto del otro poder: el judicial.”(56) El segundo supuesto de órganos especializados del Poder Judicial, trataría de una rama judicial especializada: “lo que implica la ubicación de los tribunales contencioso-administrativos dentro de un único Poder Judicial, no fuera de él. Y es especializada porque dentro del Poder Judicial la jurisdicción contencioso administrativa se encarga de controlar y juzgar la actuación de la Administración Pública”.(57)

Lo más relevante para poder asistir a un concepto universal de la jurisdicción contencioso-administrativa, es pertinente que la justicia administrativa se despliega en dos direcciones la primera en un sentido subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir que los requisitos de admisibilidad de las pretensiones sean objeto competencia de los tribunales para convertirse en litigios administrativos de los que los tribunales y juzgados administrativos puedan conocer, de las pretensiones que esté entre las materias ordenamiento jurídico del Estado atribuye a su decisión, se trata de ámbitos que comprenden la potestad jurisdiccional del Estado.

El proceso contencioso administrativo debe comportar globalidad/universalidad: (54) DESDENTADO, Daroca, Eva, “El principio de interdicción de la arbitrariedad”, en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010,p. 178. (55) RODRÍGUEZ Lozano, Luis Gerardo, “Los desafíos actuales del control jurisdiccional de la administración pública,” en RODRÍGUEZ Lozano, Luis Gerardo, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Tendencias actuales del derecho público en Iberoamérica, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 187. (56) Ídem. (57) VILLEGAS Moreno, José Luis, “Configuración constitucional del contencioso administrativo y su desarrollo legal y jurisprudencial”, en CASAL H., Jesús María, ARISMENDI A., Alfredo y CARRILLO A, Luis (Coords.), Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jesús María Casal Montbrun, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 120. Villegas Moreno agrega que en Venezuela: “La jurisdicción contencioso-administrativa se encarga de controlar y juzgar la actuación de la Administración Pública, es decir, delimita su ámbito como establece el artículo 259 constitucional”. Este carácter que es un axioma de nuestro sistema de justicia administrativa, ha sido comentado por la Sala Político Administrativa del TSJ en decisión 27-04-00. Ídem.


157

…también denominada universalidad del contencioso-administrativo, quiere significar que toda actuación de la Administración Pública está bajo su control y también los actos dictados por particulares en ejercicio de potestades públicas (actos de autoridad), y en ciertos casos decisiones judiciales y legislativas calificadas como administrativas. Esta característica implica, desde otra óptica, que no hay actuación de las referidas que esté exenta al control contencioso-administrativo.(58)

El proceso contencioso-administrativo comprende la nota de ser plena y subjetiva:

Configura un sistema donde el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, y un medio para hacer valer el derecho a la tutela judicial efectiva…Es decir, se trata de un verdadero sistema de tutela de subjetiva de intereses y derechos. Ya no es meramente el proceso objetivo de control de legalidad en el que se efectuaba el proceso como en la Edad Media le hacían un juicio a un cadáver, sino se ha producido la transformación en un proceso subjetivo de tutela de derechos.(59)

El proceso contencioso-administrativo es una función de control y justicial: “porque controla el ejercicio del poder por parte de la Administración y su proporcionalidad. Pero también ejercer una función justicial como consecuencia de la defensa de los derechos e intereses de los particulares, como jurisdicción de libertad frente a la actuación administrativa”.(60)

La jurisdicción contencioso-administrativa es pluriorgánica: “porque son varios los órganos que conforman la jurisdicción”. Todos estos requisitos pueden ser aplicables como característicos del sistema de jurisdicción contencioso-administrativa en México, pues el sistema adoptado en el derecho mexicano, se integra por dos grandes sectores, así lo reconoce la doctrina:

De acuerdo con el sistema actualmente en vigor en nuestro país el contencioso administrativo puede dividirse en dos grandes sectores: a) En primer término determinados actos y resoluciones de la administración pública, tanto federal como local, pueden impugnarse ante los tribunales administrativos especializados y excepcionalmente ante los jueces ordinarios. b) Los restantes actos y resoluciones, al no admitir su impugnación ante dichos tribunales, deben combatirse a través del juicio de amparo.(61)

(58) VILLEGAS Moreno, José Luis, op. cit., p. 120. (59) VILLEGAS Moreno, José Luis, op. cit., p. 120.(60) Ídem. (61) RODRÍGUEZ Lozano, Luis Gerardo, op. cit., p. 189.

158

Tomás López Garza

En México el artículo 116, fracción V es el fundamento constitucional de la jurisdicción contenciosa en México. Sin embargo, la justicia administrativa en México tiene una naturaleza compleja, la jurisdicción contenciosa-administrativa se conduce bajo un sistema de control judicial mixto de la jurisdicción contenciosa administrativa, pues en el caso de México no se puede hablar de la existencia “…de una jurisdicción autónoma e independiente”(62)pues:

Aunque representa una consolidación de la materia contencioso-administrativa en México, también es cierto que existe un sector de la doctrina que no comparte la idea de sostener un sistema de justicia apartado del Poder Judicial, como es el caso del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. En este sentido, tal vez por una omisión del legislador en 1995, o por una herencia del anterior texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se preserva un numeral que le permite a los jueces de distrito en materia administrativa conocer de controversias en materia de legalidad, tratándose de actos de autoridad o de un procedimiento administrativo.(63)

Hasta la actualidad el sistema de justicia administrativa que ha prevalecido es: “un sistema mixto”(64)que se caracteriza porque el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa conoce: “de las controversias en materia administrativa como instancia ordinaria, mientras que los órganos del Poder Judicial de la Federación lo hacen por conducto de los medios extraordinarios de defensa (amparo)”.(65)Béjar agrega otros supuestos: el ejemplo del Tribunal de lo Administrativo del Estado de Jalisco que se encuentra incorporado en la estructura orgánica del Poder Judicial local.(66)

En México la jurisdicción contencioso-administrativa se integra por un conjunto de órganos, instituciones y procedimientos que aplicados a la materia contencioso-administrativa controlan que los actos administrativos tutelados se sometan a las disposiciones de la ley federal del procedimiento contencioso-administrativo. En lo que respecta a los jueces administrativos la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo contempla como jueces administrativos: a los Magistrados del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,(67)aunque insistimos en que en México, el sistema contencioso-administrativo es de carácter mixto. Sobre el carácter del juez administrativo, la ley federal contempla en el artículo 1-A, como tribunal: al tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. El artículo tercero comprende (62) BREWER-CARÍAS, Allan R., op. cit. p. (63) BÉJAR Rivera, Luis José, El juicio ordinario administrativo y el juicio contencioso-administrativo, en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto (Coords.), Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013, p. 613. (64) Ibídem., p. 615. (65) Ídem. (66) Ídem. (67) Ley Federal del Procedimiento Contencioso-Administrativo.


159

como partes: demandante y demandados; autoridad que dictó la resolución impugnada; particular a quien favorezca la resolución cuya modificación o nulidad pida la autoridad administrativa; jefe del servicio de administración tributaria y el tercero que tenga un derecho incompatible con la pretensión del demandante.

En este apartado y a manera de reflexión se pretenden establecer los rasgos generales que definen a la jurisdicción contencioso-administrativa:

a) Jurisdicción especial: porque “se trata de una competencia especializada”;(68)

b) El control de la administración: porque “la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa radica en la necesidad de una jurisdicción especial para controlar a la Administración y su actividad”;(69)

c) El control de la actividad de los entes públicos: capítulo de especial interés en la jurisdicción contencioso-administrativa en lo que atañe a las empresas nacionales del Estado; entes públicos nacionales y actos administrativos emanados de los entes de derecho público.(70)

d) El control de la legalidad y de la legitimidad: estos controles se manifiestan solo si: “la competencia que tienen los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder” son efectivos, pues así se manifiesta que: “esta jurisdicción especial controla los actos administrativos en sumisión al principio de la legalidad administrativa”.(71)El control de la legalidad no es suficiente en sí mismo, requiere del instituto de otro control –no menos importante – que es el control de la legitimidad de la actuación administrativa: “el control de la legitimidad, no solo de los actos administrativos, sino también de los hechos, relaciones jurídico-administrativa y demás actuaciones de los entes sometidos a su control”.(72)

3. El juez administrativo

3.1 La función judicial

Asiste la comunidad internacional a un proceso de expansión de la actividad jurisdiccional, con un considerable impulso aparejado en la Europa de posguerra, y trasladado al continente americano con la formación del sistema interamericano de los derechos humanos.(73) Cabe recordar que la (68) BREWER-CARÍAS, Allan R., op. cit., p. 217.(69) Ibídem., 218. (70) Ídem. (71) BREWER-CARÍAS, Allán R., op. cit., p. 219. (72) Ibídem., pp. 219-220. (73) “En general, en los períodos dictatoriales que precedieron a la Segunda Guerra mundial, el modelo de juez que más encajaba era el juez –funcionario, considerado como un mero aplicador, más o menos ciego, de una normativa clara, inflexiva y omnicomprensiva. No pocas veces se ha denunciado la adscripción y el apoyo de la judicatura a regímenes totalitarios. En

160

Tomás López Garza

función jurisdiccional realiza la administración de justicia, es frecuente que las constituciones escritas dediquen apartados extensos o someros para la regulación específica del poder judicial del Estado, como una manifestación individualizada de las tres funciones esenciales del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial),(74)es a John Locke, uno de los principales teóricos a quien se le atribuye un meritorio papel en la formulación de la teoría clásica de división de poderes, posteriormente es Montesquieu quien divulga en su muy afamada obra El espíritu de las leyes, la teoría del gobierno limitado y moderado; de lo que resulta que a la vista de estos autores se encuentra colocada sobre las virtudes del legislativo, en efecto Fioravanti se percata:

Tal constitución ideal es la que Montesquieu describe en el célebre libro undécimo de su obra, con explícita referencia a la constitución de Inglaterra. En efecto, lo que imagina es un legislativo como el inglés, en parte elegido sobre base territorial – con la única exclusión del derecho al voto de “aquellos de tan baja condición que se supone carecen de voluntad propia”, y en parte compuesto sobre base hereditaria de las “personas ilustres por nacimiento, riquezas y honores”; pero también un ejecutivo de necesaria titularidad monárquica, provisto de un poder de veto frente a la ley, lo bastante fuerte como para impedir que el legislativo caiga en la tentación de absorber al mismo poder ejecutivo. Lo que Montesquieu subraya con fuerza, con la célebre frase del poder “que frena al poder”, es el hecho de que todas estas complejas relaciones entre el legislativo y el ejecutivo se establecen con una finalidad de recíproca limitación y no de coparticipación.(75)

Sin embargo, la teoría clásica de la separación de poderes se encuentra algo incompleta, Sánchez Ferriz con razón subraya que:

el Tercer Reich alemán, el gobierno se convirtió en el juez de su propia causa, constituyéndose en “supremo mandatario judicial del pueblo alemán”, y desde ese momento obligó también a la justicia a la aprobación del régimen y le impidió emprender por sí misma cualquier acción contra sus actividades.”SERRA Cristóbal, Rosario, La libertad ideológica del juez, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 21. (74) Sánchez Ferriz ofrece una recapitulación de las formulaciones que la forma jurídica “no vinculante” de declaraciones fueron perfilando la separación de poderes: “-En la declaración de derechos de Virginia de 1776, ya se lee “que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos” (art.) – La Constitución de los EE.UU. los consagra en modo que aún se aplica hasta nuestros días; los comentarios de “The Federalist Papers” desenvuelven sus dogmas. –La Declaración de Derechos francesa, establece en su art. 16 que “una sociedad en donde la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes establecida, carece de Constitución.”- Por lo que se refiere a nuestro Constitucionalismo, la Constitución de Cádiz (1812) destina sus artículos 15, 16 y 17 a definir y regular separadamente cada uno de los tres poderes del Estado como directa aplicación de la teoría. La enumeración se haría interminable por lo que basta con estos ejemplos, por lo demás, muy representativos”. SÁNCHEZ Ferriz, Remedio, “El principio de la división de poderes”, en SÁNCHEZ Ferriz, Remedio, CORTINO Hueso, Lorenzo, GARCÍA Soriano, Ma. Vicenta, ROLLNERT Liern, Göran, SEVILLA Merino, Teresa, Funciones y órganos del estado constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 15. (75) FIORAVANTI, Maurizio, Constitución. de la antigüedad a nuestros días, Trad. Manuel Martínez Neira, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 97-98.


161

Se ha considerado como la más “auténtica” o adecuada a una lectura literal de Montesquieu la que reduce la división de los poderes a dos de ellos, el ejecutivo y el legislativo, aunque, no por muy repetida, puede aceptarse tal conclusión sin precisiones de gran interés. Esta es sin duda la mejor lectura política de la misma, en la medida en que las formas de gobierno evolucionan en torno a la relación de esos dos poderes; pero el Derecho constitucional ha de ir más allá de la simple funcionalidad política y el Estado de Derecho reposa justamente sobre el tercer poder que podría quedar ignorado de sumarnos a esta teoría que, si se tilda de auténtica, no es a mi juicio, porque Montesquieu no considerara un poder al judicial sino porque se refiere a él en forma y estilo bien distinto a como formula la naturaleza y actuación del ejecutivo y del legislativo.(76)

Lo anterior fue vislumbrado por los constituyentes americanos, consiguientemente: “…para Madison y también para Hamilton, el poder más temible para la constitución republicana es el poder legislativo, porque reúne las prerrogativas más importantes: la de hacer la ley y la de imponer los tributos”,(77)resulta probable que en el constitucionalismo estadounidense apareciera otra innovación: el uso judicial de la constitución mediante la creación jurisprudencial del principio de supremacía constitucional y del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, además de la solución de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes.(78)

A manera de concepto la jurisdicción es: “la función ejercida por jueces y magistrados”(79); el poder judicial se integra por: “el conjunto de jueces y magistrados”(80), una característica que identifica a la función jurisdiccional de manera terminante: “…es el carácter potencialmente irrevocable de las decisiones adoptadas al aplicar el derecho”.(81)

La jurisdicción puede reportarse como una facultad genérica, en efecto:

(76) SÁNCHEZ Ferriz, Remedio, “El principio de la división de poderes,” op. cit., pp. 15-16. (77) FIORAVANTI, Maurizio, op. cit., p. 108. (78) La solución del constitucionalismo estadounidense se orientó por el desarrollo del control difuso de la constitucionalidad como vía para conciliar el antagonismo entre soberanía popular y constitución: “En definitiva, el control de constitucionalidad es esencial e indispensable no sólo como instrumento de protección de los derechos de los individuos y de las minorías – como el mismo Hamilton afirmaba – en relación con los posibles actos arbitrarios de los legisladores y de las mayorías políticas, sino también y sobre todo con el fin de impedir que uno de los poderes, el más fuerte, que siempre es el poder legislativo, pueda aspirar a cubrir y representar todo el espacio de la constitución, identificándose con su fundamento primero, con el mismo pueblo. Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitución.” 109. (79) BÁSTIDA, Francisco J., VARELA, Joaquín, REQUEJO, Juan Luis, Derecho constitucional. Cuestionario comentado, I. Teoría de la constitución, principios estructurales, órganos y funciones constitucionales, 4ª, Ariel, Barcelona, 2008, p. 353. (80) Ídem. (81) Ibídem., pp. 354-355.

162

Tomás López Garza

La tutela del ordenamiento jurídico para que se cumplan sus normas por los ciudadanos y por los propios poderes públicos no es una finalidad específica de la función judicial. Lo típico de esta función es que la tutela del ordenamiento que a través de ella se ejerce se concreta en actos potencialmente irrevocables. La función jurisdiccional no implica por sí el que tenga que ser ejercida por unos órganos diferentes, los jueces y Tribunales. Dicha función puede estar encomendada a cualquier órgano estatal; por ejemplo, a órganos administrativos, como la Administración militar, o a órganos de tipo parlamentario, como sucede en los sistemas anglosajones cuando se trata de juzgar determinados delitos de altos cargos, e incluso a sujetos ajenos al propio Estado, como es el caso del reconocimiento directo de efectos civiles a las sentencias dictadas por Tribunales eclesiásticos.(82)

No obstante la función judicial o jurisdiccional no puede ser menoscabada, por supuesto que es pertinente conforme a los postulados que pugna el moderno estado de derecho, que los tribunales y los jueces se comporten en la función de aplicación de la ley, guardando los principios de “independencia, inamovilidad y sometimiento exclusivo al imperio de la ley”.(83)

Los jueces están sometidos en los modernos regímenes del derecho al imperio de la ley, en el sistema tradicional de fuentes, están sujetos a la Constitución; aunque en ello radica una de las constantes empresas y también dificultades del ejercicio de la función jurisdiccional: la interpretación y la aplicación de la ley. De entrada, es cada vez más frecuente encontrar el consenso general que versa que no considera al juez: “un autómata”(84) o a sus sentencias derivaciones o “fruto de una operación silogística.”(85)

El jurista de hoy es vitalmente muy distinto. Ya no acepta sumisamente las normas sino id quod prodest: en lo que lo convencen y, sobre todo, en lo que le son útiles. El jurista actual perdió el respeto a las normas en el momento en que dejó de creer en la voluntad popular y vio como la soberanía de la ley se ajaba en compromisos inconfesables; de la misma manera que pudo constatar que los reglamentos expresaban el despotismo político o burocrático y que la augusta toga judicial abrigaba personas de carne y hueso. En conclusión, el jurista de hoy ya ha dejado de creer que la ley es una norma sagrada e intocable y - tan descreído como irrespetuoso – se atreve a enjuiciar su contenido y hasta poner sus manos en ella. Lejos ya del pasado formalismo, entra en el contenido material de las normas y obra luego en consecuencia de tal forma que, dejando a un lado la

(82) BÁSTIDA, Francisco J., VARELA, Joaquín, REQUEJO, Juan Luis, op. cit., p. 355. (83) Ídem. (84) Ibídem., pp. 355-356. (85) Ibídem., p. 362.


163

autoridad, valora con sus propios criterios y, a sus resultas, aplica o no aplica, o aplica previa adaptación, las normas.(86)

Como sucede en el derecho el poder judicial se encuentra sujeto a la actuación de principios rectores.

3.2 El juez administrativo en México

Sobre los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en México, se puede abordar primero que la justicia administrativa en México es una competencia concurrente, de la cual se desarrolla la intersección entre dos distintas clases de órganos: órganos jurisdiccionales y órganos judiciales.(87) Los órganos jurisdiccionales – que son los jueces de los tribunales contencioso-administrativos- son los “juzgadores de primera instancia”(88)y los jueces del poder judicial “conocen de manera excepcional por vía del amparo”.(89)

Béjar explica: “esta clase de concurrencia en la justicia administrativa es inherente a nuestra cultura jurídica ya en pleno siglo XXI, y es un sistema que ha demostrado su funcionalidad: los órganos jurisdiccionales ejerciendo el control de la legalidad y los judiciales como titulares del control de constitucionalidad de los actos de autoridad administrativa”.(90)

Conforme al ya mencionado artículo 116 fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se dispone la facultad que la norma federal delega en “las constituciones y leyes de los estados” para la creación de “tribunales de lo contencioso-administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones.”

Además el artículo 107 en la fracción III establece criterios para la procedencia por medio del juicio de amparo en materia administrativa por vía de excepción en tres supuestos.

Asimismo la fracción cuarta (IV) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos admite la procedencia por medio de juicio de amparo en materia administrativa.

(86) NIETO Alejandro, “Lección magistral. Sobre las distintas formas de entender y de utilizar el derecho,” en NIETO, Alejandro y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, El derecho y el revés, : dialogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, 5ª, Ariel, Barcelona, 2008, p. 15(87) Véase BÉJAR Rivera, Luis José, “El juicio ordinario administrativo y el juicio contencioso-administrativo,” en op. cit., p. 615. (88) Ídem. (89) Ídem. (90) Ibídem., p. 616.

164

Tomás López Garza

Insiste Béjar en que el otro punto de concurrencia es el consignado en el artículo 52, fracción I de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,(91) sobre el cual ya me expresé con anterioridad en base a los señalamientos del citado Béjar, quien desglosa la dificultad del precepto legal:

A diferencia de lo dispuesto en el resto de las fracciones de ese numeral, donde se especifica que será en materia de amparo, al no hacer ninguna distinción, en una interpretación un tanto pueril se puede fácilmente concluir que el juez de distrito en materia administrativa (al igual que lo hacen los jueces civiles) se erige como juez de instancia, no obstante la existencia de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, leyes que por cierto, de ninguna manera especifican la competencia exclusiva de este Tribunal respecto de la solución de conflictos en materia administrativa.(92)

4. Bibliografía

BÁSTIDA, Francisco J., VARELA, Joaquín, REQUEJO, Juan Luis, Derecho constitucional. Cuestionario comentado, I. Teoría de la constitución, principios estructurales, órganos y funciones constitucionales, 4ª, Ariel, Barcelona, 2008.

BÉJAR Rivera, Luis José, “El juicio ordinario administrativo y el juicio contencioso-administrativo,” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, OTERO Salas, Filiberto (Coords.), Justicia contenciosa administrativa. Congreso internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013.

BERMEJO Vera, José, “El principio de seguridad jurídica” en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

CAMPUZANO, Alfonso de Julios, En las encrucijadas de la modernidad. Política, derecho y justicia, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2000.

DESDENTADO, Daroca, Eva, “El principio de interdicción de la arbitrariedad, en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

CASESSE, Sabino, Las bases del derecho administrativo, Ministerio para las Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2004.

(91) Ídem. (92) BÉJAR Rivera, Luis José, “El juicio ordinario administrativo y el juicio contencioso-admi-nistrativo,” en op. cit., p. 616.


165

COMADIRA, Julio Rodolfo, “El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad (legalidad administrativa). Los intereses a proteger”, en CISNEROS Farías, Germán, FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Justicia administrativa. Segundo congreso iberoamericano de derecho administrativo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007.

González Radío, Vicente, Justicia y globalización, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 2000.

KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del estado, 5a., Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995.

LÓPEZ Menudo, Francisco, “El principio de irretroactividad”, en SANTAMARÍA Pastor, Juan Alfonso, Los principios jurídicos del derecho administrativo, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010.

NIETO Alejandro, “Lección magistral. Sobre las distintas formas de entender y de utilizar el derecho”, en NIETO, Alejandro y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, El derecho y el revés: dialogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, 5ª, Ariel, Barcelona, 2008.

PAREJO Alfonso, Luciano, Transformación y ¿reforma? del derecho administrativo en España, Universidad Carlos III de Madrid, Global Law Press, Sevilla, 2012.RAWLS, John, Teoría de la justicia, 6ª, Trad. María Dolores González, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

RIBOTTA, Silvina, John Rawls. Sobre (des)igualdad y justicia, Editorial Dykinson, Madrid, 2011.

RODRÍGUEZ Lozano, Luis Gerardo, “Los desafíos actuales del control jurisdiccional de la administración pública”, en RODRÍGUEZ Lozano, Luis Gerardo, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Tendencias actuales del derecho público en Iberoamérica, Ed. Porrúa, México, 2006.

SÁNCHEZ Ferriz, Remedio, “El principio de la división de poderes”, en SÁNCHEZ Ferriz, Remedio, CORTINO Hueso, Lorenzo, GARCÍA Soriano, Ma. Vicenta, ROLLNERT Liern, Göran, SEVILLA Merino, Teresa, Funciones y órganos del estado constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

SERRA Cristóbal, Rosario, La libertad ideológica del juez, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004.

TUGENDHAT, Ernst, Justicia y derechos humanos, Universitat de Barcelona, 1993.

166

Tomás López Garza

VILLEGAS Moreno, José Luis, “Configuración constitucional del contencioso administrativo y su desarrollo legal y jurisprudencial”, en CASAL H., Jesús María, ARISMENDI A., Alfredo y CARRILLO A, Luis (Coords.), Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jesús María Casal Montbrun, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007.

El control de convencionalidad en el Derecho Administrativo Salvadoreño

167

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO:

ALGUNAS APROXIMACIONES PARA SU APLICACIÓNHenry Alexander Mejia (1)

Yansi Fabiola Alonso Urquilla(2)

1. Introducción

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador (en adelante SCA) tiene como atribución según lo prescribe el artículo 56 de la Ley Orgánica Judicial, en relación al artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de: “conocer de las controversias que se susciten en relación a la legalidad de los actos de la administración pública y los demás asuntos que sean determinados por la ley”. Pero tal jurisdicción se circunscribe a determinar la legalidad o nulidad de pleno de derecho de forma exclusiva de los que constituyen actos administrativos de cualquier forma que se manifiesten. La SCA no ha ampliado la posibilidad que se pueda controlar otras actividades administrativas, como las controversias suscitadas en los contratos administrativos, ni actos de los concesionarios para mencionar algunos(3).

Ahora bien, de un aproximado de sesenta y siete sentencias definitivas pronunciadas en el año 2012 solo en nueve de ellas se hizo alusión a normas internacionales, en la que se destacan los siguientes tratados internacionales: a) Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías, b) Código Aduanero Uniforme Centroamericano, c) Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, d) Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial, y e) el Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación” de la OIT. (1) Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con premio extraordinario (2006), profesor titular de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Profesor de diferentes programas de postgrados impulsados en El Salvador por Universidades extranjeras. Profesor ganador como Tutor en el primer concurso de Derechos Humanos en la práctica de Derecho Administrativo, en el nivel centroamericano e internacional auspiciado por la Fundación Konrad Adenauer (2011). Ex director del Departamento de Derecho Público de la Universidad de El Salvador. (2007-2011) Capacitador de la Escuela Judicial. Miembro suplente del Tribunal Sancionador de la Defensoría de Protección al Consumidor. Conferencista en diversos Congresos Internacionales, consultor en temas de Derecho administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. (2) Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador con “Cum Honorifico”, especialista en Derechos Humanos. Colaboradora de investigación.(3) Sentencia Interlocutoria de Inadmisibilidad, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ref. 74-I-2003, pronunciada el 20/01/2004.

168

Henry Alexander Mejia - Yansi Fabiola Alonso Urquilla

Con lo anterior ponemos en evidencia la precaria aplicación de los tratados internacionales que en el juzgamiento y la resolución de conflictos jurídicos administrativos hace la jurisdicción Contencioso. En el país los tratados internacionales que han sido incorporados al ordenamiento jurídico salvadoreño, según prescribe el artículo 144 de la Constitución de El Salvador, son leyes de la república y prevalecen sobre las leyes secundarias, es decir tienen prevalencia sobre las leyes que se emiten en el ámbito interno solo en caso de contradicción. Por tanto para efectos de nuestro estudio haremos una aproximación de cómo podría incidir la regulación en el Salvador del control de convencionalidad que ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).

2. Control de convencionalidad. Delimitación conceptual

El control de convencional ha sido presentado como un mecanismo que deben ejercer las autoridades internas de los Estados en aras de lograr el effet utile de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son adoptados por éstos, en el ámbito regional e universal, además, tiene como finalidad evitar que el contenido de aquellos se vea desprovisto por los actos u omisiones de toda autoridad estatal. Nos concierne establecer los aspectos básicos de dicho control.

El control de convencionalidad que debe realizarse en el ámbito interno de los Estados ha sido definido por la autora IBÁÑEZ como “una herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos del Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad, que permite garantizar que la actuación de dichos órganos resulte conforme a las obligaciones contraídas por el Estado respecto del tratado del cual es parte”(4). Por su parte, SAGÜÉS lo perfila como “una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garantía y la efectivizarían de los derechos descritos por el Pacto (…), y constituye un instrumento de sumo interés para construir un ius commune interamericano, en materia de derechos personales y constitucionales”(5).

Siguiendo al profesor Ernesto Rey Cantor y ampliando un poco su definición(6), puede configurarse el control de convencionalidad que ha (4) IBÁÑEZ, Juana María, Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en AA.VV., Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, número 8, año 2012, Pág.108. Puede consultarse además, algunos artículos realizados por diversos autores desde distintas perspectivas inter alia: “El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos-sociales, concordancias y diferencias con el Sistema Europeo” escrito por Néstor Pedro Sagües, disponible en http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/derhumancontrolconvencionalidad/Nestor%20Sagues.pdf;“Los desafíos del Control de Convencionalidad del Corpus Juris Interamericano para las jurisdicciones nacionales”, escrito por Humberto Nogueira Alcalá, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/135/art/art8.pdf. (5) SAGÜÉS, NÉSTOR, Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/28053-11.pdf. Pág.273.(6) El profesor Rey Cantor define el Control de Convencionalidad “es un mecanismo de protección procesar que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno (constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales) es incompatible con la Convención Americana Sobre Derechos


169

delimitado la Corte IDH en su jurisprudencia, como: “aquel examen o test de compatibilidad que exige la realización de una confrontación entre los actos u omisiones de un Estado con el corpus iuris interamericano y universal de protección a los Derechos Humanos en aras de determinar si los primeros se ajustan a los estándares mínimos que sobre derechos humanos han sido fijados internacionalmente (ya sea en los instrumentos internacionales, en la jurisprudencia de la Corte IDH o en las interpretaciones de los entes competentes), ello con el fin lograr el effet utile de las disposiciones convencionales y evitar situaciones de incompatibilidad o colisiones entre los extremos de tal confrontación”.

Los elementos que han sido señalados por la Corte IDH respecto al control de convencionalidad que debe ser ejercido en el ámbito interno de los Estados son claros pero no consistentes, por cuanto han experimentado un desarrollo poco sólido, sin embargo, hay algunos de ellos que poseen una mayor repetición como: el deber de ejercer el control “ex officio” y la consideración –al momento de ejercerlo- de “las respectivas competencias y las regulaciones procesales correspondientes”(7), es decir, los presupuestos de procedencia y admisibilidad que internamente puedan establecerse.

2.1. Autoridades que deben ejercer el control de convencionalidad

Sobre este aspecto, la Corte IDH desde el 2006 hasta el año 2010(8) atribuyó la competencia para el ejercicio del control de convencionalidad con ciertos matices al poder judicial, no obstante, existen múltiples casos en que se pronuncia en un sentido diferente. En este sentido en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México(9) hasta el caso Gudiel Álvarez y otros vs. Guatemala la competencia se atribuyó a los jueces y los órganos vinculados a la administración de justicia, v.gr. el Ministerio Público, salvo tres casos excepcionales cuya competencia fue otorgada a: 1) En el caso Vélez Loor vs. Panamá, los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales(10), 2) en el Caso Gelman Vs. Uruguay Humanos u otros tratados –aplicables-, con el objeto de aplicar la Convención u otros tratados, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, y otros tratados –aplicables, con el objeto de aplicar la protegiendo la persona humana con el objetivo de garantizar la supremacía de la Convención Americana”, Cita corresponde a REY CANTOR, Ernesto en MORA MENDEZ, José Andrés, “El control de convencionalidad: un replanteamiento de principios y fuentes del derecho”, en Revista Republicana, Núm. 12, enero-junio de 2012, Pág. 227.(7) Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 110.(8) Con el caso Almonacid Arellano Vs. Chile hasta el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia.(9) Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 225.(10) La Corte IDH expresó en esa ocasión que “… quienes ejercen funciones jurisdiccionales también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan

170


se estableció que en “las instancias democráticas” y en caso de “graves” violaciones al Derecho Internacional de Derechos Humanos quienes deben ejercer el control es toda autoridad pública(11); y, 3) en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, debido a que la obligación de investigar que vincula a todos los poderes y órganos estatales, estos últimos también están obligados a ejercer el control de convencionalidad(12).

2.2 Parámetro del control de convencionalidad y materia sujeta a cotejo

A partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile la Corte IDH estableció que: “…en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”(13). Aspecto que no había generado mayores inconsistencias pero que si ha experimentado una ampliación, por ejemplo: i) En el caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, se incluyó las prácticas internas, ii) en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile(14) se añadió las interpretaciones judiciales y administrativas iii) en el caso Gelman vs. Uruguay(15), se sumaría el ejercicio de los mecanismos democráticos.

Siguiendo a JINESTA LOBO, en sentido amplio, este mecanismo debe ejercerse sobre “cualquier disposición o acto público de efectos jurídicos generales, tenga o no carácter normativo”(16), por lo tanto, se incluyen todos los actos y omisiones de las autoridades estatales v.gr. reglamentos, interpretaciones judiciales y administrativas, actos administrativos, prácticas internas de cada una de las autoridades públicas que conforme el aparataje Estatal.funciones jurisdiccionales deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ―de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana…”. Véase el caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218, párr. 287.(11) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No.22, párr. 193 y 194.(12) Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, párr. 262.(13) Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. La utilización de las expresión normas jurídicas, incluiría a todas aquellas normas jurídicas que pertenezcan al ordenamiento jurídico interno de los Estados sin importar su jerarquía, así quedó evidenciado en el caso la Última Tentación de Cristo Vs. Chile.(14) Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 284; en el mismo sentido Véase Corte IDH, Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, párr. 305.(15) Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay citado supra nota 9, párr. 193 y 194.(16) JINESTA LOBO, E., La construcción de un Derecho Administrativo común interamericano: reformulación de las fuentes del Derecho administrativo con la constitucionalización del Derecho internacional de los derechos humanos, en Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 11, No 11, año 2011.


171

Por otro lado, el parámetro del control de convencionalidad ha quedado configurado de la siguiente manera: “…están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es parte el Estado…”(17). Sobre este punto debe destacarse: i) el parámetro se había mantenido cuasi invariable a lo expresado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile en el cual se fijó que éste debía realizarse en relación a la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ii) desde que se reconoció el control de convencionalidad se estableció que en su ejercicio debía incluirse la interpretación que de la CADH hubiese realizado, como último interprete, el Tribunal Interamericano.

3. Fundamentos jurídicos del parámetro del control de convencionalidad

Los fundamentos jurídicos que sustentan la obligación de ejercer el control de convencionalidad los cuales han sido fijados por la Corte IDH y admitidos por la mayoría de la doctrina pueden resumirse en los aspectos a saber:

a) El deber de los Estados de cumplir las obligaciones internacionales que previamente han adquirido bajo el principio de buena fe conocido como “pacta sunt servanda”;

b) el principio en virtud del cual los Estados no pueden alegar disposiciones del derecho interno para eximirse del cumplimiento de las obligaciones internacionales que ha adquirido(18), recocido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, salvo, la excepción que se establece en el artículo 47 del mismo instrumento;

(17) Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, párr. 262; El precedente señalado fue reproducido in totum en el caso Gudiel Álvarez y Otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala. Previo a que la Corte IDH ampliara el canon del control de convencionalidad algunos jueces de dicho Tribunal se habrían pronunciado sobre este aspecto, véase: Corte IDH, voto razonado del ex juez de la Corte IDH Sergio García Ramírez en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado supra nota 5, y voto Razonado del juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México citado supra nota 7, párr. 47.(18) “El Tribunal estima oportuno recordar que la obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según el cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte (…) deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno”. Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 177.

172


c) el artículo 2 de la Convención que establece el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias, legislativas y de cualquier otro tipo, para garantizar los derechos y libertades reconocidas en la CADH, por tanto, cualquier autoridad pública permanece vinculada –como parte del Estado- al deber de garantía que se establece en el artículo 1.1 de la misma.

Adicionalmente, FERRER MAC-GREGOR(19) señala como otros fundamentos jurídicos siguientes:

a) El art. 29 de la CADH, por cuanto, a consideración del jurista citado, todos los poderes u órganos se encuentran obligados a permitir de la manera más amplia el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento y de sus protocolos adicionales y realizar interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos;

b) el artículo 68.1 que establece que los Estados parte de la CADH “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.

Sin ser razones de índole jurídica, se han señalado otras razones: 1) el que los pronunciamientos de la Corte IDH tengan impacto en el ámbito interno en la defensa de los derechos fundamentales(20) por cuanto no se puede pretender que como Tribunal internacional sigan resolviendo sobre la convencionalidad de los mismos temas, 2) el que los Estados deban honrar los compromisos internacionales que han adquirido al adherirse a la CADH u otros instrumentos internacionales, recordando el carácter erga omnes de las obligaciones emanadas de la convención, y 3) como un plus, el que el control de convencionalidad permite lograr el effet utile de las disposiciones convencionales e impedir que su efecto se vea mermado por la aplicación de normas o prácticas contrarias al objeto y fin de los instrumentos internacionales.

4. Algunas líneas jurisprudenciales de la SCA en aplicación de control de convencionalidad

Presentamos una retrospectiva sobre la aplicación que de los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha venido realizando la SCA, precisando que el fin es más ilustrativo que explicativo.

(19) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez mexicano, Estudios Constitucionales, Año 9, número 2, 2011, Pág. 591.(20) El ex juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, manifestó que una vez que como Tribunal fijan el criterio de interpretación y aplicación éste debería ser introducido o acogido por los Estados “(…) en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas, leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte … ya que no se puede pretender que de forma continua como Tribunal resuelvan innumerable número de casos sobre la convencionalidad de los mismos temas”. Corte IDH, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en el caso trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, citado supra nota 5, párr. 8.


173

En una serie de resoluciones la SCA ha afirmado que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental que “se perfila como un instrumento de justicia social”(21), y para dotarle de contenido ha atendido la configuración constitucional del mismo(22) y los estándares internacionales. En ese sentido, la SCA ha expresado que, es la necesidad de garantizar una existencia digna lo que exige y origina la seguridad social, que es un servicio público y puede ser prestado por entes privados por ello “el Estado está obligado a intervenir en la regulación de tal servicio para el aseguramiento de su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulación debe encontrarse sometida a un régimen de Derecho Público”(23).

En cuanto a la definición de la seguridad social, ha citado a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la Conferencia Internacional del Trabajo del año de 1944 y 1995, pero además, aplicó diferentes instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la seguridad social, inter alia, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Sociales, Económicos y Culturales.

Otra sentencia de mayor trascendencia representa el caso en el cual la SCA analizó si la omisión del Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social de prestar servicios farmacéuticos, expresada por medio de un sello con la expresión “no existencia” o “no existencia de medicamento”, y la omisión en la prestación de servicios de laboratorio constituían violación a los derechos a la seguridad social, la salud y la vida. Es en el caso en comento en el cual la Sala vinculó, por la interdependencia, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, retomó la definición que del derecho a la salud ha brindado la Organización Mundial de la Salud en cuanto debe (21) Sentencia definitiva, Ref. 151-2006, pronunciada el 03/02/2011. (22) La SCA ha establecido que la seguridad social de conformidad al artículo 50 incisos 1° y 2° de la Constitución de la República es un servicio público de carácter obligatorio y que sus alcances, extensión y forma deben ser regulados por una ley formal, además, lo ha configurado con los siguientes elementos: (a) la dignidad de la persona humana en su manifestación de existencia digna como categoría jurídica protegida, (b) los riesgos, contingencias o necesidades sociales de diversa naturaleza que afectan o ponen en peligro la existencia digna, sobre todo de los individuos desprovistos de medios económicos suficientes para enfrentarlas., y (c) las medidas protectoras de carácter social que, “ante la insuficiencia de recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de solidaridad; medidas que comprenden asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como prestaciones a sobrevivientes”. Sentencia definitiva, Ref. 135-2005, pronunciada el 28/04/201. En otra resolución la SCA además de reiterar que uno de los elementos que configuran la seguridad social es la necesidad o interés que debe satisfacerse, señalo dos elemento diferentes s: (a) La titularidad del sujeto que presta el servicio: entes públicos, privados o ambos, (b) El régimen jurídico del servicio público: para la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea regulada en el ámbito del Derecho Público. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, pronunciada el 28/07/2010 y Sentencia definitiva 151-2006 citada supra nota 19.(23) Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva, Ref. 135-2005 citada supra nota 20.

174


entenderse como “ un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”.

Al continuar su análisis, la SCA hace varias consideraciones importantes: i) la salud es un derecho en sí mismo y una condición habilitante para el ejercicio de otros derechos, ii) la salud requiere que el Estado adopte las medidas idóneas que viabilicen el cumplimiento de su obligación(24), de procurar a sus habitantes el pleno goce de la misma, iii) el derecho a la salud incorpora básicamente, tres aspectos: conservación, vigilancia y asistencia. Finalmente, concluyó que el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas que permitan prevenir enfermedades, brindar la atención y el tratamiento adecuado, su control y los medicamentos suficientes que sean requeridos por los pacientes para garantizarles una vida digna, de tal forma que, “si a un derechohabiente a quien deba atenderse de una forma determinada no se le presta la atención correspondiente, con lo cual se genera una vida indigna y hasta la muerte, se le está violentando frontalmente el derecho a la salud tutelado por la Constitución y en consecuencia la vida”(25).

Otro derecho fundamental que ha sido interpretado de conformidad a un instrumento internacional sobre derechos humanos es la “libertad sindical”. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que “el derecho a la sindicación se constituye como un derecho fundamental, extraído directamente del derecho de asociación”(26), el cual comprende, de acuerdo al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre “la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” –aplicado por la SCA-: a) el derecho de los trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos que las rigen; y, b) el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.

(24) En ese sentido la SCA señalo que “La conservación de la salud… Como una responsabilidad Estatal, implica proteger activa y pasivamente a las personas contra riesgos exteriores capaces de poner en peligro la salud y consecuentemente la vida… el derecho a la salud en su aspecto positivo requiere de la adopción de medidas preventivas para evitar las enfermedades… además, supone la obligación del Estado de vigilar que se cumpla con la política nacional de salud, que conlleva entre otros aspectos la obligación legal de garantizar que exista un sistema confiable, eficiente y transparente para la provisión de medicamentos asequibles. Lo anterior implica que el derecho a la salud además impone al Estado la obligación de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad otorgando a la persona la posibilidad de disponer y acceder a una asistencia médica”. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.(25) Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.(26) Sentencia definitiva, Ref. 72-2010, pronunciada el 30/11/2010.


175

La SCA, congruente con el carácter fundamental del derecho en comento es que determino, con acierto, que la actividad estatal respecto al mismo está sujeta a la promoción, facilitación y protección y que “las limitaciones o restricciones al derecho de sindicación pueden devenir solo de una disposición normativa con rango de ley formal, que establezca los supuestos hipotéticos en que sea posible y, además, de una determinación clara en la competencia de un órgano facultado también legalmente para ello”(27). En relación al Convenio citado, la Sala ha reconocido su vinculatoriedad al señalar que “como lo ordena el art. 1 del Convenio Internacional en comento, al estipular que todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo, del cual forma parte el Estado de El Salvador, se obliga a poner en práctica las disposiciones del mismo, y sobre el cual reafirma en su art. 8, que la legislación nacional no podrá ser aplicada si menoscaba las garantías previstas por tal convenio”(28).

Un poco lamentable es que la Sala de lo Contencioso en una resolución haya citado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero de forma indirecta por cuanto lo que invocó fue la sentencia en la cual la Sala de lo Constitucional de El Salvador retomo el precedente fijado por el Tribunal Internacional respecto al artículo 8.1 de la CADH en relación a las circunstancias que deben considerarse para determinar si se ha respetado el plazo razonable(29).

Dificultades para la aplicación del control de convencionalidad en 1. derecho administrativo salvadoreño

Es de suma importancia analizar las dificultades que pueden generarse al tratar de receptar el control de convencionalidad en el Estado Salvadoreño, siendo viable su aplicación pero con variaciones y flexibilidades que no pueden ni deben ser aceptadas ipso facto por los Estados, si es que se está estudiando un verdadero mecanismo de control.

En el Salvador, si bien la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador (en adelante SC) ha reconocido la existencia de una vinculación material entre la llamada parte dogmática de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos(30), también es cierto, que éstos no pueden ser tutelados a través de la acción de amparo o de inconstitucionalidad de forma directa por cuanto no se ha reconocido el bloque de constitucionalidad(31), no obstante, se ha planteado la posibilidad (27) Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, pronunciada el 12/11/2012 y sentencia de Ref. 72-2010, citada supra nota 24.(28) Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, citada supra nota 25.(29) Sentencia definitiva, Ref. 348-2004, pronunciada 8/10/2009. (30) Sentencia definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 24-97 acumulado al 21-98, pronunciada el 26/09/2000.(31) La Sala de lo Constitucional Salvadoreña ha afirmado que los tratados internacionales no son parámetro de control de constitucionalidad por no integrarse materialmente a la Constitución ni formar con ella un bloque de constitucionalidad al expresar que “si bien los instrumentos internacionales que consagran los derechos humanos –igual que otras disposiciones jurídicas que tienen una estrecha vinculación material con el contenido de la Constitución– pueden estimarse como un desarrollo de los alcances de los preceptos constitucionales, ello no les

176


de: i) invocar los estándares que han sido fijados internacionalmente como criterios interpretativos, fundamento complementario o respaldo referencial de la infracción constitucional(32), sin que implique una integración de las normas jurídicas, y ii) las violaciones a derechos humanos reconocidos en tratados internacionales pueden ser alegados por acción refleja al art. 144 inc. 2° C.n, es decir, en sede constitucional puede alegarse la violación a la constitución y no al tratado(33).

Otro aspecto que lamentablemente debe resaltarse es que, como se planteó supra, aunque se ha reconocido la fuerza jurídica y jerarquía normativa a los tratados internacionales en el artículo 144 de la Cn., éstos suelen no ser aplicados sin importar que los mismos sean alegados por las partes en un proceso –generándose el silencio en las resoluciones-, de tal manera que, en el caso de El Salvador el control de convencionalidad es una medida que debería implementarse siempre que sea regulada por una norma jurídica interna ya que a pesar de lo planteado en el párrafo previo, las autoridades salvadoreñas no pueden declarar la inconvencionalidad de una acción u omisión de las autoridades públicas en ningún caso, a menos no de forma directa.

A contrario sensu, si no se regula como una verdadera obligación de las autoridades podría conllevar al mantenimiento de la situación de inaplicación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los cuales es parte El Salvador como sucede en la actualidad. Los fundamentos jurídicos de tal afirmación son los siguientes:

5.1 Artículo 86, inc. 3º, de la Constitución de la República

La Constitución salvadoreña reconoce el principio de legalidad (art. 86, inc. 3º), en virtud de este, las autoridades públicas de El Salvador sólo pueden ejercer aquellas potestades y ejecutar o emitir aquellos actos que el ordenamiento o bloque jurídico le permite, bajo el respaldo de una potestad previamente atribuida, respetando los límites que se han establecido y en la forma que en el mismo se regule o como ha sostenido la Sala de lo Contencioso Administrativo, “por los cauces y en la medida que el mismo

convierte en parte integrante de la Ley Suprema…” Véase Proceso constitucional de hábeas corpus, ref. 45-2003 pronunciada el 12/08/2003; Sentencia definitiva de inconstitucionalidad, ref. 24-97 acumulado al 21-98l citada nota supra 28.(32) Sentencia definitiva de inconstitucionalidad, Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003, pronunciada el 01/04/2004.(33) Así la SC expresaría que: “la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o derogados por leyes secundaria. La trasgresión constitucional se entiende por acción refleja, cometida en relación con el art. 144 inc. 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos” agregaría más adelante que “…el art. 144 inc. 2° Cn., cobra virtualidad cuando una disposición infraconstitucional se encuentre en oposición normativa con el DIDH”. Sentencia definitiva de inconstitucionalidad Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003 citada nota supra 30.


177

establece”(34). Lo anterior nos conduce, indudablemente, al tema de la atribución de competencias respecto al cual la SC ha expresado que: “…Así, una atribución puede identificarse como la acción o actividad inherente que por mandato constitucional o legal desarrolla un órgano estatal o ente público; es decir, los poderes, atribuciones y facultades conferidas para el normal funcionamiento y cumplimiento de una labor”(35).

Lo plasmado permite concluir, como ya es sabido, que la actuación de toda autoridad pública debe estar sustentada en una norma del ordenamiento jurídico salvadoreño que expresamente lo regule, en el caso del control de convencionalidad, todos los aspectos que le envuelven deben estar normados, entre otros los competentes para ejercer el control como plazos, requisitos de admisibilidad, autoridad competente aun cuando los competentes sean los mismos que ejercen el control de constitucionalidad. Esto generaría una verdadera obligación de realizar el ejercicio del control de convencionalidad bajo los parámetros que se establezcan en el cuerpo normativo que regule dicho mecanismo, respetando siempre lo establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH.

5.2 Artículo 164 de la Constitución de la República

Si bien el articulo 164 prescribe textualmente que “todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa”, la SCA ha ampliado su ámbito de aplicación y los sujetos vinculados a través de su jurisprudencia, concluyendo luego de una interpretación sistemática de la Constitución que:

1. La regulación sobre la nulidad contenida en el artículo 164 de la Constitución de la República, para los actos de los funcionarios del Órgano Ejecutivo, puede aplicarse de forma extensiva a los actos del resto de la Administración Pública que adolezcan de dicho vicio,

2. respecto a la enunciación de “decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones”, ha señalado que esta es de carácter ilustrativo y no taxativo, por tanto, “todas las posibles actuaciones administrativas que excedan las

(34) Véase Sentencia Definitiva, Ref. 96-2006, pronunciada el 13/04/2011. La SCA ha agregado que Sobre el Principio de Legalidad que: “La conexión entre el Derecho y el despliegue de las actuaciones de la Administración, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a desplegar sus actos. Como afirma Eduardo García de Enterría, “sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente... (...)”. Sentencia Definitiva, Ref. 49-2006, pronunciada el 26/04/2010.(35) Agrega la SC que : “desde el punto de vista técnico-jurídico y con carácter orgánico, el concepto de atribución o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un determinado ente estatal, de suerte que al margen de la materia específica asignada no puede desenvolver su actividad; mientras que desde un carácter sistemático, la atribución o competencia consiste en la enumeración de una serie de posibilidades de actuación dadas a un órgano por razón de los asuntos que están atribuidos de un modo específico”. Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 33-37-2000, pronunciada el 31/08/2001.

178


facultades que la Constitución establece, cualesquiera sea la forma que adopten”(36),

3. qué el artículo 164 de la Cn. puede extenderse a todas las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración Pública; es decir, “a la suma de las atribuciones y competencias en el desarrollo de la función administrativa”(37) y

4. en cuanto al “exceso de facultades” la SCA ha establecido que será nulo el acto dictado por la Administración Pública en ejercicio de una facultad administrativa, cuando dicha transgresión trascienda a una vulneración a la Constitución(38).

Debido a lo expresado, el decretar de forma directa como inconvencional una norma jurídica, acto u omisión de cualquier autoridad pública podría resultar en una nulidad.

5.3 Falta de norma expresa que regule el control de convencionalidad

En ninguno de los fundamentos jurídicos que puedan ser alegados a favor del control de convencionalidad se encuentra la regulación y establecimiento expreso de dicho mecanismo como para que éste deba ser ejercido ipso facto en el ámbito interno de El Salvador y a ello debe agregarse la variabilidad de los precedentes, sin embargo, si existen fundamentos para que la Corte IDH a partir de la interpretación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos exija a los Estados partes en la misma que han reconocido su competencia contenciosa la regulación del control de convencionalidad como un mecanismo que permitiría la efectiva aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Lo que se trata de decir es que, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y los artículos 29 y 68.1 del mismo, integrando el artículo 27 de la Convención de Viena Sobe el Derecho de los Tratados, si puede exigirse como una de las medidas que deben ser adoptadas por el Estado Salvadoreño para lograr el effet utile de los instrumentos, el regular en una ley formal el mecanismo del control de convencionalidad respetando los parámetros establecidos por la Corte IDH en su jurisprudencia, pero para ello se requiere que, como se ha sostenido previamente, se establezca un precedente invariable en el cual se determine el objetivo, la competencia, el canon que debe ser respetado al ejercer el control de convencionalidad, etc. Además, se contemplen las

(36) Sentencia Definitiva, Ref. 213-2005, pronunciada el 26/05/2010.(37) IBIDEM.(38) La SCA ha señalado que “En primer lugar hace falta definir que exceso se refiere a todo lo que esté fuera del ámbito de facultades o potestades, por estar más allá de éstas o por desviarse de las mismas, lo cual incluye la posibilidad de que estando obligada la Administración Pública simplemente no las ejerza. En tal sentido, el exceso debe ser entendido inicialmente en su acepción más amplia, es decir, como cualquier desviación por parte de la Administración Pública del mandato contenido en el ordenamiento jurídico”. IBIDEM.


179

ideas de aquellos que han estudiado la aplicación del control en el ámbito interno, las alternativas como la interpretación conforme(39), quienes deberían ejercerla y bajo qué supuestos.

Sin duda, esto coadyuvaría a que la Asamblea Legislativa de El Salvador legisle sobre el control de convencionalidad con respeto a la jurisprudencia de la Corte IDH, el que se exija a las autoridades que sean establecidas como competentes el ejercicio y conocimiento de los estándares que sobre derechos humanos han sido fijados en el ámbito universal o regional aun cuando su ejercicio no sea requerido por las partes de un proceso en virtud del principio iuri novit curia.

Además, en el mismo cuerpo normativo debería regularse y asegurarse que quienes deban ejercer el control reciban la capacitación y actualización constante en la materia, a contrario sensu, podría ocurrir que quienes lo ejerzan carezcan del conocimiento y por tanto el resultado del control sea erróneo y con evidentes contradicciones a los estándares que internacionalmente han sido fijados, por ello, sería sano y saludable el que se retomen los puntos que se han planteado en este apartado, los cuales responden exclusivamente a la realidad jurídica de El Salvador.

Finalmente, con una regulación completa se evitaría que ocurriese lo mismo que en un caso resuelto por la Corte Constitucional de Colombia en el cual sostuvo que aunque sean precedentes significativos estos no deben ser trasplantados automáticamente en el caso de ejercer un control de convencionalidad(40), es decir, que su ejercicio no sea antojadizo.

6. Algunos ejemplos de aplicación que podrían ser adoptados por la SCA

Al responder a esta interrogante debe partirse de la piedra angular que es la competencia de la SCA para resolver básicamente las controversias que se susciten en relación a la legalidad de los actos de la administración pública, en ese sentido, debe recordarse que el campo en el cual la administración pública despliega sus competencias es tan amplio como variado, por ello

(39) SAGÜÉS NÉSTOR, Pedro, El control de convencionalidad como un instrumento para la elaboración de un lus commune interamericano”, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/15.pdf.(40) La Corte Colombiana expresaría en cuanto a la aplicación del precedente de la Corte IDH en el caso Kimel Vs. Argentina que si bien “constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales, a lo cual se hará alusión en un acápite posterior de esta decisión”. Corte Constitucional De Colombia, Sentencia de Inconstitucionalidad C-442/11, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co.

180


deben ajustar todo su accionar a los estándares que sobre derechos humanos – que constituyen un límite a la actividad estatal- han sido fijados para cada materia en particular, ya sea en el ámbito universal o regional. Sin ánimos de ser extensivo, por cuanto no se pueden presentar en un breve artículo todos los estándares que han sido fijados, nos limitaremos a presentar un extracto de la jurisprudencia de la Corte IDH respecto a ciertas materias que podrían ser sometidas a conocimiento de la SCA.

6.1 Acceso a la información pública

El artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión el cual incluye, entre otras cosas, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, aspecto que ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile(41) en el cual estableció que éste “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado”(42) imponiendo la obligación del Estado de suministrarla.

Como bien plantea la Corte IDH, la existencia de una verdadera democracia(43) genera la necesidad e importancia de proteger el acceso a la información pública para poder maximizar el control democrático(44) por parte de la sociedad a través de la opinión pública, por ello se requiere que el actuar del Estado se rija por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, particularmente, la Corte IDH señala como indispensable que

(41) Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.(42) IBID, párr.77.(43) En el Caso Claude Reyes y Otros vs. Chile la Corte IDH cita algunos instrumentos internacionales en los cuales se ha reconocido la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales, del acceso a la información pública y la necesidad de su protección: Articulo 4 de la Carta Democrática Interamericana, la Declaración de Nuevo León, aprobada en el 2004, los Jefes de Estado de las Américas, Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Además, la Corte señalo la relación acceso libertad de expresión-democracia al sostener que “[…] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también condición sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”. IBID, párr. 85.(44) En el párrafo 87 la Corte IDH determino que “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Citado supra nota 39, párr.87 En ese mismo sentido se pronunció la Corte en el caso Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 127.


181

las autoridades estatales se rijan por la presunción de que toda información, en principio, es accesible -expresada en el principio de máxima divulgación-.

En síntesis, la Corte estableció los siguientes lineamientos respecto al acceso de información que se encuentra bajo el control del Estado:

a) La información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo o una afectación personal para su obtención, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción;

b) el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado tiene una dimensión individual y otra social;

c) la restricción establecida por ley debe ser necesaria, proporcional y responder a un objetivo permitido por la Convención Americana para evitar que se cree un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de la información, y;

d) sólo pueden realizarse restricciones por las razones permitidas por la Convención, lo cual es aplicable a las decisiones que sean adoptadas por los órganos internos en dicha materia. Es importante, por cuanto el caso versaba sobre la solicitud de información de miembros de la sociedad civil para ejercer un control sobre un proyecto que causaría impacto ambiental.

6.2. Fiscalización en la prestación de los servicios públicos

En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil la Corte IDH analizó las responsabilidades que pueden generarse para un Estado cuando delegue la prestación de servicios públicos por cuanto “los supuestos de responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos… Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado”(45).

El caso versa sobre la prestación de los servicios de la salud, de allí que el Tribunal Interamericano analizara el deber de los Estados de regular y fiscalizar los hospitales que prestan servicios públicos que abarca toda y cualquier institución de salud, insistiendo en que los Estados son responsables de cumplir con ese deber que es de carácter permanente en “la prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de calidad, deben entre otros crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta (45) Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr.86 y 87.

182


profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes”(46). Sin duda, los criterios fijados podrían ser extendidos a otros campos en los que los Estados deleguen la prestación de servicios públicos, de tal forma que se les exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales que se generan por la tercerización.

6.3. Aplicación de sanciones administrativas (Art. 8, 25 y 9 de la CADH)

La SCA se enfrenta con mayor frecuencia a procesos en los cuales se discute la observancia de las garantías del debido proceso o la aplicación del ius punniendi que ejerce la administración pública.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos analizo la aplicabilidad del artículo 9 de la CADH en materia de derecho administrativo sancionatorio(47) debido a que la redacción de la disposición parecía referirse solamente al derecho penal. Teniendo en consideración que en las sanciones administrativas y penales el Estado ejerce su ius puniendi, que tienen naturaleza similar, que ambas implican menoscabo, privación o alteración a los derechos de las personas el Corte IDH estableció que: “aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar”(48) y que los principios de legalidad e irretroactividad deben estar presentes en la actuación de todos los órganos del Estado, en especial, cuando se trate del ejercicio de dicha potestad.

Respecto a las garantías del debido proceso reconocidas en el artículo 8 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que la citada disposición hace referencia al conjunto de requisitos que deben observarse en las distintas instancias procesales, procedimientos, e incluso, son aplicables cuando alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen derechos y obligaciones de las personas a efecto de que éstas puedan defenderse adecuadamente ante los actos emanados de cualquiera de los órganos estatales, de tal forma que no se aplica solamente a jueces y tribunales que ejerzan funciones materialmente jurisdiccional, sino, deben ser respetados y garantizados por “los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”(49). (46) IBID, párr. 99.(47) Véase ALBANESE, Susana, (coord.), El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008, Pág. 47 y ss. (48) Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr.106.(49) Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, citado supra nota 39, párr.118. En ese mismo sentido, se pronunció el Tribunal Interamericano al expresar que “de conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas


183

Claramente se ha establecido que en cualquier actuación de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetarse el debido proceso legal(50).

Algunas de las garantías que se protegen en el artículo 8 son la de la competencia, motivación de las decisiones(51), independencia e imparcialidad de la autoridad llamada a resolver un asunto(52), pero además, la exigencia de que su actuación se ajuste a los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete(53). Resulta importante, el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior que se reconoce en el artículo 8.2 literal h) de la CADH, siendo su objetivo el que exista una revisión de la sentencia o decisión adversa para evitar la firmeza de una resolución que fue adoptada con vicios o que contiene errores que han ocasionado un perjuicio a las partes en el proceso(54).

Continuando con la presentación de los estándares, la Corte ha establecido que los recursos constituyen uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho(55), que éste

pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, párr. 71.(50) Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, citado supra nota 46, párr.124.(51) Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 77 y ss.(52) La Corte se ha referido a la independencia judicial, la imparcialidad, la competencia, las instituciones de recusación e inhibición véase Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.(53) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, citado supra nota 47, párr. 77.(54) Este derecho ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica en el que básicamente se puntualizó que: i) Este derecho no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzga y condena, ante el que se tenga o pueda tener acceso, ii) El recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario accesible y eficaz, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos, iii) Los Estados no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo y iv) No es trascendental la denominación del recurso, sino, que se garantice una revisión integral de la decisión que se recurre. La Corte ha agregó que “…la doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibilidad de una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado” . Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, párr. 97.(55) Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 193.

184


debe ser accesible(56), sencillo(57) y rápido(58), pero además, se reconoce la posibilidad y deber de los Estados de establecer presupuestos y criterios de admisibilidad, de carácter judicial o de cualquier otra índole(59), aclarando, que no será per se inconvencional el que se no sean objeto de impugnación determinados actos de trámite(60).

En relación al artículo 25 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que los Estados están en la obligación de suministrar recursos judiciales efectivos contra los actos que violen sus derechos(61), pero la responsabilidad del Estado a la luz de la citada disposición no termina con la emisión de la decisión o sentencia, sino más bien, debe entenderse que “la efectividad de la sentencia depende de su ejecución”(62).

Otro aspecto que debe resaltarse es que al emitir las decisiones que tutelen derechos de las personas y ordenar las reparaciones, las autoridades deben “establecer de manera clara y precisa ―de acuerdo con sus ámbitos de competencia― el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas… el alcance de estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo

(56) La Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, citado supra nota 52, párr. 99. Estableció que el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho. En ese sentido, la Corte estima que “las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente”.(57) Corte IDH, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011 Serie C No. 228, párr. 91.(58) Los Estados tienen la obligación de establecer que los procedimientos establecidos internamente sean expeditos y evitar cualquier retraso en su resolución para prevenir que se generara una afectación a los derechos de las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 74 y 77.(59) La Corte IDH ha señalado que “por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole…”. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, citado supra nota 5, párr. 126.(60) Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 Serie C No. 233, párr.120.(61) La Corte ha establecido un criterio en el cual establece cuando un recurso no es efectivo Véase Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú, citado supra nota 56 párr. 69.(62) La Corte ha agregado que uno de los efectos de la cosa juzgada es la obligatoriedad del pronunciamiento y que su ejecución debe ser considerada como parte del derecho de acceso al recurso porque “el derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes”. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 219. Además, ha sostenido que del artículo 25 se generan básicamente dos obligaciones: “La primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. La segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos”. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú, citado supra nota 56, párr.72.


185

en el que se produjo la violación (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la restitución de bienes o derechos, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación y las garantías de no repetición, entre otras”(63).

7. Reflexiones conclusivas

1. Debe requerirse a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la adopción de un solo precedente en el cual se establezca de forma inequívoca cuales elementos del Control de Convencionalidad deben ser regulados por los Estados y bajo que parámetros a efecto de evitar la variación constante y brindar seguridad jurídica respecto a su contenido, de tal forma que, se facilite la labor de los Estados en la incorporación del dicho mecanismo. En El Salvador, el control de convencionalidad y la interpretación convencional constituyen dos medidas que el Estado debe poner en práctica para garantizar el effet utile de la Convención Americana y los tratados internacionales que ha adoptado para viabilizar el cumplimiento de las obligaciones estatales adquiridas -respeto, garantía y adecuación-, además, podrían contribuir a la aplicación armónica, ordenada y coherente del derecho vigente en El Salvador, comprendiendo a sus fuentes internas e internacionales.

2. Los tratados internacionales de los cuales es parte El Salvador son leyes de la república, sin embargo, la jurisprudencia refleja su escasa aplicación, de ahí que el denominado control de convencionalidad que deben ejercer las autoridades internas de los Estados sea una medida idónea para poder lograr que las autoridades obligadas a su ejercicio apliquen los estándares internacionales que han sido fijados en el ámbito universal y regional.

3. Por los problemas para su aplicación es importante que la Corte IDH requiera al Estado Salvadoreño la regulación legislativa del mismo a través de una ley, esto conllevaría a que se adopte no solo un precedente en el cual establezca cómo deben regular los Estados el control para lograr por fin firmeza y certeza para los Estados. Sería importante incluso analizar la posibilidad la existencia de una interpretación conforme como ha sido planteada por algunos referentes de la doctrina como Néstor Pedro Sagüés.

4. Debido a las diversas materias sobre las cuales debe resolver la Sala de lo Contencioso Administrativo por la amplitud del ámbito de actuación de la administración pública, se requiere una mayor preparación respecto al conocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente, sobre los estándares fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y es en este punto en el cual la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador debería implementar cursos constante de actualización en la materia para los aplicadores de la ley en general.

(63) Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador, citado supra nota 55, párr.96.

186


El Derecho Humano al agua y su protección

187

EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y SU PROTECCIÓN A TRAVÉS DE MECANISMOS

NACIONALES E INTERNACIONALESFiliberto Otero Salas(1)

Sumario: I.- El procedimiento administrativo y el recurso de revisión como vía de defensa de los particulares frente a la autoridad; II. Procedimiento contencioso administrativo en materia de agua; III.- El derecho humano al agua y los mecanismos de protección supranacionales; IV. Conclusiones.

I.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL RECURSO DE REVISIÓN COMO VÍA DE DEFENSA DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA AUTORIDAD

1. Disposiciones aplicables.

Las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo, los actos, y resoluciones que emite la Comisión Nacional del Agua, es la Ley Federal de Procedimiento Administrativo(2) y la Ley de Aguas Nacionales. (1) Licenciado en Derecho, Especialista en Derecho Administrativo y Maestro en Derecho, todos por la Universidad Nacional Autónoma de México; Profesor de Derecho Administrativo I y II en la Facultad de Derecho de la UNAM y Presidente del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas.(2) TA, Décima Época; Primera Sala; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tesis: 1a. XII/2014 (10a.); Libro 2, Enero de 2014, Tomo II, Página: 1107. AGUAS NACIONALES. LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ES APLICABLE A LOS ACTOS, PROCEDIMIENTOS Y RESOLUCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL AGUA Y RESULTA SUPLETORIA DE LA LEY RELATIVA.La Ley de Aguas Nacionales es reglamentaria del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de observancia general en todo el territorio nacional; sus disposiciones son de orden público e interés social, y tiene por objeto regular la explotación, uso o aprovechamiento de aguas nacionales, su distribución y control, así como la preservación de su cantidad y calidad para lograr su desarrollo integral sustentable. El ámbito de aplicación del citado ordenamiento incluye a todas las aguas nacionales, sean superficiales o del subsuelo, así como a los bienes nacionales, y las aguas de zonas marinas mexicanas en cuanto a la conservación y el control de su calidad. Además, dicha ley, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, es de orden e interés públicos y se aplica a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada; a los organismos descentralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad; a los servicios que el Estado presta de forma exclusiva y a los contratos que los particulares celebren con éste. Asimismo, el citado numeral, en su párrafo tercero, indica que se excluye del ámbito de aplicación de dicha ley a las materias de carácter fiscal

188

Filiberto Otero Salas

En el caso de las entidades federativas, como son el Estado de Jalisco y el Estado de México, en las leyes que regulan el derecho humano al agua, de forma expresa, refieren que se aplicará supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo local; asimismo, como ya lo hemos expresado, las demás entidades federativas, conjuntamente con el Distrito Federal, no han regulado el derecho humano al agua, mientras que dos entidades federativas como Querétaro y Yucatán, ni siquiera cuentan con una ley que regule el servicio público de suministro de agua potable, aunque, estos ultimo, regulan dicho servicio, en leyes no especializadas.

2. Inicio del procedimiento.

A. Parte interesada.

La Ley de Aguas Nacionales refiere que contra los actos y resoluciones de la “Autoridad del Agua” que causen un agravio a los particulares, se podrá interponer el recurso de revisión; también dicho instrumento procederá en contra de la imposición de multas.

B. Plazo y órgano ante quien debe presentarse la demanda.

Los particulares deberán presentar su escrito dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución impugnada o de la fecha en que se tenga conocimiento del acto que le cause agravios ante el Director General de la Comisión en tratándose de los supuestos regulados en la fracción IX del articulo 9 de la ley referida(3), o ante el Director General del Organismo de Cuenca competente.

(tratándose de contribuciones y accesorios que deriven de ellas), responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y laboral, Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales, y competencia económica, prácticas desleales de comercio internacional y financiera; de donde se advierte que la materia de aguas nacionales no está excluida de su regulación. Por tanto, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo es aplicable a los actos, procedimientos y resoluciones que lleve a cabo la Comisión Nacional del Agua, al ser un órgano desconcentrado de la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales que forma parte de la administración pública federal centralizada y, por ende, resulta supletoria a la Ley de Aguas Nacionales.Amparo directo en revisión 2501/2013. Maquinaria Diesel, S.A. de C.V. 22 de noviembre de 2013. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. Impedido: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.(3) Programar, estudiar, construir, operar, conservar y mantener las obras hidráulicas federales directamente o a través de contratos o concesiones con terceros, y realizar acciones que correspondan al ámbito federal para el aprovechamiento integral del agua, su regulación y control y la preservación de su cantidad y calidad, en los casos que correspondan o afecten a dos o más regiones hidrológico - administrativas, o que repercutan en tratados y acuerdos internacionales en cuencas transfronterizas, o cuando así lo disponga el Ejecutivo Federal, así como en los demás casos que establezca esta Ley o sus reglamentos, que queden reservados para la actuación directa de “la Comisión” en su nivel nacional;


189

C. Formalidades que debe cubrir la demanda del recurso de revisión.

En el escrito del recurso de revisión, se deberá precisar según disponen la Ley de Aguas Nacionales y el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales, lo siguiente:

-- El nombre del recurrente y domicilio para oír y recibir notificaciones; -- La mención del acto o resolución que se recurre y la autoridad que lo ejecute o que la emita; -- La fecha en que se le haya notificado la resolución o haya tenido conocimiento del acto impugnado; -- Los agravios que le cause la resolución o acto impugnado; -- El ofrecimiento de pruebas en el que apoye los términos de su escrito, y -- El nombre y domicilio de los terceros perjudicados, en su caso. -- Los documentos que acrediten su personalidad y existencia legal, en su caso, del solicitante; -- El documento en que conste la resolución impugnada; -- Las pruebas documentales que obren en su poder, o en su caso el señalamiento del lugar en que se localicen cuando éste no pueda obtenerlas por sí mismo, por causas ajenas a su voluntad, y -- Las copias del escrito de recurso necesarias para correr traslado a las demás partes.

Asimismo, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, dispone que el promovente deberá observar en la presentación de sus promociones, los siguientes lineamientos:

-- Los trámites deberán presentarse solamente en original, y sus anexos, en copia simple, en un tanto. Si el interesado requiere que se le acuse recibo, deberá adjuntar una copia para ese efecto;-- Todo documento original puede presentarse en copia certificada y éstos podrán acompañarse de copia simple, para cotejo, caso en el que se regresará al interesado el documento cotejado;-- En vez de entregar copia de los permisos, registros, licencias y, en general, de cualquier documento expedido por la dependencia u organismo descentralizado de la administración pública federal ante la que realicen el trámite, los interesados podrán señalar los datos de identificación de dichos documentos, y-- Excepto cuando un procedimiento se tenga que dar vista a terceros, los interesados no estarán obligados a proporcionar datos o entregar juegos adicionales de documentos entregados previamente a la dependencia u organismo descentralizado de la administración pública federal ante la que realicen el trámite correspondiente, siempre y cuando señalen los datos de identificación del escrito en el que se citaron o con el que se acompañaron y el nuevo trámite lo realicen ante la propia dependencia u organismo descentralizado, aun y cuando lo hagan ante una unidad administrativa diversa, incluso si se trata de un órgano administrativo desconcentrado.

190


D. Plazo de prevención y desechamiento.

Si el escrito de revisión no cumple con los requisitos antes referidos, entonces el ente publico federal deberá prevenir a los interesados por escrito y por única vez a efecto de que subsanen la omisión dentro del plazo que no podrá ser menor a cinco días hábiles, contados a partir de que haya surtido efecto la notificación; si no cumple la persona a quien se le ha prevenido el trámite será desechado.

Si alguna ley de carácter general dispone un plazo distinto al antes referido, la prevención deberá de atenderse dentro del primer tercio del plazo de respuesta o dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del escrito, siempre que no se requiera resolución alguna; pero si la resolución del trámite es inmediata, la prevención deberá también ser inmediata a la presentación del escrito.

Si la autoridad no previene, esta no podrá desechar el trámite bajo el argumento de que el escrito está incompleto.

Si el promovente no cumple con los requisitos señalados en las fracciones II y III del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales, se le requerirá por parte de la autoridad para que en un término de tres días hábiles subsane dichas omisiones, y en caso de incumplimiento, su recurso será desechado.

También procederá el desechamiento del recurso cuando este se presente fuera de los quinces días hábiles o cuando el promovente no acredite su personalidad, su interés jurídico o impugne una resolución emitida en recurso de revisión.

E. De la admisión del recurso y el periodo probatorio.

Reunidos los requisitos y al no actualizarse ninguna hipótesis de improcedencia, la autoridad dará por admitido el recurso.

F. Plazos que tiene la autoridad para resolver y la suspensión del mismo.

El plazo que tiene la autoridad del Agua para resolver respecto del recurso de revisión no podrá exceder de tres meses; asimismo, el Reglamento varias veces referido, refiere que una vez concluido el periodo probatorio, quien esté a cargo de la substanciación del recurso, procederá a elaborar el proyecto de resolución correspondiente dentro de los treinta días hábiles siguientes, observando lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 124 de la Ley de Aguas Nacionales, debiendo remitirlo al servidor público competente, para su revisión y aprobación respectiva, y una vez aprobada la resolución deberá notificarse a las partes.


191

Si quien promueve es prevenido en tiempo, el plazo de respuesta por parte de la autoridad correspondiente se suspenderá, y deberá reanudarse a partir de que el interesado conteste la prevención.

F. Sentidos de las resoluciones por transcurso del plazo establecido. (Negativa ficta o positiva ficta)

Si la autoridad administrativa no resuelve en el plazo antes citado, se entenderá que resolvió en sentido negativo al promoverte, excepto disposición en contrario; en este supuesto, se le deberá expedir constancia al interesado de tal circunstancia, dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud ante quien deba resolver, lo mismo aplicará para las leyes que regulen la positiva ficta.

Si se recurre la falta de respuesta configurada en negativa ficta, y nuevamente la autoridad no contesta, se entenderá como confirmada en sentido negativo.

G. Medidas provisionales por parte del ente público.

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo dispone que el ente publico federal podrá adoptar las medidas provisionales que se establezcan en las leyes administrativas, a efecto de asegurar la eficacia de la resolución; en el caso de riesgo inminente, daño, deterioro de la salud, a las aguas nacionales a los bienes a que se refiere el artículo 113 de esta ley, a la biodiversidad o a los ecosistemas vinculados con el agua, la autoridad del agua o la Procuraduría en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán realizar de manera inmediata alguna o algunas de las siguientes medidas:

I. Clausura temporal del aprovechamiento de aguas nacionales.II. Suspensión de las actividades que dan origen al proceso generador de

las descargas de aguas residuales.III. Promover ante las autoridades de protección civil y seguridad pública

de los gobiernos Federal, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios, la adopción de medidas urgentes incluidas el aseguramiento de bienes, remoción o demolición de infraestructura, con el objeto de proteger la vida y los bienes de las personas.

Las medidas establecidas en las fracciones I y II se mantendrán hasta el momento en que cesen las condiciones que dieron motivo al establecimiento de las mismas.

H. Suspensión del procedimiento por existencia otro procedimiento administrativo.

Es evidente que si está pendiente por resolverse algún procedimiento administrativo donde se haya impugnado el acto de autoridad, y se promovió el recurso de revisión, entonces sea suspendido esté, hasta que sea

192


emitida una resolución que cause estado respecto del primer procedimiento administrativo.

En materia de imposición de multa, deberá suspenderse su cobro de esta hasta que se resuelva el recurso de revisión, siempre que haya garantía en términos de las disposiciones fiscales.

3. Periodo probatorio (instrucción).

La autoridad administrativa, según dispone la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, podrá allegarse de los medios de prueba que considere necesarios, con excepción de la confesional de las autoridades para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos respecto de los cuales deba pronunciarse.

El mismo ente público federal acordará sobre la admisibilidad de las pruebas y sólo podrá rechazar aquellas que no fueren ofrecidas conforme a derecho, las que no tengan relación con el fondo del asunto, sean improcedentes e innecesarias o contrarias a la moral o al derecho.

En el caso que nos ocupa, se abrirá un plazo de treinta días naturales para el desahogo de pruebas, estudios, inspecciones y demás diligencias, siendo admisibles todo tipo de pruebas, siempre y cuando tengan relación inmediata con los hechos controvertidos. Aunque el Reglamento varias veces referido, refiere que se aplicará el Código Federal de Procedimientos Civiles, es evidente que de acuerdo a la Tesis Aislada de enero de 2014, antes citada, es aplicable la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.(4)

4. Alegatos.

Concluido el procedimiento administrativo, y hasta antes de emitirse la resolución correspondiente, las partes podrán formular alegatos, las cuales deberán tomarse en cuenta por quien deba emitir la resolución. Los alegatos deberán promoverse en un plazo no inferior a cinco días ni superior a diez; pero si alguna de las partes antes de vencer el plazo referido manifiesta su decisión de no presentar estos, entonces se tendrá por concluido dicho trámite.

5. Resolución del ente público.

Una vez concluido el periodo de alegatos, el órgano desconcentrado deberá emitir su resolución, la cual deberá contener los siguientes elementos: un Capítulo de considerándos, los fundamentos legales en que se apoye y los puntos de resolución.

(4) TA, Décima Época; Primera Sala; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tesis: 1a. XII/2014 (10a.); Libro 2, Enero de 2014, Tomo II, Página: 1107. AGUAS NACIONALES. LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ES APLICABLE A LOS ACTOS, PROCEDIMIENTOS Y RESOLUCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL AGUA Y RESULTA SUPLETORIA DE LA LEY RELATIVA.


193

6. Impugnación de la resolución.

El caso que nos ocupa en un caso muy particular, ya que el recurso de revisión procede, contra actos y resoluciones de la autoridad del agua, el cual una vez que la autoridad ha resuelto, este tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución reclamada.

Contra dicha resolución, procedería el recurso de revisión establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, para quien esto escribe, no procede ya que el objetivo del recurso previsto en la Ley referida, se cumple a través del recurso establecido en la Ley de Aguas Nacionales, por lo que el interesado debería acudir directamente en vía jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

En el caso de las entidades federativas, el recurso para combatir la decisión del ente público estatal, está regulado en las leyes o códigos administrativos, o en la misma Ley de Aguas del Estado de Jalisco.

7. Otras formas de extinción del derecho a reclamar indemnización.

La forma ordinaria de extinguirse el derecho a impugnar un acto o resolución de la autoridad del agua que causa agravio a los particulares, es cuando el órgano público federal emite una resolución favorable o contraria a los intereses del reclamante o interesado.

Sin embargo, existen otras formas de extinguirse dicho derecho, de entre las que podemos señalar las siguientes: por convenio entre las partes, por prescripción, desistimiento, renuncia al derecho o caducidad.

II. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE AGUA

La Ley de Aguas Nacionales refiere que contra los actos y resoluciones de la “Autoridad del Agua” que causen un agravio a los particulares, se podrá interponer el recurso de revisión; también dicho instrumento procederá en contra de la imposición de multas.

En materia impugnación de actos y resoluciones de la “Autoridad del Aguas”, y una vez que la autoridad administrativa ha emitido su resolución después de sustanciarse el recurso de revisión, el interesado podrá acudir en vía jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

De esta manera, si el interesado acude en vía jurisdiccional entonces se deberá seguir el siguiente procedimiento:

1. Inicio del periodo de instrucción y admisión de la Demanda.

194


La demanda, podrá tramitarse a través de la vía tradicional la cual deberá presentarse ante la Sala Regional competente o, en su defecto, a través del sistema en línea, en este último supuesto, la parte actora o demandante deberá expresar su decisión de hacerlo a través del sistema digital.

En el supuesto de que haya resolución de autoridad administrativa derivada del recurso de revisión, el demandante deberá presentar su demanda dentro de los cuarenta y cinco días siguientes en que haya surtido efectos la notificación de la resolución impugnada.

2. Contestación de la demanda.

Una vez que se ha presentado la demanda, deberá correrse traslado a la parte demandada para que de contestación a la demanda dentro del plazo de cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación. En caso de que la parte demandada no presente su contestación, entonces se tendrán como ciertos los hechos que la parte actora haya imputado a la parte demandada, excepto que de acuerdo a las pruebas presentadas los hechos resulten desvirtuados.

3. De las medidas cautelares.

La finalidad de las medidas cautelares en materia administrativa, la describe con exactitud la distinguida profesora Patricia Vintimilla:

Conllevando ante aquella mora, a la razón de ser de las medidas cautelares, como ins trumento jurídico-procesal, que tiene por finalidad asegurar los resulta dos de una sentencia, cuya característica es la instrumentalidad, manifes tada en el régimen jurídico de una estipulada medida para que pueda ser calificada de cautelar.(5)

En este sentido, las medidas cautelares en materia de procedimiento contencioso administrativo no están limitadas, es decir, el órgano jurisdiccional tiene amplias facultades para adoptar las medidas cautelares correspondientes.

4. Fase probatoria.

Por lo que corresponde a la fase probatoria, el interesado deberá probar los hechos de los que deriva su derecho.

El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, podrá admitir de las partes en el procedimiento contencioso administrativo, toda clase de pruebas, excepto la confesional, y la petición de informes, salvo que estas últimas (5) Vintimilla, Patricia, Las medidas cautelares en el Procedimiento Contencioso Administrativo en Ecuador, consultado en la siguiente página electronica: http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/15.pdf.


195

traten hechos, los cuales estén acreditados en documentos que detente la autoridad correspondiente.

Si se está en el supuesto de pruebas supervenientes, podrá aceptarlas el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siempre y cuando no se haya emitido sentencia alguna.

5. Cierre del periodo de instrucción y presentación de alegatos.

Una vez concluido el periodo de desahogo de pruebas y por consecuencia haya concluido la sustanciación del juicio; además, de no estar pendiente ninguna cuestión que impida al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa emitir la resolución correspondiente, el Magistrado Instructor notificará por lista a las partes a efecto de que presenten en un término de cinco días sus alegatos, los cuales, deberá considerar el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al momento de emitir la sentencia.

Una vez que ha fenecido el plazo antes referido, hayan o no presentado las partes su alegatos, se emitirá el acuerdo de cierre de periodo de instrucción.

6. Sentencia.

Una vez declarado el cierre de la fase de instrucción, empezarán a correr dos plazos, el primero para que dentro de los cuarenta y cinco días siguientes, el Magistrado Instructor elabore el proyecto de sentencia, y el segundo para que dentro del plazo de sesenta días se emita la sentencia, misma que podrá pronunciarse por unanimidad o mayoría de votos de los Magistrados integrantes de la Sala. Contra la sentencia podrá interponerse el recurso de revisión.

III.- EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN SUPRANACIONALES

1.- Los organismos supranacionales.(6)

Actualmente, los administrados en México pueden acudir ante instancias internacionales, como son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por violación a sus derechos humanos, de tal forma, que estas pueden obligar a las instancias nacionales a adoptar una decisión e inclusive, como ha sucedido en la práctica, a reformar la carta magna, como consecuencia de que las instancias internacionales consideren que un acto o norma límite o restringa los derechos de los gobernados.

(6) Las ideas principales fueron retomadas de la siguiente obra, Otero Salas, Filiberto, Instrumentos de Control Político y Jurisdiccional en el Estado Constitucional, Editorial Porrua, México, 2007.

196


2.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

A.- Organización de la CIDH.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos está integrada por siete personas con alta integridad moral y conocedoras de derechos humanos; estas son elegidas entre las propuestas que presentan los Estados miembros, quienes a su vez tienen la potestad para proponer por lo menos tres miembros nacionales o, que sean nacionales de otro país que pertenezca a la OEA.

B.- Atribuciones de la CIDH.

Es un organismo supranacional cuya finalidad consiste esencialmente en hacer que se respeten los derechos humanos en los diversos países que se han sometido a su jurisdicción.

C.- Proceso ante la CIDH.

a) Personas legitimadas para presentar una denuncia o queja ante la CIDH.

El organismo supranacional tiene competencia para conocer de las peticiones que le formulen las personas, grupo de personas o entidad no gubernamental, legalmente reconocidas en el Estado miembro de la organización, que versen sobre quejas o denuncias por violación a los derechos humanos.(7)

b) Procedimiento previo a la admisión de demanda.

Presentada la demanda de petición ante la Secretaria Ejecutiva, y haberse cumplido los requisitos,(8) se dará trámite a la misma y se remitirán las partes (7) Consultado el 10 de febrero de 2014, en la siguiente página electrónica: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm, El artículo 23 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Comisión en su 109- periodo extraordinario de sesiones, celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, el cual entro en vigor el 1 de mayo de 2001, dispone “…en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo relativo a la abolición de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención interamericana sobre la Desaparición forzada de personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”.(8) Consultado el 10 de febrero de 2014, en la siguiente página electrónica: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm. De acuerdo con el artículo 28 del reglamento de la Comisión interamericana que hemos venido examinando “ Requisitos para la consideración de peticiones: Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información:a) el nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales;b) si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado;c) la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsimil y dirección de correo electrónico;


197

pertinentes de ésta al Estado demandado, solicitándole información (sin que comprometa la admisibilidad o inadmisibilidad) sin que pueda revelarse la identidad del peticionario, excepto exista autorización de su parte.

Contados dos meses a partir de la fecha de transmisión, el Estado debe dar respuesta, pudiendo a su vez solicitar a la Comisión que le prorrogue el plazo, ésta última, podrá hacerlo previa evaluación de la Secretaria Ejecutiva, debiendo la solicitud estar debidamente fundada; por otro lado, la Comisión podrá negar la prorroga del plazo, cuando esta exceda de tres meses contados a partir de la primera solicitud de información que se le hubiese enviado.

La Comisión podrá solicitar pronta respuesta del Estado, en los siguientes supuestos: cuando se trate de un caso grave o urgente, cuando la vida de una persona o integridad personal se encuentren en peligro real o inminente; y antes de resolver sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda de petición, puede convocar a las partes para que presenten observaciones adicionales por escrito o, a través de audiencia de acuerdo a lo previsto en el Capítulo VI del Reglamento; recibidas o no, analizará si subsisten los motivos, si no subsisten, se archivará el expediente.

c) Requisitos que deben cubrir la demanda de petición.

La petición deberá contener lo siguiente: el nombre del peticionario, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de las personas físicas y, en caso de que sea un Estado, la firma del representante legal; asimismo se deberán exponer los hechos que caracterizan una violación de derechos, por ser infundada o improcedente, derivadas de la exposición del peticionario, del Estado o, de una información o prueba sobreviniente o, ya haya sido examinada por la Comisión u organismo internacional la reproducción sustancial de una petición.

d) De la admisibilidad e inadmisibilidad.

Admitida la petición, esta será pública y publicada en el Informe anual que presente a la Asamblea General de la OEA, con posterioridad, se registrará la petición y se dará inicio al procedimiento sobre el fondo.

d) una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas;e) de ser posible, el nombre de la victima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;f) la indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción u omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga referencia especifica al artículo presuntamente violado;g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento;h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento;i) la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artículo 33 del presente Reglamento.

198


e) De la decisión de fondo.

i) Apertura del asunto.

El organismo supranacional, fijará un plazo y se pondrá a disposición de las partes a fin de solucionar la controversia por la vía amistosa; si las partes llegasen a un arreglo amistoso, la Comisión redactará un informe cuyo contenido versará sobre los hechos y la solución lograda que se transmitirá al peticionario y, a los Estados parte por un lado, quienes estarán facultados para solicitar los informes necesarios y, por el otro, dará comunicación de la resolución al Secretario General para efectos de que lo publique; también, puede convocar a las partes a una audiencia de conformidad con el Capítulo VI del Reglamento, para un mejor avance del caso.

ii) Resolución sobre el asunto.

Serán examinados por la Comisión, los alegatos, las pruebas de las partes, la información obtenida durante las audiencias o, a través de observaciones in loco o de público conocimiento.

La deliberación, será secreta y confidencial y, se pasará a votación a fin de emitir un informe, en donde expondrá los hechos y las conclusiones; y en el supuesto que se determine que hubo dos o más violaciones, se dará parte al Estado violador de los derechos; fijándole un plazo para que informe de las medidas adoptadas para cumplir con las recomendaciones.

Si el Estado a quien se le ha considerado responsable, incurre en incumplimiento de las recomendaciones emanadas de la Comisión, su actividad omisiva dará pauta a que se someta el caso ante la Corte Interamericana, excepto exista resolución fundada y contraria de la mayoría absoluta de sus miembros.

iii) Vigilancia sobre las resoluciones de la Comisión.

Solucionado el asunto por vía amistosa o, emitido un informe sobre el fondo del asunto del que se derivaron recomendaciones, la Comisión podrá solicitar informes y realizar audiencias con la finalidad de fiscalizar el cumplimiento de su resolución, informando de los avances. Por otro lado, los informes serán depositados en los archivos y, los remitidos a las partes serán certificados por la Secretaria Ejecutiva.

3.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Una vez agotado el procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien conoce de estas, puede ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta se conforma de siete jueces electos por virtud de su calidad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos, contará con un presidente y un vicepresidente.


199

Para que la Corte pueda deliberar, necesita un quórum de cinco jueces, además las decisiones deberán de tomarse por mayoría de los jueces. Los objetivos de la Corte son dos, consistentes en la interpretación y aplicación de la Convención, a través de la realización de las actividades: jurisdiccional y consultiva.

A.- La actividad jurisdiccional.

a.- Procedimiento escrito

Los legitimados para presentar la demanda son: los Estados miembros y la Comisión Interamericana, dicho escrito deberá contener lo siguiente: las pretensiones, las partes en el caso, la exposición de los hechos, las resoluciones de apertura del procedimiento y de admisibilidad de la denuncia, las pruebas ofrecidas con indicación de los hechos sobre los cuales versará, la individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones, los fundamentos de derecho y las conclusiones, la Comisión deberá expresar el nombre y dirección del que denunció originariamente, de las presuntas víctimas, sus familiares o representantes si fuere posible, el nombre del representante del Estado (Agente) o del representante de la Comisión (Delegado), con el informe provisional de la Comisión.

Presentada y admitida la demanda, el Secretario General notificará a todas las partes, de tal manera que la victima, familiares o representantes dispondrán de 30 días para presentar, solicitudes, pruebas y argumentos, mientras que la contestación de la demanda deberá hacerse en un plazo de dos meses con posterioridad a la notificación.

b.- Procedimiento oral

El Presidente de la Corte, será el encargado de fijar la fecha de apertura, de dirigir los debates, y determinar el orden en que las partes participantes tomarán la palabra, y adoptará las medidas necesarias para la mejor realización del procedimiento; asimismo, las personas que comparezcan podrán ser cuestionadas por los jueces.

c.- Fase probatoria.

Para que las pruebas puedan ser admitidas, deberán señalarse en el escrito de demanda, en el escrito de excepciones preliminares y, en la contestación, mismas que deberán ser anexadas al expediente y recibidas en procedimiento contradictorio, lo anterior tiene excepciones, las pruebas podrán ser admitidas, fuera de lo señalado, cuando se esté ante causas de fuerza mayor, de impedimento grave o hecho superviniente; también la Corte podrá en cualquier fase del procedimiento procurarse de oficio las pruebas que considere pertinentes.

200


d.- Terminación anticipada.

De manera anticipada puede concluir el procedimiento ante la Corte, ya sea por sobreseimiento derivado de un desistimiento de la parte actora o si se allana la parte demandada, o en su defecto por solución amistosa.

f.- La sentencia.

Concluidos los procedimientos, el escrito y el oral, además de estar concluida la etapa probatoria, la Corte emitirá su resolución definitiva; a través de dicha resolución la Corte podrá decidir sobre lo siguiente: a) Que se garantice al lesionado el goce de sus derechos; b) que se reparen las consecuencias originadas por la medida o situación; c) que se otorgue una indemnización al lesionado.(9) Las sentencias de la Corte tienen el carácter de definitivas e inapelables y contra las cuales no procede ningún medio de impugnación a través del cual se pueda modificar, confirmar o ratificar la resolución emitida.

(9) “El sistema de responsabilidades internacionales del Estado, una vez que se ha establecido judicialmente la existencia de una violación de derechos humanos, culmina en el régimen de reparaciones…” “Sin este principio, sería muy corto el alcance práctico de esa jurisdicción, refugiada en declaraciones que apenas proporcionarían satisfacción moral en un número limitado de casos…” “En el catalogo de las reparaciones posibles-que se actualizan según la naturaleza y características del caso- figuran dos categorías: preventivas, que se concentran en evitar –como dice la convención- la reiteración en continuidad del agravio, y restitutivas, que se refieren a las consecuencias de este. Desde luego, aquí aparece la tradicional figura de las indemnizaciones por daño material y moral sufrido por la víctima. Al respecto la Corte Interamericana ha caminado un largo trecho en la elaboración de los criterios adecuados para estimar esos daños en términos necesariamente pecuniarios. Otra forma de reparación puede consistir en la reposición del individuo en el trabajo o función que desarrollaba antes del agravio. A la misma especie de reparaciones económicas corresponde el pago de gastos y costas, que anteriormente examiné. A esta serie de medidas puede añadirse la condena a reparaciones por la cancelación del proyecto de vida de la víctima, un concepto al que supra me referí, que aun no se ha cuantificado en término monetarios-si ello fuera factible-en la jurisprudencia de la Corte. Tienen otra naturaleza las satisfacciones honoríficas -es decir las que proporcionan un alivio moral, una atención al honor herido- con las que pretende reconocerse la dignidad de la persona y recuperar para ella el prestigio mellado por la violación, o traer al conocimiento de la población hechos que jamás debieron suceder, y suscitar en consecuencia el rechazo hacia violaciones similares y el desarrollo de una cultura de la solidaridad y legalidad. La sentencia misma, se indica, puede ser suficiente satisfacción por el daño moral sufrido, aunque no siempre lo es. La investigación y sanción de los presuntos responsables-invariablemente dispuesta en las sentencias de la Corte-figura también en el conjunto de las reparaciones. En este caso, no se trata de una reparación disponible para la víctima: corresponde al Estado en virtud de su poder-deber general de persecución penal, llevar adelante esta actividad independientemente del parecer de la víctima. Para ello, la sentencia de la Corte es suficiente. Tampoco podría el Estado refugiarse, para no investigar y procesar, en limitaciones que fije su propio sistema jurídico. Los Estados no pueden desembarazarse de sus obligaciones internacionales alegando consideraciones de derecho interno. Una forma de reparación de particular importancia-que también mencione líneas arriba –es la supresión de los efectos que pudieran tener ciertos actos jurisdiccionales: desde la anulación del proceso- que no necesariamente implica la sustracción del sujeto a la acción de la justicia: podría emprenderse un nuevo procedimiento; esta vez ante, tribunal competente, independiente e imparcial -hasta la liberación de la víctima detenida. Otra vertiente reparadora se halla en la revisión legislativa, tanto de naturaleza positiva- expedición de normas como negativa- supresión de disposiciones que contravienen la Convención Americana. Finalmente, en algún caso, la Corte acordó medidas de carácter social a favor de las víctimas, y con resonancia necesaria y favorable sobre la comunidad a la que aquéllos pertenecen.” García Ramírez, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, pp. 145,149,150-151.


201

B.- La función consultiva

Quienes se encuentran legitimados para realizar la actividad de función consultiva son: los Estados miembros de la OEA, los Estados miembros de la Convención y, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya sea que se trate de la Convención misma o de tratados en materia de protección a los derechos humanos, teniendo la Corte que pronunciarse sobre la compatibilidad o incompatibilidad de estos con la legislación interna de un Estado miembro. La opinión consultiva carece de fuerza vinculante.

IV. CONCLUSIONES

PRIMERA. El procedimiento administrativo y el recurso de revisión, son los instrumentos, que tienen los administrados para poder salvaguardar en parte su derecho al agua; sin embargo, es evidente que se tienen que hacer cambios de gran calado a las leyes secundarias, a efecto de fijar un verdadero procedimiento, a través del cual, los administrados en México, podamos hacer una defensa integral del referido derecho.

SEGUNDA. A nivel local el derecho humano al agua encuentra regulación en pocas entidades federativas, por ende, hay una nula protección de dicho derecho a través de instrumentos administrativos locales, en consecuencia, hacemos votos porque en un futuro, las entidades federativas inserten los medios de protección administrativos, a través de los cuales, los particulares puedan hacer valido su derecho ya consagrado a nivel federal.

TERCERA. En México el gran reto que enfrenta el Estado nacional, con es el de salvaguardar el derecho al agua de todos y cada uno de los mexicanos, deber que hasta estos momentos ha quedado incumplido, por consecuencia, frente a dicho fracaso del estado nacional para salvaguardarlo, se yerguen, en la actualidad, novedosos instrumentos a nivel supranacional como son, los procedimientos jurisdiccionales y administrativos ante la Comisión Interamericana de Derecho Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CUARTA. El procedimiento ante la Comisión Interamericana, así como los procedimientos jurisdiccional y de consulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vienen a colmar una laguna que no ha podido llenar el Estado nacional, estos, responden a la necesidad de justicia de los administrados en México, ante el fracaso del legislador local y federal de detallar el derecho humano al agua, como de crear las herramientas a través de las cuales se pueda ejercer dicho derecho, y sobre todo, crear los instrumentos necesarios para su protección.

202


Responsabilidad por daños ocasionados por la prisión preventiva

203

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS POR LA PRISIÓN PREVENTIVA(1)

Alejandro Pérez Hualde(2)

ÍNDICE: I. Introducción. II. Antecedentes de doctrina y jurisprudencia. A) La jurisprudencia restrictiva. B) La apertura de la jurisprudencia a otros supuestos. 1. Morosidad judicial o indebida dilación de los procedimientos. 2. Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguido de absolución o sobreseimiento. C) Desde el Derecho Constitucional. D) Desde el Derecho Administrativo. IV. El fundamento constitucional. V.- Conclusiones.

I. Introducción

El tema que abordamos tiene hoy plena vigencia, pues la inseguridad nos ha atacado a todos sin distinciones de clase social ni económica, ni ubicación geográfica. Presenciamos con preocupación las discusiones propias de la impotencia y la desorientación de quienes no encuentran una solución a un problema. Así es como hay quienes promueven el establecimiento de la pena de muerte, o el agravamiento de las penas, o la disminución de la edad de imputabilidad, o el aumento de patrulleros, etc., todas respuestas propias de la ignorancia que muchas veces demuestra nuestra dirigencia frente a las dificultades.

Es en medio de este confuso panorama en el que consideramos que es imprescindible reflexionar con más calma y visualizar los riesgos que

(1) Hemos tomado como base nuestra ponencia Responsabilidad por prisión preventiva, en las XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, “Responsabilidad en el ámbito del derecho público”, organizadas por la Asociación Argentina de derecho Administrativo y la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en Santa fe, 22, 23 y 24 de octubre de 2008, publicada en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP, año XXXI, nº 370, julio de 2009, p. 389-398. (2) Catedrático de Derecho Administrativo II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina), Director de la carrera de Doctorado de la misma institución, profesor de “Servicios públicos y regulación de la economía” en el Máster de la Universidad Austral (Buenos Aires). Miembro correspondiente de las Academias Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de Nicaragua, y del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos de Mendoza (Director en 2002-2004). Ministro integrante de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza (Argentina). Autor de seis libros, ha dirigido dos y ha publicado numerosos ensayos, capítulos de libro y artículos en revistas especializadas nacionales y extranjeras.

204

Alejandro Pérez Hualde

asumimos en momentos en que la falta de respuesta adecuada nos puede llevar a cometer errores más graves que de costumbre.

La presión social y mediática que hoy se ejerce sobre los agentes de la policía de seguridad, sobre los fiscales y los jueces que intervienen en las primeras etapas del proceso penal, aquellas de las investigaciones realizadas al calor del dolor y del impacto mediático, cuando no de la exigencia popular expresada en manifestaciones públicas, ha incrementado notablemente el margen de error. La urgencia por “salir del paso”, por calmar los primeros reclamos lógicos que imponen respuesta, cualquiera, lo antes posible –si es inmediata mejor-, ha provocado un mayor riesgo de equivocación en la realización de medidas tales como el allanamiento de domicilio y la detención preventiva.

El accionar muchas veces precipitado ha llevado a cometer errores sustanciales en la imposición de la prisión preventiva en especial. Muchas veces ordenada de un modo correcto en cuanto a los aspectos estrictamente reglados de la decisión pero equivocados en algunas ponderaciones de criterio que los funcionarios cometen en razón de aquellas presiones. Y es frecuente que esto ocurra en perjuicio de personas que por causa de su condición socio económica debe vivir en barrios y villas donde no sólo quedan más expuestos a ser víctimas de la delincuencia a manos de sus vecinos, sino que, además, por proximidad de lugar y de trato, quedan sujetos a ser también víctimas de los errores naturales cometidos en las habituales persecuciones policiales que allí se desarrollan.

Esta situación nos ha llevado a considerar que es hoy, más que nunca, cuando hay que fortalecer una respuesta justa a esos numerosos casos en que alguien ha debido soportar la prisión preventiva. Aun en aquellos en que fue dictada contra una persona, con total ajuste a la normativa legal procesal que rige el instituto pero que, por cualquier causa, luego, no es condenada.

II. Antecedentes de doctrina y jurisprudencia(3)

La jurisprudencia, aunque lentamente, viene demostrando una evolución favorable a nuestra posición.

A) La jurisprudencia restrictiva.

Hasta hace algunos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) fue decididamente adversa a reconocer indemnización alguna por los daños causados por la prisión preventiva a aquellas personas que la sufren y luego no son condenadas por distintas razones. Quizás el

(3) Nuevamente, tomaremos como modelo a seguir en el análisis el que fuera empleando por mi entonces colega Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto, que acompañamos, en la causa n° 90.821, caratulada: “Rojo, Laura C. en j. 149.241/10.102, Rojo, Laura C. c/Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios, s/inc”, resuelta por la Sala I de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza el 19 de mayo de 2008.


205

paradigma de esta tendencia sea la sentencia del 19/10/1995, recaída en el caso denominado “Balda, Miguel”(4).

De ese decisorio emana con claridad la siguiente doctrina judicial:

1. La actividad lícita del Estado ejercida a través del Poder Judicial no genera responsabilidad; los daños ocasionados por la prisión preventiva no constituyen uno de los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos lícitos; las consecuencias deben ser soportadas por los particulares como costo inevitable resultante de la vida en sociedad y de una adecuada administración de justicia;

2. es insuficiente, para fundar un caso de responsabilidad del Estado, la existencia posterior de sentencia absolutoria, puesto que la misma, en sí misma –y de por sí-, no descalifica el auto de prisión preventiva que sólo requiere indicios vehementes para considerar al sujeto como posible responsable del hecho que se investiga;

3. por esa razón, para que exista responsabilidad del Estado, previamente, ese acto judicial, en que se ordenó la prisión preventiva, debe haber sido revocado a través de una declaración de ilegitimidad; de otro modo, se alteraría la cosa juzgada.

Conforme a esta posición, por excepción, el único caso que da lugar al derecho a la indemnización del sujeto afectado se configura cuando ha sido procesal y materialmente procedente el Recurso de Revisión de la cosa juzgada y quien fue condenado y privado de su libertad fue ulteriormente puesto en libertad en razón de esa revisión. Es el supuesto mencionado expresamente en el art. 10 del Pacto Interamericano de Derechos Humanos y en numerosas constituciones y leyes provinciales.

Si bien ha sido criticada por la doctrina(5), esta jurisprudencia estaba fuertemente influenciada por las ideas expuestas por el maestro Marienhoff para quien sólo puede hablarse de error judicial que genera indemnización si existe condena y posterior juicio de revisión que comprueba la inocencia de quien sufrió la prisión preventiva.

En otras palabras, la responsabilidad del Estado se presentaría –de hecho-, para esta posición estricta, únicamente cuando se dieran los elementos necesarios para determinar fehacientemente la responsabilidad personal del juez.(4) Fallos, 318:1990; también en revista “Jurisprudencia Argentina”, t. 1996-III-155 y en revista “La Ley”, t. 1996-B-311. Para una severa crítica a la doctrina mayoritaria del fallo, ver Gustavo Carranza Latrubesse, Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 74 y ss, y en La doctrina de la Corte en el caso Balda, en “Foro de Córdoba”, n° 42, 1997, p. 33.(5) Diego Pablo Llinás, La cosa juzgada: impedimento para la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, en “Derecho Administrativo”, año 15, 2003, Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 426.

206


No obstante, el voto en minoría de los Dres. Fayt, Belluscio y Petracchi, en la causa “Balda” abrió camino a una posición de apertura.

B) La apertura de la jurisprudencia a otros supuestos.

Un sector ampliamente mayoritario de la actual jurisprudencia y la doctrina nacional afirma que, como regla, el dictado de la prisión preventiva configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si, en abstracto, la decisión judicial encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaración de inocencia es insuficiente per se para disponer la reparación de los daños causados.

Sin embargo, esa indemnización es viable en los supuestos fundados en principios generales de rango constitucional; esos casos son: a) cuando se presente una dilación indebida de los procedimientos; b) ante una arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolución o sobreseimiento del imputado; y c) cuando la prisión preventiva obedezca a prueba ilegítimamente obtenida por la policía.

1. Morosidad judicial o indebida dilación de los procedimientos.

El leading case en esta materia es la sentencia de la CSJN del 1/11/1999 recaída en la causa “Rosa, Carlos”(6).

Se trata de un caso en el que el imputado fue absuelto por el beneficio de la duda, pero había estado privado preventivamente de su libertad durante cuatro años; la mayoría del tribunal consideró que el mantenimiento de la medida cautelar en los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia; mas, a partir de esos dos años, el procedimiento había excedido razonables pautas temporales.

El tribunal valoró que después de los dos años, el imputado había peticionado reiteradamente la excarcelación, habiéndosele denegado mediante el empleo de afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían con las concretas circunstancias de la causa; también tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno a la dilación indebida de los procedimientos.

La solución cuenta con la adhesión de la prácticamente unanimidad de la doctrina nacional(7); y es razonable, pues con la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 CN, ya no hay lugar a discrepancias respecto de la reparación de daños causados por la dilación indebida de los procedimientos seguidos mientras el imputado se encuentra

(6) Fallos, 322:2683; también en revista “La Ley”, t. 2000-D, p. 557 y en “Jurisprudencia Argentina”, t. 2000-III, p. 246; con comentario de Jorge Mosset Iturraspe, Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva, y en revista “El Derecho”, t. 187, p. 340.(7) Entre otros ver Emilio Ibarlucía, La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, en El Derecho, t. 176-755.


207

bajo prisión preventiva, supuesto aceptado por la Corte Europea de Derechos Humanos hace ya muchos años.

No obstante, nuestro país sufrió una condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bayarri vs. Argentina”, por haber prolongado irrazonablemente una prisión preventiva(8).

Podemos afirmar que la doctrina de nuestra CSJN de este momento es todavía la de no reconocer responsabilidad sino cuando existe irregularidad o arbitrariedad en el acto de imposición de la prisión preventiva y cuando se presenta un exceso en el tiempo insumido por la medida; sin aventurar un plazo estricto, pero que está estimado en dos años como máximo.

2. Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguido de absolución o sobreseimiento.

En realidad, esta excepción a la inmunidad del Estado había sido ya admitida por la CSJN hace casi veinte años, aunque finalmente la demanda se rechazó porque se consideró que la situación fáctica no se subsumía en los presupuestos exigidos(9).

En otro precedente, la CSJN reiteró su doctrina afirmando que “el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica”(10).

La búsqueda del error, que abra la revisión, como único supuesto para basar la responsabilidad del Estado lleva a que el mismo fallo sostenga la inexistencia de salida; dice que “si para escapar al peligro del error posible hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico peligro, habría que conceder recurso de las decisiones del tribunal que pudiera revocar las decisiones de la Corte, y de éste a otro por igual razón, estableciendo una serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un Tribunal en que no fuera posible el error”.

El máximo Tribunal descarta la responsabilidad del Estado por actividad lícita, pues se sostiene que “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento”… y ello porque en el caso de las sentencias y las demás actuaciones judiciales “no se trata de decisiones de naturaleza política (8) Corte Internacional de Derechos Humanos, Serie C, Nº 187, sentencia del 30 de octubre de 2008.(9) CSJN, 4/11/1986, en revista “El Derecho”, t. 122, p. 345, con nota de Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad del Estado por error judicial.(10) Fallos, 321:1712; expte. nº L.241.XXIII, “López, Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes, provincia de s/ daños y perjuicios”, del 11 de junio de 1998.

208


para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia”.

Said recuerda el voto de Argibay en el fallo “Andrada” donde sostiene que “si el acto que es el antecedente inmediato de los efectos que se reputan dañosos es lícito, también lo son sus consecuencias, pues, como lo enseñara Alfredo Orgaz, ‘el acto y su consecuencia (inmediata o mediata previsible, que son las únicas que la ley imputa al agente, arts. 903 y 904 civiles) constituyen una unidad inescindible, al punto de que el acto separado de su consecuencia es inimaginable, y ésta deja de ser ella misma con independencia de aquél. Si el acto es lícito, tiene que serlo también la consecuencia, si es ilícito ésta ha de participar de idéntica naturaleza’ (‘La ilicitud’, Córdoba-Buenos Aires, 1973, p. 34-35). Esta circunstancia bastaría para rechazar la demanda por los daños derivados de la prisión preventiva cumplida”(11).

Ahora bien, para determinar si el auto de procesamiento es el resultado de error judicial grosero, si es arbitrario, o carece de sustento lógico, hay que tener en cuenta los elementos probatorios con los que el juez de instrucción contaba, y no los existentes en el plenario o debate, ya que el primero sólo necesita reunir medios de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso.

En estos últimos años, la CSJN se muestra más flexible en la verificación de esa arbitrariedad o error inexcusable. Así, por ej., se ha dispuesto que se debe indemnizar los daños sufridos por la privación de la libertad ambulatoria durante dos años y cuarenta y seis días “si se acreditó suficientemente el cumplimiento irregular del servicio del personal de la policía que tenía a su cargo la investigación del delito de tráfico de estupefacientes por el cual se lo acusó y del que fue absuelto, siendo que esas irregularidades surgen de la declaración de nulidad de la orden de allanamiento y de los actos que fueron consecuencia directa y necesaria de éste”(12).

Algunos autores coinciden con la solución, pero en una posición de mayor apertura, proponen no exigir como requisito sine qua non que el imputado haya sido declarado inocente.

C) Desde el Derecho Constitucional.

El maestro Germán Bidart Campos propició una apertura aún mayor. Fundó su posición no sólo en las normas antes reseñadas, sino en el art. 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que prescribe: “Toda persona que (11) Considerando 7° de su voto en expte. nº A.901.XXXVI, caratula “Andrada, Roberto Horacio y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 5 de septiembre de 2006.(12) CSJN, 27/5/2004, “Cura, Carlos A c/Provincia de Bs. As.”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, año 2004, n° 8, p. 70.


209

haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Esta norma, explicó, a diferencia de la Convención Interamericana, apunta a una “privación ilegal de la libertad, sin referencia alguna a la sentencia o decisión que pueda haberla dispuesto erróneamente”.

Más adelante expresa: “Es verdad que la administración de justicia precisa, para ser impartida eficazmente, que en muchas causas penales una persona sea -a veces- privada transitoriamente de su libertad; sin embargo, no queda duda de que esa privación es una limitación fortísima al derecho a la libertad ambulatoria y a la presunción de inocencia. Soportar tan grave limitación puede ser necesario en ciertas situaciones para contribuir a la buena administración de la justicia penal, lo que conduce a admitir que las limitaciones razonables a los derechos son una premisa elemental de todo Derecho Constitucional democrático, porque ningún derecho es absoluto ni dispone de espacio para ejercerse anti funcionalmente. Todo esto es verdad, pero también lo es que la circunstancia de que al momento de disponerse y cumplirse la prisión preventiva haya habido suficiente razonabilidad para imponerle al inculpado tal sacrificio, no configura obstáculo para el reconocimiento posterior de que, una vez beneficiado al término del proceso con el sobreseimiento o con la absolución, concurre mérito bastante para hacerle efectivo su derecho a la reparación. Ello por el perjuicio irrogado a su libertad, consistente en haber estado temporalmente privado de ella. Si atendemos a una primera etapa procesal, no vacilamos en decir que hay que coadyuvar al ius persequendi y al ius poenendi, en conjunción con razones de seguridad y solidaridad social. Pero cuando en la etapa final del proceso penal sobreviene como verdad material u objetiva el sobreseimiento o la absolución de quien sufrió privación preventiva de la libertad y cooperó así con la administración de justicia, reaparece la idea madre”... “No es menester suponer que cuando el derecho a la reparación se torna viable haya que negar la licitud originaria del acto judicial de prisión preventiva. Basta con admitir que después del sobreseimiento o la absolución aquella licitud, sin convertirse en ilicitud sobreviniente, ha de ceder frente a la prioridad axiológica del derecho a la libertad”. Y concluye: “Damos por cierto que todo esto compone un repertorio general que no ha de aplicarse como una etiqueta a cada caso a todos sin discriminación alguna. Tal vez haya que distinguir, por ej., la reparación a que puede tener derecho quien obtiene sobreseimiento o absolución por el beneficio de la duda, de la que conviene otorgar cuando queda claramente probado que la autoría del delito no le es imputable al procesado”(13).

Desde el mismo campo del Derecho Constitucional se alzan otras voces

como la de Mario Midón quien señala cómo “en ese esquema donde la mala suerte desplaza al derecho se introduce la singular idea de que una privación injustificada equivale a una carga pública y, por ende, un habitante de la (13) Germán Bidart Campos, ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad?, en “Revista de Derecho de Daños”, n° 9, p. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 200. En similar sentido ver Fernando Sagarna, La responsabilidad del Estado por la detención preventiva de personas, en revista “La Ley”, t. 1996-E, p. 890; y Carlos Ghersi, Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales, en revista “Jurisprudencia Argentina”, t. 1994-I, p. 297.

210


Nación está llamado a sobrellevar con tolerada mansedumbre de vasallo este tipo de atropellos”(14).

Sobre estas bases constitucionales construimos nuestra posición.

D) Desde el Derecho Administrativo.

Desde el campo del Derecho administrativo, José Said(15) sostiene la posición más amplia en el sentido de desprender la responsabilidad de los detalles de legalidad y procedencia de la orden de prisión preventiva o de su duración y sostenerse únicamente sobre el resultado de condena o no condena al final del proceso judicial criminal. Si el reo no es condenado, procede la indemnización de la prisión preventiva en todos los casos.

Afirma Said que deben tenerse en cuenta los siguientes argumentos:

1. El art. 18 de la Constitución Nacional hace responsable al juez por la mortificación innecesaria de los detenidos;

2. la absolución o sobreseimiento de un detenido demuestra, finalmente, que la prisión preventiva fue una mortificación injustificada;

3. el Estado debe responder por los perjuicios ocasionados por la detención preventiva de quienes no son finalmente condenados, sea por actividad lícita o, bajo ciertas circunstancias, por actividad ilegítima; y

4. no resulta acorde a la axiología e ideología de la Constitución reparar la afectación de la propiedad por actividad estatal lícita y no hacerlo con las lesiones a la libertad cuando la causa es la actividad judicial igualmente lícita.

Acertadamente destaca Said, que si el Estado, en este caso Poder Judicial y Ministerio Público, “dispone, por un lado, mantener privado de su libertad durante meses o años a un ser humano sin que exista una condena previa, y, por otro, no logra demostrar su culpabilidad; y si es el mismo Estado quien decide qué recursos humanos, materiales y normativos aplicar para investigar y sancionar la comisión de los hechos que se denuncian o persiguen de oficio; es posible exigirle que asuma la responsabilidad, constitucionalmente impuesta, de reparar o indemnizar a quienes resultaron víctimas de sus decisiones. Decisiones éstas que afectaron la libertad de personas y que no resultaron beneficiosas para la sociedad, pues ningún beneficio para la (14) Ver La mala suerte de una detención y la imposibilidad de su reparación, en revista “La Ley”, t. 2006-B, p. 53.(15) Conferencia brinda en las “III Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo Dr. Antonio Pedro Chede”, desarrolladas los días 26 y 27 de junio de 2008 en la Ciudad de Rosario, organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; la ponencia se titula: “...hará responsable al juez que la autorice” (consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento), publicada en revista “Jurisprudencia Argentina” del 31 de diciembre de 2008.


211

comunidad puede concebirse del hecho de privar de su libertad a personas inocentes”.

Hoy está fuera de toda discusión el severo déficit de gestión judicial que se traduce en una inadmisible morosidad en los procedimientos, tanto civiles, como laborales y también penales.

IV. El fundamento constitucional

Adelantamos que compartimos la posición de los constitucionalistas y de Said y procuramos contribuir sobre la base de los fundamentos que sirven de soporte a la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, pues no vemos diferencia en los fundamentos respecto a los otros supuestos del terreno de acción de los poderes Ejecutivo y Legislativo.

A) La explicación del alto Tribunal en el sentido de que el Poder Judicial no toma decisiones de naturaleza política y que por esa sola razón no asume responsabilidad por su accionar lícito no resulta convincente. El Poder Judicial aplica la prisión preventiva a personas sobre las que no le consta su culpabilidad; priva de la libertad sobre el cumplimiento de requisitos pero asumiendo la posibilidad cierta de que ella sea injusta, pues carece de la certeza –inexigible- pero necesaria para justificar la asunción del daño por quien resulta víctima.

En ese rumbo se encuentra una afirmación del abogado patrocinante en el proceso “Rojo” al que ya referimos. Dice que “si la razón es que la actividad judicial persigue un beneficio social no cabría distinguir entre la actividad legislativa y la judicial y la ejecutiva y, consecuentemente, hay reparación cuando se trata de un daño de especial gravedad, que excede la tolerancia de lo que la vida en sociedad impone a todo ciudadano”.

B) Ahora bien, consideramos que los tormentos que deben soportar los detenidos en prisión preventiva no son el fundamento de la reparación por cuanto éstos tampoco son justificables en los condenados y, en definitiva, se trata de una responsabilidad por omisión –inconstitucional- del Estado en su deber concreto de tener cárceles sanas y limpias. Los tormentos son base de reclamación para todos, para los detenidos en forma preventiva y también para los condenados.

C) Los razonamientos dirigidos a establecer la razonabilidad en el acto que ordenó la prisión preventiva y si la liberación del detenido se produce por absolución, sobreseimiento, beneficio de la duda, o error judicial demostrado luego por vía del Recurso de Revisión, en realidad sólo tienden a determinar el grado de responsabilidad personal del juez y del sistema judicial, y si se ha incurrido o no, y en qué medida, en mal desempeño; pero no tiene nada que ver con los derechos conculcados del detenido; esto es así, al menos, si es verdad que hemos abandonado la vieja etapa de tomar como base a la antijuridicidad para sostener la responsabilidad del Estado.

212


D) El tiempo que insume la estrategia defensiva del detenido tampoco puede ser argüida en su contra; aun cuando hubiera sido errónea, si después se decretó la falta de mérito o el sobreseimiento no es coherente sostener que deba padecer la prolongación de los tiempos judiciales que ha insumido la tramitación de su defensa. El hecho de haber recurrido el auto de prisión preventiva, o de no haberlo hecho; de haber sido o no exitoso, etc, no puede contarse en contra de quien finalmente resultó excluido de condena. Sólo debe analizarse la posibilidad de reclamo en el caso en que el detenido haya actuado con dolo o culpa grave induciendo a error al Tribunal, por encubrimiento, por colaboración con algún tercero, o por alguna otra razón que debería ser probada en el caso concreto.

E) La prisión preventiva es un instituto útil para asegurar el sometimiento al proceso del sujeto que aparece prima facie como autor del delito que se investiga; su manejo es excepcional y, según la última doctrina, sólo debe imponerse cuando hay fundadas razones para pensar que el sospechoso se sustraerá al proceso. Como destaca Gelli, “la detención preventiva, cautelar, de los sometidos a juzgamiento estaba prevista desde los orígenes del proceso constituyente argentino aunque, desde luego, sujeta a las garantías y respeto debido a la persona humana y a su dignidad”(16).

Más aun, en su voto en la causa “Robles”, el ministro Gustavo Bossert sostiene que “la detención preventiva es una necesidad del ejercicio de un deber primario del Estado impuesto por la defensa social a través de la persecución del delito y resulta consentida dentro de situaciones razonables y según la naturaleza del caso y la ilicitud de la conducta del procesado”(17).

Como instrumento tiene sus requisitos formales y materiales de aplicación y puede ser ordenada en forma correcta y procedente. No estamos en contra de la prisión preventiva como instrumento para apoyar la investigación eficiente en determinados casos, a criterio del juez y dentro de los requerimientos establecidos por la ley.

F) Sea como fuere que sea ordenada, la prisión preventiva ocasiona daños inevitables a quien es el sujeto destinatario de ella. Esos daños serán justos o injustos si el resultado del proceso es de condena a quien está incurso en la privación de la libertad para asegurar el éxito del proceso. Será injusto el daño que deba afrontar quien es inocente en el proceso. Y es inocente todo aquél que no fue condenado.

Dice la Corte de San José de Costa Rica que la prisión preventiva “es la medida más severa que se puede aplicar a la persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio

(16) María Angélica Gelli, El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso “Acosta”), en revista “La Ley”, Buenos Aires, lunes 30 de agosto de 2012, La Ley, t. 2012-D.(17) CSJN, expte. nº R. 134. XXXIV, causa “Robles, Ramón Cayetano c/ Buenos Aires provin-cia de”, del 18 de julio de 2002.


213

de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática” porque se trata de “una medida cautelar, no punitiva”(18).

G) Producido un daño, demostrada la injusticia en razón del resultado del proceso, no se ve la razón para eludir la reparación de quien debió sufrirlo. Lo contrario implica castigarlo por el sólo hecho de haber encuadrado en los requerimientos técnicos procesales, aunque fuera inocente; podríamos agregar irónicamente: “por algo será”…

Por lo tanto, corresponde pagar el daño a quien no ha sido condenado en el proceso en razón del cual sufrió prisión preventiva; y esa reparación de los daños ocasionados corresponde que sean calculados por el Estado entre los costos necesarios exigidos por ese instrumento imprescindible para la persecución penal y el eficaz desarrollo de las investigaciones.

Es cierto que la culminación sin condena del proceso penal respecto del detenido preventivamente no demuestra necesariamente que su detención haya sido totalmente injustificada desde el punto de vista del remedio preventivo y sus requisitos. Si no hubo condena, el detenido es inocente y no

existe causa jurídica para que se vea obligado a soportar el daño en razón de un instituto establecido en beneficio de toda la comunidad.

H) El costo inevitable de la prisión preventiva como instrumento necesario para la investigación penal eficaz no puede ser asumido por la víctima de esa prisión preventiva sin afectar notablemente el art. 16 CN. Debe ser asumido por la comunidad que necesita de esos mecanismos hasta que se inventen otros más eficaces.

Estamos en desacuerdo con el fallo y de acuerdo con Said. Es decisión de política de seguridad: “La decisión de encarcelar personas durante la investigación y persecución de los delitos por los órganos estatales, responde a una medida de política gubernativa (establecida en las leyes que regulan la persecución penal) dirigida a atender un interés social o comunitario, según lo interpreta el Poder Legislativo en el ámbito de su competencia”.

La CSJN dice: “Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son costo inevitable de una adecuada administración de justicia”. Y critica Said: “El carácter inevitable que la Corte señala en los daños a la libertad, la integridad, la honra, la familia, la identidad, la propiedad, etc., que el Estado ocasiona a un ser humano al disponer coactivamente su detención preventiva, no permite inferir que ellos deban ser considerados ‘irreparables’ pecuniariamente”.

(18) Caso “Bayarri vs. Argentina”.

214


Estamos frente a un razonamiento viciado, como es inevitable lo paga la víctima; no es ese un criterio válido de atribución.

Algo es evidente: los daños sufridos en un ámbito de cumplimiento de prisión preventiva, no son –en modo alguno- del tipo de aquellas incomodidades normales, propias de la convivencia, que todos sufrimos y debemos sufrir.

V.- Conclusiones

Conocemos las posiciones de quienes consideran inaceptable un grado de responsabilidad civil desvinculado de la actuación irregular o ilícita del autor del daño(19). Pero en el ámbito del Derecho Público encontramos las raíces de la responsabilidad por el accionar lícito ya en la misma Constitución de 1853 cuando en su art. 15 ordena expresamente la indemnización de quienes se vieran perjudicados por la declaración de libertad de los esclavos.

Ya en estos tiempos, en el caso “El Jacarandá”, la CSJN –con su composición actual- sostiene, en un posible obiter dictum, que “cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito”… “no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas”(20).

No encontramos diferencias de situación que justifiquen un tratamiento diferenciado a los distintos poderes del Estado. Máxime cuando en el caso se presentan todos los elementos que respaldan la responsabilidad por su accionar lícito a través de –como nosotros defendemos- cualquiera de sus poderes:

1. Existencia de un daño resarcible (más allá de aspectos de reparación imposible);

2. una conducta estatal lícita;3. comprobación de la existencia de un sacrificio especial en el

afectado;4. vinculación de estricta causalidad entre el daño y la conducta estatal;5. ausencia de un deber jurídico de soportar ese daño.

La jurisprudencia hoy reinante es inadmisible si la confrontamos con las nuevas tendencias del Derecho Constitucional, en materia de garantías, y del Derecho Administrativo, que ha abandonado las actitudes autoritarias, y (19) Marcelo J. López Mesa, Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2009, p. 331.(20) Fallos, 328:2654; el Tribunal hace mención del caso “Cachau” (Fallos, 316:1335) que versó sobre responsabilidad por el accionar lícito del Estado en diversas causas iniciadas por perjudicados por la acción gubernamental de desviación de aguas de inundación en la provincia de Buenos Aires.


215

que se compromete con su rol de garante de las libertades fundamentales de todos los miembros de la comunidad.

Un adecuado encuadramiento legal del sistema de reparación, que no pretenda desvirtuar la responsabilidad en sus objetivos, podría establecer parámetros razonables que permitan enfrentar este nuevo “costo material” que nos exige la seguridad de todos.

Se impone un enfoque inverso del esquema de reparación. Hemos sostenido en la Suprema Corte de Mendoza(21) que: “la teoría de la responsabilidad civil en su actual concepción doctrinaria tiende a superar el concepto clásico que ponía el acento en el autor del ilícito, en la obligación del responsable de indemnizar el perjuicio ilícitamente causado, para ser considerado como un derecho de la víctima a obtener la reparación integral del daño injustamente sufrido. Del débito de responsabilidad, concebido como obligación del dañador de resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el crédito de indemnización nacido en cabeza de ésta con motivo del acaecimiento del daño que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimación para reclamar su reparación. El cambio más importante que se advierte en el tema que nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la reparación como derecho constitucional”(22).

Un debido tratamiento legislativo podría, por ejemplo, establecer el carácter estrictamente personalísimo de la acción de reclamo de daños en este supuesto; también podría prever el supuesto caso en que una prisión preventiva no culmine en condena en ese mismo proceso pero sí resulte condenado en otro realizado en forma paralela en la misma o en otra jurisdicción. Indudablemente, deberían establecerse distintos instrumentos y aspectos técnicos propios del Derecho Penal.

Consideramos que el legislador debe hacerse cargo del tema y establecer las pautas para una determinación del daño y de su reparación en forma adecuada y rápida de tal modo de brindar una respuesta encuadrada en los requerimientos mínimos de un sistema de justicia que debe hacerse cargo del costo del instituto de la prisión preventiva mientras no logre establecer uno más eficaz y que produzca menos daños a quien en definitiva, por cualquier causa, resulta no condenado.

La respuesta legislativa evitará un seguro -aunque desordenado- avance jurisprudencial en el sentido de reconocer el derecho a la reparación a ese sujeto víctima de una injusticia en beneficio de la sociedad, que no lo ha condenado.

Chacras de Coria, 2 de abril de 2013.

(21) Voto en expte nº 101477, caratulado “Fader Mora, Carlos Enrique c/ provincia de Mendoza p/D. y P.” del 11 de abril de 2012.(22) Voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en Libro de Sentencias, t. 417, p. 36.

216


Bibliografía

BIDART CAMPOS, Germán, ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad?, en “Revista de Derecho de Daños”, n° 9, p. 227. Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003.

CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.

La doctrina de la Corte en el caso Balda, en “Foro de Córdoba”, n° 42, 1997.

CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado por error judicial, en revista “El Derecho”, t. 122, p. 345.

GELLI, María Angélica, El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso “Acosta”), en revista “La Ley”, Buenos Aires, lunes 30 de agosto de 2012, La Ley, t. 2012-D.

GHERSI, Carlos, Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales, en revista “Jurisprudencia Argentina”, t. 1994-I, p. 297.

IBARLUCÍA, Emilio, La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, en El Derecho, t. 176-755.

LÓPEZ MESA, Marcelo J., Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2009.

LLINÁS, Diego Pablo, La cosa juzgada: impedimento para la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, en “Derecho Administrativo”, año 15, 2003, Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires.

MIDÓN, Mario, La mala suerte de una detención y la imposibilidad de su reparación, en revista “La Ley”, t. 2006-B, p. 53.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva, y en revista “El Derecho”, t. 187, p. 340.

SAID, José, “...hará responsable al juez que la autorice” (consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento), en revista “Jurisprudencia Argentina” del 31 de diciembre de 2008.

SAGARNA, Fernando, La responsabilidad del Estado por la detención preventiva de personas, en revista “La Ley”, t. 1996-E, p. 890.

Tutela Judicial Efectiva en el Procedimiento Contencioso Administrativo

217

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Miguel Ángel Rivera López(1)

1. Introducción 2. Justicia Contenciosa Administrativa 3. El derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso administrativo 4. Jurisprudencia en materia de tutela judicial efectiva en el procedimiento contencioso administrativo 5. Conclusión 6. Bibliografía

1. Introducción

La creciente importancia de la justicia administrativa como cauce de protección y garantía de los derechos humanos, recibió un impulso considerable a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011, se abrieron nuevas sendas de discusión en el foro jurídico mexicano, porque se implantó la presencia de un nuevo paradigma, el enfoque de aplicación y de interpretación de la constitución y la ley sobre la idea de los derechos humanos, trabajos como el de Cipriano Gómez Lara que por ejemplo estudia el debido proceso como derecho humano son sintomáticos al respecto.

Aunque parece aun muy próximo el cambio sustancial que produjo la reforma, el paradigma ya tiene tiempo, la evolución de la justicia administrativa no es de unos años, ha sido lenta y constante, por eso dice García de Enterría que la justicia administrativa es un fenómeno interesante, pero aun muy nuevo. Porque la jurisdicción contencioso-administrativa tiene como objeto hacer tangible la tutela de los derechos, demandas e intereses legítimos de los administrados.

El presente trabajo elabora un análisis de la justicia contenciosa administrativa, su distinción de la justicia administrativa; también se analiza cual es la relación entre jurisdicción contencioso-administrativa como jurisdicción especializada de la justicia administrativa y su técnica procedimental que es el procedimiento de lo contencioso administrativo que tiene por objeto garantizar entre otros derechos, por supuesto el derecho a la tutela judicial efectiva, también se realizó una selección de jurisprudencia en materia administrativa-contenciosa vinculante con el derecho a la tutela judicial efectiva, para conocer (1) Profesor de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

218

Miguel Ángel Rivera López

como ha recepcionado la doctrina judicial el principio/garantía, dado que la jurisprudencia por ser fuente de derecho contribuye a colmar las exigencias de los derechos.

2. Justicia Contenciosa Administrativa

La justicia contenciosa administrativa solo se explica adecuadamente haciendo referencia al fenómeno del sometimiento de la administración a la justicia, sobre lo anterior escribe Escuin Palop: “las relaciones de la administración con el poder judicial han sufrido una importante evolución desde los inicios del Estado de Derecho, de suerte que la posición de la Administración frente a los jueces ha pasado desde la separación más absoluta hasta el sometimiento de toda la actividad administrativa –y la inactividad – al control judicial”(2).

Pero lo más sorprendente en el estudio de la justicia administrativa es que como explica Eduardo García de Enterría: “la justicia es una creación jurídica completamente nueva, sin raíces en los grandes fundamentos del Derecho Occidental, el Derecho Romano, el Derecho Germánico el ius commune medieval o moderno, el common law, el Derecho Natural y de Gentes. Surge a fines del siglo XVIII, con la Revolución Francesa; se afirma consistentemente en el siglo XIX, conocerá un espectacular desarrollo a lo largo del siglo XX y se nos aparece ahora, al comenzar el siglo XXI, ya virtualmente cerrado, apenas precisado de algún retoque último, dispuesto como un modelo universal, como una de las piezas centrales de lo que llamamos Estado de Derecho”(3).

Son sin duda los modelos europeos de justicia administrativa los que sientan las bases para la formación y consolidación de las bases constitucionales de la justicia administrativa. En España por ejemplo, la primera referencia constitucional que se tiene de justicia administrativa, aparece en la Constitución de 10 de diciembre de 1931, en sus articulados 10 y 95.

La Constitución española de 1978, es la que consolida el modelo en un Estado democrático, a través de sendos artículos que son: 106.1; 24.1; 117.3. Básicamente lo que la Constitución española en la materia se dispone a la organización constitucional de la justicia administrativa consistiendo en: control de los Tribunales de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa; derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legítimos en la materia administrativa y ejercicio de potestad jurisdiccional en toda clase de procesos.”(4)Como menciona Escuin Palop: “a partir de esa fecha de 1978- se consolidó un sistema diametralmente opuesto al anterior, caracterizado por el sometimiento de pleno de la administración al control judicial ”(5).(2) ESCUIN Palop, Catalina, Curso de derecho administrativo. Parte general, 2ª, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 23. (3) GARCÍA de Enterría, Eduardo, “La justicia administrativa en el cambio de siglo,” en GARCÍA De Enterría et, al., Responsa Iurisperitorum Digesta, Vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, p.11.(4) ROSADO Pacheco, Juan Carlos, Modelos europeos de justicia contencioso-administrativa, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2007, p. 20. (5) ESCUIN Palop, Catalina, op. cit., p. 24.


219

En el derecho administrativo francés, respecto de la materia de la justicia contencioso administrativa, el sistema francés se caracteriza por: “…su carácter predominantemente jurisprudencial y no codificado.,” aunque esto favorece una actividad judicial contencioso-administrativa, considerando que un derecho administrativo fundamentalmente jurisprudencial, como ocurre en el sistema francés produce que:

…jurisprudencialmente se han definido diferentes regímenes, como el régimen general de la actuación administrativa; el régimen general de responsabilidad de los poderes públicos y el régimen general de los contratos administrativos; del mismo modo que se han establecido las grandes nociones del Derecho administrativo, como el acto administrativo (unilateral o bilateral), el servicio público, el dominio público o el poder público.(6)

La justicia contenciosa administrativa en Francia, tiene su origen en el año de 1806, cuando se creó el Consejo de Estado francés, este consejo tenía la atribución de fungir como una comisión de lo contencioso, el proceso de la incipiente jurisdicción administrativa evolucionaría de ser una jurisdicción retenida,(7)a una jurisdicción delegada, que consistía en que los recursos se delegaban al Consejo de Estado, no al gobierno.(8)

La jurisdicción administrativa en Francia se caracteriza por ser un sistema dual, esto significa que existe una dualidad configurada en dos sujetos juzgadores: el juez administrativo y el juez ordinario,(9)el juez administrativo es competente en “cuestiones administrativas”,(10) por otra parte el control de la legalidad le es atribuido al juez.

El sometimiento de la administración a la justicia es un producto de la aplicación del principio de legalidad en la administración, naturalmente no (6) GRIFO Benedicto, Amparo y SOLER Vilar, Anna, “Aproximación a los actuales sistemas administrativos de Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia,” en ALTAVA Lavall, Manuel Guillermo, Lecciones de derecho comparado, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2003, p. 221. (7) ESCUIN Palop, Catalina, op. cit., p. 23. Escribe Héctor Fix-Zamudio que por jurisdicción retenida se entiende: “la que se realiza por los organismos situados dentro de la esfera administrativa, pues si bien poseen cierto grado de independencia funcional no son obligatorias sino que requieren de la homologación de las autoridades administrativas de mayor jerarquía, y esta fue la situación del Consejo de Estado francés desde su creación en 1790, hasta la reforma esencial de 1872.”Ibídem., p. 229. (8) Ídem. La jurisdicción delegada se configura – dice Zamudio “cuando el órgano o el Tribunal Administrativo formula sus decisiones con carácter definitivo y obligatorio, pero dichas decisiones se pronuncian a nombre de la administración, ya que formalmente dichos organismos siguen perteneciendo a la esfera del Ejecutivo, si bien con autonomía mayor,...pues la ley les ha delegado las facultades jurisdiccionales que pertenecían anteriormente a las autoridades administrativas. El ejemplo más evidente es el del mencionado Consejo de Estado francés a partir de la citada reforma de 1872, y este modelo lo han seguido otros ordenamientos que han establecido instituciones con el mismo nombre, como los Consejos de Estado de Italia, Holanda, Grecia y Bélgica en Europa continental, así como Colombia en América Latina.” Ídem. (9) GRIFO Benedicto, Amparo y SOLER Vilar, Anna, “Aproximación a los actuales sistemas administrativos de Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia,” op cit., p. 230. (10) Ídem.

220


sucedió de la noche a la mañana, es el resultado de un interesante y crucial momento que es el asentamiento del modelo de Estado de derecho como norma reguladora fundamental de los estados occidentales, posteriormente se extendería allende los mares hacia América, pero como este trabajo no tiene fines de historia del derecho solo puedo añadir citado a Escuin Palop, que el principio de legalidad aparece en la administración como: “…el resultado de una evolución que se ha ido gestando desde los orígenes del Estado de Derecho hasta la actualidad. No se puede comprender lo que el principio de legalidad representa para el Derecho administrativo sin antes conocer aunque sea de forma resumida, las teorías más importantes que han explicado a lo largo del tiempo el sometimiento de la Administración a un derecho especial ”.(11)

El principio de legalidad es un principio y un derecho fundamental(12) que: “opera principalmente como límite a la potestad punitiva del estado”.(13)La doctrina señala que el principio de legalidad se corresponde con un conjunto de garantías que “…componen el núcleo esencial del referido principio o derecho”.(14) Una serie de garantías que describiré a continuación:

a) Garantía de reserva de ley; se le conoce como una garantía primaria de la libertad, esta garantía es descrita por Patricio Zapata así: “garantizar a la ciudadanía – representada por el parlamento- la facultad de definir las regulaciones que afecten directamente la libertad o la propiedad ”.(15)En pocas palabras esta garantía tiene por objeto que determinadas materias solo se regulen por la ley. Es una garantía que debe otorgar el constituyente, algunos ejemplos son: el artículo 17 de la Constitución Española que dispone una reserva de ley genérica en materia de supuestos de privación de la libertad., esta garantía de reserva de ley en la materia en este caso supone que: “sea el legislador formal, y solo él, el que pueda establecer las causas de privación de libertad ”.(16)

b) Garantía de prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables (Lex Praevia); es una garantía derivada del principio de legalidad residente en la exigencia de ley previa bajo el principio: nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Este principio tiene una razón teleológica: “…el ciudadano debe poder calcular cuales pueden ser las consecuencias jurídicas de sus actos antes de llevarlos a cabo (idea de previsibilidad)…cifra su fundamento en la seguridad jurídica como límite temporal al ejercicio del ius puniendi, entendido este último en un sentido más amplio que el habitual, lo que le permite extender el ámbito de aplicación de la irretroactividad ”.(17)

(11) ESCUIN Palop, Catalina, op. cit., p. 149. (12) MONTOYA Vivanco, Yván, “Los crímenes de lesa humanidad y el principio de legalidad en la sentencia recaída en el caso FUJIMORI. Breve comparación con la sentencia del Tribunal Supremo en el caso SCILINGO,” en QUISPE Remón, Florabel, BUSTAMANTE Alarcón, Reynaldo, (Coords.), Derechos humanos y lucha contra la impunidad. El caso Fujimori, Dykinson, Palestra, 2012, p.122. (13) Ídem. (14) Ídem.(15) ZAPATA, Patricio, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Corporación Tiempo, 2000, p. 93. (16) GARCÍA Morillo, Joaquín, El derecho a la libertad personal. (Detención, privación y restricción de la libertad), Tirant Lo Blanch y Universitat de Valéncia, Valencia, 1995, p.54. (17) LLABRÉS Fuster, Antoni, “Artículo 2, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal,” en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir. Comentarios al Código Penal, Lex


221

c) Garantía de Taxatividad (Lex Certa); también es una garantía derivada del derecho y principio de seguridad jurídica, se extiende en las distintas materias, de manera rápida esta garantía/principio: “…implica la exigencia de que tanto los comportamientos prohibidos o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente, de forma que no se genere inseguridad jurídica”.(18)

d) Garantía de la prohibición de analogía (Lex stricta); también es inherente a principio de legalidad, según Gómez Tomillo: “la prohibición de analogía o exigencia de lex stricta…implica la aplicación de la ley a un supuesto de hecho no contemplado en ella, pero con el que se observa identidad de razón, una cierta proximidad conceptual”.(19)El fundamento de esta garantía, que apela a una prohibición para la aplicación de la analogía en algunos procedimientos en la tesitura de Gómez Tomillo, franquea con otra garantía – por eso el derecho es un constante proceso de intersección de principios jurídicos- que es la garantía de reserva de ley sobre la que ya me expresé en el presente apartado, lo que infiere Gómez Tomillo consiste en que se prefiere a la reserva de ley en los casos: “…la reserva de ley solo puede desarrollar toda su eficacia cuando la voluntad del órgano representante del pueblo se expresa tan claramente que excluye una decisión subjetiva y arbitraria de cada juez”.(20)Añade que es una consecuencia natural del contrato social –teoría contractualista-: “se trata de una exigencia derivada del contrato social mismo: los límites a la renuncia a las libertades acordadas en el contrato social deben quedar precisadas de un modo contundente. De esta manera, se consigue un amplio nivel de garantías, así como la salvaguarda del principio de igualdad, en la medida en que para todas las personas rigen las mismas reglas prohibitivas. A ello se puede añadir la consideración de que una sanción exclusivamente dirigida a un caso concreto estaría muy influenciada por las primeras emociones e indignación que la comisión de determinadas acciones provoca, mientras que la ley garantiza objetividad y distanciamiento”.(21)

Tiene razón Héctor Fix-Zamudio cuando afirma que la justicia administrativa: “está constituida por un conjunto bastante amplio y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la actividad de la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados”.(22) Nova, Valladolid, 2010, p. 40. (18) GÓMEZ Tomillo, Manuel, “Artículo 1, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal,” en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir., op. cit., p. 35. (19) GÓMEZ Tomillo, Manuel, “Artículo 4.1, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal,” en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir., op. cit., p. 57. (20) GÓMEZ Tomillo, Manuel, “Artículo 4.1, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal,” en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir., op. cit., p. 58.(21) Ídem. (22) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Concepto y contenido de la justicia administrativa,” en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Justicia administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007, p. 179.

222


Existe cierta imprecisión conceptual inclinada por confundir justicia administrativa con jurisdicción administrativo-contenciosa, por ello Fix-Zamudio se apresta a distinguir que la justicia administrativa es el género que comprende los “distintos instrumentos jurídicos y procesales para la tutela de los particulares frente a la administración pública”.(23)La jurisdicción administrativa se encuentra comprendida como jurisdicción especializada de la materia como un mecanismo de tutela de la justicia administrativa. (24)

Entre las instituciones y mecanismos para tutelar los intereses de los particulares frente a la administración, destaca Fix-Zamudio que uno de los instrumentos más significativos es: “…la regulación precisa y uniforme (lo que no se opone a su flexibilidad) de la actuación de las autoridades administrativas por medio de la expedición de leyes de procedimiento administrativo”.(25)

El objeto de estos ordenamientos en palabras de Fix-Zamudio es: “la configuración de un cauce adecuado a la actividad administrativa, no solo por lo que se refiere a los actos que se consideran reglados, sino inclusive respecto de los que otorgan facultades discrecionales, a fin de evitar la multiplicidad de actuaciones y la incertidumbre de los administrados en cuanto al conocimiento y a su intervención por lo que respecta a los actos y resoluciones que los afectan, sin olvidar tampoco al interés público”.(26)

El procedimiento contencioso administrativo es un producto de la procedimentalización de la actividad administrativa; ya que la actividad administrativa: “esta sometida a un procedimiento. La administración sigue un procedimiento para seleccionar al contratista, para preparar el contrato y para contratar; también se somete a un procedimiento cuando suscribe acuerdos y convenios y finalmente se ajusta a un procedimiento preestablecido cuando adopta actos administrativos y aprueba reglamentos o disposiciones administrativas”;(27) es importante considerar que proceso administrativo y proceso contencioso administrativo no son lo mismo; son don conceptos diversos, aunque dependientes; el proceso contencioso administrativo.

En México la jurisdicción de los tribunales administrativos el desarrollo de la justicia administrativa y de la jurisdicción especializada se remonta a la promulgación de la Ley de Justicia Fiscal de 1936; bajo ese ordenamiento fue que se creó el Tribunal Fiscal de la Federación, pero no constituía una jurisdicción especializada de la materia administrativa, cita Fix-Zamudio que la competencia del tribunal se vería ampliada al campo de la materia administrativa con la ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación de fecha de agosto de 1967 y con la reforma constitucional de la reforma judicial del artículo 104, fracción I de la Constitución Federal que entró en vigor en octubre

(23) Ídem.(24) Ídem.(25) Ibídem., p. 182. (26) Ídem. (27) GRIFO Benedicto, Amparo y SOLER Vilar, Anna, “Aproximación a los actuales sistemas administrativos de Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia”, op. cit, p. 201.


223

de 1968.(28) Con la adopción de las reformas publicadas el 31 de diciembre del 2000, se cambió el nombre a: Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, detalla Fix-Zamudio que al tribunal: “…se le otorgó una competencia genérica para resolver las controversias administrativas federales, con la equivalencia de los tribunales de lo contencioso administrativo de otros ordenamientos, e inclusive en las legislaciones locales mexicanas sobre la materia”.(29)

El fundamento constitucional de la justicia administrativa y de la jurisdicción especializada en la materia es el artículo 73° fracción XXIX-H, es la facultad que tiene el congreso:

Para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de plena autonomía para dictar sus fallos, y que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares, así como para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa que determine la ley, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, los procedimientos y los recursos contra sus resoluciones.(30)

El marco normativo de la justicia contencioso-administrativa se extiende en el sistema interno de fuentes jurídicas en la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa del año 2007, vigente, cuya reforma precedente es de fecha 03 de junio del año 2011; el Reglamento Interior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; y por supuesto la ley que da cauce al objeto de la jurisdicción especializada en la materia: Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo.

Como lo establece el artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa del año 2007, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es un tribunal de lo contencioso administrativo, dotado de plena autonomía(31) para dictar sus fallos, con la organización y atribuciones, que la ley le confiere. En correspondencia con la descentralización interna del tribunal, el tribunal se integra por una sala superior; salas regionales, algunas con carácter de salas especializadas y auxiliares – que conocerán de materias específicas- y la junta de gobierno y administración.(32)

Los servidores públicos que componen el órgano del tribunal son: magistrados de la sala superior; magistrados de la sala regional; magistrados supernumerarios de la sala regional; secretario general de acuerdos;

(28) FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Concepto y contenido de la justicia administrativa,” op cit., p. 200. (29) Ídem. (30) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción XXIX-H, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm. (31) Ver Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Texto vigente, DOF- 03-06-2011, artículo 1° de la Ley orgánica del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LOTFJFA.pdf. (32) Ver artículos 1°, 2° y 2° bis de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa del año 2007. Ibídem.

224


secretarios adjuntos de acuerdos de las secciones; secretarios de acuerdos de sala superior; secretarios de acuerdo de sala regional; actuarios; oficiales jurisdiccionales; contralor interno; secretarios técnicos, operativos o auxiliares; director del instituto de estudios sobre la justicia fiscal y administrativa.(33)

Hemos de tener en cuenta que la competencia material del tribunal se regula en el capítulo II de la ley orgánica del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa, artículos 14° y 15°; conociendo de: resoluciones definitivas; actos administrativos y procedimientos, que el artículo 14° normativiza específicamente.(34)

La jurisdicción administrativa especializada se encuentra regulada por la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, el artículo 1° menciona que:

Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el C ó d i g o Federal de Procedimientos Civiles, siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga las que regulan el juicio contencioso administrativo federal que establece esta Ley.(35)

En México respecto de las entidades federativas se ha optado por la jurisdicción de plena autonomía.(36)

3. El derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso administrativo

El derecho administrativo como disciplina jurídica que regula el funcionamiento de la administración pública se encuentra sustentado en tres principios/garantías que son el pórtico del Estado de derecho: sometimiento de la administración de la ley, (que es el principio de legalidad); principio de separación/división de poderes y control judicial de las actividades y decisiones del ente administrativo. La tutela judicial efectiva que en palabras de Eduardo García de Enterría que como derecho/principio aplicable en la

(33) Véase artículo 3° Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa del año 2007. Ibídem. (34) Véase artículo 14° de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Ibídem. (35) Véase: Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Texto vigente, DOF 24-12-2013, Ley Federal del Procedimiento Contencioso-Administrativo, p. 56. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPCA.pdf. (36) Es el tercer sector de la extensión de las atribuciones de los tribunales administrativo que describe Fix- Zamudio en su estudio sobre Concepto y contenido de la justicia administrativa, que se denomina jurisdicción administrativa dotada de plena autonomía: “el cual se caracteriza cuando el órgano jurisdiccional que resuelva las controversias administrativas esté situado formalmente en la esfera del Ejecutivo o en el Poder Judicial, mismo que dicta sus fallos de manera autónoma sin vinculación siquiera formal con la administración activa. Esta es la terminología utilizada por la Constitución mexicana (artículos 73, fracción XXIX, inciso H) respecto de los tribunales federales, y 116, fracción IV, en relación con los de las entidades federativas.” FIX-ZAMUDIO, Héctor, op. cit., p. 206.


225

jurisdicción contencioso administrativa se orienta a prestar un: “servicio del derecho fundamental a la tutela judicial de los recurrentes”.(37)

Para que la tutela judicial efectiva pueda ser un derecho que aplicado como un derecho de los ciudadanos, y que es efectivamente un derecho de rango fundamental,(38)la justicia administrativa y sus derivados, que son los tribunales administrativos como expresión de jurisdicción especializada, tienen que afirmar un cambio de perspectiva que es el que plantea García de Enterría: “dar cobertura a la tutela judicial efectiva a que los ciudadanos tienen derecho,…y un derecho de rango fundamental. El cambio de perspectiva es completo, por tanto, y más si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son de rango superior y de aplicación preferente, como fundamento del orden político y de la paz social,…frente a simples comodidades de gestión de los aparatos administrativos por ventajosos que puedan resultar para su funcionamiento expeditivo”.(39)

El procedimiento de lo contencioso administrativo debe tener como objeto garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares en su pedir, concierne a otorgarles garantías de seguridad jurídica, que a través de la formalización y procedimentalización de su derecho subjetivo y del derecho sustantivo. Por lo tanto el procedimiento debe tener por objeto favorecer a las personas en sus demandas o intereses legitimos, no a la administración, es lo que expresa García al escribir que la vía jurisdiccional: “es la única que se presenta como tutela imparcial”.(40)Aunque por vía jurisdiccional, García de Enterría entiende un proceso contencioso-administrativo como “vía judicial”, esto es en sede administrativa.(41)

En resumen la tutela judicial efectiva como derecho garantizado por el procedimiento de lo contencioso-administrativo, requiere de los siguientes supuestos:

Maduración plena del proceso contencioso-administrativo como una a) vía judicial plenaria y efectiva;

Que la administración, como gestor fiduciario que es del pueblo, b) haga efectiva su responsabilidad o dación de cuenta ante los ciudadanos eliminando todos los viejos obstáculos radicados en la tradición de exención de la justicia del viejo poder público, lejano y absoluto;

Judicialización completa de los órganos de resolución de los c) recursos;

Eliminación de todos los sucesivos círculos de inmunidad al juez que d) la Administración ha venido oponiendo al postulado de su total sometimiento al control para hacer efectivo su sometimiento a la Ley y al Derecho;

Subjetivización definitiva del proceso, resueltamente configurado e) hacia la satisfacción de la tutela efectiva de los derechos (sustantivos o (37) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 27. (38) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 28. (39) Ídem. (40) Ídem. (41) Ibídem., p. 29.

226


reaccionales) de los ciudadanos, con la admisión normal de sentencias de condena a hacer o no hacer;

Atribución definitiva al propio juez de la facultad de ejecutar las f) sentencias, con la previsión de una amplia gama de medidas cautelares principales o autónomas, en protección preventiva de dichos derechos, de suspensión o positivas;

Eliminación de vías administrativas previas que obstaculizan, y en g) todo caso retrasan, la intervención del juez.(42)

La justicia administrativa y la tutela judicial efectiva no son opuestas, porque el derecho a la tutela judicial efectiva recoge más que el derecho de acceso a la justicia; la tutela judicial efectiva se extiende entre la constitución y los principios generales del derecho como un canal interpretativo, que como se ha citado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: “el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho incondicionado a obtener una resolución sobre el fondo de los asuntos, sino que se supedita al cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad de las acciones. Ahora bien, estos requisitos se tienen que interpretar de la manera más favorable a la efectividad de la tutela”.(43)

4. Jurisprudencia en materia de tutela judicial efectiva en el proceso contencioso administrativo

El desarrollo de los principios del derecho administrativo no excluye a la jurisprudencia, de hecho esta funge como una interesante fuente del derecho para profundizar en la materia administrativa y hacer eficaz el derecho a la tutela judicial efectiva, se adjuntará una serie de criterios jurisprudenciales del Semanario del Poder Judicial de la Federación.

El que a continuación se señala es sobre el derecho a la tutela judicial efectiva estudiado en relación con el contenido del artículo 25 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos que también consagra el citado derecho para efectos del juicio contencioso administrativo federal.

JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. EL HECHO DE QUE LA LEY QUE LO RIGE NO PREVEA UN RECURSO ORDINARIO PARA IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES QUE EMITA EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, NO TRANSGREDE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NI LOS PRECEPTOS 1, PUNTO 1 Y 2 DE DICHO INSTRUMENTO, YA QUE PARA ELLO EL PARTICULAR CUENTA CON EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO Y EL RECURSO DE REVISIÓN FISCAL ADHESIVA. De la tesis 2a. VIII/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

(42) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 30. (43) MACHO, Miguez Luis, “Los derechos de justicia en la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea,” en RUIZ Miguel, Carlos, Estudios sobre la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 200.


227

Época, Tomo XXIX, febrero de 2009, página 467, de rubro: “CONDONACIÓN DE DEUDAS TRIBUTARIAS. EL ARTÍCULO SÉPTIMO TRANSITORIO, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2007, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA.” y de la ejecutoria de la que derivó, se advierte que con el juicio de garantías -medio extraordinario- se logra la tutela judicial efectiva prevista como derecho fundamental por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues no siempre debe existir un medio ordinario de defensa para que el gobernado controvierta el acto estatal, ya que la necesidad de establecerlo depende de la naturaleza de la relación jurídica que surja y del contexto constitucional en que se actualice, lo cual es acorde con los artículos 14, 16 y 17 constitucionales y 25 de la citada convención. En estas condiciones, el hecho de que la ley que rige el juicio contencioso administrativo federal no cuente con un recurso ordinario para impugnar las resoluciones que emita el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, no transgrede el señalado derecho, ya que para ello el particular cuenta con el juicio de amparo directo, previsto en los artículos 103 y 107, fracción III, inciso a), de la Constitución Federal y 158 a 191 de la Ley de Amparo, así como con el recurso de revisión fiscal adhesiva, en términos del artículo 63, penúltimo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Luego, si en la legislación mexicana se encuentran previstos los mencionados medios de defensa para impugnar los fallos emitidos en la instancia contencioso administrativa, tampoco se infringen los preceptos 1, punto 1 y 2 de la aludida convención, ya que el Estado Mexicano cumple así con la responsabilidad de suministrar recursos judiciales efectivos y, consecuentemente, con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la indicada convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción.(44)

La siguiente jurisprudencia también es un criterio de un tribunal colegiado de circuito, sobre el que se expone que la tutela judicial efectiva no se limita solamente a la sentencia, sino que tiene que ver con todas las etapas del procedimiento a: “fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto.”

(44) JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. EL HECHO DE QUE LA LEY QUE LO RIGE NO PREVEA UN RECURSO ORDINARIO PARA IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES QUE EMITA EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, NO TRANSGREDE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NI LOS PRECEPTOS 1, PUNTO 1 Y 2 DE DICHO INSTRUMENTO, YA QUE PARA ELLO EL PARTICULAR CUENTA CON EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO Y EL RECURSO DE REVISIÓN FISCAL ADHESIVA. Época: Novena Época, Registro: 161822, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Junio de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: VI.3o.A. J/76, Página: 980.

