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TRIBUNAL ADMINISTRA rlvo DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA
INFORME SECRETAR/AL
BOGOTÁ, D. C., 1 DE AGOSTO DE 2011
AL DESPACHO DEL H. MAGISTRADO Dr. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO ..
Expediente N° 023 a2011-01655-01
Me permito poner en su conocimiento el memorial suscrito por el Doctor Juan Carlos Garzón Barreta, en su calidad de Presidente yRepresentante Legal de SINTRACNTV, en ocho (8) folios junto con treinta y nueve (39) anexos, con destino a la acción de tutela de la referencia la cual se encuentra al despacho, según acta de fecha 27 de Julio del año 2011.
, ' p t~~l,MARíA HELEN DE ZUBIRíA MUÑOZ.
Oficial Mayor.
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REPÚB'UCA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCiÓN PRIMERA
SUB SECCIÓN B
Bogotá, D.C. agosto dos (2) de dos mil once (2011)
Expediente No. 2011-01655-01Demandante: Miguelina Pacheco de LeónACCiÓN DE TUTELA
Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORI:NO RUBIO
Actuando en nombre propio, la señora Miguelina Pacheco de Leónpresentó acción de tutela ante esta Corporación contra la ComisiónNacional del Servicio Civil y la Comisión Nacional de Televisión,con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentalesa la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al desempeño defunciones y cargos públicos, al mínimo vital, ala seguridad social, ala vida y a la asociación sindical.
La solicitud tuvo como fundamento los siguientes,
HECHOS
Expuso que mediante resolución número 956 del veintisiete (27) deseptiembre de dos mil dos (2002), fue nombrada en la ComisiónNacional de Televisión en el cargo de profesional 1 1 , del cual tomóposesión el día quince (15) de octubre de dos mil dos (2002).
Indicó que ha laborado en la Comisión Nacional de Televisióndurante más de ocho (8) años continuos e ininterrumpidos, tiempodurante el cual siempre ha desempeñado sus funciones conresponsabilidad y transparencia.
Precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil organizo laconvocatoria número 001 de 2005, para proveer cargos de carrera
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León ~
Acción de Tutela
Fallo
en varias entidades del Estado, entra las cuales se encuentra la
Comisión Nacional de Televisión.
Aclaró que con ocasión del trámite del proyecto de acto legislativo
número 01 de 200B, se suspendió la oferta de cargos públicos de
los funcionarios provisionales vinculados con anterioridad a la
expedición de la ley 909 de 2004, por su vocación de beneficiarios
del acto legislativo en trámite.
Relató que mediante sentencia e-58B de 2009, la Corte
Constitucional declaró inexequible el acto legislativo en mención,
por lo que la Procuraduría General de la Nación mediante circular
074 de 2009 y la Comisión Nacional del Servicio Civil en circulares
04B, 050, 053, 054 Y 074 de 2009 y 003 de 2010, establecieron los
parámetros e instrucciones para las demás entidades del Estado,
con el fin de reportar los cargos beneficiarios del acto legislativo 01
de 200B, entre los cuales se encontraba el cargo que ocupa
actualmente la accionante.
Anotó que de conformidad con los instructivos de las referidas
circulares, el reporte debía realizarse por parte de la Comisión'
Nacional de Televisión, en las fechas y aplicativos de la plataforma
expresamente dispuestos por la CNSC.
Mencionó que el reporte referido era responsabilidad exclusiva de
la Comisión Nacional de Televisión, pues el acceso a la plataforma
de la CNSC era administrado por funcionarios de dicha entidad.
Señaló que dado que la CNTV y la CNSC no formalizaron en
debida forma la inscripción de los funcionarios de la CNTV en. la
oferta pública de empleos OPEC, se alteraron los términos de
publicación de las listas de elegibles y su firmeza.
Sostuvo que a pesar de las irregularidades presentadas en el
proceso de selección, se expidió la resolución número 1968 del
diecisiete (17) de mayo de dos m¡i-oñce-T20ITfvulnerándose el
debido proceso, en tanto que los términos se redujeron frente a lalista de elegibles publicada.
Comentó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante
resolución número 1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil
once (2011), conformó la lista de elegibles para el empleo que es
ocupado en la actualidad por la actora, desconociendo su derecho
al debido proceso administrativo y a la igualdad, respecto a la
_forma de interpretar las normas aplicables al caso.
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
. Destacó que el Congreso de la República aprobó el acto legislativo
- número 04 de 2011, por medio del cual se incorporó un artículo
transitorio a la Constitución Política, el cual sostiene que para las.
personas que se encuentran en provisionalidad, la CNSC debe
homologar las pruebas de conocimiento, por la experiencia y los
estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo. .
Expresó que de acuerdo a lo anterior, cumple con los requisitos
para que la CNSC le homologue las pruebas de conocimiento, por
la experiencia y el cargo ejercido en la Comisión Nacional deTelevisión.
Estableció que teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el
acto legislativo número 04 de 2011, para la actualización e ingreso
a la carrera administrativa y dadas las calidades académicas que
ostenta, tiene derecho a un puntaje mínimo de 73 puntos.
Planteó que las demandadas están desconociendo su derecho al
trabajo y de asociación y representación sindical, en razón a que laComisión Nacional de Televisión y la Comisión Nacional del
Servicio Civil, continúan ejecutando la convocatoria 01 de 2005,
pese a las reiteradas quejas que se han presentado sobre el
proceso de selección por dichos trabajadores, el cual está
desconociendo los derechos de los funcionarios provisionales de laCNTV.
Apuntó que a través de diferentes circulares, tanto la Comisión
Nacional del Servicio Civil como la Procuraduría General de laNación, ordenaron el reporte y actualización de la Oferta .Pública de
Empleos de Carrera.
Manifestó que los cargos de los funcionarios provisionales de la
Comisión Nacional de Televisión, no fueron debidamente'
reportados e inscritos en la Oferta Pública de Empleos.
Explicó que la CNSC y la Procuraduría General de la Nación,
establecieron como medida de protección de los trabajadorescobijados por el acto legislativo 01 de 2008, que el reporte de los
empleos debía hacerse a la Comisión Nacional del Servicio Civildirectamente.
Expuso que la subdirección de recursos humanos de la Comisión
Nacional de Televisión, exhibió unas copias de algunos correos
electrónicos y oficios remitidos a la Comisión Nacional del Servicio .'
Civil, reportando los empleos.
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Expediente No. 2011-01655-01
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Acción de Tutela
Fallo
Comentó que el mismo subdirector de recursos humanos de la
Comisión Nacional de. Televisión, reconoció que existieron
inconsistencias, respecto al reporte de empleos que debía hacer la
entidad a la Comisión Nacional del Servicio Civil. . . .
Argumentó que las irregularidades presentadas, constituyen una
vulneración al debido proceso administrativo por parte de las
demandadas, como quiera que las mismas eran responsables de
garantizar en debida forma el reporte de los trabajadores de la
CNTV en la oferta pública de empleos.
Insistió que de conformidad con el marco legal establecido por la
ley 909 de 2004, y los cronogramas y procedimientos fijados por la
CNSC para la convocatoria 001 de 2005, las consecuencias del
acto legislativo 01 de 2008, y la protección señalada en .Ias
circulares de la Procuraduría y la Comisión Nacional del Servicio
Civil, las inconsistencias en el proceso de selección, constituyen
una violación al debido proceso,.aLJrªpªjo __ y__ aLdesempeño de
funciones y cargos públicos, según el artículo 40 de la ConstituciónPolítica.
