7

ABSTRACT:

El fideicomiso es un contrato que ha evolucionado de gran manera en los últimos siglos,

logrando ser, en la actualidad, una herramienta útil y necesaria en el ámbito comercial y

financiero. De forma sencilla podemos decir que el fideicomiso es un contrato típico mercantil por

medio del cual una persona transmite uno o varios bienes a otra denominada fiduciario para que

realice con ellos determinados fines, entregando el rendimiento o utilidades obtenidas del

cumplimiento de dichos fines a una o varias personas denominadas fideicomisarios.

En los últimos años, en Latinoamérica se ha empezado a utilizar el contrato de fideicomiso como

una herramienta facilitadora de la planificación familiar. Debido a la flexibilidad que lo caracteriza,

un padre de familia puede trasladar ciertos activos a un banco o entidad de crédito para que éste

administre o invierta esos bienes en beneficio de los miembros de su núcleo familiar. El banco,

quien funge como fiduciario, tiene la función de cumplir con los fines y lineamientos dados por el

jefe de familia (fideicomitente) en el contrato en el cual se constituye el fideicomiso. De esa

forma, y en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden nacer a la vida jurídica fideicomisos

con las finalidades más diversas; desde un fideicomiso constituido en beneficio de un hijo

interdicto, hasta la creación de un fideicomiso que se encargue de la sustitución patrimonial del

padre de familia después de acaecida su muerte.

Por su parte, el Código de Comercio regula la posibilidad de instituir fideicomisos en el

testamento del causante, forma que, como veremos a lo largo del presente trabajo,

consideramos ineficaz puesto que no le brinda certeza jurídica al testador ni a los beneficiarios.

Afirmamos esto porque, como es lógico, para que exista un contrato de fideicomiso, es

indispensable que la persona que vaya a fungir como fiduciario manifieste su consentimiento, ya

que este es un requisito esencial de validez de todo negocio jurídico. El consentimiento del

fiduciario, que no puede documentarse en el testamento del causante por ser un negocio jurídico

personalísimo y unilateral, a criterio de éste autor, debe hacerse durante la tramitación de un

proceso sucesorio testamentario, momento en el cual, la entidad de crédito nombrada como

fiduciario, puede rechazar la propuesta hecha por el testador, impidiendo de esa forma que la

última voluntad del causante se realice. Más adelante, en el capítulo segundo, veremos que

existe otro criterio sobre el momento en que debe aceptarse el cargo fiduciario.

8

En respuesta a la poca certeza que brinda el fideicomiso testamentario, ha surgido una nueva

forma atípica de fideicomiso, a la cual se le ha llamado en la práctica fiduciaria así: fideicomiso

de planeación patrimonial. Esta figura responde a un esquema sencillo: fideicomitente y fiduciario

otorgan un contrato en el cual, el primero se compromete a transmitir ciertos bienes al segundo,

para que éste los administre o disponga de ellos, según las instrucciones dadas en el contrato,

en beneficio de los miembros de la familia del fideicomitente. La ejecución del contrato se sujeta

a un plazo suspensivo, que es la muerte del fideicomitente; o bien a la condición suspensiva de

la declaratoria judicial de su incapacidad. Así también, la transmisión del patrimonio se hace con

la reserva del usufructo vitalicio en favor del fideicomitente, de tal suerte que, mientras viva el

fideicomitente, podrá gozar y disfrutar de los bienes aportados al fideicomiso, y una vez acaecida

su muerte, el fiduciario deberá cumplir con la voluntad del fideicomitente.

9

ÍNDICE:

No. Página

Introducción ………………………………………………………………………... 10 Capítulo I: El fideicomiso…………………………………………………………. 11 I.1 Origen histórico ……………………………………….................................... 11 I.2 Concepto………………………………………………………………………... 18 I.3 Características …………………………………………………………………. 20 I.4 Naturaleza jurídica del fideicomiso………………………………………… 30 I.5 Elementos del fideicomiso…………………………………………………… 32 1.5.1 Elementos reales…………………………………………………………….. 32 I.5.2 Elementos personales……………………………………………………….. 35 I.6 Clases de fideicomiso………………………………………………………… 40 Capítulo II: El fideicomiso testamentario……………………………………… 44 II.1 Concepto ………………………………………………………………………. 44 II.2 Reseña histórica……………………………………………………………….. 45 II.3 Naturaleza jurídica…………………………………………………………….. 46 II.4 Elaboración del testamento………………………………………………… 47 II.5 Momento en el que el fiduciario acepta el cargo…………………….. 49 II.5.1 Proceso sucesorio testamentario ………………………………………. 50 II.6 Críticas al fideicomiso testamentario…………………………………….. 54 Capítulo III: El fideicomiso de planeación patrimonial……………………. 59 III.1 Antecedentes históricos……………………………………………………. 59 III.2 Concepto……………………………………………………………………… 61 III.2 Características………………………………………………………………… 62 III.3 Clases de fideicomiso de planeación patrimonial…………………….. 66 III.4 Proceso de constitución del fideicomiso de planeación patrimonial………………………………………………………………………….

68

III.5 Ventajas del fideicomiso de planeación patrimonial…………………. 69 Capítulo IV: Comparación entre el fideicomiso de planeación patrimonial y el fideicomiso testamentario…………………………………..

72

IV.1 Distinta forma de constitución ……………………………………………. 72 IV.2 Distinto momento de perfeccionamiento del negocio jurídico……. 73 IV.3 Plazo o condición al que se encuentra sujeto el fideicomiso de planeación patrimonial ………………………………………………………….

74

IV.4 El fideicomiso testamentario puede versar sobre la totalidad del patrimonio del fideicomitente. ………………………………………………….

74

Conclusiones……………………………………………………………………….. 76 Recomendaciones………………………………………………………………… 78 Referencias ………………………………………………………………………… 79

10

INTRODUCCIÓN: El contrato de fideicomiso es una institución jurídica que empezó a figurar en las legislaciones de

los países latinoamericanos a partir del año 1925. Estas legislaciones, tomando elementos del

fideicomiso romano y del trust inglés, dieron vida a una nueva institución jurídica que, a la fecha,

ha tenido un éxito sorprendente en el ámbito comercial y financiero de la región latinoamericana.

El Código Civil guatemalteco de 1933 prohibía la institución de fideicomisos a través de

testamentos. Este cuerpo normativo no definía al fideicomiso ni desarrollaba su funcionamiento,

simplemente lo prohibió mediante una norma aislada dentro de dicho código. Más adelante, al

entrar en vigencia la constitución de 1945, se reguló por primera vez en Guatemala la creación

de fideicomisos, regulación que se repitió en la constitución de 1956. Durante la vigencia de las

dos constituciones citadas, no existió un desarrollo en la legislación ordinaria del fideicomiso en

Guatemala. Fue hasta 1963, al entrar en vigencia el actual Código Civil, cuando se desarrolló

ampliamente la institución jurídica del fideicomiso, permitiendo, por primera vez, su creación a

través de testamento.

Actualmente, el fideicomiso se encuentra regulado en el Código de Comercio (Decreto No. 2-70 del Congreso de la República), el cual, aunque no presente una definición del mismo, nos lleva a definirlo como aquel contrato típico mercantil por medio del cual, una persona denominada fideicomitente, transmite ciertos bienes y derechos a otra que se llama fiduciario, afectándolos a fines determinados, y éste último los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso en beneficio de una tercera persona denominada fideicomisario. Doctrinariamente, la definición antes citada no es lo suficientemente amplia para incluir al fideicomiso testamentario, ya que éste no se instituye mediante un contrato, sino que se plasma en una manifestación unilateral de última voluntad como lo es el testamento. De esa cuenta, definimos al fideicomiso como aquel negocio jurídico a través del cual el fideicomitente constituye, con toda clase de bienes y derechos, un patrimonio autónomo, que destina a fines lícitos y determinados, y cuya titularidad transmite a una institución fiduciaria para que ésta realice dicho fines queridos por el fideicomitente, o en su caso, por la autoridad judicial o la ley.1 Así pues, podemos incluir al fideicomiso testamentario como una especie de negocio fiduciario regulado por nuestro Código de Comercio.

1 Vásquez Martínez, Edmundo, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Segunda Edición, IUS-ediciones, página 556.

11

Al analizar la figura del fideicomiso testamentario desde una perspectiva práctica, podemos arribar a la conclusión de que, a pesar que nuestra legislación civil y mercantil permite a las personas planificar la sucesión de sus bienes a través de la institución de fideicomisos testamentarios,2 éstos no son utilizados en la vida práctica debido a la escaza regulación existente y la falta de certeza jurídica que brindan al fideicomitente. Debido a esa incertidumbre que se suscita al estudiar la figura del fideicomiso testamentario, ha surgido en la práctica bancaria de nuestro país la figura del fideicomiso de planeación patrimonial, el cual, de forma muy sencilla, puede definirse como aquel contrato por medio del cual una persona individual denominada fideicomitente, transmite todo o parte de su patrimonio a otro llamado fiduciario, con la finalidad de que, una vez haya muerto el primero, se le declare judicialmente interdicto, u ocurra otra condición pactada libremente en el contrato, el fiduciario realice con dicho patrimonio el destino que el fideicomitente detalló en el contrato de constitución del fideicomiso. Generalmente el destino que se le da al patrimonio fideicometido es la distribución del mismo entre los parientes del fideicomitente, así como la administración e inversión de una cuota de dicho patrimonio en beneficio de personas con interdicción o personas que el fideicomitente las estime sin las aptitudes necesarias para administrar por ellos mismos la masa patrimonial que desea transmitirles. El objetivo general de la presente investigación, es poner en evidencia que la institución de fideicomisos por medio del testamento es inoperante e ineficiente, tal como se encuentra regulado en nuestra legislación vigente; y que el llamado Fideicomiso de Planeación Patrimonial, presenta características más beneficiosas para las personas que desean disponer de sus bienes para después de su muerte. Surgen, pues, las siguientes preguntas: ¿Qué ventajas y desventajas presentan ambas instituciones?, ¿Qué hace ineficiente al fideicomiso instituido por testamento? Para responder esas interrogantes, en el presente trabajo se han analizado los principios, doctrina y la legislación aplicable a ambas figuras, haciéndose una comparación de los elementos y características que las diferencian, y posteriormente se discutirán los defectos o deficiencias encontradas a cada institución. La investigación que a continuación se presenta, es de tipo jurídico-comparativa, ya que trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre el fideicomiso testamentario y el fideicomiso de planificación patrimonial. Es, también, de tipo no experimental ya que se observan y se extraen los fenómenos legales tal y como se dan en su contexto natural, y después son analizados. Por último, se trata de una investigación correlacional ya que se analizan y comparan las dos clases de fideicomisos antes mencionados.

2 Artículos 944 del Código Civil; y 770 del Código de Comercio.

12

LA INEFICACIA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LAS VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DE PLANEACIÓN PATRIMONIAL.

Capítulo I: El Fideicomiso

I.1 Origen histórico:

I.1.1 Fideicomiso en el Derecho Inglés.

El origen del fideicomiso se encuentra, principalmente, en la institución del derecho

Inglés denominada trust, la cual responde al siguiente esquema: una persona, el

constituyente del trust denominado settlor, estipula que determinados bienes serán

administrados por uno o varios trustees que son las personas encargadas de cumplir con

lo estipulado en el convenio y de velar por los intereses de una o varias personas

quienes serán los beneficiaries.3

El antecedente del trust es el use, el cual apareció en la edad media como un

mecanismo para evadir las confiscaciones realizadas en tiempos de las guerras

dinásticas y persecuciones políticas en contra de los vencidos. También fue utilizado

para evitar las confiscaciones y tributos injustos que surgieron con la aplicación de las

leyes en contra de las “manos muertas”, que prohibía a las congregaciones religiosas la

adquisición en propiedad de bienes inmuebles.

Por medio del use una persona denominada “settlor” quien era propietaria de tierras,

traspasaba a otra denominada “feoffe to use” el dominio de ellas, bajo el entendimiento

de que aún cuando el cesionario fuera el dueño legítimo de la cosa, una tercera persona

(cestui que use) tendría el derecho de gozar y disfrutar de todos los beneficios y

prerrogativas del verdadero propietario.4

3 Revista: “Práctica Fiscal” número 428, marzo 2006, artículo titulado: “Aplicación en México del Fideicomiso

Testamentario”, Tax Editores. 4 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 4.

13

Existen dos tipos o clases de trust a saber: el express trust y el implied trust. El primero

nace por la voluntad expresa de las partes, mientras que el segundo requiere

necesariamente para su existencia una declaración del tribunal de equidad.

Los denominados express trusts se subdividen en: executed trusts y executory trusts.

Se le llama así al primero porque una vez perfeccionado el contrato, no se requiere el

acaecimiento de condición alguna o del transcurso del tiempo para que inicie a surtir sus

efectos, las instrucciones que debe seguir el trustee para la consecución de los fines del

contrato ya están aceptadas por ambas partes y deben ejecutarse inmediatamente. En el

caso de los executory trusts, a pesar de haber un acuerdo de las partes de instituir el

trust, se conviene también que su perfeccionamiento estará supeditado al acaecimiento

de un hecho incierto y futuro, o a una ratificación ulterior del contrato.

Por su parte, los implied trusts se subdividen en: resulting trusts y constructive trusts, los

cuales, en palabras de Villagorda, consisten en:

“a) Resulting trusts: Los crea el tribunal de equidad cuando encuentra motivos

para presumir que una persona, a juzgar por ciertos actos de la misma,

pretendió crear un trust expreso, que debido a circunstancias invencibles no

llegó a formalizarse. La presunción del tribunal da origen a que también se

llamen trusts presuntivos.

b) constructive trusts: los constituye el propio tribunal sin que medie, ni

presuntivamente, la voluntad de persona alguna y tiene por objeto evitar que un

individuo se allegue5 injustamente riquezas ilegítimas en perjuicio de un

tercero6.”

5 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Allegar significa: 1. recoger, juntar. 3. Reunir o

agrupar. 6 José Manuel Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, páginas 29 y 30.

14

I.1.2 Fideicomiso en el Derecho Romano.

La palabra fideicomiso deriva etimológicamente de latín fides que significa Fe y

comissus que quiere decir confiado7. El fideicommissum romano solo podía instituirse

por testamento y su única finalidad era la distribución o administración de los bienes del

fideicomitente para después de su muerte. Es de esta institución de donde nuestra

legislación adoptó el nombre de fideicomiso, pero amplió su alcance a más situaciones

que las previstas en Roma, además de haber sido fuertemente influenciado por la

institución del trust antes mencionada. Según Kiper y Lisoprawski8, esta figura se

empleaba, en el derecho romano, cuando el testador deseaba beneficiar mortis causa a

una persona que carecía de capacidad hereditaria a su respecto, por lo que no le

quedaba mas recurso que rogar a su heredero9 fuese ejecutor para dar al incapaz un

objeto particular o parte del acervo hereditario.

Otra institución romana que se asimila a nuestro actual fideicomiso es la fiducia, la cual

consistía en un contrato solemne de transmisión de la propiedad que iba acompañado

de un pactum fiduciae mediante el cual el accipiens, quien recibía la propiedad de un

bien, se obligaba a su vez frente al tradens, a transmitirlo de vuelta a éste último o a

quien éste designara, después de la realización de determinados fines. Según

Lisoprawski y Kiper10, la fiducia tenía la finalidad de garantizar al acreedor el pago de

una deuda mediante la entrega de la propiedad de una cosa, la que debía serle

restituida al hacerle efectivo el pago. Este tipo de fiducia se denominaba fiducia cum

creditore contracta. Había en Roma, también, otro tipo de fiducia denominada fiducia

cum amico contracta, por la cual una persona entregaba ciertos bienes a otra persona

con la finalidad de que ésta última administrara los mismos o los custodiare,

manteniendo oculto el convenio realizado entre ellos de tal forma, que frente a terceros

el fiduciario pareciera el propietario de los bienes.

7 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Fideicomiso: (Del lat. Fideicommissum; de fides, fe, y commissus, confiado) m. For. Disposición testamentaria por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de uno para que, en caso y tiempo determinados, la trasmita a otro sujeto o la invierta del modo

que se señala. 8 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 2. 9 En Roma se le denominaba a esta petición rogo fideicommitto. 10 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 2.

15

I.1.3 Fideicomiso en el Derecho Germánico.

Existen antecedentes del fideicomiso en el derecho germánico y estos pueden

encontrarse en tres figuras: la prenda inmobiliaria, el manusfidelis y el Salman o

truehand.

La primera figura constituía un medio por el cual el deudor transmitía a su acreedor, para

fines de garantía, un bien inmueble mediante la entrega de una carta venditionis, y al

mismo tiempo se obligaba el propio acreedor, con una contracarta, a la restitución del

primer documento y del inmueble transmitido, en caso que el deudor puntualmente

cumpliera con su obligación11. Esta institución tiene semejanza al fideicomiso de

garantía contemplado en nuestra legislación, el cual desarrollaremos mas adelante.

La segunda institución se utilizaba en los casos en que se quería realizar una donación

entre vivos o por causa de muerte. Así pues, el donante transmitía la cosa, a un

fiduciario llamado manusfidelis, por medio de una carta venditionis, y éste último se

obligaba a transmitir la propiedad del bien a un beneficiario.

La institución del salman o truehand es muy similar a la del manusfidelis, con la

diferencia que en la última el traslado de los bienes se hacía con fines de donación, en

cambio en el truehand se realiza con el propósito de garantizarle al comprador de un

bien la entrega del mismo, y al vendedor la entrega del dinero. El truehand funge con la

única función de ser el intermediario entre enajenante y adquirente.

I.1.4 Fideicomiso en Latinoamérica.

La regulación del contrato de fideicomiso que hemos adoptado la mayoría de países

latinoamericanos, ha tomado elementos, tanto del trust ingles, como del fideicommissum

romano, siendo el primero la principal fuente de inspiración de nuestra legislación

guatemalteca.12

11 José Manuel Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, página 4. 12 La Exposición de Motivos del Código Civil Guatemalteco dice que El fideicomiso que se reconoce no es el fideicomiso romano, aún subsistente aunque con modificaciones de importancia, en varios países, sin dejar por eso de constituir una vinculación. (…) El fideicomiso que acepta la legislación es el trust anglo-sajón, el mismo que regulan las leyes mexicana, panameña y puertorriqueña, siendo la primera de donde se tomó el principio de que solo

16

En el año de 1924, en la Tercera Conferencia Científica Panamericana, la cual se llevó a

cabo en Lima, Perú, el jurista panameño Ricardo Alfaro propuso la conveniencia de

introducir en la legislación de los países latinos una institución civil nueva, semejante al

trust del derecho inglés, proponiendo para ello un proyecto de Ley de Fideicomisos de

38 artículos, el cual fue sancionado como ley en Panamá en 1925 y posteriormente en

Puerto Rico en 1928.

El siguiente país en introducir el fideicomiso fue México, siendo éste el primero en

introducir el fideicomiso como una función exclusivamente bancaria al decretar la Ley

General de Títulos y Operaciones de Crédito, la cual fue publicada en el Diario Oficial de

la Federación el 27 de agosto de 1932.13 Fue de esta normativa de donde Guatemala

tomó la idea de que sólo los bancos y las instituciones de crédito autorizadas pueden

actuar como fiduciarios.

Posteriormente, la ley 17 de 1947 de la República de Panamá reguló el fideicomiso

como un mandato irrevocable, normativa que demostró no ser la más adecuada a las

necesidades del comercio panameño y fue derogada posteriormente por la Ley 1 de

1984 en la cual se volvió a adoptar una regulación similar a la propuesta por el Doctor

Alfaro.

Paulatinamente, conforme las necesidades comerciales y económicas fueron

avanzando, el resto de países latinoamericanos fueron adoptando una legislación

similar, y cada uno de ellos adaptó la figura a sus circunstancias económico-sociales.