228


JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SI LA SALA FISCAL ADVIERTE UNA INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y EL ACTOR HACE VALER CUESTIONES ATINENTES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA, AQUÉLLA DEBE ANALIZAR LOS ARGUMENTOS QUE PERSIGAN UNA DECLARATORIA DE NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, ATENTO AL PRINCIPIO PRO ACTIONE Y AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.De conformidad con el segundo párrafo del artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y su correlativo precepto 237 del Código Fiscal de la Federación, derogado por el artículo segundo transitorio de la referida ley, cuando se hagan valer diversas causales de ilegalidad, la sentencia de la Sala correspondiente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá examinar primero aquellas que puedan llevar a declarar la nulidad lisa y llana. Así, esa disposición jurídica recoge el principio pro actione -previsto en los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”-, que exige a los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tener presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto. Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva implica, en primer término, el acceso a la jurisdicción, es decir, que el gobernado pueda ser parte en un proceso judicial, dando con ello inicio a la función de los órganos jurisdiccionales y, en un segundo momento, el derecho que tiene el justiciable a obtener una sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada y su cabal ejecución. Atento a lo anterior, si la Sala Fiscal advierte una insuficiente fundamentación de la competencia de la autoridad administrativa y el actor hace valer cuestiones atinentes al fondo de la controversia, aquélla debe analizar los argumentos que persigan una declaratoria de nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, pues es su obligación resolver los conflictos planteados por las partes de manera integral y completa, sin obstáculos o dilaciones innecesarias.(45)

En la jurisprudencia que precede, se explica que en el ordenamiento jurídico mexicano se han implementado mecanismos jurídicos asequibles para (45) JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SI LA SALA FISCAL ADVIERTE UNA INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y EL ACTOR HACE VALER CUESTIONES ATINENTES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA, AQUÉLLA DEBE ANALIZAR LOS ARGUMENTOS QUE PERSIGAN UNA DECLARATORIA DE NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, ATENTO AL PRINCIPIO PRO ACTIONE Y AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Época: Novena Época, Registro: 164461, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Junio de 2010, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A. J/82, Página: 765.


229

el justiciable en materia fiscal y administrativa como el recurso de revocación y el juicio contencioso administrativo que son garantías de tutela judicial. Esta tesis también es derivada de un tribunal colegiado de circuito.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, APLICACIÓN DE SU ARTÍCULO 25. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO PREVÉ COMO FIGURAS DE DEFENSA RESPECTO DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES FISCALES EL RECURSO DE REVOCACIÓN Y EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CUYO OBJETO ES TUTELAR EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN JUDICIAL RECONOCIDO EN DICHO PRECEPTO.Según criterio interpretativo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al cual los Jueces mexicanos pueden acudir en términos de lo considerado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el expediente varios 912/2010 (caso Radilla Pacheco), la obligación a cargo de los Estados miembros derivada del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se traduce en prever la existencia de un recurso judicial accesible y efectivo contra actos que violen derechos fundamentales, lo que implica que el órgano dirimente previsto por el respectivo sistema legal decida sobre los derechos de toda persona que lo interponga y se garantice el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso; es decir, el sentido de la protección otorgada por el artículo en cuestión, consiste en la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violación, el recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo. En ese contexto, del análisis sistemático de los artículos 116, 117, 120, 125, 131, 132, 133 y 133-A del Código Fiscal de la Federación, 1o., 2o. y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se desprende que el orden jurídico mexicano prevé como medios de defensa para impugnar las resoluciones de las autoridades fiscales, el recurso de revocación, en sede administrativa, y el juicio contencioso administrativo federal; ambos reúnen los requisitos de accesibilidad y efectividad, pues las hipótesis en que son procedentes están expresamente reguladas en los ordenamientos legales precisados (artículos 117 del Código Fiscal de la Federación, y 2o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, este último en relación con el diverso 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa); tienen el alcance jurídico de lograr la insubsistencia del acto controvertido (artículos 133, fracciones

230


IV y V, del Código Fiscal de la Federación, y 52, fracciones II, III, IV y V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo); las resoluciones dictadas en ellos son vinculantes para las autoridades que emitieron el acto combatido (artículos 133-A, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo); y existen disposiciones tendentes a lograr el cumplimiento de aquéllas (artículos 133-A del Código Fiscal de la Federación, y 52, párrafos segundo a octavo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo). Con lo anterior, se constata que el Estado Mexicano ha implementado los mecanismos jurídicos necesarios para garantizar el derecho humano de protección judicial que tutela el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.(46)

La siguiente tesis también hace referencia a la interpretación de un precepto de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo invocando el derecho de tutela judicial efectiva, como un derecho previsto en la norma jurídica que invita a acudir: “a la norma jurídica que consagra el derecho más extenso”.

RECLAMACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DESECHA POR EXTEMPORÁNEA LA DEMANDA DE NULIDAD. ATENTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL O DE ACCESO A LA JUSTICIA Y AL PRINCIPIO PRO PERSONAE, DEBE OBSERVARSE EL PLAZO DE QUINCE Y NO EL DE CINCO DÍAS ESTABLECIDOS, RESPECTIVAMENTE, EN LOS ARTÍCULOS 58-8 Y 59 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA CALIFICAR LA OPORTUNIDAD EN LA PRESENTACIÓN DE DICHO RECURSO. Si se desecha por extemporánea la demanda de nulidad, considerando que ésta no se planteó dentro del plazo previsto para los juicios seguidos en la vía sumaria, es incorrecto que, con base en el mismo criterio (extemporaneidad atendiendo a la vía) se desestime también el recurso de reclamación que contra aquella determinación se interponga, aun cuando resulte notoria la extemporaneidad del recurso de acuerdo a las reglas previstas para los juicios seguidos en dicha vía. Lo anterior, porque el examen de la aplicación de los preceptos correspondientes a los plazos en estos juicios involucra aspectos vinculados con el fondo de la controversia planteada en el mencionado recurso. Perspectiva que es congruente con el derecho a la tutela judicial o de acceso a la

(46) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, APLICACIÓN DE SU ARTÍCULO 25. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO PREVÉ COMO FIGURAS DE DEFENSA RESPECTO DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES FISCALES EL RECURSO DE REVOCACIÓN Y EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CUYO OBJETO ES TUTELAR EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN JUDICIAL RECONOCIDO EN DICHO PRECEPTO. Época: Décima Época, Registro: 2002271, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2, Materia(s): Constitucional, Tesis: VI.1o.A. J/3 (10a.), Página: 1116.


231

justicia establecido en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y con lo sostenido por el Máximo Tribunal del País, que ha sustentado que el cumplimiento a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitución Federal, exige la obligación de analizar el contenido y alcance de los derechos humanos a partir del principio pro personae, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria y que ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios, lo que implica acudir a la norma jurídica que consagra el derecho más extenso. Por tanto, si en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, está previsto el recurso de reclamación contra aquellas determinaciones emitidas por el Magistrado instructor que desechen la demanda de nulidad, previéndose en sus artículos 58-8 -para los asuntos tramitados en la vía sumaria- un plazo de cinco días, y 59 un diverso de quince, es inconcuso que atento al derecho y principios mencionados, debe observarse este último término para calificar la oportunidad en la presentación del recurso de reclamación.(47)

5. Conclusión

La justicia administrativa, es un sistema de normas establecido en los Estados de Derecho, que comprende instituciones y técnicas, entre ellas unas muy particulares como la jurisdicción especializada en materia contencioso-administrativa, el sistema de justicia administrativa aunque novedoso no le es ajeno a la administración, nace de la afirmación del sometimiento de la administración a la ley, el derecho y la justicia, como fin esencial del Estado Constitucional de Derecho; para el despliegue de la justicia administrativa el sistema requiere necesariamente de la adopción de instituciones y procedimientos específicos, como la adopción de leyes de la jurisdicción contencioso-administrativas, la doctrina reconoce tres sectores de jurisdicciones: jurisdicción administrativa dotada de plena autonomía (es el caso de las entidades federativas de la república mexicana); jurisdicción retenida, en este modelo la competencia para la decisión de las controversias administrativas se concentra en que el órgano central del contencioso administrativo se reserva la resolución de las reclamaciones o recursos contencioso-administrativos, es el caso de lo que fue anteriormente (47) RECLAMACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DESECHA POR EXTEMPORÁNEA LA DE-MANDA DE NULIDAD. ATENTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL O DE ACCESO A LA JUSTICIA Y AL PRINCIPIO PRO PERSONAE, DEBE OBSERVARSE EL PLAZO DE QUINCE Y NO EL DE CINCO DÍAS ESTABLECIDOS, RESPECTIVAMENTE, EN LOS ARTÍCULOS 58-8 Y 59 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA CALIFICAR LA OPORTUNIDAD EN LA PRESENTACIÓN DE DICHO RECURSO. Época: Dé-cima Época, Registro: 2003726, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 3, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: VIII.1o.P.A.3 A (10a.), Página: 2059.

232


el Consejo de Estado Francés antes de su reforma, que aun así creó los grandes principios del derecho administrativo, y el tercer sistema de jurisdicción delegada, este sistema es el preferido por García de Enterría porque el órgano jurisdiccional administrativo con justicia delegada: “recibe de la ley todos los poderes necesarios para resolver el mismo, por propia autoridad. La justicia administrativa se instituye así como una verdadera justicia independiente”.(48)La justicia administrativa es un sistema amplio, una materia jurídica autónoma que al introducir el control judicial de la arbitrariedad administrativa tiene por objeto: hacer posible la tutela judicial efectiva del justiciable, para ello la justicia administrativa se provee de: procesos ante tribunales comunes y especializados (según sea el modelo de justicia administrativa adoptado); leyes de procedimientos contencioso-administrativo; recursos administrativos; organismos no jurisdiccionales administrativos; tutela de derechos colectivos, intereses legítimos y derechos difusos; jurisdicción administrativa de modalidad: retenida, delegada o de plena autonomía, tribunales de nulidad o de plena jurisdicción en cada una de las modalidades de jurisdicción. El sistema de justicia administrativa se pone a prueba en la medida que la protección reforzada al derecho fundamental a la tutela judicial de los justiciables sea confiable.

6. Bibliografía

ESCUIN Palop, Catalina, Curso de derecho administrativo. Parte general, 2ª, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.

FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, en FERNÁNDEZ Ruíz, Jorge, LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro, Justicia administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007.

GARCÍA de Enterría, Eduardo, “La justicia administrativa en el cambio de siglo”, en GARCÍA De Enterría et, al., Responsa Iurisperitorum Digesta, Vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001.

GARCÍA Morillo, Joaquín, El derecho a la libertad personal. (Detención, privación y restricción de la libertad), Tirant Lo Blanch y Universitat de Valéncia, Valencia, 1995.

GRIFO Benedicto, Amparo y SOLER Vilar, Anna, “Aproximación a los actuales sistemas administrativos de Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia”, en ALTAVA Lavall, Manuel Guillermo, Lecciones de derecho comparado, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2003.

GÓMEZ Tomillo, Manuel, “Artículo 1, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal”, en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir., en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir. Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010.

GÓMEZ Tomillo, Manuel, “Artículo 4.1, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal”, en GÓMEZ Tomillo, Manuel,

(48) GARCÍA De Enterría, Eduardo, op. cit., p. 17.


233

Dir., en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir., en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir. Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010.

LLABRÉS Fuster, Antoni, “Artículo 2, Título preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal”, en GÓMEZ Tomillo, Manuel, Dir. Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010.

MACHO, Miguez Luis, “Los derechos de justicia en la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, en RUIZ Miguel, Carlos, Estudios sobre la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004.

MONTOYA Vivanco, Yván, “Los crímenes de lesa humanidad y el principio de legalidad en la sentencia recaída en el caso FUJIMORI. Breve comparación con la sentencia del Tribunal Supremo en el caso SCILINGO”, en QUISPE Remón, Florabel, BUSTAMANTE Alarcón, Reynaldo, (Coords.), Derechos humanos y lucha contra la impunidad. El caso Fujimori, Dykinson, Palestra, 2012.

ROSADO Pacheco, Juan Carlos, Modelos europeos de justicia contencioso-administrativa, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2007.

ZAPATA, Patricio, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Corporación Tiempo, 2000.

Legislación

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Texto vigente, DOF- 03-06-2011, artículo 1° de la Ley orgánica del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa, ht tp: / /www.diputados.gob.mx/LeyesBib l io /pdf /LOTFJFA.pd f .

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Texto vigente, DOF 24-12-2013, Ley Federal del Procedimiento Contencioso-Administrativo, p. 56. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPCA.pdf.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción XXIX-H, http://www.diputados.gob.mx/leyesbiblio/htm/1.htm.

Jurisprudencia

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, APLICACIÓN DE SU ARTÍCULO 25. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO PREVÉ COMO FIGURAS DE DEFENSA RESPECTO DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES FISCALES EL RECURSO DE REVOCACIÓN Y EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CUYO OBJETO ES TUTELAR EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN JUDICIAL RECONOCIDO EN DICHO PRECEPTO, Décima Época, Registro: 2002271, Instancia: Tribunales Colegiados de

234


Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2, Materia(s): Constitucional, Tesis: VI.1o.A. J/3 (10a.), Página: 1116.

JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. EL HECHO DE QUE LA LEY QUE LO RIGE NO PREVEA UN RECURSO ORDINARIO PARA IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES QUE EMITA EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, NO TRANSGREDE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NI LOS PRECEPTOS 1, PUNTO 1 Y 2 DE DICHO INSTRUMENTO, YA QUE PARA ELLO EL PARTICULAR CUENTA CON EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO Y EL RECURSO DE REVISIÓN FISCAL ADHESIVA, Época: Novena Época, Registro: 161822, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Junio de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: VI.3o.A. J/76, Página: 980.

JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SI LA SALA FISCAL ADVIERTE UNA INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y EL ACTOR HACE VALER CUESTIONES ATINENTES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA, AQUÉLLA DEBE ANALIZAR LOS ARGUMENTOS QUE PERSIGAN UNA DECLARATORIA DE NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, ATENTO AL PRINCIPIO PRO ACTIONE Y AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Época: Novena Época, Registro: 164461, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Junio de 2010, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A. J/82, Página: 765.

RECLAMACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DESECHA POR EXTEMPORÁNEA LA DEMANDA DE NULIDAD. ATENTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL O DE ACCESO A LA JUSTICIA Y AL PRINCIPIO PRO PERSONAE, DEBE OBSERVARSE EL PLAZO DE QUINCE Y NO EL DE CINCO DÍAS ESTABLECIDOS, RESPECTIVAMENTE, EN LOS ARTÍCULOS 58-8 Y 59 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA CALIFICAR LA OPORTUNIDAD EN LA PRESENTACIÓN DE DICHO RECURSO. Época: Décima Época, Registro: 2003726, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 3, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: VIII.1o.P.A.3 A (10a.), Página: 2059.

La persona y el Derecho Administrativo

235

LA PERSONA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA

ADMINISTRACION Y CENTRALIDAD DEL CIUDADANOJaime Rodríguez-Arana(1)

SUMARIO

I. Introducción. II. Un nuevo Derecho Administrativo. III. Servicio objetivo al interés general y derecho a la buena administración pública. IV. Del servicio público al servicio de interés general. V. El Derecho a la buena administración en el Derecho Administrativo Constitucional. VI. El derecho fundamental a la buena administración en la carta europea de Derechos Fundamentales. VII.El derecho a la buena administración y los derechos de los ciudadanos en el Procedimiento Administrativo.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Administrativo del Estado social y democrático de Derecho es un Derecho del poder público para la libertad, un ordenamiento jurídico en el que las categorías e instituciones públicas han de estar orientadas al servicio objetivo del interés general, tal y como proclama solemnemente el artículo 103 de la Constitución española de 1978. Atrás quedaron, afortunadamente, consideraciones y exposiciones basadas en la idea de la autoridad o el poder como esquemas unitarios desde los que plantear el sentido y la funcionalidad del Derecho Administrativo.

En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construcción ideológico-intelectual montada a partir del privilegio o la prerrogativa va siendo superada por una concepción más abierta y dinámica, más humana también, desde la que el Derecho Administrativo adquiere un compromiso especial con la mejora de las condiciones de vida de la población a partir de las distintas técnicas e instituciones que componen esta rama del Derecho Público.

El lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona o ser humano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, también obviamente en (1) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña. Presidente de la Sección Española del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.

236

Jaime Rodríguez-Arana

el Derecho Administrativo. En efecto, la consideración central del ciudadano en las modernas construcciones del Derecho Administrativo y la administración pública proporciona el argumento medular para comprender en su cabal sentido este nuevo derecho fundamental a la buena administración señalado en el proyecto de la Constitución europea( artículo II-101), de acuerdo con el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. La persona, el ciudadano, el administrado o particular según la terminología jurídico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a un poder que intenta controlarlo, que le prescribía lo que era bueno o malo para él, al que estaba sometido y que infundía, gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que terminó por ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces el Estado. El problema, como veremos en estas apretadas líneas, reside en intentar construir una concepción más justa y humana del poder, que cómo consecuencia del derecho de los ciudadanos a gobiernos y administraciones adecuados, se erijan en instrumentos idóneos al servicio objetivo del interés general, tal y como establece categóricamente el artículo 103 de la Constitución española.

II. UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La perspectiva abierta y dinámica del poder, ordenado a la realización de la justicia, a dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, ayuda sobremanera a entender que el principal atributo del Gobierno y la Administración pública sea, en efecto, un elemento esencial en orden a que la dirección de la cosa pública atienda preferentemente a la mejora permanente e integral de las condiciones de vida del pueblo en su conjunto, entendido como la generalidad de los ciudadanos.

El Derecho Administrativo moderno parte de la consideración central de la persona y de una concepción abierta y complementaria del interés general. Los ciudadanos ya no son sujetos inertes que reciben, única y exclusivamente, bienes y servicios públicos del poder. Ahora, por medio de su inserción en el Estado social y democrático de Derecho, se convierten en actores principales de la definición y evaluación de las diferentes políticas públicas. El interés general ya no es un concepto que define unilateralmente la Administración sino que ahora, en un Estado que se define como social y democrático de Derecho, debe determinarse, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en una sentencia de 7 de febrero de 1984, a través de una acción articulada entre los poderes públicos y los agentes sociales. En efecto, el interés general, que es el interés de toda la sociedad, de todos los integrantes de la sociedad, ya no es patrimonializado por el poder público, ya no puede ser objeto de definición unilateral por la Administración. Ahora, como consecuencia de la proyección de la directriz participación, el interés general ha de abrirse a la pluralidad de manera que el espacio público pueda ser administrado y gestionado teniendo presente la multiforme y variada conformación social. El problema es que todavía, al menos por estos lares, la ciudadanía vive un tanto temerosa de la política porque aún no ha caído en la cuenta de que el titular, el propietario


237

de la política y sus instituciones es el pueblo soberano. Y, por otra parte, los políticos todavía no aciertan a comprender que los poderes que gestionan son del pueblo y que su función es administrar esos poderes al servicio objetivo de todos dando cuentas permanentemente de cómo gestionan esos poderes que se les son entregados por el pueblo soberano.

El Derecho Administrativo, tal y como ha sido concebido por un jurista malagueño como es el profesor Francisco González Navarro, es el Derecho del poder público para la libertad ciudadana. Es decir, la Administración pública del Estado social y democrático de de Derecho ha de promover las condiciones que hagan posible que las libertades de los ciudadanos sean reales y efectivas superando cualquier obstáculo o impedimento que impida su despliegue solidario tal y como manda la Constitución de 1978 en su artículo 9.2 a los poderes públicos. En este contexto, el ciudadano, que ocupa un lugar estelar en la acción administrativa, tiene un elemental derecho a que la administración, como proclama la Constitución de 1978 en su artículo 103, sirva con objetividad el interés general. En esta idea de servicio objetivo encontramos un presupuesto claro de la obligación de la administración de administrar adecuadamente los asuntos públicos. Obligación de la administración de la que se desprende, como corolario necesario, el derecho fundamental de la persona a que el quehacer de las administraciones públicas se realice en el marco del servicio objetivo al interés general.

III. SERVICIO OBJETIVO AL INTERÉS GENERAL Y DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tratar sobre buena administración constituye una tarea que ha de estar presidida por los valores cívicos, y correspondientes cualidades democráticas, que son exigibles a quien ejerce el poder en la administración pública a partir de la noción constitucional del servicio objetivo al interés general. Es decir, tal y cómo he señalado en mi libro “El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas” es menester que ese poder sea abierto, plural, moderado, equilibrado, realista, eficaz, eficiente, socialmente sensible, cooperativo, atento a la opinión pública, dinámico y compatible.

El nuevo Derecho Administrativo, que parte de la idea de servicio objetivo al interés como suprema tarea encargada a la administración pública, incorpora una nueva visión del sentido de las instituciones, categorías e instituciones de nuestra disciplina. Por ejemplo, los dogmas de la ejecutividad y ejecutoriedad de la actuación administrativa han de ser replanteados desde la luz que proyecta el principio, y derecho fundamental de la persona, de la tutela judicial afectiva. Los poderes, denominados por el legislador, privilegios y prerrogativas de la administración en materia de contratos públicos, han de ser operados exclusivamente cuando así lo requiera el servicio objetivo al interés general. Es decir, en los casos en los que sea menester ejercer la potestad de modificar los contratos, será necesaria una previa declaración motivada, argumentada, de la propia administración explicando las razones que aconsejan en el caso concreto tal poder. Motivación que puede ser

238


objeto de impugnación o de paralización cautelar. Ahora la administración no dispone de una posición de supremacía por definición que le permite operar en un mundo de exorbitancia. Ahora los poderes han de estar previstos expresamente, ya no hay poderes implícitos. Esto como regla general, lo que no excluye que pueda haber algún supuesto, más motivado cuanto mayor sea la discrecionalidad, en el sea necesario para asegurar el servicio objetivo al interés general el ejercicio, motivado y justificado, de una determinada potestad.

En realidad, el nuevo Derecho Administrativo nos plantea una nueva funcionalidad de la institución de la motivación, que ahora tendrá una mayor relevancia, especialmente cuando de acudir a las cláusulas exorbitantes se trate. La razón de esta nueva manera de contemplar el Derecho Administrativo se encuentra en la centralidad de la persona y en su derecho fundamental a una buena administración. Concepto que para nosotros, en nuestro Derecho, podría resumirse diciendo que la buena administración es aquella que actúa en todo caso al servicio objetivo del interés general

Tratar sobre el derecho fundamental de la persona a una buena administración significa plantear la cuestión desde la perspectiva del ciudadano: el Derecho Administrativo considerado desde la posición central del ciudadano. Este punto de vista, cómo ha señalado agudamente Crozier no hace mucho, ha sido tradicionalmente superado por la concentración de aproximaciones y dimensiones sobre la propia administración pública de carácter cerrado, endogámico o inmanente, cómo se prefiera denominar, todavía bien presentes en el panorama académico. La explicación no es compleja porque hasta hace poco tiempo, relativamente, la centralidad en los estudios y comentarios sobre la función de la administración pública se centraba en exceso en la propia organización administrativa, que se analizaba hasta la saciedad desde diferentes ángulos, olvidándose, esto es lo sorprendente, del destinatario natural y propio de las políticas públicas, de los poderes públicos: la ciudadanía. Por qué o cómo haya acontecido esta situación en el tiempo no es materia para este breve comentario. Ahora sólo me interesa constatar que así ha sido durante muchos años y que, afortunadamente, en nuestro tiempo ha cobrado espacial fuerza e intensidad la consideración central del ciudadano y la perspectiva instrumental de la administración pública como organización pública de servicio objetivo a los intereses generales en la que se incardina, como correlato de esta obligación administrativa de naturaleza constitucional, el derecho fundamental a la buena administración pública.

En la medida en que la administración se contempla, en efecto, como la institución por excelencia al servicio de los intereses generales y éstos se definen de manera abierta, plural, dinámica, complementaria y con un fuerte compromiso con los valores humanos, entonces el aparato público deja de ser un fin en si mismo y recupera su conciencia de institución de servicio esencial a la comunidad. Así, de esta manera, es más fácil entender el carácter capital que tiene el derecho ciudadano a una buena administración pública. Derecho que supone, insisto, como corolario necesario, la obligación de la


239

administración pública de ajustar su actuación a una serie de parámetros y características concretas y determinadas que se expresan constitucionalmente en la idea de servicio objetivo al interés general.

El Derecho Administrativo, tal y cómo se nos presenta en la cotidianeidad en nuestros países, es, lo sabemos bien, un producto cultural que hunde sus raíces en la necesidad de racionalizar el ejercicio del poder, que trae causa de aquel magnífico compromiso con la libertad, la igualdad y la fraternidad de los seres humanos que fue la revolución francesa. En efecto, el Derecho Administrativo, tal y como lo conocemos hoy, es una respuesta comprometida a la necesidad de objetivizar el poder público, antaño, en el Antiguo Régimen, expuesto al capricho y a la pura voluntad de mando del Soberano. El Derecho Administrativo, sin embargo, ha habido siempre porque siempre ha existido la necesidad de organizar según el Derecho los intereses colectivos, unas veces con más acierto que otras.

Pues bien, hoy, en los albores de un nuevo siglo del que todos se espera en tantos sentidos, el Derecho Administrativo adquiere una gran relevancia pues asistimos al intento, desesperado a veces, del fundamentalismo económico, o de la lógica del poder por el poder, por arrumbar, por abatir las más nobles aspiraciones de justicia a favor del beneficio empresarial, el dominio político o la utilidad, que son hoy los nuevos ídolos ante los que legiones de seres humanos hincan sus rodillas en señal de veneración. Ahora, frente a este intento de teñir el interés general bajo consideraciones parciales, se levanta hoy el nuevo Derecho Administrativo como un dique de contención frente a tanto atentado contra el bienestar general e integral del pueblo como se perpetra a diario en nombre de un pensamiento único que desdice de la esencia, de la naturaleza, del alma de un Ordenamiento jurídico construido para que el poder público actúe a través de la senda del derecho consciente de su función de servicio objetivo al interés general.

Desde este punto de vista destaca la necesaria caracterización constitucional de Derecho Administrativo pues encontramos unas sólidas bases que nos permiten pensar con cierto optimismo en la tarea que tiene todavía por delante un sector del Derecho Público que encontró en la lucha contra las inmunidades del poder, como diría García de Enterría, su principal señal de identidad. En este contexto, en este marco de centralidad de la posición jurídica del ciudadano adquiere especial sentido el denominado derecho fundamental a la buena administración. Derecho que desde la Constitución española, aunque no se reconoce expresamente en el catálogo de derechos fundamentales, puede considerarse una derivación lógica de la tarea de servicio objetivo que debe caracterizar a la actuación de las administraciones públicas. Obviamente, las referencias al que denomino Derecho Administrativo Constitucional se harán a partir de la Constitución española. En efecto, la caracterización del Derecho Administrativo desde la perspectiva constitucional trae consigo necesarios replanteamientos de dogmas y criterios, que han rendido grandes servicios a la causa y que, por tanto, deben sustituirse de manera serena y moderada por los principios

240


que presiden el nuevo Estado social y democrático de Derecho, por cierto bien diferente en su configuración, y en su presentación, al del nacimiento del Estado-Providencia y de las primeras nociones sobre la conformación y dirección de las tareas sociales como esencial función de competencia del Estado. Hoy, en mi opinión, la garantía del interés general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos pues, de lo contrario perderá la ocasión de cumplir la función que lo justifica, cual es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la justicia.

Tradicionalmente, cuando nos hemos enfrentado con el arduo problema de seleccionar una perspectiva central sobre la que montar todo el Derecho Administrativo, hemos acudido a la aproximación subjetiva, a la objetiva o a la mixta. Hoy me parece que mantener una orientación única quizás sea una pretensión que dificulta la comprensión de un sector del Derecho Público que trasciende sus fronteras naturales y que actúa sobre otras realidades, años ha vedadas precisamente por la estrechez de miras que surge del pensamiento, cerrado o estático o único.

Parece también fuera de dudas que el Derecho Administrativo del siglo XXI es distinto del Derecho Administrativo del siglo pasado en la medida en que el sustrato político y social que le sirve de base es bien otro, como también es bien diferente el modelo de Estado actual. El Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece es una manida y reiterada frase acuñada según parece por Otto Mayer que nos ayuda a entender que las instituciones típicas de la función administrativa, de una u otra forma, son permanentes, pudiendo variar obviamente la intensidad de la presencia de los poderes públicos de acuerdo con el modelo político del Estado en cada momento. Claro está, cuando me refiero al Estado, me refiero también “mutatis mutandis” a los diferentes entes territoriales que disponen de autonomía para la gestión de sus intereses propios, porque en España Comunidades Autónomas y entes locales, cómo ha sancionado el Tribunal Constitucional, disfrutan de naturaleza jurídica estatal en la medida en que son partes integrantes del propio Estado.

Como veremos, el entendimiento que tengamos del concepto del interés general a partir de la Constitución española de 1978 va a ser capital para caracterizar el denominado Derecho Administrativo Constitucional que, en dos palabras, aparece vinculado al servicio objetivo al interés general y a la promoción de los derechos fundamentales de la persona. Marco en el que se comprende mejor el alcance del hoy denominado derecho fundamental a la buena administración pública. Quizás, la perspectiva iluminista del interés público, de fuerte sabor revolucionario y que, en definitiva, vino a consagrar la hegemonía de la entonces clase social emergente, la burguesía, que dirigió con manos de hierro la burocracia, hoy quizás no sea compatible con un sistema sustancialmente democrático en el que la administración pública, y quienes la componen, lejos de plantear grandes o pequeñas batallas por afianzar su “status quo”, deben estar a plena y exclusiva a disposición de los


241

ciudadanos, pues no otra es la justificación constitucional de la existencia de la entera administración pública. En esta línea, el Derecho Administrativo Constitucional, el Derecho Administrativo en cuanto iluminado por el derecho fundamental de la persona a la buena Administración pública, plantea la necesidad de releer y repensar dogmas y principios considerados hasta no hace mucho como las señas de identidad de una rama del Derecho que se configuraba esencialmente a partir del régimen de exorbitancia de la posición jurídica de la administración como correlato necesario de su papel de gestor, nada más y nada menos, que del interés público. Insisto, no se trata de arrumbar elementos esenciales del Derecho Administrativo, sino repensarlos a la luz del ordenamiento constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad del acto, que ya no puede entenderse como categoría absoluta sino en el marco del principio de tutela judicial efectiva, como consecuencia de los postulados de un pensamiento compatible y complementario que facilita esta tarea.

Lo que está cambiando es, insisto, el papel del interés general que, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, aconseja el trabajo, ya iniciado hace algunos años entre nosotros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad constitucional. Tarea que se debe acometer sin prejuicios ni nostálgicos intentos de conservar radicalmente conceptos y categorías que hoy encajan mal con los parámetros constitucionales. No se trata, de ninguna manera, de una sustitución “in toto” de un cuerpo de instituciones, conceptos y categorías, por otro; no, se trata de estar pendientes de la realidad social y constitucional pare detectar los nuevos aires que han de alumbrar los nuevos conceptos, categorías e instituciones con que el Derecho Administrativo, desde este punto de vista, se nos presenta, ahora en una nueva versión más en consonancia con lo que son los elementos centrales del Estado social y democrático de Derecho dinámico, o también denominado de segunda generación. Ello no quiere decir, como se comentará más adelante, que estemos asistiendo al entierro de las instituciones clásicas del Derecho Administrativo. Más bien, hemos de afirmar, no sin radicalidad, que el nuevo Derecho Administrativo está demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una suerte de presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión, que hace buena aquella feliz definición del Derecho Administrativo como el Derecho del poder para la libertad (González Navarro).

Junto a la metodología que nos proporciona el acercamiento a las ciencias sociales desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, es menester trabajar en el marco constitucional para extraer toda la fuerza, que no es poca, que la norma fundamental encierra en orden a configurar un Derecho Administrativo más democrático en el que el servicio objetivo al interés general ayude a redefinir todas aquellos privilegios y prerrogativas que no se compadecen ya con una administración que trabaja sólo desde la unilateralidad.

242


De un tiempo a esta parte, observamos notables cambios en lo que se refiere al entendimiento del interés general en el sistema democrático. Probablemente, porque según transcurre el tiempo, la captura de este concepto por la entonces emergente burguesía- finales del siglo XVIII- que encontró en la burocracia un lugar bajo el sol desde el que ejercer su poder, lógicamente ha ido dando lugar a nuevos enfoques más abiertos, más plurales y más acordes con el sentido de una Administración pública que, como señala el artículo 103 de nuestra Constitución: “sirve con objetividad los intereses generales”. Es decir, si en la democracia los agentes públicos son titulares de funciones de la colectividad y ésta está llamada a participar en la determinación, seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, la necesaria esfera de autonomía de la que debe gozar la propia administración ha de estar empapada de esta lógica de servicio permanente a los intereses públicos. Y éstos, a su vez, deben abrirse, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional español en la citada ya sentencia de 7 de febrero de 1984, tan célebre cómo aislada, a los diversos interlocutores sociales, en un ejercicio continuo de diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra las manifestaciones unilaterales de la actividad administrativa, plantea el desafío de construir las instituciones, las categorías y los conceptos de nuestra disciplina desde nuevos enfoques bien alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que mandan en cada momento . No es una tarea sencilla porque la historia nos demuestra que la tensión que el poder político introduce en el funcionamiento administrativo a veces socava la necesaria neutralidad e imparcialidad de la Administración en general y de los funcionarios en particular.

La participación de los ciudadanos en el espacio público está, poco a poco, abriendo nuevos horizontes que permiten, desde la terminación convencional de los procedimientos administrativos, pasando por la presencia ciudadana en la definición de las políticas públicas, llegar a una nueva forma de entender los poderes públicos, que ahora ya no son estrictamente comprensibles desde la unilateralidad, sino desde una pluralidad que permite la incardinación de la realidad social en el ejercicio de las potestades públicas.

Instituciones señeras del Derecho Administrativo como las potestades de que goza la administración para cumplir con eficacia su labor constitucional de servir con objetividad los intereses generales ( ejecutividad, ejecutoriedad,” potestas variandi”, potestad sancionadora…) requieren de nuevos planteamientos pues evidentemente nacieron en contextos históricos bien distintos y en el seno de sistemas políticos también bien diferentes. Y, parece obvio, la potestad de autotutela de la administración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciudadano, el administrado, ocupe una posición central y, por tanto, la promoción y defensa de sus derechos fundamentales no es algo que tenga que tolerar la administración sino, más bien, hacer posible y facilitar.


243

Frente a la perspectiva cerrada de un interés general que es objeto de conocimiento, y casi del dominio de la burocracia llegamos, por aplicación del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, a otra manera distinta de acercarse a lo común, a lo público, a lo general, en la que se parte del presupuesto de que siendo las instituciones públicas de la ciudadanía, los asuntos públicos deben gestionarse teniendo presente en cada momento la vitalidad de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. Por ello, vivimos en un tiempo de participación, quizás más como postulado que como realidad, a juzgar por las consecuencias que ha traído consigo un Estado de Bienestar estático que se agotó en si mismo y que dejó a tantos millones de ciudadanos desconcertados al entrar en crisis el fabuloso montaje de intervención total en la vida de los particulares. En Brasil, un gran país por tantos conceptos, existe una práctica relevante de participación de la que todos podemos y debemos aprender para que, en efecto, el núcleo central de los intereses generales esté más conectado con las necesidades colectivas de los ciudadanos.

Hace algunos años, más de los que quisiera, cuando me enfrentaba al problema de la definición del Derecho Administrativo al calor de las diferentes y variadas teorías que el tiempo ha permitido, lejos de entrar en el debate sobre cuál de las dos posiciones mayoritarias era la mejor, se me ocurrió que quizás el elemento clave para la definición podría encontrarse en el marco de lo que debía entenderse por interés general, ahora en el marco de un modelo de Estado que la Constitución califica de social y democrático de Derecho. Más que la presencia de una administración pública, que ciertamente es importante, para mí lo verdaderamente determinante del Derecho Administrativo es la existencia de un interés general que regular en el marco del modelo de Estado en vigor. Ahora, en el llamado Estado social dinámico, como me gusta caracterizar el Estado social del presente, es precisamente la idea del interés general, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y compatible, la matriz desde la cual se pueden entender los profundos cambios que se están operando en el seno del Derecho Administrativo moderno como puede ser el alumbramiento del concepto del servicio de interés general, también para los servicios culturales y sociales, o la reconsideración de la autotutela y ejecutividad administrativa.

Hasta no hace mucho, la sociología administrativa relataba con todo lujo de detalles las diferentes fórmulas de apropiación administrativa que distinguía tantas veces el intento centenario de la burocracia por controlar los resortes del poder. Afortunadamente, aquellas quejas y lamentos que traslucen, por ejemplo, algunas novelas de Pio Baroja sobre la actuación de funcionarios que vejaban y humillaban a los administrados desde su posición oficial, hoy es agua pasada. Afortunadamente, las cosas han cambiado y mucho, y en términos generales para bien. Siendo esto así, insisto, todavía quedan aspectos en los que seguir trabajando para que la ciudadanía pueda afirmar sin titubeos que la administración ha asumido su papel de organización al servicio y disposición de la ciudadanía. Y, para ello, quienes hemos dedicado años de nuestra vida profesional a la administración sabemos bien que

244


es menester seguir trabajando para que siga creciendo la sensibilidad del aparato público en general, y la de cada servidor público en particular, en relación con los derechos y libertades de los ciudadanos. Hoy el interés general mucho tiene que ver, me parece, con incrustar en el alma de las instituciones, categorías y conceptos del Derecho Administrativo, un contexto de equilibrio poder-libertad que se vaya abandonando la idea de que la explicación del entero Derecho Administrativo bascula únicamente sobre la persona jurídica de la administración y sus potestades, privilegios y prerrogativas.

En este sentido, siempre me ha parecido de clarividente y pionero un trabajo del profesor García de Enterria de 1981 sobre la significación de las libertades públicas en el Derecho Administrativo en el que afirmaba que el interés general se encuentra precisamente en la promoción de los derechos fundamentales. Está aproximación doctrinal, que goza del respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, está permitiendo, sobre todo en el Derecho Comunitario Europeo, que auténticas contradicciones conceptuales como la del servicio público y los derechos fundamentales se estén salvando desde un nuevo Derecho Administrativo, me atrevería a decir que más relevante que antes, desde el que este nuevo entendimiento del interés general está ayudando a superar estas confrontaciones dialécticas a partir del equilibrio metodológico, el pensamiento abierto y la proyección de la idea democrática, cada vez con más intensidad, sobre las potestades administrativas. Lo que está ocurriendo es bien sencillo y consecuencia lógica de nuevos tiempos que requieren nuevas mentalidades, pues como sentenció hace tiempo Ihering, el gran problema de las reformas administrativas se halla en la inercia y la resistencia a los cambios que habita en la mentalidad de las gentes. Es decir, la caracterización clásica del servicio público (titularidad pública y exclusiva) ha ido adecuándose a la realidad hasta que se ha llegado a un punto en el que la fuerza de la libertad y de la realidad han terminado por construir un nuevo concepto con otras características, sin enterrar nada, y menos con intención de enarbolar la bandera del triunfo de lo privado sobre lo público, porque el debate conceptual ni se plantea en estos términos ni es verdad que el Derecho Administrativo haya perdido su razón de ser. Más bien, lo que está ocurriendo es que está emergiendo un nuevo Derecho Administrativo desde otras coordenadas y otros postulados diferentes a los de antes. Pero, al fin y al cabo, Derecho Administrativo.

IV. DEL SERVICIO PÚBLICO AL SERVICIO DE INTERÉS GENERAL

Efectivamente, la transformación del concepto del servicio público o, si se quiere, su adaptación a los nuevos tiempos, reclama un estudio especial. En efecto, el servicio público, lo sabemos muy bien, es un tema clásico del Derecho Administrativo que sirvió como punto cardinal para explicar el significado mismo de nuestra disciplina. Para Duguit y su escuela de Burdeos, precisamente del “Servicio Público”, éste constituyó el fundamento y límite de la soberanía, el centro neurálgico del Derecho Público.


245

La pretensión de buscar un criterio único, de validez universal y de carácter atemporal para fundamentar el Derecho Administrativo, pone de manifiesto la imposibilidad real de levantar todo el edificio del Derecho Administrativo bajo un solo y único concepto: el servicio público, elaborado, además, desde la atalaya del privilegio y de la prerrogativa. Más bien, esta tarea nos invita a situarnos en otros parámetros y, asimismo, nos interpela sobre la caracterización de nuestra área de conocimiento como temporal, relativa y profundamente integrada en el contexto constitucional de cada momento.

La misma mutabilidad de las instituciones, categorías y conceptos del Derecho Administrativo en función del marco constitucional y del entendimiento que se tenga del interés general, demuestra el distinto alcance y funcionalidad que pueden tener las técnicas jurídicas del Derecho Administrativo en cada momento.

Quizás por ello, durante la década de los cincuenta del siglo pasado, se admitió la tesis de la “noción imposible” para señalar las obvias e insalvables dificultades para perfilar un concepto estático y unilateral del servicio público como paradigma del Derecho Administrativo.

El advenimiento del Estado social colocó de nuevo al servicio público, ahora desde una perspectiva más amplia, en el lugar central. Es el tiempo de la expansión de las actividades estatales en la sociedad y aparecen, por ello, bajo la rectoría del Estado, los servicios de educación, sanidad, transportes, entre otros tantos.

Simplificando mucho las cosas, se puede afirmar que la construcción del concepto del servicio público siempre despertó una penetrante y aguda polémica con las libertades públicas y los derechos fundamentales. Es más, la tensión entre poder y libertad siempre corrió pareja al binomio, a veces en grave confrontación dialéctica, Estado – Sociedad. Y, es lo más probable, de esta dicotomía nacerían tanto la técnica autorizatoria como la institución concesional, fieles reflejos del diferente grado de intervención que se reservaba el Estado en relación con la vida social. Ciertamente, el nacimiento de la concesión administrativa como modo indirecto de gestión de los servicios públicos se inscribe en el proceso de deslinde, desde el marco de la exclusividad, de titularidad y gestión de la actividad, toda vez que llegó un momento en pleno Estado liberal en que el Estado no se consideraba digno de mediar en el mundo de la economía, sector que debía gestionarse aguas arriba del propio Estado.

En fin, la crisis del Estado de Bienestar, por situarnos en fechas más próximas para nosotros, junto a las consabidas explicaciones fiscales, obedece también a la puesta en cuestión de un modelo de Estado, que, al decir de Forsthof todo lo invade y todo lo controla “desde la cuna hasta la tumba”. Ciertamente, al menos desde mi particular punto de vista, la otrora institución configuradora del orden social, como fue la subvención, debe replantearse, como todas las técnicas del fomento en su conjunto. Este modelo estático al

246


Estado de Bienestar situó a los servicios públicos y al propio Estado como fin, no como medio para el bienestar de los ciudadanos. De ahí su agotamiento y, por ello, su crisis.

La confusión entre fines y medios ha tenido mucho que ver con las aproximaciones unilaterales y tecnoestructurales del interés general que, en este enfoque se reduce a autocontrol y la conservación del “status quo”.

Hoy, desde los postulados del Estado dinámico del bienestar, el servicio público en sentido técnico – jurídico apenas cuenta mientras que la realidad manifiesta la emergencia de los servicios de interés general, o los servicios de interés económico general y, por ende, se produce una vuelta al Derecho Administrativo, por supuesto diferente al del siglo pasado, más desafiante si cabe en su papel esencial de construir técnicas jurídicas que garanticen el bienestar integral de los ciudadanos. O, lo que es lo mismo, se trata de construir un Derecho Público que haga posible el libre desarrollo de los ciudadanos y, por ello, el pleno ejercicio de los derechos fundamentales por todas las personas. Aparece así, en mi opinión, el Estado garantizador y, con el, toda una serie de nuevos conceptos, categorías e instituciones que nacen de una nueva forma de aproximarse al Derecho Administrativo: el pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, que no es sino la dimensión jurídica de los nuevos enfoques reinantes hoy en las Ciencias Sociales.

El Estado, pues, ya no es un mero prestador de servicios públicos. El Estado es, sobre todo y ante todo, garantizador de derechos y libertades ciudadanas, para lo cual goza de un conjunto de nuevas técnicas jurídicas que le permiten cumplir cabalmente esa función. El Estado, a través de la administración, ha de garantizar los derechos fundamentales. El artículo 53 de la Constitución así lo señala obligando a que el quehacer de que la entera actividad de la Administración discurra en esta dirección.

Por tanto, el concepto del servicio público, deudor de una concreta y peculiar manera ideológica de entender las relaciones Estado – Sociedad, pierde su sentido jurídico - administrativo al desvanecerse el marco general que le servía de apoyo. Se reduce notablemente en su configuración por cuánto ahora lo normal y ordinario es la realización de determinadas actividades de relevancia pública en régimen de libertad, en régimen de competencia. Por ello, insisto, en un nuevo marco, aparecen nuevos conceptos que ponen en cuestión la versión clásica de la noción del servicio público.

V. EL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL

En España, esta aproximación propia del tiempo en que vivimos es consecuencia de la proyección del Estado social y democrático de Derecho sobre la funcionalidad de la administración pública y encuentra soporte en lo que Meilán Gil denomina desde hace bastante tiempo Derecho Administrativo


247

Constitucional, que en mi opinión, es el sustrato sobre el que se construye la idea de buena administración al servicio objetivo del interés general.

¿Cuáles serán, entonces, las bases constitucionales de este nuevo Derecho Administrativo? En mi opinión, la Constitución de 1978 nos ofrece presupuestos más que suficientes para edificar el moderno Derecho Administrativo.

El artículo 9.2 plantea lo que se ha denominado la función promocional de los poderes públicos en la medida en que su papel constitucional reside precisamente en promover la libertad e igualdad de los ciudadanos y de los grupos en que se integran y, sobre todo, en remover los obstáculos que se opongan a esta tarea. Aquí nos encontramos, con toda claridad, con la función constitucional por antonomasia de la administración pública en el Estado social y democrático de Derecho en nuestro tiempo que es la de garantizar el ejercicio de todos los derechos por todos los ciudadanos, con especial referencia a los más necesitados.

En el artículo 10.1, la Constitución proclama que los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad constituyen el fundamento del orden público y de la paz social, estableciendo meridianamente hacia donde se orienta el interés general en el Estado social y democrático de Derecho.

El artículo 24.1 proclama la tutela judicial efectiva y prohíbe toda situación de indefensión, lo cual supone la necesidad de releer y repensar, desde la Constitución, muchos de los dogmas y principios que han levantado el edificio del Derecho Administrativo y que, hoy en día, deben ser claramente replanteados.

También encontramos un vector constitucional relevante en el artículo 31.2 cuando caracteriza el gasto público en un contexto de economía, planteando que la acción administrativa en el Estado social es limitada y debe producirse en un contexto de austeridad porque el presupuesto público no es de propiedad de la administración, sino de los ciudadanos y, los funcionarios, no son ni más ni menos que agentes de intereses públicos.

Y, finalmente, el artículo 103.1, que es el precepto cabecera de la opción constitucional en esta materia. Vale la pena, siquiera sea brevemente, una muy breve glosa. Pues bien, el precepto en cuestión dice, en su párrafo primero:

“La administración pública sirve con objetividad, los intereses generales (...) y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

En primer lugar, debe subrayarse de nuevo la naturaleza instrumental de la administración pues la utilización del término “sirve” alimenta esta explicación sin mayores dificultades. En efecto, entre las muchas caracterizaciones posibles, el constituyente quiso dejar bien claro que la administración pública

248


es una persona jurídico - pública que se realiza en la medida en que está al servicio del interés general. Ciertamente, se pudo haber elegido algún otro término que también encajase en la administración en relación con el interés general: representar, defender, gestionar…, pero la realidad es que se quiso deliberadamente configurar la administración pública desde este punto de vista.

En segundo lugar, merece la pena llamar la atención sobre la manera en que la administración debe llevar a efecto su esencial función de servicio al interés general. Esto es, el servicio habrá de ser objetivo. Es decir, la administración pública es una organización imparcial y neutral que se limita, y no es poco, a la tarea de la ejecución de la ley. Por eso, en materia de contratación, se rige por el principio de publicidad y concurrencia, y, en materia de personal, de acuerdo con los criterios de mérito y capacidad. Se trata, pues, de criterios esenciales a los que debe someterse la administración pública, sea en sus actuaciones directas o a través de fórmulas instrumentales, hoy tan de moda.

En tercer lugar, el precepto constitucional señala la finalidad pública del quehacer administrativo: “servicio objetivo al interés general”, que, aplicado al Estado social y democrático de Derecho que define la Constitución española, nos sitúa en esa dimensión promocional y garantizadora anteriormente señalada.

En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 103.1 de la Constitución de 1978 se refiere a la administración pública en singular, por lo que debe entenderse que el sistema que diseña debe predicarse tanto de la administración del Estado, como de la administración autonómica, provincial o local.

Y, finalmente, el precepto alude a que la administración pública actúa con “sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Ordinariamente, será el Derecho Administrativo su matriz normativa de referencia pero, en ocasiones, el aparato público actuará sujeto al Derecho Privado. Ahora bien, en estos casos en que su Derecho regulador es el privado, en modo alguno significa, solo faltaría, que se quedaran al margen los criterios esenciales de la actuación administrativa. En otras palabras, la objetividad, que es una nota constitucional, exige que los principios y vectores jurídicos que le son consustanciales se apliquen siempre que estemos en presencia de fondos públicos.

VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Estas consideraciones constitucionales pienso que van a permitirnos entender mejor el sentido que para nosotros puede tener esa expresión de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la buena administración, recogida ya, por cierto, en los catálogos de derechos establecidos en las últimas reformas de los Estatutos de Autonomía de este tiempo.


249

¿Es previo este derecho a la buena administración pública, o es corolario necesario de la necesidad de que los asuntos comunes, colectivos, deban ser atendidos de determinada manera? Esta es una cuestión relevante, porque de su contestación se deducirá la naturaleza y el sentido de la función de la administración pública. Existen instituciones públicas porque, con antelación, existen intereses comunes que atender convenientemente. Y existen intereses comunes, sanidad, educación, porque las personas en conjunto, e individualmente consideradas, precisan de ellos. Por tanto, es la persona y sus necesidades colectivas quienes explican la existencia de instituciones supraindividuales ordenadas y dirigidas a la mejor satisfacción de esos intereses comunitarios de forma y manera que su gestión y dirección se realicen al servicio del bienestar general, integral, de todos, no de una parte, por importante y relevante que esta sea.

La buena administración de instituciones públicas parte del derecho ciudadano a que sus asuntos comunes y colectivos estén ordenados de forma y manera que reine un ambiente de bienestar general e integral para el pueblo en su conjunto. Las instituciones públicas, desde esta perspectiva, han de estar conducidas y manejadas por una serie de criterios mínimos, llamados de buen gobierno o buena administración, a los que sumarán las diferentes perspectivas de las opciones políticas vencedoras en los diferentes comicios electorales.

La buena administración de instituciones públicas es un derecho ciudadano, de naturaleza fundamental. ¿Por qué se proclama como derecho fundamental por la Unión Europa?. Por una gran razón que reposa sobre las más altas argumentaciones del pensamiento democrático: en la democracia, las instituciones políticas no son de propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que son del dominio popular, son de los ciudadanos, de las personas de carne y hueso que día a día, con su esfuerzo por encarnar los valores cívicos y las cualidades democráticas, dan buena cuenta del temple democrático en la cotidianeidad. Por ello, si las instituciones públicas son de la soberanía popular, de dónde proceden todos los poderes del Estado, es claro que han de estar ordenadas al servicio general, y objetivo, de las necesidades colectivas. Por eso, la función constitucional de la administración pública, por ejemplo, se centra en el servicio objetivo al interés general. Así las cosas, si consideramos que el ciudadano ha dejado ser un sujeto inerte, sin vida, que tenía poco menos que ser enchufado a la vida social por parte de los poderes públicos, entonces comprenderemos mejor el alcance de este derecho.

En efecto, el ciudadano es ahora, no sujeto pasivo, receptor mecánico de servicios y bienes públicos, sino sujeto activo, protagonista, persona en su más cabal expresión, y, por ello, aspira a tener una participación destacada en la configuración de los intereses generales porque éstos se definen, en el Estado social y democrático de Derecho, a partir de una adecuada e integrada concertación entre los poderes públicos y la sociedad articulada. Los ciudadanos, en otras palabras, tenemos derecho a que la gestión de los intereses públicos se realice de manera acorde al libre desarrollo solidario de

250


las personas. Por eso es un derecho fundamental de la persona, porque la persona en cuanto tal requiere que lo público, que el espacio de lo general, esté atendido de forma y manera que le permita realizarse, en su dimensión de libertad solidaria, como persona humana desde diferentes dimensiones.

A continuación, voy a reflexionar sobre dos dimensiones de la buena administración que me parecen básicas: la apertura a la realidad y la cuestión de la caracterización de las políticas públicas. Finalmente, se comentará brevemente el sentido del artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, asumida en el propio proyecto de Tratado Internacional por el que se instituye una Constitución para Europa en el artículo II-101.

Desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, podríamos decir que la apertura a la realidad, la aproximación abierta y franca a las condiciones objetivas de cada situación, y la apertura a la experiencia son componentes esenciales, actitudes básicas del talante ético desde el que deben construirse las nuevas políticas públicas. En ellas se funda la disposición permanente de corregir y rectificar lo que la experiencia nos muestre como desviaciones de los objetivos propuestos o, más en el fondo, de las finalidades que hemos asignado a la acción pública. Por ella, la técnica británica de las “políticas públicas a prueba” es sumamente interesante. La buena administración, el buen gobierno, como anteriormente se ha comentado, tienen una deuda pendiente con la realidad, pues sólo desde ella se puede mejorar el presente para construir un mejor futuro.

Pensar la complejidad de la realidad y acercarse a ella desde el supuesto de la propia limitación, al tiempo que acaba con todo dogmatismo, rompe también cualquier tipo de prepotencia en el análisis o en el dictamen de soluciones a la que el responsable público pueda verse tentado. Éste debe tener claro que no es infalible, que sus opiniones, sus valoraciones están siempre mediatizadas por la información de que parte, que es siempre limitada, necesariamente incompleta. Abordar un conocimiento auténtico de esa realidad exige una mentalidad abierta que se traduce en la capacidad de desarrollar un pensamiento que sea dinámico y compatible.

El pensamiento dinámico lo planteo como condición para acceder a la comprensión de las relaciones entre la persona y la sociedad. El individuo, la persona concreta, contribuye al bien general de la sociedad, y al tiempo, la sociedad se debe orientar a las personas, al ser la dignidad de la gente prioritaria y fundante de la propia sociedad. Ahora bien, la dignidad de la persona se actualiza justamente cuando la persona colabora al bien común de la sociedad. De este modo la existencia de la persona puede ser definida como co-existencia.

Esta forma de abordar la realidad humana -personal y social- hace derivar su fuerza no tanto de su propia constitución como de la ruptura de los rígidos principios de oposición individualistas-comunitaristas, que carecen de capacidad de retroalimentarse y que se cierran sobre sí mismos, mostrándose


251

incapaces de explicar la dimensión personal del hombre y su carácter social. Tal cerrazón provoca una tensión que se ve liberada por esta comprensión dinámica de las relaciones persona-sociedad, y que canaliza estas tensiones hacia concepciones equilibradas que, al tiempo que afirman radicalmente la condición individual del hombre, ni niegan ni menoscaban su dimensión social. Todo ello se traduce en que el individuo percibirá de forma habitual el bien de los demás hombres y mujeres como un bien también auténticamente suyo.

Un pensamiento que quiera abordar con éxito la comprensión de la realidad tal y como la perfilamos debe ser también, necesariamente, un pensamiento compatible. Se trata de un pensamiento que no encaja en los modelos rígidos y planos, y que tiene capacidad -precisamente porque trata de comprender al ser humano en todas sus dimensiones- de conciliar lo personal y lo social, lo estatal y lo civil, la libertad y el ordenamiento, el mercado competitivo y la regulación político-económica.

Quizás sobran estas pretendidas oposiciones y tantas otras que podríamos enumerar. De lo que se trata es, en este contexto, de buscar convergencias de las que pueden surgir sinergias, afloramientos de energías que no se agoten en enfrentamientos estériles, por falsos. Por una parte que cada persona o asociación aporte servicios en función de las demanda y de las necesidades sociales, desarrollando libremente sus iniciativas; y por otra que el Estado actúe de acuerdo con su función imprescindible de subsidiariedad, arbitraje y custodia de la competencia, en un intento real de conseguir cotas más altas de justicia y equidad, y de abrir nuevos campos operativos para la efectiva iniciativa personal y social.

Las prestaciones del Estado a los más desfavorecidos serán simples dádivas si se quedan sólo en una redistribución de bienes y no inducen una mayor libertad y autonomía. La cuestión sigue siendo enseñar a pescar y no dar peces.

Cuando abrimos los ojos y miramos, la realidad somete nuestra inteligencia a la dura prueba de la vibración caleidoscópica de sus singularidades. Entonces nuestra comprensión se ve agotada ante la complejidad de sus inextricables estructuras, y nuestra necesidad de modelos conceptuales se ve desbordada por los inéditos desarrollos que la historia manifiesta.

Rendirse a nuestra incapacidad para agotar su comprensión significa aceptar nuestra limitación pero también empeñarnos en una aproximación cada vez más completa. Sin embargo, cabe también la posibilidad de afirmar la soberanía de nuestro pensamiento. Esta es la disposición que lleva al nacimiento de lo que llamo ideología cerrada, que entiendo aquí como un pensamiento sistemático-cerrado sobre la realidad social que se toma como presupuesto de la actividad política.

La expresión “pensamiento sistemático cerrado” la uso aquí en el sentido preciso de que parte de postulados, de aseveraciones no demostradas y

252


sin base empírica; se desenvuelve deductivamente; es omnicomprensivo, abarca todos los aspectos de la realidad; es proyectivo, tiene capacidad para predecir cara a donde, cómo y por dónde camina la realidad social. Por eso puede decirse que la ideología cerrada cumple la aspiración fáustica -es la ciencia que domina plenamente el mundo- y se resuelve al final en el amargo despertar del aprendiz de brujo. Porque, no lo olvidemos, parece que la realidad sigue siendo terca.

La constitución española de 1978, como ya he señalado, define la administración como una organización que sirve con objetividad intereses generales (Artículo 103.1 CE), la Carta Magna nos recuerda que las reformas administrativas deben levantarse en función de las personas y no en función de los intereses burocráticos o tecnocráticos. ¿Por qué?. Porque, como también señala la Constitución, corresponde a los poderes públicos -artículo 9.2 CE- promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impiden o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En efecto, el Estado vive un momento de tránsito que se viene prolongando el tiempo suficiente para considerar el cambio como algo permanente y, en consecuencia, la capacidad de adaptarse a él como un auténtico rasgo definitorio del Estado moderno. Desde los nuevos espacios públicos se puede afirmar que el propio futuro del ejercicio democrático del poder pasa necesariamente, por hacer de su capacidad de adaptación a los cambios, una condición esencial de su propia existencia. Cambios que, es obvio, deben partir de la posición central de los ciudadanos y de la necesidad de facilitar el ejercicio de la libertad solidaria de cada persona.

La ingente tarea que supone este aspecto de la vida pública requiere profundizar en las ideas que lo sostiene: asegurar las libertades reales de la gente. Desde las nuevas políticas públicas, la administración pública aparece como uno de los elementos clave para asegurar que las aspiraciones de los españoles puedan hacerse realidad. Por lo tanto, el gobierno y la administración nunca podrán ser aparatos que se cierren a la creatividad, o la impidan con cualquier tipo de trabas, ni tampoco podrán dejar -especialmente a los más débiles- al arbitrio de intereses egoístas. La buena administración se realiza desde esta consideración abierta, plural, dinámica y complementaria de los intereses generales, del bienestar integral de los ciudadanos.

El modelo de las nuevas políticas públicas en relación con la administración pública, apuesta por la libertad, que es apostar por la sociedad, por confiar en el hombre, por confiar en la capacidad, en las energías, en la creatividad de los ciudadanos.

El pensamiento compatible, permite que al tiempo que se hace una política de impulso de la sociedad civil, no haya compuertas que limiten una


253

acción de la administración pública que asegure la libertad de disfrutar, por ejemplo, de una justa y digna jubilación de nuestros mayores, que limiten la libertad de disponer de un sistema de salud para todos, que recorten la libertad de que todos tengan acceso a la educación en todos sus niveles, o acceso a un puesto de trabajo, o sencillamente a disfrutar de la paz.

Por eso, para mí la administración pública debe ser un entorno de entendimiento, y un marco de humanización de la realidad que fomente el objetivo constitucional central “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás” (Artículo 10.1 CE).

El aparato administrativo debe, pues, promover las condiciones para que todos los españoles sin excepción podamos ejercer con mayor calidad nuestras libertades, teniendo también presente que la Administración también debe estar próxima, cercana a la gente en un ambiente de real descentralización (Artículo 103.1 CE) teniendo presente que la programación y ejecución del gasto público debe responder a los criterios de eficiencia y eficacia (Artículo 31.2 CE).

Pues bien, las reformas administrativas, puestas en marcha, se encaminan en esta dirección. Es el caso de la redefinición de la Administración Periférica del Estado como consecuencia de la LOFAGE, -Ley de Organización, Funcionamiento de la administración General del Estado- con un contrastado ahorro en el gasto público. Es el supuesto del Pacto Local que apuesta definitivamente por el reforzamiento de los entes locales y por la autonomía local en un contexto de equilibrio de los diferentes poderes territoriales. Es el caso de la consolidación y estabilidad del Estado autonómico desde el acuerdo y el entendimiento. Es el caso de la reforma del procedimiento administrativo que por fin instaura un verdadero sistema de silencio administrativo positivo y un acortamiento real de los plazos que tiene la administración para resolver los expedientes administrativos. Es el caso de la recepción del principio de lealtad institucional, de confianza legítima, y de transparencia como elementos vertebradores de la reforma administrativa. Es el caso de la Administración electrónica, que busca mejorar y facilitar las relaciones entre la ciudadanía y las instituciones administrativas.

Por ello, una administración pública que se ajuste adecuadamente a las demandas democráticas ha de responder a una rica gama de criterios que podríamos calificar de internos, por cuanto miran a su propia articulación interior, a los procesos de tramitación, a su transparencia, a la claridad y simplificación de sus estructuras, a la objetividad de su actuación, etc. Pero por encima de todos los de esta índole o, más bien, dotándolos de sentido, debe prevalecer la finalidad de servicio al ciudadano a que vengo haciendo alusión.

No puedo dejar de subrayar, también en este punto, la centralidad del individuo en mi entendimiento del derecho al buen gobierno y a la buena administración de instituciones públicas. El individuo real, la persona,

254


con el cúmulo de circunstancias que lo acompañan en su entorno social, es el auténtico sujeto de los derechos y libertades que en la Constitución proclamamos. A ese hombre, a esa mujer, con su determinada edad, su grado de cultura y de formación, mayor o menor, con su procedencia concreta y sus intereses particulares, propios, legítimos, es a quien la administración pública sirve. Al servicio de esa persona concreta el aparato administrativo debe promover las condiciones para que ejerza con la mayor calidad y hondura sus libertades.

En este sentido, los empleados públicos para poder desempeñar su tarea con eficacia necesitan, además de los medios y condiciones de trabajo adecuados, un constante esfuerzo en su competencia profesional para consolidar una administración pública que no es una entidad abstracta, sino que la integran personas tan reales como los ciudadanos a los que sirven, y ellos mismos ciudadanos también. Detrás de cada expediente están las aspiraciones de un ciudadano, de una persona de carne y hueso.

El derecho fundamental a la buena administración de instituciones públicas constituye un paso decisivo en orden a garantizar unos mínimos democráticos en el ejercicio del poder. Que el poder se use de manera abierta, plural, social, equilibrada y humana es algo que se debe considerar el solar de racionalidad desde el que proyectar las diferentes formas de gobernar y administrar a partir de las distintas opciones políticas. Algo que en el tiempo que vivimos no es fácil ni sencillo por la sencilla razón de que el ansia de poder, de dinero y de notoriedad ciegan de tal manera a nuestros gobernantes y administradores que les impide ver con claridad las necesidades colectivas, reales de los ciudadanos. De igual manera, existe otra causa que dificulta comprender en su complejidad y pluralidad la realidad que se cifra en la obsesión ideológica. Planteamiento que excluye del espacio de la deliberación pública y, por ende del interés público, a quienes no se identifican con los proyectos políticos de quien gobierna o administra la cosa pública.

Una consideración que me parece que puede ayudar a entender mejor el alcance y la funcionalidad de este derecho fundamental se refiere a la estrecha vinculación existente entre el interés general, fundamento de la administración pública, y los derechos ciudadanos. En efecto, si atendemos a versiones cerradas y unilaterales del interés público, entonces desde el poder no se contemplará la centralidad de los derechos de los administrados. Todo lo más, se pensará, desde esta perspectiva, que los ciudadanos no son más que destinatarios de políticas públicas de salvación que proceden del monopolio del lo bueno y benéfico que es la propia institución gubernamental o administrativa. Sin embargo, cómo hemos apuntado con anterioridad, el interés general en el Estado social y democrático de Derecho aparece fuertemente conectado al fomento, a la generación de las mejores condiciones posibles que permitan el desarrollo en libertad solidaria de las personas y de los grupos en que se integran removiendo cualesquiera obstáculos que impidan su realización efectiva.


255

Desde el punto de vista normativo, es menester reconocer que la existencia positiva de este derecho fundamental a la buena administración parte de la recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 11 de marzo de 1980 relativa al ejercicio de poderes discrecionales por las autoridades administrativas así como de de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Entre el Consejo de Europa y la Jurisprudencia comunitaria, desde 1980, se fue construyendo, poco a poco, el derecho a la buena administración, derecho que la Carta Europea de los Derecho Fundamentales de 7 de diciembre de 2000 recogería en el artículo 41 que, como es sabido, aunque no se integró directamente en los Tratados, se ha incorporado en bloque al proyecto de Tratado Internacional por el que se instituye una Constitución para Europa en su artículo II-101, proyecto que esperemos, con los cambios que sean necesarios, algún día vea la luz.

Antes del comentario de este precepto, me parece pertinente señalar dos elementos de los que trae causa: la discrecionalidad y la jurisprudencia. En efecto, la discrecionalidad, se ha dicho con acierto, es el caballo de Troya del Derecho Público por la sencilla razón de que su uso objetivo nos sitúa al interior del Estado de Derecho y su ejercicio abusivo nos lleva al mundo de la arbitrariedad y del autoritarismo. El ejercicio de la discrecionalidad administrativa en armonía con los principios de Derecho es muy importante. Tanto como que un ejercicio destemplado, al margen de la motivación que le es inherente, deviene en abuso de poder, en arbitrariedad. Y, la arbitrariedad es la ausencia del derecho, la anulación de los derechos ciudadanos en relación con la administración.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que normalmente los conceptos de elaboración jurisprudencial son conceptos construidos desde la realidad, algo que es en si mismo relevante y que permite construir un nuevo derecho fundamental con la garantía del apoyo de la ciencia que estudia la solución justa a las controversias jurídicas.

El artículo 41 de la Carta constituye un precipitado de diferentes derechos ciudadanos que a lo largo del tiempo y a lo largo de los diferentes ordenamientos han caracterizado la posición central que hoy tiene la ciudadanía en todo lo que se refiere al Derecho Administrativo. Hoy, en el siglo XXI, el ciudadano, como ya hemos señalado, ya no es un sujeto inerte que mueve a su antojo el poder. Hoy el ciudadano participa en la determinación del interés general que ya no define unilateralmente la administración pública. El ciudadano es más conciente de que el aparato público no es de la propiedad de los partidos, de los políticos o de los propios servidores públicos.

Pues bien, dicho precepto dispone:

1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

256


2. Este derecho incluye en particular:

-el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente.

-el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto a los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial.

-la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”.

Una primera lectura del artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales sugiere que dicho precepto es un buen resumen de los derechos más relevantes que los ciudadanos tenemos en nuestras relaciones con la administración. La novedad reside en que a partir de ahora se trata de un derecho fundamental de la persona, cuestión polémica pero que en mi opinión no debiera levantar tanta polvareda porque el ciudadano, si es el dueño del aparato público, es lógico que tenga derecho a que dicho aparato facilite el desarrollo equilibrado y solidario de su personalidad en libertad porque la razón y el sentido de la Administración en la democracia reside en un disposición al servicio objetivo al pueblo. El problema, para que sea un derecho susceptible de invocabilidad ante los Tribunales reside en la exigibilidad de los parámetros que caracterizan dicho derecho. Parámetros que en el precepto son claros.

Los ciudadanos europeos tenemos un derecho fundamental a que los asuntos públicos se traten imparcialmente, equitativamente y en un tiempo razonable. Es decir, las instituciones comunitarias han de resolver los asuntos públicos objetivamente, han de procurar ser justas –equitativas- y, finalmente, han de tomar sus decisiones en tiempo razonable. En otras palabras, no cabe la subjetividad, no es posible la injusticia y no se puede caer en la dilación indebida para resolver. En mi opinión, la referencia a la equidad como característica de las decisiones administrativas comunitarias no debe pasar por alto. Porque no es frecuente encontrar esta construcción en el Derecho Administrativo de los Estados miembros y porque, en efecto, la justicia constituye, a la hora del ejercicio del poder público, cualquiera que sea la institución pública en la que nos encontremos, la principal garantía de acierto. Por una razón, porque cuándo se decide lo relevante es dar cada uno lo suyo, lo que se merece, lo que le corresponde.


257

La referencia la razonabilidad del plazo para resolver incorpora un elemento esencial: el tiempo. Si una resolución es imparcial, justa, pero se dicta con mucho retraso, es posible que no tenga sentido, que no sirva para nada. El poder se mueve en las coordenadas del espacio, del tiempo y éste es un elemento esencial que el Derecho comunitario destaca suficientemente. La razonabilidad se refiere al plazo de tiempo en el que la resolución pueda ser eficaz de manera que no se dilapide el legítimo derecho del ciudadano a que su petición, por ejemplo, se conteste en un plazo en que ya no sirva para nada.

El derecho a la buena administración es un derecho fundamental de todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho según el citado artículo 41 incorpora, a su vez, cuatro derechos.

El primero se refiere al derecho a que todo ciudadano comunitario tiene a ser oído antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Se trata de un derecho que está reconocido en la generalidad de las legislaciones administrativas de los Estados miembros como consecuencia de la naturaleza contradictoria que tienen los procedimientos administrativos en general, y en especial los procedimientos administrativos sancionadores o aquellos procedimientos de limitación de derechos. Es, por ello, un componente del derecho a la buena administración que el Derecho Comunitario toma del Derecho Administrativo Interno. No merece más comentarios.

El segundo derecho derivado de este derecho fundamental a la buena administración se refiere, de acuerdo con el párrafo segundo del citado artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, al derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. Nos encontramos, de nuevo, con otro derecho de los ciudadanos en los procedimientos administrativos generales. En el Derecho Administrativo Español, por ejemplo, este derecho al acceso al expediente está recogido dentro del catálogo de derechos que establece el artículo 35 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se trata, de un derecho fundamental lógico y razonable que también se deriva de la condición que tiene la Administración pública, también la comunitaria, de estar al servicio objetivo de los intereses generales, lo que implica, también, que en aras de la objetividad y transparencia, los ciudadanos podamos consultar los expedientes administrativos que nos afecten. Claro está, existen límites derivados del derecho a la intimidad de otras personas así como del secreto profesional y comercial. Es decir, un expediente en que consten estrategias empresariales no puede consultado por la competencia en ejercicio del derecho a consultar un expediente de contratación que le afecte en un determinado concurso.

258


El tercer derecho que incluye el derecho fundamental a la buena administración es, para mí, el más importante: el derecho de los ciudadanos a que las decisiones administrativas de la Unión europea sean motivadas. Llama la atención que este derecho se refiera a todas las resoluciones europeas sin excepción. Me parece un gran acierto la letra y el espíritu de este precepto. Sobre todo porque una de las condiciones del ejercicio del poder en las democracias es que sea argumentado, razonado, motivado. El poder que se basa en la razón es legítimo. El que no se justifica es sencillamente arbitrariedad. Por eso todas las manifestaciones del poder debieran, como regla motivarse. Su intensidad dependerá, claro está, de la naturaleza de los actos de poder. Si son reglados la motivación será menor. Pero si son discrecionales, la exigencia de motivación será mayor. Es tan importante la motivación de las resoluciones públicas que bien puede afirmarse que la temperatura democrática de una administración es proporcional a la intensidad de la motivación de los actos y normas administrativos.

En el apartado tercero del precepto se reconoce el derecho a la reparación de los daños ocasionados por la actuación u omisión de las instituciones comunitarias de acuerdo con los principios comunes generales a los Derechos de los Estados miembros. La obligación de indemnizar en los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual de la administración está, pues, recogida en la Carta. Lógicamente, el correlato es el derecho a la consiguiente reparación cuándo las instituciones comunitarias incurran en responsabilidad. La peculiaridad del reconocimiento de este derecho, también fundamental, derivado del fundamental a la buena administración, reside en que, por lo que se vislumbra, el régimen de funcionalidad de este derecho se establecerá desde los principios generales de la responsabilidad administrativa en Derecho Comunitario.

El apartado cuarto dispone que toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa lengua.

Por su parte, la jurisprudencia ha ido, a golpe de sentencia, delineando y configurando con mayor nitidez el contenido de este derecho fundamental a la buena administración atendiendo a interpretaciones más favorables para el ciudadano europeo a partir de la idea de una excelente gestión y administración pública en beneficio del conjunto de la población de la Unión Europea.

Debe tenerse presente, también, que el artículo 41 del denominado Código Europeo de Buena Conducta Administrativa de 1995 es el antecedente del ya comentado artículo 41 de la carta de los Derechos Fundamentales. Es más, se trata de una fiel reproducción.

Una cuestión central en la materia es la referente a la autoridad que ha de investigar las denuncias de mala administración de las instituciones europeas. Pues bien, de acuerdo con el artículo 195 del Tratado de Roma y del Estatuto


259

del Defensor del Pueblo, resulta que esta tarea es de competencia del propio Defensor del Pueblo. Una definición de mala administración nos la ofrece el informe del Defensor del año 1997: “se produce mala administración cuándo un organismo no obra de acuerdo con las normas o principios a los que debe estar sujeto”. Definición que es demasiado general e imprecisa, por lo que habrá de estarse a los parámetros jurídicos señalados en el artículo 41 de la Carta, de manera que habrá de observarse, además de la lesión de las normas del servicio de los principios generales que presiden la actividad de las instituciones públicas, sí efectivamente se contraviene la equidad, la imparcialidad, la racionalidad en los plazos, la contradicción, la motivación, la reparación o el uso de las lenguas oficiales.

Lorenzo Membiela ha recopilado en un trabajo recientemente publicado en Actualidad Administrativa, en el número 4 de 2007 algunas de las sentencias más relevantes en la materia, bien del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, bien del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Evidentemente, la jurisprudencia ha ido decantando el contenido y funcionalidad del llamado principio a una buena Administración, principio del que más adelante se derivaría, cómo su corolario necesario, el derecho fundamental a la buena administración. Por ejemplo, en el 2005, el 20 de septiembre encontramos una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se afirma que en virtud del principio a la buena administración el traslado de funcionarios de un municipio a otro debe estar justificado por las necesidades del servicio.

Una sentencia de 24 de mayo de 2005, también del Tribunal Europeo de Derechos Fundamentales, señaló, en materia de justicia, que el principio de la buena administración consagra la celeridad en los procesos judiciales. Expresión del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones administrativas lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de abril de 1997, en cuya virtud cualquier restricción de los derechos de defensa debe estar convenientemente motivados. También es consecuencia de la buena administración pública la resolución en plazo razonable de los asuntos públicos, de manera que cómo dispone la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2005, “la inactividad de la administración más allá de los plazos establecidos en las normas constituye una lesión al principio de la buena administración pública”. Igualmente, por sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 16 de marzo de 2005 es consecuencia del principio de la buena administración, la óptima gestión de los organismos administrativos, lo que incluye, es claro, el respeto a los plazos establecidos y al principio de confianza legítima, en virtud del cual la administración pública, merced al principio de continuidad y a que no puede separase del criterio mantenido en el pasado salvo que lo argumente en razones de interés general.

260


Es también una consecuencia del principio de la buena administración, dice el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas el 27 de febrero de 2003, que la administración ha de facilitar todas las informaciones pertinentes a la otra parte actuante en el procedimiento administrativo.

En fin, el reconocimiento a nivel europeo del derecho fundamental a la buena administración constituye, además, un permanente recordatorio a las administraciones pública, de que su actuación ha de realizarse con arreglo a unos determinados cánones o estándares que tienen como elemento medular la posición central del ciudadanos. Posición central del ciudadanos que ayudará a ir eliminando de la praxis administrativas toda esa panoplia de vicios y disfunciones que conforman la llamada mala administración.

BIBLIOGRAFIA

A.LÓPEZ-CASTILLO, en torno a la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, REP, nº 113, 2001, páginas 43 y siguientes.

A. WEBER, La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, REDC, nº 64, 2002, páginas 79 y siguientes

B. TOMÁS MALLÉN, El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid, 2004.

H. FALCAO MARTINS, Administración Pública gerencial y burocracia: la persistencia entre política y administración, Revista del CLAD, nº 9, 1997, páginas 1 y siguientes.

R. ALONSO GARCIA, La carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia, nº 209, 2000, páginas 3 y siguientes.

T. FREIXES, Derechos fundamentales en la Unión Europea: evolución y prospectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales, ReDCE, nº 4, 2005, páginas 43 y siguientes.

Diálogo judicial entre las Cortes Internacionales

261

DIÁLOGO JUDICIAL ENTRE LAS CORTES INTERNACIONALES: APUNTES PARA LA

CONVERGENCIA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

Luis Gerardo Rodríguez Lozano(1)

SUMARIO

1. Introducción, 2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, 5. Las aportaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6. El dialogo jurisprudencial entre las cortes y sus implicaciones en la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011, 6.1. La quiebra de la teoría positivista decimonónica: reflexiones generales, 7. Conclusión, 8. Bibliografía.

1. Introducción

El presente trabajo tiene por objeto el estudio de las relaciones entre el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, abordando sus características más generales y distintivas, enfocándonos convergencias comunes de su jurisprudencia, así como las implicaciones que el dialogo jurisprudencial entre ambos tribunales internacionales ha producido en torno a la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011. Ciertamente, las innovaciones que estas Cortes internacionales han originado cada una en su región han rebasado las expectativas, se han convertido en referentes del Estado de los Derechos, si por este entendemos una comunidad de aseguramiento y garantía de los derechos y libertades del individuo de la persona humana.

Aunque su labor ha sido encomiable, el estudio de estas cortes no sería muy significativo si no se tuviera un objeto más específico, estudiar su esquema jurisprudencial en relación con el caso mexicano. Dicho así, las influencias y las innovaciones emanadas del activismo judicial internacional en materia de derechos humanos,- no dejando de lado también a la doctrina- se han producido en el derecho constitucional mexicano, principalmente en el derecho de los derechos humanos en México.