Explicó que las principales irregularidades presentadas consistieron
en que los trabajadores que debieron ser debidamente reportados y
registrados en la oferta pública de empleos, no recibieron la
protección que legalmente se les había otorgado de acuerdo al acto
legislativo 01 de 2008, por cuanto los cargos en provisionalidad no
se ofertarían públicamente ni se expedirían listas de elegibles
frente a los mismos, con el fin de amparar la confianza legitima dequienes en su momento se acogieron al referido acto legislativo ..
Apuntó que debido a que las inconsistencias existentes en el
proceso de selección no han sido subsanadas por ningUna
autoridad, se han alterado los términos temporales del empleo
público, el cual viene desempeñando hace varios años.
Expuso que el empleo que desempeña actualmente no debió
ofertarse en un grupo distinto como se hizo por las demandadas,así como tampoco se debió expedir y reconocer la firmeza de la
resolución que estableció la lista de elegibles para el cargo que
ocupa actualmente.
Indicó que desde el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez
(2010), los representantes de los trabajadores de la Comisión
Nacional de Televisión, advirtieron al Estado sobre la vulneración
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
de los derechos fundamentales de los empleados, que se venía'presentando.
Destacó que el quince (15) de junio de dos m il once (2011) se
presentó una solic itud a los directivos de la CNTV, con el fin de
sef1alar las inconsistencias existentes, requiriendo la oportuna
actuación de la Comisión Nacional de Televis ión y la ComisiónNacional del Servicio Civil.
E xpresó que a la fecha, la C NS C se ha lim itado a explicar las< •
actuaciones .realizad(3,?por la funcionaria encargada del asunto del
reporte de los empleos, sin resolver de fondo las irregularidades en
la oferta de cargos, lo cual está produciendo un perjuicio
irrem ediable a los trabajadores de la Com isión Nacional deTelevisión.
Mencionó que ante la expedición de una lista de elegibles para los
empleos de la CNTV, que no fueron debidamente reportados en la
oferta pública de empleos, los representantes de los trabajadoresde la Comisión de Televisión, informaron sobre tales
irregularidades a la CNSC, solicitando una pro~ta resolución de lasituación.
Enfatizó que las demandadas desconocieron los derechos de los
trabajadores en condición de provisionalidad de la CNTV, en tanto é ; '
que sus cargos fueron ofertados por la CNSC, s in las reservas que "
habían sido establecidas para la protección de los mismos, pues en
la actualidad se están expidiendo listas de elegibles, sin reparar losdaños que se les están causando a los empleados que ocupandichos cargos.
Resaltó que el decreto 760 de 2005, prevé un procedimiento
especial para suspender las actividades o procesos del concurso,
cuando se advierten errores o irregularidades en los concursospúblicos de méritos.
Recordó que la Comisión Nacional del Serv icio Civil aplicó lasfacultades que le otorga el decreto 760 de 2005, para suspenderactividades o etapas del concurso, en el caso de los em pleospúblicos de diversas entidades del Estado.
Refirió un caso de un empleado de la CNTV, frente al cual la CNSCal observar inconsistencias en el reporte de su cargo, dispuso lasuspensión de la lista de elegibles, contenida en la resolución 3092
de2011.
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•
Expediente No. 2011-01655-('"Miguelina Pacheco de León
Acción de TutelaFallo
Manifestó que en los casos en que surgieron dudas en la aplicaciónde la lista de elegibles de los cargos públicos de la CNTV, la juntadirectiva de dicha entidad, se abstuvo de proveer los empleos,hasta tanto se realizara un pronunciamiento por parte del juez detutela. .
Determinó que la resolución de la CNSC que fijó la lista deelegibles para el empleo que actualmente desempeña, desconociósu derecho fundamental al debido proceso, por cuanto las
irregularidades presentadas no fueron corregidas por dicha entidad,a pesar de haberlas manifestado oportunamente, continuando conel proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005.
Precisó que hace parte del sindicato de trabajadores de laComisión Nacional de Televisión y goza', del fuero sindical defundadores.
Solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados,
teniendo en cuenta que a l no resolverse la s ituación irregularpuesta de presente, se le puede ocasionar un perjuicioirremediable, ante la inminente ejecución de la resolución1698 de2011 de la CNSC, toda vez que la junta directiva de la CNTV tieneprevista la aprobación de las resoluciones de nombramientos enperiodo de prueba para los cargos que fueron mal ofertados, segúnlo reconoció el subdirector de recursos humanos de la ComisiónNacional de Televisión.
CONTESTACiÓN DE LA TUTELA
Comisión Nacional de Televisión
. Mediante apoderado, la entidad contestó la tutela en los siguientestérminos:
Acla ró que la demandante después de haberse inscrito paraparticipar en el Concurso de Méritos número 01 de 2005, en el cual
no superó la prueba básica general de preselección, pretende porvía de tute la reclamar un mejor derecho frente a la persona opersonas que habiéndose inscrito en el referido concurso,superaron cada una de las etapas del mismo.
Señaló que conforme a lo anterior, el amparo de tutela solicitadoresulta ' abiertamente improcedente, por lo que e l mismo debedenegarse.
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
Expuso que en relación con la supuesta inconsistencia por parte de
la Comisión Nacional de Televisión de no formalizar en debida
forma la inscripción de los funcionarios de la entidad en la oferta
pública de empleos, era necesario tener en cuenta la circular 54 de
2009, en la cual se explicaron los impactos de la sentencia C-588
de la Corte Constitucional frente al acto legislativo número 001 de
2008.
Explicó que para dar cumplimiento a la c ircular 48 de 2009, la
entidad envió a todos sus funcionarios la información pert inenteque debía ser remitida a la subdirección de recursos humanos de la
entidad.
P recisó que- la re ferida comunicación no fue a tendida por la
accionante.
Comentó que en cumplimiento de la c ircular 54 y demás normas
concordantes, la entidad reportó en el aplicativo diseñado por la
CNSC para ta l f in, lo que se solicitaba, en especial la fecha deprovisión del cargo y su modo.
Mencionó que una vez revisados los archivos de la historia laboral
de la accionante, se pudo verif icar que la fecha que aparece en el
acta de posesión 070 de 2002, que corresponde a la de la actora,
coincide con la reportada en el aplicativo referido al código deempleo 55418.
Planteó que en cuanto al modo de provis ión del cargo, se reportócorrectamente en el modo 1, que corresponde a provisional, por lo
que no se evidencia error alguno en el reporte de la CNTV ante la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Sostuvo que en la c ircular en mención, se indicó que para dichoscargos podían concursar todos los aspirantes habilitados paracontinuar en la fase 1 1 de la convocatoria 001 de 2005, que no se
inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la
CNSC.
Anotó que la Comisión Nacional de Televisión envió una
comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en defensade los funcionarios provis ionales y con base en que dichosfuncionarios estaban habilitados para continuar en la convocatoria.
Estableció que la CNSC aclaró la s ituac ión de cada uno de losfuncionarios en provis ionalidad, frente a la convocatoria 001 de
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela'
Fallo
2005, se¡alando específicamente frente al caso de la accionante,que la nisma no había superado la prueba básica general de
preseleción, razón por la que su proceso como aspirante dentro
de la cOlVocatoria 001 de 2005 finalizó. .