Algunos de los países latinoamericanos que han adoptado el fideicomiso basándose en

el proyecto del Doctor Alfaro son: Colombia (1923), Chile, (1925), Bolivia, (1928), México

(1932), Costa Rica (1936), El Salvador (1937), Venezuela (1940), Nicaragua (1940),

un banco o institución de crédito puede realizar dichas operaciones en calidad de fiduciario. Aunque el articulado del Código Civil que regulaba el fideicomiso ya no está vigente, es necesario su estudio debido a que fue la primera

normativa de carácter ordinario que desarrollo el contrato en mención, sentando así las bases de dicho contrato y el

origen de esta institución en el derecho guatemalteco. 13 La legislación mexicana regula el fideicomiso en los artículos del 381 al 407 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito.

17

Ecuador (1948), Honduras (1950), Guatemala (196314), Argentina (1995) y Paraguay

(1996).

I.1.5 Origen del fideicomiso en el derecho guatemalteco.

La primera vez que nuestro ordenamiento jurídico hizo alusión al fideicomiso fue en la

Constitución de 1945, en la cual se autorizó el establecimiento de fideicomisos siempre

que su plazo no excediese de veinticinco años y su administración estuviese a cargo de

un banco. La misma regulación se repitió en la Constitución de 1956, pero ambas

disposiciones constitucionales nunca tuvieron un desarrollo en la legislación ordinaria.

Debido a esto, el fideicomiso no tuvo aplicación práctica durante la vigencia de dichos

cuerpos normativos15.

Posteriormente, nuestro actual Código Civil16 (Decreto ley 106), el cual entró en vigencia

en 1963, desarrolló por primera vez el fideicomiso, incluyéndolo en su libro segundo,

junto con la copropiedad y la propiedad horizontal, como una forma especial de

propiedad.

14 Si bien, es cierto que las Constituciones de 1945 y 1956 incluyeron el fideicomiso en sus articulados, éstas no

dieron una definición del mismo, ni establecieron los parámetros necesarios para saber cual de las corrientes

doctrinarias adoptar. Fue hasta la entrada del Código Civil en 1963 que se desarrolló a detalle la institución del

fideicomiso. 15 El artículo 28 de la Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Constituyente el 11 de

marzo de 1945 establece literalmente lo siguiente: “Artículo 28. Todos pueden disponer libremente de sus bienes, siempre que al hacerlo no contravengan la ley. Las vinculaciones, sin embargo, quedan absolutamente prohibidas, así como toda institución a favor de manos muertas, exceptuándose las fundaciones que se destinen a establecimientos o fines de beneficencia, artísticos o científicos, las cuales deben ser aprobadas por el Gobierno. Se autoriza el establecimiento de fideicomisos cuyo término no exceda de veinticinco años; en todo caso deberán ser ejercidos por un Banco o institución de crédito facultados para hacer negocios en la República. Esta autorización no se extiende en manera alguna a congregaciones religiosas o monásticas, ni a sacerdotes o ministros de cualquier culto o religión. El plazo podrá ampliarse únicamente cuando se trate de garantizar a enfermos incurables o a incapaces.” Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Constituyente el 2 de febrero de 1956 establece literalmente: “Artículo 49. Las vinculaciones quedan absolutamente prohibidas, así como toda institución a favor de entidades que no puedan disponer de sus bienes, como las llamadas manos muertas. Las fundaciones destinadas a fines de asistencia social, artísticos o científicos, deberán obtener la aprobación gubernativa de sus estatutos. Se autoriza el establecimiento de fideicomisos cuyo plazo no exceda de veinticinco años, y se administrarán por un banco o institución de crédito facultado para hacer negocios en la República. El plazo podrá ampliarse únicamente para garantizar a enfermos incurables o incapaces, o para sostenimiento de instituciones de beneficio social reconocidas por el Estado.” 16 Las disposiciones del Código Civil relativas al fideicomiso se encontraban originalmente en los artículos del 560 al

578.

18

En 1970, al entrar en vigencia el Código de Comercio (Decreto 2-70)17, fueron

derogados los artículos del Código Civil que regulaban el fideicomiso, y se incorporó un

nuevo articulado referente al mismo. Según, la exposición de motivos del Código de

Comercio la nueva regulación debe sustituir y derogar lo que al respecto establece el

Código Civil en sus artículos 560 al 578, pues siendo el fideicomiso una operación

puramente bancaria, y por ende comercial, no tiene lugar en el Derecho Común. De esa

cuenta, las disposiciones legales que actualmente regulan el fideicomiso, son las

contenidas en los artículos del 766 al 793 del Decreto 2-70.

Posteriormente, en 1996, entró en vigencia la Ley del Mercado de Valores y Mercancías,

la cual amplió la regulación del fideicomiso, aclarando la escasa regulación que había

sobre el fideicomiso de inversión18.

I.2. Concepto:

El primer concepto que mencionaremos será el contenido en la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito, esto se debe a que fue ésta ley federal mexicana la que ha

inspirado, en gran medida, nuestra legislación sobre el fideicomiso. Según su artículo 381 en

virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la

titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines

lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución

fiduciaria.

Aunque nuestro Código de Comercio no posee un concepto de fideicomiso, de su ubicación

dentro del mismo y de su normativa, puede extraerse la siguiente definición: el fideicomiso es

un contrato típico mercantil por medio del cual una persona denominada fideicomitente

transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados, y éste los

recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para

cumplir los fines del fideicomiso en beneficio del fideicomisario.19

17 Ver artículo I numeral 4 de las disposiciones derogatorias y modificatorias del Decreto 2-70. 18 Ver artículo 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto 34-96. 19 El fideicomiso se encuentra regulado en el Libro IV (Obligaciones y Contratos Mercantiles), Título II (Contratos

Mercantiles en Particular), Capítulo V (Fideicomiso) del Código de Comercio. En particular ver artículos 766 y 769

del mismo cuerpo normativo.

19

Por su parte, el artículo 560 del Código Civil (actualmente derogado), si conceptualizó el

fideicomiso, estableciendo que: es aquella institución por medio de la cual un establecimiento

de crédito autorizado legalmente, adquiere la propiedad de determinados bienes para

destinarlos a un fin lícito, o entregarlos al destinatario al cumplirse la condición o el plazo

impuesto por el enajenante.20 Aunque esta norma ya está derogada, nos sirve para ilustrar y

aclarar el concepto de fideicomiso.21

Doctrinariamente, Villagordoa define al fideicomiso como aquel negocio fiduciario por medio

del cual el fideicomitente transmite la titularidad de ciertos bienes y derechos al fiduciario,

quien está obligado a disponer de los bienes y a ejercitar los derechos para la realización de

los fines establecidos en beneficio del fideicomisario22.

Villegas Lara lo define como un negocio jurídico por el que una persona llamada

fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio

de un tercero llamado fideicomisario23.

De forma más completa, Vásquez Martínez afirma que el fideicomiso es un negocio jurídico a

través del cual el fideicomitente constituye, con toda clase de bienes y derechos, un

patrimonio autónomo, que destina a fines lícitos y determinados, y cuya titularidad transmite a

una institución fiduciaria para que ésta realice dichos fines queridos por el fideicomitente, o en

su caso, por la autoridad judicial o la ley.24

Lisoprawski y Kiper, tratadistas argentinos, coinciden en decir que: habrá fideicomiso cuando

una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra

20 Transcripción del texto original del artículo 560 del Código Civil, Decreto ley 106:

“ARTICULO 560. Concepto. Fideicomiso es la institución por medio de la cual un establecimiento de crédito autorizado legalmente, adquiere la propiedad de determinados bienes para destinarlos a un fin lícito, o entregarlos al destinatario al cumplirse la condición o el plazo impuesto por el enajenante. La persona propietaria de los que ordena el fideicomiso se denomina fideicomitente; la institución que adquiere la propiedad para realizar se llama fiduciario y fidecomisario del que recibe el beneficio o adquiere definitivamente la propiedad de los bienes.”

21 El artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial en su parte conducente establece: El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente: (…) b) A la historia fidedigna de su institución (…). 22 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, página 122. 23 Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, Quinta Edición, Editorial Universitaria,

Universidad de San Carlos de Guatemala, página 137. 24 Vásquez Martínez, Edmundo, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Segunda Edición, IUS-ediciones, página 556.

20

(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato

(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al

beneficiario o al fideicomisario.25

De forma más breve y simple, Carregal lo define como aquel contrato por el cual una persona

recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a

título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino

convenido.26

I.3 Características:

Una vez vistos los conceptos legales y doctrinarios más relevantes para nuestro estudio,

podemos denotar las siguientes particularidades del contrato de fideicomiso:

I.3.1 Es un contrato nominado y típico: puesto que figura en la legislación

guatemalteca y su desarrollo se encuentra en el Código de Comercio (Decreto 2-70 del

Congreso de la República) como un contrato mercantil, así como también en la Ley del

Mercado de Valores y Mercancías (Decreto 34-96 del Congreso de la República).

I.3.2 Es imprescindible la aceptación del fiduciario: por tal motivo, el artículo 771 del

Código de Comercio establece que debe constar en el contrato la aceptación del

fiduciario. En caso del fideicomiso instituido por testamento, la aceptación deberá

hacerse con posterioridad al momento de su institución, es decir; en el momento en el

que se formalice en contrato de fideicomiso, de lo contrario no podrá hablarse de la

existencia del negocio jurídico fiduciario porque no existiría consentimiento, siendo éste

un requisito esencial de validez del todo contrato.27

I.3.3 Solemne: de conformidad con nuestra legislación vigente, es un requisito esencial

para su validez que el contrato de fideicomiso conste en escritura pública, en caso

25 Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 185. 26 Carregal, Mario, “El Fideicomiso”, editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, página 48. 27 Ver artículos 1301 y 1251 del Código Civil guatemalteco.

21

contrario el contrato sería nulo absolutamente.28 Por eso, el artículo 771 del Código de

Comercio dispone que el contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en el

acto de suscribirse, debiendo constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto. La

única excepción a la solemnidad del fideicomiso se encuentra contenida en el Decreto

34-96, Ley del Mercado de Valores y Mercancías, en la cual se autoriza que el contrato

de fideicomiso de inversión se suscriba mediante documento privado.29

I.3.4 Es un negocio jurídico oneroso30: por ser un contrato mercantil, es natural que

esté presente esta característica en todo fideicomiso realizado acorde a nuestra

legislación. De allí que el artículo 793 del Código de Comercio establezca que los

honorarios del fidecomiso tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor que

pretenda hacerse pago con los bienes fideicometidos, una vez terminado el contrato.

I.3.5 Bilateral: de acuerdo con el artículo 1587 del Código Civil, un contrato es bilateral

cuando ambas partes se obligan recíprocamente, y en el caso del fideicomiso tanto el

fideicomitente como el fiduciario se obligan de esta forma; el primero a entregar el

patrimonio fideicometido y a pagar los honorarios del fiduciario; y el segundo a cumplir

con los fines establecidos contractualmente, entre otras obligaciones para cada parte,

según las pacten en el contrato de fideicomiso.

I.3.6 Contrato de Transmisión de dominio: esta característica es esencial en éste

contrato, pues para que el fiduciario pueda ejecutar los fines del fideicomiso, necesita

que el fideicomitente le transfiera los bienes o derechos que van a ser afectados por

aquellos fines. De esa cuenta, el artículo 766 del Código de Comercio establece que por

medio del contrato de fideicomiso el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al

fiduciario. Resulta lógico suponer entonces que, si no existiese transmisión de dominio,

el fiduciario no podría disponer del patrimonio fideicometido para darle cumplimiento a

los fines del mismo. A manera de ejemplo: si el fideicomitente aporta al fideicomiso

28 Ver artículos 1577, 1301 del Código Civil y 771 del Código de Comercio. 29 El artículo 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías establece, en su parte conducente, literalmente lo

siguiente: “(…) El documento constitutivo del fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones, podrá constar en documento privado; y la emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles.” 30 Ver artículo 1590 del Código Civil.

22

doscientas viviendas, con la finalidad de que el fiduciario las venda y posteriormente le

entregue el dinero obtenido al fideicomisario, es evidente, pues, que si el fiduciario no

ostentara la titularidad de las viviendas no podría enajenarlas, ni tampoco podría

entregar el dinero obtenido al fideicomisario, puesto nadie puede entregar cosa ajena, y

por lo tanto el acto del fiduciario sería nulo en virtud de lo dispuesto en los artículos 1383

y 1794 del Código Civil.31

Apoyando este criterio, el Licenciado Federico Ojeda Salazar, en su exposición de

motivos del Código Civil establece que uno de los elementos constitutivos del

fideicomiso es la transmisión de la propiedad del fideicomitente al fiduciario.32 Este

elemento quedó plasmado en el artículo 560, hoy derogado, del Código Civil, el cual

dispuso literalmente que el fideicomiso es la institución por medio de la cual un

establecimiento de crédito autorizado legalmente, adquiere la propiedad de

determinados bienes para destinarlos a un fin lícito, o entregarlos al destinatario al

cumplirse la condición o el plazo impuesto por el enajenante. Así también, el

mencionado autor clasifica al contrato de fideicomiso, junto con los de compraventa,

permuta y donación, como un contrato traslativo de dominio, según la clasificación de los

contratos que hace en su acertada exposición.33

De la misma manera, la exposición de motivos del Código de Comercio admite que

existe transmisión de dominio del patrimonio fideicometido, el cual queda afectado a los

31 Este principio se encuentra plasmado en los artículos 1383 y 1794 del Código Civil, los cuales se transcriben a

continuación:

Artículo 1383. Para hacer pago válidamente en las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa, es necesario ser dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para enajenarlo. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero u otra cosa fungible, no habrá derecho de repetición contra el acreedor que la hubiere gastado o consumido de buena fe. Artículo 1794. Ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad. La venta de cosa ajena es nula, y el vendedor debe restituir el precio si lo hubiere recibido y responder de los daños y perjuicios si hubiere respondido de mala fe. El que comprare los suyo por haberlo creído de otro, tiene derecho a conservar la cosa y a que se le restituya el precio.

32 El libro II, numeral 6 de la exposición de motivos del Código Civil literalmente establece: Los elementos constitutivos del fideicomiso son tres: transmisión, destinación y encargo, como lo expone el autor de la ley panameña, doctor Alfaro. Transmisión de la propiedad del fideicomitente al fiduciario; cumplimiento por éste del destino que dará a los bienes fideicometidos, y por último, encargo que debe cumplir al terminar el plazo. 33 El numeral 50 de la Exposición de Motivos del Código de Civil establece:

“Atendiendo al objeto de los contratos, los clasificamos en el orden siguiente: Contratos preparatorios: promesa y opción, mandato y sociedad. Contratos que transmiten el dominio: compraventa, permuta, donación entre vivos, fideicomiso. Contratos que transmiten el uso o consumo: arrendamiento, mutuo, comodato. (…)”

23

fines plasmados en el contrato.34 De esa cuenta, el artículo 766 de dicho cuerpo

normativo establece que el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al

fiduciario, afectándolos a fines determinados.

En ese mismo sentido, y de manera complementaria, el Código Civil en su artículo 1,125

numeral 4 establece la obligación de inscribir en el Registro General de la Propiedad los

actos y contratos en donde se transmitan bienes inmuebles o derechos reales a través

del fideicomiso. Este artículo debe interpretarse conjuntamente con la Exposición de

Motivos del mismo cuerpo normativo, la cual literalmente establece: para que el

fiduciario pueda desempeñar ampliamente el encargo que se le hace, dispone el artículo

565 que la propiedad de los bienes inmuebles debe inscribirse en el registro a nombre

de la institución fiduciaria, siendo este requisito el que justifica la nominación de

propiedad fiduciaria o en fideicomiso que le da el Código.

Otro aspecto en el que puede denotarse la existencia de transmisión de dominio a favor

del fiduciario es en el fideicomiso de garantía, regulado en el artículo 791 del Código de

Comercio, el cual establece que en caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario

podrá promover la venta de los bienes fideicometidos en pública subasta ante Notario.

En virtud de esa norma, si el fiduciario no ostentara la calidad de propietario del

patrimonio fideicometido, sería imposible que vendiera los bienes en pública subasta,

pues el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos 447 y 449 establecen que para

que pueda procederse a la subasta voluntaria, deberá acreditarse por el que la solicite,

que le pertenece lo que ha de ser objeto de la subasta.

Apoyando el criterio de la existencia de traslado de dominio, Vásquez Martínez afirma

que se encuentran en el fideicomiso un aspecto real, debido a que el fideicomitente

transmite la propiedad de ciertos bienes al fiduciario, y un aspecto obligacional interno

que limita las facultades dominicales del fiduciario, ya que está obligado a realizar sólo

los actos exigidos por las finalidades pactadas.35

34 La exposición de motivos del Código de Comercio, en su parte conducente, literalmente establece: Dadas las características especiales del contrato de fideicomiso y de que el traslado de dominio no es sólo temporal, sino afectado a un fin, se estimó necesario que se exonerare del impuesto de alcabala y del impuesto de papel sellado y timbre (…). 35 Edmundo Vásquez Martínez, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Segunda Edición, IUS-ediciones, página 556.

24

Lisoprawski y Kiper también afirman que existe transmisión de dominio en el contrato de

fideicomiso, y haciendo una comparación con el trust exponen lo siguiente: el

fideicomiso latinoamericano y el trust tienen en común la transmisión del derecho de

propiedad de los bienes fideicometidos en cabeza del fiduciario o trustee, así como en

ambos supuestos el fiduciario es un dueño en interés ajeno.36

Otro gran autor que coincide con afirmar la existencia de transmisión de dominio en el

contrato de fideicomiso es Villagordoa Lozano, quien expone lo siguiente: la transmisión

que se realiza en virtud de la relación real del negocio fiduciario, del fiduciante al

fiduciario, es una transmisión plena; si se trata de bienes se transmite la propiedad, y si

se trata de derechos de crédito, se transmite la plena titularidad de los mismos.37”

Por otra parte, el artículo 775 del Código de Comercio establece que el fiduciario podrá

realizar todos los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del

fideicomiso, pero para donar, vender o gravar los bienes fideicometidos, se requiere

facultad expresa que conste en el documento de constitución. De la lectura de este

artículo puede arribarse a la siguiente interrogante: si existe transmisión de dominio en el

contrato de fideicomiso, ¿para qué se necesita la facultad expresa para poder enajenar o

gravar el patrimonio fideicometido? Para responder a esta interrogante es necesario

recordar que el derecho de propiedad puede ser limitado, tal como sucede con otras

figuras como el usufructo, patrimonio familiar, hipoteca, garantía mobiliaria, etc. A

manera de ejemplo: el propietario de un bien inmueble sobre el cual se ha constituido

patrimonio familiar, a pesar de ser dueño de la cosa, no puede enajenarla durante la

vigencia del patrimonio familiar, pero esa limitación en ningún caso significa que no sea

el dueño del bien. Lo mismo ocurre con el fideicomiso, los bienes le son transmitidos al

fiduciario con la limitación de realizar únicamente los fines del fideicomiso, por lo cual, si

36 Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, páginas 41 y 147: Se cuestiona que el dominio fiduciario sea un verdadero derecho de dominio teniendo en cuenta que el fiduciario puede ser removido, que debe obrar en beneficio de otra persona, que percibe una retribución, que sus facultades para disponer de la cosa se encuentran restringidas, que los bienes fideicometidos no pasan a sus herederos, etc. (…) prescindiendo de las denominaciones legales, que no siempre son exactas, no puede soslayarse que el fiduciario puede disponer de la cosa; más aún, hará adquirir a los terceros el dominio pleno y no restringido, lo que revuela su condición de dueño. 37 José Manuel Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, página 58.

25

dentro de los fines del fideicomiso no está contemplado enajenar los bienes

fideicometidos, el fiduciario no podría hacerlo, a no ser que cuente con autorización

judicial, tal como establece el artículo 775. Sobre las limitaciones al dominio fiduciario se

hablará un poco más en el siguiente numeral.

Hay teorías que tratan de encontrar en el fideicomiso un desdoblamiento de la

propiedad, aceptando la existencia de dos titulares respecto de un mismo derecho real.