(1) Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1, profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

262

Luis Gerardo Rodríguez Lozano

Innegable es que diversas materias ameritan la atención del estudio académico de grandes temas del derecho en México, aun así, los derechos humanos continúan siendo una cuestión sensible, las reformas constitucionales en materia de derechos humanos aprobadas en el año 2011, modernizan el ordenamiento constitucional de los derechos humanos, lo colocan en proximidad con otros ordenamientos liberales – esa es por lo menos la intención del poder reformador de la constitución – pero también exigen la realización inmediata, por lo sensible de la reforma, de una serie de directrices que: “conlleva a la expectativa de la preparación de los jueces en diferentes direcciones: conocimiento de los tratados internacionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH(2)”; la formación de un sistema de mecanismos de control tendiente a prevenir el arbitrio judicial por parte de los jueces sin perder el equilibrio que menoscabe las posibilidades creadoras de la jurisprudencia:

La auténtica y más propia labor del jurista comienza cuando hay duda. Lo subraya Puig con las palabras de otro gran jurista (Cardozo, págs. 74-75): “Mientras se limitan, los jueces ser meros portavoces de la legislación […] su actividad, en lo esencial, es administrativa y no judicial. Ésta, propiamente, solo empieza cuando interviene la duda”. Así es también entre nosotros, con la diferencia de que hemos sido educados para ocultarlo. Es normal que las sentencias eviten dar visibilidad a las dudas jurídicas reales y, sobre todo, a las razones que han llevado a resolverlas en uno u otro sentido. Se diría a veces que sólo la bisoñez o una gran experiencia y seguridad pueden llevar a nuestros jueces a ponerlas al descubierto; algo que, no obstante, acaso podría cambiar a medida que la aún reciente posibilidad de formular votos particulares vaya abriendo paso a un verdadero diálogo jurídico en el seno de los órganos colegiados. Ya no es solo una cuestión de lealtad intelectual, sino también una ineludible exigencia constitucional que forma parte de la tutela judicial efectiva.(3)

En el desarrollo del presente trabajo pretendemos desarrollar unas ideas en torno a la compleja relación entre dialogo jurisprudencial, tribunales internacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos) con vistas a las implicaciones del dialogo en la labor judicial de los jueces federales y locales mexicanos, impulsada por la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011.

2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Si algo identifica a la Europa de posguerra y a su subsiguiente proceso de integración supranacional, es la creación de un sistema europeo de protección de los derechos humanos, se trata de un orden público europeo en materia (2) BECERRA Ramírez, Manuel El control de la aplicación del derecho internacional. En el marco del estado de derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, p. 152.(3) CASAS Vallés, Ramón, “Jurisprudencia y sistema de fuentes en el pensamiento de Puig Brutau” en Roca Trías, Encarna, Casas Vallès, Ramón, Ferreres Comella, Víctor, La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona, 2006, p. 25.


263

de derechos humanos, muy sólido; de entre las instituciones del Consejo de Europa, la que se ha consolidado como un artífice central de progresivo giro del continente hacia la salvaguarda de los derechos humanos es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, confiriendo por su carácter jurisdiccional, la nota más distintiva correspondiente al sistema europeo de protección de derechos humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede concebirse sin hacer memoria de todo un suceso, que primeramente fue determinante para los modelos de integración a escala regional en Europa, aunque su impronta trascendería a otros espacios regionales, hablo del Tratado Intergubernamental que se firmó en la capital de Londres el 5 de mayo de 1949, el tratado constituyó el Consejo de Europa. El Consejo de Europa en su estructura se integra por un Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General, el Comisario Europeo de Derechos Humanos. Posteriormente el 25 de agosto de 1950 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, aprobaría el Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Este se abrió a firma en Roma el día 4 de noviembre de 1950. Es de destacarse que en el transcurso de su evolución, al Convenio se le han agregado aproximadamente catorce protocolos adicionales. Por supuesto que el proceso de gestación del sistema europeo de protección de derechos humanos no puede concebirse sin la simetría de estas dos determinantes instituciones el Consejo Europeo (COE) y la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), así lo indica Viana Garcés:

El sistema europeo es, entonces, un solo cuerpo de instituciones e instrumentos jurídicos coherentes e interdependientes entre sí. No es posible separar el CEDH del COE ni viceversa. Aunque éste es primero en el tiempo y causa eficiente de aquel, el CEDH ha terminado por soportar la integridad y solidez de la organización hasta el punto de merecer el rótulo de Pacto Europeo de defensa de la democracia; y a la vez la Asamblea ha incluido dentro de la noción europea de democracia el respeto a los derechos humanos, entendiendo, con el tiempo, que para pertenecer al COE es necesaria la ratificación del Convenio y para permanecer como miembro su escrupuloso respeto.(4)

La doctrina clasifica que los derechos y libertades protegidos por el Convenio corresponden a una clasificación en tres sectores: a) El bloque compacto de derechos inderogables; b) el bloque de los derechos mínimos c) El bloque de los derechos restringidos(5); asimismo en 1952 se adoptó el Protocolo adicional no. 1°, posteriormente el Convenio Europeo de Derechos Humanos fue modificado por los Protocolos 11°, y 14°, el Convenio además (4) VIANA Garcés, Andrée, “Sistemas europeo y americano de protección de derechos humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, en Revenga Sánchez, Miguel, Viana Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008, p. 21. (5) CASADEVALL, Josep, El convenio europeo de derechos humanos, el tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 35.

264


comprende los Protocolos: 4°; 6°; 7°; 12° 13. El protocolo No. 11° adoptado el 26 de junio de 1998 por el Consejo de Europa modificó sustancialmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos: “reemplazando al anterior”.(6)

El Protocolo no. 11° en el artículo 19° dispuso de la reestructuración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que anteriormente se regía por un sistema que operaba con dos instituciones: la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el sistema establecido por el protocolo 11° que reformó el Convenio, que instituyó en el mencionado artículo un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, permanente, con la función de: “…asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos (CEDH/1950).” Por otra parte, de entre los aspectos más interesantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es la jurisprudencia el medio de interpretación y protección de los derechos humanos.

3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

3.1 Obligación de respetar los derechos humanos

El artículo 1° del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece: “Las Altas Partes contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio (CEDH/1950)”.

3.2 Derecho a la vida

En el artículo 2.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos se reconoce: “El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena”.(CEDH/1950).Una bondad del desarrollo jurisprudencial de la Corte Europea de Derechos Humanos en materia de derecho a la vida, ha merecido ser destacada por la doctrina, en ese sentido se expresa Burgorgue-Larsen: “La protección penal e, incluso, la civil de la vida humana forma parte de la tradición jurídica de Occidente. Eso está fuera de discusión. En este terreno, al menos en Europa, la polémica se limita a los momentos inicial (A) y final (B) de la vida humana”.(7)

(6) SALVIOLI, Fabián, ZANGHÌ, Claudio, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en SALVIOLI, Fabián, ZANGHÌ, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, Tirant Lo Blanch, Sapienza Universitá di Roma, Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, 2013, p. 20.(7) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximación de la corte europea de derechos humanos”, en REVENGA Sánchez, Miguel, VIANA Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008, p.72.


265

En esta perspectiva destaca Burgorgue-Larsen que las exposiciones que la Corte de Estrasburgo ha ponderado en el derecho a la vida, en el primer apartado correspondiente al momento inicial ha sido prudente,(8)se destaca de la interpretación interdependiente de diferentes instrumentos normativos en materia de derechos humanos en el sistema europeo de protección:

Sobre la cuestión metafísica de la definición del ser humano, hoy día trastornada por el progreso médico, la Corte EDH avanza con prudencia. Se puede constatar la misma cautela en el Convenio de Oviedo del 4 de abril de 1997 – Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina- el cual no se arriesga a definir la noción de “persona”, dejando a los Estados libres en función de sus tradiciones jurídicas de hacerlo como quieren.(9)

Sobre esta última apreciación jurisprudencial Burgorgue-Larsen expone el precedente de la Decisión Boso: “la Corte EDH no excluyó sin embargo que el feto, el nasciturus, pueda ser protegido a merced a la primera frase del artículo 2, dejando sin embargo a los Estados un margen discrecional de apreciación en esta materia “tan sensible”(10). Burgorgue-Larsen llama la atención respecto del método que la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo ha preferido conducir en esta cuestión tan controvertida: “La Corte EDH, a continuación de la antigua Comisión EDH, se negó a “determinar si el Convenio EDH garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida, consagrado por el artículo 2, incluye también el feto” en el importante caso Open Door c. Irlanda de 1992”.(11)

3.3 Prohibición de la tortura

El Convenio europeo de derechos humanos en el artículo 3° dispone que: “nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.(12)

3.4 Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado

El artículo 4.1 declara: “Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3. No se considera como “trabajo forzado u obligatorio” en el sentido del presente artículo: a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente convenio, o durante su libertad condicional; b) todo servicio de carácter militar o, en el caso de objetores de conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea reconocida como legitima, cualquier otro (8) Ibídem., p. 73.(9) Ídem. (10) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximación de la corte europea de derechos humanos”, op. cit., pp. 73-74.(11) Ibídem., p. 74.(12) Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

266


servicio substitutivo del servicio militar obligatorio; c) todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad; d) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.”(13)

3.5 Derecho a la libertad y a la seguridad

El derecho a la libertad y a la seguridad se encuentra consagrado en el artículo 5.1 del Convenio:

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: a) si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente; b) si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley; c) si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido; d) si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente; e) si se trata de la privación de la libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo; f) si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición.(14)

Casadevall al describir la jurisprudencia que la Corte de Estrasburgo ha desarrollado en materia de derecho a la libertad y a la seguridad, describe que el artículo 5° del Convenio es muy exhaustivo:

El artículo 5 enumera de manera exhaustiva todos los supuestos en que es permitida una privación de libertad. Parte del principio de que el derecho a la libertad y a la seguridad de las personas constituyen la regla y que toda privación o restricción son la excepción. Por cuanto se trata del derecho fundamental a la libertad física de la persona, se impone asegurar que nadie sea privado de ella de manera arbitraria.(15)

Derivado de lo anterior es evidente que el artículo 5° es muy polifacético, en esa tesitura Pajares Montolío expresa que el artículo 5° del Convenio, “…(13) Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. (14) Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.(15) CASADEVALL, Josep, op. cit., p. 239.


267

resulta ser uno de sus elementos esenciales, además de uno de sus artículos más extensos y detallados, puesto que no se limita a reconocer el derecho en términos generales sino que adicionalmente establece una serie de garantías y límites. Por estas razones, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia”.(16) Por la naturaleza y la complejidad del artículo, la jurisprudencia ha debido de ajustar criterios de interpretación para ofrecer garantías más activas para la protección de la libertad, garantizando así los contenidos esenciales del derecho a la libertad y a la seguridad. El Tribunal de Estrasburgo se ha pronunciado en materia de supuestos en los que cabe la privación de libertad. Particularmente son dignos de reconocimiento los diversos pronunciamientos que el Tribunal de Estrasburgo ha adoptado en materia de garantías de la privación de libertad. Precisamente por la extensión de este derecho es que el Tribunal de Estrasburgo ha adoptado interpretaciones en materia de reparación por la vulneración del derecho a la libertad y a la seguridad.

4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

Por otra parte la historia y la evolución del sistema interamericano de protección de derechos humanos presenta un proceso de integración muy distinto; Viana Garcés considera que la elaboración y aprobación del Pacto de San José, fue más accidentada y su aprobación más tardía, en parte porque la Convención Americana sobre Derechos Humanos (La Convención):

El Pacto de San José, en cambio, surge en un contexto en el que la democracia y los derechos humanos no son prioritarios, fruto de un procedimiento lento y bajo la sombra del principio de no-intervención. La OEA y la CADH, ambas regidas en sus orígenes por una tensión entre la soberanía estatal y el compromiso con los derechos humanos, no funcionan de manera armónica ni se fortalecen la una a la otra: la OEA es un foro político en el que los Estados actúan de acuerdo con su preferencia por la Soberanía, mientras que la CADH es la base de un sistema -desestructurado- que no cuenta con el compromiso de los países firmantes y cuya principal estrategia de operatividad es la desconfianza hacia los mismos Estados que la han ratificado.(17)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor el día 18 de julio de 1978. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, es única en su género en América Latina porque: “constituye un nuevo fundamento jurídico del sistema americano de protección de los derechos humanos”.(18) La Convención Americana sobre (16) PAJARES Montolío, Emilio, “La libertad personal: la aproximación del tribunal europeo de derechos humanos”, en REVENGA Sánchez, Miguel, VIANA Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008, p.123.(17) VIANA Garcés, Andrée, “Sistemas europeo y americano de protección de derechos humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, op. cit., p. 26.(18) BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, Derecho internacional de los derechos

268


Derechos Humanos se complementó con dos protocolos adicionales: El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte.

Se destaca que la Convención dispuso en el artículo primero: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno y libre ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (CIDH/1969).” En el convenio se establece la obligación de respetar los derechos y libertades, entendiendo así: “…el deber de los agentes del Estado de no violar, ellos, los derechos humanos”.(19)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos uno de los dos organismos creado por el Pacto de San José para tutelar de manera supranacional en el ámbito interamericano derechos humanos – el segundo es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – con la diferencia de que la Corte es un órgano competente para aplicar en sede jurisdiccional la Convención, es decir interpretar y aplicar los derechos convencionales y los protocolos de la Convención; su marco normativo comprende el Estatuto(20)aprobado por la Asamblea General de la OEA y el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (el Reglamento), que es competencia de la Corte.(21)

El Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, detalla que la Corte es una institución autónoma de la Organización de los Estados Americanos, la finalidad teleológica de la creación de esta institución es, como también lo señala el Estatuto: la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estatuto señala su integración que comprende siete jueces. La Corte comprende tres clases de competencia: a) competencia contenciosa; b) competencia consultiva; c) medidas provisionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende por control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH:

…una subordinación de todo el ordenamiento jurídico al respeto y garantía de los derechos humanos asegurados convencionalmente, lo que tiene como fundamento que los derechos esenciales de la persona son parte del bien común regional que es superior al bien común nacional, desde la perspectiva de la estimativa jurídica, lo que obliga en la dimensión normativa del derecho a preferir los estándares mínimos de los derechos asegurados por

humanos y derecho internacional humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 236.(19) FIGUEROA Pla, Uldaricio, El sistema internacional y los derechos humanos, RIL Editores, Santiago, 2012, p. 460.(20) PACHECO Gómez, Máximo, Los derechos humanos. Documentos básicos. Tomo II, Edi-torial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 368.(21) Ibídem., p. 379.


269

la Convención a niveles inferiores de aseguramiento de atributos y garantías de los derechos asegurados por el derecho interno, incluido el texto constitucional. Este es el compromiso asumido por los estados al ratificar la CADH y al aceptar la jurisdicción vinculante de la Corte Interamericana. (22)

A pesar de su creciente activismo jurisprudencial, la Corte y la doctrina especializada han reconocido constantemente que a los jueces nacionales les obliga realizar una importante labor en el control de la convencionalidad aun en el sistema interamericano; lo cual concierne especialmente a los jueces federales mexicanos:

…el control de convencionalidad exigido a los jueces nacionales por la CIDH, implica que los jueces domésticos deben internalizar en su actividad jurisdiccional que también son jueces interamericanos en el ámbito nacional, debiendo siempre garantizar la CADH y sus pactos complementarios, aplicando los derechos asegurados y garantizados, impidiendo que estos sean afectados por normas jurídicas de derecho interno o conductas y actos de agentes del Estado que desconozcan los estándares mínimos determinados convencionalmente, de acuerdo a la interpretación formulada por la CIDH, como intérprete final de la CADH.(23)

5. Las aportaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

5.1 Derecho a la vida

Existen diversas consideraciones desde la doctrina en relación con la jurisprudencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha generado en virtud de su interpretación y protección del derecho a la vida. Como se ha señalado el derecho a la vida reviste distintas manifestaciones, algunas desde el enfoque de la Corte Europea de Derechos Humanos, han resaltado los rasgos que tienen relación con el momento de inicio de la vida, los que han tomado mayor auge en materia de interpretación; por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la luz de otro proceso de integración y de una discordante visión continental – la americana-, ha mirado ese derecho con cierta amplitud, que en algunos casos ha sido admirada. Tal es la circunstancia que guarda Saavedra Alessandri para quien:

(22) NOGUEIRA Alcalá, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales” en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, pp. 919-920. (23) NOGUEIRA Alcalá, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales”, op. cit., p. 921.

270


El sistema interamericano de protección de los derechos humanos desde sus inicios ha prestado especial atención al derecho a la vida, producto de la convulsionada historia que ha vivido y vive nuestro hemisferio. En ese sentido, basta con observar que de los 34 casos contenciosos en los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…) ha dictado sentencia sobre el fondo a la fecha, en 22 de ellos se han alegado o encontrado violaciones al derecho a la vida.(24)

No obstante, Burgorgue-Larsen acoge otra postura en materia de derecho a la vida, particularmente en materia de inicio de la vida, alega que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha preferido posturas restrictivas en relación al derecho a la vida:

Si, en América, el artículo 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Convención ADH) afirma que el derecho a la vida tiene que ser protegido “en general a partir de la concepción” –consecuencia tanto del impacto de lo religioso en el continente latino-americano como del deseo de la Comisión IDH de agregar otros puntos de vista al proponer la introducción de la expresión en general – los otros textos internacionales tanto el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), el artículo 6 del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como el artículo 2 del Convenio EDH, protegen el ser humano vivo (être vivant) y no el ser humano concebido y no nacido o no-nato (enfant á naitre).(25)

El derecho a la vida se encuentra consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es un artículo muy extenso, que se integra por seis apartados, el texto del precepto es adjuntado a continuación:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3.No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte

(24) SAAVEDRA Alessandri, Pablo, “El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en MARTIN, Claudia, RODRÍGUEZ- Pinzón, Diego, GUEVARA B., José A. (Coordinadores), Derecho internacional de los derechos humanos, Fontamara, México, 2006, p. 281.(25) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximación de la corte europea de derechos humanos”, op. cit., p.73.


271

por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente (CIDH/1969).

5.2 Derechos políticos

Los derechos políticos fueron positivizados en el precepto 23° de la Convención, es un artículo de menor extensión respecto del derecho a la vida, su redacción no difiere de otras disposiciones internacionales que también han declarado los derechos políticos como derechos humanos. El artículo en comento describe:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (CIDH/1969).

5.3 Igualdad ante la ley

El artículo 24 reconoce a la igualdad ante la ley como derecho humano: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (CIDH/1969)”.

6. El dialogo jurisprudencial entre las cortes y sus implicaciones en la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011

La reforma constitucional en materia de derechos humanos en el año 2011 constituye uno de los mayores eventos en la historia constitucional mexicana que da cuenta de la realización de un objetivo importante para la ciencia del derecho en general, aunque de manera particular en el derecho constitucional de los derechos humanos: la reforma constitucional impacta en la actividad judicial e incorpora al máximo texto constitucional mexicano adecuaciones a los preceptos constitucionales principalmente en el elenco de los derechos

272


humanos declarados y reconocidos en la constitución, normas referentes a los derechos humanos que obedecen a un interés de interpretación de conformidad con la constitución y con los tratados internacionales de la materia; se trata de una reforma constitucional que impacta en la estructura del Estado, aunque una de sus mayores bondades ha sido el poder contribuir a la transformación del sistema del Estado de Derecho en México, en un ordenamiento más liberal y progresista, que en palabras de Silva Meza consistió en la aprobación de un: “marco normativo sobre el que se trabaja en el ámbito jurisdiccional, a la par que los mecanismos o herramientas de los que se sirve esta función jurisdiccional”.(26) Se produjo un impacto que es considerable en el ejercicio de la función jurisdiccional en México, no es casual que Silva Meza califique la magnitud de esta reforma como:

La más trascendental modificación a la Constitución Política mexicana en materia de derechos humanos. Si alguna comparación pudiera esbozarse, esta reforma es posible equipararla al momento en que en 1917 el texto fundacional de nuestro ordenamiento jurídico incorporó por vez primera los derechos sociales. Hoy, como en aquella época, la sociedad mexicana y sus autoridades enfrentamos el reto de hacer que en la vida diaria de las personas se reflejen los cambios constituidos como promesas en aquel papel.(27)

Sería interesante proseguir con los contenidos específicos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, sin embargo, es prudente desarrollar antes, unas reflexiones acerca de las implicaciones de la reforma constitucional en comento en la labor de los jueces, partiendo así de una explicación sobre la intrínseca relación entre jueces y derechos humanos, en este sentido Zagrebelsky dimensiona que la constitución además de formularse como “elemento constitutivo de derecho”,(28) tiene otras dimensiones no menos importantes, que son su interpretación y aplicación, es en estas dos actividades en las cuales se realiza un postulado básico del moderno estado constitucional de derecho, es decir que la constitución “desarrolla su función inherente como norma jurídica.”(29). Ahora nos encontramos en otro modelo de discurso jurídico, es el “uso judicial” de la constitución.(30)

Es posible estar de acuerdo con Zagrebelsky cuando afirma una premisa básica cada vez más recurrente en el constitucionalismo contemporáneo: “Pero sólo en el uso judicial de la Constitución hallamos interpretación y aplicación: hallamos el derecho en su propia dimensión, sin duda no es la (26) SILVA Meza, Juan N., “El impacto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en la labor jurisdiccional en México” Anuario de Derecho Constitucional Latinoame-ricano, Año XVIII, 2012, pp. 151-172.(27) Ibídem., p.152.(28) ZAGREBELSKY, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid, 2014, p. 137.(29) Ídem. (30) Ídem.


273

única pero sí la esencial, la dimensión judicial. Un derecho sin jueces no sería derecho, del mismo modo que un juez sin derecho no sería juez”.(31)

En virtud de lo anterior se debe esclarecer que el uso judicial de la Constitución no sería viable de no existir en el ordenamiento constitucional positivo, ciertas condiciones, por esa razón intelectiva-racional Zagrebelsky destaca que la: “fase judicial”(32)es “una condición para la constitución como Derecho”,(33) entonces repasa el hecho de que en el transcurso de una determinada fase del estado constitucional se presentara la “ausencia de una fase judicial”.(34) Explica Zagrebelsky que esto no sucedió “hasta la creación de las jurisdicciones constitucionales”(35), hasta ese momento: “se negó que el derecho constitucional fuese un derecho de pleno título.”(36)

De no entenderse así no se podría explicar una gran idea que ha identificado fuertemente al constitucionalismo de posguerra primariamente en el continente europeo, aunque será el futuro rasgo del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX y que hoy en el siglo XXI nos recibe optimista, a eso se debe la reacción progresiva en diversas sociedades de tradición occidental ante los “fracasos de la ley”(37), situación que descrita a grandes rasgos resulta del desmoronamiento de regímenes totalitarios en gran medida fascistas y comunistas que produjeron confrontaciones ideológicas y justo lo expresa Vergottini: “en los últimos tiempos nos movemos en el marco de un espacio cultural común que conduce a la homologación de la jurisprudencia constitucional e internacional; todo ello se ha visto ayudado, en nuestro entorno más cercano, por la superación de barreras ideológicas en el curso del acercamiento de los países del Este de Europa a los Estados de consolidada democracia liberal”.(38) Entretanto, expone Zagrebelsky:

…la memoria de las dolorosas y humillantes experiencias de entonces, volvió prudentes y desconfiadas a las generaciones que siguieron, incluso frente a la ley, votada regularmente en el parlamento o aprobada directamente por el pueblo en referéndum. La propia democracia, con sus instituciones y sus procedimientos, demostró que no era la última garantía contra la arbitrariedad, por haber consentido, al respetar sus reglas, la toma del poder por parte de la autocracia totalitaria (el fascismo, el nazismo). La confianza en el legislador-justo ya no podía otorgarse sin someterla

(31) Ídem. (32) Ibídem, p.138.(33) Ídem. (34) Ídem. (35) ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 138. (36) Ídem. (37) Ibídem., p. 107.(38) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, El diálogo jurisprudencial de la Suprema Corte mexicana con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tras las reformas constitucionales del 2011 en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, p. 482.

274


a crítica, ni siquiera al legislador democrático. El tema de la justicia en el derecho estaba destinado a desplazarse de nuevo del legislador-justo a la ley-justa; de quien hace la ley a lo que esta contiene. La Constitución es el instrumento de esta mudanza.(39)

Pero, ¿acerca de qué clase de constitución habla Zagrebelsky? ¿Cuales son las derivaciones y relaciones de esta para incidir en el constitucionalismo mexicano? ¿En qué consiste básicamente ese éxodo hacia un nuevo horizonte constitucional, con su consecuente alocución de tratarse de un constitucionalismo de derechos? La noción, el concepto de constitución que estudia Zagrebelsky es una y precisa: “La Constitución de la que ahora hablaremos es la que se dieron las sociedades democráticas en el momento de su reconstrucción, al comenzar el período que se abrió tras la Segunda Guerra Mundial con la difusión de los principios de democracia, libertad e igualdad en contextos sociales y políticos plurales”.(40)

México no fue inmune a la influencia transformadora que la constitución fiel a su naturaleza fundacional estaba destinada a adoptar, y es que también concordamos con Zagrebelsky en que ello es consecuente con un concepto que también el destaca: “la historicidad de la noción de Constitución” ().(41) La premisa que Zagrebelsky evoca como condicionante es esta: “no existe una única noción de constitución; su concepto cambia con el tiempo y con las condiciones políticas y sociales; por lo tanto, la adecuación de tal concepto debe confirmarse, no por su correspondencia con una idea abstracta, sino por su congruencia con situaciones históricas concretas.(42)” Lo anterior coincide con el razonamiento expresado por Ferrer Mac-Gregor:

La legitimidad de la interpretación judicial de la Constitución no solamente proviene de una férrea e implacable argumentación racional. El juzgador constitucional debe buscar que sus decisiones sean en realidad persuasivas para los ciudadanos y que éstos formen un consenso sobre el sentido que dan a la Ley Fundamental. Lo anterior tiene diversas vertientes: sin perder el rigor técnico, el juez debe acercar el derecho constitucional a los justiciables y a los ciudadanos, siendo claro en sus resoluciones y llano en su lenguaje; atender y comprender las necesidades y tendencias sociales que resultan de la continua transformación de la vida; y considerar que en todo asunto bajo su decisión se haya la opinión de los mexicanos sobre lo que quiere decir su Ley Fundamental.(43)

Es así como puede entenderse que el constitucionalismo mexicano, haya debido hacer frente a una necesidad que exige cada momento de la historia de un pueblo, lo que explica especialmente en el tema que nos ocupa, las (39) ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., pp.107-108.(40) Ibídem., p. 110.(41) Ídem. (42) Ídem. (43) FERRER Mac-Gregor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional, Marcial Pons-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013, p. 642.


275

reformas sustanciales que fueron plasmándose en nuestro texto constitucional, funcionalmente refiriéndonos en esta instancia el artículo 94 de la constitución en materia de reformas a la regulación constitucional del Poder Judicial de la Federación; empero de la exposición del artículo 94° de la constitución; de los matices de las reformas que de manera más reciente han impactado en la labor jurisdiccional de los jueces (primordialmente de jueces federales), han sido aquellas adecuaciones a nuestra Norma Fundamental las que en palabras de Ferrer Mac-Gregor afrontan: “reformas constitucionales y legales, si bien nacieron con el objeto de combatir el rezago, marcan los cimientos de lo que vendría después, es decir, la concepción y la idea de convertir materialmente a la Suprema Corte en un Tribunal Constitucional.”.(44)

De entre las reformas constitucionales más trascendentes en la labor jurisdiccional, sobre todo, destacando el uso de la constitución como verdadera norma jurídica, una de las más determinantes sucedió en el año de 1994 a esta reforma la denomina Ferrer Mac-Gregor: “una de las reformas constitucionales, en materia judicial, más importante en el siglo XX”. (45) Es la reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994. Sus aportaciones pueden congregarse en dos grandes sectores que clasifica Ferrer Mac Gregor: “composición orgánica del Alto Tribunal y creación de todo un sistema de control constitucional, acercándonos considerablemente a los Tribunales Constitucionales europeos.”(46)

En el primer sector los cambios fueron consistentes hacia la reducción del número de ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; se estableció un periodo de duración del encargo en quince años; creación del Consejo de la Judicatura Federal. En el segundo sector relativo al diseño constitucional de un sistema de control constitucional, la reforma introdujo las siguientes competencias exclusivas para la Suprema Corte de Justicia de la Nación: la acción de inconstitucionalidad y ampliación de los supuestos de controversia constitucional. Respecto de la acción de inconstitucionalidad Ferrer Mac-Gregor remata: “se crea un nuevo proceso que tiene por objeto la impugnación abstracta de las normas de carácter general, de competencia exclusiva del pleno de la Corte, semejante a las acciones europeas y particularmente al recurso de inconstitucionalidad español”.(47) Lo cierto es, que entonces, el desarrollo de la protección jurisdiccional de los derechos humanos en México, no sería tan fructífera si no fuera por sendas aportaciones que desde la doctrina han realizado notables juristas, propiciando un cauteloso dialogo entre la corte y la doctrina, así se deduce cuando Ferrer Mac-Gregor cuando expresa que:

…desde una perspectiva histórica los conceptos básicos relativos a las resoluciones jurisdiccionales surgieron en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, y posteriormente fueron analizados

(44) Ibídem., p. 451(45) FERRER Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 452(46) Ídem. (47)Ibídem., pp. 453

276


sistemáticamente por la doctrina científica del derecho procesal, en virtud de que en las normas procesales de todas las ramas de enjuiciamiento existía una verdadera anarquía en cuanto a sus categorías y denominación. Estos estudios sobre las resoluciones jurisdiccionales internas influyeron en la redacción de los pactos internacionales que establecieron los tribunales internacionales, tanto en el ámbito universal las Naciones Unidas, por lo que se refiere a regulación y reglamentos de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Penal Internacional, como en los regímenes regionales, es decir, de las normas instrumentales de las Cortes Europea, Interamericana y Africana de los Derechos Humanos.(48)

Relativo a la implicación del dialogo jurisprudencial en la reforma constitucional de derecho humanos del año 2011, sobresalen estudios académicos especializados recientes en la pertinencia del dialogo entre tribunales, por lo que hace al concepto dialogo jurisprudencial, la doctrina reconoce que para hablar de dialogo jurisprudencial, es necesaria una robusta discusión teórica, entre algunas voces distinguidas de la academia Vergottini aclara que “fundamentalmente suele hablarse de dialogo cuando en el curso de una resolución podemos encontrar una reseña proveniente de un ordenamiento diferente; externo por tanto de aquel en el que la resolución despliega su eficacia”;(49) por su parte, Burgorgue-Larsen recoge dos términos: dialogo entre los jueces o dialogo judicial,(50) dice que se deben presuponer conceptos analíticos susceptibles de esquematizar la generalidad que implica el dialogo, para proceder a un análisis más riguroso y académico; consecuentemente Burgorgue-Larsen los distingue así: diálogo regulado; diálogo integrado; dialogo convencional y diálogo libre, desenfocado desbocado.(51)

El dialogo regulado consiste es aquel: “…organizado, previsto, frente al diálogo espontáneo, libre. Dentro de estas dos grandes categorías, hay además algo evidente en un espacio como el espacio europeo: la manifestación tanto vertical como horizontal del diálogo”.(52) El diálogo regulado: “…deriva de una serie de reglas procesales o de unas obligaciones internacionales que disminuyen la libertad del juez nacional al incitarle a dialogar con el juez supranacional. Este dialogo regulado es siempre vertical.”(53) Diálogo integrado, es aquel: “…organizado de tal manera que lleve a la vigencia y efectividad de la Unión Europea”.(54) (48) FERRER Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 188.(49) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p. 482.(50) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial” en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, p.132.(51) Ibídem., p. 134.(52) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial”, op. cit., p. 134.(53) Ídem. (54) Ídem.


277

Diálogo convencional: “…es decir el que sin tomar un canal procesal equivalente al mecanismo prejudicial se manifiesta entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales nacionales, que tienen que actuar como (utilizando el vocabulario comunitario) “jueces convencionales de derecho común”. Aquí, según sean los órdenes constitucionales, los hábitos jurisdiccionales y la configuración sociológica de los órdenes judiciales, el diálogo será más o menos conflictivo”.(55) Dialogo libre, desenfrenado o desbocado:

…aparentemente espontáneo en el sentido que no deriva de una obligación internacional como tal. En realidad, veremos que muy a menudo este diálogo es la manifestación de la existencia de una multitud muy variedad de obligaciones invisibles; el juez está aprisionado por lazos múltiples que no puede ignorar su fallo y al momento de adoptarlo de manera definitiva. Este dialogo desenfrenado es tanto horizontal (entre los jueces europeos mismos o entre los propios jueces nacionales) como vertical (entre los jueces nacionales y los jueces europeos – exclusivamente el TJCE-).(56)

Este dialogo establecido entre doctrina y cortes también imbuyó hacia otro dialogo más concreto, esta vez sucedido entre las cortes, como se infiere del denominado dialogo jurisprudencial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo: de Derechos Humanos, lo más característico es la sensación de que el dialogo ha tenido consecuencias inconmensurables aunque haya sido discreto y tardío, en la mayoría de las ocasiones haya nacido como consecuencia inevitable de la asunción de nuevas formas constitucionales y jurídicas más emparentadas con el constitucionalismo contemporáneo. Eso sucedió en Europa, donde los procesos de integración europea, dieron lugar a la edificación de un sistema europeo de protección de derechos humanos, que se diseña sobre un sistema aunque complejo muy acorde a la concepción garantista de los derechos, y recurrente al uso judicial de la constitución, pues bien en materia de dialogo jurisprudencial, todavía situados en el continente europeo merece de resaltarse:

Efectivamente, la protección de los derechos en Europa se diseña sobre la base de un doble control. Un control interno que implica que las autoridades nacionales debían proveer suficiente protección a los derechos fundamentales y diseñar recursos efectivos para la protección de los derechos fundamentales (art. 13 CEDH) y un control externo de tipo subsidiario realizado por las autoridades jurisdiccionales derivadas del CEDH, hasta 1999 primero la Comisión Europea de Derechos Humanos, después a solicitud de esta, el TEDH , a partir de 1999 (entrada en vigor del Protocolo 11 al CEDH), una vez agotadas instancias internas directamente el propio TEDH. La no pertenencia de las instancias comunitarias al CED y la actitud primera hacia los derechos fundamentales permitía destruir tal sistema de protección de los derechos.(57)

(55) Ídem. (56) Ibídem., pp.134-135.(57) BUSTOS Gisbert, Rafael, Pluralismo constitucional y dialogo jurisprudencial, Editorial Porrúa – IMDPC., México, 2011, pp. 162-163.

278


Precisamente porque en Europa: “…la construcción, el desarrollo y el fortalecimiento del llamado “constitucionalismo europeo” o “derecho constitucional europeo” se desarrolla sobre todo mediante un diálogo judicial con una multitud de “actores” jurisdiccionales – las jurisdicciones nacionales (de los jueces “ordinarios” a los jueces constitucionales) y, por supuesto, no se puede ignorar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que da lugar a un entramado sumamente variado de relaciones”.(58) No era apropiado para la vigencia de la Europa de los derechos, que permaneciera este sistema mediante el cual prosigue Bustos Gisbert:

Los Estados miembros de las, entonces, tres comunidades transferían el ejercicio de poderes a instancias supranacionales sustrayendo del control nacional…al Derecho emanado de tales instancias sin sustituirlo por un control interno al propio Derecho Comunitario en lo que a derechos fundamentales se refiere. Por otra parte, también desaparecía el control externo en cuanto que las comunidades europeas como tales no pertenecían al sistema de protección de derechos creado en el marco del Consejo de Europa.(59)

Afortunadamente esta situación cambió, relata también Bustos Gisbert:

…debido a la creciente ampliación de los objetivos de la integración económica, a la asunción de nuevas competencias que generaban un amplio Derecho susceptible de afectar frontalmente a los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos y, sobre todo, debido a la formulación de los principios constitucionales básicos del Derecho comunitario en la jurisprudencia del TJE. Con ello se inició, por iniciativa de diferentes instancias jurisdiccionales, una de las más apasionantes evoluciones jurídicas de los últimos tiempos.(60)

Evolución que no es otra más que la “progresiva construcción de “un control interno” del respeto a los derechos fundamentales en el seno de las comunidades europeas”,(61) denominado: “instrumentalización del CEDH”.(62) Ello es producto del desarrollo de un intenso, aunque no siempre fácil, dialogo jurisprudencial que a grandes rasgos se puede avistar con la “progresiva aceptación de los derechos fundamentales como parte integrante del Derecho comunitario”,(63) como consecuencia de la “construcción jurisprudencial del principio de primacía del derecho comunitario”.(64) Si algo caracteriza al diálogo jurisprudencial es su naturaleza conflictiva, opuesta, escribe Burgorgue-Larsen:

(58) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial”, op. cit., pp.132-133.(59) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p. 163.(60) Ídem. (61) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p. 164.(62) Ídem. (63) Ídem. (64) Ídem.


279

El diálogo –muy a menudo marcado por el desacuerdo- ha permitido al sistema de la Unión volverse sumamente protector de los derechos de las personas humanas en un entorno marcado históricamente por las exigencias de una economía integrada según los principios de la teoría funcionalista. A este tiempo de creación y de proclamación de un catálogo de derechos fundamentales (A), ha sucedido un tiempo marcado por la efectividad visible de la importancia otorgada, en el sistema de la Unión, a los derechos fundamentales. Ya no es únicamente una retórica simbólica, sino que aparece como un medio práctico para pedir y a veces obtener la nulidad de un acto de la Unión (B).(65)

La doctrina descansa en un desarrollo jurisprudencial producto de décadas que: “afirma la superioridad del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, incluso constitucional”,(66) y es que por tratarse de un dialogo, la doctrina no tuvo un éxito inicial, remata Bustos Gisbert que: “algunos de los tribunales constitucionales nacionales (en concreto en Alemania y en Italia) que alertaron de una desprotección de los derechos constitucionales como consecuencia de la aplicación acrítica de la doctrina de la primacía”.(67)

El desenlace no del dialogo jurisprudencial, pero sí de las reticencias y dudas que provocaba el desconfiado reconocimiento de la primacía del derecho comunitario, fue acogido progresivamente en el caso europeo como resultado de un dialogo jurisprudencial entre tribunales, es el caso que el Tribunal de Justicia Europeo a través de la “evolución del reconocimiento de los derechos fundamentales por el TJE muestra la progresiva aceptación del CEDH como texto de referencia en la aplicación de dichos preceptos e incluso la recepción del acquis convencional en su propia jurisprudencia.”(68)

En definitiva las ventajas del dialogo entre las cortes – en el ámbito europeo- se encuentran en un camino común que es el “camino de la protección supranacional de derechos”,(69) si bien, se ha generado en un contexto de “constantes conflictos entre instancias jurisdiccionales de control cada una suprema en su propio ámbito (el TJE respecto al derecho comunitario, el TEDH respecto al CEDH y los Tribunales Constitucionales nacionales respecto a sus constituciones”,(70) nada tiene de trágico este conflicto/dialogo, es una consecuencia natural cuanto “mayor sea la intensidad de la protección de derechos fundamentales”(71) por cada uno de los tribunales, consiguientemente: “son los tribunales estatales los que deben proporcionar una interpretación de su Derecho conforme a los tratados, esto es efectuar un control de convencionalidad que permita garantizar la conformidad

(65) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial”, op. cit., p.156.(66) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p.164.(67) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p. 164.(68) Ibídem., p.166.(69) Ibídem., p.172.(70) Ibídem., pp.172-173.(71) Ibídem., p. 173.

280


de la normativa interna a los vínculos asumidos en los tratados”.(72) Es la doctrina del control de convencionalidad, ya muy expandida en el estado de derecho internacional aunque actúa bajo algunas condiciones y, ciertamente limitaciones, manifiesta Vergottini:

Resulta obvio cotejar que la hipótesis del diálogo no adopta una perspectiva universal sino que por la propia fuerza de las cosas queda circunscrita a los ordenamientos de inspiración liberal. En realidad es fácil observar que todas las veces que la literatura jurídica habla de diálogo cita ejemplos que provienen de tribunales pertenecientes a países que se inspiran en principios liberales y de organizaciones internacionales regionales de las que forman parte esos mismos países.(73)

El horizonte para el dialogo en este ámbito, es promisorio estas instancias: “han realizado grandes esfuerzos para evitar que se produjera un conflicto sin solución. Y lo han hecho sin causes institucionales formales de relación entre ellas”.(74) (El Tribunal de Justicia Europeo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En definitiva: “la evolución pues de ambas jurisprudencias no es la historia del conflicto entre ambas, sino la historia de la progresiva armonización entre ellas”.(75) Burgorgue-Larsen expresa:

Teniendo estas cuestiones presentes, pienso que hoy día se tiene que cambiar de enfoque cuando se analiza una sentencia nacional que, a priori, podría analizarse como un ejemplo de resistencia a la integración europea. Si uno analiza esa sentencia en el contexto de “dialogo” aquí presentado, la idea de resistencia desaparece para dar paso a un análisis desde otro punto de vista. En efecto, esa sentencia puede más bien marcar el inicio de un diálogo que puede desembocar en una posición común y, lo que es más, en un fortalecimiento de distintos aspectos del constitucionalismo europeo: su aspecto transnacional (v. La historia de los derechos fundamentales) y el nacional (v. La historia del fortalecimiento de los poderes de los parlamentos nacionales).(76)

Lo anterior puede constatarse haciendo referencia a la práctica cada vez más recurrente por parte del Tribunal de Justicia Europeo del “uso de jurisprudencia (implícita o explícitamente”;(77) proveniente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, detalla Bustos Gisbert que esta práctica: “ha sido una constante a lo largo de los años, pero especialmente desde la década de los 90 del pasado siglo. Algo parecido a lo ocurrido en el seno del TEDH que, cada

(72) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p.485.(73) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p. 483.(74) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p.174.(75) Ibídem.(76) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial”, op. cit., 136.(77) BUSTOS Gisbert, Rafael, op. cit., p.174.


281

vez con más frecuencia, utiliza los antecedentes o en la argumentación de sus sentencias las decisiones adoptadas en el tribunal de Luxemburgo”.(78)

El resultado de estos procesos, en el ámbito europeo ha aparejado una armonización de los ordenamientos constitucionales nacionales con los ordenamientos supranacionales, la armonización se ha traducido en el marco normativo, adoptando la postura del diálogo jurisprudencial que caracteriza a las relaciones interjurisdiccionales en el derecho contemporáneo europeo e internacional, esta exposición a un sistema jurídico de multinivel, en el caso europeo se ha reflejado con la ya mencionada instrumentalización del Convenio Europeo de Derechos Humanos, los jueces europeos han debido de ejercer labores de recepción del derecho comunitario, Burgorgue-Larsen agrega: “De todo esto, se considera que el dialogo es la búsqueda de un equilibrio constante; no establece una vez por todas, una posición firme y establece respetada por todos los actores. Es un “proceso constitucional”, es decir, estamos enfrentados a un constitucionalismo abierto, evolutivo, que no es inmutable y que se nutre de cada acción y reacción de los múltiples actores del sistema.”(79)

No obstante la novedad del término diálogo (en sus diversas acepciones), Vergottini es cauteloso aduce en un razonamiento: “…si bien es cierto que el desarrollo de las relaciones trasnacionales ha supuesto un incremento notable de la difusión de las jurisprudencia, hay que destacar que el fenómeno de la influencia ejercida por un tribunal en otro no es en realidad un hecho nuevo motivado por ello y, en efecto, siempre han existido supuestos en los que un tribunal ha tomado como paradigma las sentencias de otros tribunales que le han servido de modelo.(80) A manera de ejemplo, generosamente Vergottini nos brinda dos paradigmáticos ejemplos en los cuales también podemos observar concretas circunstancias que han motivado el sostenimiento de sendos diálogos entre tribunales, uno es el caso del tribunal sudafricano, el siguiente es el caso de algunos países de herencia jurídica del common law, en el primer supuesto la motivación reviste el carácter de ausencia de tradiciones jurídicas nacionales; en el segundo la anterior relación de dependencia – en el sentido amable del término – de la jurisprudencia británica.(81)

Con recurrencia la doctrina ha visualizado que estos procesos de diálogos, se han extendido hacia la convergencia de diálogos jurisprudenciales de signo más internacional, uno de los cuales es el sostenido en los últimos años entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; no todos están de acuerdo acerca del uso de la palabra diálogo, Salvioli les denomina convergencias en la jurisprudencia contenciosa;(82) el término obedece a que:(78) Ibídem., p. 174-175.(79) BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial”, op. cit., p.136.(80) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p.488.(81) Ibídem., p.489.(82) SALVIOLI, Fabián, “Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, en SALVIOLI,

282


La jurisprudencia interamericana ha sido influenciada claramente desde sus inicios por las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tanto en manera consultiva como contenciosa, y partiendo de allí la Corte Interamericana ha profundizado la tutela de ciertos derechos sustantivos como la libertad de expresión, el derecho a la integridad personal, las garantías judiciales e igualmente conceptos jurídicos como el de víctima bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Actualmente las referencias del tribunal interamericano a su par europeo son permanentes en sus opiniones y sentencias.(83)

Semejante influencia no ha sido unilateral, aunque en menores proporciones Salvioli también asiste que: “…la jurisprudencia europea ha sido influenciada por la interamericana, especialmente en lo relativo a los casos de desaparición forzada de personas, situación de mucho desarrollo en el sistema interamericano, aunque otros aspectos como decisiones sobre violencia contra la mujer, o la interpretación de principios jurídicos como el no bis in idem tomados por los órganos interamericanos de protección, fueron recepcionados por el Tribunal de Estrasburgo”.(84) Cançado Trindade ex – presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y actual Juez en la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas atestigua la notable influencia/convergencia jurisprudencial en materia de desaparición forzada desarrollada entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

También en relación con la aplicación de las respectivas Convenciones han ocurrido dichas cross-references. Para evocar un ejemplo reciente, en el caso de Varnava y Otros versus Turquía (Sentencia del 18.09-2009), atinente al desaparecimiento forzado de personas, la CIEDH tomó en cuenta las Sentencias de la CtIADH en los casos de Blake versus Guatemala (1996-1998) y de las Hermanas Serrano Cruz versus El Salvador (2004-2005) (párrs. 93-97, 138 y 147), y concluyó, en suma, por la ocurrencia, en el cas d’espèce, de una “violación continuada” de los artículos 2, 3 y 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos.(85)

Por su parte, Salvioli remata que en los sistemas de protección de derechos humanos contemporáneos comprende una clasificación de las recíprocas

Fabián, ZANGHÌ, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, Tirant Lo Blanch, Sapienza Universitá di Roma, Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2013, p. 79.(83) SALVIOLI, Fabián, “Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, op. cit., p. 82.(84) Ídem. (85) CANÇADO Trindade, Antonio Augusto, “La búsqueda de la realización de la justicia en la era de los Tribunales Internacionales” en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, pp. 1397-1398.


283

influencias y referencias en las sentencias de ambos tribunales ha sido nombrada por la doctrina fertilización cruzada o fertilización jurisprudencial entre los respectivos tribunales el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la interpretación de sus convenciones,(86) ambos términos han sido elaborados para definir el fenómeno de las “convergencias jurisprudenciales en la labor de los tribunales internacionales contemporáneos,(87) la fertilización cruzada o fertilización jurisprudencial entre tribunales se produce cuando”: “…se combina asimismo con el “principio pro persona” como objetivo final del mecanismo de tutela, el desarrollo progresivo de los derechos humanos y el principio de efecto útil”.(88)

Entre las causas que han producido que la Corte Interamericana en sus razonamientos jurisprudenciales se apoye en la jurisprudencia de su símil europea y viceversa, formando de esta manera un conjunto de referencias cruzadas que enriquecen su base jurisprudencial y sus márgenes de interpretación: se debe a la influencia cada vez más creciente del derecho internacional de los derechos humanos, principalmente del reconocimiento en el sistema de fuentes de los tratados internacionales de derechos humanos como ius specialis;(89) la permanente avocación por el principio pro persona, como principio y técnica de interpretación.

En materia de referencias cruzadas en las jurisprudencias de estos órganos protectores de derechos humanos, es de explicarse tomando en cuenta que es un imperativo inherente a la función judicial que desempeñan, recordemos que: “la observación de la realidad demuestra que toda sentencia incorpora valoraciones jurídicas que difícilmente cabe remitir a la ley y cuyo papel, en pocas pero importantes ocasiones, resulta decisivo”.(90) La doctrina reconoce la pertinencia: “de que se profundice un diálogo jurisprudencial entre la Corte IDH y los respectivos órganos de cierre de la jurisdicción constitucional de los Estados que conforman el sistema interamericano, a los fines de que aquélla tenga presente las observaciones o discordancias que los mismos formulen a los criterios jurisprudenciales trazados por el Tribunal interamericano para coadyuvar al mejoramiento de su labor jurisdiccional”.(91)

Entendido el fundamento doctrinal que da sustento a la noción de diálogo, es justo definir cuáles serían los rasgos más generales para predecir la existencia de un dialogo entre tribunales, tomando como referencia a Vergottini se podría matizar: los jueces deberán avocarse a considerar disposiciones (86) Ibídem., p. 1397.(87) Ídem. (88) SALVIOLI, Fabián,“Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, op. cit., p. 82.(89) Ibídem., p. 84.(90) CASAS Vallés, Ramón, “Jurisprudencia y sistema de fuentes en el pensamiento de Puig Brutau”, op. cit., p. 25.(91) BAZÁN, Víctor, “Hacia un diálogo crítico entre la corte interamericana de derechos humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales latinoamericanos”, en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso (Coords.), Diálogo judicial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes constitucionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, p. 590.

284


abiertas: “de un tribunal a la jurisprudencia de otros”; motivación genuina del juez para el uso de: “experiencias externas, precedentes judiciales pertinentes; disposiciones constitucionales o legislativas e incluso construcciones doctrinales extranjeras” como medios de criterio críticos para el mejoramiento de su derecho interno y la aplicación de la justicia; comprobación eficaz del “alcance de tal influencia”; requiriéndose sólidos ejercicios de argumentación jurídica.(92)

Entre los atisbos iniciales del dialogo que provocaron la modificación del sistema jurisdiccional mexicano de protección de derechos humanos con impactos muy relevantes y positivos en las labores jurisdiccionales, el sector doctrinal desempeñó un papel sumamente valioso, escribe Ferrer Mac- Gregor:

…de las penetrantes publicaciones de H. Fix-Zamudio desde hace cincuenta años, las reformas a los planes de estudio iniciaron en 1999 y se intensificaron a partir del nuevo milenio. Lo anterior se explica por la tradicional corriente de considerar al juicio de amparo mexicano en su dimensión «omnicomprensiva» al representar en realidad una «federación de instrumentos» que en otros países tienen autonomía, como acertadamente lo ha destacado Fix-Zamudio, provocando que durante el siglo XX se convirtiera en la práctica en el único mecanismo efectivo de protección constitucional. A partir de las reformas constitucionales de diciembre de 1994 y agosto de 1996, mediante las cuales se incorporan nuevos instrumentos jurisdiccionales de protección, se revitalizan otros y se amplían las facultades de la Suprema Corte de Justicia, se avanza hacia un sistema integral de defensa constitucional, lo que provoca la necesidad de reformar los planes de estudio en los departamentos, escuelas y facultades de Derecho.(93)

Sin los precedentes anteriores sería imposible de explicar porque es que la reforma constitucional en materia de derechos humanos resulta tan impactante para el fortalecimiento del estado constitucional de derecho en México y como incide en la labor de los juzgadores (particularmente también de los jueces federales). Es en esta tesitura que la reflexión de Carbonell nos es útil para concretar la cuestión que nos ocupa en el presente artículo. Primero, repasa Carbonell:

Es importante tomar en cuenta que la propia constitución mexicana nos suministra algunas pautas interpretativas que deben ser tomadas en cuenta. Como se sabe, a partir de la importante reforma del 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, en el artículo constitucional se recoge la figura de la “interpretación conforme”, al señalarse que todas las normas relativas a derechos

(92) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p.490-498.(93) FERRER Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 73.


285

humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales en la materia. Esto implica la creación de una especie de bloque de constitucionalidad (integrado no solamente por la carta magna, sino también por los propios tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del ordenamiento jurídico mexicano.(94)

La segunda figura que destaca Carbonell de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y que marca un elemento crucial para el desarrollo de la interpretación constitucional de los derechos - pautas interpretativas las denomina- es el principio pro persona, lo describe Carbonell así:

Además de la interpretación conforme, la reforma de junio de 2011 incorpora también en el párrafo segundo del artículo primero constitucional el principio de interpretación pro personae, muy conocido en el derecho internacional de los derechos humanos y en la práctica de los tribunales internacionales encargados de la protección y tutela de los mismos derechos. El principio pro personae supone que, cuando existan distintas interpretaciones posibles de una norma jurídica, se deberá elegir aquella que más proteja al titular de un derecho humano. Y también significa que, cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o más normas jurídicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de mejor manera a los titulares de un derecho humano.(95)

Esto posee grandes implicaciones para la labor de los jueces y se traduciría ya no solo hablando en términos de interpretación constitucional en materia de derechos humanos atentos a la sentencias de los jueces mexicanos más garantistas en el tema de protección y tutela de los derechos fundamentales, como puede decirse que más allá de estas emigraciones de los jueces mexicanos hacia posturas más garantistas y con todo lo concerniente a los parámetros interpretativos para argumentar e interpretar que para la aplicación de esta reforma deben ser asequibles para los jueces, esto no lo abordaremos porque invoca un tema más amplio y más complejo, que distorsionaría por completo el sentido del presente ensayo, para ser más exacto, si se reformaron estos preceptos, la Constitución comprende en su seno cada vez más de manera explícita un conjunto de principios y valores constitucionales que ofrecen a su vez la posibilidad para el juez de servirse para la tutela y garantía del derecho fundamental técnicas interpretativas para el razonamiento judicial; es entonces cuando aparece la cuestión ¿puede hablarse de que los jueces constitucionales mexicanos hayan estado expuestos a una clase de dialogo jurisprudencial? Si lo ha sido ¿éste dialogo jurisprudencial ha servido como un mecanismo propicio para ser incorporado

(94) CARBONELL, Miguel, “Estudio preliminar. Interpretando la constitución” en CARBONELL, Miguel y Edgar S. Caballero González, La constitución interpretada, Tirant Lo Blanch, México, 2014, p. 16.(95) CARBONELL, Miguel, “Estudio preliminar. Interpretando la constitución”, op. cit., p.18.

286


al sistema constitucional mexicanos en reformas tendientes a la actualización y corrección de los mecanismos jurídicos en la búsqueda de un cada vez más refinado sistema de protección, tutela y garantía de los derechos humanos en México?

La respuesta sería más bien extensa pero pueden proporcionarse así algunas reflexiones, México ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto generó en palabras de Carbonell: “un poderoso incentivo para que los jueces mexicanos cambiaran (aunque fuera poco a poco) su forma de razonar, al emitir sentencias en materia precisamente de derechos.”(96)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado diversas sentencias condenatorias para el Estado mexicano en el transcurso de su ejercicio jurisdiccional y en diversas materias, para puntualizar una de las mayores consecuencias de este decurso, es de apuntar, la consideración de Carbonell: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana va a ir tomando cada vez más importancia gracias a la doctrina del llamado “control de convencionalidad”, por medio del cual todos los jueces mexicanos son guardianes y protectores de los derechos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que deben llevar a cabo de forma oficiosa esa especie de control y además lo deben hacer de oficio”.(97)

Mediante la introducción del principio de interpretación conforme, se faculta de manera expresa a los jueces mexicanos para recepcionar el derecho internacional de los derechos humanos, consiguientemente, los jueces deberán de ejercer un control de convencionalidad; en América Latina, específicamente en México la jurisdicción regional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido como se ha expresado en líneas anteriores en el fortalecimiento de un sistema interamericano de control de derechos humanos. El dialogo jurisprudencial establecido entre la Corte y las cortes nacionales de los países que han reconocido la jurisdicción de la Corte, contiene en su jurisprudencia un discurso activista en la defensa de los derechos humanos; sobre ello escribe Becerra Ramírez: “A lo largo de más de tres décadas de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha dictado un conjunto de sentencias que ahora forman un sistema vigoroso de jurisprudencia al que se le considera un corpus jurídico interamericano en materia de derechos humanos”.(98) Paulatinamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asumido un papel que le corresponde como máximo tribunal supranacional protector de derechos en el ámbito regional latinoamericano; así las cosas, la jurisprudencia de la Corte se recoge en el seno de la comunidad de derechos interamericana como: “construcción de reglas en una comunidad de principios”.(99)

(96) CARBONELL, Miguel, “Estudio preliminar. Interpretando la constitución”, op. cit., p. 15.(97) Ibídem., p.16.(98) BECERRA Ramírez, Manuel, op. cit., p. 121.(99) BAZÁN, Víctor, “Hacia un diálogo crítico entre la corte interamericana de derechos humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales lationoamericanos”, op. cit., p. 591.


287

Naturalmente resulta significativo, exponer dos de las innovaciones que ha producido el ejercicio jurisdiccional de la Corte Interamericana y que han reflejado en buena medida un debate jurisprudencial aun en ciernes, sobre esto Becerra Ramírez apunta que la Corte: “con técnica sobresaliente, ha desarrollado dos aspectos”,(100) habla de la integración de un elenco de normas ius cogens que abarca definiciones de principios como: la igualdad; protección de discriminación; acceso a la justicia(101) y el segundo aspecto consistente en la doctrina del control de convencionalidad.(102) La doctrina de la convencionalidad acogida por los jueces federales en México ha rendido conquistas apreciadas, como la reseñada por Herrera García:

…las referidas reformas constitucionales han significado un verdadero “crucigrama” constitucional para la Suprema Corte de Justicia y para el resto de los tribunales de la judicatura federal y de las entidades federativas. Las disposiciones difusamente amplias que produjo el renovado marco constitucional cuya piedra angular se sitúa en el artículo 1° de la Ley fundamental, exigieron precisiones inmediatas por parte de los tribunales federales y, en especial de la Suprema Corte.(103)

Afortunadamente en México se cuenta con un cúmulo de pronunciamientos de jueces federales que demuestran las aperturas de la jurisdicción mexicana para el ejercicio del control de la convencionalidad en México, en sede jurisdiccional interna principalmente en control de convencionalidad del derecho internacional de los derechos humanos (con especial referencia al sistema interamericano), como la siguiente tesis aislada constitucional titulada: “PERSONAS JURÍDICAS. SON TITULARES DE LOS DERECHOS HUMANOS COMPATIBLES CON SU NATURALEZA.” El cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito consideró oportuno argumentar:

Del preámbulo y del contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se advierte, en principio, que los derechos que reconoce son sólo los inherentes a la persona humana, pues aquél hace referencia expresa a los “derechos esenciales del hombre”, y el artículo 1, numeral 2, del propio ordenamiento, prevé que persona es todo ser humano. Por otra parte, la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, constituye un cambio de paradigma en el orden

(100) BECERRA Ramírez, Manuel, op. cit., p.123(101) Ídem. (102) Ídem. (103) HERRERA García, Alfonso, “El diálogo jurisprudencial de la Suprema Corte mexicana con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tras las reformas constitucionales del 2011” en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, p. 865.

288


jurídico nacional, pues dicho precepto ahora dispone que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia Norma Fundamental y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, lo cual implica reconocer a los tratados referidos a derechos humanos un carácter particular, equiparable a las normas constitucionales, conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, en la medida en que aquéllos pasan a formar parte del contenido de la Constitución, integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u omisiones que puedan ser lesivos de derechos fundamentales.(104)

Debe destacarse que la tesis aislada apunta una referencia que pudiera calificarse de cruzada a jurisprudencia de la Corte cuando señala: “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido explícitamente, en el caso Cantos vs. Argentina, que las personas jurídicas, en determinados supuestos, son titulares de los derechos consagrados en el Pacto de San José, al reconocer el de constituir asociaciones o sociedades para la consecución de un determinado fin y, en esta medida, son objeto de protección”.

En lo que atañe a jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Pleno aprobó jurisprudencia bajo el rubro: “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA”. en el razonamiento jurisprudencial el pleno del Alto Tribunal estimó que la jurisprudencia aprobada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos aun cuando no sea jurisprudencia relacionada con el Estado mexicano como parte del juicio; cuenta como jurisprudencia aplicable para el Estado mexicano siempre que sea favorable a la persona:

Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las

(104) Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito) Tesis 4º.A.2 K (10a) de Agosto 2012.


289

mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.(105)

Cabe subrayar que los jueces federales han continuado realizando interesantes argumentaciones jurídicas, como sucedió con el algo reciente razonamiento judicial producido por el segundo tribunal colegiado en materia administrativa del cuarto circuito, que aprobó la tesis aislada con el rubro:

PRINCIPIO PRO PERSONAE. CONGRUENTE CON SU INTERPRETACIÓN POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN LOS PROCEDIMIENTOS O JUICIOS EN LOS QUE, ADEMÁS DE LOS ENTES ESTATALES, ESTÉN INVOLUCRADAS PERSONAS (PARTES) CON INTERESES CONTRARIOS, DEBE APLICARSE VELANDO POR QUE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS DE ÉSTAS SEAN RESPETADOS Y NO SOLAMENTE LOS DE QUIEN SOLICITA SU PROTECCIÓN.(106)

A lo largo de su razonamiento el tribunal realiza una referencia a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se explaya sobre el caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, se puede constatar que en la citada tesis aislada el tribunal efectúa el control de convencionalidad en sede jurisdiccional en conjunto con el principio pro personae:

...así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia (fondo, reparaciones y costas, párrafo 106), se le identifica de forma genérica con la protección eficaz de la persona y se deriva del propio objetivo y fin de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual, en palabras de la propia Corte Interamericana, se inspira en valores comunes superiores, centrados en la protección del ser humano, está dotada de mecanismos específicos de supervisión, se aplica de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagra obligaciones de carácter esencialmente objetivo y tiene una naturaleza especial, que la diferencia de los demás tratados. Por tanto, en los procedimientos o juicios en los que, además de los entes estatales, estén involucradas personas (partes) con intereses contrarios, como por ejemplo, el juicio de amparo, en el cual interviene el quejoso, la autoridad responsable y en la mayoría de los casos, existe un tercero perjudicado o tercero interesado, el principio pro personae debe aplicarse velando por que todos

(105) Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno) Tesis: P./J. 21/2014 (10a.) de Abril 2014.(106) Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: IV.2o.A.44 K (10a.) de Noviembre 2013.

290


los derechos humanos de los particulares sean respetados y no solamente los de quien solicita su protección.(107)

Un aporte más lo encontramos en otra tesis aislada que proviene de un razonamiento judicial del cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, inscrito en el rubro: “PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN.”(108)

En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la Masacre de Mapiripán vs Colombia) ha señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretación evolutiva que es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala que ni aun en los estados de excepción se “suspenden”, pues en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; i) interdependencia e indivisibilidad: que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados.(109)

Nuevamente en el uso de su facultad para promover control de convencionalidad el tribunal – integrado por sus jueces, jueces federales – procedieron a referir jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho, el tribunal realizó un control de convencionalidad tomando ese ejemplo comparado para argumentar el fundamento de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos en interpretación conforme del tercer párrafo del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; del artículo 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos; de normas aplicables de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

Lo que prevalecerá en adelante es la certeza de que los jueces nacionales (federales y locales) están facultados por la reforma constitucional en el artículo 1° para realizar control de convencionalidad interno en sede jurisdiccional de los derechos humanos convencionales del ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, incluyendo los convenios complementarios de la Convención, lo cual también procede sendos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de (107) Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: IV.2o.A.44 K (10a.) de Noviembre 2013.(108) Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: I.4o.A.9 K (10a.) de Abril de 2013. (109) Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: I.4o.A.9 K (10a.) de Abril de 2013.


291

Derechos Humanos, quien se ha preocupado por fortalecer a la luz de su jurisprudencia el control de convencionalidad jurisdiccional en sede interna o difusa – jueces nacionales-:

Cuando la CIDH se refiere a los jueces nacionales, no se refiere únicamente

a los jueces ordinarios que integran el Poder Judicial, como queda clarificado en la sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, donde se refiere a “todos sus órganos”, refiriéndose al Estado Pate que ha ratificado la Convención Americana, “incluidos sus jueces”, deben velar por el efecto útil del Pacto, como asimismo que “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” están obligados a ejercer, de oficio, el “control de convencionalidad”, es claro, entonces que todo órgano que ejerza jurisdicción dentro del Estado, lo que incluye obviamente a los Tribunales Constitucionales, a los órganos que ejerza jurisdicción electoral, y a todo juez especial que determina el ordenamiento jurídico nacional, además de los jueces ordinarios de todas las instancias, deben ejercer el control de convencionalidad contra normas internas que afecten o vulneren los derechos convencionales.(110)

Lo anterior viene a reforzar varias ideas, la convergencia continua de un dialogo jurisprudencial complementario que no excluye a ningún tribunal, recordando las diferentes de diálogos (jurisprudenciales- judiciales) que nos refiere Burgorgue-Larsen mismas que expusimos en líneas anteriores del presente trabajo; segunda idea en el caso de México que los jueces federales (aunque la reforma constitucional del año 2011 lo dispone en el orden local) se encuentran si es su deseo ser sensibles hacia el pedir del justiciable a participar del dialogo entre tribunales – por emplear los términos académicos- a través del uso racional de referencias cruzadas, facultad que no es exclusiva de los tribunales internacionales aun cuando estos han sido en gran medida los grandes innovadores, a propósito Cançado Trindade agrega:

…es alentador verificar que existen hoy tribunales internacionales que buscan solucionar también estas últimas, ampliando así el marco de la propia solución de controversias, en la medida en que, más allá de esta, también dicen lo que es el Derecho. Así, en nada sorprende identificar en la bibliografía especializada contemporánea, una creciente atención a la actuación legiferante (law-making) de los tribunales internacionales contemporáneos.(111)

Lo anterior solo será factible en la medida que los supuestos del Estado de derecho se encuentren confirmados, solo si por Estado de derecho se expresa: “un estado constitucional, en donde todos sus actores (personas físicas y morales) están sometidos estrictamente a la legalidad, y donde los órganos de poder funcionan como un sistema que cuenta con pesos y contrapesos (110) NOGUEIRA Alcalá, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales”, op. cit., p. 926.(111) CANÇADO Trindade, Antonio Augusto, “La búsqueda de la realización de la justicia en la era de los Tribunales Internacionales”, op. cit., p. 1401.

292


para evitar el autoritarismo”,(112) y solo puede ser considerado Estado de derecho si se cuenta con una estructura interna integrada por los siguientes elementos fundamentales, algunos ya mencionados en la definición anterior, no obstante estos son: “a) sometimiento estricto de los actores a la legalidad (que es una expresión del pueblo); b) la no arbitrariedad de la autoridad. Es decir, el sometimiento estricto de la autoridad a la legalidad; c) un sistema de pesos y contrapesos que límite los órganos del poder; d) la existencia de garantías de derechos y libertades fundamentales de los individuos”.(113)

Derivado de este postulado básico que es el Estado de derecho, es que el orden público internacional, ha calificado al régimen jurídico internacional de Estado de derecho; en esto se fundamenta uno de los presupuestos básicos del sistema internacional de los derechos humanos, es: “la consistencia con las normas y estándares de los derechos humanos”.(114)

Actualmente los Estados han asumido como inevitable que la vía de integración convencional, sobre todo si se trata de materia de derechos humanos es benigna, como se ha mencionado, porque postula la vigencia de una condición necesaria que es el fortalecimiento del Estado de derecho internacional, central para la tradición jurídica occidental, en este orden de ideas señala Becerra Ramírez: “No olvidemos que la esencia de los derechos humanos es que se refieren a la protección de los seres humanos que por definición están en una posición de desventaja frente al poder estatal. El derecho internacional de los derechos humanos tiene un carácter progresivo, no nos asombre que esté en constante evolución y tiene un carácter protector de los individuos”.(115)

Las Cortes nacionales tienen la facultad de interpretación del derecho internacional; la obligación de aplicar el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos opera en un marco de legitimidad impulsado por el Estado de derecho internacional y el reconocimiento de los estados nacionales: “…se abastecen las exigencias de las pautas pact sunt servanda (norma fundamental de todo el derecho de los tratados), cumplimiento de buena fe (que recorre trasversalmente a todo el derecho internacional) e improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones) de derecho interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos internacionales)”.(116)

Finalmente esta técnica compleja de control de convencionalidad ha requerido para su ejercicio de la puesta en marcha de una serie de procedimientos tendientes a la recepción por parte de las cortes nacionales – esto aplica al caso mexicano – de las recepciones de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de su jurisprudencia: obligatoriedad (112) BECERRA Ramírez, Manuel, op. cit., p. 8.(113) Ídem. (114) Ibídem., p.17.(115) Ibídem., p.136.(116) BAZÁN, Víctor, “Hacia un diálogo crítico entre la corte interamericana de derechos humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales latinoamericanos”, op. cit., p.590.


293

de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; control de convencionalidad ejercido por todos los jueces del país – control de convencionalidad ex officio en control difuso de la constitucionalidad - facultad del juez para decidir en el control de la convencionalidad si aplica o no aplica leyes contrarias a las normas de derechos humanos que se consagran en los diferentes tratados internacionales; parámetros de interpretación y de las técnicas del control de convencionalidad; margen de apreciación nacional para la interpretación y aplicación de las normas internacionales de derechos humanos. En materia del principio “pro homine”: “la cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales no apunta a generar una relación de jerarquización forzada entre éstos y aquellos, sino a trazar una vinculación de cooperación en la interpretación ‘pro homine’ de los derechos humanos”.(117)

Antes de concluir es oportuno dedicar unas breves líneas para realizar una alocución sobre un término que ya mencionamos fugazmente en líneas anteriores: el margen nacional de apreciación, el término procede de la doctrina constitucional y administrativa a grandes rasgos – aun en la órbita del derecho interno- procede para entender: “los niveles de interpretación que tienen las instancias del Estado frente a los derechos fundamentales”.(118) Respecto del ámbito internacional aborda una doctrina: “…que reconoce la existencia de la voluntad del Estado frente a la interpretación y aplicación de los derechos humanos”.(119) En Europa: “…surge a través de la interpretación del art. 15 de la CEDH que establece la posibilidad de suspender ciertos derechos por virtud de un peligro público. Fue así como en el caso de la escuela lingüística belga contra Bélgica en el año 1968, el TEDH recordó que existen aspectos de la vida social en los cuales “las autoridades nacionales son libres de escoger las medidas que estimen apropiadas dentro de los aspectos regidos por la Convención”.(120) En definitiva ambas doctrinas: dialogo jurisprudencial y la doctrina del margen de apreciación compartidas por el derecho internacional y el derecho público de los Estados liberales, son positivas en tanto no degeneren en posturas retóricas, Barbosa Delgado por su parte alega una de las ventajas más identificables de la doctrina del margen de apreciación dice que ésta:

…se constituye en un criterio hermenéutico utilizado por parte de los tribunales regionales de derechos humanos con el fin de interpretar y aplicar las Convenciones americana y europea sobre derechos humanos. Su existencia permite un poder de deferencia de los tribunales regionales hacia los Estados frente

(117) Ibídem., p. 591.(118) BARBOSA Delgado, Francisco R. (2013), “El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática” en FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales,Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, 2013, México, p. 1092.(119) Ibídem., p.1095.(120) Ídem.

294


a circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal o, como señala el profesor NÚÑEZ POBLETE, existe un caso de difícil solución.(121)

Barbosa Delgado acepta implícitamente que el margen de apreciación es una manifestación más del dialogo, que lo provoca, aunque sea en la forma de rechazo o disentimiento, la opinión rebuscada, distinta es la base del diálogo en todas sus dimensiones. Becerra Ramírez también alertaba de la aparición en el ejercicio judicial del control de convencionalidad de una postura que admite la doctrina del margen de apreciación nacional: “…como una cierta libertad que tiene el juzgador nacional (para “tomar en cuenta las peculiaridades y realidades jurídicas económicas y sociales de esa nación…”) siempre que no constituya un subterfugio para incumplir el tratado internacional”.(122)Las doctrinas del margen de apreciación y el dialogo jurisprudencial comprenden ideas positivas que si se aplican de manera congruente podrán converger en la protección de los derechos humanos, sin embargo, conviene advertir de que todavía el estado que guardan los derechos humanos en el orden internacional debe prevenir a jueces y académicos del uso retórico del que se puede abusar de las doctrinas cualesquiera que sean sus buenas internaciones, las consecuencias del uso retórico particularmente del diálogo jurisprudencial y del uso judicial de la constitución, de los recursos del derecho comparado en las resoluciones de los jueces, pueden no siempre tener los resultados positivos esperados, tal es así que Vergottini aclara:

En la actualidad las eventuales objeciones a la operatividad del Derecho y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos en ocasiones vienen provocados por el objetivo de preservarse frente a orientaciones jurisprudenciales de los tribunales internacionales o supranacionales que pueden entenderse excesivamente progresistas para ser recibidas por la sensibilidad social mayoritaria en la comunidad estatal y no tanto, en consecuencia, por el de proteger los principios fundamentales de los derechos previstos constitucionalmente.(123)

7. Conclusión

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son los máximos organismos jurisdiccionales supranacionales que en sus respectivos continentes desempeñan funciones de protección jurisdiccional supranacional de protección de los derechos humanos. Ambos tienen la obligación –establecida por los Convenios- en sus ámbitos de interpretar y aplicar los derechos convencionales, así como los instrumentos jurídicos que comprenden dos sistemas: el sistema europeo de protección de derechos humanos en sede jurisdiccional y el sistema interamericano de protección de derechos humanos en sede jurisdiccional, aunque la competencia es análoga- sus trayectorias son distintas; no (121) Ibídem., p. 1111. (122) BECERRA Ramírez, Manuel, op. cit., p.152.(123) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales”, op. cit., p.493.


295

obstante en los últimos años se ha manifestado una evolución en la relación y coordinación entre los tribunales internacionales- particularmente los dos analizados en el presente trabajo- se trata de la observación de un fenómeno de convergencia de las jurisdicciones contenciosas entre ambos sistemas continentales.(124) La doctrina especializada ha abordado científicamente este proceso pues a las recíprocas referencias jurisprudenciales que se han presentado en los respectivos tribunales se les denomina referencias cruzadas (cross references) lo cual se enmarca en una categoría denominada “dialogo jurisprudencial”. Las aportaciones en sentido positivo implican: uso de mayores técnicas interpretativas; profundización en la labor judicial; compromiso ante los derechos humanos. La doctrina y la experiencia jurisprudencial ha demostrado que este dialogo puede ser convergente o divergente.(125) Asimismo una de las desventajas es la tentación por el uso retórico del derecho. Los jueces mexicanos se encuentran en un momento especial, la aprobación de la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año 2011, produjo un interesante dialogo jurisprudencial que se encuentra ahora en ciernes. La doctrina del control de la convencionalidad, se encuentra plasmada en el artículo 1° de la constitución. Quizás dos de ellos que fueron los que por método se analizaron en este espacio: control de convencionalidad y principio pro persona, son los que confieren mayor certeza a la reforma y son las técnicas introductorias para los jueces federales. Actualmente la doctrina también ha señalado la pertinencia del margen de apreciación nacional como técnica interpretativa para el control de la convencionalidad en sede nacional. A fin de cuentas son los jueces los que en el procedimiento decisorio escogen las técnicas interpretativas para realizar su función judicial, porque se trata de un tema muy subjetivo y peligroso: “…en lo más íntimo de cada juez, en el dominio personal, en lo cual cada uno es ciertamente distinto de todos los demás, por sus convicciones que trascienden el ámbito del Derecho (peor que para éste son relevantes, al contrario de lo que suponen los positivistas); cada uno es aquí movido por su propia conciencia, en la ardua tarea de la realización de la justicia”.(126) Es justificable que la doctrina jurídica especializada contemporánea se interese por el estudio cabal de las consecuencias y las implicaciones que en la función y el activismo judicial se producen a partir del dialogo jurisprudencial, aunque las expectativas son promisorias, la amenaza del arbitrio judicial nubla el horizonte, ello condiciona que surjan dudas: “…en verdad, las instituciones son, en última instancia, las personas que las integran, y los tribunales internacionales no hacen excepción a esto. Hay los jueces que entienden su función como siendo la de estricta aplicación de la ley, del texto legal”(127)Los jueces para decidir deben argumentar bien, a sabiendas de su delicada responsabilidad en la función judicial, tampoco deben ser temerosos a decir derecho.

(124) SALVIOLI, Fabián, “Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, op. cit., p. 69.(125) Ibídem., p. 72.(126) CANÇADO Trindade, Antonio Augusto, “La búsqueda de la realización de la justicia en la era de los Tribunales Internacionales”, op. cit., p.1411.(127) Ídem.

296


8. Bibliografía

ALEXI, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, trad: Carlos Bernal Pulido, Marcial Pons, Madrid, 2008.

ATIENZA, Manuel, VIGO, Luis Rodolfo, Argumentación constitucional: teoría y práctica, Porrúa, México, 2012.

BARBOSA Delgado, Francisco R., “El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

BAZÁN, Víctor, “Hacia un diálogo crítico entre la corte interamericana de derechos humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales latinoamericanos,” en

FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, en Un debate sobre el constitucionalismo, Trad: Nicolás Guzmán, Marcial Pons, Madrid, 2012.

Derechos y garantías: la ley del más débil, trad: Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greepi, 3aed, Trotta, Madrid, 2002.

FERRER Mac-Gregor, Eduardo, HERRERA García, Alfonso (Coords.), Diálogo judicial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes constitucionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

BECERRA Ramírez, Manuel, El control de la aplicación del derecho internacional. En el marco del estado de derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

BIX H, Brian, Filosofía del derecho: ubicación de los problemas en su contexto, trads: Imer B. Flores, Rodrigo Ortiz Totoricaguena y Juan Vega Gómez, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2010.

BOU Franch, Valentín, CASTILLO Daudí, Mireya, Derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014.

BURGORGUE-LARSEN, Laurence, “El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximación de la corte europea de derechos humanos”, en


297

REVENGA Sánchez, Miguel, VIANA Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008.

“La formación de un derecho constitucional europeo a través del diálogo judicial” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013. BUSTOS Gisbert, Rafael, Pluralismo constitucional y dialogo jurisprudencial, Editorial Porrúa – IMDPC, México, 2012.

CANÇADO Trindade, Antonio Augusto, “La búsqueda de la realización de la justicia en la era de los Tribunales Internacionales” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

CARBONELL, Miguel, “Estudio preliminar. Interpretando la constitución” en CARBONELL, Miguel y Edgar S. Caballero González, La constitución interpretada, Tirant Lo Blanch, México, 2014.

CASADEVALL, Josep, El convenio europeo de derechos humanos, el tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.

CASAS Vallès, Ramón, “Jurisprudencia y sistema de fuentes en el pensamiento de Puig Brutau” en Roca Trías, Encarna, Casas Vallès, Ramón, Ferreres Comella, Víctor, La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona, 2006.

DE VERGOTTINI, Giuseppe, “El diálogo entre tribunales” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, El diálogo jurisprudencial de la Suprema Corte mexicana con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tras las reformas constitucionales del 2011 en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

FIGUEROA Pla, Uldaricio, El sistema internacional y los derechos humanos, RIL Editores, Santiago, 2012.

FERRER Mac-Gregor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional, Marcial Pons-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2013.

298


GUASTINI, Ricardo, en “La constitucionalización del ordenamiento jurídico” en Neoconstitucionalismo (s), coordinaodor: Miguel Carbonell, Totta, Madrid, 2003.

NOGUEIRA Alcalá, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Herrera García, Alfonso, Diálogo jurisprudencial en derechos humanos. Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional- Corte Interamericana de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013.

PÁJARES Montolío, Emilio, “La libertad personal: la aproximación del tribunal europeo de derechos humanos”, en REVENGA Sánchez, Miguel, VIANA Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008.