Enfatizé que la demandante conoce su situación legal frente al
procese del concurso de méritos, pues ni siquiera logró superar la
prueba )ásica general de preselección.
t>.Destacó que para la fecha en la cual la CNSC pidió la actualización,.~1~~1Jeporte que se cuestiona por la actora, la señora Pacheco de.' \:.
L e F ~ i:f l. ;_ ya había quedado por fuera del concurso, lo cual
imppfs'¡bilitaba sobre cualquier consideración o posibilidad de que
fuera?[;i~neficiaria del acto legislativo 04 de 2011.J,..-•. •".
Aseguró ~~~. las normas de la convocatoria permitían participar
solo por \lñ" cargo, por lo que no era posible su inscripción
nuevamente ~~'1la fase 11del concurso.
Determinó que ¡a~ntidad indicó al miembro de personal, que no hav . .
existido ninguna' ~lconsistencia en el manejo del sistema de
carrera.
Argumentó que la reso~~ción 1698 del diecisiete (17) de mayo de
dos mil once (2011), rh~~diante la cual se conformó la lista de
elegibles para proveer u d :, empleo de carrera de la Comisión
Nacional de Televisión, conv()bada a través de la aplicación IV de la
convocatoria 001 de 2005, d(i;pone que la señora Lilial'\a RocíoBohórquez Hernández por haber ocupado el primer pues\o en el
concurso, está llamada a ser vincülada al empleo señalado con el
número 55418 ofertado en la etapá 2, del grupo 1, de la referida
convocatoria.
Resaltó que la resolución anteriormente referida se encuentra' en
firme por lo que goza de la presunción de fegalidad, a partir del diez
(10) de junio de dos mil once (2011), fecha en la cual aún no había
sido expedido el acto legislativo 04 del siete (7 ) de julio de dos milonce (2011), situación que debe tenerse en cuenta en relación con
los derechos adquiridos por las personas que se sometieron al
concurso de méritos y que superaron todas las etapas, siendo
incluidos en los primeros lugares de la lista de elegibles,
Apuntó que' según -la hoja de vida de la accionante, la misma
ingresó a la Comisión Nacional de Televisión por decisioh de la
junta directiva de la entidad, contenida en la resolución número 956'
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002), para
desempeñar el cargo de profesional 1 1 de l a planta global de
personal de la entidad, tomando posesión el día quince (15) de
octubre de dos mil dos (2002), en la oficina de contenidos y
defensa del televidente.
Sustentó que las funciones del cargo que desempeña' la
demandante, se encuentran establecidas en el manual de
funciones y competencias laborales, en el cual consta que el cargo
de profesional 1 1 desempeñado por la actora, es de carrera
administrativa.
Expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la
convocatoria número 001 de 2005, frente a la cual la Comisión
Nacional de Televisión informó de los cargos de los funcionarios
que se encontraban en provisionalidad.
Destacó que la Comisión Nacional de Televisión ha dado
cumplimiento a lo establecido en la ley 909 de 2004, en lo que es
aplicable a ella, precisando que en relación con la convocatoria de
los empleos de carrera provistos en provisionalidad, el artículo
transitorio de dicha ley, dispone que durante 'el año siguiente a la
conformación de la CNSC, esta procedería a la convocatoria de
concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera
administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento
provisional o encargo.
Relató que posteriormente a la expedición de la sentencia C-211 de2007, por la cual se declaró inexequible el artículo 10 de la ley 1033
de 2006, el Congreso de la república expidió el acto legislativo 01
del veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008), por medio
del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política.
Anotó que el referido acto legislativo facultó a la CNSC para
implementar los mecanismos necesarios para inscribir en carrera
administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de
concurso público a los servidores que a la fecha de publicación dela ley 909 de 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera
vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de
encargados del sistema general de carrera, siempre que se dieran
las condiciones allí establecidas.
Resaltó que el acto legislativo 001 de 2008 fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia e-588
del 2009, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil reactivó
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Acción de' Tutela
Fallo
el proceso de convocatoria respecto alas' cargos que habían sido
excluidos del concurso en virtud del acto legislativo en mención.
Precisó que dentro de dichos cargos se encuentra el 55418 de
profesional 1 1 grado 12 código 3120906.
Planteó que mediante correo electrónico enviado el diez (10) de
diciembre de dos mil nueve (2009) por la CNTV a la CNSC, la
entidad indicó la necesidad de incluir en la oferta pública de
empleos nuevamente los cargos profesionales, correspondientes a
funcionarios nombrados en provisionalidad antes de septiembre de
2004.
Aclaró que para esa fecha se intentaba registrar cuales de los
cargos estaban en vacancia definitiva y provistos mediante
nombramiento en provisionalidad, pero no se pudo continuar con el
registro porque al parecer se había cerrado nuevamente la oferta.
Comentó que una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil cerróel aplicativo para realizar modificaciones de la OPEC, no está
permitido hacer nuevas reformas, precisando que la CNSC es la
única entidad encargada de llevar a cabo el desarrollo y
culminación de la convocatoria para el concurso público.
Resaltó que conforme a lo dispuesto por el acuerdo 150 del
dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010), expedido por la
CNSC, la publicación de la firmeza de la lista de elegibles se hará
en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con locual se entenderá comunicada a los interesados y a partir de ese
momento se empezará a contar el término de su vigencia.
Sostuvo que en relación al acto legislativo número 04 del siete (7)
de julio de dos mil once (2011), la CNSC expidió el comunicado del
quince (15) de julio de dos mil once (2011), informando que los
servidores públicos que ejercen empleo de carrera con
nombramiento en provisionalidad y no están participando en -los
procesos de selección que se encuentran en trámite en la ComisiónNacional del Servicio Civil, no les aplica el citado acto legislativo.
Destacó que son beneficiarios del acto legislativo, los servidores
públicos con nombramiento provisional que ejercen empleos de
carrera y participan en los procesos de selección que se
encuentran en trámite en la CSNC y además cumplen todos los
requisitos establecidos en el mismo.
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Acción de Tutela
Fallo
Estableció que los elegibles que se encuentran en la lista que
cobraron firmeza antes de la promulgación del acto legislativo,
adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador ,
respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido por
el artículo 32 del decreto 1227 de 2005.
Precisó que la CNTV está gestionando ante la autoridad
competente, la información laboral de los eventuales beneficiarios,
a fin de determinar y solicitar los recursos requeridos para. la
implementación del acto legislativo.
Manifestó que la CNTV mediante concepto del diecinueve (19) de
julio de dos mil once (2011), indicó el estado de la convocatoria 001
de 2005 respecto de esa entidad.
Explicó que la subdirección de recursos humanos de la Comisión
Nacional de Televisión, verificó, actualizó y reportó según el caso,
los cuarenta y cuatro (44) cargos pendientes por publicar en la
oferta pública de em-pieos.
Enunció los cargos de la convocatoria 001 de 2005, publicados con
posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo
001 de 2008.
Relató que la junta directiva de la CNTV determinó que se debían
elevar algunas consultas al Consejo de Estado-Sala de Consulta y
Servicio Civil y a las demás entidades que se considerara
necesario, para resolver las inquietudes jurídicas sobre los efectosdel acto legislativo 04 de 2011, suspendiendo los trámites
derivados de las listas de elegibles enviadas por la CNSC dentro de
la convocatoria 01 de 2005.