Estas teorías son fruto de la legislación anglo-americana del trust en la cual si es posible

la existencia de dos titulares del mismo derecho, pero esta teoría ya ha sido superada y

desechada por los doctrinarios latinoamericanos. Esto se debe a que no puede haber

dos personas que tengan la propiedad “entera” de los mismos bienes. Lo que si puede

haber es, dos copropietarios que tengan derechos fraccionados (parte alícuota) sobre el

mismo bien, pero en este caso estaríamos frente a una copropiedad, situación que es

muy distinta al contrato de fideicomiso.

Otras teorías, más antiguas, hablan de la existencia de un patrimonio autónomo sin

titular. Pero éstas también han sido desechadas porque no puede concebirse que el

fiduciario disponga de un bien que no le pertenece, ya que si esto ocurriera, los actos de

disposición que realizara el fiduciario con el patrimonio fideicometido serían nulos en

virtud de lo dispuesto en el artículo 1383 y 1794 del Código Civil38. Además, a esta teoría

se le critica porque si de verdad fuera un “patrimonio sin titular” podría ser objeto de

ocupación39 si consistiese en bienes muebles.

Dentro de estas teorías, la que más auge ha tenido es la llamada teoría del patrimonio

de afectación, también denominada teoría de patrimonios de destino. Según los

seguidores de ésta teoría los bienes fideicometidos carecen de dueño pero se

encuentran adscritos al logro de una finalidad determinada y gozan de garantías

jurídicas especiales. La circunstancia de que estos patrimonios no pertenezcan a una

persona, no significa que no tengan derechos. Los derechos existen, pero no son de

38 Ver nota al pie No. 30. 39 Ocupación: modo originario de adquirir la propiedad de un bien que carece de dueño. En concordancia a ésta

definición el artículo 589 del Código Civil establece: Las cosas muebles o semovientes que no pertenecen a ninguno, pueden adquirirse por ocupación, de conformidad con lo dispuesto en leyes especiales.

26

alguien, sino de algo, es decir, de un patrimonio40. En este mismo sentido, Juan

Landerreche Obregón, uno de los más fuertes seguidores de la teoría del patrimonio de

afectación expone: el fideicomiso es fundamentalmente un patrimonio que se afecta a un

fin determinado. Para entender este concepto y su alcance, es indispensable partir de la

noción de propiedad considerada en su sentido más amplio, como una facultad exclusiva

de usar y disponer de los bienes. Partiendo de la idea de la propiedad como medio de

realizar el aprovechamiento de los bienes para fines humanos, resulta económica y

jurídicamente fundada la formación de un patrimonio destinado a un fin lícito, sin que

necesariamente tenga como requisito la existencia de un propietario determinado, sino

como simple condición, la que de un órgano que realice el fin que se persigue41.

Debemos concluir ésta idea rechazando las teorías que sostienen la existencia de un

patrimonio sin titular, ya que es inconcebible que las cosas sean titulares de derechos y

obligaciones por si mismas. Solo las personas tienen capacidad para adquirir derechos y

obligaciones, por lo que es necesario que el fiduciario adquiera la propiedad del

patrimonio fideicometido para cumplir con los fines del contrato. En este mismo sentido,

Villagorda concluye que no podemos admitir la existencia de derechos sin titular. Todo

derecho es, a fortiori, facultad jurídica de alguien, así como toda obligación

necesariamente supone un obligado. Hablar de derecho sin titular es contradecirse. La

noción del deber encuéntrase ligada inseparablemente al concepto de persona… hay

que tener presente que la circunstancia de que ciertos patrimonios se encuentran

destinados a fines específicos, no significa que sean sujetos de derecho42.

1.3.7 Creación de un patrimonio autónomo: como ya hemos visto, la propiedad del

patrimonio fideicometido es transmitida al fiduciario, pero esa propiedad fiduciaria está

afecta a los fines pactados en el contrato. En otras palabras, se transmite la propiedad

del patrimonio fideicometido, limitándole al fiduciario las facultades dominicales en la

medida necesaria para cumplir estrictamente con las finalidades del contrato.43 De esa

40 José Manuel Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, página 90. 41 Landarrache Obregón, Juan. Naturaleza del Fideicomiso en el Derecho Mexicano, Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, tomo IX. No. 50. Septiembre de 1942. Mexico, D.F. páginas 196 y 197. 42 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, página 90. 43 Transcripción del artículo 766 del Código de Comercio:

27

forma, se consolida un patrimonio autónomo y separado del llamado doctrinariamente

“patrimonio personal”44 del fiduciario, ya que los bienes que se transmiten a la persona

del fiduciario entran en una esfera de protección especial y necesaria para la realización

del objeto del contrato, sin que puedan ser afectados por terceros ajenos al contrato de

fideicomiso.

Esta autonomía se refleja también en la parte contable o financiera de la figura del

fideicomiso, ya que según los artículos 22 y 112 del Código Tributario, los contratos de

fideicomiso deben llevar una contabilidad aparte y están afectos, como situaciones

especiales, a los mismos tributos que cualquier entidad jurídica, siendo el fiduciario el

sujeto pasivo de la obligación tributaria. Por todo lo anterior, la conformación de un

patrimonio autónomo o de afectación constituye uno de los elementos más

sobresalientes de la figura del fideicomiso, pues permite que los recursos puestos en el

fideicomiso no se confundan contable ni jurídicamente con los del propio fiduciario, ni

aún con otros recursos fideicometidos que éste pudiera tener bajo su administración45.

Por último, hay que dejar claro que el patrimonio autónomo no constituye persona

jurídica alguna. Se menciona esto debido a que es muy común que en un lenguaje

coloquial e incorrecto, las personas denominen al patrimonio fideicometido como

“propiedad del fideicomiso”, supuesto imposible pues un contrato no puede ser titular de

derechos y obligaciones. Esta confusión puede originarse por la forma independiente en

que se lleva la contabilidad del patrimonio fideicometido.

“Artículo 766. El fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso.”(El subrayado es propio.)

44 Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, cit., p. 148 y 158:“Recordemos que en la concepción clásica –Escuela de la Exégesis- de civilistas como Zachariae y Arbury y Rau, el patrimonio es un atributo de la personalidad, de donde únicamente las personas, físicas o morales, pueden tener patrimonio… Salvo excepciones hechas por la ley, las personas tienen un patrimonio.” (el subrayado es propio.) Algunas de estas excepciones determinadas por nuestra legislación son, entre otras, el patrimonio fideicometido y el patrimonio familiar, las cuales

permiten que una misma persona sea titular de varios patrimonios, y uno de ellos esté sujeto a una protección o

régimen especial reconocido por la ley. Continúan los autores citados afirmando que “…los derechos transmitidos al fiduciario en virtud de la fiducia no ingresan en su propio “patrimonio personal”, denominación que adoptamos para diferenciarlo del patrimonio de bienes fideicomitidos, sino que se crea un patrimonio autónomo en cada caso. Esta teoría se basa en el pensamiento de Francisco Perrara, quien sostiene que las personas pueden ser titulares de más de una masa patrimonial, con un tratamiento y finalidad jurídica diferentes, con capacidad para establecer relaciones y deudas propias, con aptitud para ser completamente ajeno a las vicisitudes que gravan al patrimonio vecino o al patrimonio en cuyo seno existe.” 45 Porras Zamora, Jorge, El fideicomiso en Costa Rica, Nociones y Productos Básicos, primera edición, 1998, página

18.

28

I.3.8 Inembargabilidad del patrimonio fideicometido: ésta característica deriva de la

autonomía patrimonial, puesto que para lograr la consecución efectiva de los fines del

contrato, la ley le confiere a dicho patrimonio una protección prioritaria que imposibilita,

tanto a los acreedores del fiduciario, como a los del fideicomisario, el embargo de los

bienes fideicometidos para la satisfacción de sus respectivos créditos. Como se dijo en

el punto anterior, los bienes se encuentran fuera de la esfera patrimonial personal de

fiduciario, es por eso que sus acreedores no pueden tomar en cuenta ese patrimonio

para el caso en que deseen embargarle bienes. En coherencia con lo anterior, el artículo

782 del Código de Comercio excluye esa posibilidad, permitiendo únicamente la

anotación de los bienes para que, solamente al vencimiento del plazo del fideicomiso,

puedan los acreedores gozar preferencias sobre los derechos de los fideicomisarios.

Por su parte, el artículo 777 del mencionado código, establece casos concretos por los

cuales el patrimonio fideicometido si puede ser responder:

a) Por obligaciones adquiridas para cumplir con los fines del contrato.

b) De los derechos que se haya reservado el fideicomitente.

c) De los derechos que para el fideicomitente se deriven del fideicomiso.

d) De los derechos adquiridos legalmente por terceros, inclusive fiscales, laborales

y de cualquier otra índole.

e) De los derechos adquiridos por el fideicomisario con anterioridad o durante la

vigencia del fideicomiso.

I.3.9 Calidad exclusiva del fiduciario: esta característica es propia de la mayoría de

legislaciones latinoamericanas, y consiste en que únicamente podrán ser fiduciarios los

bancos establecidos en el país, así como también las instituciones de crédito que hayan

sido autorizadas especialmente para ello por la Junta Monetaria46.

Como se mencionó al inicio de este capítulo, México fue el primer país en introducir el

fideicomiso como una función exclusivamente bancaria al decretar la Ley General de

46 Ver artículo 768 del Código de Comercio.

29

Títulos y Operaciones de Crédito en 1932.47 Así pues, Guatemala tomó de ejemplo esta

regulación al momento de redactar nuestra normativa del fideicomiso. Así lo manifiesta

el licenciado Salazar en su exposición de motivos del Código Civil: El fideicomiso que

acepta la legislación es el trust anglo-sajón, el mismo que regulan las leyes mexicana,

panameña y puertorriqueña, siendo la primera de donde se tomó el principio de que sólo

un banco o institución de crédito puede realizar dichas operaciones en calidad de

fiduciario.

Por último, es necesario mencionar que al entrar en vigencia la Ley del Mercado de

Valores y Mercancías en 1996, se permitió a los bancos y sociedades financieras

privadas delegar su función fiduciaria a los Agentes de Valores que se encuentren

debidamente inscritos en el Registro del Mercado de Valores y Mercancías.48

I.3.10 Elasticidad: esto se debe a que el contrato de fideicomiso permite que se puedan

llevar a cabo múltiples negocios de a cuerdo a los deseos, circunstancias y necesidades

del fideicomitente. Jorge Porras Zamora dice de manera metafórica que un fideicomiso

es como un traje a la medida, que refleja los gustos y preferencias de las partes49.

Derivado de esta característica, no solo existen los fideicomisos nominados en la ley (de

administración, inversión y garantía), sino también existen fideicomisos innominados, los

cuales son creados para la realización de fines específicos determinados por el

fideicomitente, los cuales pueden ser tan amplios y diversos como lo desee éste último,

siempre que no sean contrarios a una norma prohibitiva expresa o al orden público. Un

ejemplo de esta clase de fideicomisos podría ser el fideicomiso de planeación

47 La legislación mexicana regula el fideicomiso en los artículos del 381 al 407 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito. 48 Transcripción de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías:

“Artículo 76. Contrato de fideicomiso de inversión. Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación. Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública…”

49 Porras Zamora, Jorge, El fideicomiso en Costa Rica, Nociones y Productos Básicos, primera edición, 1998, página

20.

30

patrimonial, el cual será desarrollado ampliamente más adelante por ser el objeto

principal del presente trabajo.50

I.3.11 Sujeción a un plazo: el contrato de fideicomiso solo pueden tener una duración

máxima de veinticinco años, aunque este término puede prorrogarse por un plazo similar

al haberse vencido.

Hay ciertas excepciones a dicho plazo para aquellos casos en donde se designe como

fideicomisario a cualquiera de las siguientes personas: a) entidades estatales; b)

instituciones de asistencia social, cultural, científica o artística con fines no lucrativos; y

c) incapaces o enfermos incurables. En los casos anteriores, el plazo del fideicomiso

puede ser indefinido. Esta disposición se encuentra contenida en los artículos 777

numeral 7 y 790 del Código de Comercio.

I.4 Naturaleza jurídica del fideicomiso:

Existen diversas teorías sobre la naturaleza del fideicomiso, de las cuales solamente

expondremos las que más relevancia han tenido a lo largo de la historia de su institución.

La primera teoría que expondremos, es la que considera al fideicomiso un mandato. Esta

teoría establece que el fideicomiso no es más que un mandato irrevocable que el

fideicomitente confiere al fiduciario para que éste realice uno o varios negocios específicos en

nombre del primero. Esta teoría fue desechada por las siguientes razones: primero porque el

fiduciario no actúa en representación del fideicomitente, sino que lo hace en nombre propio,

ya que ostenta la titularidad del patrimonio y puede disponer del mismo en orden a la

consecución de los fines. La segunda razón que se utiliza para desechar ésta teoría es la

falta de protección que se le daría al patrimonio fideicometido. Es decir, si los bienes fuesen

del fideicomitente y el fiduciario solamente lo representase para la realización de ciertos

negocios, los bienes nunca saldrían de la esfera patrimonial del fideicomitente, y por lo tanto,

50 La Exposición de Motivos del Código Civil establece lo siguiente: puede tener como finalidad la conservación de determinadas propiedades para entregarlas al fideicomisario una vez cumplida la comisión a que se sujete; puede referirse a la administración de un patrimonio para entregar sus frutos y rentas al enajenante fideicomitente o al fideicomisario; puede instituirse en lugar de una fundación con las limitaciones, anteriormente mencionadas; puede, en fin, servir para todo objeto que no sea contrario a la moral o a la ley y surtir efectos con ventaja a otros encargos como la administración de una herencia, en vez de entregarla al tutor.

31

no se conformaría la masa autónoma que caracteriza a esta figura, pudiendo ser los bienes

embargados por los acreedores del fideicomitente.

La segunda teoría que expondremos es la que establece que el fideicomiso es una forma

especial de propiedad. Esta teoría explica que con el fideicomiso se crea una propiedad

fiduciaria limitada por dos aspectos: a) el tiempo de duración del fideicomiso; y b) los fines a

los cuales se destinan los bienes. Esta teoría ha servido para explicar el elemento real del

fideicomiso, pero no se puede estar de acuerdo con que el fideicomiso es, en esencia,

solamente una clase especial de propiedad, sería limitar su concepto a uno de sus

elementos característicos. Esta postura fue la que adoptó el Código Civil en 1963, regulando

al fideicomiso como una forma especial de propiedad dentro del libro segundo.51

Por último, se ha de mencionar la teoría que establece que el fideicomiso es un negocio

jurídico, la cual consideramos correcta por las razones que a continuación exponemos. En

primer lugar, debemos dejar claro el concepto de negocio jurídico. Castán Tobeñas lo define

como aquel acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad privada, dirigidas a la

producción de un determinado efecto jurídico52. Consideramos completa esta definición

porque no solo hace referencia al negocio jurídico unilateral, sino también al bilateral. En ese

mismo sentido, Contreras Ortiz define los negocios jurídicos como aquellas declaraciones de

voluntad, unilaterales o bilaterales, licitas conscientes y libres, dirigidas de manera

intencionada y específica a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones53.

En segundo lugar debemos recordar que el fideicomiso se encuentra regulado en nuestro

Código de Comercio como un contrato mercantil, de lo cual se desprende su naturaleza de

negocio jurídico. Esto se debe a que las partes contratantes expresan su voluntad con el

ánimo de crear efectos jurídicos que los vinculen de manera obligatoria. Así pues el 1517 del

Código Civil establece que hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear,

51 La Exposición de Motivos del Código Civil establece: El capitulo IV del titulo II regula la propiedad fiduciaria o en fideicomiso. (…) Los elementos constitutivos del fideicomiso son tres: transmisión, destino y encargo, como lo expone el autor de la ley panameña, doctor Alfaro. (…) la transmisión de la propiedad lleva implícito la separación del patrimonio que para el fin de terminado recibe el fiduciario, de modo que en ningún caso pueda confundirse con otros patrimonios ni ser motivo de acciones judiciales (…). 52 Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español, Común y Formal, novena edición, Tomo I, Volumen II, Editorial

Reus, Madrid, 1955, página 502. 53 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte General), Universidad Rafael

Landívar, Guatemala, 2004, página 189.

32

modificar o extinguir una obligación. En el caso particular del fideicomiso, ambas partes, el

fideicomitente y fiduciario, manifiestan su voluntad de crear un nuevo vínculo obligacional que

da vida a un verdadero negocio jurídico.

En consecuencia, debe concluirse que el fideicomiso es aquel negocio jurídico bilateral por

medio del cual el fideicomitente le transmite al fiduciario un conjunto de bienes y derechos

para que éste último cumpla con los fines detallados en el contrato en beneficio del

fideicomisario.

I.5 Elementos del fideicomiso:

I.5.1 Elementos reales:

I.5.1.1 Patrimonio fideicometido: También llamado por otras legislaciones y

doctrinas como patrimonio fiduciario o propiedad fiduciaria. Puede definirse

como el conjunto de bienes y derechos que el fideicomitente le transfiere al

fiduciario con la intención de que éste último realice con ellos la finalidad a la

cual han sido destinados en el contrato.

Por ser un contrato tan amplio, pueden aportarse al fideicomiso cualquier clase

de bienes o derechos de lícito comercio, los cuales, como ya hemos dicho antes,

están fuera del alcance de los acreedores del fideicomitente y fideicomisario, y

solo responden de las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad

del contrato y las demás que se refiere el artículo 777 del Código de Comercio.

Esto se debe a que los bienes se encuentran afectados a los fines del contrato, y

en palabras de Rodríguez, el dueño fiduciario tiene un dominio limitado, que no

por eso deja de ser dominio, es decir, el fiduciario es dueño del patrimonio, pero

dueño fiduciario, lo que quiere decir que es dueño en función del fin que debe

cumplir, y que es dueño normalmente temporal.

De lo dicho con anterioridad, podemos denotar las siguientes características de

la propiedad fiduciaria:

33

I.5.1.1.1 Temporalidad: para la doctrina clásica de la propiedad esta

característica hubiese sido ilógica, puesto que se creía que el derecho

de propiedad era perpetuo, y solo podía cesar en caso de destrucción de

la cosa; por la enajenación realizada por el dueño; o bien en los casos

extraordinarios de expropiación forzosa54. Contrario sensu, las teorías

modernas de la propiedad conciben la existencia de ciertos bienes cuya

propiedad es temporal. Un ejemplo de este tipo de bienes lo constituyen

las marcas, cuya propiedad se extingue por el transcurso del plazo

señalado por la ley55. Así también el patrimonio fideicometido se

encuentra sujeto al plazo del contrato, y por lo tanto la propiedad que

ejerce el fiduciario sobre los bienes que se le han transmitido, es

temporal.56

I.5.1.1.2: Exclusividad: la doctrina alemana en torno de los negocios

fiduciarios ha elaborado teorías que se vinculan con el establecimiento

de dos derechos de propiedad distintos, uno en cabeza del fiduciante y

otro en cabeza del fiduciario. Así, se ha sostenido que el fiduciario

adquiere la propiedad externa o formal y el fiduciante conserva la

propiedad material57. Estas teorías que tratan de encontrar un

desdoblamiento de propiedad no pueden ser acogidas en nuestro

sistema jurídico, puesto que el dominio es considerado por éste como un

derecho exclusivo de su titular, y no puede concebirse que dos personas

tengan en el todo el dominio de una cosa, pero si pueden ser

copropietarias, en partes alícuotas, de un mismo bien. Por eso, el

54 Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 31: El dominio puede ser perfecto o pleno, o imperfecto o menos pleno. Es imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real. (…) Cabe apreciar tres casos de dominio imperfecto: a) dominio fiduciario; b) dominio revocable; c) dominio gravado con uno o más derechos reales constituidos a favor de terceros (…) en los primeros dos supuestos se halla afectado el carácter perpetuo del dominio, en el restante su carácter absoluto. El dominio fiduciario se encuentra desprovisto de uno de sus caracteres, la perpetuidad, en la medida en que puede extinguirse por el cumplimiento de un plazo o una condición resolutorios, o por alguna otra causa de extinción del fideicomiso. Se trata de un dominio interino (…). 55 Ver artículos 17 y 31 de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto 57-2000. 56 En la Exposición de Motivos del Código de Comercio también se reconoce la temporalidad de la propiedad

fiduciaria: Dadas las características especiales del contrato de fideicomiso y de que el traslado de dominio es no solo temporal, sino afectado a un fin, se estimó necesario que se exonere del impuesto del alcabala y del papel sellado y timbre… 57 Dernburg, Jaeger y Endemann, citados por Navarro Martorell, Mariano, La Propiedad Fiduciaria, Bosch,

Barcelona, 1950, página 194.