PACHECO Gómez, Máximo, Los derechos humanos. Documentos básicos. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000.

SAAVEDRA Alessandri, Pablo, “El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Martin, Claudia, Rodríguez- Pinzón, Diego, Guevara B., José A. (Coordinadores), Derecho internacional de los derechos humanos, Fontamara, México, 2006.

SILVA Meza, Juan N., “El impacto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en la labor jurisdiccional en México” Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVIII, 2012, pp.151-172.

VIANA Garcés, Andrée, “Sistemas europeo y americano de protección de derechos humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, en Revenga Sánchez, Miguel, Viana Garcés, Andrée (Eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch-Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2008.

SALVIOLI, Fabián, “Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, en SALVIOLI, Fabián, ZANGHÌ, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, Tirant Lo Blanch, Sapienza Universitá di Roma, Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III,

Valencia, 2013.


299

SALVIOLI, Fabián, ZANGHÌ, Claudio, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Salvioli, Fabián, Zanghì, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, Tirant Lo Blanch, Sapienza Universitá di Roma, Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Valencia, 2013.

ZAGREBELSKY, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid, 2014.

Jurisprudencia

Poder Judicial de la Federación México. Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito)

Tesis 4º.A.2 K (10a) de Agosto 2012.

México. Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: IV.2o.A.44 K (10a.) de Noviembre 2013.

México. Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de Circuito), Tesis: I.4o.A.9 K (10a.) de Abril de 2013.

Suprema Corte de Justicia de la Nación

México. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno) Tesis: P./J. 21/2014 (10a.) de Abril 2014.

300


La debida función de los Tribunales Segunda Instancia

301

LA DEBIDA FUNCIÓN DE LOS TRIBUNALES SEGUNDA INSTANCIA EN LA REVISIÓN DE LAS IMPUGNACIONES

ANTE LA REFORMA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

Juan Angel Salinas Garza(1)

SUMARIO

1. Introducción; 2. La Función Deontológica De Los Tribunales De Segunda Instancia. I. La Falibilidad Humana. II. La Discresionalidad Judicial. III. El Dolo Judicial. 3. La Interpretación Sobre La Doble Instancia Por Los Tribunales Méxicanos “La Expresión de Agravios”. I. Los Criterios Desestimadores De Agravios. 4. La Debida Función De Los Tribunales de Segunda Instancia En México. I. La Función Garantista De La Alzada En Nuestro Nuevo Orden Constitucional. II. El Acceso A Un Medio De Impugnación Sencillo Y Efectivo. III. Los Formalismos En La Admisión Del Recurso Y La Tutela Judicial Efectiva. 6. Bibliografía.

Resumen: El presente artículo pretende dejar evidenciada una conducta que en materia de expresión de agravios han venido asumiendo los tribunales de segunda instancia, la cual identificamos como la desestimación del recurso o de parte de las dolencias realizadas por los apelantes y la consecuente falta de ejercicio de la función jurisdiccional de la alzada; conducta que se demuestra es contraria a una interpretación pro homine y a una aplicación garantista de los derechos humanos constitucionales y convencionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva.

Palabras Clave: expresión de agravios; primera instancia; segunda instancia; interpretación pro homine; garantismo, constitucionalidad, convencionalidad, función jurisdiccional.

1. Introducción

El proceso como conjunto de actos jurídicos encaminados a la obtención de una determinada pretensión, se compone de diversas “resoluciones judiciales”(2), siendo la mayoría de ellas susceptibles de ser impugnadas por (1) Doctor en Derecho; Master en Derecho Privado; Master en Derecho Fiscal; Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología UANL; Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Faculta de Derecho y Criminología de la UANL; Investigador Nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT. Abogado Postulante. Correo electrónico: [email protected].(2) Al respecto cabe citar el artículo 51 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, el cual dice: “Las resoluciones son: I.- Simples determinaciones de trámite

302

Juan Angel Salinas Garza

medios ordinarios. Aunque de momento no resulta apropiado abundar sobre las razones teleológicas del establecimiento de medios de impugnación de las determinaciones judiciales, no sobra recordar que siendo humanos los juzgadores son por ello susceptibles de emitir actos procesales errados, contrarios a la norma legal o a su debida interpretación, o en general, con los que no estén de acuerdo las partes procesales, o, en contra de los cuales las partes piensan que pueden o deben ser interpretados de manera diversa.

Ante estas circunstancias las leyes adjetivas establecen diversos “recursos” o medios ordinarios de impugnación, los cuales propiamente son procedimientos establecidos para impugnar las resoluciones judiciales, los que se componen de diversos actos encaminados a revocar, modificar, o confirmar la materia de impugnación. Uno de los actos o formalidades de los que se componen estos procedimientos de impugnación, es el denominado escrito de “expresión de agravios”, el cual muchas de las veces también sirve como el medio por el cual se interpone el recurso —aunque no siempre la interposición del recurso y la “expresión de agravios” coinciden en un mismo escrito—, y precisamente en la determinación de la denominada “expresión de agravios” encontramos una patente violación a la función de la doble instancia por parte de los tribunales de alzada.

En nuestro derecho procesal positivo mexicano carecemos de preceptos legales que nos permitan tener certeza sobre si el ejercicio del derecho a recurrir <<contra-argumentar>> una resolución judicial, se está llevando a cabo adecuadamente, existiendo una laguna respecto a la forma en que han de ser expresados los agravios.

Ha sido costumbre —pero esto debe ahora cambiar— en los tribunales mexicanos de alzada, desestimar el estudio del procedimiento y fondo de los asuntos que llegan a su jurisdicción, puesto que durante mucho tiempo se han configurado interpretaciones jurisprudenciales que han permitido la omisión de la labor jurisdiccional de la segunda instancia, por considerar que los agravios vertidos por el apelante son: “insuficientes”, “inoperantes”, “infundados”, “inatendibles”, “defectuosos”, “improcedentes”, “imprecisos”, “obscuros”, “irregulares”, “fundados pero insuficientes”, “faltos de forma”; y otras denominaciones conceptuales que se han confeccionado para no tomar en consideración o desechar los recursos interpuestos por los litigantes, esto por carecer los agravios de la debida forma y sustancia que las propias leyes omiten establecer, es decir, por falta de técnica en la contra argumentación judicial; e incluso es común y recurrente, que los tribunales de alzada utilicen por analogía criterios creados para desestimar el estudio de conceptos de violación, con las mismas denominaciones conceptuales que las antes vistas para los agravios y con éstos también desestiman analógicamente los agravios por deficiencias.

y entonces se llamarán decretos; II.- Decisiones sobre materia, que se llamarán autos, debiendo contener los fundamentos legales en que se apoyan; y III.- Sentencias definitivas o interlocutorias. Todas estas resoluciones deberán ser firmadas por el magistrado o juez que las dicte, y por el Secretario o quien haga sus veces”.


303

Ante este panorama pensamos que la labor de los tribunales de segunda instancia ha venido siendo desatendida o desentendida, y que esto, no resulta compatible con la aplicación actual de nuestro sistema de constitucionalidad y convencionalidad ante la nueva perspectiva de una aplicación garantista de los derechos humanos.

2. La Función Deontológica de los Tribunales de Segunda Instancia

No tenemos duda que en la configuración o estructura de los tribunales mexicanos se tiene en consideración la falibilidad y las debilidades humanas como eje rector de su conformación, por ello es que existen dos instancias e instituciones como la competencia subjetiva que impiden en cierta medida una actividad parcializada por parte de los juzgadores, y por ello también, se cuenta con un sistema de responsabilidades de quienes tienen la labor de juzgar. Dicha posibilidad de aplicación errónea (voluntaria, involuntaria, ideológica, discrecional, etc.) de la ley, por parte del ser humano dotado de la facultad jurisdiccional, incide directamente en la existencia de la doble instancia, como será visto adelante en este mismo punto.

De inicio conviene tener en cuenta la finalidad deontológica de los tribunales, de nuestro sistema de justicia, para de ahí partir a la dilucidación de la misma finalidad respecto de la segunda instancia, para esto nos sirve como referencia lo mismo que hemos expuesto en nuestra diversa obra relativa a la tutela judicial efectiva: “los tribunales judiciales existen porque forman parte de un sistema jurídico con un doble contenido estructural y dogmático, por una parte nuestro sistema jurídico se ha basado en leyes, y a estas se las ha dotado de la característica de la coercitividad, se ha prohibido la autotutela, y se han creado principios como la fundamentación y motivación, debido proceso, legalidad, etc.; todo esto nos conlleva a poder sostener por una parte que estructuralmente dentro de nuestro sistema jurídico, los tribunales son creados por nuestra Constitución para garantizar el cumplimiento de la voluntad y la aplicación de las leyes, por eso se crean los tribunales con un conjunto de disposiciones que garantizan y formalizan la aplicación de la voluntad legal, esas disposiciones incluyen instituciones como el proceso, la acción, la jurisdicción, la pretensión, y otras que se incluyen en éstas, y que en conjunto hacen posible el cumplimiento de esa voluntad legal, los tribunales son un medio, un mecanismo que las propias leyes crean para hacerse efectivas. Pero además dogmáticamente nuestra Constitución y los tratados internacionales (como lo hemos visto) garantizan a todos los ciudadanos que las leyes les serán respetadas cuando les otorguen o reconozcan derechos, y los propios tribunales como medio de cumplimiento de las leyes, permiten a los particulares accesar plenamente a la justicia otorgada por las normas, pues en tanto los tribunales aplican la voluntad de la ley, los efectos de esa voluntad accesan la justicia al particular”.(3)

(3) SALINAS Garza, Juan Ángel. La Tutela Efectiva de la Ley y del Ciudadano. Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. Lazcano Garza Editores. 1ª Ed. México. 2014. P 193.

304


De esta forma los Tribunales Judiciales son un mecanismo creado por nuestro sistema jurídico que sirven en principio al cumplimiento de la voluntad legal y además tienen la función de accesar la justicia al particular mediante el cumplimiento coercitivo de dicha voluntad de la ley. Sin embargo, el simple nombramiento de juzgadores que apliquen la ley no garantiza al máximo que el derecho se verá reflejado como el pilar que sostiene sus resoluciones. Los jueces son humanos y como tales son susceptibles de equivocarse, pueden infringir mediante sus resoluciones la voluntad legal, así lo refiere Dworkin:

“Mientras la mayoría puede —y a menudo lo hace— infringir los derechos de los individuos o de las minorías, no existe ninguna garantía de que personas aisladas, como los jueces, no se vean tentados a hacer lo mismo, a menos que sus intereses coincidan con los de la minoría cuyos derechos se encuentran en peligro. Cuando el origen de los jueces no es de carácter democrático, sus decisiones no gozan del valor epistémico que sí tiene el proceso democrático”. (4)

En este sentido pensamos que la función deontológica de los tribunales de Segunda Instancia radica en eliminar al máximo el error voluntario o involuntario que pueda haberse producido en la substanciación del procedimiento y en la interpretación y aplicación de las leyes por parte de los jueces de primera instancia. Pues como será visto enseguida, por diversos motivos nos surge la necesidad de vigilar la actuación que en la función jurisdiccional llevan a cabo dichos juzgadores. Creemos que son varios factores, los principales, que influyen en la natural desconfianza que impera en torno a la función jurisdiccional que inciden en la necesidad de una doble instancia, entre ellos podemos citar la falibilidad humana, la discrecionalidad judicial y el dolo judicial, los cuales serán brevemente analizados enseguida.

I. La Falibilidad Humana

La actividad jurisdiccional es llevada a cabo por personas y una de las principales características que tenemos los seres humanos es la natural capacidad de equivocarnos (permaneciendo muchas veces en la creencia de la validez de nuestras afirmaciones). De hecho el grado de credibilidad de nuestros procesos cognitivos y de los resultados de los mismos son a menudo puestos en entredicho. Sin embargo, debemos reconocer que los jueces —como tales—, son funcionarios públicos que detentan un cierto grado de poder, respetabilidad y reconocimiento dentro de nuestra sociedad, por lo que pudiera considerarse que sus determinaciones debieran tener un mayor grado de relevancia y aceptabilidad por la misma distinción que representa la alta función a la que han sido encomendados. Pero en realidad la función desempeñada y sobre todo la especialidad que en su ejercicio ejercen los jueces, no garantiza plenamente que sus determinaciones serán siempre válidas e infalibles, pues aún y cuando es necesario el cumplimiento (4) DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Editorial Ariel. 1ª Ed. 7ª Reimpresión. España. 2009. P 260.


305

de variados requisitos de calidad y profesionalismo para la obtención del nombramiento jurisdiccional —entre ellos el contar con título de abogado— ello no deja de lado el hecho de que los jueces con todo y su especialización siguen siendo humanos y, por tanto, falibles. Nos parece relevante en relación a lo anterior el estudio realizado por Alessandra Tanesini, quien en un análisis filosófico sobre epistemología, específicamente al hablar sobre la aceptabilidad de los resultados derivados de los procesos cognitivos de las personas que ocupan un cierto grado de poder dentro de la sociedad, reflexiona:

“The social organization of communities makes an epistemic difference. Social status is relevant to attributions of cognitive authority which, in turn, play an important role in shaping what members of a community take to be correct when it comes to supporting their claims. These social factors do not just influence what people take to be right, they also influence what is right, since what is right is correctly taken to be right. Evaluation of current practice is also a matter or practice, and it is responsive to the implicit structure of appropriateness of the underlying practice which is being evaluated. The influence of social factor thus pervades every practice including the practice of giving and asking for reasons. This influence cannot be rooted out.(5)

De esta forma y siendo el juez falible, son muchos los factores que pueden llevarlo al error involuntario, algunos de los cuales son derivados de la propia dificultad que implica la interpretación de los textos legales. Por un lado innumerables son las analogías y sinonimias que pueden dar lugar al juzgador a interpretar erróneamente los textos legales (entiéndanse por textos legales no solo el texto mismo de la ley, sino las propias diligencias y documentos probatorios, escritos de las partes y demás que son tomados en consideración por el juzgador al momento de llevar a cabo su labor jurisdiccional), de antemano el juez interpreta —la ley, los escritos, los agravios, las peticiones, las pruebas, etc.—; labor que naturalmente puede variar desde el punto de vista de una persona a otra.

La actividad de análisis de la materia de la interpretación, puede llevarnos a equívocos derivados de la propia labor hermenéutica, la complejidad de las palabras y el descubrimiento de la intencionalidad del interlocutor (en este caso del redactor de la ley o de las piezas de autos) son factores que por sí (5) TANESINI, Alessandra. The Practice of Justification. Dentro de la Obra Epistemology: The Big Questions. Coordinada por Linda Martín Alcoff. Blackwell Publishers. 1ª Ed. USA. 1998. p. 162. En su traducción al español el párrafo dice: “La organización social de las comunidades hace una diferencia epistémica. El estatus social es relevante para las atribuciones de la autoridad cognoscitiva la cual, a su vez, juega un papel importante en la conformación de lo que los miembros de la comunidad conciben como correcto cuando se trata de apoyar sus reclamos. Estos factores sociales no solamente influencian en lo que las personas piensan es lo correcto, ya que lo que es correcto se puede suponer como correcto. La valoración de la práctica actual es también un asunto de costumbres, y es sensible a la estructura implícita de la apropiación de la práctica subyacente que está siendo evaluada. La influencia del factor social así impregna cada práctica incluida la práctica de dar y pedir razones. Esta influencia no puede ser evitada”.

306


mismos implican variantes que pueden modificar el sentido de las afirmaciones del juzgador; al analizar las leyes y apropiar su texto y significado, para de ahí extraer de nuestro razonamiento los argumentos de las determinaciones judiciales implica infinidad de posibilidades de resultados, nuestra propia utilización del lenguaje, sus analogías y sinonimias robustece la posibilidad de ser falibles, de encontrar diversas formas de resultados argumentativos de la labor jurisdiccional, pues ante todo somos seres receptivos con capacidades y entendimientos diversos. Esto puede ser observado en la formidable obra del filósofo Umberto Eco, quien al hablar sobre la semiosis hermenéutica, específicamente sobre la interpretación y sobre interpretación de los textos, realiza las siguientes precisiones:

“En cuanto el mecanismo de la analogía se pone en marcha, no hay garantía de que se detenga. … En un universo dominado por la lógica de la semejanza (y la simpatía cósmica), el intérprete tiene del derecho y el deber de sospechar que lo considerado como significado de un signo es en realidad signo de un significado adicional”. … “El análisis semiótico de una noción tan compleja como la de semejanza… puede ayudarnos a aislar los defectos básicos de la semiosis hermética y, a través de ellos, los defectos básicos de muchos procedimientos de sobre interpretación”. “Un texto es un dispositivo concebido con el fin de producir su lector modelo. Repito este lector no es el único que haga la única conjetura correcta”.(6)

De esta forma el juzgador se enfrenta diariamente en la difícil labor de interpretar la ley y las mismas constancias del expediente, lo cual como puede inferirse de las palabras de Eco, es complicado, pues la posibilidad de sobre-interpretar se encuentra siempre latente y, por ello deviene necesario el establecimiento de medidas que hagan en la mayor medida posible más fiable la labor jurisdiccional.

A lo anterior agreguémosle la propia dificultad que implica el hecho de vivir cotidianamente gobernado por el lenguaje; las expresiones del juez se ven reflejadas en sus resoluciones, que no son sino la expresión lingüística de su razonamiento, la argumentación realizada por el juzgador al momento de la emisión de sus fallos es precisamente la expresión lingüística del razonamiento, de su dialogo interior realizado inmediatamente antes de expresarse, lo cual conlleva la necesaria implicación de la posibilidad de equivocarse.

Nuestro dialogo interior y la expresión escrita u oral del mismo, se encuentran condicionados por muchos factores que nos limitan o califican, depende de circunstancias tales como nuestra previa aprehensión del conocimiento, de nuestra propia capacidad de utilización del lenguaje como fiel mensajero de nuestros razonamientos. Pero muchas veces nos vemos (6) ECO, Umberto. Interpretación y Sobre interpretación. Cambridge University Press. 2ª Ed. España. 1997. PP. 58, 59, 76, 77.


307

influenciados por nuestros esquemas previos, por nuestras preconcepciones de la realidad, de la ciencia, de la teoría, por nuestras propias ideologías; el conocimiento y la expresión del mismo siempre ha sido cuestionado como algo falible, y siempre se le ha otorgado por los filósofos la categoría de superable, de ser cierto en tanto no se expongan ideas, hipótesis, teorías o afirmaciones que demuestren la falibilidad o validez temporal de nuestras argumentaciones y afirmaciones. Para comprender mejor esto conviene citar las siguientes palabras de Gadamer:

“El hecho de que nos movamos en un mundo lingüístico y nos insertemos en nuestro mundo a través de la experiencia lingüísticamente preformada no nos priva en absoluto de la posibilidad de crítica. Al contrario, se nos abre la posibilidad de superar nuestras convenciones y todas nuestras experiencias pre-esquematizadas al aceptar un nuevo examen crítico y unas nuevas experiencias en diálogo con otros, con los disidentes. En el fondo, el tema de nuestro mundo sigue siendo el que fue desde el comienzo: la conformación lingüística en convenciones, en normas sociales que implican siempre el mundo de experiencia humana en el que nos vemos precisados a utilizar nuestra capacidad de juicio, es decir, nuestra posibilidad de afrontar críticamente todas las convenciones. Esa capacidad de juicio es en realidad producto de la virtualidad lingüística de nuestra razón, y ésta no se ve obstaculizada por el lenguaje.” “El hablar implica afrontar el riesgo de poner algo y atenerse a sus implicaciones”.(7)

De esta manera y parafraseando a Gadamer, el hecho de que el juzgador emita resoluciones y se exprese lingüísticamente a través de ellas, supone afrontar las consecuencias de sus implicaciones, y que precisamente podemos especificar esta implicación en la necesidad de afrontar la crítica o corrección, mediante la revisión del fallo por la segunda instancia. Es evidente que la falibilidad humana y los problemas del lenguaje, del conocimiento y de su expresión imprimen la posibilidad implícita del error en la actividad del juez, lo que justifica la necesaria existencia de una segunda instancia que se avoque al estudio de sus fallos.

Existen gran número de teorías y filósofos que tratan sobre el propio escepticismo en relación a nuestro conocimiento pre adquirido y el de los demás, sobre el sentido común y otras teorías que resultan aplicables;(8) sobre nuestra propia y natural desconfianza en relación con nuestros razonamientos, de ahí que sea mucho más natural que cuando un tercero como lo es el juez, emite razonamientos e interpretaciones sobre hechos, pruebas y ordenamientos, que influyen sobre la esfera jurídica de otros, surja

(7) GADAMER, Hans-George. Verdad y Método II. Ediciones Sígueme. España. 1998. PP. 199 y 201.(8) Véanse como ejemplo los diálogos de Descartes, las enseñanzas de Tomas de Aquino sobre el sentido común, los estudios sobre la capacidad de juicio de Kant, Gadamer, etc.

308


el escepticismo sobre la falibilidad de sus razonamientos que conduzca a la necesidad imperante de revisar profundamente dichas aserciones del juzgador, para ello ha sido creada una doble instancia.

II. La Discrecionalidad Judicial

Mucho se ha escrito sobre los peligros y virtudes de la discrecionalidad judicial, que se encuentra representada por ese espacio inter subjetivo que puede ser aprovechado por el juzgador para emitir una resolución en cualquier sentido que sea posible en la aplicación del derecho. Como bien se ha escrito el uso de los signos, las palabras y el lenguaje no es una ciencia que pueda considerarse exacta, pues la significación que a cada una de ellas puede corresponder depende de muchos factores, principalmente de quien realiza la labor hermenéutica.

Fernando Sainz Moreno, ha escrito larga y profundamente sobre la indeterminación y vaguedad de los términos jurídicos y de los motivos, causas y objeto de tales holguras semánticas. Sobre todo nos ofrece un amplio estudio sobre la discrecionalidad, sus peligros y virtudes que pueden desencadenarse. En este sentido conviene precisar lo que debemos entender por conceptos indeterminados y vagos. Para Sainz Moreno: “Un término es indeterminado cuando no tiene límites precisos, esto es, cuando no traza sobre la realidad que se refiere una línea clara”(9); por otro lado para Guastini: “La vaguedad es, entonces una propiedad de la referencia de los predicados. Un predicado es vago siempre que la pregunta “¿a que se refiere?” admita una respuesta dudosa”(10).

Nosotros hemos hecho referencia, ya en diversa obra, sobre la vaguedad e indeterminación, e incluso, al problema directamente relacionado con el objeto del presente estudio, esto es a la indeterminación o vaguedad del concepto de agravios; lo que aquí nos sirve para tener presente como un solo concepto con dicha característica puede dar lugar a una aplicación o conducta injusta por parte de los tribunales. En lo relativo hemos manifestado lo siguiente: “Esencialmente al hablar de vaguedad e indeterminación, nos proponemos significar aquella palabra o conjugación de ellas, que son ambiguas, imprecisas (indeterminadas) cuantitativa o cualitativamente, cuyo significado es oscuro, irregular, que da lugar a interpretaciones distintas y, que además, nos deja en la incertidumbre sobre la naturaleza exacta de la forma y sustancia del objeto a que hace referencia. En materia legal diremos, entonces, que una norma es vaga o que es indeterminada, cuándo sea ambigua y no establezca con precisión a que se refiere, cuál es su alcance, en el caso de la “expresión de agravios” (objeto principal de estudios de nuestra tesis), diríamos que es vaga porque la palabra agravios es imprecisa y ambigua, e indeterminada, porque no se establece con precisión cuáles son

(9) SAINZ Moreno, Ricardo. Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Adminis-trativa. Civitas. Madrid. 1976. P 70.(10) GUASTINI, Riccardo. Estudios Sobre la Interpretación Jurídica. 2ª Ed. Porrúa. México. 2000. P 62.


309

esos agravios, cuántos son, cómo los identificamos, cuál es su esencia, su forma, su contenido, cómo se causan”(11).

De esta forma, la terminología vaga o indeterminada puede dar lugar a un espacio subjetivo que le permita al juzgador optar por la aplicación de diversas posturas en relación con la aplicación de un mismo derecho. Esto desde nuestra postura implica a la vez una más amplia posibilidad de aplicación de la exacta voluntad de la ley, como puede también implicar un peligro en la aplicación imprecisa, incorrecta, errónea, o completamente alejada de la voluntad de la ley aplicada por parte del juzgador. Por cuanto a esto, Sainz Moreno refiere lo siguiente:

“Así, la función positiva que cumple la indeterminación de los conceptos jurídicos, no es la de crear un vacío normativo dentro de cuyos límites cualquier decisión sea válida, sino, por el contrario, dar a la norma la holgura necesaria para que, siendo más adaptable a la realidad, el resultado de su aplicación pueda ajustarse con mayor exactitud a la solución que la norma preconiza “al espíritu y finalidad de aquella”, como dice el artículo 3 del Código Civil. La indeterminación de los conceptos por sí sola, no tiene, pues, otro alcance jurídico que el de hacer posible la más exacta aplicación de la norma”.(12)

En esencia, puede tener razón Sainz Moreno al precisar que por sí sola la indeterminación de la ley puede dar lugar a alcanzar el espíritu o finalidad de la norma, sin embargo, si agregamos a éste problema la falibilidad humana, ya vista atrás, y la discrecionalidad para asignarle significado a esos conceptos, puede dar lugar a que esa indeterminación y vaguedad de los conceptos jurídicos —y los no jurídicos— nos conduzca a un resultado no feliz o válido en la aplicación de la norma, o en la resolución del asunto; sino al contrario, conlleve aplicaciones injustas, interpretaciones alejadas de la voluntad o espíritu de la norma, y con ello, a una aplicación arbitraria de la ley.

La discrecionalidad del juzgador derivada de su personal óptica de interpretación de la ley, puede suceder —y en la práctica sucede—, que asuntos idénticos se resuelvan o fallen de distintas maneras, a veces contradictorias entre sí, y ahí es donde encontramos el mayor peligro de la discrecionalidad del juzgador, pues ante tal incertidumbre creada por el ser humano que aplica la ley, se nos deja en un estado de inseguridad jurídica que de alguna manera debe ser colmado, y aunque realmente la doble instancia no implica una formula que garantice plenamente la correcta determinación judicial, su implementación sí aminora los peligros del subjetivismo judicial del juez de primera instancia. Por cuanto a esto, nos resultan interesantes los comentarios que de la obra de Jerónimo Cevallos, cita Alejandro Nieto:

(11) SALINAS Garza, Juan Ángel. La Tutela Efectiva de la Ley y del Ciudadano. Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. Lazcano Garza Editores. 1ª Ed. México. 2014. P 134.(12) Óp. Cit. P 194.

310


“Para que todos se admiren de la confusión y oscuridad en que se encuentra todo el derecho y de cómo no hay una opinión cierta y verdadera que no pueda ser refutada por opiniones y fundamentos contrarios; y así todos los asuntos se resuelven más por el arbitrio judicial que por disposiciones jurídicas ciertas, de tal modo que en asuntos iguales se dicta sentencia a veces a favor del demandante y a veces a favor del demandado sin que se haya alterado el derecho sino solamente porque unos jueces prefieren una opinión y otros la contraria”(13).

Por tanto, podemos concluir este punto afirmando que la indeterminación y vaguedad de las normas, así como la discrecionalidad que en su aplicación realiza el juzgador, es otro problema que implica la posibilidad de una resolución injusta por parte del jurisdicente y por ello deviene indispensable una aplicación profunda de la labor desempeñada en la doble instancia.

III. El Dolo Judicial

Un aspecto más que conviene citar es el relativo al dolo judicial, concepto con el cual pretendemos significar la actividad desempeñada por un juzgador para aplicar desviadamente la ley de manera voluntaria por cualquier razón. Y no hacemos referencia a ninguna razón en especifico porque el núcleo del dolo judicial se compone de la aplicación de la ley con dos características: “desviada” y “voluntaria”. Por cuanto al termino desvío pretendemos significar la aplicación de la ley ya sea errónea, anti-teleológica, parcializada, forzada, contraria al verdadero sentido que el juzgador estima procedente, contraria al resultado de las piezas del juicio, contraria a los principios superiores que rigen su aplicación —como bien pueden ser constitucionales, convencionales o generales del derecho—, y esencialmente, una aplicación antijurídica de la ley.

Por cuanto a los motivos pueden ser muchos y muy variados, uno de ellos es cuando los jueces manipulan o fuerzan la aplicación de la ley por cuestiones ideológicas, es decir, aquellos casos en que los juzgadores aún sabiendo que la aplicación jurídica y natural de la ley se dirige en un determinado sentido, manipulan los hechos, las interpretaciones de los conceptos y en general la resolución misma del asunto, para buscar una solución que sea coherente con sus creencias e ideologías personales, aún cuando no sea la natural interpretación de la ley. Como referencia a esto, nos resultan interesantes las obras de Duncan Kennedy, en especial la denominada “Libertad y Restricción en la Argumentación Judicial”, pues en dicho estudio el autor realiza un relato que nos adentra en las diversas posibilidades en que un juzgador puede influir en el resultado del juicio, cómo puede manipularlo, pero lo hace adentrándose en la mente del juzgador al momento de emitir su (13) NIETO, Alejandro. Critica de la Razón Jurídica. Trotta. 1ª Ed. España. 2007. P 161. Cita realizada por Alejandro Nieto respecto de la obra Speculum aureum practicarum et variarum quaestionum opinionum communium contra communes. De Jerónimo Cevallos. Del año 1599.


311

juicio, describe los argumentos mentales que realiza el juzgador para emitir una sentencia en una manera u otra.(14)

Otros motivos pueden ser favorecer a alguna de las partes por cualquier circunstancia que afecte la competencia subjetiva del juzgador, lo cual implica desde luego una actividad ilegal y sancionable por parte de los juzgadores, y que en esencia atenta de la manera más grave contra el sistema del estado de derecho, pues infringe los principios de equidad y justicia que deben permear siempre la sentencia judicial. Con respecto a esto, resultan relevantes las siguientes palabras de Manuel Terán:

“Cuando se realizan actos como el de agente de la Policía o el del juez, con toda justificación y contra todo derecho, no se trata estrictamente de una arbitrariedad, sino de un proceder antijurídico o ilegal. … Así, las violaciones cometidas por un juez en una sentencia, pueden ser reparadas en la segunda instancia del tramite de la sentencia o en la revisión del procedimiento en el juicio constitucional correspondiente”.(15)

Las presiones políticas también deben considerarse dentro de los posibles factores que pueden llevar al juzgador a tomar una decisión alejada del cauce legal y en detrimento de alguna de las partes del juicio, al igual que las económicas, o llevadas a cabo por grupos o personas fuertes, económica o políticamente. Esencialmente la simple posibilidad del dolo judicial justifica plenamente la instauración de un régimen de doble instancia que surja como un real contrapeso y un efectivo vigilante de las actuaciones, formas y fondo del juicio y de la sentencia de la primera instancia.

3. La Práctica e Interpretación Sobre la Doble Instancia por los Tribunales Mexicanos “La Expresión de Agravios”

Como ha sido señalado en la introducción del presente estudio, la segunda instancia en la práctica ha asumido criterios que le permiten en muchos de los casos no analizar los recursos judiciales, esto por cuestiones relativas a la técnica argumentativa de los recurrentes, específicamente al momento de realizar los agravios que contienen las dolencias causadas durante el juicio y en el acto de la sentencia.

Expresar agravios es un acto de contra-argumentación, implica emitir razonamientos que desacrediten, deslegitimen, invaliden o tiendan a nulificar los fundamentos y motivos que sirvieron de sustento a la autoridad para fundar y motivar la resolución impugnada, o los derechos o actos omitidos. Ovalle Favela, comenta: “La motivación del medio de impugnación consiste en la exposición de los razonamientos con base en los cuales el impugnador estima que el acto o la omisión combatidos no se apegan a derecho. A la (14) KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en al Decisión Judicial: Una Fenomenología Crítica. 1ª Ed. Siglos del Hombre Editores. Santa Fe de Bogotá. 1999.(15) TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. Porrúa. 20ª Ed. México. 2009. P 79.

312


exposición de argumentos o motivos de inconformidad contra el acto o la omisión impugnados se le denomina normalmente expresión de agravios”.(16) Por otro lado, algunos conceptos que pueden clarificar un poco más la naturaleza de la expresión de agravios son establecidos por el propio Poder Judicial de la Federación, como se aprecia en los siguientes criterios:

“AGRAVIOS, CONCEPTO DE. En el procedimiento común se entienden por agravios los razonamientos relacionados con los actos u omisiones del juez que afectan los intereses del recurrente, aunque no estén precisados por éste textualmente el artículo o artículos que fueren violados”.(17)

“AGRAVIOS. Se entiende por agravio, la lesión de un derecho cometida en una resolución judicial, por haberse aplicado indebidamente la ley, o por haberse dejado de aplicar la que rige el caso; por consiguiente, al expresarse cada agravio debe el recurrente precisar cuál es la parte de la sentencia que la causa citar el precepto de la ley violada y explicar el concepto por el cual fue infringida, no siendo apto para ser tomado en consideración, en consecuencia, el agravio que carezca de estos requisitos”.(18)

“AGRAVIOS. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia que ha sustentado la primera Sala de la Suprema Corte, en el procedimiento común deben entenderse como agravios, “aquellos razonamientos relacionados con las circunstancias de hecho, en un caso jurídico determinado, que tiendan a demostrar y puntualizar la violación o la inexacta aplicación de la ley”.(19)

“AGRAVIOS, MODO DE EXPRESARLOS. La Suprema Corte de Justicia ha establecido que para que pueda realizarse el estudio de los agravios en la revisión, es necesario que en estos se expresen las disposiciones legales que se estimen infringidas con la resolución recurrida, por que si los aducidos por el recurrente no expresan un sólo precepto que resulte violado con tal resolución, los mismos deben desecharse”.(20)

De lo antes dicho podría de inicio parecer que no existe ninguna dificultad, ni mayor problema para expresar agravios, porque pueden resumirse en una argumentación fundada y motivada dirigida contra la resolución impugnada; dicho de otra manera, se trata de debatir contrariamente los argumentos que (16) OVALLE Favela, José. Teoría General del Proceso. 6ª Ed. Oxford. México. 2005. P 328.(17) Quinta Época. Registro: 338962. Instancia: Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CXXXI. Materia(s): Civil Tesis. Página: 483.(18) Quinta Época. Registro: 341776. Instancia: Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CXVI. materia(s): Común. Tesis: Página: 276.(19) Quinta Época. Registro: 298212.Instancia: Primera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CX. Materia(s): Común. Tesis: Página: 212.(20) Quinta Época. Registro: 374006. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXXI. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 3496.


313

a su vez fueron dados por el juzgador, ya porque se consideran derivados de una errónea interpretación, de una errónea aplicación de la ley, o de una indebida valoración de la prueba o sus alcances, o bien, por la existencia de un procedimiento indebido o contrario a la legalidad, y se trata de convencer a la superioridad de que nuestros argumentos son mejores o invalidan los emitidos por el de primera instancia; eso es lo que de inicio pudiéramos pensar que es la expresión de agravios. De lo mencionado podríamos inferir lo siguiente:

a) Que los Agravios se dirigen en contra del indebido ejercicio de la función jurisdiccional llevada a cabo en el acto de dictar una sentencia; es decir, en contra de los razonamientos y argumentos que tomó el juzgador para fundar y motivar esa sentencia, o las consideraciones de ley que debió tomar y no lo realizó;

b) Expresar agravios es contra argumentación, pues se debe procurar desacreditar la resolución impugnada por ser de alguna manera contraria a la ley, y para ello deben emitirse argumentos contra los que sustentan dicha resolución;

c) Los agravios deben formularse de tal manera que convenzan a quien va a resolver el recurso (el Tribunal de Alzada), sobre que tenemos la razón y no el juzgador A Quo.

En apariencia presentados de esta manera, no refleja mayor problema expresar agravios, pero la práctica no es así. Primero debemos destacar que las leyes no clarifican ni qué son los agravios, ni establecen cómo deben expresarse, ni exactamente cuáles son los límites inferiores y superiores para su expresión, ni mencionan cuál es el contenido y forma de esos agravios. Como será expuesto en los subsecuentes puntos, las leyes se han limitado a establecer que deben expresarse los agravios, algunas sostienen que son los motivos o causas de lesión producidos por la resolución impugnada, que deben expresar la causa de pedir, etc.; pero la expresión de agravios ha sido objeto en el transcurso del tiempo de la introducción de muchos formalismos por la vía de interpretación judicial jurisprudencial.

Esto es, los Tribunales interpretadores de la ley, han emitido un gran número de criterios que exigen formalismos y requisitos en la expresión de agravios y que consecuentemente han servido de sustento, a quienes deben resolver los recursos deficientes, para desechar tal recurso, o para no estudiar los agravios expresados en todo o en parte, o simplemente para desestimar el medio de impugnación por deficiencia o falta en la expresión de agravios; dicho de otro modo, se han creado una serie de formalismos que no son exigidos por las leyes, sino que son producto de la facultad interpretadora de los Tribunales de la Federación, y que al paso de los años han servido para desestimar los recursos interpuestos, de lo que se deduce que esos criterios han introducido requisitos que deben reunir los agravios, sine qua non se analizan los mismos.

314


Más adelante serán expuestos una serie de criterios ejemplificativos, tan sólo para evidenciar la conducta que constantemente se ha venido observando en los tribunales de alzada, y que en nuestro concepto esa conducta representa una flagrante violación al derecho a la segunda instancia; incluso es preciso destacar que es común que se utilicen como aplicables por analogía (en el mismo sentido que las tesis que desestiman agravios), criterios específicamente diseñados para la desestimación de la expresión de “conceptos de violación”, pues estos tienden exactamente a lo mismo que los agravios —pero en una diversa esfera—, a la impugnación de un acto de autoridad por violación a las garantías individuales o derechos humanos.

Debemos precisar que en este estudio no pretendemos establecer con precisión qué son los agravios, su contenido y forma, sus requisitos, ni establecer una serie de consejos que conformen un manual para expresarlos debidamente; el objeto es identificar la existencia del problema, dejar claro que las leyes procesales no introducen los requisitos, ni las sanciones por la indebida expresión de agravios, siendo los criterios judiciales derivados de una laguna legal en la figura “expresión de agravios”, y que la conducta de los propios tribunales de alzada ha generado un problema evidente que menoscaba el íntegro ejercicio de la función de la doble instancia y que por tanto la finalidad de la existencia de una segunda instancia se ha hecho a un lado con la consecuente falta de cumplimiento a la deontología de la doble instancia.

I. Los Criterios Desestimadores de Agravios

La anterior problemática en el concepto de expresión de agravios ha generado la emisión de una serie de criterios y jurisprudencias, que han venido siendo utilizado por los tribunales de alzada y con los cuales omiten realizar el estudio del fondo del asunto, relegando consecuentemente el debido ejercicio de su función jurisdiccional de segunda instancia; motivos por los que se considera que con la emisión y aplicación de los criterios que enseguida se expondrán y otras diversas y semejantes, se ha omitido la doble instancia. Enseguida nos permitiremos exponer una muestra aleatoria de las jurisprudencias a que nos hemos referido, y de los cuales, quedará claro que son muchas las cuestiones que se escapan del contenido del orden legal, y que han sido configuradas por la vía de jurisprudencia, estableciendo formalismos y sanciones que de manera evidente no derivan del orden legal y no son coincidentes con una interpretación pro homine del derecho a la doble instancia, ni a la teleología de dicha institución:

AGRAVIOS IMPROCEDENTES. Son improcedentes los agravios que no se enderezan precisamente en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el a quo, sino en contra del auto que admitió el escrito de demanda, si contra éste no se interpuso recurso alguno y quedó firme, por haber operado la preclusión.(21)

(21) Quinta Época. Registro: 340903. Instancia: Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CXX. Materia(s): Civil. Tesis: . Página: 381.


315

AGRAVIOS. La cita de un artículo de la Ley no es suficiente para distinguir la materia concreta de la violación que se pretende alegar.(22)

AGRAVIOS. Deben expresarse con claridad, señalando concretamente las violaciones y citando los preceptos legales que se estimen infringidos, sin que puedan tomarse en consideración razones que el recurrente crea que fueron expresadas implícitamente o que el juzgador las infiera del texto del agravio.(23)

AGRAVIOS, MODO DE EXPRESARLOS. La Suprema Corte de Justicia ha establecido que para que pueda realizarse el estudio de los agravios en la revisión, es necesario que en estos se expresen las disposiciones legales que se estimen infringidas con la resolución recurrida, por que si los aducidos por el recurrente no expresan un sólo precepto que resulte violado con tal resolución, los mismos deben desecharse.(24)

AGRAVIOS. Es inatendible el agravio de la autoridad responsable, por no indicar cuál es el precepto indebido o malamente aplicado por el inferior en su fallo.(25)

AGRAVIOS. Deben desestimarse los agravios, si en ellos no se indica cuáles son las disposiciones legales violadas.(26)

AGRAVIOS EXPRESION DE. Si el quejoso sólo expresa que se hacen nugatorios los derechos concedidos por determinado artículo, al darse validez a los actos ejecutados por la autoridad responsable, lo cual constituye una simple afirmación del recurrente, no puede estimarse como agravio propiamente dicho, si el mismo no expresa los conceptos por los cuales se infringen las disposiciones legales que indica.(27)

AGRAVIOS. Son inatendibles cuando no se indican los preceptos indebida o malamente aplicados por el inferior en su resolución.(28)

(22) Quinta Época. Registro: 386186. Instancia: Sala Auxiliar. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CIX. Materia(s): Civil. Tesis: . Página: 204.(23) Quinta Época. Registro: 342969. Instancia: Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CVII. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 97.(24) Quinta Época. Registro: 374006. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXXI. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 3496.(25) Quinta Época. Registro: 324400. Instancia: Segunda Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXVII. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 577.(26) Quinta Época. Registro: 324379. Instancia: Segunda Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXVII. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 221.(27) Quinta Época. Registro: 374989. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXVII. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 2452.(28) Quinta Época. Registro: 325017. Instancia: Segunda Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXXVI. Materia(s): Común. Tesis: . Página: 5133.

316


AGRAVIOS INSUFICIENTES. ES INNECESARIO SU ESTUDIO SI LO ALEGADO NO COMBATE UN ASPECTO FUNDAMENTAL DE LA SENTENCIA RECURRIDA, QUE POR SÍ ES SUFICIENTE PARA SUSTENTARLA. Cuando la sentencia impugnada se apoya en diversas consideraciones esenciales, pero una de ellas es bastante para sustentarla y no es combatida, los agravios deben declararse insuficientes omitiéndose su estudio, pues de cualquier modo subsiste la consideración sustancial no controvertida de la resolución impugnada, y por tal motivo sigue rigiendo su sentido.(29)

AGRAVIOS INOPERANTES, POR PLANTEARSE CUESTIONES AJENAS A LA LITIS. Si la recurrente al formular alegatos ante el Magistrado responsable que resolvió el recurso de apelación que constituye el acto reclamado en el juicio de amparo indirecto, no expresó como tales los que ahora hace valer como agravios en el recurso de revisión, es claro que los mismos no formaron parte de la litis de esa instancia, ni tampoco se pronunció al respecto la Juez de Distrito al dictar la sentencia reclamada al través del presente recurso, por lo que al ser esto así es clara la inoperancia de los agravios, ya que no se pueden abordar cuestiones que fueron ajenas tanto a la litis formada en el recurso de apelación como a la del juicio constitucional.(30)

AGRAVIOS EN LA APELACIÓN. LA SIMPLE CITA DE TESIS O JURISPRUDENCIA NO LOS CONSTITUYEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN). Si el apelante en sus agravios se limita a transcribir tesis o jurisprudencia, pero no expone las razones jurídicas por las que considera que cobran vigencia en el caso concreto, resulta que esa simple cita no puede constituir un agravio que esté obligado a examinar el tribunal de alzada, al no reunir los requisitos lógicos y jurídicos que para ser catalogado como tal, exige el artículo 717 del Código de Procedimientos Civiles, y porque además, en los juicios de naturaleza civil, no procede suplir la deficiencia de la queja.(31)

AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE COMBATEN ARGUMENTOS ACCESORIOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA RECURRIDA, MÁXIME CUANDO ÉSTOS SEAN INCOMPATIBLES CON LAS RAZONES QUE SUSTENTAN EL

(29) Novena Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: IX, Mayo de 1999. Tesis: II.2o.C. J/9. Página: 931.(30) Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: IX, Marzo de 1999. Tesis: VIII.1o.21 K . Página: 1376.(31) Novena Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: V, Junio de 1997. Tesis: XI.2o.59 C. Página: 713.


317

SENTIDO TOTAL DEL FALLO. En términos del artículo 88 de la Ley de Amparo, la parte a quien perjudica una sentencia tiene la carga procesal de demostrar su ilegalidad a través de los agravios correspondientes, lo que se cumple cuando los argumentos expresados se encaminan a combatir todas las consideraciones en que se apoya la resolución impugnada. Ahora bien, los agravios resultan inoperantes cuando tienen como finalidad controvertir argumentos expresados por el órgano de control constitucional en forma accesoria a las razones que sustentan el sentido del fallo, sobre todo cuando sean incompatibles con el sentido toral de éste, porque aunque le asistiera la razón al quejoso al combatir la consideración secundaria expresada a mayor abundamiento, ello no tendría la fuerza suficiente para que se revocara el fallo combatido, dado que seguiría rigiendo la consideración principal, en el caso la inoperancia del concepto de violación.(32)

De la anterior muestra, podemos desprender la falta de análisis de los agravios, o su desestimación, por motivos tales como los siguientes:

1.- Porque no se enderezan contra la sentencia, es decir, porque quien los redacta en lugar de ser concreto y combatir los argumentos de la sentencia, expone otros puntos que considera importantes, pero ajenos a la sentencia, aunque estén relacionados con la litis; resulta claro que ninguna ley procesal se refiere tajantemente a esta conducta, ni la limita, ni la exime, ni mucho menos la sanciona con la desestimación de los agravios o del recurso completo por estos motivos;

2.- La simple cita de un precepto no es suficiente para ser considerado agravio, de lo cual se infiere que es necesario que esa cita sea acompañada de razonamientos, y no de cualquier razonamiento, sino sólo de aquellos que tiendan a combatir los que a su vez son expresados como sustento de la sentencia; lo cual tampoco se desprende literalmente de la legislación, sino que es una interpretación restrictiva a la expresión de agravios, que sirve para desestimarlos, así supóngase que quien expresa agravios refiera que es ilegal la sentencia en su complejidad por ser contraria a un artículo de una ley secundaria, constitucional o supranacional, eso no sería considerado agravio, pues esa sola expresión es insuficiente, además de que no combate los razonamientos de la sentencia;

3.- No se considera agravios si se combaten razones que se consideran implícitas en la sentencia; es decir, debemos remitirnos a lo expresamente dicho en la sentencia, ni siquiera a lo que lógicamente pueda desprenderse de los mismos;

4.- Si no se cita el precepto violado no es agravio; es decir, no sólo debemos emitir razonamientos, sino que además es necesario que se relacionen con algún dispositivo violentado, lo cual incluso es trasgresor del principio iura novit curia;

(32) Época: Novena Época. Registro: 167801. Instancia: PRIMERA SALA. TipoTesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: . Tomo XXIX, Marzo de 2009. Materia(s): Común. Tesis: 1a./J. 19/2009. Pag. 5.

318


5.- Además se consideran insuficientes si se han combatido aspectos de la sentencia, pero no alguno que se considere toral; lo cual implica que los juzgadores sostengan que como del escrito de expresión de agravios no se desprenda que se haya combatido algún aspecto de la sentencia que se considera toral, entonces es innecesario el estudio de los demás porque ha quedado firme ese aspecto no combatido, y por sí solo es suficiente para sostener la sentencia, aún siendo procedentes los agravios planteados;

6.- Las cuestiones procesales derivadas de autos no pueden ser parte de los agravios, sólo las de la sentencia (así se ha llegado a pensar, y por causas como ésta se han en su tiempo desestimado los agravios);

7.- La simple cita de jurisprudencia no es agravio; de lo cual se infiere que si el recurrente cita una jurisprudencia perfectamente aplicable al caso, pero no la acompaña de argumentos que la relacionen exactamente con lo el punto o puntos que pretende combatir de la sentencia, entonces nos será considerado agravio.

4. Nuestra Opinión Sobre la Debida Función de los Tribunales de Segunda Instancia en México

Como puede ser ya inferido de lo antedicho, creemos que los tribunales de segunda instancia tienen una función reguladora de las posibles fallas en la función jurisdiccional por parte de los tribunales de inferior instancia. Una interpretación pro homine del derecho a la doble instancia, a la luz de lo que hemos expuesto como función deontológica de la segunda instancia, no puede sino esbozarse a considerar que es obligación de la alzada realizar una revisión integral del expediente y de la sentencia para ser acorde con ello al debido respecto de la tutela judicial efectiva. El derecho a la doble instancia ya ha sido reconocido como un derecho humano por diversos tratados internacionales aplicables en México, así el artículo 8, punto 2, inciso h, de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece como una garantía judicial el: “h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Debemos destacar que en esta convención el derecho a recurrir ante un órgano superior es considerado una garantía judicial en material penal, pero pensamos que no existe razón para que dicho derecho no sea propio de todas las materias.

De esta manera si bien los tratados internacionales refieren el derecho a la segunda instancia como una garantía penal, creemos que dicho derecho debe extenderse a todas las materias, pues si consideramos que la libertad personal puesta en juego en materia penal, es un derecho humano, también lo son la protección a las propiedades, bienes, papeles y derechos, los que son bienes jurídicos que no sólo se logran satisfacer por la vía penal, sino por otras diversas como la civil, mercantil, administrativa y en general por las diversas materias que poseen una protección judicial, como la merece todo el derecho.(33)

(33) En este sentido la Corte Interamericana ha resuelto que no basta con la mera existencia de un órgano de grado superior, lo que implica que es necesario que el órgano efectúe su función de forma debida. A este respecto conviene citar el siguiente criterio de la CIDH: 159. La Corte


319

Por otro lado, si nuestro sistema jurídico ha configurado un sistema de doble instancia, precisamente por la necesidad de vigilar el cumplimiento de la debida función jurisdiccional por parte de los tribunales de primera instancia, esto por cuestiones de falibilidad, discrecionalidad y dolo judicial, entre otros, entonces ese derecho inmediatamente se indexa a las garantías judiciales de los mexicanos, de tal suerte que debe procurarse el cumplimiento de la debida función deontológica de la alzada. Así también lo piensa Sánchez Barrios, quien sostiene:

“Pero una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de enjuiciamiento de cada orden jurisdiccional —como lo señala el Tribunal Constitucional de forma reiterada— el derecho a la utilización de los recursos pasa a formar parte del contenido de la tutela judicial efectiva. Son los tribunales ordinarios los que deben interpretar y comprobar las concurrencia de las exigencias materiales y formales para que puedan admitirse los recursos, y deben hacerlo de la forma más favorable posible a la eficacia del derecho al recurso. Se infringiría el derecho al artículo 24 CE si la inadmisión del recurso se fundamentara en una causa inexistente, se efectuara sin razonamiento o a través de una lectura irracional, arbitraria o rigurosa de la ley, impidiéndose así un pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación”(34).

Para apoyar nuestras afirmaciones debe considerarse ciertos factores que son importantes y deben ser tomados en consideración para la debida conducta de la función jurisdiccional de la alzada, los cuales enseguida los anotaremos.

I. La Función Garantista de la Alzada en Nuestro Nuevo Orden Constitucional

De antemano debe precisarse que en la actualidad nuestro sistema constitucional ha cambiado, el reconocimiento realizado por nuestra carta magna respecto de los derechos humanos y sobre la interpretación pro homine en las normas de esa naturaleza, nos hace reconsiderar la debida y plena función de nuestro sistema de justicia, y en especial, de la segunda instancia, quienes ahora deben asumir un papel garantista en el desempeño de sus funciones.

ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.(34) SÁNCHEZ Barrios, María Inmaculada. La Acción Como Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Justicia: Revista de Derecho Procesal. Tomos 1y 2/2010. P 186.

320


Antes de continuar debemos hacer ciertas precisiones, porque mucho se ha hablado respecto de que en la actualidad nuestro sistema jurídico ha asumido un rol neoconstitucional y/o garantista. Sin embargo hablar sobre neoconstitucionalismo y el garantismo implica profundas diferencias; el primero (neoconstitucionalismo) se deriva de las teorías de autores como Dworkin, Nino, Alexy, Zagrebelsky, etc.; y entre otros puntos importantes hace referencia a un papel mas discrecionalista del juez, quien puede actuar incluso ante falta de ley, y de un sistema donde la moral y el derecho se encuentran íntimamente ligados y correlacionados; en tanto el segundo es producto, principalmente del ingenio de Luigi Ferrajoli, pero él no pretende otorgarle un margen de discrecionalidad total al juez de tal modo que pueda actuar fuera del campo de la ley (aunque ha reconocido que actúa emitiendo juicios de valor)(35), sino que por el contrario, el juzgador puede actuar con cierta discrecionalidad, pero siempre con base en la ley, además separa por completo el derecho y la moral; así lo podemos constatar en la obra Derecho y Razón, en la que Ferrajoli sostiene:

“Para garantizar los derechos el juez puede incurrir en una cierta “inventiva judicial”, “pero si no existe ningún apoyo legal, incluso tal inventiva (…) es imposible y no cabe otra solución que la denegación de justicia”. La protección de los derechos “en la medida en que no tiene a sus espaldas una legislación suficientemente precisa y unívoca, contradice en el mejor de los casos su sujeción a la ley (…) Y se revela en el peor de los casos del todo imposible”.(36)

De hecho son muy variadas las diferencias que existen entre ambas posturas, al igual los trabajos que las explican, pero uno de las más recientes y que consideramos de las más explícitas investigaciones que explican estas diferencias la es la de Pedro Salazar Ugarte, denominada: Garantismo y Neoconstitucionalismo Frente a Frente: Algunas Claves Para su Distinción.(37)

(35) En efecto, del tema de el Garantismo y la Separación de Poderes, Ferrajoli comenta: “En cualquier caso, también la jurisdicción, tanto ordinaria como constitucional, implica siempre, por la presencia de espacios inevitablemente abiertos a la discrecionalidad interpretativa y a la valoración probatoria, una especifica esfera de lo decidible: la ligada precisamente a la decidibilidad de la verdad procesal, y en particular al carácter opinable de la verdad jurídica y el carácter probabilístico de la verdad fáctica. …En definitiva, el hecho de que las funciones y las instituciones de garantía hayan sido erigidas para tutelar a la “esfera de lo indecidible” no implica necesariamente que en la vigilancia de esa esfera— esto es, en la tarea de valorar las indebidas antinomias y las indebidas lagunas, y en general al juzgar y resolver los casos ante ella— la jurisdicción no realice una actividad que se mueve a su vez dentro de una “esfera de lo decidible”, inevitablemente discrecional y caracterizada muy a menudo por la presencia de juicios de valor”. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo y la Separación de Poderes. Dentro de la obra: Garantismo, Una discusión Sobre Derecho y Democracia. De Luigi Ferrajoli y otros. 2ª Ed. Trota. Madrid. 2009. PP. 92 y 93.(36) SALAZAR Ugarte, Pedro. Garantismo y Neoconstitucionalismo Frente a Frente: Algunas Claves Para su Distinción. Dentro de la Obra Coordinada por Luigi Ferrajoli. Un Debate Sobre el Constitucionalismo. 1ª Ed. Marcial Pons. Madrid. 2012. P 304.(37) Según se aclara en ese mismo libro a cita de pie de página, otra versión de este trabajo fue publicado por editorial Trotta en un libro coordinado por R. Vázquez sobre las tendencias de la discusión ius filosófica en México.


321

Pero al igual que entre estas teorías existen contrastadas diferencias, ambas giran en torno al reconocimiento de la superioridad, garantías y formas de aplicación de los derechos fundamentales, los que son ahora el centro y referencia incluso sobre cualquier otra norma común, son ahora la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos la principal fuente jurídica, y no el legislador ordinario, en torno a ella giran la legalidad y validez de los actos de todos los poderes del Estado, y sobre otras normas de derecho común, y en ese sentido pudiéramos decir: o bien que el garantismo es neoconstitucionalista, o bien que el neoconstitucionalismo es garantista; así es, ambas desde sus respectivas trincheras, y argumentando distintos márgenes de discrecionalidad del juez, y diversas relaciones entre el derecho y la moral, son impulsoras del prevalecimiento de los derechos fundamentales o humanos, y de la aplicación de sus principios y argumentos, incluso sobre normas generales o de derecho común, y propugnan por una labor argumentativa, proteccionista y justificativa más amplia del juzgador, más extensa que la del Estado legalista del periodo decimonónico.(38)

Así las cosas pensamos que los cambios recientes a nuestra Constitución implican que la actividad jurisdiccional debe ser más garantista, el juzgador debe cumplir de una forma más plena su función, acorde con las interpretaciones coherentes de los derechos humanos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Para esto debe procurar el cumplimiento pleno de sus funciones. En el caso del derecho a la doble instancia y del papel que en este derecho desepeñan los Magistrados encargados de la Segunda Instancia, existen diversas formalidades que deben ser superadas para dejarlos en aptitud de hacer valer su función jurisdiccional.

Pero la principal formalidad sine qua non puede efectuarse la función jurisdiccional de la alzada es la interposición del recurso, pues es el requisito indispensable para activar dicha función de alzada. Pero, una vez interpuesto el recurso, no existe razón alguna que justifique que una deficiente técnica en la expresión de agravios sea motivo para dejar de ejercer la importante función de vigilancia de la actuación del inferior que le han conferido las leyes. El requerimiento de cierta forma —la cual incluso consideramos excesiva— de los agravios vulnera la función garantista que debe ser asumida en la función de la segunda instancia. Para esto, nos sirven de referencia las siguientes palabras de Jesús Sáenz González:

(38) El mismo Pedro Salazar Ugarte, en la obra precitada, página 289, a este respecto, comenta: “Podemos decir que el salto desde el Estado legalista decimonónico hasta el Estado constitucional contemporáneo es constatado y celebrado tanto por los garantistas como por los neoconstitucionalistas. Desde ambos miradores se observa con beneplácito que el legislador haya dejado de ser la fuente principal (y casi única) del Derecho y que la ley haya quedado subordinada —formal y materialmente— a la Constitución. Con ello, como ambos enfoques teóricos subrayan, la validez de las normas secundarias quedó sujeta a la verificación del cumplimiento de criterios formales y también (quizá sobre todo) materiales o sustantivos. Lo cual coloca a los estudiosos y aplicadores del Derecho en una situación sin precedentes porque los documentos constitucionales que nos ocupan incorporan, como parámetro de validez material o sustantividad de las decisiones secundarias “principios de justicia” abstractos e indeterminados referidos, sobre todo, a los derechos fundamentales de las personas”.

322


“De este modo, cualquier obstaculización que impida a las partes ejercer el recurso ya existente en la legislación procesal puede llegar a ser considerada como una limitación al acceso a la tutela judicial efectiva o violación del derecho a un proceso con todas las garantías”.(39)

En efecto, una vez que el recurso ha sido dispuesto en la legislación adjetiva, forma parte de los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, y una interpretación pro homine y garantista de estos derechos, en relación con el derecho a la doble instancia, implica que no se pongan obstaculos para la realización del derecho garantizado por la función jurisdiccional de la segunda instancia, consideramos que el manejo que se le ha dado por los tribunales a los excesivos requerimientos en la expresión de agravios no es coincidente con una interpretación pro homine ni garantista y que por ello ese tipo de requerimientos deben cesar, debe buscarse que la función de la segunda instancia se llevada a cabo de manera plena.

II. El Acceso a un Medio de Impgunganción Sencillo y Efectivo

Por otra parte consideramos que la práctica que los tribunales de alzada han evidenciado en materia de expresión de agravios representa una vulneración al derecho de acceso a un recurso practico, sencillo y efectivo, y que además, implica el establecimiento de formalismos excesivos que han imposibilitado el acceso pleno a la justicia.

Para hacer posible un real ejercicio de la acción y el propio acceso a la jurisdicción, en primer lugar precisamos que existan procedimientos o recursos a través de los cuales hacer valer la tutela de los derechos, pero estos deben ser sencillos y constituir herramientas efectivas para el acceso a la justicia del ciudadano; a este respecto, y por ser México parte de la Convención Americana de los Derechos Humanos, la aplicación de dicho tratado resulta obligatoria, por lo que conviene citar su artículo 25.1 el cual a la letra dispone lo siguiente:

“Artículo 25. Protección Judicial1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

No basta pues que existan leyes sustantivas y procesales y que se

prevean medios de impugnación o que nuestras leyes establezcan la doble instancia, el acceso pleno a la jurisdicción de alzada como expresión de la tutela judicial efectiva requiere recurso posible para el ciudadano, que esté a (39) SÁENZ González, Jesús. Procesos en Única Instancia, Abogados Generales y Doble Pronunciamiento. Justicia: Revista de Derecho Procesal. No. 1/2012.


323

su alcance, que más que constituir un problema o encrucijada técnica para su formulación o interposición, se de fácil y sencillo acceso (la sola interposición del recurso debiera ser el único requisito para acceder a la plena jurisdicción de la Alzada). El recurso debe ser efectivo, el procedimiento aún en la Alzada debe ser tal que no se impida o impongan barreras para el acceso a la justicia, tal y como se infiere de las siguientes palabras de Joaquín Urías:

“En el momento en el que el poder judicial es una garantía, puede exigírsele un modo de operar jurídico que resulte apto para desarrollar esa función garante. En cualquiera de estos sentidos, cuando la garantía se convierte en derecho fundamental, parece que se extiende el régimen de los derechos fundamentales a la necesidad de protección de todos los derechos e intereses constitucionales. Es decir, que la esencia del derecho fundamental a la tutela reside en que cualquier interés legítimo reconocido por el ordenamiento, de cualquier nivel que sea, debe gozar de una vía jurisdiccional para su protección”.(40)

Pues bien para estar en aptitud de accesar a los Tribunales, es preciso que

exista un medio procesal que resulte sencillo y eficiente y que a través de él se ejerza la función jurisdiccional, en este caso de segunda o supra instancia, así lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“107.Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que los Estados deben asegurar, en su ordenamiento jurídico interno, que toda persona tenga acceso, sin restricción alguna, a un recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinación de sus derechos, independientemente de su estatus migratorio.

108. Al respecto, la Corte Interamericana señaló que:[…] la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro

(40) URÍAS, Joaquín. La Tutela Frente a las Leyes. 1ª Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2001. PP. 87 y 88.

324


de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial(41).

Como queda claro, los innumerables formalismos que se han establecido

para la expresión de agravios constituyen una causa que impiden al lesionado el acceso al recurso judicial de la segunda instancia, es preciso que el medio de impugnación sea adecuado, sencillo, sin barreras ni tecnicismos: de ahí que es conveniente apuntar sobre la necesidad de la existencia de un medio de impugnación adecuado y efectivo para el ejercicio del derecho y para el debido acceso a la garantía de seguridad jurídica que representa la segunda instancia. A este respecto Karlos Castilla Juárez, comenta:

“Así el primer elemento para determinar la efectividad de un recurso es que éste debe ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido, apto para conducir a un análisis por parte de un órgano competente a efectos de establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y, en su caso, proporcionar una reparación, esto es, que si está destinado para que por medio de él se hagan exigibles los derechos sociales, su conclusión proporcione la posibilidad real de gozar de esos derechos, y no sea un medio destinado al fracaso”.(42)

Ciertamente no sólo deben existir los recursos, vías judiciales, medios de impugnación, incidentes, tercerías, etc., no basta con que la ley contemple procedimientos para hacer valer los derecho —como en el caso de la segunda instancia que genera la posibilidad de acudir ante una autoridad superior que vigile la actividad de la primera instancia— la garantía va mucho más allá, pues esos procedimientos además de respetar el debido proceso, deben a la vez ser aptos para lograr la efectividad de la norma, no sólo para que los particulares sean satisfechos en sus pretensiones, sino primordialmente para que la voluntad de la ley sea procurada. Aunado a esto los procedimientos establecidos por las leyes para el acceso por diversas vías a la jurisdicción del juez de infra o supra instancia, deben evitar cualquier tecnicismo o barrera que los hagan ilusorios, imposibles, nugatorios, sólo apto para los más capaces, o que en general resulte más que un medio de acceso a la justicia, un verdadero rompecabezas una simple posibilidad azarosa de acceso al juez.

No basta con la existencia de procedimientos como los medios de impugnación, sino que es necesario que sean efectivos, que su ingeniería sea adecuada para el acceso pleno a la justicia. En el caso del tratamiento que en México se ha dado a la expresión de agravios, pensamos que impide (41) Caso “Cinco Pensionistas”, supra nota 27, párr. 136; y cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 27, párr. 113; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrs. 136 y 137; y Garantías judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 17, párr. 24.(42) CASTILLA Juárez, Karlos Artemio. Acceso Efectivo a la Justicia. 1ª Ed. Porrúa. México. 2012. P 176.


325

el acceso a un recurso o medio de impugnación efectivo, que ha traído como consecuencia el inejercicio de la función jurisdiccional de la alzada.

III. Los Formalismos en la Admisión del Recurso y La Tutela Judicial Efectiva

El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos garantiza el acceso a los Tribunales como medio para lograr la aplicación del derecho, pero este acceso aplica tanto a los tribunales de primera como de segunda instancia; algunos llaman a este derecho acceso a la jurisdicción. Sin embargo el establecimiento de formalismos excesivos que impidan u obstaculicen el acceso pleno a dicha jurisdicción ha implicado una vulneración al derecho de tutela judicial efectiva. A este respecto Jesús González Pérez ha dicho:

“Los requisitos procesales son aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un órgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se formula. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que ante él se deduce si no concurren aquellas circunstancias. De aquí que, desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución, el primer problema que se plantea es hasta qué punto tiene sentido la exigencia de la concurrencia de unos requisitos formales para que un juez pueda juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, para que un juez pueda atender la demanda de tutela para la protección de unos derechos o intereses legítimos”.(43)

Cuando se acude ante el Tribunal con una demanda ejercitando acción, o como en nuestro caso interponiendo un recurso ante la segunda instancia, ello no obliga de manera invariable al Juzgador ejercer su jurisdicción, las leyes procesales disponen de ciertas formalidades que deben reunirse para estar en aptitud de ejercer funciones, pero si acaso el defecto es insubsanable o no se subsana, el medio de impugnación pudiera desecharse, así es como ha funcionado el acceso a la jurisdicción. De aquí que se discute sí el establecimiento de requisitos excesivos o no, constituye una violación al derecho de tutela judicial efectiva, esto es, si el acceso a la jurisdicción de primera o segunda instancia debe ser invariable, sin condiciones, o sí es valido que se establezcan formalismos que puedan menguar este derecho, si esos requisitos al hacer más dificil en cualquier forma el acceso a la jurisdicción, en consecuencia la vulneran; la Dra. Figueruelo en referencia a esto ha dicho:

“Y cuando el legislador ha previsto un recurso jurisdiccional, el acceso a éste forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de tal manera que la decisión de la inadmisión sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal anuda tal efecto, siempre y que el juez haga aplicación

(43) GONZÁLEZ Pérez, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3ª Ed. Civitas. España. 2001. P 72.

326


razonada de la norma y que en todo caso la interprete en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental”.

“...En sistesís el artículo 24.1 comprende el derecho a la utilización de los medios de impugnación y a la diversas instancias judiciales previstas en las Leyes (…) e impone a los jueces y tribunales que en el control de los requisitos formales que condicionan la valida interposición de los mismos utilicen criterios interpretativos que sean favorables a dicho acceso evitando incurrir en el rigor formalista de limitarse a una aplicación automática y literal de los preceptos legales que conduzcan a negar el recurso por una irregularidad formal subsanable sin dar lugar al interesado de proceder a la subsanación. ...”.(44)

En México el poder judicial de la federación ha emitido criterios que confirman esta forma de pensar, en el sentido de que los Juzgadores deben permitir la posibilidad el recurso judicial, que su forma de interpretar debe siempre en la medida que permita el acceso al recurso judicial y a la jurisdicción, en su caso permitiendo subsanar los errores reparables (sin embargo, los tribunales de segunda instancia aún siguen desestimando impugnaciones por defectos en la expresión de agravios); como puede inferirse de la tesis con número de registro 200 0497.(45)

(44) FIGUERUELO, Ángela. El derecho a la tutela judicial efectiva. S/E. Tecnos. Madrid. 1990.PP. 81 y 84.(45) El mencionado criterio reza: TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. PARA LOGRAR LA EFICACIA DE ESE DERECHO HUMANO LOS JUZGADORES DEBEN DESARROLLAR LA POSIBILIDAD DEL RECURSO JUDICIAL. De la interpretación conforme de los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se advierte que la tutela judicial efectiva se compone de los siguientes postulados: a) el derecho a la administración de justicia o garantía de tutela jurisdiccional es un derecho público subjetivo incorporado en la esfera jurídica de todo gobernado para que, dentro de los plazos previstos en la legislación aplicable, pueda acceder a tribunales independientes e imparciales a plantear su pretensión o defenderse de la demanda en su contra; b) debe garantizarse al gobernado el acceso ante la autoridad jurisdiccional con atribuciones legales para resolver una cuestión concreta prevista en el sistema legal, es decir, todo aquel que tenga necesidad de que se le administre justicia tendrá plena seguridad de recibirla por los órganos jurisdiccionales permanentemente estatuidos, con antelación al conflicto, sin más condición que las formalidades necesarias, razonables y proporcionales al caso para lograr su trámite y resolución; y, c) la implementación de los mecanismos necesarios y eficaces para desarrollar la posibilidad del recurso judicial que permita cristalizar la prerrogativa de defensa. Así, el poder público no puede condicionar o impedir el acceso a la administración de justicia, lo cual debe entenderse en el sentido de que la ley aplicable no deberá imponer límites a ese derecho, aunque sí la previsión de formalidades esenciales para el desarrollo del proceso, por lo que además de la normativa, los órganos encargados de administrar justicia deben asumir una actitud de facilitadores del acceso a la jurisdicción. Lo anterior no implica la eliminación de toda formalidad ni constituye un presupuesto para pasar por alto las disposiciones legislativas, sino por el contrario, ajustarse a éstas y ponderar los derechos en juego, para que las partes en conflicto tengan la misma oportunidad de defensa, pues la tutela judicial efectiva debe entenderse como el mínimo de prerrogativas con las cuales cuentan los sujetos. Por tanto, para lograr la eficacia del indicado derecho humano, los juzgadores deben desarrollar la posibilidad del recurso judicial, esto es, eliminar formalismos que representen obstáculos para ello. Lo anterior se ejemplifica en el caso de que se impugne un acto y el tribunal ante el que se interpuso la demanda advierta que es incompetente, en cuyo caso no debe sobreseer, sino señalar al particular cuál es la vía de impugnación procedente y remitir los autos al órgano jurisdiccional que deba conocer de él, el cual deberá inclusive otorgar la oportunidad de adecuar


327

Nosotros pensamos que el no admitirse —o desecharse todo o en parte— un medio de impugnación por meros formalismos en la expresión de agravios, o, incluso el establecimiento de formalismos excesivos, no sólo violenta la garantía de acceso a la justicia, sino que incide de manera contundente en la tutela judicial efectiva, pues es el derecho que presuntamente fue violentado al que se le priva la posibilidad de ser norma jurídica plena, es decir, de contar con mecanismos que le permitan el imperio de su mandato aún mediante la imposición coercitiva contra quien la ha vulnerado. En el momento en que se interfiere en la fluidez del derecho, en su normal desenvolvimiento, ya porque el juzgador abusa o abandona su función, o porque existen normas que dificultan o imposibilitan la fácil declaración de la voluntad de la ley, se estará actuando en contra del sistema jurídico.

En esencia podemos sostener que el establecimiento de requisitos u obstáculos para un libre ejercicio de la tutela judicial efectiva solo puede considerarse legitimo cuando su establecimiento es el resultado de la protección de otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como puede ser el derecho a la defensa, a la audiencia, el respeto a las garantías esenciales del proceso, así como en atención a la especial protección que en las diversas materias especiales puedan establecerse(46); por cuanto a esto Francisco Chamorro Bernal comenta:

“Estos obstáculos a la jurisdicción sólo serán legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas que imponen a los justiciables, requisitos todos ellos que deberán ser examinados por el TC para comprobar su constitucionalidad. La falta de proporción entre los fines y los medios determinará la existencia o no de arbitrariedad en el legislador”.(47)

Por otro lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido lo siguiente:

“El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y… ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de los límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser

la pretensión a los requisitos previstos en los ordenamientos aplicables, sin perjuicio de que se analice la oportuna presentación del medio de defensa. Época: Décima Época. Registro: 200 0479. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA TERCERA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN GUADALAJARA, JALISCO.. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 2. Materia(s): Constitucional. Tesis: III.4o.(III Región) 6 K (10a.). Pág. 1481.(46) Pueden mencionarse diversos procedimientos que contienen limitaciones al ejercicio pleno de los derechos de acceso a la tutela judicial, o a la igualdad de las partes en el proceso, como por ejemplo en los casos de menores, discapacitados, violencia de genero, etc., en los cuales se establecen diversos requisitos de protección de los intereses que dan mayor acceso al sujeto activo, y, por el contrario el pasivo sufre una leve carga o desigualdad procesal.(47) CHAMORRO Bernal, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. 1ª Ed. Bosch. Barcelona. 1994. P 28.

328


dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica”.(48)

En este sentido, para nosotros resulta claro que todos los criterios que se han establecido para la debida expresión de agravios representan un desequilibrio entre el acceso a la justicia y la presunta seguridad jurídica que pueda constituir una cierta forma en la expresión de agravios. Es más, la interposición de un recurso o medio de impugnación contra una determinación judicial de primera instancia, no constituye un confrontación entre las partes del juicio, sino entre una parte que se siente lesionada y un juez, por tanto no creemos que exista razón suficiente para obligar a las partes a formular razonamientos muy elaborados y precisos vía agravio para confrontarse con el juez, todos los formalismos que se han configurado son innecesarios e impiden el acceso a la segunda instancia. Por último nos permitimos citar las precisas palabras de Piero Calamandrei:

“Sin embargo las historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a permanecer cristalizadas en la práctica aún y después de terminada su justificación histórica, como fin en sí mismas; así, en ocasiones, el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental (en el lenguaje forense, en efecto, el procedimiento se llama también rito). Y, en tales casos, no deja de tener fundamento la repugnancia de los profanos, entre los cuales es común la creencia de que el procedimiento mata el derecho”.(49)

5. Conclusiones

El análisis de todos los anteriores argumentos, doctrinas, posturas y citas jurisprudenciales, nos permite concluir en el siguiente trabajo lo siguiente:

1. La segunda instancia como parte funcional de los tribunales en México, ha sido diseñada para llevar a cabo una función de vigilancia de la primera instancia, lo cual genera una mayor seguridad jurídica dado los posibles problemas de falibilidad, discrecionalidad y dolo judicial, entre otros posibles.2. Los Tribunales de segunda instancia en México durante la evolución y desarrollo de su funcionamiento, han aplicado criterios jurisprudenciales que les han permitido la desestimación total o parcial de los agravios

(48) GARCÍA Ramírez, Sergio. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 31 de Enero de 2001. Párrafo 45. Vol I. 2ª Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México 2006. P 782.(49) CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Clásicos del Derecho, Vol. 2. 1ª Ed. Harla. México. 1997. p 70.


329

por falta de técnica en su expresión, lo que ha generado una indebida función de la segunda instancia.3. En México el concepto expresión de agravios es un concepto vago e indeterminado, respecto del cual además existen patentes lagunas y en su formulación las partes que accesan a la segunda instancia se enfrentan a formalismos excesivos, que les han impedido un acceso pleno a la justicia y a la tutela judicial efectiva. 4. Este problema no es compatible con una interpretación pro homine y garantista del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que se vulnera la debida función de los Tribunales de Segunda Instancia, el acceso a un medio de impugnación sencillo y efectivo, e implican formalismos excesivos en la admisión del recurso o medio de impugnación.

6. Bibliografía

CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Clásicos del Derecho, Vol. 2. 1ª Ed. Harla. México. 1997.

CASTILLA Juárez, Karlos Artemio. Acceso Efectivo a la Justicia. 1ª Ed. Porrúa. México. 2012.

CHAMORRO Bernal, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. 1ª Ed. Bosch. Barcelona. 1994.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Editorial Ariel. 1ª Ed. 7ª Reimpresión. España. 2009.

ECO, Umberto. Interpretación y Sobreinterpretación. Cambridge University Press. 2ª Ed. España. 1997.

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo y la Separación de Poderes. Dentro de la obra: Garantismo, Una discusión Sobre Derecho y Democracia. De Luigi Ferrajoli y otros. 2ª Ed. Trota. Madrid. 2009.

FIGUERUELO, Ángela. El derecho a la tutela judicial efectiva. S/E. Tecnos. Madrid. 1990.

GADAMER, Hans-George. Verdad y Método II. Ediciones Sígueme. España. 1998.

GARCÍA Ramírez, Sergio. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional de Perú. Sentencia de 31 de Enero de 2001. Párrafo 45. Vol I. 2ª Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México 2006.

GONZÁLEZ Pérez, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3ª Ed. Civitas. España. 2001.

330


GUASTINI, Riccardo. Estudios Sobre la Interpretación Jurídica. 2ª Ed. Porrúa. México. 2000.

KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en al Decisión Judicial: Una Fenomenología Crítica. 1ª Ed. Siglos del Hombre Editores. Santa Fe de Bogotá. 1999.

NIETO, Alejandro. Critica de la Razón Jurídica. Trotta. 1ª Ed. España. 2007.OVALLE Favela, José. Teoría General del Proceso. 6ª Ed. Oxford. México.

2005.

SÁENZ González, Jesús. Procesos en Única Instancia, Abogados Generales y Doble Pronunciamiento. Justicia: Revista de Derecho Procesal. No. 1/2012.

SAINZ Moreno, Ricardo. Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Administrativa. Civitas. Madrid. 1976.

SALAZAR Ugarte, Pedro. Garantismo y Neoconstitucionalismo Frente a Frente: Algunas Claves Para su Distinción. Dentro de la Obra Coordinada por Luigi Ferrajoli. Un Debate Sobre el Constitucionalismo. 1ª Ed. Marcial Pons. Madrid. 2012.

SALINAS Garza, Juan Ángel. La Tutela Efectiva de la Ley y del Ciudadano. Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. Editorial Lazcano. 1ª Ed. México. 2014.

SÁNCHEZ Barrios, María Inmaculada. La Acción Como Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Justicia: Revista de Derecho Procesal. Tomos 1y 2/2010.

TANESINI, Alessandra. The Practice of Justification. Dentro de la Obra Epistemology: The Big Questions. Coordinada por Linda Martín Alcoff. Blackwell Publishers. 1ª Ed. USA. 1998.

TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. Porrúa. 20ª Ed. México. 2009.

URÍAS, Joaquín. La Tutela Frente a las Leyes. 1ª Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2001.