Señaló que la CNSC mediante convocatoria número 001 de 2005,
brindó la oportunidad de acceder en propiedad a los cargos que
venían siendo ocupados en provisionalidad, como es el caso del
empleo de la actora.
Resaltó que la Comisión Nacional de Televisión, ha cumplido con
cada una de las etapas y procedimientos que la CNSC ha fijado a
lo largo del proceso de selección.
Arguyó que la CNTV no tiene injerencia alguna para determinar o
modificar las fechas que la CNSC ha establecido para cada una de
las etapas del concurso.
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Acción de Tutela
Fallo
Recordó que contra la resolución número 1968 del diecisiete (17)
de mayo de dos mil once (2011), la actora cuenta con otrosmecanismos de defensa judicial distintos a la tutela, en los cuales
procede la medida cautelar de suspensión provisional.
Refirió una decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, para destacar que la
procedencia de la tutela se restringe la existencia de otros medios
de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, para referir un caso
similar al que ahora se estudia, precisando que no existe
fundamento para que la CNSC y la CNTV se abstenga de nombrar
en el cargo a quien concursó y ocupó el primero lugar de la lista de
elegibles.
Mencionó que todos los intentos por permanecer en sus cargos, de
aquellas personas que no han ocupado los primeros lugares en la
lista de elegibles conformada en el proceso de selección, han
resultado infructuosos, en consideración a que los jueces de tutela,
han decidido garantizar el derecho de las personas que habiendo
superado todas las etapas del concurso, lograron quedar en los
primeros puestos de la lisa de legibles.
Insistió en que la Comisión Nacional de Televisión no tiene
injerencia alguna en la realización del concurso público para
proveer cargos de carrera dentro de la entid$d, ni tampoco puede
modificar el cronograma que fue establecido por la CNSC.
Determinó que en este caso era necesario acreditar la existencia
de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente.
Expresó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es
indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia,
gravedad e inminencia, pues de otra manera no se violan o
amenazan los intereses del presunto afectado.'
Reiteró que en este caso la demandante contó con la posibilidad de
acceder al concurso de méritos número 001 de 2005, toda vez que
el cargo que ocupa actualmente fue objeto de la aludida
convocatoria, por lo que tuvo la opción de inscribirse y presentar las
pruebas correspondientes para acceder al cargo de carreraad ministrativa.
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Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
Concluyó que en este caso la señora Miguelina Pacheco de León
no superó la prueba básica general de preseleccíón, razón por la
que no pudo continuar en la convocatoria 001 de 2005.
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Mediante la Asesora Jurídica, la entidad accionada contestó la
tutela en los siguientes términos:
Citó el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, para recordar las
causales de improcedencia de la acción de tutela.
Manifestó que la Corte Constitucional ha .sido reiterativa en
sostener que la acción de tutela es de carácter excepcional, frente
a las acciones ordinarias con las que cuentan los administrados
para discutir el desconocimiento de algún derecho.
Aclaró que si el amparo constitucional solicitado, se sustenta en la
vulneración de los derechos fundamentales con ocasión a las
normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, la acción de
tutela no es la vía para resolver las inconformidades planteadas.
Indicó que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa
conocer de la acción de nulidad correspondiente, con el fin de
determinar si dichas normas se ajustan o no a la Constitución
Política y al ordenamiento jurídico.
Expuso que a la luz de las normas constitucionales y legalesvigentes y el alcance o interpretación dado a las mismas por la
jurisprudencia constitucional, la única forma de ingresar a la carrera
administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa
convocatoria efectuada por el organismo. competente para
adelantar dichos concursos.
Refirió el artículo 125 de la Constitución Política, el cual establece
que los empleos de los órganos y entidades del estado son de
carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramientoy remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine
la ley y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no
haya sido determinado por la ley, serán nombrados por concursopúblico.
Apuntó que la ley 909 de 2004 establece que la Comisión Nacional
del Servicio Civil, dentro del año siguiente a su conformación,
deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto para
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Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren
provistos mediante nombramiento provisional o encargo.
Precisó que el solo hecho de continuar laborando durante muchos
años, después de vencido el término de prov'isionalidad, o de ser
vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre
nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho
de ser inscrito en la carrera administrativa.
Destacó que la única forma de ingresar a la carrera administrativa
es mediante concurso.
Expuso que el Congreso de la República acaba de expedir el acto
legislativo 04 de 2011, por medio del cual se adiciona en forma
transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución
Política, el cual reforma en gran medida las disposiciones tomadas
por la CNSC con ocasión de los distintos concursos públicos de
méritos que se han venido adelantando.
Señaló el ámbito de validez del referido acto legislativo, precisando
que el mismo prevé la inscripción en carrera con base en la
homologación de las pruebas de conocimiento, tarea que es
confiada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual debe
implementar los mecanismos necesarios para hacerla viable,
diseñando los instrumentos de calificación para los servidores
públicos de quienes a su favor, se crea el derecho de
homologación.
Destacó que el acto legislativo en mención, se dirige a aquellos
servidores que estuviesen ejerciendo el empleo en provisionalidad
o encargo al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010),
siempre que hubiesen cumplido las calidades y requisitos exigidos
en la convocatoria del respectivo concurso.
Resaltó que el acto legislativo 04 de 2011, surtirá efectos frente a
aquellas personas que ocupen cargos en calidad de provisionales o
encargo y que además sean aspirantes a ingresar y/o actualizar loscargos de carrera.
Aclaró que se entiende por aspirante, aquella persona que ha
obtenido el derecho a ocupar un cargo público según "las
disposiciones legales.
Agregó que para efectos de los concursos públicos de méritos
adelantados por la CNSCr aspirante es aquella persona que,
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Expediente No. 2011-01655-01
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Fallo
cumplidos unos requisitos previamente establecidos por la CNSC
se le ha facultado para que pueda aspirar a un determinado cargo.
Enfatizó que es aspirante únicamente aquella persona que se
encuentra inscrito en una de las convocatorias, toda vez que este
es un requisito s ine qua non para poder entrar a concursar por un
determinado cargo.
Resaltó que el acto legislativo 04 de 2011 se aplicará
efectivamente, sin perju icio de los derechos adquiridos o las
situaciones jurídicas consolidadas de quienes de acuerdo con la
normatividad vigente a la fecha de las respectivas convocatorias,
participaron en concursos públicos y obtuvieron en ellos el derecho
a ser vinculados a la carrera administrativa.
Recordó la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias
de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en
tanto no vulneren la ley, la , Constitución y, los derechos
fundamentales, así como la inmodificabilidad de 'las listas deelegibles, una vez estas se encuentran en firme, como garantía de
los principio de buena fe y confianza legitima que debenacompañar estos procesos.
Planteó que los derechos adquiridos son aquellas s ituaciones
indiv iduales y subjetivas que se han creado y defin ido bajo el
imperio de una ley y que por lo mismo, han instituido a favor de sus
titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a leyes
posteriores que no puede afectarlo legítimamente obtenido alamparo de una ley anterior.
Indicó que aquella persona que se encuentre en la lista de elegibles
para la provis ión de empleos de carrera no cuenta con una meraexpectativa, sino que adquiere un derecho que debe ser respetado.
Comentó que quien respondió a una convocatoria hecha por la
CNSC presentando los correspondientes exámenes, superando las
pruebas, entrevistas y documentación exigida, t iene por mandatoconstitucional, un derecho adquirido de ser nombrado en el cargopara el cual concursó.