34

fiduciario es quien ostenta la titularidad exclusiva del patrimonio, y sobre

quien recaen todas las facultades dominicales del mismo. En suma,

como dos dominios no pueden coexistir porque el carácter exclusivo

impone la incompatibilidad absoluta con la pertenencia a más de una

persona, y como el titular fiduciario adquiere el dominio de la cosa

transmitida, deben ser descartadas de plano aquellas teorías que

indican la permanencia en cabeza del fiduciante de la propiedad

material58.

I.5.1.1.3 Propiedad afectada a un fin:

De acuerdo con el artículo 464 del Código Civil, la propiedad es el

derecho que tiene una persona de gozar y disponer de los bienes dentro

de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen

las leyes. Partiendo de esta idea, podemos decir que el patrimonio

fideicometido se encuentra limitado59 al exclusivo cumplimiento de los

fines del contrato, pudiendo el fiduciario gozar y disponer de los bienes,

dentro de los límites establecidos por la ley y el contrato. En ese sentido,

el artículo 775 del Código de Comercio limita al fiduciario la disposición

del patrimonio fideicometido, estableciendo que para enajenar o gravar

el dicho patrimonio debe mediar autorización expresa del fideicomitente

en el documento de constitución del fideicomiso.

Por su parte, el artículo 766 del Código de Comercio establece: “el

fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario,

afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la

limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos

para cumplir los fines de fideicomiso.”

58 Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 55. 59 Es de mucha importancia recalcar que aunque la propiedad fiduciaria se encuentre limitada, no deja de ser una

propiedad absoluta. Así lo afirman Lisoprawski y Kiper: es sabido que el derecho de dominio es absoluto, lo cual no significa que sea ilimitado y sujeto al arbitrio individual porque tiene un estatuto regulador que le impone restricciones y que conforman su contenido normal. El dominio es absoluto en tanto otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa y, desde este punto de vista, el dominio fiduciario también lo es… la única salvedad es que sus facultades se hallan limitadas temporalmente, pero mientras dure su derecho éstas le son inherentes. Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 53.

35

En caso de excederse de esos límites, abusando de su derecho de

propiedad, incurriría en la obligación de indemnizar los daños causados

según el artículo 1653 del Código Civil, siendo también responsable

frente al fideicomitente y fiduciario de los daños y perjuicios causados,

en la forma establecida por el artículo 780 del Código de Comercio60.

I.5.1.2 Remuneración del fiduciario: por ser el fideicomiso un contrato

oneroso, es natural que el fiduciario perciba una remuneración por cumplir

fielmente con su prestación. Por eso, el artículo 783 del Código de Comercio

establece que el fiduciario tiene, entre otros, el derecho a percibir una

remuneración por sus servicios y cobrarla de forma preferente de los ingresos

del fideicomiso. Por su parte, el artículo 793 del mismo cuerpo normativo

establece que los honorarios pueden ser pagados por el fideicomitente, por el

fideicomisario o por ambos. Sobre la forma, modo y medio de pago de los

honorarios del fiduciario deberá tenerse en cuenta lo pactado por las partes.

I.5.2 Elementos personales:

I.5.2.1 Fideicomitente o fiduciante: es la persona, individual o jurídica, que por

medio de contrato o testamento, transmite determinados bienes al fiduciario,

afectándolos a fines específicos. Cualquier persona puede figurar como

fideicomitente, únicamente se requiere que posea capacidad para enajenar los

bienes que desea transmitir al fiduciario, o en caso de ser menor, incapaz o

ausente, que se actúe por medio de de sus respectivos representantes, además

de la debida autorización judicial61. También es importante hacer ver que la ley

permite que el fideicomitente se designe a sí mismo fideicomisario.

60 La exposición de motivos del Código Civil establece: el artículo 465 establece que el propietario, en ejercicio de su derecho, no puede realizar actos que causen perjuicio a otras personas… Pero también, el que sufre o está amenazado de un daño porque otro se exceda o abuse del ejercicio de su derecho de propiedad, puede exigir que se restituya el estado anterior, o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por el daño sufrido. Estas disposiciones se complementan con los artículos 1645 y 1653, que declaran la obligación de indemnizar producida por el daño que una persona cause a otra y por el exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho o la abstención del mismo. Por su parte el artículo 780 del Código de Comercio establece que: Si el fiduciario enajena o grava los bienes en abuso de sus facultades que le otorgue el contrato o el acto constitutivo, el fideicomitente o el fideicomisario, podrán exigirle que responda por las daños y perjuicios derivados de la negociación, así como promover su remoción y la imposición al fiduciario de las demás acciones que corresponden. 61 Ver artículo 767 del Código de Comercio y 420 del Código Procesal Civil y Mercantil.

36

I.5.2.2 Fiduciario: es la persona a quien se transmite la propiedad de los bienes

determinados por el fideicomitente y se encarga de darle cumplimiento a los

fines a los cuales se han afectado éstos por medio del contrato del fideicomiso62.

Como mencionamos con anterioridad, en Guatemala no todas las personas

pueden ejercer el cargo de fiduciario, solo pueden hacerlo los bancos

establecidos en el país y las instituciones de crédito que hayan sido autorizadas

especialmente para ello por la Junta Monetaria. Cabe también mencionar que,

según los artículos 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, y 5 de la

Ley de Sociedades Financieras Privadas, también pueden fungir como

fiduciarios las sociedades financieras privadas.63

Así mismo, se autoriza a los bancos y sociedades financieras privadas a delegar

su función a los agentes64, quienes actuarán como fiduciarios delegados, siendo

éstos responsables solidariamente por el desempeño de sus funciones. Surge

de esta forma el concepto de delegados fiduciarios. Según Batiza, las

instituciones fiduciarias desempeñan su cometido y ejercitan sus facultades a

través de ciertos funcionarios designados especialmente al efecto y de cuyos

actos responden directa e ilimitadamente, sin perjuicio de las responsabilidades

civiles y penales en que ellos incurran en lo personal. Dichos funcionarios, a los

62 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil, tomo II, decimosexta edición, Editorial Porrúa, S.A., México,

1982, página 123. 63 Ley del Mercado de Valores y Mercancías:

ARTÍCULO 76.- Contrato de fideicomiso de inversión. Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación. Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública, Si como resultado de la constitución del fideicomiso, se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y a su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades financieras privadas. El documento constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones, podrá constar en documento privado; y la emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles.

64 Ley del Mercado de Valores y Mercancías:

ARTÍCULO 41. Calidad de agentes. Tendrán la calidad de agentes únicamente las personas jurídicas que se encuentren inscritas en el registro, conforme a las disposiciones de la presente ley. ARTÍCULO 42. Requisitos para inscribirse como agente. Para obtener inscripción como agente deberán llenarse los requisitos siguientes:

a) Constituirse en forma de sociedad anónima, con capital representado por acciones nominativas. (…)

37

que se les conoce como “delegados fiduciarios”, recuerdan al trust officer de las

instituciones norteamericanas.

Puede pactarse que haya varios fiduciarios, en cuyo caso el contrato debe

determinar si éstos actuaran de forma conjunta o separada, y en éste último

supuesto deberá especificarse claramente las funciones que desarrollará cada

uno de los fiduciarios. También puede establecerse que se ejerza el cargo en

forma sucesiva, determinándose claramente en el contrato los períodos en los

que cada fiduciario deberá hacerlo65.

Las facultades de los fiduciarios dependerán de los fines para los que se haya

constituido el fideicomiso, ya que la ley les permite realizar todos aquellos actos

que sean necesarios para el cumplimiento de los mismos. Para que el fiduciario

pueda enajenar los bienes fideicometidos, es necesario que en el contrato de

fideicomiso se le confiera expresamente esa facultad. 66 El Código de Comercio

prevé también aquellos casos en los que no se haya facultado al fiduciario a

enajenar dichos bienes pero se haga necesario hacerlo para cumplir con los

fines del fideicomiso, en los cuales se podrá solicitar la respectiva autorización

judicial por la vía sumaria.

Además de los que se le pudiese otorgar en el contrato de constitución del

fideicomiso, la ley le confiere al fiduciario los derechos siguientes:

1. Ejercitar las facultades y efectuar todas las erogaciones67 que se

requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las limitaciones

que contenga la ley o el documento constitutivo;

2. Ejercitar todas las acciones que puedan ser necesarias para la defensa

del patrimonio fideicometido;

65 Artículo 774 del Código de Comercio: “Puede designarse a uno o varios fiduciarios, y en éste último caso, podrán actuar de forma conjunta o sucesivamente, de acuerdo con las disposiciones del documento constitutivo.” 66 Artículo 775 del Código de Comercio: “El fiduciario podrá realizar todos los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero para donar, vender o gravar los bienes fideicometidos, se requiere facultad expresa que conste en el documento de constitución. Si la ejecución del fideicomiso se hiciere imposible o manifiestamente desventajosa sin enajenar o gravar los bienes y el fiduciario no estuviere expresamente facultado para el efecto, podrá solicitar autorización judicial.” 67 Erogar: (Del lat. erogāre).1. tr. Distribuir, repartir bienes o caudales. 2. tr. Méx. y Ven. Gastar el dinero. Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, Real Academia Española.

38

3. Otorgar mandatos especiales con representación en relación con el

fideicomiso; y

4. Percibir remuneración por sus servicios y cobrarla preferentemente de

los ingresos del fideicomiso.

La ley también le impone, como mínimo, las siguientes obligaciones al fiduciario:

A. Ejecutar el fideicomiso de acuerdo a sus fines;

B. Desempeñar su cargo con la diligencia debida y únicamente podrá

renunciarlo por causas graves, que deberán ser calificadas por un juez

de primera instancia;

C. Tomar posesión de los bienes fideicometidos en los términos del

documento constitutivo y velar por su conservación y seguridad; y Llevar

la contabilidad del fideicomiso en forma separada de sus demás

operaciones y rendir cuentas e informes a quien corresponda, por lo

menos anualmente o cuando el fideicomitente o el fideicomisario se lo

requieran.

Por su parte, el Código de Ética del Fiduciario Latinoamericano, aprobado por el

Comité Latinoamericano de Fideicomiso (del que Guatemala forma parte), en su

reunión anual celebrada en Caracas, Venezuela, durante el VIII Congreso

Latinoamericano de Fideicomiso, el 30 de septiembre de 1998, recoge

perfectamente el espíritu que debe privar en la función del fiduciario y en la

responsabilidad que en él recae, tal como lo establece su artículo 12: Las

entidades fiduciarias deben velar por que su personal conduzca y ejecute la

actividad fiduciaria con ética profesional teniendo como fin la honestidad, la

probidad, la diligencia, la lealtad, la transparencia para asegurar una recta

administración de los bienes fideicometidos y el cumplimiento de las finalidades

señaladas. A su vez, el artículo 31 establece que: Las entidades fiduciarias

deben mantener y tutelar los bienes de sus clientes como si fuesen los suyos

propios y con el cuidado de un ‘administrador diligente.

I.5.2.3 Fideicomisario: es la persona con que recibe los beneficios obtenidos

por la realización de los fines del fideicomiso. El artículo 769 del Código de

Comercio establece: fideicomisario puede ser cualquier persona que, en el

momento en que de acuerdo con el fideicomiso le corresponde entrar a

39

beneficiarse del mismo, tenga capacidad de adquirir derechos. Nótese que el

artículo hace referencia a la capacidad adquisitiva o de derecho y no a la de

ejercicio o de hecho. Por eso, en virtud de ésta norma puede designarse como

beneficiarios a personas declaradas incapaces, menores de edad, e incluso a

quienes no han nacido68.

Según el artículo 769 del Código de Comercio, el propio fideicomitente puede

designarse como fideicomisario, pero se prohíbe designar al fiduciario como

fideicomisario.

La designación del fideicomisario puede hacerse en el contrato constitutivo, pero

ésta no es un requisito indispensable para la validez del contrato, basta con que

en el mismo se establezcan las normas a seguir para su determinación posterior.

Según el artículo 778 del Código de Comercio, el fideicomisario tendrá, como

mínimo, los siguientes derechos:

1. Todos los que se le confieran en el contrato o testamento que lo

instituyó;

2. Exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso;

3. Pedir la remoción del fiduciario por las causales señaladas en la ley y en

el contrato constitutivo;

4. Impugnar los actos que el fiduciario realice de mala fe o en infracción de

las disposiciones que rijan al fideicomiso y exigir judicialmente que se

restituyan al fiduciario los bienes que, como consecuencia de estos

actos, hayan salido del patrimonio fideicometido; y

68 Respecto de la capacidad adquisitiva, de derecho o de goce, Castán Tobeñas dice: La capacidad de derecho supone una posición estática del sujeto, mientras que la capacidad de ejercicio denota una idea dinámica. La primera es, como dice Ferrara, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico; la segunda, la capacidad de dar vida a los actos jurídicos; de realizar acciones con efecto jurídico, ya produciendo la adquisición de un derecho u obligación, ya su transformación o extinción, ya su persecución en juicio. Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Op. Cit., p. 141. Según María Luisa Beltranena, La capacidad de derecho (de goce o adquisitiva) faculta a la persona para: a) adquirir derechos e incorporarlos a su patrimonio; b) ser titular de ellos; c) ser sujeto de derecho. La capacidad de derecho es innata al ser humano, a la persona; incluso a la que está concebida, al nasciturus, quien es protegido por la ley en sus derechos eventuales. Beltranena Valladares, María Luisa, Lecciones de Derecho Civil, tomo I, cuarta edición, Guatemala, 2001, página 44.

Por su parte, Rodolfo Batiza dice que: al exigir capacidad a los fideicomisarios, debe interpretarse en el sentido, no de aludir a la capacidad activa para ser fideicomitente, sino más bien a la ausencia de alguna incapacidad especial derivada de la ley, puesto que el fideicomiso puede constituirse a favor de incapacitados y aún de no nacidos. Batiza Rodolfo, El Fideicomiso, Teoría y Práctica, cuarta edición, Editorial Porrúa, S. A., México, 1980. página 171.

40

5. Revisar, en cualquier tiempo, por si o por medio de las personas que

designe, los libros, cuentas y comprobantes del fideicomiso, así como

mandar a practicar auditoría.

I.5.2.4 Comité Técnico: ésta es una figura existente en la legislación mexicana

del fideicomiso, y cuya aplicación se ha extendido en la práctica fiduciaria de

nuestro país.69 También existen antecedentes de esta institución en el derecho

norteamericano, ya que desde 1914 se han utilizado trust committies formados

por especialistas en determinadas áreas y tienen como función principal ayudar,

asistir y orientar al trustee en la consecución de la finalidad del trust.70

Podemos decir entonces que el comité técnico es aquel órgano integrado por

dos o más personas, cuya función es orientar o dar directrices al fiduciario en las

materias determinadas por el contrato de constitución del fideicomiso.

La legislación mexicana contempla al comité técnico como un órgano auxiliar del

fiduciario en la toma de decisiones relativas a la ejecución de los fines del

contrato. De esa cuenta, dicha legislación exime de responsabilidad al fiduciario

si obra en obediencia a una resolución dictada por el comité.

I.6 Clases de fideicomisos: No hay un consenso respecto a la clasificación de los

fideicomisos, y esto se debe a que, como dice Villegas Lara, en la doctrina se señalan tantas

clases de fideicomisos como fines se pretenden lograr con él71. Por eso, la clasificación que

a continuación se realiza no es absoluta, pero es la más aceptada en la actualidad.

Según la forma en que se instituyen se clasifican en:

I.6.1 Constituidos por contrato: en esta clase de fideicomisos deben comparecer en el

mismo acto el fideicomitente y el fiduciario, y el acuerdo de voluntades debe constar en

69 En México, la ley bancaria de 1941 fue la primera norma en regular la institución del comité técnico. La Ley de

Instituciones de Crédito de 1990, actualmente vigente, establece lo siguiente en su artículo 80: En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad. 70 Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 41. 71 Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, Quinta Edición, Editorial Universitaria,

Universidad de San Carlos de Guatemala, página 145.

41

escritura pública. Una vez celebrado el contrato de fideicomiso, éste ha quedado

perfeccionado.

I.6.2 Instituidos por testamento: por el contrario, en el fideicomiso instituido por

testamento, únicamente comparece el testador-fideicomitente ante el notario, y de forma

unilateral establece las normas y parámetros que regirán el fideicomiso que por ese acto

desea instituir. Es de suma importancia resaltar que no basta la mera manifestación

unilateral de voluntad del testador-fideicomitente para que nazca a la vida jurídica el

fideicomiso, es necesario que el fiduciario manifieste su aceptación durante la

tramitación del proceso sucesorio, ya que de no hacerlo, sería inexistente el negocio

jurídico fiduciario debido a que carecería de uno de sus elementos esenciales de validez,

como lo es el consentimiento72.

Por la función que realizan se clasifican en:

I.6.3 El Fideicomiso de garantía: según Villagordoa, es aquel contrato en virtud del

cual se transmite al fiduciario la titularidad de ciertos bienes o derechos, para asegurar el

cumplimiento de una obligación que es a cargo del fideicomitente. En otras palabras, por

medio de este contrato el fideicomitente transmite ciertos bienes al fiduciario, con los

cuales, garantiza el cumplimiento de una obligación en favor del fideicomisario. En caso

de incumplimiento de la obligación garantizada, el fiduciario procederá a vender los

bienes por medio de pública subasta ante notario.

Doctrinariamente, los fideicomisos de garantía se han considerado como contratos

accesorios, ya que su razón de ser depende de uno o varios contratos principales. De

esa cuenta, el fideicomiso de garantía sigue la misma suerte que el negocio principal, ya

que una vez se extingue éste último, concluye también el fideicomiso. En la práctica ha

ocurrido que se constituye un fideicomiso para garantizar el cumplimiento de varias

obligaciones, y en otros casos, una vez extinguida la obligación garantizada, se utiliza el

72 El Código Civil establece:

“ARTÍCULO 1251. El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito. ARTÍCULO 1301. Hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a las leyes prohibitivas expresas, y por la no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Los negocios jurídicos que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación.”

42

mismo fideicomiso para garantizar nuevas obligaciones, modificando la escritura de su

constitución y adaptándola a la nueva obligación.

En este tipo de fideicomisos, el fideicomitente suele reservarse el uso y goce del

patrimonio fideicometido, y en caso de incumplimiento de la obligación principal, perderá

esos derechos, procediéndose a la venta de dicho patrimonio por medio de subasta

pública.

La ley establece un limitante mas para ejercicio del cargo de fiduciario en este tipo de

fideicomisos, y ésta consiste en que el fiduciario debe ser siempre persona distinta del

acreedor del contrato principal, quien a su vez figura como fideicomisario.

Una gran novedad que contempla nuestra legislación respecto a los fideicomisos de

garantía, es que, cuando proceda la subasta pública de los bienes fideicometidos, ésta

debe realizarse ante notario, siendo nulo cualquier otro tipo de convenio que contraríe

esa disposición legal73. Esto permite al acreedor recuperar su crédito con mucha más

sencillez y rapidez.

En la práctica se discute la constitucionalidad de esta disposición legal (artículo 791 del

Código de Comercio), aduciendo que puede ser violatorio al derecho de defensa

contemplado en el artículo 12 de la Constitución, puesto que es muy común que se

nombre fiduciario a una entidad financiera que es del mismo grupo financiero al cual

pertenece el fideicomisario. De esa forma, el fiduciario podría parcializarse y velar

únicamente por los derechos del fideicomisario.