Los principios del derecho administrativo

331

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Saúl Tristán de la Cruz

1. Los principios generales del derecho; 2. El principio de seguridad jurídica en el derecho administrativo; 3.1 El principio de irretroactividad de las normas; 3.2 El principio de publicidad de las normas; 3.3 El principio de confianza legitima; 3.4 El principio de igualdad; 3.5 El principio de interdicción de la arbitrariedad; 3.6. El principio de legalidad 4. El precedente; 4. Bibliografía.

1. Los principios generales del derecho

Para ser calificados de principios generales de derecho aplicables al derecho administrativo, debe probarse que estos desempeñan un papel informador del ordenamiento administrativo, que despliegan una capacidad para controlar el ejercicio de las potestades administrativas, reglamentaria, jurisdicción contenciosa-administrativa, de manera que se encuentren en condiciones de constituir normas susceptibles de ser aplicadas en defecto de otras normas administrativas.

Los principios generales del derecho derivan de los valores superiores del ordenamiento jurídico, son más específicos y se suelen determinar en la forma de normas jurídicas.

La doctrina señala que en el derecho administrativo se concentran dos vertientes generales de principios generales del derecho en el derecho administrativo: la perspectiva del positivismo radical y la perspectiva del positivismo abierto; a continuación explicaré la definición de ambos enfoques.

Según la perspectiva del positivismo radical, Rodríguez Arana considera que, en este, los principios generales del derecho, “…no tienen apenas más sentido que el de, en todo caso, reconocer en términos abstractos las reglas que se expresan en el sistema normativo. El sistema normativo se da a sí mismo los principios porque es el Ordenamiento el origen y la causa de los principios”.(1)La segunda perspectiva que es la del positivismo abierto, consiste

(1) RODRÍGUEZ –ARANA, Jaime, Derecho administrativo español. Tomo I, Introducción al derecho administrativo constitucional, Netbiblo, La Coruña, 2008, p. 58.

332


básicamente, también en palabras de Rodríguez Arana: “…de positivismo que reconoce la existencia de un solar jurídico general, de una cultura jurídica universal que representa el Estado de Derecho, entonces las cosas son de otra manera. Desde esta perspectiva, los principios generales juegan un papel central porque son los garantes de que el Estado de Derecho y sus postulados sean una realidad en todas las ramas del Derecho”.(2)

En la perspectiva del positivismo abierto: “…los principios no son solo fuente del derecho, que no es poco, sino que como constata el Código Civil son elementos inspiradores, criterios sobre los que se debe edificar el Derecho Administrativo”.(3)

La función que cumplen los principios generales del derecho en el derecho administrativo, en la doctrina propuesta por Rodríguez-Arana es la de:

a) “…Ser exponentes del solar jurídico, del ambiente general que ha de

presidir el entero sistema normativo.” b) “Principios como elementos basilares del ordenamiento.”c) “Elementos informadores y de criterios esenciales, han de ser tenidos

muy en cuenta no solo por el intérprete de la norma, sino también por quien la elabora;”

d) “existen por si mismos, porque son la proyección en la realidad jurídica de la esencial idea de justicia que trasciende al ordenamiento y le da sentido;”

e) “son las garantías de que el sistema normativo camine por la senda adecuada.”(4)

Rodríguez-Arana diferencia a los principios generales del derecho de otra tipología de principios de derecho que son:

a) Directivas políticas como el principio de solidaridad;b) Reglas de estructuración normativa como el principio de legalidad y el

principio de jerarquía normativa;c) Reglas de justicia como el principio “alterum non laedere”;d) Reglas éticas, como el principio de buena fe; e) Reglas interpretativas, principio odiosa sunt restringenda;f) Axiomas lógicos, imposibilium nulla est obligatio;g) Directrices procesales, favor actionis;h) Técnicas de argumentación, exclussio alterius;i) Aforismos pragmáticos, error communis facit jus.(5)

(2) Ídem. (3) Ídem. (4) Ibídem., pp. 59-62.(5) RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime, op. cit., p. 62.


333

Los principios generales del derecho tratan de una “categoría abierta”(6)afirma Rodríguez-Arana que los principios generales del derecho: “…son, en primera instancia, los criterios básicos sobre los que descansa la cultura jurídica característica del denominado Estado de Derecho”.(7)

A decir verdad, las constituciones no son ordenamientos estatales inmutables o etéreos, contienen diversos principios, normas y reglas, que no agotan el valor normativo y los contenidos de la constitución; en este sentido Giannini observa acertadamente que: “las constituciones, materiales y formales de los Estados contemporáneos están llenas de normas enunciativas de principios que se refieren directamente a las administraciones públicas”.(8)

Por otra parte, los valores superiores del ordenamiento jurídico no son principios generales del derecho, se distinguen de los segundos porque, como bien afirma Blanquer: “son expresamente mencionados en el artículo 1.1 de la Constitución”,(9)aunque lo menciona para efectos del caso español, ciertamente que se debe ser cuidadoso de no utilizar ambos términos de manera indistinta, Blanquer detalla que el grado de abstracción entre ellos es diferente, de hecho es superior en los valores superiores del ordenamiento jurídico; de hecho, sobre estos últimos para evitarles ser confundidos con el término de los principios generales del derecho, la doctrina se dirige a señalarlos como principios generales del estatuto del ciudadano.(10) A continuación se anexa criterio:

“LAGUNA JURÍDICA O DEL DERECHO” O “VACÍO LEGISLATIVO”. PARA LLENARLO EL JUZGADOR DEBE ACUDIR, PRIMERO, A LA SUPLETORIEDAD O LA ANALOGÍA Y, DESPUÉS, A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Se denomina “laguna jurídica o del derecho” o “vacío legislativo” a la ausencia de reglamentación legislativa en una materia concreta; esto es, se trata de la omisión en el texto de la ley, de la regulación específica a una determinada situación, parte o negocio; con ello se obliga a los operadores jurídicos a emplear técnicas sustitutivas con las cuales puedan obtener una respuesta eficaz a la expresada tara legal. Así, las lagunas o vacíos legislativos pueden deberse a la negligencia o falta de previsión del legislador (involuntarias) o a que éste, a propósito, deja sin regulación determinadas materias (voluntarias), o bien, a que las normas son muy concretas, que no comprenden todos los casos de la misma naturaleza o son muy generales y revelan en su interior vacíos que deben ser

(6) Ídem. (7) Ídem. (8) GIANNINI, Massimo Severo, Derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 110. (9) BLANQUER, David, Curso de derecho administrativo III. El fundamento y el control, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 54.(10) BLANQUER David, op. cit., p. 55.

334


llenados por el juzgador, con un proceso de integración, mediante dos sistemas: a) la heterointegración, llamada también derecho supletorio o supletoriedad; y, b) la autointegración, reconocida expresamente por la mayoría de los ordenamientos como analogía y principios generales del derecho. En estas condiciones, el uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del derecho, y pueden distinguirse dos clases resaltantes de ésta: la “legis” y la “iuri”; y es aceptada bajo dos condiciones, a saber: a) La falta expresa de la norma aplicable al supuesto concreto; y, b) Igualdad esencial de los hechos. En conclusión, es imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerables casos futuros en particular; sin embargo, el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autoriza a los Jueces o tribunales a dejar de resolver una controversia, por lo que existen diversos métodos que el juzgador debe emplear para llenar ese vacío legislativo, siempre que no sea posible resolver una controversia, aplicando una disposición precisa de la ley y tales fuentes son: primero, la supletoriedad o la analogía y, después, los principios generales del derecho.(11)

El siguiente criterio acerca de la aplicación de los principios generales del derecho administrativo:

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO. PARA DETERMINAR SU INICIO DEBE ESTARSE A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ANTE LA FALTA DE PREVENCIÓN EN LAS LEYES APLICABLES. Ante la falta de prevención en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y en el Código Federal de Procedimientos Penales, que le es supletorio, respecto a cuándo inicia el procedimiento administrativo disciplinario, es necesario acudir a los principios generales del derecho administrativo, en atención a lo dispuesto en el artículo 14, último párrafo, de la Constitución Federal, que tiene su ratio legis en el principio de que los tribunales no pueden dejar de resolver las controversias que se les plantean, vinculado con lo previsto en el artículo 17 de la propia Constitución.(12)

(11) LAGUNA JURÍDICA O DEL DERECHO” O “VACÍO LEGISLATIVO”. PARA LLENARLO EL JUZGADOR DEBE ACUDIR, PRIMERO, A LA SUPLETORIEDAD O LA ANALOGÍA Y, DESPUÉS, A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.(12) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO. PARA DETERMINAR SU INICIO DEBE ESTARSE A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ANTE LA FALTA DE PREVENCIÓN EN LAS LEYES APLICABLES.


335

2. El principio de seguridad jurídica en el derecho administrativa

Frecuentemente la seguridad jurídica es objeto de imprecisión conceptual.(13) La ambigüedad es perniciosa en tanto que la seguridad jurídica es una noción valorativa del derecho.(14)

CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. AUNQUE LOS CRITERIOS CONTENDIENTES SEAN ERRÓNEOS, DEBE RESOLVERSE EL FONDO A FIN DE PROTEGER LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. La Suprema Corte de Justicia de la Nación debe resolver una contradicción de tesis existente entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito aunque sean erróneos o inaplicables, pues el objetivo fundamental de ese procedimiento es terminar con la incertidumbre generada para los gobernados y los órganos jurisdiccionales por la existencia de criterios contradictorios, mediante la definición de una jurisprudencia producto de la sentencia dictada en ese procedimiento, que servirá para resolver uniformemente casos similares a los que motivaron la denuncia de contradicción, evitando que se sigan resolviendo diferente e incorrectamente, lo que permitirá preservar la unidad en la interpretación de las normas del orden jurídico nacional con la fijación de su sentido y alcance en protección de la garantía de seguridad jurídica. Además, esa definición jurídica no sería posible realizarla si se declara improcedente la contradicción suscitada respecto de tesis equivocadas o inaplicables de esos Tribunales, ya que aunque se dejaran sin efecto, si no existiera pronunciamiento por declararse su improcedencia, lejos de garantizar a los gobernados y a los órganos jurisdiccionales del país la solución de otros asuntos de similar naturaleza, se generaría incertidumbre, por lo cual debe emitirse una sentencia que fije el verdadero sentido y alcance de la solución que deba darse al supuesto o problema jurídico examinado por los Tribunales Colegiados de Circuito que originó la oposición de criterios.(15)

La seguridad jurídica acoge diversos matices, el primero el de la seguridad personal que dispone: “…de la seguridad o protección personal en cuanto integridad física en el desarrollo de los derechos y libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, y ello tanto en el ámbito privado o familiar como en el

(13) MARTÍNEZ Roldán, Luis, La seguridad jurídica, realidad o ilusión, en Liber Amicorum. Colección de estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. D. José Pérez Montero, II, Universidad de Oviedo, Secretaría de Publicaciones, Oviedo, 1988, p. 893. (14) LAPORTA, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz,” en CARBONELL, Miguel, OROZCO, Wiztano, VÁZQUEZ, Rodolfo, Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, ITAM, Siglo XXI Editores, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 98. (15) CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. AUNQUE LOS CRITERIOS CONTENDIENTES SEAN ERRÓNEOS, DEBE RESOLVERSE EL FONDO A FIN DE PROTEGER LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.

336


ámbito profesional, social, económico o político. Sería el nivel más elemental de “seguridad ciudadana” para el que todo individuo reclama protección del Derecho y del Estado”.(16)Se anexa criterio:

GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA, CONTENIDA EN EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL Si han pasado más de cinco meses desde que el Juez responsable dictó el auto por el que ordenó traer los autos a la vista para pronunciar la interlocutoria respectiva en un incidente de costas, es obvio que, aparte de que han transcurrido con exceso los tres días que al efecto concede el artículo 145 del Código de Procedimientos Civiles de Jalisco, se infringe la citada garantía de seguridad jurídica referente a que: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.”. Sin que importe el hecho de que con posterioridad al dictado del acuerdo indicado el Juez haya advertido que no se había dado vista con los autos al Ministerio Público por el fallecimiento de la contraria del quejoso, ni que hubiera decretado la práctica de una pericial como diligencia para mejor proveer, porque dados los meses transcurridos, de todas suertes es obvio que se ha violado flagrantemente la mencionada garantía constitucional. Consiguientemente, debe otorgarse la protección constitucional para que la responsable agilice el desahogo de la pericial y ordene se verifique inmediatamente la vista indicada, pues de no proceder de esa manera sería muy sencillo que las autoridades infringieran la garantía de que se trata, dado que siempre aducirían su imposibilidad por causas que ellas mismas originaran.

En suma la seguridad jurídica recoge: “un principio de garantía”(17)que: “está protegiendo, en suma, la confianza de los ciudadanos que actúan amparados por una concreta legislación ajustando su conducta a la misma. Están a merced de una concreta legislación y en virtud de ella actúan. Por lo que no es factible que se produzcan cambios arbitrarios de las leyes que no otorgarían ningún tipo de seguridad”,(18)a continuación se anexan algunos criterios:

APELACIÓN EN MATERIA PENAL. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EN LA QUE EL TRIBUNAL DE ALZADA HACE SUYOS LOS RAZONAMIENTOS DEL A QUO SIN CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTÍCULOS 313, 314, 318 Y 319 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

(16) MARTÍNEZ Roldán, Luis, op. cit., p. 898. (17) VERDERA Izquierdo, Beatriz, La irretroactividad: problemática general, Dykinson, Madrid, 2010, p. 33. (18) Ídem.


337

DEL ESTADO DE VERACRUZ VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2004, ES VIOLATORIA DE LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. Cuando el tribunal de apelación responsable confirma o modifica la sentencia de condena apelada al hacer suyos los razonamientos del Juez de primer grado, pero sin analizar las pruebas en que fundó sus presupuestos básicos; es decir, la forma como se tuvo por integrado el delito imputado y por justificada la plena responsabilidad penal del sentenciado en su comisión e invoca el criterio sustentado por la anterior integración de este Tribunal Colegiado en la tesis jurisprudencial: “APELACIÓN. FACULTAD DEL TRIBUNAL DE ALZADA DE HACER SUYOS LOS RAZONAMIENTOS DEL A QUO.”; publicada en la página 92, del Tomo III, enero de 1996, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que establecía que el Código de Procedimientos Penales vigente en esa época en el Estado de Veracruz no contiene disposición alguna que le impidiera hacer suyos los razonamientos del a quo, al que sustituye para resolver los agravios planteados; la sentencia de segunda instancia es violatoria de las garantías de legalidad y seguridad jurídica que tutela la Constitución Federal en favor de los gobernados, pues el Código de Procedimientos Penales para el Estado vigente a partir del uno de enero de dos mil cuatro establece que para que el tribunal de alzada esté en posibilidad legal de dictar la resolución que confirme, revoque o modifique la sentencia apelada debe cumplir lo dispuesto por los artículos 313, 314, 318 y 319 que sí contienen disposiciones que le impiden limitarse a hacer suyos o a acoger los razonamientos expresados por el Juez de primer grado y le obligan a: examinar los motivos y fundamentos de la resolución apelada; precisar el porqué le llevaron a la convicción de que esos motivos se adecuaron a la ley aplicable; analizar si la apreciación de los hechos que realizó el a quo se ajusta a esos motivos y fundamentos; verificar si se observaron las normas reguladoras de la admisión y valoración de las pruebas y del legal desarrollo del procedimiento. Y, para cumplir esas obligaciones es inconcuso que debe plasmar en la sentencia que emita el resultado objetivo de esa revisión integral de la sentencia apelada; es decir, debe precisar cuáles fueron los medios probatorios existentes en la causa penal que tuvo en cuenta el a quo para tener por integrado el o los delitos imputados; cuáles consideró aptos para tener por acreditada la plena responsabilidad penal del acusado y para establecer en qué consistió la conducta que desplegó que configuró el ilícito imputado; lo que debe hacer en función del examen y justipreciación directa que haga de las pruebas de cargo y descargo existentes en autos. De modo que, al no cumplirse tales obligaciones en la sentencia de segunda instancia reclamada, esa omisión se traduce en violación de los preceptos legales citados, ya que tampoco cumplió con el objeto de examinar

338


si en la resolución recurrida se aplicó la ley correspondiente o si se aplicó inexactamente, si se violaron los principios reguladores de valoración de la prueba y del arbitrio judicial o si se alteraron los hechos para estar en posibilidad de confirmar, revocar o modificar la resolución apelada, previa suplencia de la deficiencia de los agravios, siempre y cuando se advierta que el defensor del acusado no los hiciera valer debidamente.

IMPROCEDENCIA DEL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO NO ESTÁN OBLIGADOS A ANALIZARLA EN LA REVISIÓN FISCAL SI NO SE HIZO VALER ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, EN ATENCIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. Los Tribunales Colegiados de Circuito no están obligados a estudiar en la revisión fiscal las causales de improcedencia que no se hicieron valer en el juicio contencioso administrativo, en atención a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica pues, aun cuando la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no se haya pronunciado al respecto, la revisión fiscal, si bien es cierto que es un medio ordinario de control de legalidad análogo a una segunda instancia, también lo es que resulta ser de naturaleza excepcional, sin que la ley prevea de manera expresa y estricta la obligación de los Tribunales Colegiados de Circuito de determinar y resolver sobre la improcedencia del juicio y el consecuente sobreseimiento, que en la primera instancia pudieran haberse actualizado pero sin que tal pretensión se hubiera deducido a partir de las resoluciones que ante ellos se recurran. A mayor abundamiento, un fallo de tal naturaleza contravendría también el principio de derecho non reformatio in peius, pues perjudicaría a los justiciables que cuentan con una sentencia que anula el acto que impugnaron y los dejaría inauditos, destruyendo un privilegio que les fue concedido y no fue materia de agravio, por falta de oportunidad de comparecer a desplegar su defensa.

METROLOGÍA Y NORMALIZACIÓN. EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE CONTEMPLA LAS SANCIONES QUE PUEDEN IMPONERSE POR LAS INFRACCIONES QUE SE COMETAN, VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE PRIMERO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS). El citado precepto viola las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues si bien establece diversas sanciones que pueden imponerse con motivo de las infracciones que se cometan, sin embargo, omite establecer los parámetros necesarios que permitan a la autoridad determinar el tipo de infracción que da lugar a la


339

imposición de las sanciones especificadas, pues dicho precepto se refiere de manera genérica a los casos en que las autoridades pueden imponer las diversas sanciones que se especifican, al disponer “quienes incurran en el incumplimiento de la ley y demás disposiciones derivadas de ella” permite que, a quien incurra en un incumplimiento menor, la autoridad le imponga una mayor sanción que a quien comete una infracción de mayor gravedad, lo que propicia la arbitrariedad al dejar a la autoridad administrativa ese amplio margen, como también ocurre respecto de cualquier tipo de incumplimiento, incluso cuando no amerita sanción. No obsta para la conclusión anterior, el contenido del artículo 115 del mismo ordenamiento, ya que sólo establece diversos grados de gravedad que deben tomar en cuenta las autoridades para imponer las sanciones que contempla la ley, pero no define o señala la conducta infractora que da lugar a cada una de las sanciones que se especifican; de lo que se sigue que no corrige la indeterminación contenida en la parte inicial del artículo 112, que deja a los particulares en estado de indefensión al permitir a la autoridad imponer sanciones de diferente rango a cualquier incumplimiento legal, con independencia de su gravedad, así como de que incluso pueda no ameritar sanción alguna.

2.1 El principio de irretroactividad de las normas

El principio de irretroactividad en el derecho moderno aparece formalizado en el Bill of Rights: “se trataba de garantizar frente al poder tendencialmente omnímodo de los soberanos la seguridad de los ciudadanos, evitando que, “ex post facto pudieran ser condenados como autores de hechos que, en el momento de su comisión, no constituyeran delito”, situándonos de este modo en el ámbito penal, si bien dicho principio trascendió y se consagró como un principio general”.(19)

Con base a lo anterior es que el principio de irretroactividad debe estudiarse atendiendo a la teoría clásica y moderna del principio general de irretroactividad que a continuación se expone, la teoría clásica por su parte dispone: “…la ley nueva no puede afectar derechos adquiridos. No podría, por tanto, ni siquiera tener lo que las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos, y que la teoría clásica englobaba como retroactivos, pues resulta evidente que toda aplicación inmediata de la ley puede afectar, en alguna medida, derechos adquiridos”.(20)

La teoría moderna del principio general de irretroactividad deduce: “que las leyes deben ser divididas, a este respecto, en tres grupos: leyes retroactivas, leyes de aplicación inmediata y leyes de aplicación referida;”(21)

(19) VERDERA Izquierdo, Beatriz, op. cit., p. 15. (20) MARTÍNEZ Marulanda, Diego, Fundamentos para una introducción al derecho, 3ª, Edito-rial Universidad de Antioquía, Medellín, 2007, p. 176. (21) Ídem.

340


se agrega que: “…para ambas teorías el principio general es la irretroactividad de la ley.,(22)es así, porque: “…en ambas teorías el principio está formulado de modo negativo, o sea: cómo no deben ser los efectos de la ley. Cuando se formula el principio en términos positivos, o sea hacia el futuro. Según la teoría moderna, en cambio, la ley tiene efectos inmediatos”.(23)

PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL ARTÍCULO 132, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO, MODIFICADO MEDIANTE LEY QUE REFORMA DIVERSAS DISPOSICIONES DE ÉSTE, PUBLICADA EN EL PERIÓDICO OFICIAL LOCAL EL 25 DE FEBRERO DE 2011, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA RECONOCIDOS, RESPECTIVAMENTE, EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Conforme a la tesis jurisprudencial P./J. 123/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, octubre de 2001, página 16, de rubro: “RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA.”, si durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o consecuencia sin violar el principio de irretroactividad de la ley, atento a que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se actualizaron los componentes de la norma sustituida. En esa tesitura, el artículo 132, fracción V, del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro, modificado mediante Ley que reforma diversas disposiciones de éste, publicada en el Periódico Oficial de la entidad el 25 de febrero de 2011, al prever que la libertad provisional bajo caución se revocará cuando con posterioridad, el delito por el que se sigue el proceso, sea considerado grave, transgrede el principio de irretroactividad de la ley y, por ende, el derecho a la seguridad jurídica reconocidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, pues establece, con posterioridad a la actualización tanto del supuesto como de la consecuencia de la norma, una circunstancia que los modifica. Lo anterior es así, ya que toda persona tiene derecho a contar con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, lo cual incluye los beneficios o consecuencias favorables que hayan surgido durante su vigencia, siendo esto aún más evidente en el caso penal, pues los beneficios mencionados tienen impacto directo en el derecho fundamental a la libertad personal. Además, si bien es cierto que el principio de

(22) Ídem. (23) Ídem.


341

irretroactividad de la ley no opera en materia procesal, también lo es que aun cuando el artículo 132, fracción V, del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro, es una disposición de carácter procesal, es indudable que el derecho a la libertad personal que entraña es sustantivo y está protegido constitucionalmente, dado que la libertad, en cualquiera de sus manifestaciones, es inherente a la naturaleza del hombre y es tutelada a través de los derechos que otorga el derecho penal.

Por ello desde la perspectiva moderna la doctrina ha externado sus preocupaciones sobre el principio:

…es oportuno señalar, al menos las potenciales repercusiones ulteriores sobre la disciplina del derecho penal intemporal derivadas del reconocimiento del “rango de derecho fundamental” al principio de retroactividad favorable: el discurso abraza una serie de aspectos que –como veremos- pueden ser encuadrados como ´excepciones´ legislativas a la retroactividad in mitius (muy frecuentes en los ordenamientos nacionales individuales), que, no obstante, hoy podrían ser repensadas y (redefinidas) precisamente a la luz de la legalidad penal europea que va delineándose a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(24)

2.2 El principio de publicidad de las normas

Para Jaime Rodríguez – Arana el principio de publicidad de las normas consiste:

…de los procedimientos y del entero quehacer administrativo en el marco del respeto del derecho a la intimidad y de las reservas en el marco del respeto del derecho a la intimidad y de las reservas que por razones acreditadas de confidencialidad o interés general sea pertinente en cada caso, en los procedimientos para el dictado de los actos administrativos. En especial, las autoridades darán a conocer a los ciudadanos y a los interesados de forma sistemática y permanente, aún sin medir petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante comunicaciones, notificaciones y publicaciones, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de forma masiva tal información.(25)

El principio de publicidad de las normas se relaciona para su estudio con el principio de tipicidad, la diferencia más sustancial entre ambos principios

(24) SCOLETTA, Marco, Berlusconi y el principio de irretroactividad de la ley penal más favorable, en ARROYO Zapatero, Luis, NIETO Martín, Adán (Dirs.), MUÑÓZ de Morales Romero, Marta (Coord.), El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, Ediciones de la Universidad de Castilla –La Mancha, Cuenca, 2007, p. 359.(25) RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime, El ciudadano y el poder público. El principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, Reus, Madrid, 2014, p. 155.

342


estriba en que: “…en tanto que lex certa, aunque conceptualmente distinto y de alcance mucho más amplio”.(26)

La doctrina señala que el principio de publicidad opera en las normas bajo una doble vertiente: “desde un punto de vista material, vinculado al principio de tipicidad, resulta imprescindible que las normas sancionadoras sean publicadas para que puedan ser conocidas por sus destinatarios, colmando así la exigencia de que las infracciones, las sanciones y la debida correlación entre ambas sean previsibles para los ciudadanos;”(27) y “desde un punto de vista formal, las normas sancionadoras deben reunir, para su plena validez y eficacia, los mismos requisitos que el resto de normas del ordenamiento, entre los que se incluye su publicidad ”.(28)

ACCESO A LA INFORMACIÓN. IMPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD EN EL DERECHO FUNDAMENTAL RELATIVO. Del artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que el Estado Mexicano está constreñido a publicitar sus actos, pues se reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a la información que obra en poder de la autoridad, que como lo ha expuesto el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis P./J. 54/2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, junio de 2008, página 743, de rubro: “ACCESO A LA INFORMACIÓN. SU NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y SOCIAL”., contiene una doble dimensión: individual y social. En su primer aspecto, cumple con la función de maximizar el campo de la autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones, mientras que en el segundo, brinda un derecho colectivo o social que tiende a revelar el empleo instrumental de la información no sólo como factor de autorrealización personal, sino como un mecanismo de control institucional, pues se trata de un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia en el actuar de la administración, conducente y necesaria para la rendición de cuentas. Por ello, el principio de máxima publicidad incorporado en el texto constitucional, implica para cualquier autoridad, realizar un manejo de la información bajo la premisa inicial que toda ella es pública y sólo por excepción, en los casos expresamente previstos en la legislación secundaria y justificados bajo determinadas circunstancias, se podrá clasificar como confidencial o reservada, esto es, considerarla con una calidad diversa.

(26) BUENO Armijo, Antonio, “El principio de legalidad sancionadora (II): el principio de tipicidad,” en REBOLLO Puig, Manuel, IZQUIERDO Carrasco, Manuel, ALCARCÓN Sotomayor, Lucía, BUENO Armijo, Antonio, Derecho administrativo sancionador, Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 177.(27) Ídem. (28) Ídem.


343

2.3 El principio de confianza legítima

En el derecho administrativo el principio de protección confianza ha conocido de dificultades para su comprensión. Su fundamentación: “…a la vista del ordenamiento jurídico vigente, son límites al ejercicio de situaciones de poder o de ejercicio de potestades de la Administración Pública que vienen delimitadas por principios propios gestados en el marco del Derecho público y que se manifiestan, básicamente, en la desviación de poder o en la confianza legitima”.(29)

Tomado del derecho comunitario, “...puede ser invocado por todo particular al cual una Institución comunitaria haya hecho albergar esperanzas fundadas. Por el contrario, nadie puede invocar una violación del principio de confianza legítima si la Administración no le ha dado unas seguridades concretas”.(30)

Las personas confían en las situaciones jurídicas creadas por las normas y la autoridad comunitaria debe garantizar dicha confianza evitando modificar las normas de manera impredecible por quien actúa de manera razonable. El principio de confianza legitima debe relacionarse con el de no retroactividad de las normas. Las normas no se aplicarán a situaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor salvo que su aplicación retroactiva sea beneficiosa para los intereses del individuo.(31)

En España el principio de confianza legítima ha sido desarrollado por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo define:

...como manifestación del principio de seguridad jurídica frente a la aplicación retroactiva de las leyes, señalando que, si bien dicho principio no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (STC 182/1997), lo cierto es que “si protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a los cambios normativos que no sean razonablemente previsibles ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad” (STC 150/1990 y 197/1992).(32)

El principio de confianza legítima se configura conjuntamente con los principios de seguridad jurídica y de buena fe: (29) CASTILLO Blanco, Federico, La interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico público. Especial referencia al abuso del derecho, Instituto Nacional de Administración Pública, España, 2008, p. 224. (30) MORENO Molina, José Antonio, “Los principios generales del derecho,” en ORTEGA Álvarez, Luis (Coord.), Derecho comunitario europeo, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 56. (31) ORTEGA, Marta, “El derecho comunitario y el derecho de la Unión,” en MUNS, Joaquím (Ed.), Lecturas de integración económica de la Unión Europea, 3ª, Universitat de Barcelona, Barcelona, 2005, p. 150. (32) Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Manual de responsabilidad pública. Homenaje a Pedro González Gutiérrez-Barquín, 2ª Ministerio de Economía y Hacienda, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005, p. 494.

344


La presunción de buena fe suele beneficiar a la parte más débil en el conflicto administrativo, si bien lo cierto es que este principio nos ofrece dos vertientes diferenciadas: la buena fe del interesado en sus actuaciones con la administración y la buena fe de la Administración frente a las actuaciones del administrado. El principio de buena fe opera en dos direcciones, del administrado hacia la Administración y viceversa y, por consiguiente, constituye un principio que, en el ámbito jurídico administrativo, debe inspirar tanto de la actuación del administrado como la derivada de la propia Administración Pública. Aparece vinculado especialmente al principio de confianza legítima, de tal forma, que incluso encontramos dificultades en la doctrina para diferenciar ambos contenidos.(33)

La distinción entre el principio de buena fe y el principio de confianza legítima requiere de algunas precisiones, por una parte el principio de buena fe tiene como elementos el evitar el uso artificios ya sea por acción y omisión para conducir al error a los particulares. En cambio, el principio de confianza legítima tiene un carácter más amplio:

Por otra parte, el principio de confianza legítima también protege fundamentalmente al administrado, eso es, a la parte débil en las relaciones que se entablan con la Administración, de cualquier actuación diversa de aquella que era realmente de esperar debido a la producción por la misma de una serie de signos externos que le habían conducido a actuar en un determinado sentido y no en otro. Esto es, el nuevo rumbo, que no era de esperar por parte del administrado, tomado por la Administración Pública en relación con una determinada materia, le provocan una serie de perjuicios que, según viene reconociendo la jurisprudencia del supremo y del constitucional, éste no tiene por qué soportar.(34)

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA. SU OBJETO DE TUTELA Y FORMA EN QUE SE VULNERA RESPECTO DE UNA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR LA QUE SE OTORGAN BENEFICIOS FISCALES A DETERMINADOS CONTRIBUYENTES, CONSISTENTES EN EL PAGO DIFERIDO DE IMPUESTOS. El principio de protección de confianza legítima encuentra sustento en la garantía de seguridad jurídica prevista en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha destacado que en dicha garantía descansa el sistema jurídico mexicano, de manera que lo que busca es que el gobernado jamás se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica. Asimismo, que tiene por objeto, desde un punto de vista positivo, dar certeza a los ciudadanos y, en su lado negativo, evitar cualquier arbitrariedad por parte de las autoridades. En ese entendido, se estima que

(33) MASSO Garrote, Marcos Francisco, Procedimiento y proceso administrativo práctico, Vol. 2, La Ley, Madrid, 2006, p. 38. (34) Ídem.


345

no es una concepción formal que sólo exige claridad y precisión de las normas y del ordenamiento jurídico en su conjunto la que debe prevalecer en torno al concepto doctrinal de la seguridad jurídica, sino que debe predominar una dimensión material en la que prevalezcan la confianza, la estabilidad y, en definitiva, la paz social. En estas condiciones, el principio de protección de confianza legítima, en todos los ámbitos de actuación de los poderes públicos, tutela el respeto de la adopción y aplicación de normas, actos o medidas bajo las cuales previamente el gobernado se sujeta, de manera que no puede ser sorprendido de forma imprevista, pues busca una estabilidad y conservación para que las situaciones beneficiosas no sean modificadas en lo futuro y, si lo son, que de alguna manera se establezcan medidas transitorias para no sorprender a los gobernados, realizando al menos un cambio pausado y no abrupto, o buscando una manera de evitar un agravio cuando con la modificación se dañan intereses particulares, que en virtud de la confianza depositada estarían siendo protegidos. Así, específicamente en el ámbito de adopción de normas, exige que las innovaciones y modificaciones normativas no sean impuestas de manera súbita e inesperada, sin que medie un periodo de transición hacia el marco normativo que se pretenda introducir, para preservar la expectativa que legítimamente tienen los particulares de que las condiciones existentes se mantengan relativamente estables. En ese sentido, el Estado, dentro de su esfera de atribuciones y competencias, en uso de la legítima libertad de configuración legislativa, tiene la capacidad de modificar sus actos o regulaciones, cuando las necesidades y conveniencias así lo requieren, máxime que no puede pasarse por alto que el derecho, al igual que la sociedad, evoluciona, pero siempre acotado por la circunstancia de que aparezca debidamente justificado que los cambios normativos sean racionales, exponiéndose gradualmente con medidas provisorias que garanticen precisamente la protección y resguardo de los intereses, que es finalmente lo que cuida el referido principio. Por tanto, éste se vulnera cuando al entrar en vigor una disposición de carácter general de la administración por la que se otorgan beneficios fiscales a determinados contribuyentes, consistentes en el pago diferido de impuestos, aquéllos se ajustan y se acogen de buena fe a ese beneficio, adhiriéndose en cuanto a los términos que se establecieron, pero ulteriormente, una vez que ya está en curso el pago diferido, se imponen requisitos previos para hacer uso de él, pues por lo inesperado y abrupto de éstos, el particular no está en condición de conocerlos y acatarlos.

2.4 El principio de igualdad

José Luis Meilán Gil: “el principio de igualdad se presenta como la matriz de otros para asegurar una competencia propia de un mercado único. Así

346


se reconoce reiteradamente que “respetar el principio de igualdad de trato responde a las directivas en materia de contratos públicos”, aunque no se mencione expresamente”.(35)

Para Rodríguez-Arana consiste es: “por el que los ciudadanos que se encuentren en la misma situación serán tratados de manera igual, garantizándose, con expresa motivación en los casos concretos, las razones que puedan aconsejar la diferencia de trato, prohibiéndose expresándose toda discriminación injustificada hacia los ciudadanos”.(36)

EQUIDAD TRIBUTARIA. CUANDO SE RECLAMA LA EXISTENCIA DE UN TRATO DIFERENCIADO RESPECTO DE DISPOSICIONES LEGALES QUE NO CORRESPONDEN AL ÁMBITO ESPECÍFICO DE APLICACIÓN DE AQUEL PRINCIPIO, LOS ARGUMENTOS RELATIVOS DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé diferentes facetas de la igualdad y se refiere a ella tanto en un plano general como en el contexto de un ámbito material específico, sin establecer casos de excepción en su aplicación. Así, el artículo 31, fracción IV, constitucional proyecta las exigencias del principio de igualdad sobre el ámbito impositivo, es decir, la garantía de equidad tributaria es la manifestación del principio de igualdad en materia fiscal, por lo que no tiene menor o mayor valor que la igualdad garantizada en otros preceptos constitucionales. Por otra parte, debe tenerse presente que este Alto Tribunal ha delimitado el contenido de la garantía de equidad tributaria, precisando que ésta radica en la igualdad ante la misma ley tributaria de los sujetos pasivos de un mismo gravamen. En ese sentido, tratándose de disposiciones legales que no corresponden al ámbito específico de aplicación de la garantía de equidad tributaria -es decir, que no se refieren a contribuciones, exenciones o a la delimitación de obligaciones materialmente recaudatorias, así como en los casos de normas que tengan repercusión fiscal y sean emitidas por el Poder Ejecutivo- los argumentos que reclaman la existencia de un trato diferenciado o discriminatorio entre dos personas o grupos deben analizarse en el contexto más amplio, esto es, a la luz de la garantía de igualdad.

2.5 El principio de interdicción de la arbitrariedad

En España el artículo 9.3 de la Constitución Española reconoce el principio de interdicción de la arbitrariedad: “La Constitución garantiza el

(35) MEILÁN Gil, José Luis, Una aproximación al derecho administrativo global, Global Law Press, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011, p. 166. (36) RODRÍGUEZ-Arana, Jaime, El ciudadano y el poder público. El principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración op. cit., p. 155.


347

principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la discrecionalidad de los poderes públicos”.(37)

Cantero Cerquella escribe:

Este representa un pilar básico del Estado de Derecho pues asegura la libertad de los ciudadanos, preservándoles del poder y de la arbitrariedad de la autoridad. La arbitrariedad indicada supone una actuación contraria a la justicia, a la razón o a las leyes dictada por la voluntad o por el capricho, debiéndose identificarse esta interdicción con el principio de igualdad de trato ante la ley (art. 14 de la CE) pues lo prohibido es la arbitrariedad de tratar situaciones iguales o viceversa.(38)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. CARACTERÍSTICAS DE SU DOBLE FUNCIONALIDAD TRATÁNDOSE DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON EL DIVERSO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL JURISDICCIONAL. Del artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierten los requisitos de mandamiento escrito, autoridad competente y fundamentación y motivación, como garantías instrumentales que, a su vez, revelan la adopción en el régimen jurídico nacional del principio de legalidad, como una garantía del derecho humano a la seguridad jurídica, acorde al cual las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que expresamente les facultan las leyes, en el entendido de que éstas, a su vez, constituyen la manifestación de la voluntad general. Bajo esa premisa, el principio mencionado tiene una doble funcionalidad, particularmente tratándose del acto administrativo, pues, por un lado, impone un régimen de facultades expresas en el que todo acto de autoridad que no represente el ejercicio de una facultad expresamente conferida en la ley a quien lo emite, se considerará arbitrario y, por ello, contrario al derecho a la seguridad jurídica, lo que legitima a las personas para cuestionar la validez de un acto desajustado a las leyes, pero, por otro, bajo la adopción del mismo principio como base de todo el ordenamiento, se genera la presunción de que toda actuación de la autoridad deriva del ejercicio de una facultad que la ley le confiere, en tanto no se demuestre lo contrario, presunción de legalidad ampliamente reconocida tanto en la doctrina como en la legislación nacional. Así, el principio de legalidad, apreciado en su mayor amplitud, da cabida al diverso de interdicción de la arbitrariedad, pero también conlleva que éste opere a través de un control jurisdiccional, lo que da como resultado que no basta

(37) Constitución española. (38) CANTERO Cerquella, Cristóbal Javier, La responsabilidad penal de los funcionarios por delitos ambientales, Editorial Reus, España, 2010, p. 35.

348


que el gobernado considere que determinado acto carece de fundamentación y motivación para que lo estime no obligatorio ni vinculante o lo señale como fuente de un derecho incontrovertible a una sentencia que lo anule, sino que, en todo caso, está a su cargo recurrir a los órganos de control a hacer valer la asumida ausencia o insuficiencia de fundamento legal y motivación dentro de dicho procedimiento y, a su vez, corresponderá a la autoridad demostrar que el acto cuestionado encuentra sustento en una facultad prevista por la norma, so pena de que sea declarado contrario al derecho a la seguridad jurídica, lo que revela que los procedimientos de control jurisdiccional, constituyen la última garantía de verificación del respeto al derecho a la seguridad jurídica, cuyas reglas deben ser conducentes y congruentes con ese propósito.

COMPROBANTES FISCALES. EL ARTÍCULO 29-C, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004). El precepto citado establece que las personas que conforme a las disposiciones fiscales estén obligadas a llevar contabilidad y efectúen el pago por distintas actividades a través de dos medios -cheque nominativo para abono en cuenta o traspasos de cuenta en instituciones de crédito o casas de bolsa-, podrán optar por utilizar como comprobantes fiscales para los efectos de las deducciones y los acreditamientos autorizados en las leyes fiscales, el original del estado de cuenta en donde conste el pago realizado. Ahora bien, el ejercicio de la citada opción se encuentra condicionado a que se cumpla, entre otros requisitos, con la consignación en el cheque respectivo, de la clave del Registro Federal de Contribuyentes del destinatario, girado o persona a favor de quien se hace el pago. Para tal efecto, se establece una presunción iuris tantum, consistente en que dicho requisito se tendrá por satisfecho cuando en el estado de cuenta expedido por la institución de crédito o casa de bolsa, se señale dicha clave del beneficiario del cheque. Por otra parte, el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición del exceso consiste en hacer mesurable la actuación pública, buscando que cada medida que se adopte en el ejercicio del poder estatal sea equilibrada y razonable, libre de todo capricho o abuso; así, dicho principio impone la justicia en la medición de los medios que se dispongan en relación con un fin determinado, una “adaptabilidad” que transforme el efecto de la actividad impositiva pública objeto de esa actividad. Es una regla de equilibrio de la acción impositiva del Estado dirigida a un objeto determinado, es decir, vincula la medida de comparación a un objeto justificador de la imposición, colectivamente relevante, valorando las consecuencias de la imposición según sus efectos, atendiendo al objeto de aquélla. Consecuentemente, el hecho de que en


349

el cheque nominativo para abono en cuenta o en el estado de cuenta respectivo deba asentarse la clave del Registro Federal de Contribuyentes del destinatario del pago, cuando se utilice como comprobante fiscal, no vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad, al no resultar arbitrario o excesivo, pues el legislador lo justificó, en atención al principio de seguridad jurídica, y con ello buscó promocionar el cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales de los contribuyentes y la reducción de los costos administrativos, liberando a éstos de la emisión de facturas. Además, la razón de crear el Registro Federal de Contribuyentes responde al control que debe tener la autoridad en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, lo que implica que el requisito señalado sirve para saber, a ciencia cierta, quién es el contribuyente a quien se le hizo el pago; de manera que, a partir del señalamiento de dicha clave, la autoridad fiscal puede ejercer sus facultades de comprobación para cerciorarse de que el contribuyente que recibió el pago efectivamente tiene su domicilio fiscal en el lugar que señaló, que se dedica a las actividades manifestadas y que está obligado al cumplimiento de las obligaciones fiscales asentadas en su cédula de identificación o registro fiscal.

2.6 El principio de legalidad

Inicialmente el principio de legalidad era entendido: “…en el sentido de que todo elemento de un acto de la administración pública debería estar exactamente previsto como elemento de alguna hipótesis normativa: la norma debía, por tanto, fijar poderes, deberes, etc., formas y secuencias de los procedimientos, actos y efectos de cada uno de sus componentes, elementos y requisitos de cada acto”.(39)

El principio de legalidad es en términos generales: “una técnica de limitación del poder”(40)Y a pesar de ello, su significado es mucho más amplio porque abarca: “…el sometimiento del Poder a reglas y a controles (básicamente de tipo jurisdiccional) llevados a asegurar el cumplimiento de esas reglas y a suministrar reparaciones en caso de violación de esas reglas”.(41)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. MODULACIÓN APLICABLE A LA VERTIENTE SANCIONATORIA DEL MODELO DEL ESTADO REGULADOR. Como los participantes de los mercados o sectores regulados ingresan por la obtención de la concesión, permiso, autorización o mediante la realización de cierta

(39) GIANNINI, Massimo Severo, Derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 111.(40) ANSUÁTEGUI Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Un en-foque filosófico y jurídico, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2014, p. 117. (41) Ídem.

350


conducta activa que los pone al interior del sector regulado, es dable concebirlos constitucionalmente como sujetos activos de las reglas establecidas por el Estado en su función reguladora. Así, estos sujetos regulados, cuando se encuentran expuestos a normas punitivas, tienen derecho al principio de legalidad por la proyección de una doble exigencia cualitativa en el subprincipio de tipicidad, consistente en que tengan un grado de previsibilidad admisible constitucionalmente y que la autoridad encuentre una frontera a la arbitrariedad clara; sin embargo, el principio de reserva de ley adquiere una expresión mínima, pues, al tratarse de sectores tecnificados y especializados, es dable al legislador establecer esquemas regulatorios cuyo desarrollo corresponda por delegación a órganos igualmente especializados. Esto explica por qué la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla órganos constitucionalmente autónomos en distintos sectores, como competencia económica, telecomunicaciones, energía, etcétera, con facultades de creación normativa, ya que su finalidad es desarrollar desde una racionalidad técnica los principios generales de política pública establecidos por el legislador. Así, la expresión mínima del principio de reserva de ley exige que la parte esencial de la conducta infractora se encuentre formulada en la ley, aunque pueda delegar en los reglamentos y normas administrativas la configuración de obligaciones, cuyo incumplimiento se prevea como conducta infractora en el precepto legal, con la condición de que esas obligaciones guarden una relación racional con lo establecido en la ley y no tengan un desarrollo autónomo desvinculado de lo establecido legalmente, cuya justificación complementaria pueda trazarse a la naturaleza técnica y especializada de la norma administrativa, lo que implica que son admisibles constitucionalmente las normas legales que establecen como conducta infractora el incumplimiento a las obligaciones establecidas en los reglamentos o fuentes administrativas legalmente vinculantes. No obstante, debe insistirse que el principio de tipicidad exige que, sin importar la fuente jurídica de la que derive la obligación, la conducta que es condición de la sanción se contenga en una predeterminación inteligible, la que debe ser individualizable de forma precisa, para que permita a las personas la previsibilidad de las conductas y evite la arbitrariedad de la autoridad.

3. El precedente

La jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha dejado importantes aportes al derecho administrativo en materia de: responsabilidad del estado; principio de legalidad; principio de igualdad; obligación de los precedentes


351

jurisprudenciales de las altas cortes obligatorios para las autoridades administrativas.(42)

“…incluso en los ordenamientos no inspirados en la regla del precedente, la aplicación judicial de la ley es una autentica declaración creadora del derecho y de esta manera, la jurisprudencia matiza y actualiza el mandato abstracto de las normas”.(43)

CAMBIO DE CRITERIO O VARIACIÓN DE PRECEDENTE. EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DEBE JUSTIFICARLO EN LA SENTENCIA PARA PRESERVAR LOS DERECHOS HUMANOS DE IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. Los derechos humanos de igualdad y seguridad jurídica (también conocidos como derechos fundamentales, al estar contenidos en la norma constitucional) fundamentan el respeto al precedente: el criterio o decisión sostenido en un caso anterior, debe aplicarse ante casos similares en el futuro. Esos derechos humanos, a su vez, se tornan en principios o directrices para el sistema y ordenamiento jurídicos. De esta forma, el respeto al precedente tiene su base en lo que se conoce como principio de universalidad en el razonamiento jurídico, consistente en una regla de conducta para los Jueces, según la cual deben aplicar el criterio interpretativo anterior a casos semejantes en el futuro. Por ende, en aras de preservar los mencionados derechos el órgano debe justificar en la sentencia el cambio de criterio o variación de precedente, porque sólo a través de la exposición de razones puede demostrarse una excepción al principio del respeto al precedente que pueda garantizar y evitar una vulneración a esos derechos humanos; excepciones que encuentran fundamento cuando en el caso concreto y en las circunstancias que lo rodean, existen aspectos de índole jurídica que obligan a modificarlo, por ejemplo, ante una reforma constitucional o legal, o bien, con motivo del desarrollo y evolución de una institución jurídica e incluso, ante nuevas obligaciones de control de las autoridades judiciales (control de convencionalidad), entre otras.

4. Bibliografía

Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Manual de responsabilidad pública. Homenaje a Pedro González

(42) HENAO Pérez, Juan Carlos, “La jurisdicción de lo contencioso administrativo: 100 años creando derecho a partir de precedentes jurisprudenciales,” en OSPINA, Fernando Andrés, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2013, p. 22. (43) LAGUNA, Rubén, “El recurso extraordinario de revisión y el carácter vinculante de las sentencias de la sala constitucional del tribunal,” en BADELL Madrid, Rafael, Coord., Congreso internacional de derecho administrativo en homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, p. 91.

352


Gutiérrez-Barquín, 2ª Ministerio de Economía y Hacienda, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005.

ANSUÁTEGUI Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Un enfoque filosófico y jurídico, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2014.

BUENO Armijo, Antonio, El principio de legalidad sancionadora (II): el principio de tipicidad, en REBOLLO Puig, Manuel, IZQUIERDO Carrasco, Manuel, ALCARCÓN Sotomayor, Lucía, BUENO Armijo, Antonio, Derecho administrativo sancionador, Lex Nova, Valladolid, 2010.

CANTERO Cerquella, Cristóbal Javier, La responsabilidad penal de los funcionarios por delitos ambientales, Editorial Reus, España, 2010.

CASTILLO Blanco, Federico, La interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico público. Especial referencia al abuso del derecho, Instituto Nacional de Administración Pública, España, 2008.

HENAO Pérez, Juan Carlos, “La jurisdicción de lo contencioso administrativo: 100 años creando derecho a partir de precedentes jurisprudenciales,” en OSPINA, Fernando Andrés, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2013.

GIANNINI, Massimo Severo, Derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991.

LAGUNA, Rubén, “El recurso extraordinario de revisión y el carácter vinculante de las sentencias de la sala constitucional del tribunal,” en BADELL Madrid, Rafael, Coord., Congreso internacional de derecho administrativo en homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006.

LAPORTA, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz,” en CARBONELL, Miguel, OROZCO, Wiztano, VÁZQUEZ, Rodolfo, Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, ITAM, Siglo XXI Editores, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002.

MARTÍNEZ Marulanda, Diego, Fundamentos para una introducción al derecho, 3ª, Editorial Universidad de Antioquía, Medellín, 2007.

MARTÍNEZ Roldán, Luis, “La seguridad jurídica, realidad o ilusión,” en Liber Amicorum. Colección de estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. D. José Pérez Montero, II, Universidad de Oviedo, Secretaría de Publicaciones, Oviedo, 1988.


353

MASSO Garrote, Marcos Francisco, Procedimiento y proceso administrativo práctico, Vol. 2, La Ley, Madrid, 2006.

MEILÁN Gil, José Luis, Una aproximación al derecho administrativo global, Global Law Press, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011.

MORENO Molina, José Antonio, “Los principios generales del derecho,” en ORTEGA Álvarez, Luis (Coord.), Derecho comunitario europeo, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007.

ORTEGA, Marta, “El derecho comunitario y el derecho de la Unión,” en MUNS, Joaquím (Ed.), Lecturas de integración económica de la Unión Europea, 3ª, Universitat de Barcelona, Barcelona, 2005.

RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime, El ciudadano y el poder público. El principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, Reus, Madrid, 2014.

Derecho administrativo español. Tomo I, Introducción al derecho administrativo constitucional, Netbiblo, La Coruña, 2008.

SCOLETTA, Marco, “Berlusconi y el principio de irretroactividad de la ley penal más favorable,” en ARROYO Zapatero, Luis, NIETO Martín, Adán (Dirs.), MUÑÓZ de Morales Romero, Marta (Coord.), El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, Ediciones de la Universidad de Castilla –La Mancha, Cuenca, 2007.

VERDERA Izquierdo, Beatriz, La irretroactividad: problemática general, Dykinson, Madrid, 2010.

JURISPRUDENCIA

Tesis: I.4o.A. J/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, t. XXXIV, julio de 2011, p. 1803.

Tesis: P./J. 3/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, t. XXXI, febrero de 2010, p. 6.

Tesis: P./J. 83/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, t. VI, noviembre de 1997, p. 24.

354


Notas sobre la situación actual de los derechos constitucionales

355

NOTAS SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN LA

JUSTICIA ADMINISTRATIVA VENEZOLANAMiguel Ángel Torrealba Sánchez(1)

I. NOTA INTRODUCTORIA

La amable invitación de los Profesores Tomás López Garza, Filiberto Otero Salas y Luis Gerardo Rodríguez Lozano a participar en una obra colectiva destinada a exponer la situación de un tema de tanta relevancia como lo es el de la protección de los Derechos Humanos a la luz de la Justicia Administrativa, aconseja circunscribir el enfoque a dar en el supuesto concreto, tomando en consideración para ello las circunstancias de cada ordenamiento jurídico. En el caso venezolano, el asunto podría asumirse desde diversos ángulos, así por ejemplo: el estado de las garantías del ciudadano frente a la actividad administrativa, partiendo del análisis de las exigencias para el acceso tanto a los recursos administrativos o procedimientos administrativos de revisión (es decir, de una garantía interna o intraorgánica) como a la jurisdicción contencioso-administrativa o Justicia Administrativa propiamente dicha(2); o bien la regulación de las condiciones de ejercicio de la actividad administrativa a la luz del principio de juridicidad (por ejemplo, abordando el tradicional tema del control judicial respecto a la validez y eficacia de los actos administrativos); o la situación de las medidas cautelares en la Justicia Administrativa como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva; o el de los límites del control jurisdiccional frente a las potestades discrecionales de la Administración, o incluso, los avances en cuanto a medios e instrumentos de ejecución de las sentencias dictadas por los jueces administrativos, por sólo citar algunos casos. (1) Universidad Central de Venezuela: Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela de Derecho. Abogado mención honorífica Magna Cum Laude; Especialista en Derecho Administrativo; Profesor Ordinario (Agregado) de Derecho Administrativo y Profesor de la Especialización en Derecho Procesal. Universidad Católica “Andrés Bello”: Profesor de la Especialización en Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid, España: Máster en Política Territorial y Urbanística.(2) En el caso venezolano, es tradicional tanto en el Derecho Positivo como en la doctrina y práctica forense emplear el término de <<Jurisdicción Contencioso-administrativa>> en lugar de Justicia Administrativa, para referirse al sistema que comprende a los tribunales que contro-lan la actividad administrativa y tutelan las situaciones jurídicas del ciudadano frente a ésta y a los medios procesales que provee el ordenamiento jurídico a las partes en orden a ejercer su derecho a la defensa y sus garantías procesales en tales causas. Emplearemos ambos como sinónimos en este trabajo con el fin de minimizar reiteraciones en los términos.

356

Miguel Ángel Torrealba Sánchez

No obstante, hemos preferido limitarnos en esta oportunidad a plantear una visión panorámica del tratamiento legal y jurisprudencial de los Derechos Constitucionales Procesales en la Justicia Administrativa venezolana, es decir, los Derechos Humanos que se ejercen dentro y en atención al proceso administrativo, prescindiendo del estudio de la naturaleza e implicaciones teóricas generales de cada uno de ellos. Ello por dos razones: En primer término, vista la aún reciente incorporación al ordenamiento jurídico venezolano de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa(3), instrumento legal destinado a regular el proceso administrativo, y lógicamente, el ejercicio de los Derechos Constitucionales Procesales en ese orden competencial.

Dado pues, que con la entrada en vigencia del referido texto normativo se establecen las bases por vez primera, de forma inédita y con aparente vocación de sistematicidad, integralidad y permanencia, del proceso administrativo y por tanto de su desenvolvimiento, merece la pena detenerse brevemente en el tratamiento que ella le da a los derechos de la persona frente al Estado en el proceso y en el seno de la relación o situación jurídica procesal(4) - por supuesto, en el marco de las correspondientes normas constitucionales-(5), con la peculiaridad de que en el caso del proceso administrativo, usualmente la contraparte del ciudadano o del particular será la Administración en cualesquiera de sus personificaciones, y la necesidad de entablar ese proceso habrá derivado de una previa actuación –o inactividad- de esta última, que en múltiples hipótesis podrá ser violatoria de Derechos Humanos.

En segundo lugar, escogemos esta visión porque consideramos que la misma se complementa y, a la vez, se contrasta con la aplicación de tales principios y normas en el quehacer jurisprudencial de los tribunales contencioso-administrativos, en el caso venezolano, básicamente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máxima instancia de tal orden competencial. Sólo luego de hacer este contraste puede tenerse una visión más completa de la situación, tanto normativa como real, de los Derechos Constitucionales Procesales en la Justicia Administrativa Venezolana.

En todo caso, esta escogencia, que si se quiere obedece a razones relativamente coyunturales, permite tener una visión ilustrativa de cómo se encuentra, tanto en el plano de las disposiciones legales como de la aplicación de estas en el proceso administrativo, una faceta de la protección de los Derechos Humanos en la Justicia Administrativa Venezolana, en este caso,

(3) Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 (reimpresión por <<error material>>).(4) No abordaremos la polémica acerca de si el proceso es una relación o situación jurídica procesal. Sobre el punto la doctrina es amplia. Cfr. entre otros: GIMENO SENDRA, José Vicente: Fundamentos del Derecho Procesal (Jurisdicción, Acción y Proceso). Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1981, pp. 158-166.(5) Prescindimos de tratar el tema de la distinción entre derecho a la tutela judicial y las garantías procesales, aunque es cierto que estas últimas centran su actividad dentro del proceso, no así el primero en todas las hipótesis. Véase al respecto, entre otros: CAROCCA PÉREZ, Alex: Garantía Constitucional de la defensa procesal. José María Bosch Editor. Barcelona, 1998, pp. 152-158.


357

de los Derechos Humanos dentro del ámbito del juicio destinado precisamente a su protección en sede judicial, visión que permite inferir hasta cierto punto, cuál puede ser el tratamiento, tanto en el plano de los principios y normas como en la realidad, de los Derechos Humanos en el ámbito material, pues el proceso administrativo, como todo proceso, es fundamentalmente –aunque no de forma única- un instrumento destinado a la aplicación del Derecho Sustantivo ante su falta de cumplimiento voluntario.

Realizadas estas precisiones, procede comenzar entonces la descripción en cuestión, y a ello dedicamos los siguientes epígrafes.

II. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN VENEZUELA. LA REGULACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Como lo ha señalado un destacado administrativista y procesalista(6), la Constitución venezolana de 1999 consagra en una fórmula generosa el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al disponer en su artículo 26 que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Este derecho, como apunta la doctrina, comprende múltiples manifestaciones, como lo son el derecho de acceso a la jurisdicción sin más restricciones que las que imponga la Ley sobre la base de criterios de racionalidad y razonabilidad(7); la garantía del debido proceso, que comprende los derechos a un juez natural e imparcial(8), a la asistencia profesional(9), a defenderse, que implica a su vez el derecho a ser oportunamente citado y a hacerse parte(10), a presentar alegatos y a contradecir los argumentos de la contraparte (principio del contradictorio)(11); el derecho a la prueba (presentar y evacuar los medios probatorios tendientes a llevar a la convicción del juez (6) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Civitas Ediciones, S.L. Tercera edición. Madrid, 2001, p. 28. Para el proceso administrativo venezolano, véase: HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael: Los Derechos Constitucionales Procesales. En: El Contencioso Administrativo y los Procesos Constitucionales. Colección Estudios Jurídicos Nº 92. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2011, pp. 95-96.(7) Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., pp. 61-162.(8) Cfr. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 105-107.(9) Véase CAROCCA PÉREZ, op. cit., pp. 492-540; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., p. 104.(10) Cfr. CAROCCA PÉREZ, op. cit, pp.199-264.(11) Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan: Las garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor. Barcelona, 1997, p. 102; CAROCCA PÉREZ, op. cit., pp. 264-274; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 97-98.

358


los hechos que sustentan sus alegaciones fácticas, así como a controlar los presentados por la contraparte)(12); el derecho a la tutela cautelar(13); el derecho a obtener un fallo motivado, fundado en Derecho y que se pronuncie sobre el fondo salvo que la ausencia de requisitos procesales lo impida(14); y el derecho a obtener la ejecución integral in natura de ese fallo, a no ser que razones de estricta legalidad o de absoluta imposibilidad material impongan el cumplimiento por equivalente(15).

A su vez, la misma Carta Fundamental venezolana consagra la garantía del debido proceso en sus diversas manifestaciones en un elenco por demás amplio, en el artículo 49, el cual establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

(12) Véase PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 196-315; CAROCCA PÉREZ, op. cit., pp. 308-338; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., p. 98.(13)Véase PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 73-76; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 98-99.(14) Cfr. PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 60-72; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 99-100.(15) Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., pp. 227-381; PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 69-73 y 76-80. También se incluye dentro de las garantías constitucionales en el proceso el derecho al recurso, a un proceso sin dilaciones indebidas, a no declarar contra sí mismo, a la presunción de inocencia y a la justicia gratuita, esta última supeditada a las condiciones que imponga la Ley.


359

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

Ese derecho a la tutela judicial efectiva, en consonancia con las diversas manifestaciones de la garantía del debido proceso, ofrecen una sólida base constitucional al ejercicio de los Derechos Constitucionales Procesales, como bien ha destacado la doctrina(16), y en general recogen las diversas manifestaciones de ambos a que previamente se ha hecho referencia. A ello cabe sumar la visión constitucional que del proceso judicial ofrece la misma Constitución venezolana en su artículo 257, al concebirlo como <<un instrumento fundamental para la realización de la justicia>>; para luego ordenar que <<Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales>>.

A ese conjunto de regulaciones, hay que agregar el contenido del artículo 259 constitucional, norma que tiene su antecedente en el artículo 206 de la Constitución venezolana de 1961, dispositivo este último redactado por ilustres ius publicistas hispanoamericanos(17) y que consagra tanto el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana, como el alcance de las potestades del juez administrativo. El precepto en cuestión establece de manera bastante completa que éste podrá: anular actos administrativos generales o individuales contrarios a Derecho, incluso por desviación de poder(18), condenar a la Administración (entiéndase al Estado (16) Véase HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 93-114. Sobre las consecuencias de la constitucionalización de las garantías procesales véase, entre otros: PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 24-35. (17) Intervinieron en su redacción, entre otros: Manuel García Pelayo, Enrique Sayagués Laso y Antonio Moles Caubet.(18) Adelantándose así a la regulación de la Carta Fundamental Española de 1978, que constitucionaliza esa técnica de control de los fines de la actividad administrativa (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Octava Edición. Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 1997, p. 460) pues ya la venezolana había previsto expresamente a la desviación de poder como vicio del acto administrativo, y por tanto, le dio reconocimiento constitucional a la finalidad de interés general delineada por el ordenamiento jurídico como un requisito de imprescindible acatamiento en orden a que la

360


en cualesquiera de sus manifestaciones y funciones) al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración (de nuevo en sentido amplio); conocer del reclamo por la prestación de los servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (actividad administrativa tanto en sentido orgánico como funcional).

Se está en presencia entonces, de las bases constitucionales de la Justicia Administrativa venezolana, las cuales vinieron a ser desarrolladas por un instrumento legal específico destinado a tal fin, como ya se señaló, de forma bastante reciente. Veamos sucintamente de seguidas ese desarrollo legal a la luz de los Derechos Constitucionales Procesales.

III. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA VENEZOLANA: LA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROCESO Y LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

De lo expuesto en el epígrafe anterior se evidencia que la Carta Fundamental venezolana establece como lineamientos constitucionales que deben imperar en el diseño y funcionamiento de la Justicia Administrativa: la primacía del derecho a la tutela judicial efectiva en sus diversas manifestaciones, lo cual implica una interpretación pro actione, favor actionis o favor libertatis de las normas procesales(19); la salvaguarda de la garantía del debido proceso también en sus múltiples derivaciones, esta última tanto en lo que se refiere a revisar si la actuación administrativa se llevó a cabo respetando tal garantía en el marco del correspondiente procedimiento administrativo(20) como –lógicamente- velando porque se den las condiciones para que las partes puedan hacer valer la misma en el íter del propio proceso judicial-; así como la concepción de un proceso signado por el respeto a las formas sin incurrir en ritualismos excesivos, la oralidad, la brevedad, la eficacia y la publicidad.

En el caso específico del proceso administrativo, el marco constitucional impone además una lógica consecuencia de tales lineamientos: el llamado principio de universalidad o globalidad de la Justicia Administrativa(21), que implica que no existe actividad administrativa excluida del control y tutela judicial, se trate de actos administrativos formales, actividad bilateral, actuaciones materiales, inactividad administrativa, incluso de aquella que, aún siendo apegada a Derecho, haya producido un sacrificio particular excesivo para la persona, en cuyo caso se impone la correspondiente indemnización patrimonial de ser procedente. Se trata de una preciada conducta administrativa sea válida.(19) Cfr. PICÓ I JUNOY, op. cit., pp. 49-52.(20) Tal como está desarrollado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Gaceta Oficial Nº 2.818 Extraordinaria de 1º de julio de 1981) y el resto del ordenamiento jurídico.(21) El estudio de este principio es abundante en la doctrina venezolana. Véase a tal efecto, entre otros, las recientes consideraciones de: HERNÁNDEZ-MENDIBLE, op. cit., pp. 110-111.


361

conquista del Estado de Derecho en su <<lucha contra las inmunidades del Poder>>(22), que en el caso venezolano ha requerido de décadas de desarrollo jurisprudencial, haciendo cada vez más exiguo, hasta llegar a su eliminación, el elenco de actuaciones del Poder Público que -en algún momento- por su propia naturaleza, caracteres o finalidad, se consideraron inmunes o excluidos del control jurisdiccional. No obstante, como veremos en la parte final de este trabajo, aparentemente existe una peligrosa tendencia en algunas sentencias de los la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana a <<revivir>> ciertas categorías que se consideraban superadas, bajo un nada novedoso discurso fundado en la invocación de un etéreo interés público o general.

Esos lineamientos constitucionales han encontrado reciente desarrollo legislativo en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en varios aspectos. Así por ejemplo, el principio de universalidad o globalidad del control de la Justicia Administrativa se refleja en el elenco de la actividad administrativa sometida a control de ese orden competencial, enumerado en el artículo 8 del referido instrumento legal, precepto significativamente denominado <<Universalidad del control>> y que, más allá de sus deficiencias en técnica legislativa, refleja el postulado general atinente a que no hay actividad administrativa inmune a ser sometida a revisión jurisdiccional(23). El mismo además se complementa con el hecho de que la ley venezolana adopta una posición amplia en cuanto a delimitar qué es actividad administrativa y qué es Administración Pública a los fines de su control y tutela jurisdiccional, recogiendo la tradición doctrinaria y jurisprudencial venezolana e hispanoamericana, al establecer que en la definición aproximativa de Administración Pública esta no se ciñe a criterios meramente orgánicos, sino que es también objeto de la Justicia Administrativa la actividad desempeñada por las diversas ramas del Poder Público desempeñando función administrativa, e incluso, en casos excepcionales, también la conducta desplegada por los particulares en la hipótesis de ejercicio de potestades públicas (artículo 7)(24).

(22) La conocida expresión acuñada por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (Poderes Discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes Normativos). En: Revista de Administración Pública Nº 38. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1962, pp. 159-205.(23) Esa es además la tendencia iberoamericana, como pusimos de manifiesto en nuestro breve estudio: Hacia la ampliación del ámbito del proceso administrativo y su relación con el contenido y ejecución de la sentencia: Algunas tendencias legislativas en Iberoamérica; presentado en las VI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano. La Reforma del Estado y las transformaciones del Derecho Administrativo. Del 22 al 25 de abril de 2013. Pazo de Mariñán, La Coruña, España. Documento en línea: http://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2013/04/comunicac.pdf.(24) No se inserta en cambio en esta tendencia la regulación legal que establece como competencia de la Justicia Administrativa, la de conocer de las demandas de la Administración contra los particulares (básicamente pretensiones de condena al pago de sumas de dinero originadas en responsabilidad contractual o extracontractual), establecida en los artículos 9.9, 23.2, 24.2 y 25.2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que la misma recoge un criterio jurisprudencial establecido hace un lustro, y que no ha dejado de suscitar críticas doctrinarias. Desarrollar el punto excedería el objeto de estas páginas.

362


Por último, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la lista que establece en su artículo 9, regula también de manera amplia el elenco de pretensiones que tienen cabida en la Justicia Administrativa, previendo además de las típicas pretensiones de nulidad de actos administrativos y de condena al pago de sumas de dinero originadas en responsabilidad contractual o extracontractual; pretensiones de condena a hacer frente a la inactividad administrativa o a dejar de hacer frente a la actividad material ilegítima; <<recursos de interpretación>> (suerte de pretensiones mero declarativas destinadas a aclarar el sentido y alcance de una disposición legal en un caso concreto); pretensiones para lograr la resolución de controversias entre entidades públicas en las cuales se discuta la titularidad o límite en el ejercicio de una competencia, generalmente concurrente; y en general, en una cláusula omnicomprensiva, pretensiones frente a todo tipo de <<actuaciones de la Administración Pública>> (en su sentido orgánico o material)(25).

Si a ello se añade que aparentemente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa acoge los caracteres definidores de la concepción del proceso judicial a que antes se aludió, en la enumeración que formula en su artículo 2, puede concluirse que al menos en cuanto a los principios de la Justicia Administrativa(26), los Derechos Constitucionales Procesales son no solamente considerados sino acogidos de forma integral en el ordenamiento jurídico venezolano.

Ahora bien, en el caso de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esos Derechos Constitucionales Procesales son recibidos, aunque no siempre con la mejor técnica legislativa y soporte conceptual y práctico. En ese sentido, el texto legal recoge como principios, todos vinculados con el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros, la justicia (25) La noción amplia de Administración Pública, que incluso comprende en casos excepcionales a los particulares actuando en función administrativa, es recogida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al enumerar los entes y órganos sometidos a ese ámbito competencial. Sobre la concepción de la Administración Pública en el Derecho Administrativo venezolano actual, véase, entre otros: HERNÁNDEZ G., José Ignacio: Introducción al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela. Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de Derecho Administrativo Universidad Católica “Andrés Bello” Nº 27. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2011.(26) Cabe la aclaración de que se trata de una referencia a los principios, pues ya la doctrina se ha ocupado de demostrar que la regulación procedimental concreta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en muchas ocasiones no se aviene con las normas y principios constitucionales. Cfr. entre otros: HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael: El proceso administrativo por audiencias. En: Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Colección textos legislativos Nº 47. 1º Edición. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2010, pp. 153-220; UROSA MAGGI, Daniela: Las pretensiones procesales en la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En: Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Volumen I. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2010, pp. 211-224; así como nuestro trabajo: Algunos problemas fundamentales del contencioso-administrativo venezolano en la actualidad. Una aproximación crítica a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En: Actualidad del Contencioso Administrativo y otros mecanismos de control del Poder. V Congreso Internacional de Derecho Administrativo Margarita 2013. Editorial Jurídica Venezolana. Centro de Adiestramiento Jurídico. Caracas, 2013, pp. 137-225.


363

gratuita, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad, brevedad, publicidad, gratuidad (enunciación algo reiterativa, aunque paradójicamente no se refiere a la equidad que sí menciona el dispositivo constitucional)) y celeridad (artículo 2); consagra la publicidad de los actos procesales (artículo 3); el impulso procesal a petición de parte o incluso de oficio (artículo 4); el acceso físico a la justicia a través de la creación de tribunales contencioso-administrativos (artículos 14, 15, 18 y 21)(27); la posibilidad de subsanación de la demanda (artículo 36) como manifestación del principio de informalidad y del pro actione; la citación personal del demandado (artículos 37 y 38) como manifestación del derecho a la defensa(28); la atenuación del principio dispositivo en su sentido clásico en cuanto a las iniciativas probatorias del juez (artículos 39 y 40); la regulación de la competencia subjetiva del juez (artículos 42 al 55) como derivación del derecho al juez natural y al juez idóneo e imparcial; el procedimiento en segunda instancia (artículos 87 al 94) y el recurso especial de juridicidad(29) (artículos 95 al 102) expresión del derecho a recurrir; la tutela cautelar general (artículos 103 al 106), como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva; y la ejecución de la sentencia (artículos 107 al 111) también como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional(30).

(27) Aunque la idoneidad de esa regulación ha sido cuestionada por la doctrina, incluyéndonos, como puede verse en nuestro trabajo: Problemas fundamentales del contencioso-administrativo venezolano en la actualidad. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas (en prensa).(28) En la legislación previa se contemplaba como regla la notificación del demandado, y no la citación con su correspondiente emplazamiento (véase entre otros nuestro trabajo: El acto administrativo como objeto de la pretensión procesal administrativa y su tratamiento jurisprudencial en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En: El contencioso-administrativo a partir de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2009, pp. 144-146). No obstante, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa excepciona la regla al establecer la notificación como acto procesal de comunicación en el caso del procedimiento común a las demandas de nulidad de actos administrativos, controversias administrativas e interpretación de textos legales (artículos 78 y 79) (Cfr. GUEVARA MARTÍNEZ, Ronarcy: Entre la citación y notificación Recordatorio. En: El Contencioso Administrativo y los procesos constitucionales. Colección Estudios Jurídicos Nº 92. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2011, pp. 321-336) aunque la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha entendido que se trata de una citación, en una suerte de interpretación <<correctiva>> (Sentencia 1609 del 3 de agosto de 2011).(29) En el caso de este novedoso recurso, su desafortunada regulación legislativa sumada a la suspensión provisional de su eficacia por una fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo han hecho inaplicable en la actualidad (véase nuestro trabajo: Algunos problemas fundamentales…, pp. 214-219, así como la bibliografía allí citada).(30) La regulación de la ejecución de la sentencia en el proceso administrativo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya ha sido objeto de severas críticas, véase entre otros: HENRÍQUEZ LARRAZABAL, Ricardo: La ejecución de las sentencias en la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. III Jornadas Aníbal Dominici. Homenaje Dr. Ricardo Henríquez Laroche. Derecho Probatorio. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2011, pp. 369-399; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael: Los recursos de apelación, especial de juridicidad y la ejecución de sentencias en el proceso administrativo. En: Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Volumen I. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2010, pp. 161-166; KIRIAKIDIS LONGHI, Jorge: El contencioso administrativo a la luz de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Segunda Edición. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2013; pp. 203-214; así como las contenidas en nuestro trabajo: Algunos problemas fundamentales…, pp. 211-214.

364


No obstante, como es bien sabido, para poder formarse una opinión más fundada sobre un instituto jurídico procesal, no siempre basta con la revisión del Derecho Positivo, sino que hay que ir a su aplicación práctica por los integrantes del Sistema Judicial. Esa tarea pasamos a abordarla en el siguiente capítulo, si bien con la aclaración de que se trata de unas breves notas sobre el particular que surgen del examen de ciertos criterios jurisprudenciales de la máxima instancia de la Justicia Administrativa venezolana, pues un examen más completo excedería el propósito de estas líneas(31).

IV. SITUACIÓN ACTUAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA VENEZOLANA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL(32)

1. Derecho a la tutela judicial efectiva y acceso a la jurisdicción:

1.1 El establecimiento de una causal de inadmisiblidad por vía jurisprudencial y el consiguiente retroceso en cuanto a la razonabilidad de las condiciones de acceso a la jurisdicción.

El artículo 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa agrega a los requisitos formales que debe contener todo libelo de demanda contentivo de una pretensión procesal administrativa, para el caso de aquellas caracterizadas como de <<reclamo por la prestación de servicios públicos>> o <<por abstención>> (entiéndase pretensión de condena a actuación frente a la inactividad administrativa)(33), la consignación por parte del demandante de <<los documentos que acrediten los trámites efectuados>>. Si bien esta norma en principio puede verse como una exigencia lógica a los fines de evidenciar que antes de acudir a la vía jurisdiccional el interesado realizó las actuaciones mínimas destinadas a lograr el restablecimiento de su situación jurídica ante la propia Administración (o ente prestador del servicio público de que se trate), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado tal dispositivo legal concibiéndolo como una causal de inadmisibilidad adicional, con el agravante de que ha entendido que ello implica, por ejemplo, que no basta el transcurso del plazo establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la resolución de (31) Un estudio más detallado, aunque sin ser exhaustivo, podrá verse en nuestro trabajo: Problemas fundamentales..., en prensa.(32) Los sub-epígrafes 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2 y 4.3 de este Capítulo constituyen –con algunos cambios- una versión resumida de lo expuesto en nuestros trabajos: Notas sobre algunos criterios recientes de la Sala Político-Administrativa en la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Primera parte). En: Revista de Derecho Público Nº 128. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012; y Notas sobre algunos criterios recientes de la Sala Político-Administrativa en la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Parte Final). En: Revista de Derecho Público Nº 129. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012.(33) Cfr. UROSA MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho Español y Venezolano. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2003. Más recientemente de la misma autora, puede verse entre otros: Breves comentarios al proyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En: Anuario de Derecho Público Nº 3. Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila. Caracas, 2011, pp. 191-193.


365

un recurso jerárquico a los fines de considerar demostrada la inactividad u omisión, sino que adicionalmente el demandante debe acompañar al libelo el medio de prueba que acredite <<…los trámites realizados ante la autoridad competente>>, en este caso <<…las gestiones que haya realizado ante la Administración para obtener respuesta>> (Sentencia 640 del 18 de mayo de 2011). Ante tal criterio la interrogante obvia que surge es si no es precisamente la interposición del correspondiente recurso jerárquico el único trámite que tenía que cumplir el demandante para que en caso de falta de oportuna respuesta operara la omisión o inactividad. De la lectura del fallo parece que la Sala Político-Administrativa condiciona la consumación de tal omisión a un requisito adicional legalmente no previsto, a saber, que el demandante haga saber a la Administración, transcurrido el plazo para decidir, que estaba –y sigue estando- en la obligación de darle respuesta, lo cual además de ilegal es manifiestamente absurdo en el caso del ordenamiento venezolano, en el cual el silencio administrativo negativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos opera de pleno derecho consumados los plazos para dar respuesta a solicitudes o recursos.

Esa misma orientación jurisprudencial se evidencia en las sentencias 1311 y 1353 del 19 de octubre de 2011, en las cuales, ante la acreditación de haber interpuesto la parte demandante un recurso administrativo de revisión, el órgano judicial considera inadmisible la pretensión contra la inactividad administrativa consistente en no pronunciarse respecto a tal medio de impugnación, en virtud de que no se acompañó al escrito libelar <<… prueba alguna que acredite las gestiones realizadas ante la Administración para obtener respuesta al aludido recurso>>.

Huelgan mayores comentarios sobre esa cuestionable conclusión que no parte de premisa alguna que la sustente, y que por el contrario, atenta contra la regla general que postula que todo órgano del Poder Público, en ejercicio de sus competencias debe dar adecuada y oportuna respuesta a cualquier solicitud (en los términos del artículo 51 constitucional, así como regulado en diversos instrumentos internacionales de los que Venezuela es parte), mucho más, tratándose de un recurso administrativo cuya resolución ha de dictarse dentro de plazos preclusivos previstos en la Ley, sin que ello obste para la emanación de decisiones tardías pero igualmente válidas.

1.2 La universalidad del control del contencioso-administrativo versus la inidoneidad de la pretensión de nulidad para cuestionar ciertos actos administrativos dependiendo del contenido de éstos.

Otros fallos de la Sala Político-Administrativa del máximo Tribunal venezolano evidencian judicial -en desmedro del principio de universalidad del control y tutela judicial del contencioso-administrativo ya antes referido, que en criterio de ese órgano , en ocasiones no resulta admisible o procedente cuestionar la juridicidad de ciertos actos administrativos mediante la interposición de la pretensión de nulidad de éstos. Tal es el caso de la decisión 1302 del 19 de octubre de 2011, mediante la cual, luego de admitido y

366


tramitado en su totalidad el proceso judicial correspondiente a una pretensión de nulidad de un acto administrativo, el máximo órgano de la Justicia Administrativa venezolana declara inadmisible la demanda en cuestión en la oportunidad de pronunciarse sobre el mérito de la controversia. Y ello lo realiza sobre la base de que el medio procesal idóneo para cuestionar la validez de un Decreto Presidencial a través del cual se desafecta para uso agrícola y se afecta para el desarrollo urbano un determinado inmueble, no lo es la pretensión constitutiva de nulidad (recurso contencioso-administrativo de nulidad, en los términos tradicionales empleados por el órgano judicial), sino el juicio ordinario del Código de Procedimiento Civil. El argumento invocado a los fines de sustentar la inadmisibilidad sobrevenida se refiere a que en el caso bajo análisis, dado que la pretensión contiene argumentos referidos a lograr el reconocimiento de la titularidad del derecho de propiedad sobre un inmueble <<…que haya sido objeto de expropiación por parte de la República(34), o de cualquier otro procedimiento en el que pueda resultar afectado el derecho de propiedad que alegue tener…>>, es el juicio ordinario <<…el medio idóneo para dilucidar el tema de la propiedad>>, que sería tramitado <<…ante los tribunales competentes>>.

En otros términos, la Sala Político-Administrativa concluye que en algunos casos, un Decreto Presidencial, indiscutible ejemplo de acto administrativo a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos venezolana, no puede ser objeto de cuestionamiento a través de una demanda de nulidad del mismo, sino que el afectado deberá acudir al juicio ordinario regulado en el Código de Procedimiento Civil, en el supuesto de que la causa petendi de la pretensión se relacione con la discusión acerca de la titularidad de la propiedad de un bien. Pero además de tan cuestionable conclusión, el órgano judicial, en lugar de llevar a sus últimas consecuencias sus razonamientos y declinar la competencia en un tribunal civil para que sea éste quien dicte sentencia, declara inadmisible la demanda, lo que resulta gravemente atentatorio al derecho a la tutela judicial efectiva y pudiera entenderse que constituye una simple denegación de justicia.

Con ello, la Sala Político-Administrativa limita injustificadamente el objeto de la pretensión de nulidad de actos administrativos sobre la base del contenido de tales actos, lo cual no encuentra asidero lógico ni legal. En ese sentido, cabe destacar que una cosa es que en el caso de la violación de las formalidades procedimentales exigidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el artículo 8 de ésta confiera al propietario afectado ilegítimamente el ejercicio de todas las acciones posesorias y petitorias previstas en la legislación(35), y otra muy distinta es señalar que (34) En realidad, según los argumentos de la parte demandante, en el caso concreto el inmueble no había sido objeto de expropiación propiamente dicha, sino únicamente de afectación, es decir, se estaba iniciando el procedimiento expropiatorio, toda vez que alega que <<… en ningún momento ha sido notificada de procedimiento judicial alguno, así como tampoco existe un decreto de expropiación por causa de utilidad pública o interés social, ni una sentencia firme que exija que su mandante ceda su propiedad…>>.(35) La norma en cuestión ha sido limitada severamente por la Sala Político-Administrativa al haberse <<eliminado>> por vía jurisprudencial la posibilidad de ejercer interdictos posesorios


367

en tal supuesto no procede la vía ordinaria en el contencioso-administrativo para solicitar la anulación de actos administrativos, es decir, la interposición de la pretensión de nulidad de éstos que se tramita por el procedimiento denominado por la Ley (a falta de mejores términos) <<común>>(36).

2. Tutela judicial efectiva y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Celeridad procesal versus:

2.1 La iniciativa de conciliación en estado de sentencia.

Como medio alternativo de solución de conflictos, la conciliación es plenamente aplicable al proceso judicial administrativo (artículo 258 constitucional, in fine)(37). No obstante, la lógica de tal institución indica que la misma debe producirse al inicio del procedimiento, y que la oportunidad ideal es apenas fijados los hechos controvertidos y antes de que tenga lugar el inicio del debate probatorio, de tal forma que el juez llamado a promoverla, previo contacto directo con las partes, tenga conocimiento de los términos en que está fijada la litis y por tanto, maneje la información necesaria para entender cuál es la situación y cuáles son las expectativas de los sujetos procesales tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo. Ello le permitirá un mejor manejo de las técnicas que permiten plantear como alternativa la conciliación o mediación, ilustrando a las partes sobre las posibilidades con que cuenta cada una(38).

Sin embargo, la Sala Político-Administrativa ha venido manejando esta institución de una manera notablemente contraria a las premisas antes esbozadas, al punto de que en ocasiones, en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, en vez de hacerlo, el órgano judicial opta por llamar a las partes a una fase de conciliación, sobre la base de que la regulación legal establece que la misma puede promoverse en cualquier estado y grado de la causa (artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)(39). contra la Administración. Véase al respecto nuestro trabajo: La vía de hecho en Venezuela. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2011, pp. 145-146.(36) En todo caso, cabe preguntarse también cómo es posible que ese pronunciamiento de inadmisibilidad se haya hecho en la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la controversia y no al momento de la admisión de la misma, lo que implica un injustificado perjuicio a los intereses del demandante y una manifiesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.(37) Sobre el punto puede verse, refiriéndose al Derecho Procesal Administrativo venezolano: AGUILAR C., Ramón Alfredo: La conciliación en el proceso contencioso administrativo. En: El Contencioso Administrativo y los procesos constitucionales. Colección Estudios Jurídicos Nº 92. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2011, pp. 695-722, así como la bibliografía citada en ese trabajo en las notas al pie 39 a la 41 de la página 706.(38) Sobre las funciones del juez en la conciliación, puede verse entre otros: AGUILAR C., op. cit., pp. 704-706 y 719-722.(39) Este proceder del máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa lo advertimos para una causa concreta en nuestro trabajo: La vía de hecho…, pp. 235-237, al referir la decisión de la Sala Político-Administrativa 1234 del 25 de noviembre de 2010, en la cual, verificada la audiencia oral en un procedimiento breve y siendo la oportunidad de pronunciarse sobre el mérito de la causa, en lugar de emitir fallo definitivo, la Sala decidió

368


Ciertamente que la redacción del precepto no parece imponer límites a esta iniciativa, pero una interpretación racional y prudente de éste lleva necesariamente a concluir que ella no puede emplearse indiscriminadamente y de forma inmotivada, sino que, en el supuesto de que la iniciativa a promover una solución alternativa del conflicto a la decisión judicial sea empleada luego de las primeras fases del procedimiento, ello será una opción, sino excepcional, al menos de inusual aplicación, sólo en aquellos casos en los que la ponderación de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso y la evaluación de la conducta procesal de las partes y del estado del proceso, lleve a la convicción debidamente motivada del juez, de que existen elementos que evidencian que la llamada a optar por los medios alternativos de solución de controversias tiene probabilidades de éxito en el supuesto concreto(40).

De lo contrario, que es precisamente lo que está sucediendo en múltiples procesos judiciales llevados ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia(41), el llamado a conciliación -toda vez que no se basa en el examen de las circunstancias que ameritan esa sobrevenida iniciativa sino en una genérica invocación de la base constitucional y legal así como de los fines de los medios alternativos de solución de conflictos- se convierte en una especie de comodín procesal empleado por el órgano jurisdiccional como instrumento para diferir indefinidamente la emanación de la sentencia definitiva, lo cual es contrario, tanto al instituto de la conciliación en sí misma, como a los principios de economía y celeridad procesal, y por consiguiente, a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

2.2 La notificación a terceros para su intervención en el proceso en fase de sentencia. Una violación –también- a la garantía del debido proceso.

Una práctica similar a la descrita en el anterior epígrafe en sus consecuencias injustificamente dilatorias respecto a la tramitación de los procesos administrativos, y sobre todo en la oportunidad para decidir, que viene llevando a cabo el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-

en forma manifiestamente contra legem, entre otras cosas, notificar a las partes y a terceros para su participación en un acto de resolución alternativa de controversias, obviando que ya la audiencia oral había concluido y que la única actuación posible era la emanación de la decisión. Se trató de una forma de diferir indefinidamente la oportunidad para sentenciar, pues a casi año y medio de tal actuación, la causa sigue sin resolverse.(40) Similar es la posición que sostiene AGUILAR C., op. cit., p. 704, al señalar que la conciliación podrá ser promovida en cualquier estado y grado de la causa <<…cuando el juez lo considere viable y conveniente>>, circunstancias que, agregamos, deben motivarse –así sea de forma breve- en el auto correspondiente.(41) Véase entre otros fallos de la Sala Político-Administrativa: auto 15 del 7 de febrero de 2011 (es de destacar que en este caso la tramitación del proceso había concluido en noviembre de 2003); auto 20 del 2 de marzo de 2011 y decisión 1097 del 9 de agosto de 2011. En otras ocasiones el llamado ha sido más justificado, habida cuenta de que ha sido pedido por alguna de las partes, como por ejemplo en el auto 97 del 10 de agosto de 2011. Por último, en otras oportunidades la promoción de la conciliación sí ha sido oportuna, por estar en sus inicios la tramitación del proceso (v.g. sentencia 1073 del 9 de agosto de 2011).


369

administrativa venezolana, se refiere a ordenar la notificación de las partes y de los terceros en cualquier etapa del proceso, sin base legal expresa.

Ejemplo de ello se encuentra en la decisión 104 del 27 de enero de 2011, en la que, recibida una causa en la cual se había resuelto un conflicto de competencia y se había declarado a ese órgano judicial el tribunal competente para conocer, la Sala Político-Administrativa, en vez de iniciar su tramitación, ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que <<…una vez que consten en autos las notificaciones de las partes se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción interpuesta, con prescindencia de la competencia ya decidida en este fallo…>>. No invoca el órgano judicial la norma que determine la procedencia de esa notificación en el caso concreto, máxime si se considera que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la citación de las partes debe realizarse una vez admitida la demanda, y que, de declararse la inadmisibilidad de la misma u ordenarse su corrección de acuerdo con las previsiones del artículo 36 eiusdem, es tal decisión la que debía notificarse a la parte demandante (salvo que ya se hubiera producido actuación del legitimado pasivo, lo que no se evidencia de la narrativa de la decisión), dado que el pronunciamiento interlocutorio se habría dictado con posterioridad a los tres días previstos en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable a tenor del reenvío dispuesto en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En posterior ocasión, se evidencia que en auto 34 del 6 de abril de 2011, la Sala Político-Administrativa ordena notificar, verificada la tramitación de un proceso y en el plazo para dictar decisión, a un tercero <<…denunciante en el procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo impugnado…>> que no había sido notificado ni participado en tal causa, a los fines de que <<… concurra a exponer lo que a bien tenga en defensa de sus derechos…>>.

Esa misma tendencia se observa en la decisión 1421 del 2 de Noviembre de 2011, en la cual la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa ordena la notificación de un sindicato que, a pesar de haber intervenido en el procedimiento administrativo previo a la interposición de la pretensión de nulidad, no fue notificado en el proceso judicial. Cabe preguntarse cómo es posible –en sana lógica procesal- que se reabran los plazos de alegación y prueba (¿únicamente para la parte notificada?) en un proceso judicial en estado de sentencia, en lugar de ordenarse la reposición del mismo, solución que es la que se impone en resguardo de la garantía del debido proceso y del derecho a la igualdad procesal de todas las partes y terceros intervinientes, y que es la única que se aviene a las reglas procesales respectivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 202 y 204 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que exigen la existencia de base legal expresa para reabrir plazos judiciales y la comunidad de lapsos para todas las partes procesales salvo disposición legal en contrario(42).(42) Si esa es la única solución posible en el procedimiento administrativo, como destaca HERNÁNDEZ G., José Ignacio: Lecciones de Procedimiento Administrativo. Fundación Estudios

370


Más recientemente, la Sala Político-Administrativa vincula la práctica de estas improcedentes notificaciones con un concepto jurídico indeterminado, a saber, el <<interés público>>. Ello se evidencia en la sentencia 1721 del 8 de Diciembre de 2011. En el caso concreto, en la tramitación de una demanda de contenido patrimonial, específicamente, la interposición de una pretensión de condena al pago de una cantidad de dinero planteada por el Distrito Metropolitano de Caracas contra un ente no estatal y de Derecho Privado, la Sala Político-Administrativa, de oficio y basándose en el alegato de que <<…la contratación que origina el litigio que se ventila en la presente causa, involucra al interés público en virtud de su objeto…>>, ordena la notificación tanto del Distrito Metropolitano de Caracas como de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, e igualmente de la Procuraduría General de la República, a fin de que <<…realicen las actuaciones que estimen pertinentes en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas para la defensa de los intereses del Distrito Metropolitano de Caracas…>>.

En tales hipótesis pues, la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa ordena una notificación inoficiosa, y además con vulneración de los derechos de las partes intervinientes, toda vez que, de comparecer la parte notificada y exponer alegatos y pruebas en defensa de sus derechos e intereses, no existe ya plazo alguno para su tramitación y por tanto, tampoco para que sus contrapartes ejerzan sus derechos a contra alegar y probar así como a ejercer el control y contradicción de las actuaciones de la notificada(43). De allí que lo procedente en tal caso era, una vez más, acordar la reposición de la causa si había méritos para ello, o abstenerse de notificar si tal actuación no lucía necesaria en virtud del marco legal.

3. Garantía del debido proceso e imparcialidad del juez: Interés general y tutela cautelar.

Existe una reciente tendencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a invocar la presencia del interés general como fundamento único para pronunciarse sobre solicitudes de tutela cautelar frente a la Administración –denegando las mismas-, que se ha acentuado a partir del primer trimestre del año 2013. Lo llamativo de esas últimas decisiones no es tanto esa mención, pues es bien sabido que la ponderación del interés general no es una variable ajena a los elementos que debe considerar el juez contencioso-administrativo al momento de determinar la procedencia de una solicitud de esta índole, sino la peculiar forma de <<razonamiento>> que

de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2011, p. 183, lo es más en el proceso judicial.(43) Un proceder semejante pero con disímiles consecuencias lo evidenció la Sala Político-Administrativa en la decisión 1156 del 11 de agosto de 2011, en la cual, luego de constatar la falta de publicación del cartel a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerda librarlo en la oportunidad de dictar sentencia, y niega la petición del Ministerio Público en cuanto a reponer la causa entendiendo que la misma sería contraria a la celeridad procesal, para luego advertir de forma ambigua <<…si aparecieren terceros, que atacaren alguno de o algunos de los actos no invalidados, los cuales por necesidad del proceso hubiera que anularlos, la Sala procederá en consecuencia, atendiendo a la Ley y los principios del proceso…>>. ¿Qué significa proceder en consecuencia, atendiendo a la Ley, si ya se ha producido una vulneración de la garantía constitucional del debido proceso?


371

se está empleando, a saber: se parte de invocar la presencia del interés general en la actuación de la Administración sobre la base de inferir esta presencia a la luz de los fines que el ordenamiento jurídico considera para asignar tales potestades públicas en el caso concreto, complementando tal inferencia como una breve reseña de la finalidad invocada como sustento del acto administrativo cuestionado. De seguidas, el órgano judicial concluye entonces que, existiendo una finalidad de interés general, que en su criterio no aparece desvirtuada por los alegatos y pruebas del solicitante de la medida preventiva (es decir, el particular demandante), sin siquiera justificar someramente porqué en el caso concreto los alegatos no son procedentes o siquiera verosímiles, procede a denegar sin mayor fundamentación la solicitud de tutela cautelar(44).

Se trata en realidad de una falacia argumentativa de petición de principios, escondida tras una apariencia de razonamiento, pues como bien ha señalado la doctrina, la genérica invocación del interés general no puede servir de basamento a la Administración para ejercer sus potestades en detrimento de los derechos e intereses del ciudadano, habida cuenta de que ese interés general sólo es adecuadamente servido en la hipótesis de que el Poder Público ejerza sus competencias en atención a las finalidades específicas que le confiere el ordenamiento jurídico en cada caso concreto y en estricto apego a los requerimientos formales y sustanciales que impone ese mismo ordenamiento. Lo contrario implicaría entonces el regreso a un Poder carente de límites (y por tanto de controles), pues bastaría la genérica invocación a ese interés general (que debe ser la regla de actuación de todo el Poder Público), para concluir en que la actividad administrativa es conforme a Derecho(45).

(44) La única motivación concreta –si se le puede llamar a tal- del fallo se limita a señalar: <<Como consecuencia de lo anterior esta Sala estima que, a pesar de la numerosa cantidad de denuncias expuestas por la parte actora (falso supuesto de derecho, que “no existe ninguna relación entre la fundamentación jurídica del Decreto Expropiatorio y la supuesta causa de utilidad pública o social invocada”, errada apreciación de la normativa jurídica aplicable, error de derecho, falso supuesto de hecho, vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, vicio de incompetencia, vicio de desviación de poder, violación del derecho de propiedad y al derecho a la libertad económica) aún así no existen elementos probatorios en lo absoluto que desvirtúen la situación antes mencionada, cuya verificación derivó de la necesaria ponderación de los intereses generales que debe hacerse en casos como el de autos, donde de manera específica se observa que se encuentran involucrados derechos constitucionales de naturaleza colectiva, como lo constituye el derecho a la vivienda>> (Sentencia 98 del 6 de febrero de 2013). Un similar y pretendido razonamiento se observa en la decisión 196 del 26 de febrero de 2013), al establecer que: <<Como consecuencia de lo anterior esta Sala estima que, a pesar de la numerosa cantidad de denuncias expuestas por la parte actora -relativas a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, inconstitucionalidad de la norma aplicada, vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, incompetencia, infracción del derecho a la propiedad y a la libertad económica-, aún así no existen alegatos ni elementos probatorios que de manera concreta desvirtúen la utilidad pública envuelta en el desarrollo de actividades comerciales de trabajadores informales, cuya verificación derivó de la necesaria ponderación de los intereses generales que debe hacerse en casos como el de autos, donde de manera específica se observa que por tratarse del desarrollo de una obra dirigida a pequeños comerciantes, se encuentra involucrado el derecho al trabajo de una cantidad importante de estos>>. (45) Véase RODRÍGUEZ ARANA, Jaime: Interés General, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar. Centro de Estudios Estratégicos Syntagma-Iustel. Madrid, 2012.

372


En cambio, a saber, en la hipótesis de que se cuestione ante la Justicia Administrativa la juridicidad de un acto o actuación de la Administración Pública, bien sea por vicios formales o sustanciales, es obvio que el examen del juez, inclusive a los fines de pronunciarse sobre la presunción de buen derecho respecto a la solicitud de tutela cautelar (en este caso se trataría de un juicio de verosimilitud o de probabilidades), debe examinar si en el caso concreto, con vista a los alegatos y pruebas que cursan en el expediente, efectivamente la Administración ha actuado conforme a Derecho y en atención al interés general, revisando cada uno de los alegatos planteados por la parte demandante(46). Así por ejemplo, si se trata del cuestionamiento de la legalidad de un acto administrativo, el juez habrá de examinar cada uno de los vicios invocados en cuanto a su prueba (falso supuesto de hecho o de derecho, incompetencia, violación procedimental que genere indefensión, etc.), y sólo luego de realizar este análisis a la vista de los alegatos y pruebas aportados por las partes, contará con elementos de juicio para emitir el pronunciamiento correspondiente.

El proceder contrario, que se está reflejando en la comentada tendencia, genera el vicio de inmotivación en la sentencia, puesto que limitarse a señalar que una parte no alegó ni probó lo conducente sin entrar a detallar cuáles fueron los alegatos y pruebas y por qué no resultan susceptibles de valoración, no se atiene a los mínimos requerimientos de motivación de las decisiones judiciales, y además, elimina implícitamente el vicio de desviación de poder (vicio en la finalidad del acto), paradójicamente recogido –como ya se destacó- en la tradición constitucional venezolana desde hace más de medio siglo, toda vez que si la Justicia Administrativa parte de admitir la finalidad de interés general con la que siempre actuará la Administración (y no con la que siempre debería actuar), limitándose para presumirla con la mera existencia de una potestad conferida por el ordenamiento jurídico o con un superficial análisis de la motivación del acto impugnado, sin confrontar tal finalidad genérica con los alegatos y pruebas de cada parte, habrá de concluir lógicamente que ese vicio no puede existir en acto o actuación alguna que se cuestione ante la Justicia Administrativa(47).(46) Y es que como señala la doctrina: <<El problema (…) se encuentra en que el interés general no es un cheque en blanco, no es una fórmula abierta que permita el desencadenamiento de las potestades administrativas sin más. Necesita ser demostrado en lo concreto, precisa ser puntualizado con detalle, debe ser específico y fácil de aprehender por la ciudadanía. De lo contrario, el concepto se convierte en un peligroso expediente para el autoritarismo y el ejercicio unilateral del poder>>. (Ibídem, p 15). Esa contundente afirmación se agrava al comprobarse que esa vía al autoritarismo es facilitada, cuando no creada, precisamente por quien debería ser máxima instancia de control del Poder ejercitado a través de la Administración, a saber, la Justicia Administrativa.(47) Si esta afirmación luciera exagerada, baste señalar que la Sala Político-Administrativa ha afirmado recientemente que a los efectos de pronunciase sobre solicitudes de medidas cautelares, no pueden revisarse alegatos basados en el vicio de falso supuesto del acto administrativo, pues este solo puede verificarse en la sentencia de mérito. En efecto, el órgano judicial ha llegado a afirmar: <<…vistos los términos en los que ha sido planteado el vicio de falso supuesto de hecho, el cual, requiere a los efectos de su verificación un estudio detallado de los antecedentes administrativos del caso y, especialmente, de las circunstancias fácticas y de derecho que constituyeron los motivos del acto administrativo impugnado, considera esta Sala que escapa de la labor judicial propia de solicitudes cautelares como la de autos, entrar


373

De forma insólita además, por vía de esos pretendidos razonamientos, el máximo órgano de la Justicia Administrativa venezolana está reviviendo la existencia de actos excluidos de control jurisdiccional, ya no partiendo de la naturaleza del acto en sí, sino al adjudicarle de forma automática e inmotivada su apego a un interés general que precisamente en muchos casos es lo que se está cuestionando con la interposición de la correspondiente pretensión procesal administrativa. Las perniciosas consecuencias de tal proceder en lo atinente a la afectación del principio de universalidad del control y tutela de la Justicia Administrativa, y por consiguiente al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, saltan a la vista, prescindiendo del examen de los vicios que aquejan a un pronunciamiento tan insuficiente.

4. Garantía del debido proceso e igualdad procesal:

4.1 La aplicación analógica, indiscriminada y, en algunos casos, hasta casuística, de las prerrogativas procesales de los entes públicos.

Es de todos conocida la regla de interpretación jurídica que señala que, visto que las prerrogativas procesales de los entes públicos constituyen una situación de ventaja en su posición como parte en juicio, y por consiguiente generan desigualdad procesal, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que no cabe la extensión de éstas, sino sólo su aplicación basándose en norma legal expresa.

No obstante, prescindiendo de la cuestionable constitucionalidad de algunas de las prerrogativas procesales previstas en el ordenamiento venezolano, dados los actuales criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia(48), lo cierto es que la tendencia de la Sala Político-Administrativa apunta hacia su aplicación, no sólo analógica, sino indiscriminada y, en otros casos, inclusive casuística(49).

En ese orden de ideas, el referido órgano judicial ha extendido las prerrogativas procesales de los entes públicos a algunas empresas del Estado, es decir, entes con forma de Derecho Privado, como es el caso de la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM)(50), señalando como justificación que <<…en consideración a los intereses fundamentales a analizar dicha argumentación en esta etapa del proceso. Así se decide. >> (Sentencia 150 del 14 de febrero de 2013).(48) Véase la sentencia 1582 del 21 de octubre de 2008. El punto será retomado más adelante.(49) La tendencia no es nueva, pero se ha acentuado en los últimos tiempos. Sobre el reciente tratamiento de las prerrogativas procesales de los entes públicos (y estatales) por la jurisprudencia contencioso-administrativa puede verse: TORREALBA SÁNCHEZ, Miguel Ángel: Las demandas contra los entes públicos. En: Manual de Práctica Forense. Contencioso-administrativo. Colección Práctica Forense Nº 1. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2009, pp. 68-79.(50) Es también el caso de Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), como puede verse, entre otras, en decisiones 1083 del 3 de noviembre de 2010, 1207 del 25 de noviembre de 2010 y 477 del 22 de mayo de 2013, aunque la Sala Constitucional mantenga en la actualidad un criterio distinto (sentencia 1506 del 9 de noviembre de 2009) al invocado por la Sala Político-Administrativa en tales fallos.

374


que representa (…), cuyos accionistas son sólo la República y organismos públicos y que, como se advirtiera en la líneas que anteceden, ejerce como actividad principal el desarrollo de las industrias militares, expresamente determinada como de utilidad pública, de importancia estratégica para la Nación y en definitiva, rigurosamente relacionada con su seguridad y defensa, estima que en este caso concreto, deben extenderse a dicha empresa las prerrogativas procesales de la República.…>> (Sentencia 977 del 20 de julio de 2011), contrariando expresamente además el criterio de la Sala Constitucional, contenido por ejemplo en la sentencia 1453 del 10 de agosto de 2011. Es evidente que la invocación genérica de la importancia estratégica de una entidad, o su vinculación con la seguridad y defensa, resulta impertinente para pretender aplicar analógicamente a una empresa del Estado las prerrogativas procesales propias de los entes públicos(51). Ello se agrava dado que en el caso de otras empresas del Estado el mismo tribunal sigue sosteniendo la inaplicabilidad de tales prerrogativas, como puede verse por ejemplo en la sentencia 1104 del 10 de agosto de 2011.

Asimismo, la Sala Político-Administrativa ha entendido recientemente que le son aplicables a los Municipios las prerrogativas procesales de la República, y no solamente las previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como había sido el criterio tradicional. Tal tendencia puede evidenciarse por ejemplo en la decisión 1394 del 26 de octubre de 2011, y se afirma más categóricamente en el caso de una demanda contra un instituto autónomo municipal, a partir de la decisión 1403 de la misma fecha de la anterior. Ello, contrariando además el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado expresamente que: <<…las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley...>> (Sentencia 1331 del 17 de diciembre de 2010).

4.2 Perención, orden público, interés público e interés general. ¿Opera la perención contra los entes públicos?

Otra orientación jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa se refiere a obviar el régimen legal de la perención de la instancia (conocida como caducidad procesal en otros ordenamientos), es decir, la extinción de la causa como consecuencia de la inactividad procesal de las partes, en el caso de que la demanda haya sido interpuesta por la Administración en sus diversas personificaciones, aun cuando ese instituto procesal opera contra los entes públicos (artículo 268 del Código de Procedimiento Civil), y en su lugar, o de plano declara su improcedencia, o bien ordena la notificación de los demandantes (y por tanto, en principio los perjudicados con la (51) Más allá de la confusión que en la naturaleza jurídica de las empresas del Estado fue introducida en su definición legal por el artículo 102 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008 (Decreto 6.217 del 15 de julio de 2008 publicado en G.O. 5.890 Extraordinario del 31 de junio de 2008).


375

constatación y reconocimiento formal de la perención), a los fines de que los mismos manifiesten si tienen interés en continuar el proceso y aleguen lo que consideren pertinente.

Un ejemplo del primer supuesto se evidencia en la decisión del referido órgano judicial 1541 del 23 de noviembre de 2011, en la cual se declara la improcedencia de la perención (aún consumados sus requisitos, a saber, la inactividad procesal de las partes por más de un año habiendo tenido la carga del impulso del juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), invocándose una etérea vinculación de la causa <<…con el derecho de la población a la seguridad alimentaria…>> (se trataba de una demanda interpuesta por un ente público estadal contra una empresa particular por cobro de bolívares derivado de incumplimiento de un contrato de préstamo otorgado para el financiamiento de actividades agrícolas). Similar invocación se produce en la decisión 1453 del 3 de noviembre de 2011 (el argumento para negar la declaración de perención estriba en la afectación del <<… derecho de la población a la seguridad alimentaria…>> en una controversia que tiene como causa el incumplimiento de un contrato de fianza de fiel cumplimiento para la consignación de documentos de importación de carne bovina), o la 1482 del 9 de noviembre de 2011, en cuyo caso la motivación para declarar la improcedencia de la perención se refirió a que el objeto de la controversia (demanda de cumplimiento de contrato de adquisición de ambulancias para un ente público territorial), estaba vinculado <<…sin lugar a dudas con el derecho de la población a la salud…>>, por lo que en la demanda <<…se encuentra involucrado la consecución de un fin social como lo es la salud de la población, lo cual incide directamente en su calidad de vida…>>.

En similar sentido, puede verse de la misma Sala la decisión 1573 del 23 de Noviembre de 2011, en la cual la invocación al orden público se sustenta en la relación de la causa con los auxilios financieros otorgados por el Estado a instituciones bancarias durante la crisis financiera de 1994 (en el caso concreto se trataba de una demanda por cobro de bolívares contra una institución bancaria sometida a intervención administrativa durante esa crisis)(52). En ese último fallo no se señala la finalidad específica de la notificación del demandante pues se limita a ordenar la continuación del proceso.

En otras ocasiones, la Sala Político-Administrativa ha alegado como fundamento para declarar la improcedencia de la perención y ordenar la notificación del ente público demandante inquiriéndole si tiene interés en continuar con el juicio, la vinculación del objeto de la causa con la prestación (52) En esa decisión la Sala Político-Administrativa invoca como precedente el fallo emitido por ese mismo órgano judicial 728 del 27 de mayo de 2009, sin reparar que en ese último caso la invocación del orden público se hizo como complemento a la declaratoria previa de improcedencia de la perención que se motivó en que no se cumplía el requisito de la inactividad procesal de las partes. De nuevo se evidencia en este supuesto la práctica de invocar precedentes que en realidad no son aplicables al caso.

376


de un servicio público (cumplimiento de contrato para la adquisición de bienes destinados a la recolección de desechos sólidos), como puede verse en la decisión 1564 del 23 de noviembre de 2011; o bien, en lugar de declarar la improcedencia de la perención, ordena notificar a la parte demandante y a otros entes con el propósito de que manifiesten <<… si todavía tiene interés en la continuación de la presente causa>> (decisión 1607 del 29 de noviembre de 2011)(53).

Asimismo, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa ha señalado en otro caso que la presencia de <<intereses superiores>> amerita la notificación del Ministerio Público antes de pronunciarse sobre la perención de la causa (sentencia 1680 del 17 de noviembre de 2011). Se trató de una pretensión contra la inactividad de una institución educativa en la cual precisamente el Ministerio Público había actuado como accionante en defensa de menores involucrados.

Antes tales fallos, hay que señalar, en primer lugar, que se trata, una vez más, de decisiones carentes de base legal y, en el caso concreto de la perención de la instancia, contrarias tanto a la regulación de la misma, en el sentido de que tal instituto opera de pleno derecho y su consumación no está sometida a la voluntad de las partes (artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), como al criterio de la Sala Constitucional emitido, entre otras, en decisión 1466 del 5 de agosto de 2004. En segundo término, es obvio que la invocación genérica a la afectación o potencial afectación del interés general, del interés público, de la prestación del servicio público o incluso del orden público, o bien de conceptos jurídicos indeterminados similares, sin que exista una verdadera motivación apoyada en las circunstancias de cada caso concreto, termina dejando a criterio del órgano judicial la decisión de declarar o no la perención, desnaturalizando la esencia y fines de tal instituto, lo cual es especialmente grave si se toma en cuenta que la noción de orden público debe ser empleada con ponderación y de ninguna forma como justificación indiscriminada a los fines de obviar regulaciones procesales.

(53) En similar sentido, véanse decisiones de la Sala Político-Administrativa 1608 y 1609 ambas del 29 de noviembre de 2011. En el primer caso se trató de una controversia administrativa interpuesta por el Distrito Metropolitano de Caracas contra el Distrito Capital, relacionada con la prestación del servicio del Cuerpo de Bomberos en el Área Metropolitana de Caracas, a saber, la determinación de su organización y adscripción, por lo que aquí si podía verse algo más justificada la invocación del orden público de haberse razonado sobre la base de las circunstancias del caso concreto y sus implicaciones para la prestación de tal servicio. En el segundo supuesto, en cambio, se trató de una demanda de resolución de contrato de equipamiento del Servicio de Atención Pre-Hospitalaria planteada por el Distrito Metropolitano contra una empresa privada, es decir, se reclama el reintegro de un anticipo y los daños y perjuicios (es obvio entonces que en tal caso no estaba en juego la situación actual de la prestación de tal servicio), por lo que la genérica invocación al <<interés público>> en este supuesto es más que discutible. Véase en análogo sentido, la decisión 1633 del 30 de noviembre de la misma Sala Político-Administrativa.


377

En el caso del interés general, no es menos grave su uso tópico o la trivialización en su empleo, toda vez que, en última instancia, la actuación de la Administración siempre deberá tener por norte la protección de este interés, en virtud de lo dispuesto en el artículo 141 constitucional(54). De tal manera que llevar ello a sus últimas consecuencias y a la luz de los fallos aquí reseñados, implicaría que la perención nunca operaría contra los entes públicos(55), o en todo caso, su procedencia dependería de la voluntad del demandante, en violación de normas expresas y en contravención al principio de igualdad procesal de las partes, ya suficientemente excepcionado en el contencioso administrativo venezolano por el propio ordenamiento que lo rige. En resumen, se trata de la creación jurisprudencial de una nueva y contra legem prerrogativa procesal, constatación que evidencia su absurdo lógico y jurídico al confrontársela con la propia naturaleza y fundamento de tales prerrogativas.

4.3 Inaplicabilidad de la regla jurisprudencial que concebía a la remisión del expediente administrativo como una carga de la Administración.

Es ampliamente conocida, y establecida por la jurisprudencia contencioso-administrativa, la regla probatoria que señala que la remisión del expediente administrativo por parte de la Administración al juez en el caso de las pretensiones de nulidad de actos administrativos, no es solamente una obligación cuyo incumplimiento puede generar diversos tipos de responsabilidades para el funcionario responsable de tal envío, sino lo que es más importante a los efectos procesales, que se trata de una carga, y que por tanto, ante su incumplimiento se producen consecuencias adversas para la parte que incurre en tal omisión. En el caso concreto, que el juez contencioso-administrativo establezca una suerte de presunción iuris tantum, en cuanto a dar por ciertos los hechos afirmados por la parte demandante y cuya constatación (o refutación) correspondía hacerse fundamentalmente con la revisión del contenido de los antecedentes administrativos del caso, salvo que del examen del expediente judicial existan medios probatorios que lo lleven a otra convicción(56). (54) Véase lo expuesto previamente en el epígrafe 3 de este Capítulo en materia de tutela cautelar. En nuestra doctrina ha enfatizado este dato HERNÁNDEZ G., Introducción al concepto…, p. 50, al señalar por ejemplo: <<Por ello, jamás la Administración puede actuar como un particular sometido por entero al Derecho privado. Antes, por el contrario, la Administración sólo puede actuar para servir a los ciudadanos, de acuerdo con los principios superiores que derivan del artículo 141 constitucional…>>.(55) Lógicamente, en las causas reseñadas, la parte demandante (y por tanto la primera perjudicada con la declaración de la perención) eran entes públicos estatales (en la mayoría de los casos político-territoriales), con excepción de la pretensión contra la inactividad interpuesta por el Ministerio Público contra una institución Educativa, aunque en última instancia en ese supuesto se trató también de la presentación de una demanda por un órgano de la República.(56) Cfr. TORREALBA SÁNCHEZ, Manual de Contencioso administrativo (Parte General). Editorial Texto C.A. 2º edición, Caracas, 2007, pp. 244-245, así como la bibliografía y jurisprudencia allí citada. Se está en presencia de una regla jurisprudencial que encuentra raigambre en el Derecho Comparado. Véase por ejemplo, las matizaciones que a la misma propone un clásico de la doctrina procesal italiana, al señalar: <<El juez administrativo distribuirá,

378


El fundamento de este criterio jurisprudencial estriba en el principio de accesibilidad y facilidad de la prueba, toda vez que, siendo que la misma está disponible para la Administración y no así para el demandante, es lógico que si el órgano o ente demandado no pone a disposición del juez y de su contraparte los medios probatorios que tiene en su poder, habrá de asumir consecuencias adversas desde el punto de vista procesal, como necesaria solución (y prevención) ante su posible conducta desleal o, por decir lo menos, negligente(57).

Ahora bien, la tendencia reciente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia venezolano es a hacer uso de las iniciativas probatorias que le concede el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para suplir el incumplimiento de esta carga procesal de la Administración, con el consecuente favorecimiento de la situación procesal de ésta. Se trata, sin duda alguna, de un inadecuado uso de las iniciativas del juez(58), cuyo empleo reiterado implica colocar a la parte demandante (usualmente el ciudadano) en una situación desventajosa, en detrimento del principio de igualdad procesal.por tanto, la eventual falta de certeza, en que él por ventura se encuentre después de cerrada la instrucción, fijando en cada caso la regla de juicio a base de la cual emitir la decisión. Regla que le es dictada en general por criterios de experiencia. El primero entre los cuales es la mayor proximidad de una parte a la prueba. Creo, por tanto, que debe aceptarse con reserva la explícita tendencia, doctrinal y jurisprudencial, según la cual la falta de producción de documentos, ordenada por el juez, por parte de la administración pública, importe en todos los casos la admisión de los hechos aducidos por la contraparte, aun cuando no exista norma de ley en este sentido. A mi entender, en cambio, también en tal hipótesis el juez conserva su libertad en la valoración de los resultados conseguidos en la instructoria>> (MICHELI, Gian Antonio: La carga de la prueba. Traducida por Santiago Sentís Melendo. Editorial Temis. Bogotá, 1989, p 250).(57) Es lo que denomina la doctrina los casos de imposibilidad o dificultad probatoria por conducta obstruccionista de una de las partes. Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. 5º edición. Editorial ABC. Bogotá, Colombia, 1995, pp. 442-444. Véase también, sobre la conducta procesal omisa de las partes en materia probatoria y sus consecuencias: MICHELI: op. cit., pp. 133-138, así como sobre la disponibilidad de la prueba y sus efectos en la carga de la misma (Ibídem, pp.139-141 y 146-150). Ello sin perjuicio de que el Derecho Positivo establezca otras consecuencias punitivas ante la falta de presentación oportuna por del expediente administrativo, como por ejemplo, las multas coercitivas y la imposibilidad de contestar a la demanda en el caso español (Cfr. CHAVES GARCÍA, José: La prueba contencioso-administrativa: Análisis dogmático y jurisprudencial. Editorial Universitas, S.A. Madrid, 2007, p. 77; BLANQUER, David: La prueba y el control de los hechos por la jurisdicción contencioso-administrativa. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2006, pp. 262-264). Véanse también los comentarios al criterio de la jurisprudencia española que establece consecuencias procesales análogas a las ya comentadas en lo atinente a la falta de remisión del expediente administrativo (CHAVES GARCÍA, op. cit., pp. 243-244).(58) Y es que en el caso del empleo de las iniciativas probatorias del juez contencioso-administrativo, éste se inspira en el principio de la necesidad de la prueba, por lo que <<La adopción de diligencias para mejor proveer parte de la premisa de que las partes han ejercido diligentemente su derecho a la utilización de las pruebas, y han asumido la carga procesal que les corresponde. Prima facie y con fundamento en el principio de aportación de los hechos por las partes, no es misión del tribunal suplir la falta de diligencia probatoria de las partes (de lo contrario podría perder su posición de neutralidad e imparcialidad…)>> (BLANQUER, op. cit., p. 208). De ahí también que frente a tales iniciativas probatorias se sostiene que: <<…una cosa es que no sean de obligatoria adopción para el Tribunal y, otra distinta es que éste sea absolutamente libre para decidir a su antojo la práctica de diligencias para mejor proveer. En la medida en que éstas implican una quiebra del principio dispositivo, sólo deben realizarse cuando sea necesario para completar algún dato o extremo fáctico que no ha quedado suficientemente esclarecido o seguro…>> (Ibídem, p. 209).


379

Ejemplo de esa práctica se encuentra en el auto de la Sala Político-Administrativa 84 del 1º de diciembre de 2010, en el cual se constata que, solicitados tres (3) veces los antecedentes administrativos durante la sustanciación de la causa(59), al momento de dictar sentencia, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lugar de pronunciarse sobre el mérito de la controversia, solicita nuevamente los antecedentes administrativos, invocando el contenido del artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En análogo sentido, en el auto 56 del 25 de mayo de 2011, la Sala Político-Administrativa, en lugar de dictar la sentencia de fondo habida cuenta de la culminación de la sustanciación del juicio, ratifica lo acordado en auto para mejor proveer (respecto del cual el propio Tribunal constata que no obtuvo respuesta alguna), ordenando a la Administración que remita una serie de actuaciones llevadas a cabo en un procedimiento administrativo, las cuales, según los informes que había presentado la Procuraduría General de la República <<…deberían constar en el expediente administrativo correspondiente>>. En el caso concreto, se trató de un informe técnico que podía justificar la actuación de la Administración demandada, actuación que justamente constituía el objeto de la pretensión de nulidad.

Similar conducta se evidencia en auto 80 del 12 de julio de 2011, mediante el cual la Sala Político-Administrativa, dejando constancia de haber solicitado formalmente tres (3) veces los correspondientes antecedentes administrativos <<…visto que el mencionado expediente resulta necesario para decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, esta Sala Político-Administrativa, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa...>>, solicita una vez más, en lugar de dictar sentencia, el referido expediente. Cabe preguntarse para qué es necesario contar con un expediente administrativo cuya falta de remisión constituye el incumplimiento de una carga procesal de la Administración que encuentra una adecuada solución jurisprudencial en cuanto a determinar su efectos adjetivos, así como quién será el destinatario de esa tutela judicial efectiva, tratándose de una causa cuyo inicio tuvo lugar año y medio antes(60).

(59) En ese caso, la parte demandada lo constituía la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órganos de la República.(60) Similar invocación genérica a la tutela judicial efectiva así como a <<una adecuada solución del caso>> ¿Adecuada para qué o para quién, existiendo una regla probatoria sucedánea ante los incumplimientos en las cargas de cada parte? se encuentra en el contenido del auto 113 del 13 de octubre de 2011 por parte de la Sala Político-Administrativa, mediante el cual, una vez más, en lugar de dictar decisión y constatándose haberse solicitado la remisión del expediente administrativo en dos (2) ocasiones, se reitera tal pedimento. En análogo sentido, en cuanto a la solicitud del envío del expediente administrativo encontrándose la causa en estado de sentencia, véanse los autos del mismo órgano judicial 116 y 118 del 19 de octubre y 122 del 2 de noviembre de 2011. Otros ejemplos los encontramos en los autos de Sala Político-Administrativa del 65 del 8 de junio y 101 del 11 de agosto de 2011, en cuanto a requerir a la Administración demandada, en fase de sentencia, la remisión del expediente administrativo, no obstante haberlo solicitado repetidas veces el Juzgado de Sustanciación sin obtener respuesta alguna, aún constando la recepción de las correspondientes notificaciones.

380


Por otra parte, en auto de la Sala Político-Administrativa 105 del 21 de septiembre de 2011, la justificación para ordenar en estado de sentencia, la solicitud del expediente administrativo, en lugar de dictar el fallo se mérito, se refiere a que <<…se advierte que no consta en autos el expediente administrativo relacionado con el caso, tal como lo aseveró la representación de la República y se desprende del escrito recursivo que la accionante alega que se encontraba de reposo médico otorgado por la Dirección de Servicio Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al momento en que fue “dejada sin efecto su designación como Jueza”…>>. Es obvio que ante tal situación, lo procedente era, como ya quedó señalado, dar por ciertos los hechos afirmados por la parte demandante, salvo que del examen de los autos se evidenciaran medios de prueba que desvirtuaran tales afirmaciones.

Por último, en la decisión 1421 del 2 de noviembre de 2022, la Sala Político-Administrativa, constata que por autos para mejor proveer, solicitó cuatro (4) veces el envío del expediente administrativo, sin que la Administración lo remitiera, y luego envió dos (2) solicitudes adicionales de información(61). Ante la indiferencia del órgano Administrativo (que da una idea acerca de la importancia que le otorga en la actualidad la Administración Pública venezolana a los requerimientos formales de su máxima instancia judicial de control), el máximo tribunal opta, ante la insuficiencia probatoria, por notificar a un tercero que presumiblemente actuó en el procedimiento administrativo, violentando las reglas de la preclusión procesal y el debido proceso.

De tal manera que, también en el caso de una carga probatoria, la actuación de la Sala Político-Administrativa termina favoreciendo injustificadamente la posición procesal de la Administración, en detrimento de los derechos del ciudadano que acudió al órgano judicial justamente para lograr la tutela de sus derechos frente a la actuación estatal.

5. Tutela judicial efectiva y ejecución de las sentencias: Situación actual.

Como ya hemos expresado, la regulación del tema de la ejecución de las sentencias en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atributo indispensable del derecho a la tutela judicial efectiva, deja mucho que desear en criterio de la doctrina venezolana(62). Al margen de ello, lo cierto es que la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República tampoco resulta proclive a favorecer ésta en la hipótesis de condenas contra los entes públicos, especialmente si se trata de la República. Dos ejemplos sucintamente expuestos bastarán para demostrar esta aseveración: A partir de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1582 del 22 de octubre de 2008(63), en franco retroceso respecto a lo que venía siendo la (61) Textualmente se señala en la decisión: <<De manera que no habiendo sido remitidos los antecedentes administrativos del caso y visto que a pesar de los múltiples intentos de la Sala por obtener información relevante para la controversia, el referido Ministerio no ha dado res-puesta a ninguno de los oficios enviados (los cuales en total suman siete comunicaciones)>>.(62) Véase nota al pie 30.(63) Véanse los comentarios de: GUERRERO HARDY, Álvaro: La sentencia Nº 1582 de la Sala


381

aplicación progresiva del ordenamiento jurídico, no resulta posible obtener tutela cautelar sobre bienes de la República ni tampoco medidas ejecutivas. En cuanto a la Sala Político-Administrativa, ya la doctrina se ha ocupado de señalar cuál es la situación actual real de la ejecución de las sentencias contra los entes públicos en la Justicia Administrativa venezolana(64), colocando como ejemplo una decisión cuya orden de ejecución ha tardado 25 años (¡!) en materializarse y todavía está en proceso de ejecución.

V. Derechos Humanos en el ámbito sustantivo y Justicia Administrativa. El caso de la tendencia a eliminar el Derecho Constitucional de Petición(65)

Hasta ahora nos hemos circunscrito a describir la situación de los Derechos Constitucionales Procesales en la Justicia Administrativa venezolana, contrastando las previsiones legales con algunas tendencias jurisprudenciales. No obstante, antes de culminar incluiremos una referencia a una decisión de la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa que aborda un tema procesal pero con amplias implicaciones en el ejercicio de un Derecho Humano tan básico como lo es el de petición, incluido entre la clasificación de los llamados Derechos <<Civiles>> en la tradición constitucional venezolana(66). Ello por cuanto el pronunciamiento judicial que reseñaremos da una idea bastante clara del tratamiento real que se le están dando a los Derechos Humanos Sustantivos por parte la máxima instancia de la Justicia Administrativa.

Tramitada una pretensión de condena a hacer frente a la inactividad del Jefe de Estado en dar respuesta a una solicitud presentada por una organización de defensa de los Derechos Humanos, mediante la cual se Constitucional y los privilegios procesales de la República. En: Anuario de Derecho Público Nº 2. Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2009, pp. 263-266.(64) Cfr. ÁLVAREZ CHAMOSA, María Lidia: Visión de la tutela judicial efectiva: Ejecución de las sentencias contra el Estado en Venezuela. Comunicación presentada en las VI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano. La Reforma del Estado y las transformaciones del Derecho Administrativo. Del 22 al 25 de abril de 2013. Pazo de Mariñán, La Coruña, España. http://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2013/04/vision-de.pdf. La autora inicia su trabajo con el siguiente caso concreto: <<En diciembre de 1985, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia venezolana declaró parcialmente con lugar un recurso interpuesto en el año 1961, al sentenciar que el funcionario recurrente no se había enriquecido en 668.198,51 Bs. (668,20 actuales) sino en una cantidad menor, ordenando a la República de Venezuela la devolución de lo que el funcionario había pagado en exceso, ya sea en dinero o en los bienes que le fueron incautados. Después de múltiples decretos de ejecución voluntaria, de varias solicitudes de ejecución forzosa efectuadas por el apoderado de la sucesión del funcionario y de haber decidido el órgano judicial que no procede la ejecución forzosa debido a que el sujeto pasivo es la República de Venezuela revestido de privilegios y prerrogativas, en el año 2010 la Sala ordenó nuevamente a la República la ejecución voluntaria del fallo>>. Resaltado añadido.(65) Este epígrafe constituye una versión actualizada de lo que expusimos en: Notas sobre algunos criterios recientes…, (Primera Parte) pp. 216-218.(66) Véase entre otros: PEÑA SOLÍS, José: Lecciones de Derecho Constitucional Venezolano. Tomo I: Los Derechos Civiles. Manuales Universitarios. Ediciones Paredes. Caracas, 2012, pp. 225-253

382


planteaban interrogantes respecto a las políticas del ejecutivo nacional en materia de vivienda y los efectos de los continuos cambios en el Ministro competente en tal materia, la Sala Político-Administrativa, aunque constatada la existencia de la solicitud y su falta de respuesta adecuada y oportuna, es decir, verificada la violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 51 de la Carta Fundamental, declaró Sin Lugar el <<recurso por abstención o carencia>>, sobre la base de que <<…someter a los altos funcionarios a contestar peticiones de este estilo (en las que tenga que justificar y explicar las razones por las que toma cada decisión y si ha medido o no las consecuencias de sus actos) los distrae de lo verdaderamente importante que es dirigir las políticas públicas protegiendo los intereses del colectivo, lo cual atenta contra el principio de eficiencia que es uno de los principios rectores de la Administración Pública…>>, así como que: <<… en aplicación del principio de igualdad, al que tanto alude la accionante en su escrito recursivo, no puede tratarse igual a los desiguales. En este sentido, se observa que las múltiples atribuciones asignadas al ciudadano Presidente de la República y la envergadura de éstas, impide que a dicho funcionario público se le de un tratamiento igual al de cualquier otro funcionario que no de respuesta –dentro de los lapsos establecidos- a las peticiones que se le realicen>> (Sentencia 393 del 31 de marzo de 2011).

La conclusión de la lectura de los dos párrafos es obligada. El Tribunal de más alta jerarquía del orden competencial que ostenta como atribución constitucional la de proteger los derechos e intereses del ciudadano frente a la actividad –o inactividad- de la Administración, considera que al Presidente de la República no lo obliga el artículo 51 de la Constitución a dar adecuada y oportuna respuesta al ciudadano, toda vez que ello lo distraería del ejercicio de sus verdaderamente importantes competencias constitucionales (lo que insólitamente implica que para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dar respuesta no es una obligación de los funcionarios públicos que deriva de un derecho constitucional y humano reconocido expresamente en la Carta Magna y en los Convenios Sobre Derechos Humanos de los cuales Venezuela es parte y que forman parte del ordenamiento interno, ostentan jerarquía constitucional y son de aplicación preferente conforme a los artículos 19 y 23 de la propia Constitución Venezolana), amén de que al referido funcionario público debe tratársele de forma distinta al resto de los servidores públicos, dadas sus múltiples e importantes atribuciones.

Al margen de lo jurídicamente difícil que resulta sostener que un funcionario público, aún de la mayor jerarquía y con las más trascendentes funciones, no está sometido a la Constitución en cuanto a que no está obligado a dar cumplimiento a una obligación que deriva directamente del ejercicio de un derecho constitucional, toda vez que tal afirmación resulta palmariamente contraria –entre otros muchos principios jurídicos- a la supremacía constitucional establecida en el artículo 7 de la Carta Magna, hay una consecuencia procesal ineludible: Con esta decisión la máxima instancia de Justicia Administrativa venezolana elimina la garantía judicial


383

del derecho constitucional de petición en el caso de que el obligado a dar respuesta sea el Jefe del Estado. De trasladarse tal criterio a otros supuestos –lo cual no luce tan descabellado si se considera la índole genérica de la motivación de la sentencia, habida cuenta de que todas las atribuciones que ejercen los funcionarios públicos son trascendentes y que dar adecuada y oportuna respuesta a las solicitudes de los ciudadanos siempre les restará tiempo para dedicarse a otros menesteres-, el resultado sería entonces la eliminación de esta garantía judicial en otros ámbitos. En nuestra opinión, abundar en explicaciones sobre la gravedad de las consecuencias de este desafortunado fallo resulta innecesario.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Con las anteriores reflexiones, hemos pretendido ofrecer un panorama de la actual situación de los Derechos Constitucionales Procesales en el ámbito de la Justicia Administrativa Venezolana, evidenciando el contraste entre el marco del Derecho Positivo y su aplicación práctica por la jurisprudencia de su máxima instancia. Y esa contraposición implica entonces que la vigencia del Estado de Derecho, más allá de su proclamación constitucional, se encuentra también en serio cuestionamiento, pues sin un efectivo control del Poder, y por tanto sin una real Justicia Administrativa, difícilmente puede hablarse de la existencia de garantías de juridicidad, separación de Poderes, responsabilidad de los entes públicos, y mucho menos de la supremacía de los Derechos Humanos frente al Poder Estatal. A ello cabría agregar, pero hacerlo en detalle excedería el objeto de estas páginas por lo que solo nos limitaremos a enunciarlos, dos elementos que resultan especialmente esclarecedores, uno como causa y el otro como consecuencia, de ese contraste.

El primero no es otro que la inexistencia de estabilidad de los jueces que conforman la Justicia Administrativa venezolana, la cual no se debe a la ausencia de normas que consagren un estatuto especial para la carrera judicial, basada en el acceso al cargo de través de los méritos, específicamente mediante la aprobación satisfactoria de un concurso público de oposición. Ese estatuto sí previsto, incluso constitucionalmente (artículo 255), y mediante esa carrera judicial la permanencia y el ascenso se habrían de basar en el rendimiento en el ejercicio del cargo. Por tanto, en el marco constitucional venezolano sí se garantiza que el juez, y por supuesto el que ejerce la Justicia Administrativa, pueda realizar su delicada e importante labor con autonomía e independencia.

No obstante, como hemos expuesto en otra oportunidad(67), ese marco normativo ha sido sistemáticamente incumplido por su primer destinatario (y paradójicamente por el mismo órgano llamado a velar por su cumplimiento), a saber, el Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que en el sistema constitucional venezolano este ostenta no solo las competencias jurisdiccionales sino también las de gobierno y administración del Poder Judicial (artículo 267). Pues bien, lo cierto es que en la actualidad, los únicos (67) Problemas fundamentales del contencioso-administrativo…, (en prensa).

384


jueces contencioso-administrativos que han sido designados conforme a la Constitución son los Magistrados de la Sala Político-Administrativa(68), mientras que el resto de los jueces, es decir, los de instancia, son provisorios, provisionalidad que ha sido interpretada por la jurisprudencia de ese mismo Tribunal Supremo de Justicia, como sinónimo de ausencia de estabilidad (contrariando además implícita y explícitamente las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)(69), al extremo de que los jueces son separados de su cargo mediante una simple comunicación que ni siquiera requiere de motivación(70). Es obvio pues, que en esta circunstancia en la cual quienes ejercen la Justicia Administrativa en Venezuela no gozan de las mínimas garantías de autonomía e independencia, resulta en extremo difícil garantizar que los Derechos Constitucionales Procesales, por no decir los Derechos Humanos en general, sean cabalmente tutelados ante los excesos o ilegalidades del Poder, en este caso, materializado en la Administración(71).

(68) En realidad hasta ello es discutible, pues lo cierto es que en las designaciones de los propios Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia se ha obviado cumplir con las exigencias constitucionales, al conformarse un Comité de Postulaciones Judiciales mayoritariamente controlado por Diputados del partido de Gobierno, cuando lo cierto es que la Carta Fundamental exige que el mismo sea una instancia de representación de la Sociedad Civil. Véase al respecto nuestro trabajo: Problemas fundamentales del contencioso-administrativo…, así como la bibliografía allí citada, especialmente: BREWER-CARÍAS, Allan R.: La participación ciudadana en la designación de los Titulares de los órganos no electos de los Poderes Públicos en Venezuela y sus vicisitudes políticas. Ponencia elaborada para la el III Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo sobre participación Ciudadana y Administración (Homenaje al Rector José Luis Meilan). La Coruña, Pazo de Mariñan, 6-9 octubre 2004. Documento en línea consultado en diciembre de 2012 en: http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea2/Content/I.1.896.pdf, pp. 12-18.(69) Un ejemplo de ello, mas no el único, puede verse en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 5 de agosto de 2008 condenando a la República de Venezuela -caso Apitz Barbera y otros “Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” vs. Venezuela- (documento en línea http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf). La sentencia fue declarada INEJECUTABLE por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, y en el Dispositivo del fallo el órgano judicial solicita al Ejecutivo Nacional <<… proceda a denunciar este Tratado o Convención, ante la evidente usurpación de funciones en que ha incurrido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos>> (Sentencia 1939 del 18 de diciembre de 2008).(70) El argumento empleado para justificar este criterio es especialmente perverso, por cuanto se basa en afirmar que sólo los jueces que ingresan por concurso público de oposición gozan de la garantía constitucional de la inamovilidad de la carrera judicial, no así los jueces temporales o provisorios. Ahora bien, siendo que el Tribunal Supremo de Justicia sencillamente no convoca los concursos públicos de oposición sino que ingresa a los jueces como provisorios, a estos les resulta también sencillamente imposible llegar a gozar de las correspondientes garantías constitucionales. Lo que debería ser una excepción temporal pues se convierte en regla y por tanto, en lugar de aplicarse el régimen general, se aplican las consecuencias de una situación absolutamente anómala. El criterio ha sido recientemente reiterado y desarrollado en la decisión 516 de la Sala Constitucional del 7 de mayo de 2013.(71) ¿Cómo esperar que nuestros jueces contencioso-administrativos tutelen los Derechos Humanos de la persona frente al Estado, si a los primeros a quienes se les violan tales Derechos es a los propios jueces, al sometérseles a una situación de interinidad, dependencia e inseguridad contraria a las garantías mínimas para el cabal ejercicio de la función judicial con autonomía e independencia?


385

El otro elemento, que se manifiesta más bien como consecuencia del patológico funcionamiento de la Justicia Administrativa en la actualidad en Venezuela, es la monumental disparidad entre las causas en las que resulta ganadora la Administración, en cualquiera de sus personificaciones, con relación a aquellas en las que vence el particular. Los estudios realizados hasta ahora(72), aunque se han limitado a referirse a algunos años de funcionamiento de la Sala Político-Administrativa en la década pasada y principios de ésta, o bien de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, son lo suficientemente concluyentes como para no arrojar dudas en los resultados que evidencian, a saber: las probabilidades de que el ciudadano, el particular, la persona, obtenga una sentencia que acoja su pretensión interpuesta en contra de la Administración ante la Justicia Administrativa Venezolana(73), son sencillamente irrisorias, con independencia del contenido y la fundamentación que le asista al demandante en su petitorio(74).

Culminamos estas reflexiones, que evidencian la precariedad del funcionamiento de la Justicia Administrativa venezolana en la actualidad en cuanto a la protección de los Derechos Constitucionales Procesales, y en general respecto a la protección de los derechos e intereses de la persona, con una contundente pero certera afirmación que recientemente se ha hecho sobre lo aquí expuesto:

<<Lamentablemente, precisamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y durante la última década, a pesar de todas (72) Véase al respecto: CANOVA GONZÁLEZ, Perspectivas del contencioso-administrativo venezolano. En: El contencioso-administrativo a partir de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2009, pp. 17-60 y del mismo autor: La realidad del contencioso-administrativo venezolano. Un llamado de atención frente a las desoladoras estadísticas de la Sala Político-Administrativa en 2007 y primer semestre de 2008. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2009. Más recientemente: HERNÁNDEZ G., José Ignacio: La interpretación jurisprudencial del primer año de aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ponencia presentada en el Seminario sobre la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa organizado por FUNEDA y realizado en la ciudad de Caracas el 10 de junio de 2011; así como: UROSA M., Daniela y José Ignacio Hernández G.: El estado actual de la Justicia Administrativa en Venezuela. Colección Estado de Derecho y Justicia. Justicia Administrativa. Serie Primera. Tomo III. Acceso a la Justicia. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Universidad Metropolitana. Caracas, 2012, pp. 39-40; KIRIAKIDIS, Jorge: El amparo constitucional contra los entes de la Administración Pública. (Cifras 2007 al primer semestre de 2011) de la Sala Constitucional y de las Cortes Contencioso-administrativas). En: Crisis de la Función Judicial. Colección Estado de Derecho. Serie Primera. Tomo IX. Acceso a la Justicia. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Universidad Metropolitana. Caracas, 2012.(73) Habría que excluir, pues no se ha hecho estudio al respecto, los Tribunales de Municipio y los Juzgados Estadales en lo Contencioso-Administrativo.(74) Sería interesante hacer un estudio acerca de qué sucede en el caso contrario, esto es, en la hipótesis de que la Administración en cualesquiera de sus manifestaciones subjetivas sea parte demandante y el particular demandado, asunto que en la actualidad corresponde resolver a la jurisdicción contencioso-administrativa en atención a un cuestionable marco legislativo, como ya se señaló. Nos atrevemos a especular –a la vista de la lectura de los fallos de la Sala Político-Administrativa en materia de tutela cautelar pedida por la Administración pero sin que hayamos hecho el cómputo respectivo de un período determinado- que los resultados serían muy distintos en cuanto a conceder la razón a la parte actora.

386


las declaraciones formales contenidas en la Constitución y ahora en la ley Orgánica de la Jurisdicción de 2010, la situación ha variado radicalmente y el régimen autoritario que se ha apoderado violentamente del Estado y de todas sus instituciones, ha hecho añicos la independencia y autonomía de los jueces, y con ello, la efectividad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, situación en la cual el sistema de control de constitucionalidad, legalidad y legitimidad de la actuación de la Administración Pública en la práctica ha quedado en desuso. Y lo peor es que para lograrlo, el Poder Ejecutivo ha utilizado al Tribunal Supremo de Justicia que se ha convertido en el instrumento más insano utilizado para afianzar el autoritarismo en el país…>>(75)

(75) BREWER-CARÍAS, Allan R.: Justicia y Administración en la Venezuela de Comienzos del Siglo XXI: Contradicciones entre la Jurisprudencia, el Legislador y la práctica de una llamada “Justicia Administrativa Socialista.” (A propósito de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela Nº 290 de 23 de abril de 2010, declarando la constitucionalidad del carácter “orgánico” de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2010. p. 16. Documento en línea consultado en julio de 2013. http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea8/Content/II,%204,%20706.%20Justicia%20y%20Administraci%C3%B3n%20en%20la%20Venezuela%20del%20Siglo%20XXI.%20Contradicciones.%20Trabajo%20%20Homenaje%20T%20R.%20F).pdf.

La Aplicación de las Normas Internacionales de Derechos Humanos

387

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS POR LA JURISPRUDENCIA

ARGENTINA EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICOSilvina Capdevila

I. INTRODUCCIÓN

1. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos

En los últimos años la consulta a los repertorios jurisprudenciales argentinos nos revela una creciente aparición de normas de fuente internacional en la argumentación que brindan los jueces para dar –en general– resolución a los casos concretos sometidos a su decisión; ello ocurre también en nuestra disciplina, el derecho administrativo, y dentro de ella, también en materia de empleo público.

Este fenómeno, desde luego, reconoce como origen la drástica transformación operada en el ordenamiento jurídico argentino por la reforma constitucional de 1994, mediante la introducción al plexo constitucional de diversas normas de fuente internacional, aunque –al decir de Salomoni(1)- sin partir de un debate lo suficientemente profundo.

Sabido es que según el artículo 75 de la Constitución Nacional existirían al menos tres clases de fuentes internacionales: las incluidas en el inciso 22, primer párrafo, esto es, los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, que tienen “jerarquía superior a las leyes”; los tratados de derechos humanos, que tienen “jerarquía constitucional”, tanto los diez enumerados en el segundo párrafo, como los incluidos con posterioridad, en las condiciones que se establecen en el tercer párrafo (esto es, con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara); y los tratados de integración, incluidos en el inciso 24, “que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”, previéndose expresamente que las normas dictadas en consecuencia tienen “jerarquía superior a las leyes”.

(1) Salomoni, Jorge, Conferencia inédita dictada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral sobre el tema “Ordenamiento jurídico administrativo”, en fecha 30 de abril de 2004.

388

Silvina Capdevila

En palabras de González Moras(2), la reforma constitucional argentina operó, por sí misma y formalmente, aquello que en los hechos venía sucediendo en los Estados occidentales desde la segunda posguerra, esto es, la internacionalización de su ordenamiento jurídico.

Como lo explica Cassese(3), el mundo, hasta el siglo XIX poblado de Estados, está viviendo ahora la “crisis del Estado”, que involucra internamente, la pérdida de unidad del mayor poder público, y en relación con el exterior, la pérdida de soberanía. Ambas convergen en un resultado unitario, la conformación de ordenamientos ultraestatales, tanto internacionales(4) como supranacionales(5), constituidos en red y no ya jerárquicamente, que se integran en el denominado “ordenamiento público global” o global governance.

Curiosamente, Cassese señala como una de las reacciones de los Estados frente a esta realidad actual del global governance, el aumento del número de los dependientes públicos, que “han pasado de representar casi el 10% a cerca de un 25% de la fuerza de trabajo, en los países occidentales, en la segunda mitad del siglo XX”. De ello y otros indicadores extrae que, “si es cierto que ha habido un achicamiento, esto concierne a algunos sectores (especialmente gestión pública y welfare), pero no al Estado entero, que, en cambio, ha aumentado sus dimensiones(6)”.

Hay incluso, en doctrina, quien halla una relación directamente proporcional entre la cantidad de empleados públicos y el nivel de desarrollo(7).

(2) González Moras, Juan M., “Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo argentino”, en DA (Documentación Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril 2004, El derecho administrativo en Argentina: situación y tendencias actuales, INAP, Madrid, p. 58.(3) Cassese, Sabino, La crisis del Estado, Trad. de Pascual Caiella y Juan González Moras, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pp. 32 y 49.(4) Los poderes públicos internacionales se asoman a la escena mundial de los inicios del siglo XX, con ordenamientos sectoriales (por ejemplo, para el correo) y generales (por ejemplo, la Sociedad de las Naciones), pero siempre abiertos a todos los Estados (y, entonces, generales en sentido subjetivo). Su ordenamiento les confiere, sin embargo, inicialmente, un instrumento esencialmente contractual, aunque multilateral. En la 2da. mitad del siglo XX se producen dos cambios, uno cuantitativo, uno cualitativo. El primero: el crecimiento del número de los poderes públicos internacionales, que es cuadruplicado en los años 70, aumentando, después, todavía a ritmo sostenido, y aumentando también los Estados que adhieren. El segundo: las tareas de los poderes públicos internacionales. A aquellos que conservan el sello convencional del derecho internacional dominado por los Estados y que constituyen, entonces, foros de debate, negociación y acuerdo, se han unido organismos con tareas propias y poderes de regulación (por ejemplo: Organización Mundial del Comercio).(5) En la segunda mitad del siglo XX, a los poderes públicos internacionales se han sumado poderes públicos conocidos como regionales porque incluyen Estados vecinos de zonas particulares: Comunidades, luego Unión Europea (1975), Mercado Común Centroamericano (1960), Mercosur (1991), NAFTA (1994). Estos y otros organismos han alcanzado distintos desarrollos, algunos teniendo estructuras elementales, porque son un poco más que zonas de libre comercio y uniones aduaneras, otros teniendo estructuras muy complejas y ramificadas; todos, sin embargo, son organismos, al menos en principio, de carácter económico.(6) Cassese, Sabino, La crisis…, cit., p. 77.(7) Grau, César Antonio, Panorama en el derecho comparado sobre empleo público, pdo. en http://ar.microjuris.com/MJAR/ref.cfm?code=MJD3194.


389

2. Impacto de la internacionalización del ordenamiento jurídico argentino sobre el empleo público

La recepción de normas de fuente internacional en la más alta grada de nuestro ordenamiento jurídico vino a impactar, también, en el tema que ahora nos convoca: la relación de empleo público.

Lepenies y Reyna(8) advirtieron sobre algunos aspectos problemáticos que tal situación podía presentar.

En primer lugar, señalaron que esta realidad viene a aumentar la complejidad que ya enfrenta la relación de empleo público, sometida en los últimos tiempos al proceso llamado de “laboralización”(9), que implica, en función de las particularidades de nuestro sistema jurídico, la interconexión de las dos grandes ramas del sistema jurídico (público y privado), y de dos órdenes de producción jurídica (nacional y provincial), en ejercicio de potestades normativas provenientes de normas constitucionales. La complejidad es aún mayor “si se introduce, como aspecto de análisis, la cuestión referida a la aplicación de normas gestadas no ya en el Congreso Nacional, ni en las Legislaturas locales, sino internacionalmente, e incorporadas al ordenamiento jurídico argentino merced al cumplimiento del proceso federal complejo de suscripción, aprobación y ratificación de tratados internacionales (artículos 99 inc. 11 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)”.

En segundo lugar, expresaron estos autores que, “si bien la cuestión referida a la ubicación jerárquica de la norma convencional internacional fue resuelta por la consagración del principio de la supremacía en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, podrían restar cuestiones a resolver en razón de la estructura federal del Estado argentino, particularmente considerando la subsistencia del art. 27 de la Constitución Nacional”, según el cual “el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (la cursiva no es del texto).

II. LAS NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA

Como decíamos, en los años que han transcurrido desde la recepción de las normas de fuente internacional en la más alta grada de nuestro ordenamiento, ha sido creciente su invocación por los jueces en sus sentencias(10), también en materia de empleo público.(8) Lepenies, Irmgard y Reyna, Justo, “La profesionalización de la Administración Pública y la laboralización del empleo público”, en DA (Documentación Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril 2004, El derecho…, cit., p. 244.(9) Que, en general, reconoce una doble vertiente: por un lado, el sometimiento de cada vez mayores sectores de trabajadores públicos al ordenamiento laboral; por otro lado, la aplicación de instituciones del derecho colectivo del trabajo a la relación de empleo: sindicalización, negociación colectiva, huelga, etc.(10) Ivanega, Miriam Mabel, Acerca del caso Madorrán, pdo. en http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCB45.hotml&pie=DCB.

390

Silvina Capdevila

En un primer momento, sólo “a mayor abundamiento”(11), pero, paulatinamente, extrayéndose cada vez mayores consecuencias.

Y ello en una materia como el empleo público, si se quiere una temática de lo más apegada a lo comarcal, a lo local. Es que, a nivel normativo, a la multiplicidad de órdenes –nacional y locales- debida a nuestra forma federal de Estado, debe añadirse la profusión de regímenes que intentan captar particularidades sectoriales(12).

Ello provoca un cambio en la tradicional estructura argumental de los fallos relativos a nuestra materia, normalmente apegados a normas sectoriales, legales, reglamentarias o convencionales, y a algunas pocas normas constitucionales y grandes principios generales, que ha generado ciertos problemas.

Intentaremos abordarlos mediante un acercamiento descriptivo a algunos fallos que han recurrido a fuentes internacionales en relación a algunos aspectos substanciales de la relación de empleo público.

Podemos sistematizar las sentencias a que referiremos en relación a las distintas vicisitudes de la relación, esto es, su constitución, desarrollo y extinción.

1. Constitución: requisitos para el ingreso

Tradicionalmente(13) se encaraba la cuestión desde la óptica de la idoneidad (artículo 16, Constitución Nacional).

Vale decir, se juzgaba si los requisitos específicos de nacionalidad, edad, aptitud psicofísica, etc., configuraban una reglamentación razonable del genérico recaudo de idoneidad, el que a su vez era un aspecto de la igualdad expresamente mencionado por la Constitución.

Luego de 1994 se lo enfoca desde la óptica del binomio igualdad/discriminación.

Esto obedece a que la regulación de la igualdad en el constitucionalismo contemporáneo, por influencia -justamente- de la codificación en sede internacional de los tratados de derechos humanos, se integra con la interdicción (11) “Señalándose ‘además de la norma tal, está el Tratado tal’”, v. Salomoni, Jorge, Ordenamientos internacionales y ordenamientos administrativos nacionales, Ed. Ad Hoc, 2006, Buenos Aires, p. 32.(12) Así, por ejemplo, en Santa Fe, podemos mencionar el régimen general previsto para la Administración Central por la ley 8525/79 y el decreto 2695/83 (Estatuto y Escalafón, respectivamente), y para el personal de Municipalidades y Comunas, ley 9286/83; y regímenes especiales, como lo constituyen, por ejemplo, la ley 6769, Ley del personal policial, la ley 10.921 y decreto 201/95, respecto del Servicio de Catastro e Información Territorial, ley 10.813 y decreto 4447/92, Régimen laboral de los agentes de la Administración Provincial de Impuestos, Régimen disciplinario para el personal docente nro. 10.290, ley 9282/83, Estatuto y Escalafón de los Profesionales Universitarios de Sanidad, ley 10.023, etc.(13) Así, in re “Radulescu” (Fallos 290:83), “Repetto” (Fallos 311:2272), “Calvo y Pesini” (Fallos 321:194).


391

de la discriminación, y la enumeración de causales de discriminación vedada (así, por ejemplo, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.).

Ello, por aplicación de la técnica de las “clasificaciones sospechosas”, proveniente de la jurisprudencia constitucional norteamericana, según la cual, si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente para lograr objetivos legales -presumiéndose entonces la constitucionalidad de la norma-, no pueden en cambio recurrir a factores de distinción que respondan a prejuicios y estereotipos (tales, por ejemplo, raza, religión, género, discapacidad), y que excluyan a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. La presencia, pues, de uno de estos factores de distinción “sospechosos”, genera en la norma que la contiene una “presunción de inconstitucionalidad”, o una “suspensión de la presunción de constitucionalidad”.

Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esto se traduce en dos técnicas procedimentales:

1) La inversión de la carga justificatoria, por la cual se pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida;

2) el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado, que alcanza a:

a) los fines que se intenta resguardar con la norma, que deben ser substanciales(14), no bastando que sean meramente convenientes;

b) los medios utilizados al efecto, siendo insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

En materia, pues, de requisitos para el ingreso al empleo público, encontramos algunos pronunciamientos judiciales que han hecho aplicación de estos principios, sobre los cuales adelantamos dos observaciones.

Primera: la lectura de sus argumentos nos deja la sensación de que la pregunta: ¿y qué hubiera podido alegar el Estado para convencer al tribunal de la razonabilidad de la medida?, no tiene, en verdad, respuesta.

Segunda: la adopción de esta técnica tiene consecuencias en la concreta definición de la “división de poderes” o “separación de funciones”, en cuanto implica acrecentar la esfera de poder de los jueces y disminuir (14) En una idea que jurisprudencialmente se vincula con la de funciones o cometidos primarios del Estado, tales como la jurisdicción, la defensa, la educación.

392

Silvina Capdevila

la de los órganos políticos. En palabras del juez Maier(15), “el test de ‘escrutinio estricto’ significa que los jueces no habrán de deferir la decisión a otros poderes del Estado, sino que determinarán independientemente el vínculo que la clasificación mantiene con una finalidad constitucional, presumiblemente imperiosa”.

a) Nacionalidad

La nacionalidad argentina es uno de los recaudos tradicionalmente presentes en los estatutos que regulan la relación de empleo público, en su versión más atenuada, esto es, excluyendo a los extranjeros (por ejemplo, artículos 10, inciso “e”, ley 8525 y 10, inciso “a”, ley 9286, ambas de la Provincia de Santa Fe; artículo 4, inciso “a”, ley nacional 25.164)-, o en su versión más estricta, exigiendo la nacionalidad nativa o por opción, y excluyendo a los naturalizados (artículos 57, 58 y 60, ley de Gendarmería Nacional nro. 19.349; artículos 38, 39 y 41, ley de Policía Federal nro. 21.965)-.

Diversos tribunales –incluso superiores- del país han tenido ocasión últimamente de revisar la constitucionalidad de ambos tipos de normas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sendos pronunciamientos(16), ha considerado inconstitucionales las normas que excluían a los extranjeros de la posibilidad de acceder, respectivamente, a los cargos de Secretario de Primera Instancia de los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de auxiliar de Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para así resolver, remitió a “Hooft”(17), causa en la que –por mayoría(18)- había declarado inconstitucional el artículo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que excluye a los argentinos naturalizados de la posibilidad de ser Jueces de Cámaras de Apelación locales, aplicando la técnica de la “categoría sospechosa”(19) basada en el “origen nacional”.(15) V. su voto en 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Ciudad de Buenos Aires”, pdo. en L.L. 2005-F, 31.(16) 8.8.2006, “Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. amparo” (Fallos 329:2986); 12.8.2008, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación” (Fallos 331:1715.(17) 16.11.2004, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Provincia de Buenos Aires s. acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 327:5118).(18) El fallo “Hooft” tuvo un voto en disidencia del Ministro Belluscio, el cual no mencionó normas de fuente internacional, enmarcó la cuestión en el ámbito de las autonomías locales, y consideró que no había discriminación arbitraria. Esto último, porque: no se asignaban distintos tratamientos en el interior de la categoría de “argentinos naturalizados”, se distinguía entre jueces de diferentes instancias estableciendo exigencias mayores para los de estamentos superiores, la regulación cuestionada era similar a las de otras Constituciones Provinciales -Mendoza y Santa Cruz-, y la solución contraria implicaría el absurdo de descalificar a la propia Constitución Nacional, en cuanto excluye a los naturalizados de la posibilidad de acceder a los cargos de Presidente y Vicepresidente, y fija un requisito de antigüedad en la ciudadanía para ser electo Diputado o Senador.(19) Cabe acotar que el recurso a la “presunción de inconstitucionalidad” y por ende la estrictez del control de razonabilidad ya lo encontramos en el voto en disidencia de los Ministros Petracchi y Bacqué en la causa “Repetto”, fallada en 8.11.1988, mucho antes de la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución, en que se juzgaba la exigencia de la nacionalidad argentina para desempeñarse como maestra jardinera en el ámbito privado. En dicho voto la norma se presumió inconstitucional por su contrariedad con el artículo 20 de la Constitución Nacional. La mayoría de la Corte también consideró


393

Y, en cuanto al control de la inexistencia de alternativas menos restrictivas para los derechos en juego, tuvo en cuenta que “se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad –como hizo- sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar”.

Nótese cuánto se acercan estas consideraciones al tradicional límite negativo del control de constitucionalidad, que según inveterada fórmula del Alto Tribunal, “no incluye el estudio de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones”(20).

La mayoría de la Corte(21) encontró en estos casos en las normas cuestionadas un motivo de discriminación “que los pactos prohíben”, citando el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y entendiendo por ende “aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el ‘origen nacional’), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba)”. Citó además el caso de Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional (caso “R, vs. Oakes”, año 1986, S.C.R. 103).

La minoría del Tribunal(22), por su parte, advirtió dos relevantes aspectos.

El primero, la diferencia con el caso “Hooft”, ya que una cosa es excluir a los argentinos naturalizados, y otra a los extranjeros; mal podían, pues, trasladarse derechamente los criterios de un supuesto a otro(23).

El segundo, el artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, justamente, admite la reglamentación por ley del derecho de acceso a las funciones públicas, entre otros motivos permitidos, por razones de nacionalidad.

No obstante, a nuestro juicio, la minoría no llevó tales argumentos hasta sus últimas consecuencias. Así, si bien anunció que formularía un control de

inconstitucional la exigencia, por violar el artículo 20, pero aplicando un control normal de razonabilidad, más adelante reiterado in re “Calvo y Pesini”, del 24.2.1998, en que se consideró inconstitucional una ley de la Provincia de Córdoba que exigía la nacionalidad argentina para acceder a un cargo de psicóloga en un hospital público “sin haberse acreditado su razonabilidad o el interés estatal”.(20) Cf. Fallos 312:72, 312:122, 312:435, 318:785, 319:1640, 319:3148, 321:989, 322:919, 322:842, 328:1416, 329:4032. (21) Integrada por los Ministros Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.(22) Compuesta por los Ministros Highton y Maqueda, que habían integrado la mayoría en “Hooft”.(23) En esta línea de análisis podemos ubicar el precedente “Sanhueza”, en que la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza concluyó en la inconstitucionalidad de la norma que vedaba el ingreso a la Policía Provincial de los naturalizados; v. 25.3.1996, “Sanhueza, Fernando”, pdo. en J.A. 1996-III, pp. 254/263.

394

Silvina Capdevila

razonabilidad “normal”, al concretarlo retoma en verdad la idea del “control en concreto”(24), esto es, vinculado con la naturaleza de las tareas a realizar, y parece concluir que sólo sería razonable la distinción si la función en cuestión implicase el ejercicio de potestad jurisdiccional, pero no la realización de labores meramente auxiliares de ésta –como las del Secretario o el auxiliar de Biblioteca-. Vale decir, terminó efectuando un control de razonabilidad casi tan estricto como el de la mayoría, concluyendo –también- en la inconstitucionalidad.

Por otra parte, creemos que el argumento basado en el artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debilita enormemente la posibilidad de hallar un “motivo de discriminación prohibido”, al menos ante normas de la versión que hemos llamado más atenuada.

Otra interesante y posible perspectiva de análisis la brinda la consideración de los efectos, alcances y modalidades de las distintas especies de control de constitucionalidad.

Este aspecto fue señalado en el considerando 8 del voto del juez Casás en el antes citado precedente “Asociación por los Derechos Civiles c. Ciudad de Buenos Aires”(25), causa en que, por vía de una acción declarativa de inconstitucionalidad, se cuestionaba una ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que excluía a los extranjeros de la posibilidad de ejercer la docencia en escuelas de la Ciudad(26).

En dicho considerando el juez Casás distingue el control difuso de constitucionalidad y ante un caso concreto, del escrutinio ejercido en abstracto, como era el que correspondía efectuar en esa causa dada la vía procesal empleada, que –según advierte- podría conducir “a la pérdida de vigencia de la norma con efectos erga omnes”(27), y en donde –agregamos por nuestra parte- el control de constitucionalidad se resuelve, en definitiva, en (24) Desarrollada in re “Calvo y Pesini”, cit.(25) 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autónoma de Buenos Aires, v. nota 15. (26) El planteo de inconstitucionalidad se rechaza por mayoría, por considerar razonable exigir la nacionalidad en el caso específico de la educación pública primaria. Se confrontan diversas concepciones sobre la educación. Se distinguen claramente las nociones de derechos civiles (en el caso, de enseñar) y el acceso al empleo público, con remisión a las “Bases” de Alberdi, quien, en cuanto a los primeros, propugnaba igualar a extranjeros y nacionales, mas en cuanto al empleo público, era partidario de poner en manos de las autoridades constituidas -especialmente el Congreso o las Legislaturas locales-, el poder de establecer facilidades o exclusiones en el acceso a recursos estatales.(27) A este argumento Clérico y Shvartzman contestan que “en el control abstracto de constitucionalidad el Tribunal Superior no tiene la última palabra en relación con la validez en general de la ley y en dos sentidos. El primero es formal y prescripto por la Constitución local. Si declara la inconstitucionalidad de la norma, está previsto un proceso de reenvío por el cual la Legislatura tiene la posibilidad de ratificar su validez… El segundo no está expresamente reglado, sino que surge del poder de las razones que pueden darse a favor o en contra de la validez de la ley en el marco de una discusión pública que excede lo meramente jurídico. Así sucedió cuando dos semanas después de emitido el fallo la legislatura aprobó una ley que modificó el estatuto en disputa permitiendo a los docentes extranjeros el acceso a la docencia en establecimientos públicos de la Ciudad Autónoma” (cf. Clérico, María Laura y Schvartzman, Sebastián, “Repetto” re-visitado: a propósito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en el caso de los extranjeros, L.L. 2005-F, p. 29).


395

valoraciones ideológicas que es al menos dudoso que corresponda al Poder Judicial efectuar.

El juez Casás expresó: “Y preservo la posibilidad de impugnación por vía del control difuso de inconstitucionalidad, para aquellos casos en los cuales pueda invocarse y acreditarse que la idoneidad del postulante en virtud de su compromiso con los valores nacionales es equivalente o igual al que pueda ostentar, en términos de estándar medio, un docente argentino”.

Y bien: estimamos que la aplicación de tales criterios a los casos “Hooft” y “Gottschau” hubiese permitido sustentar las respectivas declaraciones de inconstitucionalidad en sus especiales circunstancias fácticas.

Es que, conforme surge de las sentencias bajo análisis, se trataba de un holandés naturalizado en 1965 que había ingresado en el año 1966 al Poder Judicial provincial, fue designado juez de 1ra. Instancia en junio de 1976, y había ejercido la magistratura por más de veintiseis años, y de una alemana radicada desde 1983 en forma permanente en la Argentina, donde cursó sus estudios secundarios y universitarios, obtuvo el título de abogada en la Universidad de Buenos Aires y se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Por último, y citando el voto del juez Lozano en la ya citada causa A.D.C.(28), propugnamos que se incluya como posible contenido del “test de razonabilidad” la idea de que en el caso de lo que se trata es del “acceso al empleo estatal”, y por ende a “recursos estatales”; y por ello resulta atinado preguntarse si es o no conveniente un grado de apertura tal que comprenda incluso a quienes no son nacionales. Y, en su caso, en manos de qué autoridades debe encontrarse el poder de establecer facilidades o exclusiones para dicho acceso: ¿de los jueces, mediante el control estricto de razonabilidad? ¿o del Congreso o las Legislaturas locales?

b) Edad

Los estatutos docentes de algunas provincias argentinas establecen un límite máximo de edad, de entre treinta y cinco y cincuenta años, para quienes aspiran a ingresar a la carrera docente(29).

(28) “No declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no están para tomar posición frente a la ley desde la óptica de los valores sino desde la de la Constitución. Para juzgar cuándo ampliar y cuándo circunscribir el universo de quienes contratan con el Estado están los órganos políticos, y específicamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar la conveniencia de abrir las escuelas estatales a los docentes extranjeros, sino determinar, a la luz de la Constitución y los tratados aplicables, si son los jueces o los legisladores quienes deben hacerlo”. (29) Así, el estatuto del docente municipal de la Ciudad de Buenos Aires, y los de las Provincias de Santiago del Estero, La Rioja, La Pampa, Chubut y Buenos Aires. En cambio, no establecen tal límite máximo los estatutos docentes de Tierra del Fuego, Salta, Río Negro, Misiones, Mendoza, Jujuy, Córdoba y Catamarca.

396

Silvina Capdevila

Normas semejantes han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(30) y por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(31).

En este tema existe la particularidad de que las cláusulas de los tratados de derechos humanos que enumeran las causales de discriminación vedadas, no incluyen en el respectivo listado a la “edad”. Sí, en cambio, lo hace expresamente el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Entonces, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires no necesita invocar las normas de fuente internacional, y no lo hace en “Sandez”(32).

Pero la jueza Ruiz incluye en su argumentación el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguno de los cuales incluye expresamente la edad, con lo cual creemos que debemos deducir que para ella la enumeración es meramente enunciativa(33).

En cambio, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires declara la inconstitucionalidad por “contradecir abiertamente el derecho a trabajar”, consagrado por el artículo 23, apartado 1.1., de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el artículo 6, apartado 1.1., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Agrega que “un docente en la etapa de madurez plena de la persona, se encuentra en condiciones óptimas para expresar toda su creatividad y experiencia en el ejercicio de su ministerio”.

c) Aptitud psicofísica

En cuanto a la protección de las personas con discapacidad, podemos mencionar la “Convención Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” (ratificada (30) 29.11.2000, “Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, L.L. 2001-B, 582, por vía de amparo contra la norma que exige menos de cuarenta años para ingresar a la carrera docente; “Salgado, Graciela B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, L.L. 2002-B, 79, por vía de acción directa de inconstitucionalidad contra la norma que exige menos de treinta y cinco años para ingresar al área de educación inicial(31) 19.2.2002, “Briceño, Adela c. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires”, L.L.B.A. 2002, 1392, por vía de amparo contra la norma que establece un máximo de cincuenta años de edad para el ingreso a la docencia oficial.(32) En “Salgado”, el juez Muñoz aplica la técnica de las “categorías sospechosas” con fundamentos de derecho comparado, además del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad. También dice: “cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable”, y cita el caso “Belfiore”, del Alto Tribunal Nacional, que refería a un tope de edad establecido para el ingreso a un ballet clásico (cf. 18.9.1986, C.S.J.N., “Belfiore, Liliana I. c. Municipalidad de la Capital y otro”, pdo. en L.L. 1987-B, 416, D.J. 1987-2, 166, y J.A. 987-1, 215). Y agrega: “Después de todo, una de las funciones propias del derecho consiste en establecer diferencias”. (33) Así lo sostiene Hitters (cf. Hitters, Juan Carlos, “Derecho internacional de los derechos humanos”, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 228.


397

por la Argentina por ley 25.280), y la ley 23.462 que aprobó el convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre “Readaptación profesional y empleo de personas inválidas”.

Pero estas normas están mediatizadas en el ordenamiento argentino por disposiciones de derecho interno.

Así, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato… en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Y, a partir de allí, por diversas normas que establecen “cupos” para discapacitados de entre el 4 y 5% en las plantas de agentes públicos(34).

Entonces, tenemos fallos que, si bien invocan aquellas normas de fuente internacional, aplican directamente los ordenamientos internos.

En este punto, lo interesante son los alcances de la sentencia(35).

d) Aptitud moral. Antecedentes de conducta

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza consideró inconstitucional(36) la norma del estatuto del empleado público de la provincia que impide el ingreso “al que tenga pendiente proceso criminal”, frente al art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica, con la particularidad de que se trataba de un docente a quien se le seguía un juicio por hurto de elementos de computación –justamente de una escuela-, y se había dispuesto suspender la causa a prueba por tres años.

La norma del pacto contempla la posibilidad de reglamentar el acceso a la función pública “exclusivamente” por “condena, por juez competente, en proceso penal”.

(34) V. ley 10.592 de la Provincia de Buenos Aires, ley 3208 de la Provincia de Chaco, ley 5157 de la Provincia de Catamarca, ley 4090 de la Provincia de La Rioja, ley 9325 de la Provincia de Santa Fe, entre otras.(35) Así, por ejemplo, en la causa nro. 10.101, “Trebino Molteni Juan Manuel c. Ministerio de Salud (Provincia de Buenos Aires) s. Amparo”, del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de La Plata, del 8.6.2007, el Juez consideró que mediaba arbitrariedad manifiesta por parte de la Administración al no haber proseguido el procedimiento para designar al actor, pese a que se encontraban reunidos parte de los presupuestos establecidos por el régimen especial: existencia de un cargo vacante, propuesta de designación por parte de la autoridad competente y certificado de discapacidad; en consecuencia, reconoce el derecho del actor como aspirante a la cobertura del cupo fijado por la ley, y condena a la demandada a incorporarlo, previa realización del examen de idoneidad. En “Tobías Córdova, Álvaro s. queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ’Tobías Córdova, Álvaro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s. Amparo” (Expte. nro. 3771/05), del 14.9.2005, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires condenó a la Administración a expedirse fundadamente sobre la aceptación o rechazo de la solicitud del actor, antes de una nueva contratación de personal dedicado a tareas de informática, estando facultado aquél para perseguir la ejecución de la sentencia –peticionando las medidas que estime corresponder- en caso de incumplimiento. (36) 19.8.2005, “Aput Carlos Manuel c. Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza s. amparo”, reg. nro. 0082923.

398

Silvina Capdevila

La Corte tuvo en cuenta especialmente el sentido de la probation –que expresa una confianza del juez en este presunto infractor de la ley, por eso le da la posibilidad de evitar la sentencia de condena “con todos sus indeseables e inútiles efectos estigmatizantes para favorecer su reinserción en la sociedad”-, y una cuestión de coherencia del Estado, que no puede darle confianza en el proceso penal y cerrarle las puertas al acceso al empleo público, sobre todo cuando, entre los presupuestos de la suspensión del juicio a prueba, el tribunal impuso al imputado “tratar de mantener el empleo para poder hacer frente a las reparaciones”. Entonces propone –y resuelve- efectuar la designación del agente, y someterla a condición resolutoria de incumplimiento de todos y cada uno de los recaudos establecidos por el juez penal(37).

e) Sexo

En la causa “Pacheco”, fallada por la Cámara Contencioso Administrativa nro. 1 de Santa Fe(38), el juez Lisa entendió que la negativa de la Administración a disponer el ingreso de la actora -hija de un agente municipal fallecido- a la planta de personal permanente, “podría significar una discriminación vedada tanto por las normas generales del ordenamiento fundamental (artículo 16 de la Constitución Nacional; artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 1 y 2.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 8 de la Constitución Provincial), como por las más específicas de similar grado (artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 20, segunda cláusula, de la Constitución Provincial)”; y supondría la creación de una exigencia no prevista por la ley para el acceso al empleo público.

Cabe aclarar que la actora invocaba el artículo 130 del estatuto ley 9286, que establece “en caso de fallecimiento del agente, la autoridad competente deberá designar, por el conducto legal pertinente, a la viuda o a un hijo de aquél, (37) Tuvo en cuenta antecedentes de los órganos de aplicación del pacto –concretamente, el precedente “Ríos Montt”, en que se impugnaba la norma de la Constitución de Guatemala que impedía que el recurrente fuese a Presidente por haber participado en un golpe armado que había roto la continuidad constitucional, y la Comisión Interamericana consideró que no obstante la palabra “exclusivamente” contenida en el artículo 23, no viola el pacto el país que pone otras restricciones que no integran el listado, si esa restricción “tiene justificación suficiente en las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”-, y precedentes de nuestra Corte Federal –caso “Alianza Frente para la Unidad”, en que el Tribunal hizo una interpretación literal y restrictiva del artículo 23 y entendió que el término “exclusivamente” impide extender la restricción de la condena penal a los casos de prisión preventiva-. Hace un análisis muy rico de diversos aspectos: idoneidad que incluye un aspecto moral, diferencia entre candidato a cargo electivo, en que la confianza se expresa en las urnas y en todo caso el vínculo va a durar lo que dure el mandato, y el que aspira a ingresar con carácter permanente a la Administración. Tiene en cuenta diversas ventajas de la solución propuesta, entre ellas, “no elimina las facultades provinciales sino que las adecua a la normativa internacional: adviértase que esta solución no implica declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 inciso “d” de la ley provincial en forma genérica; así por ejemplo el Estado provincial podría vedar el ingreso a la enseñanza primaria a un procesado por abuso sexual, aunque esté excarcelado; en un caso como el que planteo, una sociedad democrática tolera esa restricción aunque no encuadre en una interpretación literal del artículo 23 del Pacto”.(38) 16.3.2004, “Pacheco, Magdalena Beatriz c. Municipalidad de San Justo s. RCA” (S. T. 2, p. 443).


399

directamente sin prueba de selección, en un cargo vacante de nivel inferior en la especialidad, y según las condiciones que posea el postulante”(39), y que la negativa de la Administración se fundaba en que el causante manejaba equipos pesados, actividad que se entendía impropia para una mujer.

2. Desarrollo: principales derechos

a) Remuneración

El derecho a retribución justa fue abordado por la jurisprudencia especialmente en ocasión de controlar la legitimidad de la legislación de emergencia que estableció reducciones salariales.

La Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re “Díaz”, del 12.12.1996 -en que confirmó la inconstitucionalidad declarada en primera instancia-, hizo una mera mención a la jerarquía constitucional de este derecho “y al rango que ocupa en el derecho internacional de los derechos humanos”, pero sin extraer mayores consecuencias.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación venía resolviendo en general en sentido contrario (considerando, por ejemplo, constitucional al decreto 290/95 y similares(40)), pero sin mencionar fuentes internacionales. Tal situación se modificó substancialmente con el dictado del precedente “A.T.E.”(41), en que el Alto Tribunal –si bien sólo con la firma de cuatro de sus integrantes(42)- consideró inconstitucional un decreto de la Municipalidad de la ciudad de Salta que imponía a sus agentes públicos una reducción salarial fundada en razones de emergencia.

La Corte destacó la inserción de la temática de la remuneración de los trabajadores públicos en el ámbito de los derechos humanos, remarcando la vigencia de cuatro principios de jerarquía constitucional, a saber: la consideración del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional y de la protección especial del Estado; la justicia social; el principio de (39) Esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe en la causa “Keaodeelert, Petchsamorn Phommachan de contra Municipalidad de Coronda s. RCAPJ” (A. y S. T. 204, p. 254/267), del 29.12.2004.(40) En la causa “Guida”, del 2.6.2000 (“Guida, Liliana c. P.E.N.”, Fallos 323:1566, pdo. en L.L. 2000-C, 828), la Corte entendió que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, no implicaba per se una violación del art. 17 de la Constitución, en la medida que no se ocasionase una alteración substancial del “contrato” de empleo público. En “Tobar”, del 22.8.2002 (“Tobar, Leónidas c. C.G.E.”, Fallos 348:38, pdo. en L.L. 2002-E, 428), declaró la inconstitucionalidad del decreto 896/2001 y de la ley 25.453 que lo convalidó –conocidos como de “déficit cero”-, pero por otros fundamentos, concretamente, por carecer la medida adoptada de límites tanto sustanciales como temporales, some-tiendo a los agentes estatales a una indefinición de sus márgenes remunerativos, sujetándolos a variables totalmente ajenas a la relación de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador. En “Mu-ller”, del 10.4.2003 (“Müller, Miguel A. c. P.E.N.”, Fallos 326:1138, pdo. en L.L. 2003-C, 293), dejó sin efecto la sentencia de Cámara que había dispuesto la inconstitucionalidad del decreto 430/00 –aprobado por ley- de restricción salarial.(41) 18.6.2013, “Recurso de hecho deducido en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”. (42) Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.

400

Silvina Capdevila

progresividad, que impone que las medidas estatales de carácter regresivo sean objeto de la consideración más cuidadosa, y deban justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el ordenamiento, debiéndose tener presente que existe una fuerte presunción contraria a la juridicidad de dichas medidas regresivas; y que la realización en la persona del empleado del derecho a perseguir su bienestar material por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de seguridad económica, por lo que, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para paliar situaciones de crisis, no por ello deja de imponérseles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la inseguridad en el empleo.

Aclaró que todo ello no implicaba negar que el Estado, para conjurar en aras del bien común las llamadas situaciones de emergencia económica, pudiera disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados; empero –destacó-, sí entrañaba, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, debían tener un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que la norma impugnada en el caso trasapasaba abierta y, sobre todo, largamente. Ello así, ya que el decreto atacado había provocado mermas de entre un 18,3 y un 34,3 % del salario, y además había incidido en tamaña medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Remarcó que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia.

b) Licencias. Protección de la maternidad

En el precedente “Lorca”, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza(43), las normas de fuente internacional sirvieron para efectuar una interpretación extensiva de la normativa local que –literalmente- no contemplaba licencia por maternidad y período de estabilidad en el empleo para las docentes suplentes.

Se consideró que “una interpretación sistemática de las normas legales … impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994… Antes no se advertía, y hoy sí, que establecer esta primacía constitucional cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos. Obliga, como alguna vez dijo el maestro italiano Rescigno, a una ‘re-lectura de la ley’…”.

“Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, aunque no abandona del todo el método gramatical, comienza a valorarlo con menor peso; toma igual actitud con el método histórico y se apoya, esencialmente, (43) 15.6.2005, “Lorca, María Laura y Ots. en j. 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c. Dirección General de Escuelas p. Amparo s. Inc. Cas.”, inédito.


401

en el sistemático, pero entendiendo que el sistema cierra con la norma constitucional; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora ‘determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica, pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico. Esta actitud modifica sustancialmente el rol del juez: se le restituye el papel esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico y se le reconoce como instrumento cualificado e imprescindible”.

“Pues bien, ese bloque constitucional contiene la ‘protección integral de la familia’ (artículo 14 bis), integrado, especialmente, por: 1. El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social’. 2. El artículo VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre: ‘Toda mujer en estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial’. 3. El artículo 10 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social’. 4. El artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: ‘Los estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial … a conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso razonable después del parto’. 5. La Convención Internacional de los Derechos del Niño a quien protege, en principio, desde el momento de la concepción’”.

3. Extinción. Estabilidad

En la causa “Madorrán”(44), la Corte Nacional declara la inconstitucionalidad de la norma del convenio colectivo que consagraba la denominada “estabilidad impropia”, aplicada a un agente público -en el caso, de la Administración Nacional de Aduanas-

En el voto de la mayoría(45) encontramos referencias a fuentes internacionales, conectando la “estabilidad propia” con el “derecho a trabajar”(46) y con el “derecho a la carrera”.(44) 3.5.2007, Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas s. reincorporación”, Fallos 330:1989. (45) Integrada por los Ministros Lorenzetti, Fayt y Petracchi. (46) Consagrado por el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto; el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta. Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de Derechos y

402

Silvina Capdevila

Se agrega que la reinstalación guarda “singular coherencia” con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendentes a la plena reparación de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados(47).

III. CONCLUSIÓN

El impacto de las normas de fuente internacional en la jurisprudencia relativa al empleo público no puede considerarse unívoco.

Ha servido como mero argumento “a mayor abundamiento”, como herramienta de interpretación extensiva, como fuente de declaraciones de inconstitucionalidad, y aun para aplicar la técnica de las “categorías sospechosas” y de la “presunción de inconstitucionalidad”.

Su aplicación no está exenta de problemas.

Para ilustrarlos nada mejor, también, que la propia jurisprudencia.

Nos referimos a las causas “Tejeda”(48) y “Maldonado”(49), resueltas en sentido diverso por dos salas de la misma Cámara Federal -de la ciudad de Córdoba-.

Se trataba de la apelación del rechazo in limine dictado en sendos recursos de amparo interpuestos por, en un caso, seiscientos veinte ciudadanos desocupados, y en el otro doscientos veinte, persiguiendo -en lo que aquí interesa- la incorporación en un plan ocupacional “en el sector público o privado”, previo cumplimiento de pautas de capacitación necesaria.

La Sala B hizo lugar a la apelación, con fundamento en el “derecho a trabajar” (establecido por el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(50), el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), el deber de los Estados Parte de adoptar las medidas necesarias para la efectividad de los derechos consagrados, y el carácter operativo de tales derechos.

Deberes del Hombre (artículo XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (artículo 5 e i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano”, en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (47) En tal sentido, se cita el precedente de 2.2.2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena, Ricardo y otros c. Panamá”. (48) 19.12.2006, Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba, Sala B, Secc. II, “Tejeda, Elsa Cecilia y otros c. Estado Nacional s. Amparo”.(49) 24.11.2006, Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba, Sala A, Secc. II, “Maldonado, Amalia Antonia y otros c. Estado Nacional s. Amparo”.(50) No obstante que la norma reconoce el derecho “en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo”.


403

La Sala A, por su parte, rechazó la apelación por falta de cuestión justiciable, ya que “la acción entablada no excede el interés de los amparistas del derecho a peticionar ante las autoridades la satisfacción de necesidades vitales, sin que de ello se derive un espacio decisorio perteneciente a la función jurisdiccional. El límite impuesto por el principio de división de poderes le impide a este Tribunal sustituir la función administrativa o legislativa”.

Agregó: “(No puede) canalizarse el clamor social que subyace por debajo de la acción de amparo promovida por medio del Poder Judicial, ya que no le compete a la Justicia el equilibrio distributivo que es inherente a la gestión política”.

Creemos que este fenómeno de internacionalización del ordenamiento jurídico no debe hacernos perder de vista la “necesidad de distinguir la producción de una cultura original, nacional y regional, que esté abierta a las grandes corrientes culturales universales, pero manteniendo su identidad firme y abierta para atender a los valores e intereses del hombre concreto y de la sociedad que habita ese territorio, viviendo en un intenso diálogo e intercambio con otras identidades”(51).

Ni que, como lo destaca el propio Cassese, “lo que ha sucedido en Europa en el último cuarto de siglo forma parte de un proceso mundial que, sin embargo, se desarrolla en modo distinto en América del Sur. Y aunque en los primeros decenios del siglo XX se haya hablado y escrito sobre la crisis del Estado, esto no quiere decir que la crisis del Estado de los últimos decenios del mismo siglo esté modulada por el mismo registro. Aquélla era no solamente otra crisis, sino que concernía también a otro Estado”(52).

Y concluye: “hoy se habla mucho de globalización, pero, para pasar de una nación a otra, fuera de Europa, se necesitan un pasaporte y otras tantas monedas locales. Phileas Fogg, en cambio, hizo su viaje alrededor del mundo en 80 días -según el relato de Verne- con monedas de oro y sin pasaporte”(53).

(51) Salomoni, Jorge, prólogo a Cassese, Sabino, “La crisis… ”, cit., pp. 8/9. (52) Cassese, Sabino, “La crisis…”, cit., p. 72.(53) Cassese, Sabino, “La crisis…”, cit., p. 80.

404

Silvina Capdevila

Linaje y equidad de género en el Estado Constitucional

405

LINAJE Y EQUIDAD DE GÉNERO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL.LA IGUALDAD EN LA SUCESIÓN AL TRONO: LA SENTENCIA SHILUBANA V NWAMITWA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL DE SUDÁFRICAManuel González OropezaDavid Cienfuegos Salgado

SUMARIO

I. Antecedentes. II. Las monarquías. III. Linaje y Ley Sálica. IV. Equidad de género y Gobierno. V. Antecedentes del caso Shilubana. VI. Los argumentos ante la Corte Constitucional. VII. El juez. VIII. Los argumentos de la sentencia. IX. Reflexiones finales.

I. Antecedentes

En la actualidad, se desarrolla una promoción constante a favor de los derechos de las mujeres en el plano político, buscando que se haga realidad el principio de igualdad entre hombres y mujeres contenido en las declaraciones de derechos internacionales, regionales y nacionales. Imprescindible tal labor si se coincide en que la participación de las mujeres se ha reconocido como un elemento definitorio del avance democrático, a partir de la universalidad del ideal una persona, un voto. Adicionalmente, tal exigencia se relaciona con el cumplimiento de una cultura de derechos humanos basada precisamente en un principio igualitario.

En tal sentido, los legisladores en no pocas ocasiones han echado mano de las acciones afirmativas o positivas a favor de las mujeres, para hacer realidad dicho principio; mientras que a los tribunales constitucionales les ha tocado la importante función de implementar esa igualdad con criterios favorecedores del género femenino. Es precisamente la labor de los tribunales constitucionales la que merece especial atención, por tratarse de instancias garantes de los derechos, atendiendo a criterios de constitucionalidad o convencionalidad.

El caso Shilubana v Nwamitwa (2008) nos hace volver la vista a la discusión sobre los derechos de las mujeres, en un contexto sumamente interesante: el de las reglas de sucesión en un régimen de monarquía hereditaria. Como lo mencionaremos al final, hay otras razones para revisar este caso, pero por ahora centramos nuestra reflexión en este tema.

406

Manuel González Oropeza - David Cienfuegos Salgado

Son pocas las ocasiones que pueden resultar propicias para la revisión de las instituciones democráticas como el de las sucesiones dinásticas en los estados constitucionales contemporáneos. En pleno siglo XXI la existencia de monarquías constitucionales no deja de ser una forma de gobierno extraña para nuestros países, pues sus gobiernos están basados en la sucesión hereditaria de diversos cargos, con una aristocracia que la sustenta con base en el linaje. La antropología ha reconocido que el linaje es una línea de poder basada en el reconocimiento de un ancestro común de estatus significativo. En las sociedades basadas en el linaje, se contempla tanto la sucesión de descendientes varones como de mujeres, según la cultura de dichas sociedades.

Antes de realizar algunos comentarios en torno a la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica [Constitutional Court of South Africa], en el caso Shilubana v Nwamitwa [Caso CCT 03/07 (2008) ZACC 9], nos ocuparemos de señalar algunos datos en torno al modelo monárquico, así como lo relativo a la legislación en torno a la sucesión tratándose de las monarquías hereditarias, a modo de contextualizar la discusión jurídica.

II. Las monarquías

La monarquía es una de las formas de gobierno que ya se relataba en la época antigua, considerándosele una opción adecuada para el gobierno, dada la posibilidad de concentrar el poder y permitir con ello una mayor respuesta a los problemas que enfrentaban las ciudades antiguas. Curiosamente, estos son los mismos argumentos que permiten la existencia de un Ejecutivo unipersonal en los regímenes contemporáneos, especialmente a partir de la configuración de un poder público dividido, como lo defendería Alexander Hamilton.(1)

En su célebre estudio sobre las formas de gobierno, Norberto Bobbio recuerda que junto a la monarquía estaban la aristocracia y la democracia, como formas puras,(2) en una reformulación moderna del pensamiento de Aristóteles. Una de las características principales de la monarquía tradicional es que el cargo supremo, que implica la jefatura del Estado y del Gobierno, recae en un solo individuo, es decir, es unipersonal. A ello se suma el carácter vitalicio de tal jefatura, así como el carácter hereditario (aunque en ocasiones puede ser electivo).

El titular del poder es el monarca, gobernante absoluto de un Estado. Su raíz etimológica proviene de monarca, latín tardío que significa al gobernante único.(3) El término monarquía proviene del griego μονος (mónos), ‘uno’, y αρχειν (arjéin), ‘gobierno’, traducible por gobierno de uno solo. A ese único (1) Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, El federalista número LXVII del 11 de marzo de 1788, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001.(2) Norberto Bobbio, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político: año académico, 1975-1976, México, Fondo de Cultura Económica, 2001.(3) Guido Gómez de Silva, Breve diccionario etimológico de la lengua española, México, Fondo de Cultura económica, El Colegio de México, 1988, p. 464.


407

gobernante se le denomina, además de monarca, soberano, rey (del latín rex) o emperador (del latín imperator).

En este modelo de organización, el poder encarnado en el rey puede identificarse o no con la soberanía, ser absoluto o estar muy limitado (como es usual en la mayoría de los casos de las monarquías actuales, sometidas a regulación constitucional). Las variedades no dejan de ser interesantes: monarquías parlamentarias, electivas, hereditarias, teocráticas y de microestados, entre otras. El siguiente cuadro muestra algunos de tales tipos:

Tipo de Monarquía Estado

Parlamentaria Bélgica, Dinamarca, España, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia

de Microestado Andorra, Liechtenstein y Mónaco

Electiva teocrática Vaticano

Absolutista Arabia Saudita, Baréin, Catar, Emiratos Árabes Unidos, Kuwait y Omán.

Tradicionales Lesoto y Suazilandia

Rotatoria Malasia

En la historia nacional, debe recordarse que los parlamentarios gaditanos reconocieron un modelo monárquico parlamentario en 1812.(4) Más tarde, el México independiente del siglo XIX conoció dos sistemas monárquicos, el de Agustín de Iturbide (1822-1823) y el de Maximiliano de Habsburgo (1864-1867). Del primero, Ignacio Manuel Altamirano habría de señalar que fue un “remedo de monarquía, que comenzó en un motín y concluyó en un cadalso” y el segundo, como rezaba el conocido grabado de Posada, fue “un imperio efímero”. Asimismo, durante el periodo prehispánico en el actual territorio mexicano fue común la organización de algunos grupos étnicos en torno a la idea de un linaje real.(5) El resto del territorio americano también conoció organizaciones en las que se concentraba el poder en una sola persona o familia.(6) (4) El artículo 14 de la Constitución Política de la Monarquía Española señalaba: “El Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria”.(5) Un ejemplo de ello sería el caso de Moctezuma Xocoyotzin, quien fuera huey tlatoani del valle de México entre 1502-1520. Sin embargo, debe destacarse que todos los tlatoanis aztecas fueron miembros de linajes nobles.(6) Las denominaciones utilizadas en las distintas regiones variaron: en la zona del Caribe, cacique; entre los nahuas, tlatoani; entre los mayas, ajaw (ahau) o halach uinik; entre los

408


De las monarquías modernas conocidas, sin duda son la española e inglesa las que pueden tomarse como referente. Especialmente, porque en ambos casos quien ostenta la titularidad de la corona adquiere por ese hecho la representación del Estado, a través de la Jefatura del Estado.

En el caso ibérico, la Constitución de 1978 señala en su artículo 3º que “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”, asimismo, reconoce la figura de la Corona, en cuyo apartado se señala que “el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. Adicionalmente, se establece la regulación de lo relativo a la sucesión de la Corona, entre otros rubros de la monarquía.

En el caso británico, la monarquía también tiene el carácter de constitucional, sin embargo, muestra la peculiaridad de que el monarca no es jefe de Estado solo del Reino Unido, sino lo es también de otros Estados que conforma la denominada Mancomunidad Británica de Naciones, sin que ello implique que tales Estados no sean independientes.

En la mayoría de casos, especialmente en las monarquías constitucionales, se insiste sobre el carácter simbólico del monarca como generador de la unidad nacional e incluso como regulador del juego político al convertirse en árbitro de las diferencias entre poderes. De hecho, la potestad del monarca ha llevado incluso a que otros Estados acudan a solicitarle que funja como árbitro respecto de conflictos de carácter internacional. Para los mexicanos puede citarse el conflicto por la soberanía sobre la isla de Clipperton o de la Pasión, perdida en 1931 por el arbitraje adverso de Víctor Manuel III, rey de Italia.

En el caso español, como lo fue en su momento en otros Estados que comparten la figura de una monarquía constitucional, una parte de la discusión ha girado en torno a la línea de sucesión al trono, derivado en primer lugar de la conocida Ley Sálica y por otra parte, de la propia redacción constitucional del artículo 57.1, el cual establece:

La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

purépechas, calzonci.


409

La estructura de las monarquías no presenta grandes diferencias respecto de la acumulación del poder en una sola persona o en una familia. Sin embargo, la estructura varía dependiendo en mucho de la organización social y política.

III. Linaje y Ley Sálica

Se conoce como Ley Sálica al conjunto de normativas que tienen sus antecedentes en una compilación de costumbres de los franco-salios promulgadas a principios del siglo VI por el rey Clodoveo I. Debe su nombre a la tribu de los Francos Salios y fue la base de la legislación de los reyes francos hasta que en el siglo XII el reino de los francos desapareció, y con él sus leyes.

Esta recopilación normativa se ocupaba de diversas cuestiones de la vida cotidiana: contratos, sucesiones, delitos, etcétera. Se considera que una de sus principales características fue el permitir unificar, o al menos aglutinar, un reino como el franco, basado en una composición pluriétnica. Una parte específica de la Ley Sálica perduró en la historia europea durante varios siglos, la cual consiste en que prohibía que una mujer heredara el trono, e incluso que pudiese transmitir sus derechos al trono a sus descendientes varones. En muchas monarquías, en distintas épocas, estuvo presente este modelo.

Debe decirse que la Ley Sálica original otorgaba un papel preponderante a la mujer en la sucesión al trono: establecía que el acceso al mismo correspondía al hijo varón de la hermana del rey, siendo este el único medio de asegurar la transmisión de la sangre real y la continuidad del linaje familiar en el poder. Esto, ya que nunca se podía estar completamente seguro de si el hijo de la mujer del rey llevaba realmente la sangre del rey, pero es indudable que el hijo de la hermana del rey lleva sangre real y continuaría la línea familiar.

Estas disposiciones destacan el tema del linaje, entendido como un mecanismo que permite identificar a las personas atendiendo a su ascendencia o descendencia respecto de otras personas. En lo que interesa se concibe como la línea de ascendencia o descendencia de una familia o clan. En principio, ello implica que hay una identidad a partir de una persona que se considera el origen de la línea o, en otros términos, el primero de un tronco o rama común. Esta concepción no está referida a un género, por lo cual se puede hablar de linaje lo mismo respecto de modelos basados en el patriarcado que en el matriarcado, por lo que en términos de linaje se entienden como sociedades patrilineales las primeras y matrilineales las segundas, o ambilaterales si se permiten ambas

Atendiendo los modelos de numerosas sociedades europeas es entendible que cuando se hable de linaje se relacione con una línea generacional masculina, es decir, la línea que priva en la definición del linaje es la paterno-

410


filial que une a las personas con su padre, lo cual como es fácil comprender no implica necesariamente la existencia y uso del nombre de familia o apellido. Muchas instituciones han derivado de este mecanismo identitario, por ejemplo el mayorazgo en el derecho castellano, establecido en las Leyes de Toro, o la primogenitura feudal.(7) Sin embargo, en otras sociedades, como en América o en África, los linajes han sido ambilaterales.(8)

El tema del linaje resulta relevante tratándose de los modelos monárquicos. La idea de linaje ha estado presente desde las Siete Partidas, donde se relaciona con la idea de nobleza: “Fidalguía…es nobleza que viene los omes por linaje”, “… el linaje faze que la ayan [la nobleza personal] los omes así como herencia…”.(9) De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, se reconoce que la voz linaje proviene del provenzal linhatge o del catalán llinyatge, y admite tres acepciones: la primera, como ascendencia o descendencia de cualquier familia; la segunda como clase o condición de una cosa y, finalmente, vecinos nobles reconocidos por tales e incorporados en el cuerpo de la nobleza.(10) María Moliner señala que linaje es, “en sentido amplio, conjunto de ascendientes o descendientes de una persona”, y “en sentido restringido, los de las familias con título de nobleza”.(11)

Es esta idea de linaje la que se puede entender entremezcladas con la Ley Sálica, que tuvo diversas manifestaciones en los reinos europeos desde el siglo VI, como señalaremos a continuación.(12)

Para distinguir los cambios respecto de la concepción del género en la sucesión al trono o reino, vale la pena recordar el contenido de la Ley IX, del Título I, de la Segunda Partida, referida a las maneras de obtener el trono:

(7) Frente a estos mecanismos, puede destacarse la ultimogenitura presente en algunas comunidades indígenas mexicanas. Véase Elisur Arteaga Nava, “Algunos usos y costumbres indígenas obligatorios en el Estado de Guerrero, México (Cuenca del río de las Balsas)”, Boletín de la Facultad de Derecho, Madrid, España, no. 5, 1993-1994, pp. 36-39.(8) Tal sería el caso de Ix Sak K’uk’ (llamada también Zac Kuk) quien a la muerte de su padre Pacal I, fue la gobernante (612-615 aprox.) del estado maya de B’aakal, hoy conocido como Palenke (Chiapas, México). La razón por la cual subió al cargo fue que su padre no tuvo descendientes varones; luego sería sucedida por su propio hijo al alcanzar éste la mayoría de edad. Para abundar en esta información puede consultarse: Simon Martin & Nikolai Grube, Chronicle of the Maya Kings and Queens: Deciphering the dynasties of the Ancient maya, 2nd ed., London, Thames & Hudson, 2008, pp. 84-99.(9) Faustino Menéndez Pidal de Navascués, “El linaje y sus signos de identidad”, En la España Medieval, Madrid, España, no. extra 1, 2006, pp. 11-12.(10) Consulta del 17 de septiembre de 2012, en http://lema.rae.es/drae/?val=linaje (11) María Moliner, Diccionario de uso del español, 2ª ed., Madrid, España, Gredos, 2006, (t. II) I-Z, p. 191.(12) Las fuentes consultadas y recomendadas para una rápida aproximación al tema puede encontrarse en la entrada “Ley Sálica”, Enciclopedia jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliográfica Omeba, 1991, t. XVIII. También la misma entrada “Ley Sálica” en http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_S%C3%A1lica Sin embargo, la versión más completa está en la entrada en inglés “Salic Law”: http://en.wikipedia.org/wiki/Salic_law Consulta del 12 de octubre de 2012.


411

Verdaderamente es llamado rey aquel que con derecho gana el señorio del regno, et puédese ganar por derecho en estas quatro maneras: la primera es cuando por heredamiento hereda los regnos el fijo mayor, ó alguno de los otros que son más propincos parientes á los reyes al tiempo de su finamiento; la segunda es quando lo gana por avenencia de todos los del regno que lo escogen por señor, non habiendo pariente que deba heredar el señorio del rey finado por derecho; la tercera razón es por casamiento, et esto es quando alguno casa con dueña que es heredera de regno, que maguer él non venga de linage de reyes, puédese llamar rey después que fuere casado con ella; la quarta es por otorgamiento del papa ó del emperador quando alguno dellos face reyes en aquellas tierras en que han derecho de lo facer: et los que ganan los regnos en alguna de las maneras que desuso deximos son dichos verdaderamente reyes, et deben siempre mas guardar la pro comunal de su pueblo que la suya misma, porque el bien et la riqueza dellos es como suyo, et otrosi deben amar et honrar á los mayores, et á los medianos et á los menores, á cada uno segunt su estado, et placerles con los sabios, et allegarse con los entendudos, et meter amor et acuerdo entre su gente, et ser justicieros dando á cada uno su derecho, et deben fiar mas en los suyos que en los estraños, porque ellos son sus señores naturales, et non por premia.(13)

Francia. Esta ley fue completamente inexistente para los francos occidentales desde la ascensión al trono de Hugo Capeto en 987, y nunca se planteó problema sucesorio alguno, pues todos los reyes de la dinastía de los Capetos dejaron siempre un hijo varón heredero. No obstante, en 1316, el rey Luis X moría en este año dejando una única hija de cuya paternidad se dudaba (su madre Margarita, primera esposa del rey, había sido encarcelada por adulterio), y a Clemencia de Hungría, su segunda esposa, embarazada, el hijo que iría a nacer de ella, de ser niño, sería rey; pero de ser niña, no se sabía bien qué ocurriría. Es entonces cuando el regente, Felipe de Poitiers (hermano menor de Luis X), tiene la iniciativa de promover y promulgar esta ley, según la cual las mujeres no pueden ser reinas de Francia. Cuando la reina viuda Clemencia de Hungría da finalmente a luz un varón, éste se convierte inmediatamente en rey con el nombre de Juan I de Francia; y cuando este rey-neonato muere inesperadamente a los cinco días de nacer, su tío el Regente, en virtud de la ley recién aprobada, se convierte en el rey Felipe V. En esta primera época, la ley aprobada por Felipe de Poitiers fue conocida como ley de los varones.

La última modificación que realizan los Estados Generales a la citada ley de los varones, consistió en que las mujeres estarían privadas para gobernar el reino, pero también para transmitir los derechos sucesorios a sus descendientes; Felipe de Valois se convertía, así, en Felipe VI de Francia. (13) Las siete partidas del rey don Alfonso el Sabio, cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia, Madrid, Imprenta Real, 1807, t. II, pp. 10-11.

412


Esta modificación provocaría la Guerra de los Cien Años, en efecto, el rey Eduardo III de Inglaterra declaró esta ley fraudulenta y reclamó tener mayores derechos al trono francés, dado que era hijo de Isabel, hermana de los tres últimos reyes Luis X, Felipe V y Carlos IV.

La Ley Sálica estuvo vigente en Francia hasta la revolución francesa, y después de ella durante la restauración borbónica, de 1815 a 1830. Los reyes que ocuparon la corona bajo su aplicación fueron: Felipe V el Largo, Carlos IV el Hermoso, Felipe VI de Valois, Luis XII de Orleáns, Francisco I de Angulema, Enrique III, rey de Polonia y Enrique IV de Borbón.

España. En este país, la ley Sálica fue introducida en 1713 por Felipe V, primer rey de la casa de Borbón, no obstante que él había obtenido la corona española por vía femenina. Se rompió de esta manera la tradición española recogida en la Segunda Partida, el cual señalaba que la sucesión se produce a favor del hijo mayor del rey difunto y a falta de hijos varones, la sucesión corresponde a la hija del rey.(14)

No obstante, se menciona que dicha ley solo fue presentada a las Cortes de Castilla en el mencionado año, quienes no la aceptaron, y el 10 de mayo promulgaron la Ley de Sucesión Fundamental que consistía en que la sucesión correspondería al hijo primogénito, posteriormente a los hijos varones de éste, y en su defecto, a los varones que de ellos descendieran, no habiendo descendencia masculina del primogénito se llamaría al segundo hijo varón, y así sucesivamente, una vez agotadas todas las líneas masculinas serían llamadas a la sucesión la hija o hijas del último varón reinante. Esta ley fue calificada de semi-sálica.(15)

En 1830, Fernando VII, que carecía de descendencia masculina, hizo pública y ratificó la sanción de Carlos IV, por la que se derogaba el auto acordado por Felipe V, que imponía la ley sálica negatoria del derecho de las mujeres a suceder. Esta ley aprobada por Fernando VII, no fue reconocida por su hermano Carlos y por sus partidarios, quienes defendiendo en su provecho la vigencia de la ley sálica, dieron lugar a las guerras carlistas.(16)

IV. Equidad de Género y Gobierno

Como puede advertirse del somero recorrido ofrecido en el apartado anterior, el tema del linaje y la Ley Sálica han coincidido en el punto de mermar los derechos de las mujeres de participar en el gobierno de sus respectivos países o, como en el caso, de reinos. La sentencia en el asunto Shiluana vs. Nwamitwa, también muestra la discusión que se da sobre este tema en sociedades que no tienen las mismas tradiciones gubernativas.

(14) Voz “Ley Sálica”, Enciclopedia Jurídica Omeba, obra citada, p. 362.(15) Ídem. (16) Ídem.


413

En algunos países, la idea de limitación por razón de género en el derecho de sucesión al reino no existía o se desarrolló de manera distinta,(17) por tanto, en este caso el reino (o trono) podía ser heredado por una mujer. Sin embargo, tal situación, como se indicó líneas atrás varió a lo largo de los siglos en la misma España. En cualquier caso, la exigencia de que sea el varón quien ostente el título de rey o de emperador deriva de la concepción religiosa, presente en las propias Partidas, de que la mujer está subordinada al varón.

Esta idea ha sido generalizada, no solo en la tradición judeocristiana, sino incluso en otras culturas más remotas. Por ejemplo, entre los egipcios, lo normal es que las mujeres no pudieran ser faraonas o reinas. Los casos que se presentaron fueron totalmente excepcionales, dado que en la organización social tradicional de los egipcios a cada uno de los sexos le correspondía una función específica, tanto en el plano gubernativo como religioso, lo cual propiciaba el equilibrio y armonía del país.

Sin embargo, debe tenerse presente que el hecho de que no se reconozca a la mujer el derecho de acceder al trono o participar en la heredad real, no es característico solo de la organización monárquica en lo relativo al gobierno, sino un reflejo de las condiciones generales en que se ha situado a la mujer en la organización social. El no reconocimiento del derecho político que representa acceder al trono, se acompañaba con frecuencia de una práctica minoría de edad, dada la incapacidad para ser considerada dentro del régimen jurídico como titular de derechos o prerrogativas. Basta como ejemplo las exigencias presentes en Francia luego de la Revolución de 1789 y la concreción de un modelo jurídico en 1804, en el Código Napoleón, donde la mujer queda totalmente relegada de sus derechos.(18) Por decreto se eliminaba la aspiración que plasmara Olimpia de Gouges en su conocida Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (1791):

La ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las ciudadanas y ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos; todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según sus capacidades y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos.

No fue la única voz tratando de defender el acceso de la mujer a la vida pública, Nicolás Condorcet se pronunció sobre tal tema, al solicitar que se le (17) Sobre el particular: Craig Taylor, “The Salic Law, French Queenship, and the Defense of Women in the Late Middle Ages”, French Historical Studies, v. 29-4, fall 2006, pp. 543-564. Asimismo, Fanny Cosandey, “De lance en quenouille. La place de la reine dans l’État moderne (14e- 17e siècles)”, Annales: Histoire, Sciences Sociales, v. 52-4, julio-agosto 1997, pp. 799-820. (18) El famoso Code civil des français dictado durante el reinado de Napoleón I, el 21 de marzo de 1804, dejó a la mujer casada sometida a tutela del marido, negó la investigación de la paternidad, quitándole a la mujer casada derechos civiles (al igual que a las prostitutas) y prohibió el divorcio y el derecho de la mujer a enajenar sus propiedades.

414


concediera a la mujer el derecho al voto.(19) Condorcet señalaba que “se ha dicho que las mujeres...carecían del sentimiento de justicia, y que obedecían antes a su sentimiento que a su conciencia ...esa diferencia ha sido causada por la educación y la existencia social, no por la naturaleza”. Sobre esto Diderot escribiría: “Os compadezco mujeres y en todas las costumbres la crueldad de las leyes civiles se ha unido a la crueldad de la naturaleza en contra de las mujeres”, mientras que Rousseau señaló: “Toda la educación de las mujeres debe ser relativa a los hombres ... La mujer está hecha para ceder al hombre y soportar sus injusticias”. En el siglo que inauguraba la época de las declaraciones de los derechos, los civiles y políticos de la mujer estuvieron ausentes.

La idea de la sucesión al trono o reino se debe equiparar con el reconocimiento del derecho de las mujeres de acceder a los cargos públicos en la actualidad. Y aquí pueden aportarse algunas reflexiones que permiten advertir que se ha ganado poco a poco en términos culturales y de derechos políticos de las mujeres, desde que se reconoció su derecho al voto. Como se ha mencionado, el desarrollo seguido en cada país es distinto.

Los anteriores datos sirven para contextualizar, mirando la experiencia sudafricana, la resolución dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el caso Shilubana v Nwamitwa [Caso CCT 03/07 (2008) ZACC 9]. En dicho asunto los temas vinculados fueron los que grosso modo hemos referido: linaje, equidad de género y gobierno, en el caso particular relacionados con el cuestionamiento si las sociedades con un derecho distinto al estatal pueden cambiar sus instituciones, entre otras razones, para promover la equidad de género en cuanto hace al acceso de la jefatura de gobierno, para adecuarse a la normativa constitucional.(20) La Corte Constitucional de Sudáfrica también examinó la cuestión de si se puede restaurar una jefatura cuando fue retirada (19) En su obra Bosquejos de una tabla histórica de los progresos del espíritu humano, Condorcet reclamó el reconocimiento del papel que tenía la mujer en la sociedad, puesto que se encontraba en una condición social equiparable con la de los esclavos. Tras el triunfo de la revolución en 1789 se hizo evidente la contradicción: una revolución que basaba su justificación en la idea universal de igualdad natural y política de los seres humanos (Liberté, Egalité, Fraternité), negaba el acceso de las mujeres, que representaba la mitad de la población francesa, a los derechos políticos, lo que en realidad significaba negar su libertad y su igualdad respecto al resto de los individuos. Condorcet escribió en 1790 su Essai sur l’admission des femmes au droit de cité, en donde señalaba: “El hábito puede llegar a familiarizar a los hombres con la violación de sus derechos naturales, hasta el extremo de que no se encontrará a nadie de entre los que los han perdido que piense siquiera en reclamarlo, ni crea haber sido objeto de una injusticia.(...) Por ejemplo, ¿no han violado todos ellos el principio de la igualdad de derechos al privar, con tanta irreflexión a la mitad del género humano del de concurrir a la formación de las leyes, es decir, excluyendo a las mujeres del derecho de ciudadanía? ¿Puede existir una prueba más evidente del poder que crea el hábito incluso cerca de los hombres eruditos, que el de ver invocar el principio de la igualdad de derechos (...) y de olvidarlo con respecto a doce millones de mujeres?”. Véase Paule-Marie Duhet, Las mujeres y la revolución, Barcelona, España: Península, 1974. (20) En nuestro país, no puede obviarse la mención de un caso que resultó polémico y que no llegó a los tribunales constitucionales: el de Eufrosina Cruz Mendoza, quien luego de participar en elecciones municipales su triunfo fue invalidado toda vez que en el sistema tradicional de su municipio (Santa María Quiegolani, Oax.) las mujeres no podían ser electas a cargos gubernativos. El símil con Shilubana v Nwamitwa es indudable, pero la diferencia fue la decisión de acudir, en concreto, a la jurisdicción de los tribunales electorales, que, como se ha sostenido ya, cumplen con una función de control constitucional.


415

por razones de discriminación de género, ocurrido antes de la entrada en vigor de la Constitución.

A continuación nos referiremos a los hechos y argumentaciones de dicha resolución, la cual, sobra decirlo, hizo volver los ojos de la comunidad jurídica a los terrenos del derecho tribal de las poblaciones originarias de Sudáfrica, como es el caso de la tribu Valoyi.(21)

V. Antecedentes del caso Shilubana

La comunidad Valoyi se encuentra situada en la parte noreste del territorio sudafricano;(22) pertenece a los tsonga shangaan uno de los grupos de la etnia tsonga compuesta por aproximadamente seis millones de personas (el país cuenta con alrededor de 50 millones de habitantes). La tribu Valoyi cuenta con aproximadamente 70,000 miembros. Las autoridades tradicionales seguían un modelo de trasmisión hereditaria basada en la primogenitura masculina, cuyo eje es el Hosi, el Jefe.(23)

Este modelo sigue grosso modo el modelo presente en la ya mencionada Ley Sálica, impidiéndose de esta manera la participación de las mujeres en las tareas de gobierno en los diversos grupos étnicos sudafricanos, como es el Valoyi. Así, lo tradicional era que la jefatura de los clanes o tribus, quedara en manos de un hombre, al que se le denomina Hosi.

El 24 de febrero 1968, el Hosi Fofoza murió sin un heredero varón. Su reinado venía desde 1947, cuando la región aun estaba bajo el dominio británico. Más de dos décadas de reinado concluían, interrumpiéndose la sucesión en el trono por falta del varón que heredara la jefatura de los Valoyi.

Debido a que el derecho consuetudinario en el momento de su muerte no reconocía la posibilidad de que una mujer pudiera convertirse en Hosi, su hija Shilubana no le sucedió a pesar de ser la primogénita. Quien ocupó la regencia fue el hermano menor del Hosi Fofoza, Richard. Más tarde con el beneplácito del ministerio encargado de los asuntos indígenas, se arroga la

(21) Karin Brulliard, “South African Court Rules for Female Chief in Tribal Succession Case”, Washington Post, 1º de junio de 2009. Consulta del 28 de septiembre de 2012, en http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2009/05/31/AR2009053102237.html.(22) Específicamente en la provincia de Limpopo, anteriormente provincia de Transvaal Norte. Debe señalarse que con anterioridad, durante la época de los bantustanes, este grupo poblacional estaba situado en el bantustán Gazankulu. Los bantustanes fueron territorios que funcionaron como reservas tribales de habitantes no blancos, en el contexto del segregacionismo impulsado en la época del apartheid. Con la Constitución sudafricana de 1994 se reconoció la igualdad de todos los sudafricanos cualquiera que fuera su raza, con lo cual, tanto el sistema de apartheid como los bantustanes fueron abolidos. Véase “Gazankulu” en Wikipedia. Consulta del 28 de septiembre de 2012: http://es.wikipedia.org/wiki/Gazankulu. (23) Esto no excluye que otras comunidades africanas mantengan un linaje matrilineal, como lo afirmaría en su escrito de amicus curiae, el Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (the Congress of Traditional Leaders of South Africa).

416


jefatura de los Valoyi(24). La disputa, en este caso surge a raíz de la muerte del Hosi Richard el 1º de octubre de 2001.

Los elementos a considerar son dos: uno de naturaleza formal, relativo al marco jurídico constitucional, y otro material, relativo a los actos desplegados para modificar el régimen consuetudinario y ajustarlo al nuevo marco constitucional. Analizaremos ambos elementos, que constituyen fundamento y motivación de la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica.

La nueva Constitución sudafricana 1.

Respecto del primer elemento, la expedición de una carta constitucional sudafricana cuya firma simbólica se realizó el 10 de diciembre de 1996, en Sharpeville. La Constitución se dictó durante el mandato (y con la firma) de Nelson Mandela, y su vigencia inició el 4 de febrero de 1997. Esta Constitución sigue los pasos de la de 1993, pero amplía su reconocimiento de los derechos, entre los que están los relativos a la equidad de género. Debe mencionarse que la Constitución de 1993 estableció un primer catálogo de derechos fundamentales [bill of rights], asimismo creó una Corte Constitucional, la cual entró en funciones formalmente el 14 de febrero de 1995 y dictó su primera sentencia el 6 de junio de ese año.(25)

Del texto constitucional, se deben destacar el artículo 9.2 que señalaba que la igualdad incluía el disfrute pleno y equitativo de todos los derechos y libertades. Para promover el logro de la equidad, se reconocía la posibilidad de tomar medidas legislativas y de otra índole destinadas a proteger o promover a personas o categorías de personas desfavorecidas por una discriminación injusta.

Por su parte el artículo 39.2 señalaba que cada jurisdicción debía promover el espíritu, significado y objetivos de los derechos reconocidos constitucionalmente, cuando interprete la legislación y desarrolla el derecho común o consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario se reconocía en el artículo 211.1, la jefatura tradicional, “con sujeción a la Constitución”. En el artículo 211.2 se subrayaba que era potestad de la autoridad tradicional modificar o derogar la legislación o las costumbres o su derogación. Asimismo, en el numeral 211.3 se señala la regla de aplicación del derecho consuetudinario siguiendo el contenido de la Constitución y de la legislación.

(24) Vincent Hugeux, “Une reine dans l’arène sud-africaine”. Consulta del 28 de septiembre en: http://www.pyepimanla.com/juillet-aout-2010/afrique-asie/une-reine-en-afs.html.(25) Para una visión general del trabajo de la Corte Constitucional de Sudáfrica, véase en la página institucional la siguiente liga: http://www.constitutionalcourt.org.za/site/thecourt/history.htm.


417

La discusión por la sucesión2.

Por cuanto hace al segundo elemento: debe señalarse que luego de la aprobación de la Constitución sudafricana, el 22 de diciembre de 1996, la Familia Real de los Valoyi se reunió, con la participación del Hosi Richard, y resolvió por unanimidad otorgar la jefatura a Shilubana. La resolución señala el cambio que representa la asunción de un modelo democrático y constitucional para la República de Sudáfrica: “ahora es admisible que una niña sea heredera por el hecho que también es igual a un hijo varón”. A los efectos que interesa destacar, el 17 de julio de 1997 el Hosi Richard reconoció que Shilubana era la heredera de la jefatura de los Valoyi. A raíz de ello, se envío una carta a la Comisión de Jefes Tradicionales de la Provincia del Norte (Limpopo) en la cual se explicó que la Familia Real había seleccionado a Shilubana como Hosi. El 5 de agosto de 1997 el Consejo Real aceptó y confirmo que el Hosi Richard transferiría sus competencias a Shilubana. Ese mismo día se resolvió que Shilubana sería nombrada Hosi.

En la sucesión de acontecimientos debe destacarse que el 4 de noviembre de 2001 después del fallecimiento del Hosi Richard, la Familia Real se reunió de nuevo y confirmó que Shilubana se convertiría en Hosi. Diversas reuniones posteriores giraron en torno a tal designación.

El 16 de septiembre de 2002, el hijo del Hosi Richard, Richard Nwamitwa puso una demanda ante el Tribunal Superior de Pretoria [Pretoria High Court] pidiendo: a) se le reconociera como heredero de la jefatura de los Valoyi, y por tanto se declarara que tiene el derecho de suceder al Hosi Richard; y, b) se le retiraran las cartas de nombramiento a Shilubana y se le otorgarán a él.

Tanto el Tribunal Superior como la Corte Suprema de Apelaciones [Supreme Court of Appeal] fallaron a favor de Richard Nwamitwa. En ambas jurisdicciones se razonó que si bien el derecho de los Valoyi permitía en ese momento que las mujeres pudieran ser Hosi, en el caso Richard Nwamitwa tenía el derecho a suceder en dicha jefatura. Contra la decisión de la Suprema Corte de Apelaciones Shilubana acudió en enero de 2007 ante la Corte Constitucional, la cual luego de diversas actuaciones, resolvió el asunto el 4 junio de 2008.

VI. Los argumentos ante la Corte Constitucional

De la lectura de la sentencia Shilubana vs. Nwamitwa pueden advertirse numerosos elementos que llaman la atención: el régimen procesal de las impugnaciones (destacándose el llamado general de amicus curiae), el derecho en controversia, las respuestas de las cortes revisadas en torno al derecho consuetudinario, sin embargo, nos centraremos en los argumentos presentados por Shilubana y Nwamitwa.

Shilubana señaló que debía reconocerse que el derecho consuetudinario era dinámico y adaptable, y que por tanto los Valoyi actuaron correctamente al modificar la costumbre y tradiciones para reflejar el cambio de circunstancias

418


derivado del nuevo texto constitucional. Ello implicaba que se reconociera que el nombramiento de Shilubana como Hosi era compatible con las normas y procedimientos del derecho consuetudinario Valoyi, partiendo de que la Familia Real, incluido el propio Hosi, habían iniciado el cambio y presentado la decisión ante el Consejo Real y el Consejo Tribal, con lo cual todas las estructuras comunitarias participaron en el cambio jurídico que le beneficiaba.

El demandado, Richard Nwamitwa, argumentó que la cuestión que debía dilucidar la Corte Constitucional no solo era relativa al género, sino también al linaje. Así, además de considerar que la costumbre impedía que una mujer pudiera ser Hosi, en el caso se consideraba inelegible Shilubana a la jefatura, pues tal acción haría caso omiso de la línea tradicional de la familia. Un argumento adicional esbozado por el demandante fue que la Familia Real no tenía autoridad para modificar la costumbre y tradiciones de los Valoyi, limitándose a reconocer y confirmar al Hosi. Asimismo, consideró que dicha Familia Real no tenía autoridad para restaurar la posición de liderazgo tradicional de la casa de donde fue retirado a causa de discriminación de género pre-constitucional.

Por su parte, en su calidad de amicus curiae, y a favor de la posición de Shilubana, diversas organizaciones consideraron en sus escritos que los tribunales deben reconocer y respetar los cambios que se hacen en el derecho consuetudinario para reflejar el espíritu y la letra de la Constitución [Comisión para la Equidad de Género]; que el actuar de los Valoyi estaba dentro de sus facultades y reflejaba el espíritu de la Constitución, además de que debía considerarse el derecho consuetudinario como una solución flexible que se desarrolla en el tiempo para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad, así, se podía considerar que la comunidad Valoyi podía ajustar su derecho a la Constitución incluso para remediar discriminaciones previas al dictado de la misma [Mujeres Rurales].

En consonancia con la posición de Richard Nwamitwa, vía amicus curiae, se sostuvo que si bien la discriminación de género es una parte esencial de la institución de la jefatura tradicional, no es una discriminación injusta, toda vez que no sólo discriminan a las mujeres, sino que también niega a los hijos menores y a los nacidos fuera de matrimonio el derecho a ser Hosi. Incluso, se señaló, en aquellas comunidades matrilineales, se excluyen normalmente a las hijas menores y a las nacidas fuera de matrimonio [Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica].

VII. El juez

El proyecto de sentencia fue presentado ante la Corte Constitucional de Sudáfrica por el juez Johann van der Westhuizen. Una breve semblanza de este personaje resulta necesaria para contextualizar la sentencia en mención(26).

(26) Los datos fueron tomados de la biografía que aparece en la página Web de la Corte Constitucional de Sudáfrica: http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicejohannvanderwesthuizen/justicejohannvanderwesthuizen1.html Consulta del 28 de septiembre de 2012.


419

El nombre completo del juez es Johann Vincent van der Westhuizen, quien nació en Windhoek, Namibia. Obtuvo la licenciatura (BA y LLB) y el doctorado (LLD) en derecho en la Universidad de Pretoria, donde a partir de 1980 fungió como profesor de la Facultad de Derecho, participando destacadamente en el Departamento de Historia del Derecho, Derecho Comparado y Filosofía del Derecho. Fue director fundador del Centro de Derechos Humanos de la propia universidad, entre 1986 y 1998, destacándose dicho Centro por su lucha contra el régimen del apartheid, manteniendo un claro reconocimiento por su papel a favor de los derechos humanos en África.

Como estudiante recibió varios reconocimientos como la medalla Grotius otorgada por el Consejo de la Barra de Pretoria [Pretoria Bar Council] como el mejor estudiante de derecho de último año. Asimismo recibió becas y ayudas de investigación en Europa y los Estados Unidos de América, incluyendo la beca Alexander von Humboldt (Alemania) y la del Programa de Becas de Investigación de la Universidad de Yale (Estados Unidos de América).

Como profesor impartió cátedras de Jurisprudencia, Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Historia del Derecho, Derecho Comparado y Derecho Romano en la Universidad de Pretoria (entre 1980-1998) y otras universidades sudafricanas. Asimismo, participa en un curso avanzado sobre la aplicación regional del sistema internacional de los derechos humanos en la escuela de derecho de la Universidad de Yale. Su labor de investigación le ha llevado a presentar numerosas ponencias y conferencias en Alemania, Estados Unidos, Canadá, y varios países de África. Asimismo, es autor y editor de varias publicaciones.

Organizó varios eventos sobre derechos humanos y cuestiones conexas, asimismo, participó en las discusiones con los movimientos de liberación africanos entonces prohibidos en Dakar, Harare, Lusaka y Nueva York y ha contribuido en informes de derechos humanos en África. Ha participado en programas de radio y televisión en los Estados Unidos de América, Alemania, Canadá, Japón y Sudáfrica.

Fue admitido como abogado del Tribunal Superior de Sudáfrica en 1976 y fue miembro asociado de la Barra de Pretoria (1989-1998). Actuó como asesor en materia de derechos humanos, como consultor y abogado en el Centro de Recursos Legales y en Abogados por los Derechos Humanos [Legal Resources Centre y Lawyers for Human Rights] en esta última organización fungió como miembro del Consejo Nacional y de la Junta Directiva. Durante la transición política de 1993-1994, fungió como coordinador de los grupos de tareas relacionadas con la abolición de las leyes discriminatorias y opresivas de la época del apartheid.

Estuvo involucrado en la redacción de la vigente Constitución de Sudáfrica (1996), como miembro del Panel Independiente de Reconocidos Expertos Constitucionalistas [Independent Panel of Recognised Constitutional Experts], que asesoró a la Asamblea Constituyente, asimismo, formó parte del Equipo

420


Técnico Redactor [Technical Refinement Team], encargado de la edición final del texto constitucional.

En 1999 fue nombrado por el presidente Nelson Mandela como juez en la División Provincial Transvaal del Tribunal Superior de Sudáfrica (en la actualidad Tribunal Superior de Gauteng del Norte [North Gauteng High Court]) en Pretoria.

En 2004, fue nombrado por el presidente Thabo Mvuyelwa Mbeki (1999-2008) para integrar la Corte Constitucional de Sudáfrica, integrándose a la misma el 1º de febrero de ese año. Actualmente es miembro del Consejo del Instituto de Educación Judicial de Sudáfrica [South African Judicial Education Institute].

Las sentencias dictadas por el juez Van der Westhuizen, en la Corte Constitucional, se refieren a cuestiones como las enmiendas constitucionales, los límites provinciales y atribuciones, las cuestiones de un juicio justo, la igualdad, decomiso de activos y procedimientos de registro e incautación, el derecho a la privacidad y el desarrollo del derecho consuetudinario africano. De este último tema, la sentencia Shilubana v. Nwamitwa es el caso paradigmático.

VIII. Los argumentos de la sentencia

En la sentencia, el juez Van der Westhuizen al revisar los argumentos de los tribunales cuestionados, señala que una pregunta prejudicial no considerada y que requería ser abordada era la de: ¿Qué enfoque se debería adoptar cuando se trata de determinar una norma del derecho consuetudinario? En los párrafos 42-49 de la sentencia, se señalan una serie de elementos mínimos a considerar: a) El derecho consuetudinario debe aplicarse conforme con la Constitución y legislación aplicable; b) El derecho consuetudinario es por su propia naturaleza un sistema en constante evolución; c) El contenido del derecho consuetudinario debe ser determinado contextualmente, es decir, con referencia a la historia y el uso de la comunidad de que se trate; d) Cualquier tribunal debe considerar que el derecho consuetudinario, como cualquier derecho, regula la vida de las personas, de forma tal que la necesidad de flexibilidad y la exigencia de facilitar su desarrollo deben estar en consonancia con el valor de la seguridad jurídica, el respeto por los derechos adquiridos y la protección de los derechos fundamentales.

El resumen del análisis realizado aparece en el párrafo 49 de la sentencia, desde la perspectiva de la Corte Constitucional, se sintetiza al señalar que cuando hay un conflicto por el criterio dominante en el derecho consuetudinario, los tribunales deben tener presente tanto la tradición como el uso actual del mismo en la comunidad, de forma tal que si existe un avance o cambio, los tribunales deben esforzarse por reconocer y hacer efectivo dicho desarrollo hasta el grado de que sea compatible con la protección adecuada de los derechos en conflicto.


421

Este posicionamiento le permitirá al juez pronunciarse sobre la cuestión de si Richard Nwamitwa tiene un derecho a la sucesión bajo el derecho consuetudinario.

El juez cita un caso conocido Van Breda v Jacobs, el cual data de 1921, en donde se señala que para ser reconocida como obligatoria y por tanto jurídicamente vinculante, una costumbre debe haber existido durante largo tiempo, ser razonable o tener un propósito razonable, ser observada uniformemente y debe ser definida o determinada, regulando claramente los derechos y deberes de las personas interesadas.

En el caso, la cuestión a dilucidar era el tiempo de existencia de la costumbre, que se había considerado como de cinco generaciones en la práctica de la comunidad Valoyi. El argumento presente en la sentencia señala que debe distinguirse entre el cambio, que aniquila la costumbre, y la modificación por avance, la cual le resulta inherente y puede incluso fortalecerla. Además, se señala que conforme con el artículo 211.2 constitucional, al derecho consuetudinario se le debe permitir su desarrollo. De otra manera, se cae en la falacia de que el estatus jurídico de las normas del derecho consuetudinario dependería simplemente de su aplicación constante en el pasado, con lo cual cualquier desarrollo de dicho derecho estaría condenado al fracaso, puesto que llevaría a que los tribunales aplicaran normas que la propia comunidad ya no observa, anulando el reconocimiento de normas consuetudinarias que dieran respuestas a las cambiantes sociedades sudafricanas. Esto, se afirma, resulta contrario a la Constitución y por tanto no puede ser aceptado (párrafos 52-57 de la sentencia).

Considerado lo anterior, la sentencia revisa la práctica pasada y actual de los Valoyi, para arribara la conclusión de que a Shilubana debe reconocérsele la categoría de Hosi de los Valoyi, tal y como lo hicieron las autoridades tradicionales.

La discusión se centra en determinar si las autoridades tradicionales actuaron correctamente al modificar el derecho consuetudinario, toda vez que en el Tribunal Superior y en la Suprema Corte se consideró que habían actuado ilegalmente. Las acciones ilegales de la Familia Real consistían entonces, primero, en desarrollar el derecho consuetudinario expulsando las normas de discriminación de género en materia de la sucesión de la jefatura tradicional y, en segundo lugar, en restaurar la jefatura a la casa de donde fue retirada por razones de discriminación de género pre-constitucional.

La sentencia (párrafos 67-75) concluye en la necesidad de reconocer el derecho de las autoridades tradicionales para participar en el desarrollo del derecho consuetudinario, adicionalmente de que se considera que con su actuar se ajustaron a los márgenes constitucionales. Se establece que una conclusión diversa sería contraria a la Constitución, pues llevaría al punto de considerar que ningún órgano comunitario tendría facultades para hacer modificaciones motivadas por el nuevo régimen constitucional, lo cual

422


contravendría específicamente el artículo 211.2 que prevé el derecho de las comunidades para actuar conforme a sus sistema de derecho consuetudinario, lo cual incluye la modificación o derogación de las normas que lo conforman. Y no solo eso, la sentencia señala que el derecho de reforma y derogación incluye el derecho a decidir cómo hacerlas [párrafo 80].

El párrafo 70 de la sentencia señala claramente los alcances de estas autoridades, respecto de la discriminación por género y respecto del mantenimiento del linaje(27).

La cuestión final de la sentencia, en torno a la modificación del derecho consuetudinario, tiene que ver con el reconocimiento mismo de dicha modificación como obligatoria y por tanto jurídicamente vinculante. La sentencia enfatiza en este rubro la necesidad de que cualquier modificación equilibre el valor de la seguridad jurídica y la protección de los derechos, en el caso, de los derechos adquiridos [vested rights].

En opinión de la Corte Constitucional no existen derechos adquiridos por parte de Richard Nwamitwa, toda vez que no es un Hosi reinante: lo más que tiene es una expectativa de ser nombrado [appointed] como tal, derivada de la decisión de 1968 y sobre la base de la práctica jurídica anterior. Sobre esta consideración, se afirma que su expectativa no puede anular la decisión de las autoridades tradicionales para ajustar el derecho consuetudinario de la Valoyi a los valores y derechos de la democracia consagrados en la vigente Constitución sudafricana. En tal sentido, en opinión de la Corte Constitucional, las autoridades tradicionales no han hecho a un lado la preservación del linaje, sino simplemente han elegido restaurar la línea del Hosi Fofoza retrocediendo una generación. Se insiste en la sentencia que Shilubana nació como hija de un Hosi, y que este dato fue sumamente relevante para la decisión de la Familia Real. En suma, Shilubana no fue electa de entre varios candidatos que hicieron campaña para ocupar el cargo de Hosi.

La Corte Constitucional concluye que la Familia Real de los Valoyi actuó para confirmar los valores constitucionales tratándose de la jefatura tradicional, por lo cual, el análisis efectuado por el Tribunal Superior y la Corte Suprema consideró de manera insuficiente el contexto histórico y constitucional, especialmente, el derecho de las autoridades tradicionales para efectuar cambios progresistas, apegados a la Constitución, en su derecho consuetudinario. A manera de apunte, obiter dicta, se afirma [párrafo 89] que las autoridades tradicionales no están autorizadas para actuar en contra de la Constitución, sin embargo, en las argumentaciones presentadas no se indica que alguna medida adoptada sea inconstitucional. Esto deja en claro que el límite de la actuación de las autoridades basadas en el derecho

(27) [70] In deciding as they did, the Valoyi authorities restored the chieftainship to a woman who would have been appointed Hosi in 1968, were it not for the fact that she is a woman. As far as lineage is relevant, the chieftainship was also restored to the line of Hosi Fofoza from which it was taken away on the basis that he only had a female and not a male heir.


423

consuetudinario, se encuentra en el contenido de la Constitución, o como se dijo antes, en los valores, principios y derechos consagrados en ella.

En suma, las modificaciones al derecho consuetudinario se ajustan a la Constitución sudafricana. Tales cambios permiten afirmar que la práctica contemporánea de este grupo étnico admite que Shilubana sea Hosi y que se niegue que Richard Nwanitwa tiene derecho a la jefatura.

IX. Reflexiones finales

Con la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, la Hosi Tinyiko Lwadhlamuni Philla Nwamitwa-Shilubana gobernaría su clan a partir de 2008(28). La hija, nieta y bisnieta de reyes, ahora es la primera mujer que gobierna la tribu de los Valoyi.

Esta sentencia ha merecido variados comentarios, tanto desde el aspecto de protección de la equidad de género en el acceso a los cargos gubernativos, a la sucesión al trono en el caso específico, hasta lo relativo al reconocimiento de un carácter similar al de la ley estatal del derecho consuetudinario(29).

Debe llamarse la atención al hecho de que la Corte Constitucional evitó pronunciarse, aunque era evidente que ese era el sesgo que pudo haber adoptado desde el principio, sobre la inconstitucionalidad de la práctica discriminatoria de evitar que las mujeres participaran en la sucesión a la jefatura de los Valoyi. De esa manera, el tribunal evitó revisar el contenido de la norma impugnada y prefirió dotar de valor al derecho consuetudinario, fincando dicho valor en la participación de las autoridades de la comunidad cultural.

En términos de derechos políticos esto es relevante, pues como lo afirma el profesor Nwauche, la Corte Constitucional pudo haber optado por declarar no solo inconstitucional la práctica discriminatoria, sino todo el sistema de jefatura tradicional, llenando su vacío con un modelo democrático que permitiera la participación de todos los ciudadanos de la comunidad Valoyi y no solo de la familia real. Es decir, en términos electorales, ocuparse oficiosamente de los derechos de los ciudadanos Valoyi y romper con el modelo monárquico imperante desde hace “cinco generaciones”.

(28) Sello S. Alcock, “A Hosi es truly born”, Mail & Guardian Online, 4 de septiembre de 2008. Consulta del 28 de septiembre de 2012: http://mg.co.za/article/2008-09-04-a-hosi-is-truly-born. (29) Véase Enyinna Nwauche, “Distinction Without Difference: The Constitutional Protection Of Customary Law And Cultural Linguistic And Religious Communities- A Comment On Shilubana & Others V Nwamitwa”, en Constitutional Court Review, v. 2, 2009. Consulta del 28 de septiembre de 2012:http://www.constitutionalcourtreview.co.za/vol%202%20conference%20papers/CCR%20Submission.doc También B. Mmusinyane, “The role of traditional authorities in developing customary laws in accordance with the constitution: Shilubana and other v Nwamitwa 2008 (9) BCLR 912 (CC)”, Potchesftroom Electronic Review, no. 136, 2009.

424


Al actuar de esta manera, evitando cualquier pronunciamiento sobre el carácter democrático o popular de la forma de gobierno de los Valoyi, la Corte Constitucional sudafricana reconoció un modelo en el cual es posible la coexistencia pacífica de dos órdenes de tradición jurídica diferente, basada tal concurrencia de sistemas políticos y normativos en un dato relevante para nuestro ideal del Estado Constitucional: la igualdad y otros derechos que se reconocen como característicos de la Constitución (y de la democracia) liberal y que reivindican los derechos de grupo, como bien lo señala Kymlicka.(30)

Es precisamente esta reflexión la que podría orientar, también, el análisis de Shilubana v Nwamitwa. La justicia electoral mexicana ha comenzado su andadura en el tema y abundantes casos resultan relevantes en tal planteamiento. Los criterios resultantes, que lo mismo se ocupan de derechos individuales que de grupo, pueden ser consultados a través de las sentencias dictadas por el TEPJF, mismas que pueden ser consultadas libremente en la página web institucional (http://www.te.gob.mx). Ojalá y la lectura de la resolución dada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, en Shilubana v Nwamitwa, genere también interés en los procesos de adecuación que son el reto de las jurisdicciones constitucionales electorales luego de la aprobación de la reforma constitucional en materia indígena de agosto de 2001.

(30) Will Kymlicka, “Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal”, Ise-goría, no. 14, 1996, pp. 5-36. Consulta del 28 de septiembre en: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/209/209

· gestó a partir de la adopción de la Ley de 28 pluvioso del año VII, esta creó dos órganos...

Documents

Transcript of · gestó a partir de la adopción de la Ley de 28 pluvioso del año VII, esta creó dos órganos...