Sustentó que según el auto 086 de 2010 de la Corte Constitucional,las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajesobtenidos en las diferentes etapas del concurso, son inmodificablesuna vez han sido publicadas y se encuentran en firm e, salvoexpresas excepciones legales.
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
Apuntó que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil asigna a
un concursante un puntaje al finalizar cada una de las fases que
comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter
particular y concreto, en la medida que sufre un efecto inmediato,
directo y subjetivo respecto del destinatario, ocurriendo lo mismo
cuando se consolidan dichos resultados mediante la conformación
de la lista de elegibles.
Resaltó que al finalizar el respectivo concurso, con la expedición de
la respectiva lista de elegibles, una vez esta cobra firmeza, seconsolidan situaciones jurídicas particulares y concretas.
Destacó que mediante sentencia SU-133 de 1998, se precisó que
se vulnera el derecho al debido proceso, cuando el nominador
cambia las reglas de juego aplicables al concurso.
Arguyó que se desconoce el derecho al trabajo y al desempeño de
funciones públicas, cuando habiendo concursado una persona y
obteniendo el mejor puntaje, no se nombra para el cargo queconcursó.
Enfatizó que la lista de elegibles, siendo un acto particular y
concreto, crea derechos que encuentran protección legal y
constitucional.
Recordó que la firmeza de la lista de elegibles, se obtiene una vez
haya sido notificado al destinatario, caso en ~I cual no podrá ser
revocado por la administración sin el consentimiento expreso y
escrito del particular, salvo que se demuestre que el acto se obtuvo
por medios ilegales.
Sostuvo que el empleo 55418 ocupado por la accionante en
provisionalidad, fue reportado para la convocatoria 001 de 2005,
proceso concursal que culminó con la expedición de la resolución
1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), la cual
quedó en firme el diez (10) de junio de dos mil once (2011), razón
por la cual no podrá ser modificada ni alterada.
Manifestó que la actora no superó la prueba básica general de
preselección, toda vez que obtuvo 41 puntos sobre 100, siendo 60
el puntaje mínimo para aprobar el exámen, razón por la que la
accionante ni siquiera ostenta la calidad de aspirante, de manera
que no entra al ámbito de aplicación del acto legislativo 04 de 2011.
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Miguelina Pacheco de León
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Fallo
Destacó que la Comisión Nacional del Servicio Civil diocumplimiento a la medida provisional decretada por el despacho,ordenando suspender los efectos de la resolución 1968 deldiecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).
Concluyó que la CSNC no ha vulnerado ningún derecho de laseñora Miguelina Pacheco de León, pues la actuación de la entidadse ha a justado a las normas juríd icas v igentes, por lo que elamparo solicitado no está llamado a prosperar.
DERECHO VIOLADO
La accionante invocó la protección de sus derechos fundamentalesa la igualdad, al debido proceso, a l t rabajo, al desempeño defunciones y cargos públicos, al mínimo vital, a la seguridad social, ala vida y a la asociación sindical.
SUPUESTO AUTOR DE LA VIOLACiÓN
La accionante señaló concretamente a la Comisión Nacional delServicio Civil ya la Comisión Nacional de Televisión.
ACTUACiÓN PROCESAL
Mediante auto de julio veintiuno (21) de dos mil once (2011), elmagistrado sustancia-dar ordenó comunicar la iniciación del trámiteal Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a l
Presidente de la Comisión Nacional de Televisión, a quienes serequirió para que respondieran a los hechos expuestos por laaccionante (fls. 26 a 28).
De igual forma, en la citada providencia se decretó la medidaprovisional de suspensión de los efectos de la resolución número1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), respectodel empleo 3120906 código Opec 55418, en pro de la salvaguardade los derechos fundamentales invocados por la señora Miguelina
Pacheco de León, hasta tanto se profiriera una decisión de fondodentro de la presente acción de tutela.
El requerim iento fue atendido por parte de las entidadesaccionadas, a través de sus apoderados, quienes manifestaron loque estimaron pertinente frente a la acción de tutela incoada (fls. 32a 64 y 206 a 212)
Para resolver, la Sala hace las siguientes
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
CONSIDERACIONES
En el presente caso, se tiene que la demandante interpuso acción
de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso, al trabajo, al desempeño de funciones y cargos
públicos, a l mínimo vita l, a la seguridad social, a la v ida y a la
asociación sindical.
La acción de tutela se consagró en el artículo 86 de la Constitución
P olítica de 1991, com o un m ecanism o para reclamar ante los
jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la
protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular
en los casos establecidos en la ley.
Sin embargo, no debe perderse de vista que, aún cuando el trámite
de esta acción es preferente y sumaria, regido por los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridady eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es
decir, que sólo procede en aquellos eventos en que no exista un
instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar
ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se
pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable 1,
Acerca de la naturaleza y alcance de la acción de tutela, ha s ido
reiterativa la Corte Constitucional al afirmar:
'ta defensa de los derechos que ofrece la acción de tu te la es
integral, en el sentido de que dada la oponibilidad erga omnes de
los derechos fundamentales, no solo procura su vigencia frente al
eventual menoscabo que pueda inferirles el ejercicio arbitrario del
poder por parte de las autoridades públicas, s ino que extiende la
necesidad de su eficacia al ámbito de las relaciones privadas y por ello permite, en circunstancias especiales, reclamar su protección cuando la lesión o am enaza del derecho provenga de los
particulares 2
!1
"En el ordenamiento juríd ico colombiano el artículo 86 de la
C onstitución N acional que consagra la acción de tutela para
1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Mayo once (11) de dos mil. (200'). Radicación número. AC.-
10187
2 Corte Constitucional. Sentencia T- 222 de mil novecientos noventa y dos (1992). M.P. Dr.
Ciro Angarita Barón.
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
proteger los derechos const itucionales fundamentales, cuando ellos
se vean vulnerados o am ena zad os por la acción u o misión de
cualquier autoridad pública, mediante un procedimiento preferente y
sum ario; igualm ente reitera que sólo procede cuando para
defender ese derecho, no existe otro m ecanism o de defensa
judicial y s i é ste e xis te se puede ejercer la acción com o un
mecanismo transitor io, para evitar un perju ic io i rremediable, e l cual
define el artículo 60. del Decreto 2591 de 1991 como aquel que sólo
puede ser reparado mediante una indemnización ,J.
3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que
haya sido interpuesta para la defensa de un derecho
fundamental. ..
3 .2 . E l se gu nd o p re su pu esto p ro ce sa l d e la a cció n d e tu te la se
refiere a la exis tencia de legitimación en la causa por activa, es
decir, que el de recho fundam ental pa ra cuya protección se
interpone se a propio del demandante o se h alle d en tro d e la s
posibilidades de acción por otro normativamente admitidas .. .
3 .3 E l te rcer p re su pu esto p ro ce sa l d e la a cc ió n d e tu te la es la
le gitimac ió n e n la cau sa p or p as iva, e xig en cia q ue implica q ue
contra quien se interpone la acción sea la autoridad o el particular
que vulneró o amenaza vulnerar el derecho fundamental . ..
3.4 En torno a la inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela .. . ,
se debe acudir a l mecanismo tutelar en lapsos breves, c laramente
razonables ...
3.5. El quinto presupuesto procesal que debe verificar la Sala para
determinar la procedencia de la acción de tutela, es la inexistencia
de otro m edio idóneo de defensa judicial, "esta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro m edio de defensa judic ia l, salvo que aquella se util ice como ,mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ... ,4.