I.6.4 El fideicomiso de administración: es aquel por medio del cual el fiduciario se

obliga a realizar las operaciones de guarda, conservación y cobro de los productos del

patrimonio fideicometido. Generalmente, en este tipo de de fideicomisos, el

fideicomitente busca un rendimiento que puede beneficiar al mismo fideicomitente, a sus

beneficiarios, o incluso, a otras personas.

73 Ver artículo 791 del Código de Comercio y 449 del Código Procesal Civil y Mercantil.

43

En el documento por el cual se instituye el fideicomiso de administración, deben constar

con claridad las instrucciones que debe seguir el fiduciario al administrar los bienes

fideicometidos, para poder cumplir así, con la finalidad a la que se encuentran afectados

dichos bienes.

I.6.5 Fideicomiso de inversión: según Luis Muñoz, en el llamado fideicomiso de

inversión el fideicomitente encomienda al fiduciario la concesión de préstamos de un

fondo constituido para el efecto74. Por su parte Ingrid González75, lo define como aquel

contrato por medio del cual los bancos, entidades financieras privadas, o, si fuere el

caso, fiduciarios delegados, reciben bienes de los fideicomitentes, con el encargo de

invertirlos en valores y emitir certificados fiduciarios u otros títulos que brinden las

mayores seguridades, según sean las preferencias de los inversionistas en el momento

dado, abonando al fideicomisario que a su vez puede ser el mismo fideicomitente, el

producto de la inversión o bien invirtiéndolo de nuevo en otros valores. En palabras más

sencillas, el fideicomiso de inversión es aquel por medio del cual el fideicomitente le

trasmite bienes al fiduciario para que éste invierta ese patrimonio en recursos

financieros.

I.6.6 Mixtos: se debe dejar claro que los llamados fideicomisos mixtos no forman una

nueva clase de fideicomisos, sino que han recibido esta denominación debido a que

puede crearse un fideicomiso cuya finalidad sea la administración e inversión; la

administración y garantía; o bien, la administración, inversión y garantía.

74 Luis Muñoz, “El Fideicomiso”, Cardenas, Editor y Distribuidor, México D.F. 1973, página 191. 75 González Meneses Ingrid Airi, Tesis: “El Fideicomiso de Inversión: vía idónea para la implementación de procesos

de titularización de activos en Guatemala”, Universidad Francisco Marroquín, 2001, página 50

44

Capítulo II: El fideicomiso testamentario.

La figura del fideicomiso testamentario no es muy conocida y ello se debe a la falta de publicidad

por parte de las entidades que en nuestro país fungen como fiduciarias; carencia de información

por parte de los asesores legales, así como de los notarios, quienes son los encargados de

orientar a las personas que van a realizar su disposición testamentaria.

El artículo 770 de nuestro Código de Comercio establece que el fideicomiso también puede

instituirse por testamento. La regulación anteriormente vigente del Código Civil también permitía

la institución de fideicomisos por medio de testamento en su artículo 563.76 A continuación

explicaremos con mayor detalle en qué consisten los fideicomisos testamentarios.

II.1 Concepto:

Según Lisoprawski y Kiper, los fideicomisos testamentarios son aquellos que permiten

designar al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todos o parte de sus bienes

con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de otro u otros77.

Por su parte, Villagorda Lozano lo define simplemente como aquel negocio jurídico que puede

constituirse sujetando sus efectos a la muerte del fideicomitente.

La doctrina mexicana ha definido al fideicomiso testamentario como aquella modalidad del

fideicomiso cuyo origen se remonta al testamento de una persona, en donde se dispone el

destino de ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización del mismo

a un fiduciario.78

76 Texto original del Código Civil:

“Artículo 563. El fideicomiso se puede establecer por contrato o por testamento para cualesquiera fines que no sean contrarios a la moral o a las leyes y sobre toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Cuando se constituya por contrato debe constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto. Los jueces de Primera Instancia del Ramo Civil, a solicitud de parte y con opinión favorable del Ministerio Público, podrán constituir fideicomisos en los casos en que por ley pueden designar personas que se encarguen de la administración de bienes. El fiduciario nombrado judicialmente sólo será administrador de los bienes.”

77 Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 511. 78 Práctica Fiscal, revista número 428, marzo 2006, artículo titulado: “Aplicación en México del Fideicomiso

Testamentario”, Tax Editores, página B2.

45

De una forma más práctica podemos definir al fideicomiso testamentario como aquel negocio

jurídico por medio del cual una persona (fideicomitente) - manifiesta en su testamento la

intención que tiene de transmitir determinados bienes y derechos a otra (fiduciaria), para que

ésta, una vez haya prestado su consentimiento durante el proceso sucesorio, realice con ellos

exclusivamente los fines que le han sido encomendados y detallados en el testamento.

II.2 Reseña histórica:

II.2.1 Derecho Romano.

Como hemos mencionado con anterioridad en el capítulo primero, la palabra fideicomiso

deriva etimológicamente de latín fides que significa Fe y comissus que quiere decir

confiado79. Así pues, en Roma se creó la institución del fideicommissum, el cual podía

instituirse únicamente por testamento y su finalidad era la distribución o administración

de los bienes del fideicomitente para después de su muerte. Esta figura se empleaba, en

el derecho romano, cuando el testador deseaba beneficiar mortis causa a una persona

que carecía de capacidad hereditaria a su respecto, por lo que no le quedaba más

recurso que rogar a su heredero80 fuese ejecutor para dar al incapaz un objeto particular

o parte del acervo hereditario. 81

II.2.2 Derecho Guatemalteco.

Previamente a la Constitución de 1945, los fideicomisos testamentarios en Guatemala

estaban prohibidos. Así lo estipulaba el Código Civil de 1933, Decreto Legislativo 1932,

cuyo artículo 845 rezaba literalmente: “Es prohibido testar por fideicomiso; pero el

testador podrá encomendar a un tercero la distribución de herencias o legados que deje

para personas u objetos determinados.”

79 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Fideicomiso: (Del lat. Fideicommissum; de fides, fe, y commissus, confiado) m. For. Disposición testamentaria por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de uno para que, en caso y tiempo determinados, la trasmita a otro sujeto o la invierta del modo

que se señala. 80 En Roma se le denominaba a esta petición rogo fideicommitto. 81 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 2.

46

Posteriormente, la Constitución de 1945 autorizó el establecimiento de fideicomisos,

regulación que fue ampliándose conforme el transcurso del tiempo en la Constitución de

1956, luego en el Código Civil en 1963 y por último en nuestro actual Código de

Comercio.

II.3 Naturaleza jurídica:

Hay quienes afirman que en los casos en que se instituye un fideicomiso a través de un

testamento estamos en presencia de un negocio jurídico unilateral, puesto que es el testador

quien lo crea por acto de última voluntad sin que esté presente el fiduciario, y por lo tanto sólo

una de las partes (testador-fideicomitente) es la que se obliga82. Esa forma de pensar es

incorrecta, ya que hay que ver separadamente la naturaleza del testamento y la del

fideicomiso. Un testamento adquiere existencia por la sola voluntad del testador, mientras que

el fideicomiso necesita también de la aceptación del fiduciario para poder nacer a la vida

jurídica. De esa cuenta, son ambas partes, fideicomitente y fiduciario, quienes se obligan

recíprocamente, con la nota característica de que el fiduciario se obliga a través de acto

separado. Es por eso que la institución de un fideicomiso en el testamento se considera una

mera intensión del testador de crear un fideicomiso; de tal suerte que, mientras no acepte el

fiduciario, no existirá fideicomiso.

Podemos concluir estas ideas diciendo que el fideicomiso testamentario es un negocio

jurídico bilateral cuya regulación y finalidades constan en un testamento creado por el

fideicomitente-testador, y nace a la vida jurídica en el momento en que el fiduciario acepta

desempeñar su función.83

82 El artículo 1587 del Código Civil establece que: Los contrato son unilaterales si la obligación recae solamente sobre una de las partes contratantes. Son bilaterales, si ambas partes se obligan recíprocamente. 83 Claro que mientras el fiduciario no acepte no hay fideicomiso; la aceptación puede ser tácita. Una vez aceptado, el testamento tiene aptitud de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior entre los órganos de la sucesión y el fiduciario designado o su reemplazante. …Si el fiduciario no acepta el encargo, y no se dispuso lo contrario, pensamos que el representante de la masa hereditaria o el juez deberán designar a una entidad financiera en los términos previstos por la ley 24.441. Si esto no fuera posible o conveniente, la voluntad del causante no podrá ser cumplida y, por ende, los bienes quedarán a merced de las normas que regulan las sucesiones. Lisoprawski y Kiper, Tratado de Fideicomiso, Op. Cit., p. 511.

47

II.4 Elaboración del testamento:84

II.4.1 Capacidad para testar.

Toda persona con capacidad para disponer de sus bienes puede hacerlo mediante

testamento creado unilateralmente en favor de cualquier persona que no tenga

capacidad o prohibición para heredar (Artículo 934 del Código Civil). Obviamente, a la

capacidad a la que se refiere ésta norma, es la capacidad de ejercicio o de hecho,

puesto que esta se define como aquella aptitud que tiene una persona de ejercitar, por él

mismo, todos los derechos que el ordenamiento jurídico le confiere. Así pues, por ser el

testamento un acto personalísimo,85 es indispensable que sea el propio testador quien

realice dicho negocio jurídico, sin que pueda otorgarse por un tercero en su

representación.

Están incapacitados para testar: a) quienes se hallen bajo interdicción; b) el sordomudo y

el que hubiere perdido la palabra, cuando no puedan darse a entender por escrito; y c) el

que sin estar bajo interdicción no gozare de sus facultades intelectuales y volitivas, por

cualquier causa, en el momento de testar. Los ciegos y las personas que no sepan leer

y escribir, no pueden hacer testamento cerrado, deberán realizarlo mediante testamento

abierto. En el caso de los ciegos, debe intervenir un testigo mas de los que se requieren

para el testamento abierto y será leído en voz alta dos veces; la primera por el notario

autorizante, y la segunda, por uno de los testigos elegido para ese efecto por el testador.

Por otra parte, existen casos de incapacidad para heredar por indignidad de los

herederos, los cuales se encuentran contemplados por el artículo 924 del Código Civil.

Hay que recordar que la indignidad de los padres o de los descendientes, no daña a sus

hijos o descendientes quienes pueden heredar por representación o por derecho propio,

según sea el caso.

84 El Código Civil contiene una definición precisa del testamento en su artículo 935: El testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes, para después de su muerte. 85 El testamento es un acto jurídico personalísimo, cuya realización es indelegable en terceras personas. El artículo

935 del Código Civil establece: El testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes para después de su muerte.

48

Así también existen incapacidades para suceder por testamento contempladas en el

artículo 926 del citado Código, las cuales se enumeran a continuación: a) los ministros

de culto, salvo que sean parientes del testador; b) los médicos o cirujanos que hubieren

asistido al testador en su última enfermedad, si éste falleciere en ella, salvo que sean

parientes del testador; c) el notario que autoriza el testamento, sus parientes y los

testigos instrumentales; d) el tutor, el protutor y los parientes de ellos si no se hubieren

aprobado las cuentas de la tutela, no ser que fueren parientes del pupilo; y e) las

instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad.

II.4.2 Forma del testamento:

Los testamentos, en cuanto a su forma, pueden ser comunes y especiales. Dentro de los

primeros se encuentran los testamentos abiertos y cerrados. El testamento común

abierto debe otorgarse en escritura pública como requisito esencial para su validez,

mientras que el testamento cerrado puede faccionarse en una hoja de papel simple, la

cual debe ser introducida dentro de una plica, en cuya cubierta se deberá levantar un

acta notarial firmada por el testador, los testigos, interpretes y el notario autorizante.

El artículo 42 del Código de Notariado establece formalidades especiales que debe llevar

la escritura pública en donde se otorgue el testamento común abierto. Estas son: a) hora

y sitio en que se otorga el testamento; b) la nacionalidad del testador; c)presencia de dos

testigos; d) fe de la capacidad mental del testador; e) el testador debe expresar por sí

mismo su voluntad; f) que el testamento se lea clara y distintamente por el testador o la

persona que él elija, y se averigüe al fin de cada clausula si lo contenido en ella es

expresión fiel de su voluntad; g) en caso de que el testador no hable español, deberán

intervenir dos intérpretes elegidos por él mismo; h) firma del testador, testigos,

interpretes y el notario; i) si no pudiere firmar el testador pondrá su impresión digital y

firmará por él un testigo más.

49

A criterio de éste autor, el fideicomiso puede instituirse en testamento abierto o cerrado,

ya que la solemnidad de la que habla el artículo 771 del Código de Comercio es

aplicable únicamente a los fideicomisos constituidos mediante contratos. Así pues, el

artículo 770 de dicha normativa establece: El fideicomiso puede constituirse por contrato

o instituirse por testamento, y seguidamente el artículo 771 establece: El contrato de

fideicomiso debe constar en escritura pública… (las negrillas son propias). En ese mismo

sentido, la Exposición de Motivos del Código de Comercio establece: Además de las

obligaciones y derechos de las partes de un contrato de fideicomiso y de establecer las

reglas sobre las condiciones necesarias en el fideicomitente, fideicomisario y fiduciario

se establece que el fideicomiso puede instituirse por contrato o por testamento, (Articulo

774), señalando que en la primera forma, el contrato debe constar en escritura

pública...86

Así pues, al no haber regulación en el Código de Comercio sobre la forma que debe

llevar el testamento en donde se instituya un fideicomiso, debe atenderse a los requisitos

formales establecidos en el Código Civil y Código de Notariado.

A parte de todos los requisitos formales, es importante recordar que debe constar, en

una o varias cláusulas del testamento, los siguientes aspectos: 1) manifestación del

testador de querer instituir un fideicomiso; 2) designación de los bienes que van a

afectarse a los fines del fideicomiso; 3) detallar los fines a los cuales se va a sujetar el

patrimonio fideicometido; 4) nombramiento de los fideicomisarios; y 5) designación del

fiduciario, o en caso de no hacerlo, indicar qué fideicomisario deberá designarlo, o en su

defecto el juez lo hará.

II.5 Momento en el que el fiduciario acepta el cargo:

De a cuerdo con la práctica mexicana, el procedimiento de aceptación del fiduciario,

deberá ser conjunto con la tramitación del juicio sucesorio que se sigua. 87 En Guatemala

86 En el proyecto original del Código de Comercio se establecía que el contrato de fideicomiso podía hacerse constar

en escritura pública o en documento privado. No obstante ello, la comisión redactora modificó la normativa

estableciendo que el contrato de fideicomiso solo podía hacerse constar en escritura pública. 87 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina General del Fideicomiso, Op. Cit., página 209.

50

aún no se ha llevado a la práctica el fideicomiso testamentario, pero algunos autores,

como Karla Guerra de Balsells afirman que el momento en que debe aceptar el fiduciario

el cargo es en el contrato de fideicomiso, el cual se celebra con posterioridad al auto que

ponga fin al proceso sucesorio, en el cual el albacea deberá comparecer juntamente con

el fiduciario a constituir el fideicomiso.88 Por mi parte, considero acertada la perspectiva

mexicana, la cual establece que el fiduciario deberá aceptar el cargo durante la tramitación

del proceso sucesorio, y una vez dictado el auto que declare al fiduciario como tal, este

deberá ejecutar su función con apego a la voluntad del fideicomitente, manifestada en el

testamento en el que se instituyó el fideicomiso.

A continuación un haremos un pequeño resumen del proceso sucesorio.

II.5.1 Proceso Sucesorio Testamentario:

Según lo estipulado en el artículo 453 del Código Procesal Civil y Mercantil, el proceso

sucesorio testamentario puede tramitarse en dos formas: judicialmente o

extrajudicialmente. Si se hace de la primera forma debe radicarse ante el juez de primera

instancia que sea competente de conformidad con la regla establecida en el artículo 21 del

Código Procesal Civil y Mercantil89. En caso de optarse por la vía extrajudicial, deben estar

de acuerdo todos los herederos, y requerir los servicios de un notario de su confianza.

Puede promover el proceso sucesorio cualquier persona que tenga un interés legítimo en

la herencia, tales como el cónyuge supérstite, los herederos, la Procuraduría General de la

88 “(…) este albacea o administrador de la herencia quien deberá darle cumplimiento a la voluntad del

testador de constituir el fideicomiso, y es entonces cuando se aplica el artículo 771 antes transcrito, en cuanto a que el ejecutor testamentario deberá celebrar el contrato con el fiduciario, debiendo constar expresamente la aceptación de éste último para dar nacimiento a la vida jurídica al fideicomiso. Guerra de Balsells, Karla, El fideicomiso de Planeación Patrimonial, Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad Francisco Marroquín, número 28, marzo del año 2010, páginas 39 y 40.” 89 Transcripción del Código Procesal Civil y Mercantil:

“Artículo 21. La competencia en los procesos de sucesorios, corresponde a los jueces de Primera Instancia del último domicilio del causante; a falta de domicilio, al juez de Primera Instancia del ligar en que exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a falta de domicilio y de bienes inmuebles, al juez de Primera Instancia del ligar donde el causante hubiere fallecido. Ante el mismo juez deben ejercitarse todos los derechos que de cualquier manera hayan de deducirse contra los bienes de la mortual, mientras no esté firme la partición hereditaria.”

51

Nación, legatarios, acreedores, albaceas, y por supuesto, los designados mediante el

testamento como fiduciarios y fideicomisarios.

Debe acompañarse a la solicitud de radicación del proceso sucesorio los siguientes

documentos: 1) certificado de la partida de defunción del causante; 2) los documentos

justificativos del parentesco; y 3) el testamento.

Al darle trámite a la solicitud, el juez, o el notario en su caso, dará aviso al Registro de

Procesos Sucesorios dentro del término de 8 días, comunicando que ante sus oficios se

ha radicado un proceso sucesorio testamentario90. Así mismo, se requerirá un informe al

Registro General de la Propiedad sobre si existen o no testamentos o donaciones por

causa de muerte otorgados por el causante con anterioridad;91 y se ordenará la

publicación de edictos, citando a los que tengan interés en la mortuoria a la junta de

herederos.

El artículo 462 del Código Procesal Civil y Mercantil indica que llegado el día de la junta

de herederos, se dará lectura al testamento, los herederos y legatarios expresarán su

aceptación y se dará a conocer al albacea testamentario. No se menciona en el citado

artículo en qué momento debe aceptar el cargo el fiduciario en caso se hubiese instituido

un fideicomiso en el testamento. A pesar de ello, creemos que es en la junta de herederos

el momento idóneo para que el juez dé a conocer qué institución bancaria fungirá como

fiduciaria, ya sea por haber sido designada por el testador en su testamento o propuesta

por el fideicomisario, y en su defecto el juez hará la designación, tal como lo preceptúa el

artículo 773 del Código de Comercio. Una vez hecha la designación del fiduciario, el juez

correrá audiencia por tres días al fiduciario para que manifieste su aceptación o negativa

al cargo. Esto en virtud de lo dispuesto en las disposiciones comunes a todos los procesos

de jurisdicción voluntaria, específicamente en el artículo 403 del Código Procesal Civil y

Mercantil el cual literalmente establece: las solicitudes relativas a jurisdicción voluntaria se

90 Artículo 2 del Decreto número 73-75 del Congreso de la República.

91 Artículo 455 del Código Procesal Civil y Mercantil, y 1193 del Código Civil.

52

formularán por escrito ante los jueces de primera instancia; y cuando fuere necesaria la

audiencia de alguna persona, se le notificará para que, dentro tercero día, la evacue.

El artículo 773 del Código de Comercio pone de manifiesto la intención del legislador de

que el juez intervenga en el nombramiento del fiduciario. Es decir, según el artículo citado,

es al fideicomisario a quien le compete proponer al fiduciario en caso no sea designado en

el testamento, y el juez tiene la función de nombrar al fiduciario propuesto, y una vez éste

acepte ante el juez, le discernirá su cargo.

Una vez aceptado el cargo de fiduciario, se deberá realizar el inventario y avalúo del

patrimonio fideicometido, tal como lo preceptúa el artículo 772 del Código de Comercio.92

El procedimiento para realizar el inventario y avalúo de los bienes debe ajustarse a lo

preceptuado por el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos del 555 al 567. Debe

recordarse, al momento de hacer inventario, los gananciales que en derecho le pudiesen

corresponden al cónyuge supérstite, dependiendo el régimen adoptado.

Posteriormente, si el testamento no es impugnado y no se objeta la capacidad de los

interesados en los tres días siguientes a la junta de herederos, el juez, o el notario, deberá

reconocer a los herederos, legatarios y al fiduciario. Como se ha dicho en el capítulo

anterior, en el fideicomiso existe traslado de dominio hacia el fiduciario, por lo tanto, la

finalidad del proceso sucesorio, es dictar un auto que reconozca al fiduciario instituido en

el testamento, para que puedan ser transmitidos los bienes éste, y una vez se encuentren

los bienes en su poder, deberá destinarlos a los fines del contrato.

92 El artículo 772 del Código de Comercio establece: Reconocida la legitimidad de un testamento en que se establezca fideicomiso, se efectuará inventario y avalúo de los bienes fideicometidos, con intervención del fiduciario. Esta norma debe interpretarse conjuntamente con el artículo 562 del Código Procesal Civil y Mercantil que regula la

forma en que se deben practicarse los inventarios en todo proceso. Así pues, dicho artículo establece: El inventario deberá practicarse tan pronto como el administrador de bienes ajenos acepte el cargo…

53

Con posterioridad, la certificación del auto de reconocimiento de herederos y de fiduciario

deberá inscribirse en el Registro General de la Propiedad, tal como lo preceptúa el artículo

1125 numeral 4 del Código Civil.93

Como se mencionó con anterioridad, hay quienes afirman que la aceptación del fiduciario

debe realizarse en un contrato de fideicomiso celebrado al finalizar el proceso sucesorio

testamentario, y deben comparecer el albacea como fideicomitente y el fiduciario

manifestando su aceptación. Afirman también que, por ser el albacea el representante de

la mortual, es el único que puede disponer del patrimonio y transmitirlo al fiduciario.

Como autor del presente trabajo, disiento de estas ideas debido a que si bien, es cierto

que el albacea es el representante de la mortual, no tiene facultades de disposición de los

bienes, sino simples facultades de administración. Así lo hace notar el artículo 1048 del

Código Civil, el cual establece las cualidades personales que debe reunir el albacea, estas

son: a) haber cumplido 18 años de edad; b) poder legalmente administrar bienes; c) no

estar comprendido dentro de las causales de incapacidad para heredar; y d) no estar en

actual servicio de funciones judiciales o del Ministerio Público. Esta norma nos dice,

indirectamente, que la función del albacea es administrar los bienes del causante, y no

disponer o enajenarlos.

Por otra parte, el albacea no puede fungir como el fideicomitente del contrato de

fideicomiso, ya que quien transmite el patrimonio al fiduciario no es éste sino el causante.

Es decir, el patrimonio nunca entró en el haber patrimonial del albacea, por lo tanto no

puede transmitirlo, quien lo transmite es el causante, y el albacea simplemente actuaría en

su representación, pero dicha representación no le faculta a enajenar el patrimonio del

causante.

En virtud de lo antes dicho, para el caso de constituir un fideicomiso testamentario la

aceptación debe hacerse en acto separado: primero el fideicomitente (testador) en el

testamento manifiesta su voluntad de constituir un fideicomiso y transmitir un conjunto de

93 La Exposición de Motivos del Código Civil establece: para que el fiduciario pueda desempeñar ampliamente el encargo que se le hace, dispone el artículo 565 que la propiedad de los bienes inmuebles debe inscribirse en el registro a nombre de la institución fiduciaria, siendo este requisito el que justifica la nominación de propiedad fiduciaria o en fideicomiso que le da el Código.

54

bienes al fiduciario, y luego, en acto separado debe aceptar el fiduciario, al momento en

que el juez le confiera audiencia durante la tramitación del proceso sucesorio

testamentario. Esta es una excepción al artículo 771 del Código de Comercio que

establece que la aceptación del contrato de fideicomiso debe aceptarse en el mismo acto.

El problema de la confusión radica en la redacción del Código de Comercio, ya que la

comisión redactora no veía diferencia entre la palabras instituir y constituir, tal como

aparece en la exposición de motivos de dicho cuerpo normativo en referencia al artículo

770, la cual se cita literalmente a continuación: sobre las condiciones necesarias en el

fideicomitente, fideicomisario y fiduciario se establece que el fideicomiso puede instituirse

por contrato o por testamento, señalando que en la primera forma, el contrato debe

constar en escritura pública. Por eso, el Código de Comercio en su artículo 787 numeral 6

establece como causa de extinción del fideicomiso la no aceptación del fiduciario, lo cual

nos lleva a la siguiente pregunta: ¿cómo puede extinguirse un negocio jurídico que no ha

nacido a la vida jurídica? Ésta disposición nos hace pensar que la comisión redactora

pensaba que el fideicomiso testamentario nacía a la vida jurídica en el momento del

otorgamiento del testamento, viendo la constitución del fideicomiso testamentario como un

acto unilateral, pensamiento que considero erróneo. Hago esta aclaración porque nos

permite una comprensión más adecuada del precepto contenido en el artículo 771 del

Código de Comercio, ya que desde esta óptica se entiende que ésta norma solo es

aplicable para los contratos de fideicomiso constituidos en vida del fideicomitente, ya que

su finalidad o espíritu no era aplicarse al fideicomiso testamentario. Por eso, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 10 literal a) de la ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89)

considero que esta debe ser la correcta interpretación del artículo 771 del Código de

Comercio.

II.6 Críticas al fideicomiso testamentario.

A pesar de la buena finalidad con la que se reguló en la ley la institución de fideicomisos a

través de testamentos, existen dos críticas que en la práctica jurídica se le han hecho a esa

institución, las cuales detallaremos a continuación:

55

II.6.1 Escasa regulación.

Una de las críticas más fuertes que se le hace a ésta institución jurídica, es la ausencia de

normas claras que puedan guiar a los abogados, notarios y jueces en la aplicación

práctica del fideicomiso testamentario.

Las únicas normas que regulan el fideicomiso testamentario en la legislación guatemalteca

son las que a continuación transcribo:

Artículos de Código de Comercio:

“ARTÍCULO 770. Constitución. El fideicomiso puede constituirse por contrato o

instituirse por testamento.

ARTÍCULO 772. INVENTARIO Y AVALÚO. Reconocida la legitimidad de un

testamento en que se establezca fideicomiso, se efectuará inventario y avalúo de

los bienes fideicometidos con intervención del fiduciario.

ARTÍCULO 773. Designación innominada. Si en el testamento no se designa

nominalmente al fiduciario, el Juez nombrará al que proponga el fideicomisario y,

en su defecto, el juez hará la designación.”

Artículo del Código Civil:

“ARTÍCULO 944. En el fideicomiso instituido por testamento, la institución de

crédito que actúe como fiduciaria no tendrá la calidad de heredero.”

La normativa arriba transcrita nos da una idea clara de la forma en que debe ser instituido

el fideicomiso testamentario. Partiendo de este articulado debemos aplicar

supletoriamente las normas del Código Civil al momento de faccionar el instrumeno por

56

medio del cual quedará plasmada la voluntad del testador. Pero, el problema de la falta de

regulación no ocurre al momento de faccionamiento del testamento, sino ocurre a

posteriori, al momento de iniciar el proceso sucesorio. Esto es así porque el Código Civil y

el Código de Notariado son muy claros en especificar los requisitos que debe llevar todo

testamento, en cambio, el Código Procesal Civil y Mercantil no hace mención sobre la

forma en que deberá tramitarse un proceso sucesorio testamentario en donde exista un

fideicomiso instituido en el testamento del causante.

Nuestra legislación procesal no menciona un solo artículo sobre la forma en que deba

tramitarse los procesos sucesorios testamentarios en los que se haya instituido un

fideicomiso. Es por eso que el juez debe aplicar las normas de un proceso sucesorio

común, decidir cuál es el momento idóneo para que intervengan las partes del fideicomiso,

y emitir la resolución que se apegue mas a la lógica jurídica y finalidad de la institución, sin

alterar el orden público ni contravenir normas prohibitivas expresas.

El problema que ocurre cuando no hay un proceso claro a seguir, es la diversidad de

criterios que pueden irse formando a través de los fallos judiciales, además de la

incertidumbre que genera, tanto en los otorgantes del contrato, como en los jueces y

notarios que deben aplicar las normas.

II.6.2 Incertidumbre sobre la aceptación del fiduciario.

Otro gran problema que presenta la institución de fideicomisos a través de testamentos,

es la poca certeza jurídica que brinda al testador-fideicomitente sobre si el fideicomiso se

llevará o no a cabo con posterioridad a su muerte.

El Proyecto de Alfaro reguló el fideicomiso testamentario estableciendo en su artículo 16

que la existencia legal del fideicomiso comienza cuando el fiduciario acepta el cargo,

pudiendo la aceptación ser expresa o tácita, esta última deducida de los actos de aquél en

ejecución del fideicomiso. Explicando este precepto, decía su autor, que como el

fideicomiso no puede ser ejecutado sin que haya una persona que le dé cumplimiento, es

57

natural que su existencia legal comience con la aceptación del fiduciario y que mientras

ésta no tenga lugar, el convenio carece de vida jurídica.

Recordemos los tres elementos de validez de todo negocio jurídico: capacidad,

consentimiento y objeto lícito; si uno de esos elementos se encuentra ausente, el negocio

jurídico es inexistente94. De esa cuenta, no puede nacer a la vida jurídica un fideicomiso si

no consta claramente que las partes han aceptado de forma voluntaria y libre obligarse

recíprocamente. Así pues, mientras que el fiduciario no manifieste su aceptación durante

la tramitación del proceso sucesorio testamentario, no puede hablarse de la existencia

jurídica del fideicomiso.95

Por eso se recalca que, el hecho de haberse instituido un fideicomiso a través de un

testamento, no es más que la manifestación de la intensión del testador de crear un

fideicomiso después de su muerte, pero éste no nacerá a la vida jurídica sino hasta que

acepte su cargo el fiduciario.

Partiendo de estas ideas, nacen las siguientes preguntas: ¿qué pasa si el fiduciario no

acepta desempeñar el cargo de fiduciario?; ¿en caso de negativa de aceptación del

fiduciario designado en el testamento, puede el juez desinar a otro?; ¿Qué pasa con los

bienes que se deseaban aportar al fideicomiso, en caso no se encontrare a un fiduciario

que acepte el cargo?

94 El artículo 1251 del Código Civil establece: El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad

legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito. Por su parte la Exposición de Motivos, en relación a dicho artículo, establece: el Código da principio a la materia con el artículo 1251 que establece los requisitos necesarios para que la declaración de voluntad tenga validez. Estos elementos quedan reducidos al consentimiento, la capacidad legal y el objeto lícito. (…) La falta de alguno de los elementos que integran el negocio jurídico ocasiona la inexistencia o nulidad absoluta (…). 95 Los efectos del fideicomiso surtirán cuando ocurra la muerte del fideicomitente; en ese momento y por virtud de la aceptación correspondiente, la institución fiduciaria recibirá los bienes y derechos fideicometidos, para que a través de su titularidad, se puedan realizar los fines señalados. El procedimiento de la aceptación del fiduciario deberá ser conjunto con la tramitación del juicio sucesorio, es conveniente, como ha ocurrido en la práctica, que se designe albacea de la sucesión a la institución fiduciaria que despeñe el cargo de fiduciario en el fideicomiso testamentario. Villagorda Lozano, Op. Cit. Pags 209 y 210.

58

La primera pregunta puede verse desde varias ópticas: a) en caso de no haberse

designado expresamente al fiduciario en el testamento que dio origen a la institución del

fideicomiso, el artículo 773 del Código de Comercio es claro al establecer que si en el

testamento no se designa nominalmente al fiduciario, el Juez nombrará al que proponga el

fideicomisario y, en su efecto (sic), el juez hará la designación; b) en el supuesto de que sí

se haya nominado al fiduciario en el testamento, surge la duda respecto a determinar si el

juez tiene la facultad de designar a otro fiduciario en caso de que el primero no acepte

desempeñar el cargo. Sobre esta inquietud, la ley no establece disposición alguna, por lo

tanto, debe entenderse que el juez no puede hacerlo, puesto que la ley no se lo permite y

además la proposición de constituir el fideicomiso el testador la ha hecho de forma

nominal a una sola institución y no a las demás, pudiéndose contrariar la voluntad del

testador. De allí es de donde nace la tercera interrogante: ¿Qué ocurre con los bienes

que se deseaban transmitir el testador por medio del fideicomiso? Existen aún muchas

discusiones entre los juristas guatemaltecos sobre lo que debería suceder en ese

supuesto, incluso puede ser materia de una tesis de grado, pero los juristas guatemaltecos

aún no se han puesto de acuerdo respecto al tema. A criterio de éste autor, pueden ocurrir

los siguientes escenarios: a) en caso de haberse designado heredero universal en el

testamento, los bienes cuya intención era aportarlos al fideicomiso deberán entrar en la

masa hereditaria y se deberán entregar a la persona que haya sido designada como

heredero universal en el testamento. En caso no se hubiese designado heredero

universal, deberá tramitarse un proceso sucesorio intestado para declarar herederos a

quienes corresponda, y transmitirle a ellos dichos bienes. Considero esto así porque al no

haber consentimiento del fiduciario, el negocio jurídico fiduciario es inexistente por la

ausencia o no concurrencia de uno de sus elementos esenciales de validez de todo

negocio jurídico, como lo es la aceptación del fiduciario. Así pues, si el fiduciario no

aceptare, se debe tener por no puesta la clausula del fideicomiso.

59

Capítulo III: El fideicomiso de planeación patrimonial.

El fideicomiso de planificación patrimonial, busca ser una herramienta para lograr la correcta y

eficiente sustitución en terceras personas de la masa patrimonial del fideicomitente, después del

acaecimiento de su muerte o incapacidad.

El fideicomiso de planeación patrimonial pretende ser la solución ágil y sencilla para que estos

patrimonios lleguen a sus destinatarios finales, sin tener que agotar todo el trámite de los

procesos sucesorios, ya sea tanto testamentarios como intestados, cumpliendo a cabalidad con

la intención del titular de los bienes, y sobre todo, cumpliendo eficazmente con el encargo de

confianza materializado en la figura del fideicomiso.96

III.1 Antecedentes Históricos.

III.1.1 Derecho Romano.

Como hemos mencionado con anterioridad,97 en Roma se creó la institución del

fideicommissum, el cual podía constituirse únicamente por testamento y su finalidad era

la distribución o administración de los bienes del fideicomitente para después de su

muerte. Esta figura se empleaba, en el derecho romano, cuando el testador deseaba

beneficiar mortis causa a una persona que carecía de capacidad hereditaria a su

respecto, por lo que no le quedaba más recurso que rogar a su heredero98 fuese ejecutor

para dar al incapaz un objeto particular o parte del acervo hereditario. 99

Al ir desarrollándose el fideicommissum, se creó en roma la fiducia, la cual consistía en

un contrato solemne de transmisión de la propiedad que iba acompañado de un pactum

fiduciae mediante el cual el accipiens, quien recibía la propiedad de un bien, se obligaba

a su vez frente al tradens, a transmitirlo de vuelta a éste último o a quien éste designara,

después de la realización de determinados fines. Según Lisoprawski y Kiper100, la

fiducia tenía la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la

96 Guerra de Balsells, Karla, El Fideicomiso de Planeación Patrimonial, Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad Francisco Marroquín, número 28, marzo del año 2010, página 35. 97 Ver capítulo I, numeral I.1.2. 98 En Roma se le denominaba a esta petición rogo fideicommitto. 99 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, segunda edición, Ediciones Depalma Buenos

Aires, 2004, página 2. 100 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, Op. Cit., página 2.

60

entrega de la propiedad de una cosa, la que debía serle restituida al hacerle efectivo el

pago. Este tipo de fiducia se denominaba fiducia cum creditore contracta.

Había en Roma, también, otro tipo de fiducia denominada fiducia cum amico contracta,

por la cual una persona entregaba ciertos bienes a otra persona con la finalidad de que

ésta última administrara los mismos o los custodiare, manteniendo oculto el convenio

realizado entre ellos de tal forma, que frente a terceros el fiduciario pareciera el

propietario de los bienes.

III.1.2 Fideicomiso en el Derecho Germánico.

Existe una figura afín al fideicomiso de planeación patrimonial en el derecho germánico:

el manusfidelis.

Esta figura se utilizaba en los casos de en que se quería realizar una donación entre

vivos o por causa de muerte. Así pues, el donante transmitía la cosa, a un fiduciario

llamado manusfidelis, por medio de una carta venditionis, y éste último se obligaba a

transmitir la propiedad del bien a un beneficiario. Así pues, en el caso que se quisiese

donar un bien por causa de muerte, el manusfidelis estaría obligado a entregar la cosa al

beneficiario cuando ocurriera la muerte del donante.

III.1.2 Fideicomiso en el Derecho Anglo-sajón.

Como vimos en el capítulo primero101 del presente trabajo, los denominados express

trusts se subdividen en: executed trusts y executory trusts. Se le llama así al primero

porque una vez perfeccionado el contrato, no se requiere el acaecimiento de condición

alguna o del transcurso del tiempo para que inicie a surtir sus efectos, las instrucciones

que debe seguir el trustee para la consecución de los fines del contrato ya están

aceptadas por ambas partes y deben ejecutarse inmediatamente. En el caso de los

executory trusts, el cual creemos que tiene notas similares al fideicomiso de planeación

patrimonial, a pesar de haber un acuerdo de las partes de instituir el trust, se conviene

también que su perfeccionamiento estará supeditado al acaecimiento de un hecho

101 Ver capítulo I, numeral I.1.1.

61

incierto y futuro, o a una ratificación ulterior del contrato. 102 En el fideicomiso de

planeación patrimonial, lo que se sujeta a condición o a un plazo, es la ejecución del

contrato, puesto que ya ha quedado perfeccionado al momento de formalizarse y

aceptarse en escritura pública.

III.2 Concepto.

Karla Gerra de Balsells define al fideicomiso de planeación patrimonial de la siguiente

manera: consiste en la disposición con carácter de última voluntad de una persona, la que en

su calidad de fideicomitente, traslada los bienes de su patrimonio que desea destinar para el

beneficio de las personas designadas en ese acto (o consignando las normas o reglas para

su determinación) a un fiduciario, quien los recibe con el encargo o la instrucción de

destinarlos al momento de verificarse la condición suspensiva (la muerte o incapacidad del

fideicomitente ) a los fines dictados por el fideicomitente103.

Por nuestra parte, definimos el fideicomiso de planeación patrimonial como aquel contrato por

medio del cual una persona natural denominada fideicomitente, transmite todo o parte de su

patrimonio a otro llamado fiduciario, con la finalidad de que, una vez acaecida la muerte del

fideicomitente, o bien, se le haya declarado interdicto judicialmente, el fiduciario realice con

dicho patrimonio el destino que el fideicomitente ha detallado previamente en el contrato de

constitución del fidecomiso.

III.2 Características:

Además de las características propias de todo fideicomiso104, el fideicomiso de planeación

patrimonial se caracteriza por lo siguiente:

III.2.1 Condición y plazo suspensivos a que está sujeto.

El fideicomiso de planeación patrimonial, por ser un contrato solemne, se perfecciona

desde el momento en que se otorga la escritura pública de su constitución y esta es

102 José Manuel Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, segunda edición, Editorial Porrua, S.A.

Mexico, 1982, páginas 29. 103 Guerra de Balsells, Karla, El Fideicomiso de Planeación Patrimonial, Op. Cit. Páginas 35 y 36. 104 Ver Capítulo I, numeral I.3.

62

aceptada por los otorgantes del contrato. Por eso, desde ese momento, los bienes se

trasladan al fiduciario, pero la ejecución de los fines para los cuales se instituyó el

fideicomiso, se mantendrá en suspenso hasta que tenga verificativo la muerte del

fideicomitente, o bien, se declare judicialmente incapaz a éste.

En ese mismo sentido, Lisoprawski y Kiper afirman que en el fideicomiso de planeación

patrimonial la condición suspensiva a que está sujeto puede ser no solo la muerte del

fideicomitente, sino también y con idéntica fuerza legal, su declaración de incapacidad, o

cualquier otra que se establezca.105

Así también, Karla Guerra afirma que al momento de verificarse la condición suspensiva,

que comprende tanto la muerte como la incapacidad legal del fideicomitente (o cualquier

otra que se hubiere pactado), el fiduciario actúa, con relación al patrimonio en

fideicomiso, en estricto apego a la voluntad del fideicomitente, la cual está plasmada en

el instrumento público que le dio origen y que lo formalizó.106

Es importante aclarar que la muerte no es una condición, tal como afirman los autores

anteriormente citados y muchos otros juristas que así lo estiman al hablar del fideicomiso

de planeación patrimonial. Hay que recordar que una condición es un hecho incierto

cuyo acaecimiento marca el momento en el cual se adquieren derechos (condición

suspensiva) o bien la resolución o pérdida de los derechos ya adquiridos (condición

resolutoria).107 Según Contreras Ortiz, la condición es un acontecimiento (o un no

acontecer), futuro e incierto (o pasado, siempre que las partes lo ignoren), al que los

contratantes o la ley, subordinan los efectos del contrato.108 Por su parte, Von Thur,

citado por Rojina Villegas expresa que como la condición es un suceso incierto, se

produce por el momento un estado de interinidad: cada una de las partes adquiere,

105 Claudio M. Kiper y Silvio Lisoprawski, “Tratado de fideicomiso”, Op. Cit., página 530. 106 Guerra de Balsells, Karla, El Fideicomiso de Planeación Patrimonial, Op. Cit. Página 41. 107 El artículo 1269 del Código Civil literalmente establece: “En los negocios condicionales, la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependen del acontecimiento que constituye la condición.” Por su parte, el artículo 1592 del mismo cuerpo normativo establece: “Son condicionales los contratos cuya realización o cuya subsistencia depende de un suceso incierto o ignorado por las partes.” Por su parte, la Exposición de motivos del Código Civil establece: …Este acontecimiento que debe consistir en un hecho futuro e incierto, limita la declaración de voluntad y sujeta sus efectos a su realización. Sustentamos la idea de que la condición es inseparable de la declaración de voluntad, pues condicionar significa, según expresión del civilista alemán Ennecerus, hacer depender un efecto jurídico de un acontecimiento incierto. 108 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte General), Universidad Rafael

Landívar, Guatemala, 2004, página 270.

63

como efecto anticipado del contrato, una expectativa al derecho que en éste se

reconoce.109

Es claro entonces, que si la nota característica de una condición es la incertidumbre de

su acaecimiento, no puede decirse entonces que la muerte sea una condición, puesto

que se sabe con seguridad que ocurrirá, tal como dice el famoso adagio latino: mors

certa, hora incierta (la muerte es cierta, su hora es incierta).

Es preciso afirmar entonces, que la muerte debe considerarse como un plazo y no una

condición, ya que se tiene certeza que va a ocurrir en un momento futuro. Así pues, de

acuerdo con Contreras Ortiz, el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, que señala el

momento en que se inician los efectos del contrato, o el momento en que dichos efectos

se extinguen… La condición es incierta (puede o no ocurrir). En cambio el plazo es cierto

e inevitable (siempre ocurre)… el plazo puede ser suspensivo (si señala el día de inicio

de los efectos del contrato) o resolutorio (si indica la fecha de extinción de los efectos del

contrato).110 En concordancia con ello, el artículo 1279 del Código Civil establece: El

plazo solamente fija el día o fecha de la ejecución o extinción del acto o negocio jurídico.

En el caso del fideicomiso de planeación patrimonial, el plazo (la muerte) fija el momento

en que se debe iniciar con la ejecución del contrato.

Para concluir estas ideas, afirmamos que el fideicomiso de planeación patrimonial, sujeta

su ejecución al vencimiento de un plazo suspensivo e indeterminado,111 que es la muerte

del fideicomitente, o bien al acaecimiento de una condición suspensiva que es la

declaratoria judicial de incapacidad del fideicomitente.

III.2.2 Reserva de usufructo.

Como antes se dijo, a partir del otorgamiento de la escritura de constitución del

fideicomiso de planeación patrimonial, el fideicomitente traslada la propiedad del

109 Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo V, volumen II, Editorial Porrúa, México, 1981, página

670. 110 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte General), Op. Cit., página 278. 111 Por su grado de determinación (el plazo) puede ser: d.1 Determinado absoluto, que es aquel que señala con precisión el día o fecha de inicio o de terminación de los efectos del contrato. d.2. Determinado relativo, que es aquel en el que para establecer el día o fecha hay necesidad de hacer algún computo o cuenta. d.3. Indeterminado, que se tipifica en situaciones en las que se fija un plazo, pero que nadie sabe qué día se vence (ejemplo: se concede usufructo sobre determinado bien a x persona, durante toda su vida. Hay plazo, porque la vida inevitablemente termina, pero nadie sabe cuando). Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Op. Cit., página 279.

64

patrimonio fideicometido al fiduciario, quedando la ejecución de los fines del contrato en

suspenso, hasta el acaecimiento de la condición o plazo a que se hubiere sujetado.

Resulta obvio entonces que, si el patrimonio del fideicomitente ya ha sido transmitido al

fiduciario, y éste no puede disponer de él, ya que la ejecución de sus funciones está en

suspenso, es necesario que dicho patrimonio sea reservado en usufructo a favor del

fideicomitente u otra persona que éste designe, para que los bienes puedan ser usados

y conservados durante la vida del fideicomitente. Así pues, al momento de otorgarse la

escritura pública de constitución del fideicomiso, el fideicomitente transmite la propiedad

fiduciaria de sus bienes al fiduciario, reservándose el usufructo de los mismos para él,

sus familiares u otra persona designada por él.

No existe una definición de usufructo en nuestro Código Civil, y tampoco su exposición

de motivos nos brinda una. El usufructo, según Ossorio, es el Derecho real de usar y

gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su

sustancia112. Esta definición es la que se ha utilizado en la mayoría de legislaciones, y

tiene sus orígenes en el derecho romano, en tiempos de Justiniano: usufructus est ius

alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia (el usufructo es el derecho de goce

sobre bienes ajenos, sin alterar la sustancia de dichos bienes). Creemos que nuestro

Código Civil ha superado esta doctrina clásica del usufructo, y hago esta afirmación en

virtud que dicho cuerpo normativo, en su artículo 713, permite el usufructo de bienes

consumibles, siendo imposible entonces no alterar la sustancia de los bienes

usufructuados.113 Debido a eso, ya no se incorporó la definición que contenía en el

Código Civil de 1877

112 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Por su parte, Puig Peña dice que la misma definición que figura en la mayoría de Códigos y en los jurisconsultos es sustancialmente romana, pues coinciden en su mayoría con la famosa definición atribuida por Justiniano al jurisconsulto Paulo en el Digesto: usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia (D.,7, 1, 1). Todas las definiciones legales, en efecto, recuerdan el concepto romano; algunas podrán añadir alguna nota especifica, como, por ejemplo la temporalidad, o algún derecho, como de gestión; pero en el fondo todas coinciden en esta fórmula: un derecho de goce sobre bienes ajenos, “salva rerum substantia”. Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo III, volumen I, Teoría General de los Derechos Reales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1972, página 387.

113 La Exposición de Motivos del Código Civil establece: igual que el Código derogado, comienza el nuevo Código con el artículo 703, expresando que pertenecen al usufructuario los frutos que los bienes produzcan ordinaria y extraordinariamente, salvo las limitaciones que establezca el título de su constitución. No se define el usufructo, como lo hizo el Código del 77, pero se enuncia el contenido de este derecho, que es lo importante para conocer su extensión. Desapareció del Código del 33 el concepto tradicional del usufructo consignado en el código del 77, que exigía conservar la sustancia de la cosa, pero nada estableció respecto del usufructo de las cosas consumibles, única clase de bienes a las que puede aplicarse la moderna disposición… La innovación que se introduce cambia el concepto antiguo del usufructo, al aceptar que éste se constituya sobre cosas consumibles, sin que la desaparición de

65

Ahora bien, el artículo 703 del Código Civil establece que el derecho de uso y goce

sobre el bien usufructuado incluye los frutos naturales y civiles que éste produzca. Por

su parte, el artículo 705 del Código Civil establece: El usufructo puede constituirse por

tiempo fijo, vitalicio, puramente o bajo condición, pero no a perpetuidad.... Así mismo,

puede constituirse a favor de personas jurídicas, o de una o varias personas

individuales, simultanea o sucesivamente. En caso de disfrute sucesivo, el usufructo solo

aprovechará a las personas que existan cuando concluya el derecho del anterior

usufructuario.

Para el caso concreto del fideicomiso de planeación patrimonial, lo más frecuente, es

que el fideicomitente se reserve el usufructo vitalicio del patrimonio fideicometido, y

también sujete su duración a la condición de la declaratoria judicial de su incapacidad.

También puede darse el caso de que el fideicomitente reserve el usufructo de los bienes

a favor de varias personas individuales de forma sucesiva o simultanea. Para clarificar

esta idea ejemplificaré cada uno de los casos: a) reserva de usufructo vitalicio a favor de

varias personas en forma sucesiva: el señor Julio Solórzano, de sesenta y cuatro años,

está casado con Alejandra Díaz, juntos han procreado seis hijos. El señor Solórzano es

accionista mayoritario de una sociedad anónima que se dedica a la producción y venta

de zapatos en toda Centroamérica, así también es propietario de cuatro fincas ubicadas

en Huehuetenango, las cuales da en arrendamiento a una sociedad mercantil que se

dedica al cultivo y exportación de café. Al señor Solórzano le han detectado una

enfermedad terminal, los doctores le calcularon que le quedaba 1 año de vida más. El

señor Solórzano, asesorado de su abogado de confianza, decidió constituir un

fideicomiso de planeación patrimonial, aportando todos sus bienes al mismo, reservando

el usufructo de los bienes en favor de su persona y de su esposa en forma sucesiva. Así

pues, mientras viva el señor Solórzano, él tendrá el derecho de gozar de los bienes, y a

su muerte, su esposa gozará de ellos. Una vez muera su esposa, o la declaren

judicialmente incapaz, el banco iniciaría a ejecutar los fines del fideicomiso en beneficio

de sus seis hijos. 114 b) reserva de usufructo vitalicio a favor de varias personas en forma

las mismas lo desnaturalice, pues al concluirse el usufructo, el propietario será restituido con otras de la misma especie y calidad. 114 Es cierto que la muerte es un hecho de acaecimiento cierto pero el momento en que sucederá es indeterminado.

Por eso puede darse el caso de que la esposa del Señor Solórzano muera antes que él, pero en este caso, el usufructo

del patrimonio fideicometido terminaría con la muerte del Señor Solórzano, en virtud de lo establecido en el artículo

705 in fine del Código Civil: En caso de disfrute sucesivo, el usufructo solo aprovechará a las personas que existan

66

simultánea: el señor Juan Rodríguez está casado con la señora María Rosales bajo el

régimen de comunidad de gananciales. Antes de casarse, ni uno de ellos tenía bienes,

con el paso del tiempo, juntos compraron 5 casas dentro de un condominio ubicado en

carretera a El Salvador, una de las casas es donde viven actualmente con sus cuatro

menores hijos. Los señores Rodríguez, siendo personas previsoras, decidieron constituir

un fideicomiso de planeación patrimonial, aportando al mismo las 5 viviendas,

reservándose el usufructo vitalicio a favor de ambos cónyuges, en forma simultánea.

Para éste tipo de fideicomisos, es importante recordar el artículo 707 de nuestro Código

Civil, el cual establece: si se constituye el usufructo a favor de varias personas

simultáneamente, sea por herencia o por contrato, no hay derecho de acrecer, si el

constituyente no lo ha establecido clara y expresamente. En consecuencia, para el caso

concreto de la familia Rodríguez, en el contrato de constitución del fideicomiso deben

manifestar expresamente que en caso de muerte de uno de los cónyuges, el otro

acrecerá su porción en el usufructo.

III.2.3 nuevos elementos personales.

Además del fideicomitente, fiduciario y fideicomisario, en el fideicomiso de planeación

patrimonial, existe la figura del comité asesor o comité de familia, y además, también se

utiliza a un órgano de fiscalización u órgano contralor. El primero es un órgano,

generalmente pluripersonal, cuya función es orientar al fiduciario en la consecución de

los fines del fideicomiso. El segundo cumple una función de control, es decir, es quien

debe velar por que el fiduciario cumpla con los fines del fidecomiso, y a quien se le

deberá rendir cuentas, conjuntamente con los beneficiarios.

III.3 Clases de Fideicomisos de Planeación Patrimonial.

Es sabido que el fideicomiso de planeación patrimonial es un contrato atípico e innominado.

Debido a esto, puede que existan varias clasificaciones de este contrato, no siendo la que se

cuando concluya el derecho del anterior usufructiario. En consecuencia, una vez muerto el señor Solórzano, el banco iniciaría la ejecución de los fines en beneficio de sus hijos.

67

presenta en este trabajo la única. A pesar de ello, coincidimos con la clasificación que hace

Guerra de Balsells, por ser la más apegarse a la realidad práctica de la institución: 115

III.3.1 De efectos inmediatos o express.

Son aquellos que tienen, como única finalidad, la repartición del patrimonio fideicometido

entre los beneficiarios designados por el fideicomitente. Es decir, una vez acaecida la

muerte o incapacidad del fideicomitente, e iniciada la ejecución del contrato, el fiduciario

solamente debe trasladar la propiedad de los bienes a las personas designadas en el

contrato (fideicomisarios). Realizado dicho encargo, el fideicomiso se extinguirá.

III.3.2 De efectos mediatos o premium.

Por el contrario, en los fideicomisos de planeación patrimonial de efectos mediatos, el

fideicomitente no solo quiere que se transmitan sus bienes a terceras personas después

de su muerte, sino que desea también que el fiduciario asuma la administración del

patrimonio durante la vigencia del contrato, y le entregue los frutos obtenidos de ella a

los beneficiarios por él designados en el contrato.

Generalmente, este tipo de fideicomisos se utiliza cuando existe en el núcleo familiar

algún miembro incapaz o menor de edad, a quien debe protegerse y darle asistencia

económica mientras dure su estado de incapacidad. Así pues, con la versatilidad que

presenta el contrato de fideicomiso, pueden estipularse tantas modalidades de

administración como las circunstancias lo requieran.

115 Clasificación extraída del artículo publicado por Karla Guerra de Balsells, la cual transcribimos a continuación:

“VIII. Tipos de fideicomiso de planeación patrimonial a. De efectos inmediatos: Podemos definir así a aquellos fideicomisos de planeación patrimonial cuyo fi n único es que el fiduciario entregue el patrimonio y se desprenda definitivamente de él, a favor de los fideicomisarios designados, al momento de verificarse la condición suspensiva, es decir la muerte o incapacidad del fideicomitente. b. De efectos mediatos: A diferencia del fideicomiso express, encontramos al “fideicomiso de planeación patrimonial premium”, en el que una vez acaecida la condición suspensiva, el fiduciario cobra un papel preponderante, pues en vez de desprenderse del patrimonio y dejar de ser su titular, pasa a ejercer la función designada por el fideicomitente como administrador de sus bienes, desarrollando el encargo fiduciario asumido por todo el tiempo que reste para el vencimiento del fideicomiso.” Op. Cit., pagina 43.

68

III.4 Proceso de constitución del fideicomiso de planeación patrimonial.

A diferencia del fideicomiso testamentario, el fideicomiso de planeación patrimonial se

constituye mediante contrato, siendo indispensable que en el mismo acto se haga constar la

comparecencia y aceptación de ambas partes: fideicomitente y fiduciario. No es necesario

que comparezca el fideicomisario, quien puede, únicamente, ser designado y determinado en

el contrato de constitución del fideicomiso.

Es importante recordar la solemnidad que caracteriza al contrato de fideicomiso, por lo cual,

debe entenderse que quien quiera constituir un fideicomiso de planeación patrimonial, deberá

hacerlo mediante escritura pública. De lo contrario, dicho contrato carecerá de validez, puesto

que su perfeccionamiento ocurre en el momento del otorgamiento de la escritura pública.116

Pueden aportarse toda clase de bienes de lícito comercio, y en la escritura pública de

constitución del fideicomiso de planeación patrimonial, deberán detallarse los bienes que

formarán el patrimonio fideicometido, haciéndose una estimación del valor de los mismos

para efectos fiscales.

Una vez otorgado el contrato de fideicomiso de planeación patrimonial, deberá inscribirse en

el Registro General de la Propiedad en caso de que el patrimonio fideicometido consista en

bienes inmuebles. De lo contrario, el contrato no surtirá efectos frente a terceros, tal como lo

establece el artículo 776 del Código de Comercio: el fidecomiso surte efectos contra terceros:

1. desde el momento de la presentación del documento al Registro General de la Propiedad,

si se tratare de inmuebles, derechos reales y demás bienes sujetos a inscripción...

Si dentro del patrimonio fideicometido se incluyeran títulos valores,117 se deberá proceder de

la siguiente manera: A) si se tratare de títulos valores nominativos, deberán estos ser

116 Código Civil:

Artículo 1518. Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad, como requisito esencial para su validez. Artículo 1577. Deberán constar en escritura pública los contratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez.

Código de Comercio:

Artículo 771. Contrato de fideicomiso. El contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse, debiendo constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignándose en el documento el valor estimativo de los bienes.

117 Ley del Mercado de Valores y Mercancías:

“Artículo 2. Para los efectos de la presente ley, se definen los términos siguientes: a) Valores. Se entiende por valores todos aquellos documentos, títulos o certificados, acciones, títulos de crédito típicos o atípicos, que incorporen o representen, según sea el caso, derechos de propiedad, otros derechos reales, de crédito

69

endosados a favor del fiduciario, así como inscribirse en el registro del creador del título, y

también deberá imprimirse en ellos una razón que haga referencia al usufructo que los grava.

B) Tratándose de títulos al portador, será suficiente la tradición, es decir, la entrega material

de los títulos en manos del fiduciario. Así también, en estos títulos deberá imprimirse una

razón que haga referencia al usufructo que los grava.118 La razón en donde consta el

gravamen del usufructo se hace en virtud que en los títulos de crédito los derechos se

encuentran incorporados a ellos, siendo imposible ejercer derechos que no consten en el

título. Es cierto que según el decreto 48-2008 es factible la emisión de títulos de crédito

mediante razonamientos en cuentas contables, pero en estos también deberá hacerse

mención al usufructo que grava los títulos.

Una vez realizado todo lo anterior, el fideicomitente continuará gozando de su patrimonio

como usufructuario del mismo. La ejecución del contrato de fideicomiso estará en suspenso

mientras que no acaezca la condición o plazo al que se encuentra sujeto. Una vez acaecido

uno estos supuestos (la muerte, la declaratoria de incapacidad, u otro que se pacte), de forma

inmediata el fiduciario empezará a ejecutar los fines del contrato, sin necesidad de

declaración previa o formalidad alguna.

III.5 Ventajas del Fideicomiso de Planeación Patrimonial.

III.5.1 Rapidez en su perfeccionamiento.

Al hablar del fideicomiso testamentario, concluimos que en éste solamente se plasma una

intención de formar un fideicomiso después de la muerte del fideicomitente, y que el momento

de perfeccionamiento del negocio jurídico se realiza durante la junta de herederos cuando el

fiduciario acepta desempeñar su cargo, y por ello, mientras viva el fideicomitente existirá

incertidumbre sobre si se llegará a formarse o no el fideicomiso.

Contrario sensu, el fideicomiso de planeación patrimonial elimina esa incertidumbre, ya que

por ser un negocio contractual, su perfeccionamiento ocurre en el mismo acto del

otorgamiento del fideicomiso, y una vez ocurre esto, el patrimonio fideicometido se traslada al

fiduciario y éste queda obligado a ejecutar los fines del contrato cuando se venza el plazo u

ocurra la condición pactada.

u otros derechos personales o de participación. Los valores podrán crearse o emitirse y negociarse a cualquier título mediante anotaciones en cuenta...”

70

Recalcamos la inmediatez con la que se ejecutan los fines después del vencimiento del plazo

o acaecimiento de la condición suspensiva. Debido a que el contrato se encuentra perfecto,

no necesita declaración ulterior para que el fiduciario inicie a ejecutar los fines del mismo.

Una vez muere el fideicomitente, o es declarado judicialmente incapaz, el fiduciario debe

proceder con la prontitud que merece cada caso.

En caso de negativa de cumplimiento por parte del fiduciario, lo más sencillo sería remover de

su cargo al fiduciario y nombrar a otro que si esté dispuesto a cumplir con la voluntad del

fideicomitente, siempre que se haya estipulado el incumplimiento como causal de remoción

del fiduciario. También podría iniciarse un juicio de ejecución especial de obligación de dar,

hacer o escriturar, según sea el caso, siendo responsable también el fiduciario de los daños y

perjuicios ocasionados por la demora.119

III.5.2 no se limita a la muerte del causante.

Como se ha mencionado con anterioridad, la ejecución de los fines del fideicomiso se

encuentra en suspenso hasta que se verifique una condición o se venza un plazo. En el caso

de un testamento, solo puede disponerse de los bienes del causante para después de su

muerte, no contemplándose el supuesto de su declaratoria de incapacidad. Un fideicomiso de

planeación patrimonial presenta esa flexibilidad, puede sujetarse a cualquier condición que el

fideicomitente así lo desee, pero lo frecuente es que se sujete al plazo de la muerte o a la

condición de la declaratoria judicial de incapacidad del fideicomitente.

III.5.3. no hay necesidad de proceso sucesorio.

Otra gran ventaja del fideicomiso de planeación patrimonial es que no se necesita iniciar un

proceso sucesorio para obtener la transmisión del patrimonio del fideicomitente hacia el

119 Código Procesal Civil y Mercantil:

“Artículo 336. Cuando la ejecución recaiga sobre cosa cierta o determinada o en especie, si hecho el requerimiento de entrega el ejecutado no cumple, se pondrá en secuestro judicial, resolviéndose en sentencia si procede la entrega definitiva. … Artículo 337. Si el título contiene obligación de hacer y el actor exige la prestación del hecho por el obligado, el juez atendidas las circunstancias, señalará un término para que se cumpla la obligación; si no se cumpliere se embargarán bienes por los daños y perjuicios causados … Artículo 338. Si la obligación consiste en el otorgamiento de una escritura pública, al dictar sentencia haciendo lugar a la ejecución, el juez fijará al demandado el término de 3 días para que la otorgue. En caso de rebeldía, el juez otorgará de oficio la escritura, nombrando para el efecto al notario que el interesado designe, a costa de este último.

71

fiduciario, y luego de éste hacia los beneficiarios. Como se dijo, el contrato se ha

perfeccionado desde su otorgamiento, y por lo tanto, una vez muerto el fideicomitente, o

declarada su incapacidad, el fiduciario debe iniciar a realizar su función inmediatamente, sin

necesidad de requerimiento o declaración judicial alguna.

72

Capítulo IV: Comparación entre el fideicomiso instituido por testamento y el fideicomiso de planeación patrimonial.

Aunque aparente y superficialmente, ambas figuras (el fideicomiso testamentario y el fideicomiso

de planeación patrimonial) parecieran ser muy similares, existen notas características que

diferencian a esas dos formas de fideicomiso. A continuación explicaremos esas diferencias:

IV.1 Distinta forma de constitución.

Como se expresó con anterioridad, la ley es clara en establecer que los contratos de

fideicomiso deben constituirse en escritura pública, debiendo constar en el mismo documento

la aceptación del fiduciario. En virtud de ello, el fideicomiso de planeación patrimonial debe

constituirse mediante un contrato solemne, en el cual comparecen, en el mismo acto,

fideicomitente y fiduciario.

A diferencia del fideicomiso de planeación patrimonial, el fideicomiso testamentario, tal como

su nombre lo indica, debe instituirse en el testamento del causante, pudiendo hacerse en

testamento común abierto o cerrado. Recordemos que la solemnidad de la que habla el

artículo 771 del Código de Comercio es aplicable únicamente a los fideicomisos constituidos

mediante contrato. Así pues, el artículo 770 de dicho cuerpo normativo establece: “El

fideicomiso puede constituirse por contrato o instituirse por testamento.” y seguidamente el

artículo 771 establece: El contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública… (las

negrillas son propias). En ese mismo sentido, la Exposición de Motivos del Código de

Comercio establece: Además de las obligaciones y derechos de las partes de un contrato de

fideicomiso y de establecer las reglas sobre las condiciones necesarias en el fideicomitente,

fideicomisario y fiduciario se establece que el fideicomiso puede instituirse por contrato o por

testamento, (Articulo 774), señalando que en la primera forma, el contrato debe constar en

escritura pública...120 De esa cuenta, el fideicomiso testamentario puede instituirse también en

testamento cerrado121, no habiendo necesidad entonces de formalizarse en escritura pública.

122

120 En el proyecto original del Código de Comercio se establecía que el contrato de fideicomiso podía hacerse constar

en escritura pública o en documento privado. No obstante ello, la comisión redactora modificó la normativa

estableciendo que el contrato de fideicomiso solo podía hacerse constar en escritura pública. 121 Testamento cerrado: “Es aquel que se entrega firmado por el testador al notario o escribano público, en un pliego cerrado, en presencia de testigos, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento.” Ossorio, Manuel, Op. Cit. Página 968. 122 “El fideicomiso testamentario tiene su raíz, específicamente, en haber sido instituido por el testador en su testamento. De ahí que estos fideicomisos, sin importar del tipo que sean, deben su acepción al acto de voluntad que

73

IV.2 distinto momento de perfeccionamiento del negocio jurídico.

Para poder realizar este análisis, es necesario hacer referencia a los artículos 1518 y 1577

del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 1518. Los contratos se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes

excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su

validez.

Artículo 1577. Deberán constar en escritura pública los contratos calificados

expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez.”

De la lectura de los artículos citados podemos deducir que la regla general es que los

negocios jurídicos se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes. La excepción a

la regla consiste en que la ley someta la validez de un negocio jurídico a una formalidad o

solemnidad. En el caso del fideicomiso de planeación patrimonial, es obvio que su

perfeccionamiento ocurre en el momento del otorgamiento de la escritura pública de

constitución del fideicomiso, tal como lo preceptúa el código de comercio en su artículo 771:

El contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse (…).

Por el contrario, el fideicomiso testamentario, por no estar incluido dentro de la solemnidad

que regula el artículo 771, se perfecciona mediante el consentimiento de ambas partes

obligadas: fideicomitente (quien a la vez es testador) y el fiduciario.

Por otra parte, debemos analizar también el artículo 1251 del Código Civil, el cual establece

lo siguiente: “El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que

declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito.” De dicho

artículo podemos extraer que si en un negocio jurídico se encuentra ausente cualquiera de

los elementos esenciales su validez (capacidad, consentimiento y objeto lícito), el negocio es

inexistente puesto que no ha nacido a la vida jurídica.123 Tal es el caso del fideicomiso

instituido por testamento, el cual no nace a la vida jurídica en el momento de otorgarse el

les dio trascendencia legal. En cambio, el fideicomiso de planeación patrimonial no debe su existencia a este acto previamente consumado, sino que basta con la voluntad del fideicomitente y el cumplimiento de los requisitos legales para su materialización.” Guerra de Balsells, Karla, Op. Cit. página 36. 123 La Exposición de Motivos del Código Civil establece: el Código da principio a la materia con el

artículo 1251 que establece los requisitos necesarios para que la declaración de voluntad tenga validez. Estos elementos quedan reducidos al consentimiento, la capacidad legal y el objeto lícito. (…) La falta de alguno de los elementos que integran el negocio jurídico ocasiona la inexistencia o nulidad absoluta (…).

74

testamento, sino hasta que el fiduciario presta su consentimiento durante la tramitación del

proceso sucesorio, según criterio del autor, o en el momento en que comparezcan el albacea

y fiduciario a constituir el fideicomiso mediante un contrato solemne, según el criterio de otros

juristas. Es hasta ese momento en el cual el negocio logra reunir los tres elementos

esenciales de validez antes mencionados.

A manera de concluir estas ideas, podemos decir que el fideicomiso de planeación

patrimonial se perfecciona en el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública de

su constitución, mientras que el fideicomiso testamentario se perfecciona, no en el testamento

en el cual se instituye, sino que hasta después de acaecida la muerte del

testador/fideicomitente, cuando el fiduciario acepta el cargo. Esta aceptación, como se

mencionó en el capitulo segundo numeral II.5, a criterio de éste autor, debe realizarse durante

la tramitación del proceso sucesorio, aunque existen muchos juristas que piensan que debe

hacerse en un contrato posterior al auto de declaratoria de herederos, cuyos otorgantes

deben ser el albacea y el fiduciario.

IV.3 Plazo o condición a la cual se encuentra sujeto el fideicomiso de planeación patrimonial.

Como se mencionó en el capítulo anterior, una vez perfecto, el fideicomiso de planeación

patrimonial sujeta la ejecución de sus fines al plazo suspensivo de la muerte del

fideicomitente, o bien, a la condición de su declaración judicial de incapacidad. Por el

contrario, el fideicomiso testamentario, una vez ha quedado perfecto (es decir, en el momento

de aceptación del fiduciario, después de la muerte del fideicomitente) la ejecución de sus

fines debe comenzar a realizarse inmediatamente, puesto que no está sujeta a condición

alguna, salvo que el fideicomitente haya estipulado alguna condición en el testamento que le

dio origen al fideicomiso.

IV.4 El fideicomiso testamentario puede versar sobre la totalidad del patrimonio del fideicomitente.

Una ventaja del fideicomiso testamentario es que puede aportarse la totalidad del patrimonio

del fideicomitente, sin necesidad de hacerse un inventario en el testamento. Esto es así,

porque a través de un testamento se busca una sustitución de derechos y obligaciones entre

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dos personas: testador y heredero. Solo a través del testamento puede transmitirse el

patrimonio de una persona, entendiéndose el patrimonio como un atributo de la personalidad.

De forma contractual puede disponerse de una parte del patrimonio, o de la totalidad de los

bienes que tenga una persona en el presente, incluyendo sus derechos de crédito, pero una

vez perfeccionado ese contrato, el cedente puede adquirir nuevos bienes que ya no figurarían

dentro del contrato por el que se dispuso de lo que antes constituía la totalidad de sus bienes.

El patrimonio es más que un conjunto de bienes, es un atributo inherente a la persona, y por

lo tanto, solo puede terminarse con su muerte, o bien dale continuidad a través de la sucesión

hereditaria. Por eso, en el fideicomiso de planeación patrimonial solo se pueden aportar los

bienes que se detallen en el contrato que dé origen al fideicomiso, pero jamás podrá

disponerse en virtud de ese contrato el patrimonio del fideicomitente.

Fideicomiso testamentario: Fideicomiso de planeación patrimonial:

Se instituye en un testamento común (abierto o cerrado). Se constituye por medio de un contrato solemne.

No se sabe de su existencia, sino hasta después de la

muerte del fideicomitente.

Su existencia y su contenido lo conocen las partes

desde el otorgamiento del contrato.

Se requiere, para su constitución, la aceptación posterior

del fiduciario.

Su constitución es inmediata. Surte efectos hasta el

momento en que venza el plazo o condición al que se

sujete, que generalmente es la muerte o la declaratoria

de incapacidad.

La entrega de los bienes a los fideicomisarios se hace al

finalizar el proceso sucesorio.

La entrega de los bienes se hace según las

instrucciones dadas por el fideicomitente. Si se pide de

forma inmediata, se calcula una duración de 2 a 3

meses.

El causante ignora los costos de honorarios del notario

que tramitará el proceso sucesorio, ni tampoco sabe el

valor de la comisión del fiduciario.

Se sabe por anticipado los costos de los honorarios

notariales y se pacta contractualmente la comisión del

fiduciario.

Primero debe hacerse un avalúo e inventario de todos los

bienes que conforman la masa hereditaria, siguiendo la

regulación existente para los procesos sucesorios, y con

posterioridad (Ver artículo 772 del Código de Comercio).

El patrimonio fideicometido es justipreciado en el

contrato de fideicomiso.

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CONCLUSIONES:

Teniendo en cuenta todo lo expuesto en la presente investigación, arribo a las siguientes

conclusiones:

1. La normativa existente en nuestra legislación sobre el fideicomiso testamentario es

insuficiente para poder llevar a la práctica esta figura sin que existan dificultades en

su proceso de constitución. Por eso, es de suma importancia que las normas sean

claras, sencillas y que abarquen todos los aspectos prácticos que necesita esta figura

para cumplir con su finalidad, de tal forma que puedan guiar a los abogados, notarios

y jueces al momento de su aplicación.

2. La institución de un fideicomiso por medio de testamento, no es más que una simple

declaración unilateral de voluntad que hace el testador en su testamento, y ésta no

surte efectos jurídicos por sí sola, puesto que para que exista el negocio jurídico

fiduciario debe constar la aceptación del fiduciario. Como se dijo en el segundo

capítulo del presente trabajo, es un requisito esencial de validez de todo negocio

jurídico, el consentimiento de cada una de las partes que se obligan. Por ello, el

fideicomiso testamentario carecerá de existencia mientras el fiduciario no acepte el

cargo durante la tramitación del proceso sucesorio testamentario, según criterio de

este autor.

3. El fideicomiso de planificación familiar es una herramienta útil que suple la deficiencia

del fideicomiso testamentario debido a que su perfeccionamiento es inmediato,

puesto que la aceptación del fideicomitente y fiduciario se realiza en un solo acto, y

además, el proceso de ejecución de los fines del contrato es mucho más rápido que

el del fideicomiso testamentario, debido a que no es necesaria la tramitación de un

proceso sucesorio testamentario.

4. El fideicomiso de planificación familiar amplía los supuestos por los cuales debe

comenzar la ejecución de los fines del contrato. Esto se debe a que en ésta clase de

fideicomisos, la ejecución de los fines no solo está sujeta suspensivamente al plazo

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de la muerte del fideicomitente, sino que también suele sujetarse a la condición de la

declaratoria judicial de su interdicción.

5. La ejecución de los fines del contrato de fideicomiso de planeación patrimonial será

supervisada por el órgano contralor, y en la toma de decisiones el fiduciario

consultará con un órgano asesor. Esto permite un desarrollo más efectivo,

transparente y ajustado a los intereses del fideicomitente y de su núcleo familiar.

6. En el fideicomiso de planificación patrimonial los créditos de los acreedores del

fideicomitente no se deducen del patrimonio fideicometido, en cambio, en el

fideicomiso testamentario debe hacerse un inventario del activo y pasivo del

causante, y únicamente el saldo restante se transmite a los beneficiarios. Por eso,

para no incurrir en un alzamiento de bienes, es recomendable que cuando se quiera

constituir un fideicomiso de planeación patrimonial, el fideicomitente notifique

previamente a sus acreedores su intención de constituir dicho fideicomiso, y así

acordar con ellos la forma más conveniente para garantizar el cumplimiento de sus

obligaciones.

7. El fideicomiso de planificación patrimonial es una alternativa de suma utilidad para la

sucesión del patrimonio de las personas, ya que posee una versatilidad que se ajusta

a las necesidades de cada núcleo familiar.

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RECOMENDACIONES:

Derivado de lo expuesto en la presente investigación, a continuación se formulan las siguientes

recomendaciones:

1. Por ser, el fideicomiso, una figura legal cuya aplicación práctica en nuestro país ha

iniciado recientemente, se incentiva a las Universidades de Guatemala para que

intensifiquen y profundicen en el estudio del fideicomiso dentro de las aulas

universitarias.

2. Nuestra legislación adjetiva no menciona un solo artículo sobre la forma en que deba

tramitarse los procesos sucesorios que se susciten en virtud de testamentos en los que

se haya instituido un fideicomiso. Por eso, se recomienda al Congreso de la República

de Guatemala, la introducción de una normativa que clarifique el proceso de constitución

del fideicomiso testamentario.

3. A los abogados y notarios, se les recomienda tomar en cuenta la figura del fideicomiso al

momento de asesorar a sus clientes, ya que por la versatilidad que presenta esta figura,

puede solucionar o facilitar muchas situaciones en que se encuentren éstos.

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REFERENCIAS:

• Bibliográficas:

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planificación hereditaria, primera edición, AbeldoPerrot, Buenos Aires,

Argentina, 2008.

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Porrúa,S.A., México, 1980.

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edición, 2001.

4. Carregal, Mario, “El Fideicomiso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982.

5. Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español, Común y Formal, novena

edición, tomo I, volumen II, Editorial Reus, Madrid, 1955.

6. Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte

General), Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 2004.

7. Ferrer, Francisco, Fideicomiso Testamentario, primera edición, AbeldoPerrot,

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8. González Meneses, Ingrid Airi, “El Fideicomiso de Inversión: vía idónea para la

implementación de procesos de titularización de activos en Guatemala”,

Universidad Francisco Marroquín, 2001.

9. Guerra de Balsells, Karla, El Fideicomiso de Planeación Patrimonial, Revista de

la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, número 28,

marzo del año 2010.

10. Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, Tratado de fideicomiso, segunda edición,

Ediciones Depalma Buenos Aires, 2004.

11. Landarrache Obregón, Juan. Naturaleza del Fideicomiso en el Derecho

Mexicano, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, tomo IX. No. 50. Septiembre

de 1942. Mexico, D.F.

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12. Luis Muñoz, “El Fideicomiso”, Cardenas, Editor y Distribuidor, México D.F.

1973.

13. Navarro Martorell, Mariano, La Propiedad Fiduciaria, Bosch, Barcelona, 1950.

14. “Podium Notarial”, revista número 32 publicada el mes diciembre de 2005,

Colegio de Notarios del Estado de Jalisco, México.

15. Práctica Fiscal, revista número 428, marzo 2006, artículo titulado: “Aplicación en

México del Fideicomiso Testamentario”, Tax Editores.

16. Porras Zamora, Jorge, El fideicomiso en Costa Rica, Nociones y Productos

Básicos, primera edición, 1998.

17. Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo III, volumen I,

Teoría General de los Derechos Reales, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, España, 1972.

18. Rodríguez Rodríguez, Joaquin, Derecho Mercantil, tomo II, decimosexta edición,

Editorial Porrúa, S. A., México, 1982.

19. Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo V, volumen II, Editorial

Porrúa, México, 1981.

20. Vásquez Martínez, Edmundo “Instituciones de Derecho Mercantil”, segunda

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21. Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina General del Fideicomiso, segunda

edición, Editorial Porrúa, S.A. Mexico, 1982

22. Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, Quinta

Edición, Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2006.

• Normativas:

o Nacionales:

1. Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea

Nacional Constituyente el 11 de marzo de 1945.

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2. Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea

Nacional Constituyente el 2 de febrero de 1956.

3. Código de Comercio, Decreto No. 2-70.

4. Código Civil, Decreto-Ley 106.

5. Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107.

6. Código Tributario, Decreto 6-91 del Congreso de la República.

7. Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto No. 34-96 del

Congreso de la República de Guatemala.

8. Ley del Impuesto al Valor Agregado, Decreto No. 27-92 del Congreso

de la República.

9. Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto No. 26-92 del Congreso de la

República.

10. Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles, Decreto No. 62-87 del

Congreso de la República.

11. Ley del Impuesto Sobre Productos Financieros, Decreto No. 26-95 del

Congreso de la República.

o Internacionales:

1. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la cual fue publicada

en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932.

2. Ley 1 de 1884 de la República de Panamá.

3. Ley 17 de 1947 de la República de Panamá

• Otras referencias:

1. Exposición de Motivos del Código Civil.

2. Exposición de Motivos del Código de Comercio.