Según se tiene, lo que pretende la accionante en este caso es que
el juez de tutela ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil,abstenerse de ejecutar la resolución 1968 del diecisiete (17) de
mayo de dos mil once (2011), mediante la cual se conformó la lista
de elegibles para el empleo 3120906 número Opec 55418, del
cargo de Profesional 1 1 , el cual ocupa actualmente en
3 Corte Constitucional. Sentencia T- 496 de agosto primero (10) de mil novecientos noventa y
dos (1992). M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.
4 Corte Constitucional. Sentencia T - 241 de marzo seis (6) de dos mil ocho (2008). M.P. Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra y Dr. Nilsón Pinilla Pinilla.
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Acción de Tutela
Fallo
provisionalidad, hasta tanto se defina la forma en que debe serimplementado el a-ct6~legislativo número 04 de 2011, el cual creó el
sistema de homologación de las pruebas de conocimiento
establecidas en el proceso de selección convocado en el 2005,
para los empleados que se' encuentran en provisionalidad o
encargo y tienen 5 o más años de servicios.
Lo anterior por cuanto, según lo afirma la actora, dentro del proceso
de selección convocado mediante acto administrativo 001 de 2005
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se han presentadovarias inconsistencias e irregularidades, que constituyen la
vulneración al debido proceso.
Indicó que adicionalmente a lo anterior, la Comisión Nacional de
Televisión, no reportó en debida forma el cargo que es actualmente
ocupado por la accionante, desconociendo además los derechos
que se reconocieron en el acto legislativo número 04 de 2011, para
los empleados que se encuentran ocupando empleos en
provisionalidad.
Señaló que con las actuaciones de la CNSC y de la CNTV se
acredita la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto que ya
se conformó la lista de elegibles, lo que significaría los derechos
que le fueron reconocidos en el acto legislativo 04 de 2011.
Frente al punto, la Comisión Nacional de Televisión, precisó que la
demandante después de haberse inscrito al concurso de méritos de
la convocatoria 001 de 2005, no superó la prueba básica generalde preselección, razón por la que la accionante no estaba
habilitada para continuar en el proceso de selección.
Aclaró que para la fecha en la cual la CNSC ~olicitó la actualización
del reporte de los cargos cuestionado por la actora, la señora
Miguelina Pacheco de León ya había quedado por fuera del
concurso, lo cual le impide ser beneficiaria del acto legislativo 04 de
julio de 2011, en tanto que ya no hace parte del proceso de
selección que se encuentra en trámite en la Comisión Nacional delServicio Civil.
Comentó que el cargo que ocupa actualmente la accionante en
provisionalidad, es de carrera administrativa, el cual fue
debidamente reportado con el código 55418 en la oferta pública de
empleos de carrera de la CNSC.
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i
Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
Destacó que la CNTV no ha presentado ninguna inconsistencia o
irregularidad en el manejo del sistema de carrera, precisando que
le corresponde única y exclusivamente a la Comisión Nacional del
Servicio Civil el desarrollo de la misma.
Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que el
solo hecho de continuar laborando durante muchos años, después
de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado
mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y
remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito enla carrera administrativa.
Explicó que el acto legislativo 04 de julio de 2011 estableció el
derecho de homologación de las pruebas básicas de conocimiento,
para aquellos servidores que estuviesen ejerciendo el empleo en
provisionalidad o encargo al treinta y uno (31) de diciembre de dos
mil diez (2010), siempre que hubiesen cumplido las calidades y
requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso,
destacando que el ámbito de aplicación del .referido acto legislativo,comprende a aquellas personas que ocupen cargos en calidad de
provisionales o encargo y que además sean aspirantes a ingresar a
los cargos de carrera.
Anotó que es aspirante únicamente aquella persona que se
encuentra inscrito en una de las convocatorias adelantadas por la
CNSC, precisando que para el caso de la convocatoria 001 de
2005, es un requisito esencial, haber superado satisfactoriamente
la prueba básica general de preselección.
Sustentó qu~ una v~~ q~eda en firma la lista de elegibles, después
de agotar un proceso de selección, quien ocupó el primer puesto en
la misma, adquiere un derecho que debe ser respetado, de manera
que se consolidan situaciones jurídicas particulares y concretas que
no pueden ser modificadas.
Ind:só que una vez revisados los antecedentes de la. actora, se
encontró que efectivamente esta se inscribió al concursoconvocado mediante acto 001 de 2005, sin embargo, señaló que
según consta en los resultados de la prueba básica de
preselección, la accionante no aprobó la referida prueba, quedando
excluida del proceso de selección, razón por la que no es del caso
aplicar el acto legislativo 04 de 2011 en tanto que no cuenta con la
calidad de aspirante.
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Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
Concluyó que el amparo de tutela solicitado parla actora resultaba
improcedente, como quiera que existen otros medios de defensa.
judicial para atacar la legalidad de los actos proferidos al interior del
proceso deseleccióni~adelantado por la entidad.
En tales condiciones, procederá esta Salá. a determinar la
procedencia de la presente acción de tutela, .para ordenar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil abstenerse de ejecutar la
resolución número 1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil
once (2011), mediante la cual se conformó la lista de elegibles para
el empleo número 3120906 Opec 55418, profesional 1 1 de la
Comisión Nacional de Televisión, que ocupa actualmente la
accionante en calidad de provisional.
Se advierte que el hecho que presuntamente genera la vulneración
a los derechos fundamentales de la accionante, está relacionado
con las supuestas irregularidades e inconsistencias presentadas en
el reporte del cargo en la oferta pública de empleos de carrera
administrativa, así como el desconocimiento de los derechosotorgados por el acto legislativo 04 de julio de 2011, a los
empleados que se encuentran ocupando cargos en provisionalidad
o encargo
Por lo tanto, es evidente para esta Sala, que lo pretendido por la
actora es la suspensión definitiva del acto administrativo por el cual
la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la,lista de legibles
para el cargo que ella actualmente ocupa, hasta tanto no se
reconozcan los derechos que tiene como empleada enprovisionalidad, establecidos por el acto legislativo 04 de 2011,
como quiera que de no ser así, se desconocerían sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo," al
desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital, a la
seguridad social, a la vida y a la asociación sindical, generándole
además un grave perjuicio de manera irremediable, pues se dejaría
de reconocer las condiciones que fueron favorablemente creadas
para los funcionarios en provisionalidad en el acto legislativo en
comento, respecto al concurso público adelantado por la CNSC.
Así las cosas, es indudable que en el presente caso existen otro~,
medios de defensa judicial, como lo son la acción de nulidad 0,
nulidad y restablecimiento del derecho que prevén los artículos 84 y
85 del Código Contencioso Administrativo respectivamente, razón,
por la cual el amparo de tutela resultaría improcedente.
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i j.
Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pachecode León
Acción de Tutela
Fallo
Sin embargo, la petic ionaria a lega que tantas inconsistencias
presentadas en el concurso de méritos convocado mediante actode apertura número 001 de 2005, respecto el reporte de los cargos
en la o ferta pública d e em pleos de carrera adm inistrativa, ha
generado incertidumbre frente a SU. situación laboral,
desconociéndose además los derechos que tiene frente al cargo en
provisionalidad que ocupa, reconocidos en el acto legislativo 04 de2011, si se tiene en cuenta que el mismo creó una situación jurídica
favorable para quienes estando en provisionalidad, t ienen derecho
a que se les hom ologuen las p rueb as de conocim ien to, y en
consecuencia se incluyan y se califiquen dentro del concurso
público de méritos.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que {{por regla
genera l, la acción de tu te la es improcedente como mecanismo p rin cipa l p ara la p rote cc ió n de d ere cho s' fu nda me nta le s q ue
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de
actos administrat ivos, como quiera que existen otros mecanismos
tanto administrat ivos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente
en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del
acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que e l mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)
mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. ,6(Se resalta)
En ese orden d e ide as es necesario esta blecer com o la Corte
Constitucional ha definido el perjuicio irremediable:
,
u... (se) ha entendido e l perju ic io irremediable como "aquel que
resulta del -riesgo de lesión a l que una acción u omis ión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamenta l que, de no resultar protegido por la v ía judic ia l en
forma' inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa
para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del
ordenamiento jurídico.
Tam bién ha considerado que debe tratarse de un perjuicio inminente, es decir que está por suceder prontamente, resultando impostergable la protección judicial reclamada dada la gravedad de la situación generadora de la vulneración de derechos fundamenta les, pues {{s i hay postergabilidad de la acción, ésta
5 Corte Constitucional Sentencia T-514 de 2003.
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' 2 t i / 1,., ••• ,J I
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1 1
. Expediente No. 2011-01655-01
Miguelina Pacheco de León
Acción de Tutela
Fallo
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna", por lo que requiere la adopc ión de medidas u rgen tes para restablecer e l menoscabo ocasionado,,6
De conformidad con lo anterior, se entiende por perJuIcIo
irremediable, toda lesión o afectación a un derecho fundamental en
virtud de u ñ a acción--ü omisión de las autoridades públicas, que de
no ser amparado en forma inmediata, perdería todo el valor
subjetivo que representa para su titular.
Así las cosas, en este caso se tiene que resulta evidente la
concreción de un perjuicio irremediable, por cuanto de ejecutarse el
acto administrativo que conformó la lista de elegibles para el cargo
que ocupa actualmente la actora, implicaría desconocer el derecho
que tiene la accionante a que se le homologuen las pruebas de
conocimiento al interior de la convocatoria 001 de 2005, en tanto
que dicha situación jurídica particular creada favorablemente para
los empleados en provisionalidad, posibilitará finalmente la
cuantificación del puntaje y su ubicación en la referida lista, tal y
como se reconoció en el acto legislativo 004 del siete (7) de julio de
dos mil once (2011).
De manera que, el amparo de tutela solicitado por la accionante en
este caso, sí resulta procedente.
Ahora bien, según lo afirma la actora en el escrito de tutela, ni la
Comisión Nacional del Servicio Civil ni la Comisión Nacional de
Televisión, aplicaron en debida forma el acto legislativo 04 del siete(7) de julio de dos mil once (2011), el cual estableció un sistema de
homologación de las pruebas de conocimiento diseñadas en el
concurso público en mención, para aquella$ personas que se
encontraban en provisionalidad o encargo y tenían más de cinco
años de servicio para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil
diez (2010), siempre que cumplan con las calidades y requisitos
exigidos en la convocatoria del respectivo concurso, teniendo en
cuenta que ella se encuentra dentro del ámbito de aplicación del
referido acto legislativo.
Al respecto, debe señalarse que según el comunicado del quince
(15) de julio de dos mil once (2011), el presidente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil informó que para la aplicación del
referido acto legislativo, debía tenerse en cuenta que:
6 Corte Constitucional. Sentencia T -269 de 2009.
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II
, . •
Expediente No. 2011-01655-01
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Acción de Tutela
Fallo
"Los serv idores públicos que e jercen empleos de carrera con nombramiento en provisionalidad y no están partic ipando en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la Comisión Nacional del Servicio Civil, no les aplica el citado acto legislativo.
Son benefic iarios del acto legislativo, los servidores públicos con nombramiento provis ional que e jercen empleos de carrera ypartic ipan en los procesos de selecc ión que se encuentren en trámite en la Comis ión Nacional del Serv ic io C iv il y además
cumplen con fodos los requisitos establecidos en los mismos.
Los elegibles que se encuentren en l istas que cobraron f irmeza antes de la promulgación del acto legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto e l nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido' en el arlículo 32 del decreto 1227 de 2005, es decir proferir el acto de nombramiento yd ar po sesión en pe rio do d e p rue ba d en tro de lo s té rm ino s
previstos. "
De acuerdo a lo anterior, según los parámetros de interpretación y
alcance que le dio la CNSC al acto legislativo 04 de 2011, solo
aquellos empleados con nombramiento en provisionalidad y que se
encuentren participando en el proceso de selección adelantado por
la entidad, son beneficiarios del acto en merción,' siempre que
cumplan con los requisitos establecidos en el concurso respectivo.
De igual forma, la Comisión Nacional del Servicio Civil sostiene que
las personas que se encuentren en 'las listas de elegibles quecobraron firmeza antes de la promulgación del referido acto
legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados en el cargo
para el cual concursaron.
De modo que, según la interpretación dada por el presidente de la
CNSC al acto legislativo 04 de 2011, en este evento en particular,
la señora Miguelina J?acheco de León no es beneficiaria del mismo,
por cuanto no superó la prueba básica de preselección por lo que
no se encuentra concursando en la convocatoria 001 de 2005.
Adicionalmente según lo sostiene la CNSC, la resolución número
1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), por medio
de la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de
Profesional I! de la. Comisión Nacional de Televisión, el cual
actualmente ocupa la actora en calidad de provisional, es anterior a
la promulgación del acto legislativo en comento, de manera que
quien se encuentra en el primer lugar de la referida lista, tiene un
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II
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Miguelina Pacheco de León
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Fpllo
derecho adquirido en relación al nombramiento en el cargo en
mención.
No obstante lo anterior, resulta necesario precisar el contenido del
acto legislativo 04 del siete (7) de julio de dos mil once (2011) el
cual dispone que:
ItArtículo 1. Adiciónese un arlículo transitorio a la Constitución
Política, así:"---- -"
Articulo Transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los
aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de
conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de
Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en
calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional
del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso público, preservando el principio
del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los
requeridos para ejercer e l cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera:
,5_0_m_ás_an_
N
o_s_d_e __ - - l 1 7 0 P U . ntos ~eNicio .
La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba
de análisis de antecedentes.
Los estudios adicionales, a los requeridos para el e jerc ic io del cargo, otorgarán un puntaje así:
1. Título de especialización 3puntos
2. Título de maestría 6 puntos
3. Título de doctorado 10puntos
Para el n ivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se
tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:
'/. De 50 a 100 horas 3 puntos 2. De 101 a 150 horas 6 puntos 3. De 151 o más horas 10puntos
Los punta jes reconocidos por ca lidades académicas, no serán
acumulables entre sí.
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, .
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Fallo
Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional
o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional
del SelVicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que
finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su
ubicación en la lista de elegibles.
Para que opere esta homologación, el servidor público debe
haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en
encargo al 3'1 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades
y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo
concurso.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en
otros s is temas de carrera expedirán los actos admin is tra tivos
necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el
presente acto legislativo.
P ara los em pleados que se encuentren inscritos en carrera
administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por másde tres (3) año s de m an era ininte rru mpida . u n ca rgo qu e se
encuentre vacante defin it ivamente, y que hayan obtenido calif icación de servicios sobresaliente en el últ imo año, al momento
de realizar los concursos respetivos se le calif icará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio.(. ..)"(Se resalta).
De lo anterior, se destaca que las personas que se encontraban
ocupando un cargo en provisionalidad al treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil diez (2010) Y cumplan con las calidade_s yrequisitos de la convocatoria respectiva, que para efectos del caso
corresponde a la 001 de 2005, tienen derecho a que la Comisión
Nacional del Servicio Civil les homologue las pruebas de
conocimiento del respectivo concurso, por la experiencia y .108 '
estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, lo que.
finalmente dará la posibilidad de cuantificar el puntaje para la
ubicación en la lista de elegibles.
Frente al punto, es importante resaltar que la señora MiguelinaPacheco-dé León ar1rei"nta y uno (31) de diciembre de dos mil diez
(2010), se encontraba ocupando el cargo de profesional 1 1 en la
Comisión Nacional de Televisión, tal y como lo afirmó dicha entidad
en la contestación de la demanda (fl. 39 del cuaderno principal) y
según la resolución de nombramiento aportada (fl. 1 del cuaderno
anexo).
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Fallo
De modo que, para la aplicación del acto legislativo 04 de 2011 no
puede exigírsele a la accionante haber superado la prueba básica
general de preselección, pues precisamente lo que se pretende con
dicho acto, es la homologación de las pruebas de conocimiento del
respectivo concurso, a todos los funcionarios que se encontraban
en provisionalidad al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez
(2010).
Además, en el referido acto no se distingue entre quien es
aspirante o no dentro de un concurso de méritos, tal y como lo
sostiene laComisión ~Nacional del Servicio Civil, para que el mismo
pueda ser aplicado al funcionario que se desempeña en un cargo
en calidad de provisional.
En tales condiciones, se observa que según la homologación
establecida en el acto legislativo 04 de 2011, la señora Miguelina
Pacheco de León, tendría un puntaje de 73 P4ntos en las pruebas
de conocimiento, correspondientes a más de cinco años de
experiencia (70 puntos) y un título de especialización en relacionesinternacionales (3 puntos) según lo afirma la accionante en el
escrito de tutela (fls. 3 del cuaderno principal y 1 del cuaderno
anexo), por lo que la actora tendría derecho a que la Comisión
Nacional del Servicio Civil, le realizara el análisis comportamental y
demás pruebas correspondientes, lo que finalmente posibilitaría la
cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles.
Con todo, es importante destacar que el hecho de que a la actora le
sean homologadas las pruebas de conocimientos fijadas en elproceso de selección que adelanta la Comisión Nacional del
Servicio Civil, para el cargo que actualmente ocupa la accionante
en provisionalidad, no adquiere el derecho a ser nombrada ni
mucho menos significa el acceso directo a la carrera administrativa,
pues solo se reconoce el derecho a entrar al concurso respectivo,
con el fin de que se le tenga en cuenta el puntaje homologado y le
sean evaluadas las demás pruebas tales como la comportamental y
de análisis de antecedentes, siempre que cumpla con los requisitos
y calidades establecidos en el proceso de selección.
: 1 ( f( ~ .•... " . .. .
De otra parte, cabe precisar que las situaciones jurídicas
particulares ya consolidadas, es decir, aquellos casos en que las
personas que ocuparon los primeros puestos de las listas de.
elegibles, fueron nombradas e incluso posesionadas en el
respectivo cargo para el cual concursaron, no pueden ser
desconocidas, pues configuran derechos adquiridos que deben ser
respetados.
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Acción de Tutela
Fallo
Sin em bargo, en este evento en particular aún cuando ya seconformó la lista de elegibles para el cargo de profesional 11de la
Comisión Nacional de Televis ión, número 3120906 código Opec
55418, no se ha realizado el respectivo nombramiento.
Asi las cosas, teniendo en cuenta las condiciones creadas por el
acto legis lativo número 04 del siete (7) de julio de dos mil once
(20'11) Y su ámbito de aplicación, resulta admisible suspender la
resolución número 1968 del diecisiete (17) de m ayo de dos. mil
once (2011), mediante la cual se conformó la lista de elegibles,únicamente respecto del cargo de profesional' 11,número 3120906
Opec 55418 de la Comisión Nacional de Televisión, hasta tanto se
verif ique el puntaje de la señora Miguelina Pacheco de León, de
conformidad con la homologación de las pruebas de conocimiento
é l que tiene derecho, por los años de servicio y los estudios
adicionales a los requeridos para el ejercicio del cargo, con el fin de
que se cuantifique su puntaje una vez superadas las demás etapas "
del concurso y se determine finalmente si resulta procedente o no
su ubicación en la lista de elegibles.
Visto así el asunto, la Sala concederá el amparo de tutela solicitado
por la señora Miguelina Pacheco de León.
En consecuencia, se mantendrá la medida cautelar decretada por'
el despacho en la providencia del veintiuno (21) de julio de dos mil
once (2011), en el sentido de sus'pender la resolución número 1968
del diecis iete (17) de mayo de dos mil once (2011) en relación al
~~mpleo número 31209906 código Opee 55418, hasta tanto severifique la homologación a que t iene derecho la accionante, se
cuantifique su punta je dentro del concurso respectivo y - sedetermine si resulta procedente o no su ubicación en la lis ta de
elegibles.
Al margen de lo anterior, en lo que respecta a las irregularidades e
inconsistencias del reporte de los cargos ocupados por losservidores públicos, que eran beneficiarios dei acto legislativo 01
de 2008, en el grupo 2 de la convocatoria 001 de 2005, es precisoseñalar que no se evidencia de que manera la Comisión Nacional .del Servicio Civil o la Comisión Nacional de Televisión desconoció
~ --- - "
los derechos fundamentales de la accionante, pues la misma seiim itá a indicar que al interior del proceso de selección se
presentaron varias irregularidades en la oferta pública de empleos,alte~rando los términos de las l istas de elegibles, conformando las
m ism as sin subsanar los defectos presentados, sin explicarpuntualmente de que manera se vieron afectados sus derechos.
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FALLA
Tercero: Por secretaría comuníquese esta decisión mediantetelegrama a la peticionaria de la tutela y a través de oficio alPresidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y alPresidente de la Comisión Nacional de Televisión.
NOTiFíOUESE y CÚMPLASE
Expediente No. 2011-01655-01Miguelina Pacheco de León
Acción de TutelaFallo
Cuarto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria deesta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucionalpara su eventual revisión, y copia de esta providencia al juzgado de
origen.
Segundo: En consecuencia, se mantiene la medida cautelarclecn?tada por el despacho en la providencia del veintiuno (21) deJ U !~ o de dos mil once (2011), en el sentido de suspender laresolludón número 1968 del diecisiete (17) de mayo de dos mil'Once (2011) en relación al empleo número 31209906 código Opec5541 B, hasta tanto se verifique la homologación a que tienederecho la accionante, se cuantifique su puntaje dentro delconcurso respectivo y se determine s í resulta procedente o no su
ulbicación en la lista de elegibles.
Primero: Concédese el amparo de tutela solicitado por la señoraMiguelina Pacheco de león de conformidad con 16expuesto en laparte' motiva de esta providencia.
E:n mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de
undinamarca, Sección Primera, Subsección 8, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley