Transcript of Tomo iii teoría y dogmática de la falta contractual y derecho disciplinario de los...
- 1. INOCENCIO MELNDEZ JULIO TRATADO DE DERECHO DE LOS
CONTRATOSPBLICOSTOMO IIITEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUALY
DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOSPBLICOS
- 2. TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOSPBLICOS TOMO I EL DERECHO
DE LOS CONTRATOS PBLICOS " Del ordenamiento jurdico de los
contratos de las administraciones pblicas y delos organismos
autnomos; y los procedimientos de seleccin, celebracin, ejecucin y
liquidacin de los negocios jurdicos estatales".TOMO IIEL CONTRATO
DE OBRA PBLICA, DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE Y DE
SERVICIOS PBLICOS "De la estructuracin jurdica, tcnica, econmica,
financiera; y sobre el rgimenpatrimonial, de riesgos contractuales;
y de la seleccin, celebracin, ejecucin yliquidacin de los contratos
de obra y concesiones pblicas; y su relacin con elderecho comparado
y la experiencia internacional".TOMO III TEORA Y DOGMTICA DE LA
FALTA CONTRACTUAL YDERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS
PBLICOSSobre la seguridad jurdica en la gestin contractual del
Estado, adecuacin y tipificacin de la falta contractual, y el rol
del derecho disciplinario sustancial en eljuzgamiento de las faltas
disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post-
contractuales, y los lmites del juez disciplinario en relacin a los
jueces penales,fiscales y contencioso administrativos, conforme a
la Ley 1447 de 2011, modificatoriade la Ley 43 de 1990, Ley 80 de
1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de
2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y
lasLeyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.
- 3. TOMO IV EL CONTROL FISCAL A LA GESTIN DE LOS CONTRATOS
PBLICOSDel proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa
del dao patrimonialderivado de la gestin pre-contractual,
contractual y post-contractual del Estado y los lmites del juez de
responsabilidad fiscal en relacin a los jueces penales,
disciplinarios y contencioso administrativos, conforme a la Ley
1447 de 2011,modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993,
Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001,
Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes
1437, 1438 y 1453 de 2011.TOMO V EL CONTROL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS PBLICOS, LA ACCIN CONTRACTUAL, LA
JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DERESOLUCIN DE
CONFLICTOS De los procedimientos Administrativos y de lo
Contencioso Administrativo, De las controversias contractuales, las
acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de
restablecimiento del derecho, reclamaciones econmicas
administrativas, la justiciaarbitral y de los mecanismos de
resolucin de conflictos por causa de la gestin pre-contractual,
contractual y post-contractual del Estado y los lmites del
juezadministrativo en relacin a los jueces penales, fiscales y
disciplinarios, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley
446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Leyes 1437 y 1474 de 2011.TOMO
VI
- 4. CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACININDEBIDA DE
CONTRATOS PBLICOSAspectos sustanciales y procesales de la
investigacin, imputacin, acusacin yjuicio oral en el sistema
acusatorio por causa de la gestin contractual del Estado yde los
particulares; y de su concurso con los delitos contra la
administracin pblica, la fe pblica y la eficaz y recta imparticin
de justicia y los lmites de la Fiscala General de la Nacin y de los
jueces penales en relacin a los jueces disciplinarios, fiscales y
contencioso administrativos; y la competencia de la justicia
internacionalcontra decisiones judiciales de derecho interno,
conforme a la Ley 599 de 2000, Ley600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley
80 de 1993, ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474 de 2011. TOMO
VIIDICCIONARIO ESPECIALIZADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS Y
PRIVADOS "Contiene los conceptos, nociones e instituciones
jurdicas, tcnicas, econmicas,financieras, ambientales, sociales,
tecnolgicas, geolgicas, geogrficas, procedimientos de seleccin de
los contratistas pblicos y privados; y los aspectosdoctrinarios,
jurisprudenciales, normativos y de responsabilidad civil,
comercial, penal, fiscal, arbitral, contencioso-administrativa de
orden precontractual, de ejecucin contractual y
postcontractual".
- 5. DEDICATORIALa vida conforme al Espritu de Dios.El fruto del
Espritu es amor, alegra, paz,paciencia, afabilidad, bondad,
fidelidad.Epstola del Apstol San Pablo a los Glatas, Cap. 5,
Ver.22.A mi esposa Carmen Janeth, a quien promet amoreterno desde
la lejana adolescencia.A mis hijos Natalia y Juan David, frutos
denuestro Amor y en quienes tenemos toda laesperanza, ante un todo,
un mundo por descubrir.A mis padres Francisco y Juana, quienes
junto ami esposa, hijos y hermanos hemos tenido laoportunidad de
comprender que el el Seorconstruye con y sobre la roca que desechan
losarquitectos, pues Jehov de los Ejrcitos es elnico que nunca
falla.
- 6. AGRADECIMIENTOSA Dios, por permitirme la vida, aprender de
ella, porseguir en ella, y por la Cruz que soportar duranteella.A
Dios, a quien le ofrezco todos mis xitos, fracasos,alegras y
tristezas; pues en la tierra quienes confacilidad se declaran
autores de tus xitos, conurgencia se declaran lejanos a tus
fracasos,desgracias y tristezas.Oracin al Seor de la VictoriaCuando
todo se desmorona en nuestrosproyectos humanos,en nuestros apoyos
terrestres;cuando de nuestros mas bellos sueosslo nos queda la
desilusin;cuando nuestros mejores esfuerzosy nuestra ms firme
voluntadno alcanzan el objetivo propuesto;cuando la sinceridad y el
ardor del amornada consiguen;y el fracaso est ah, desolador y
cruel,frustrando nuestras mas bellas esperanzas,T permaneces, Seor,
indestructible y fuerte,Nuestro amigo que todo lo puede,Tus
designios permanecen intactos,Nada puede impedir que tu voluntad se
cumpla.Tus sueos son ms bellos que los nuestros, y Tlos
realizas.Conviertes los fracasos en un triunfo mayor, nuncaeres
vencido.T, que de la pura nada haces surgir el ser y lavida,Tomas
nuestra impotencia en tus manoscreadoras, con infinito amor, y la
haces producirun fruto, obra tuya, mejor que todos
nuestrosdeseos.
- 7. En ti, nuestra esperanza se salva del desastre, cumplida en
plenitud. Amen. Presbtero IGNACIO LARRAAGA ORBEGOZO Secerdote
Capuchino, Loyola- Espaa. Orden Capuchina Franciscana.TABLA DE
CONTENIDOPg.PRESENTACININTRODUCCIN 31..ABREVIATURAS 55PRIMERA
PARTE: TEORA ANALTICA DELDER EC HO DIS C IPLINAR IO Y DE S U SC
ATEGOR AS JU R DIC AS : LA F ALTADISC IPLINAR IA Y LA R
ESPONSABILIDAD 56D IS C IP L INA R I
ACONTRACTUAL..........................................................
- 8. TTULO PRIMERO: LA NOCIN DE FALTA DIS C IP L INAR IA E N E L
J U Z GAM IE NTO DIS C IP L INAR IO DE L OS C ONTR ATOS 60
ESTATALES.....................................................................
... CAPTULOPRIMERO: DERECHO DISCIPLINARIO, LOS CONTRATOS ESTATALES
Y NOCIN DEFALTA 63 DISCIPLINARIA .1. Naturaleza Jurdica del Derecho
Disciplinario y su E speci a l P rotecci n a l a C ontra ta ci n67
Estatal 1.1 La Potestad Sancionadora del Estado: Su aplicacin en el
Derecho Disciplinario y Potestad Disciplinaria 69
Estatal.......................................... 1.2 Estado,
Derecho y Titularidad de la Accin Disciplinaria.. 70 1.3
Competencia para ejercer la funcin disciplinaria.
- 9. 1.4 La Auditora General de la Repblica como rgano de
vigilancia fiscal de las Contraloras. 1.5 La competencia
disciplinaria en materia de funcionarios judiciales. 1.6 Poder
disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin.2.
Las Relaciones Especiales de Sujecin de los servidores pblicos y de
los particulares derivadas del Contrato 99 Estatal..3. Del deber
funcional del sujeto disciplinable al ilcito 111 contractual
CONCLUSIN CAPTULO 122 PRIMERO..........
- 10. C A P TU L O S E G U N D O: N A TU R A L E Z A Y
ESTRUCTURADE LA FALTA DISCIPLINARIA DERIVADADELCONTRATO123 ESTATAL
. 1.Nocin, concepto y Naturaleza de la Falta Disciplinaria en el
Cdigo Disciplinario nico Ley 734 de 2002- 123 .........1.1Nocin
yConceptode Falta 123 Disciplinaria.......... 2.Normas Especficas
que tipifican faltas disciplinarias gr a v e s y l e v e s e n ma
te r i a c o n tr a c tu a l . . 143 ......3.Normas Especficas que
tipifican faltas disciplinarias gravsimas en materia contractual.
4.Responsabilidad Disciplinaria en el Estatuto Contractual: Ley 80
de1993 yLey 1474 de 150 2011........ CONCLUSINCAPTULO 154
SEGUNDO..
- 11. TTU LO S EGU NDO: LA NOC IN DE R ESPONSABILIDAD DISCIPLINAR
IA COMO CONSECUENCIA DE FALTAS DISCIPLINARIAS DERIVADAS DE LA
GESTIN CONTRACTUAL155 DEL ESTADO... CAPTULO PRIMERO: DERECHO
DISCIPLINARIO Y GESTIN CONTRACTUAL DEL156 ESTADO..........1. La
Especial Proteccin Disciplinaria, Penal, Fiscal y C onte nc i osa
Ad mi ni str a ti v a d e l C ontr a to156 Estatal... 1.1
Caractersticas del Derecho163 Disciplinario.. 1.2 El Derecho
Disciplinario Legislado y el Derecho Disciplinario Dogmtico o
Derecho Disciplinario j u r i s p r u den c i al - 165 doctrinario
..........
- 12. 1.3 Principios de solucin de antinomias jurdicas para
laeficacia del principio de aplicacin de las
normasdisciplinariasydeintegracin167normativa..1.4 Principio de
competencia funcional, de competenciaterritorial de la Ley
Disciplinaria: mbito de aplicacin del 171CDU...........1.5 La accin
disciplinaria: Potestad, titularidad, caducidad y
172prescripcin.1.6 El control de las fuentes de produccin del
DerechoDisciplinario sustancial
y172legislado..CONCLUSINCAPTULO178PRIMERO.CAPTULO SEGUNDO: EL
CONTRATO ESTATALY R E GIME NE S DE R E S P ONS ABIL
IDAD179DISCIPLINARIA, PENAL, FISCAL
YCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
- 13. 1. Fronteras entre la Responsabilidad Disciplinaria,
Fiscal, Penal y Contencioso Administrativa derivada del Contrato
Estatal: nombisindem180 procesal .2. Fronteras entre las sanciones
disciplinarias, penales y fiscales derivadas del juzgamiento de los
Contratos Estatales y las sanciones administrativas contractuales
por incumplimiento: nombisin dem196 sustancial .. CONCLUSIN
CAPTULO208 SEGUNDO.... CAPTULO TERCERO: ESTRUCTURA DE LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA COMISIN DE UNA CONDUCTA
DESCRITA COMO FALTA DISCIPLINARIA DE NATURALEZA 209
CONTRACTUAL...1. Formas de realizacin de la conducta contractual
descrita como falta disciplinaria: autora, participacin subjetiva y
212 deber funcional...
- 14. 2. Formas de culpabilidad disciplinaria del sujeto
contractual y concurrencia de causales de agravacin o atenuacin en
l a c a l i f i c a c i n y e n l a sa n c i n d e l a f a l ta 219
disciplinaria... 3 Causales de agravacin o atenuacin en la
calificacin y en la sancindelafalta 220 gravsima 4. Causales de
exclusin de responsabilidad disciplinaria, de extincin de la accin
y de la sancin disciplinaria como consecuencia de la comisin de una
falta disciplinaria de 228 naturaleza contractual..
CONCLUSINCAPTULO247 TERCERO.......... CONCLUSIN PRIMERA249 PARTE.
SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL: ENTR E LA FALTA DISCIPLINAR IA
CONTRACTUALY ELJUICIO 251 DISCIPLINARIO .
- 15. TTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALESY
RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO 255
ESTATAL . CAPTULO PRIMERO:DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS
ESTATALES, PRINCIPIOS DE L A C ONTR A TA C IN E S TA TA L Y F A L
TA DISCIPLINARIA264 .1. Rgimen General de la Contratacin Estatal y
tipicidad di sci pl i na ri a contra ctu a l : pri nci pi os y292
reglas.........2. Rgimen Especial de Contratacin Estatal en razn al
obj e to d e l c ontr a to y ti pi c i d a d d i sc i pl i na r i a
309 contractual3. Rgimen Especial en razn a la naturaleza jurdica
del ente contratanteocontratista 315 estatal.
- 16. CONCLUSINCAPTULO323 PRIMERO............... CAPTULO SEGUNDO:
DERECHO DISCIPLINARIO, ESTATUTO GENERAL DE LA CONTR ATACIN ESTATAL
Y R EGMENES324 ESPECIALES...1. E l E sta tu to Ge ne r a l d e l a
C ontr a ta c i n352 Estatal.. 1.1 Aspectos Generales de la
Contratacin Estatal.353 . 1.1.1 mbitodeAplicacin.353 ... 1.2
Aspectos Constitucionales del Estatuto General de Co nt r a t a
cin356 Estatal ... 1.3 P ri nci pi os C onsti tu ci ona l es y de l
a F u nci n A d mi n i str a ti v a a p l i c a b l e s a l a C o n
tr a ta c i n 359 Estatal.. 1.3.1 P ri nci pi o de Transparenci a.
. 360 ...
- 17. 1.3.2 Principiode Publicidad. 361.1.3.3 Principiode
Economa.362.1.3.4 P ri nci pi o de R esponsabi l i dad. .
363...1.3.5 Principio de la Ecuacin Contractual. 364...1.3.6
Principio de Seleccin Objetiva. 365...................... 2. Los
procesos de seleccin en el Estatuto General
deContratacinEstatal....366...2.1 LicitacinPblica. 367.2.2 Seleccin
Abreviada. 371.2.3 Concurso de Mritos.. 374.....................2.4
ContratacinDirecta... 374.3.Procedimiento de Contratacin de mnima
cuanta
- 18. 4. Rgimen Reglamentario de los Procesos de 376
Seleccin.........5. Rgimen Reglamentario para la Enajenacin de
Bienes del Estado por parte de Entidades sometidas al Estatuto
General de Contratacin de la379 Administracin Pblica6. Rgimen
Reglamentario de Garantas en la C ontra ta ci n de l a Admi ni stra
ci n 387 Pblica...............7. Rgimen Reglamentario para el
Registro nico de Proponentes 390 ..8. Regmenes Especiales de
Contratacin en relacin al objeto del Contrato y en relacin a la
naturaleza 393 jurdica de las partes 8.1 Regmenes especiales de
contratacin en relacin al objetodel393
contrato............................................................
........................... 8.1.1 Los Contratos de las Entidades de
Crdito del394 Estado...
- 19. 8.1.2Los Contratos de las Entidades Aseguradoras 395
Estatales..........8.1.3L os C ontra tos de E nti da des F i du ci
a ri a s 395 Estatales...8.1.4Los Contratos Estatal de Compraventa
de Bienes396 Inmuebles .8.1.5El ContratoEstatal de 397
Avalo..8.1.6C o n tr a to E sta ta l d e E m p r sti to . 398
..........8.1.7Contrato Estatal de Comodato.399 ..8.1.8C o n tr a
to E sta ta l d e M u tu o . 400 ...8.1.9Donacin400 ..8.1.10
Contrato Estatal de Arrendamiento. 402 ..8.1.11 Contrato Estatal de
Ciencia y Tecnologa. 405 .8.1.12 El C ontrato Estatal de Fiducia
408 Pblica..
- 20. 8.1.13 El C ontrato Estatal de
Encargo409Fiduciario......... 8.1.14 Los Contratos Estatales de
Edicin, Impresin y409Publicacin 8.2Rgimen de los Contratos para la
Realizacin deInversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de
410Carcter Protector... 8.3Rgimen de Contratos para el Desarrollo
deP r o ye c tos 411Culturales.. 8.4Rgimen de Contratos para la
Venta de laPropiedad Accionaria de las Entidades
del412Estado.....9.Regmenes Especiales de Contratacin en relacin
ala naturalezajurdicade las417partes.. 9.1Los Contratos Estatales
Celebrados por las 417Universidades Pblicas 9.2Los contratos
Estatales del Banco de laRepblica419
- 21. 9.3 Contratos Estatales celebrados con organizaciones420 no
gubernamentales sin nimo de lucro de reconocida idoneidad10
Regmenes Especiales de los Contratos de Prestacin de Servicios
Pblicos Industriales y422 Comerciales.... 10.1Delos Servicios
Pblicos 423 Postales. 10.2CorreoOrdinario.425 .. 10.3S e r v i c i
o s E sp e c i a l e s y F i n a n c i e r o s d e 426 correos....
10.4Mensajera Especializada.426 .. 10.5Rgimen jurdico de los
contratos de concesin y de las licencias para la prestacin de
servicios428 postales..............10.5.1 Contratos de concesin
para la prestacin del429 servicio pblico de correos10.5.2 Licencias
para la prestacin de serv icios 433 postales................
- 22. 10.6Rgimen especial de los contratos de concesin
deservicios y actividadesde
436telecomunicaciones.................... 10.6.1 Criterios para
otorgar las concesiones.442..10.6.1. L a r ga D i sta n c i a N a c
i o n a l .4431 10.6.1. L a r ga Di sta nc i a Inte r na c i ona l
. .4452 ..10.6.1. E l s e r v i c i o p b l i c o d e I n t e r n e
t . 4493 ..10.7Rgimen especial de los contratos de radio
y450radiodifusin........10.8Rgimen especial de los contratos para
la prestacinde telefona mvil celular TMC. 451.. 10.8.1 De los
prestadores de servicios de telefona453celular... 10.8.2 Las
sociedades privadas concesionarias del serviciode tel efon a mv i l
cel ul ar.455.
- 23. 10.8.3 Las sociedades de economa mixta adjudicatarias del
servicio de telefona mvil celular.. 456 ..10.8.4 Participacin de
las entidades del sector solidario de la economa en las empresas
concesionarias del serviciodetelefonamvil457 celular 10.8.4.
Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos 1 titulares sean
entidades del sector social458 solidario.... 10.8.4. Valor de las
acciones suscritas por entidades del 2 sector social 459 solidario
.10.8.5 De las empresas estatales que pueden ser concesionarias
para la prestacin del servicio de 459 telefona mvil
celular......................10.8.6 Procedimiento para la
adjudicacin del contrato de concesin de prestacin del servicio de
telefona 460 mvil celular................10.8.7 Causales especiales
de caducidad de los contratos de concesin del servicio de telefona
mvil 467 celular.
- 24. 10.8.8 Cesin del contrato y enajenacin de las acciones de
las sociedades prestadoras del servicio de telefona 469
mvil.............10.9 Rgimen especial de los contratos de prestacin
de servicios de telefona de servicios de comunicacin470 personal
PCS-.............. 10.9.1Naturaleza Jurdica de los concesionarios
prestadores del servicio -PC S-474 10.9.2Obligaciones de los
Concesionarios de los servicios477 PCS-.. 10.9.3Prdida del permiso
para el uso del espectro e l e c t r o m a g n t i c o480 estatal
10.9.4P rocedi mi ento de sel ecci n de l os480 contratistas..
10.9.5Causalesdeincumplimiento 494 grave.10.1 Rgimen especial de
los contratos de prestacin de0servicios de 495 Televisin .
- 25. 10.10. Contratos de concesin para la operacin y 1prestacin
de serviciosde 497Televisin.. 10.10. Contratos de concesin para la
operacin, 2prestacin y programacin de espacios de498televisin
10.10. Licencias para la operacin y prestacin de servicios
3delatelevisin499comunitaria...10.1Rgimen especial de los contratos
de concesin para1 l a presta ci n de serv i ci os de tra nsporte
500pblico. 10.11. Condiciones y requisitos para obtener habilitacin
y 1prestacin en la modalidad del servicio pblico detransporte
terrestre automotor de pasajeros 506metropolitano, distrital y
municipal.. 10.11. Condiciones y requisitos para obtener
habilitacin y 2adjudicacin para la prestacin en la modalidad
delservicio pblico de transporte terrestre automotor
depasajerospor517carretera.
- 26. 10.1C ontratos para la concesin de 5182 puertos.. 10.12. C
o n t r a p r e s t a c i n 519 1econmica.. 10.12. Plazo de la 521
2concesin. 10.12. Otorgamiento dela 522 3concesin.. 10.12. Peticin
de 522 4concesin 10.12. Ofertaoficiosade la 527 5concesin.. 10.12.
Gestin predial de la 528 6concesin.......... 10.12. Cambio en las
condiciones de la 530 7concesin 10.12. Caducidad de la 531
8concesin.10.1C ontratos para la concesin de 5313
aeropuertos..10.1Contratos para la concesin de terminales 5334
terrestres.
- 27. 10.1Rgimen especial para los contratos de concesin, 5
construccin, rehabilitacin y mantenimiento de la 533 red
vial........10.15. C l us u la s 5351unilaterales .10.15.
Garantasde5352ingreso..10.15. G est i n 5363predial .10.15.
Liquidacindel 5364contrato........ 10.1Rgimen especial de los
contratos de obras civiles, 6 adquisicin, suministro, para
garantizar la seguridad537 aeronutica.. 11. Rgimen especial del
contrato de aporte para la ejecucindepoltica pblica538 social 11.1E
l c o n tr a to d e a p o r te c o m o c o n tr a to 540estatal.12.
Rgimen jurdico de los contratos para la prestacin de los servicios
del sistema de seguridad social en salud12.1. Los contratos para la
prestacin de los servicios de salud en el rgimen, contributivo,
subsidiado y vinculado
- 28. 12.1.1 La Empresas Promotoras de Salud-EPS11.1.2 Las
Instituciones Prestadoras de servicios de Salud-IPS11.2.3 Las
Empresas Sociales del Estado-ESE13.Rgimen Jurdico de los contratos
de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios.14.Los contrato
de concesin para la explotacin del monopolio rentstico de juegos de
suerte y principalCONCLUSIN CAPTULO543SEGUNDO.. C APTU LO TER C ER
O: SU JETOS CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD 544 DISCIPLINARIA 1.Los
servidores pblicos como sujetos activos de la fal ta di sci pl i
nari a de natural eza545 contractual..... 1.1 Fu ncio nar i o 546
Pblico.......... 1.1.1 Empleado otrabajador553 oficial 1.1.2
Miembros de Corporaciones Pblicas; Juntas Administradoras Locales y
Juntas o Consejos 555 Directivos..........................
- 29. 1.2 Responsabilidad Disciplinaria del servidor pblicoen los
casos de delegacin, desconcentracin yd e s c e n t r a l i z a c i
n
630administrativa.......................................................................................1.2.1
Nocin de Descentralizacin, Delegacin
yDesconcentracinde632funciones.. 1.2.1.1 L a632Descentralizacin.
1.2.1.2 D e l e g a c i nde641funciones 1.2.1.3 D e s c o n c e n t
r a c i nde664funciones.1.2.1.La descentralizacin contractual y
responsabilidad6694 disciplinaria.1.3 Responsabilidad
Disciplinaria, poder de instrucciny control jerrquico en el
ejercicio de las funciones 675delegadas.......1.4 La
responsabilidad en el ejercicio del control de
677tutela.......
- 30. 1.5Responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los
miembros del C onsejo Directiv o o Junta 678
Directiva....1.6Responsabilidad Disciplinaria y control de tutela
en elejercicio de las funciones 682 descentralizadas..1.7La
Delegacin Contractual y la Responsabilidad Disciplinaria 686
....... 2. Los particulares como sujetos activos de la
faltadisciplinaria de naturaleza 708contractual3.Las faltas
disciplinarias de consultores, interventores, supervisores y
contratistas deprestacin de servicios externos.CONCLUSIN CAPTULO
TERCERO. 709.................TTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DELAS
FALTAS DISCIPLINARIAS EN LAETAPA PR EC ONTR AC TU AL, DEPREPARACIN
O FORMACIN DEL713CONTRATO ESTATAL..........................
- 31. C A P TU L O P R IM E R O: L A S F A L TA S DISCIPLINARIAS
EN LOS PROCESOS DE SELECCIN DE LOS CONTR ATISTAS715 ESTATALES.1.
Faltas disciplinarias y procedimientos de seleccin 716 de
contratistas estatales 1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en
la licitacin 721 pblica... 1.1.1 Las faltas disciplinarias
gravsimas en la licitacin 740 pblica, seleccin abreviada y concurso
de mritos.
- 32. 1.1.1 El tipo disciplinario contractual y la
falta.1disciplinaria gravisima del numeral 30, artculo 48de la Ley
734 de 2002 a) De la falta disciplinaria gravsima violacin a l rgi
men de i nha bi l i da des e incompatibilidades b) De la falta
disciplinaria gravsima por omi si n de l os estudi os tcni cos,
financieros y jurdicos previos. c) De la falta disciplinaria
gravsima por contratacin sin la obtencin previa de l i c e nc i a a
mbi e nta l , pe r mi sos y sutorizaciones previas d) De la falta
disciplinaria gravsima por contratacin sin los estudios jurdicos
previos requeridos para la ejecucin del contrato.
- 33. 1.1.1 La falta disciplinaria gravsima prevista en el
.2numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. a ) F a l ta d i
sc i pl i na r i a por c ontr a ta r incurriendo en detrimento al
patrimonio pblico. b) Contratar con desconocimiento a los
principios que regulan la contratacinestatal y la funcin
administrativa.1.1.2 Las faltas disciplinarias graves o leves en la
licitacin pblica conforme a los deberes y prohibiciones previstas
en los artculo 34 y 35 de la Ley 734 de 20021.1.3 Aspectos comunes
a las distintas modalidades de seleccin de contratistas.1.2 Las
faltas disciplinarias en las distintas modalidades de seleccin
abreviada.1.2.1 La Seleccin abreviada para para la adquisicin de
bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn
utilizacin.1.2.2 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes
de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin por cuenta
de entidades estatales a travs de bolsa de productos.1.2.3La
seleccin abreviada para la contratacin de menor cuanta.1.2.4 La
seleccin abreviada para la contratacin de prestacin de servicios de
salud1.2.5 La Seleccin abreviada por declaratoria de desierta de la
licitacin pblica1.2.6 La Seleccin abreviada para la adquisicin de
productos de origen o destinacin agropecuarias.1.2.7 La Seleccin
abreviada para los actos y contratos con objeto directo de las
actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
de las Sociedades de Economa Mixta.1.2.8 La seleccin abreviada para
los contratos de entidades a cargo de ejecucin de programas de
proteccin de personas amenazadas, desmovilizadas y reincorporadas,
poblacin desplazara, proteccin de derechos humanos y poblacin de
alto grado de exclusin.1.2.9 La seleccin abreviada para la
adquisicin de bienes y servicios para la defensa y seguridad
nacional.1.2.3 Las faltas disciplinarias en el concurso de
mritos1.2.4Las faltas disciplinarias en la contratacin
directa1.2.4.1De las causales de contratacin directa
- 34. 2. Actuaci ones admi ni strati v as
pre-contractuales......7472.1 Publicacin de los proyectos de
pliegos decondiciones y de los pliegos de
condicionesdefinitivos.7472.2 De la apertura y procedimiento de la
licitacinpblica2.3 747De las reglas de subsanabilidad del proceso
delicitacin pblica.......2.4 747Verificacin de los requisitos
habilitantes de lasofertas2.5 747Verificacin de los requisitos
sometidos a evaluacin o ponderacin de la oferta.2.6Oferta
artificialmente baja o alta2.7La declaracin de desierta de los
procesos de seleccin: Licitacin, seleccin abreviada y concurso de
mritos.2.8Suspensin y prrroga de los procesos de
seleccin2.9Revocatoria directa del acto administrativo de apertura
del procedimiento de seleccin2.10 La Audiencia de adjudicacin del
procedimiento de seleccin, suspensin y aplazamiento2.11 El acto
administrativo de adjudicacin y revocatoria directa
- 35. 3. Del juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes
de los servidores pblicos responsables de 747 4.la gestin
contractual. Del Juzgamiento disciplinario de los principios de
contratacin estatal. 4.1 Del juzgamiento disciplinario del
principio de 747 economa.. 4.2 Del juzgamiento disciplinario del
principio de 748 responsabilidad........ 4.3748 Del juzgamiento
disciplinario del principiode transparencia.. 4.4748 De la
planeacin contractual y Derecho disciplinario.
- 36. 7485. Faltas disciplinarias y garanta de seriedad de la
oferta de la capacidad del oferente y del contratista estatal 5.1
Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para presentar ofertas
y celebrar contratos 5.2 Capacidad y competencia para ordenar la
apertura de procesos de seleccin, suscribir y celebrar contratos
estatales 5.2.1 Capacidad y competencia por atribucin de funciones
5.2.2 Capacidad y competencia por delegacin de funciones 5.2.2.1
Delegacin total en razn a la cuanta y a la fase contractual 5.2.2.2
Delegacin parcial en razn a la cuanta y a la fase contractual
5.2.2.3 Delegacin mixta en razn a la cuanta y a la fase contractual
5 . 2 . 3 C a pa c i d a d y c ompe te nc i a por desconcentracin y
descentralizacin de funciones 5.3 Del registro de proponentes
CONCLUSIN CAPTULO 748 PRIMERO..........
- 37. C A P TU L O S E GU NDO: C ONDU C TA PRECONTRACTUAL,
ADECUACIN TPICA Y JUZGAMIENTO 749 DISCIPLINARIO...1. La adecuacin
tpica, el juzgamiento disciplinario de los principios y reglas de
contratacin estatal en l a fase precontractual por fal tas 751
disciplinarias..2. La responsabilidad disciplinaria por faltas
disciplinariasenlaetapa 782 precontractual . CONCLUSINCAPTULO788
SEGUNDO...... TTULO TERCERO: EL JUZGAMIENTO DE LAS FALTAS
DISCIPLINARIAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIN DEL
CONTRATO791 ESTATAL .
- 38. CAPTULO PRIMERO: LA ADECUACIN TP IC A Y L A R E S P ONS
ABIL IDAD DIS C IP L INA R IA E N L A E TA P A DE801 EJECUCINDEL
CONTRATO.1. El juzgamiento disciplinario de los principios y regl a
s de contra ta ci n esta ta l desde el perfeccionamiento, plazo y
ejecucin del objeto809 del contrato estatal.2. La responsabilidad
disciplinaria de los sujetos contractuales en la ejecucin del
contrato 818 estatal. CONCLUSIN CAPTULO825 PRIMERO C AP TU L O S E
GU NDO: L A F AL TA DISCIPLINARIA EN LAS PRERROGATIVAS PBLICAS DE
LA ADMINISTRACIN EN EL C ON TR A TO E S TA TA L O P OS I C I N 826
PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN...
- 39. 1. Potestades y facultades de las administraciones p bl i c
a s c omo su j e tos d e l c ontr a to827 estatal...2. Clusulas
excepcionales-ordinarias al Derecho Comn: Rgimen de exorbitancia
del Estado 828 contratante 2.1 Las C l usul as Ex cepci onal es al
Derecho831 Comn 2.2 Tipologa de las Clusulas Excepcionales al 833
Derecho Comn. 2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos 833
Estatales...... 2.2.2 Termi naci n U ni l ateral de l os C
ontratos839 Estatales.. 2.2.3 Modificacin U nilateral de los C
ontratos842 Estatales..... 2.2.4 Interpretacin U nilateral de los
Contratos 844 Estatales 2.2.5 Sometimiento de los Contratos
Estatales a las Leyes 845 Nacionales.
- 40. 2.2.6 Clusula de Reversin en los Contratos Estatales de
Concesin de Obra, Bienes y847
Servicios.............................3. Clusulas contractuales de
privilegio de la a d m in i st ra c i n848
pblica.....................................................................
................................ 3.1 Clusula de Garantas: Contrato
de Seguros y Declaracin de 849 Incumplimiento .. 3.1.1 De l os Or
genes del C ontrato de 850 Seguro. 3.1.2 Aspectos Generales del
Contrato Mercantil de 852 Seguro......... 3.1.3 C aractersticas del
C ontrato Mercantil de854 Seguros........ 3.1.3. Es855 1.Consensual
. 3 . 1 . 3 . Bilateralidad 859 2
- 41. 3.1.3. E s 8603Oneroso .3.1.3. E s 8604Aleatorio 3.1.3. E s
d e e j e c u c i n s u c e s i v a o t r a c t o
8615sucesivo.3.1.3. E s 8626Indemnizatorio ..3.1.3. E n
Consideracin a la8637Persona...3.1.3. D e Buena 8638Fe ..3.1.3.
De8649Adhesin .......3.1.4Elementos Esenciales de las 866
Garantas3.1.4. E lInters8671Asegurable ..
- 42. 3.1.4. E lRiesgo 8702 Asegurable..3.1.4. L a Prima oPrecio
del 8723 Seguro.3.1.4. L a O b l i g a c i n C o n d i c i o n a l
d e l 8754 Asegurador.3.1.5 S u j etos del C ontra to Merca nti l
de 876Seguros.3.1.5. E l 8771 Asegurador3.1.5. E l 8802
Tomador3.1.5. E l 8833 Asegurado..3.1.5. E l 8854
Beneficiario.........3.1.5. O t r o s Sujetos que 8875
Intervienen.
- 43. 3.1.6 Las Plizas en el Contrato de 888Seguros.3.1.6. C l a
s e s de 8921 Plizas.3.1.6. Otr o s M e c a n i smo s d e C o b e r
tu r a d e l 8932 Riesgo.......3.1.7 D e l a E x e n c i n d e l
Oto r ga m i e n to d e 908Garantas.3.1.8 De la Subrogacin, Cesin y
Prescripcin de la912Accin..3 . 1 . 8 . Subrogacin9131 3 . 1 . 8 .
Cesin 9152 3 . 1 . 8 . Prescripcin 9173 3.2
Clusulademultas922contractuales.3.3 Clusulapenalpecuniaria
923contractual.
- 44. 4. A tr i b u c i o n e s e x c e p c i o n a l e s d e l E
sta d o 924 contratante. 4.1 Terminacin Unilateral en los Casos de
Nulidad Absoluta: Auto-tutela925 Declarativa 4.2 Atribucin
Excepcional de la Procuradura General de la Nacin de Solicitar la
Suspensin de Actos, Actuaciones Administrativas y el Contrato926
Estatal................................................5. La
ecuacin contractual y restablecimiento del e q u i l i b r i o e c
o n mi c o y f i n a n c i e r o d e l 930 contrato........6.
Actuaci ones contractual es de l as930 partes........7. Adicin del
contrato, contrato adicional y mayores cantidadesde 930 obra
.........8. Reconocimiento econmico contractual por va 931
administrativa..
- 45. 9319. Verificacin de los requisitos de ejecucin del
contrato... 93110.U rgenci a ma ni f i esta y contra ta ci n
directa...11.Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de 931
in te r e s es contractuales 12.Inhabilidades e incompatibilidades
sobrevinientes 931 contractuales 13.Excepciones al rgimen de
inhabilidades e 931 i n c o m p a t i b i l i d a d e s
contractuales 14. El juzgamiento disciplinario de los derechos y
deberes 931de los servidores pblicos responsables de la
gestincontractual............
- 46. 15.Del juzgamiento disciplinario por violacin de los931
principiosde la contratacin estatal.15.1 Del Juzgamiento
Disciplinario por Violacin del 931 Principio de
Transparencia..............................................................
...............................15.2 Del Juzgamiento Disciplinario
por Violacin del 931 Principio de Economa ..15.3 Del Juzgamiento
Disciplinario por Violacin del 931 Principio de Responsabilidad
..16.D e r e c h o d i sc i p l i n a r i o y n u l i d a d d e l o
s contratos...........17.Derecho di sci pl i nari o y ti pol og
as932 contractuales...
- 47. 18. Del juzgamiento disciplinario por violacin del deber de
seleccin932 objetiva .19.De la responsabilidad de los consultores,
en esencial de los diseadores, interventores, supervisores y de los
revisores fiscales de empresas que en desarrollo de su objeto
social participe en procesos contractuales, celebre o ejecute
contratos estatales. CONCLUSINCAPTULO932 SEGUNDO.TTULO CUARTO: EL
JUZGAMIENTO DE LASFALTAS DISCIPLINARIAS EN LA ETAPAPOSTCONTRACTUAL
GENERADAS EN LASDISTINTAS FORMAS DE LIQUIDACIN DEL 935CONTRATO
ESTATAL.....................C APTU LO PR IMER O: LA
FALTADISCIPLINARIA EN LA LIQUIDACIN DE939LOS CONTRATOS ESTATALES..
1. Liquidacin del contrato, mutuo acuerdo, unilateral y
939judicial..
- 48. 2. De la solucin controversias contractuales y el derec h
o943 disciplinario . CONCLUSINCAPTULO 943 PRIMERO.. CAPTULO
SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DISC IPLINAR IO DE LAS FALTAS
DISCIPLINARIAS POR LA OCURRENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE
LA VIGE NC IA DE L C ONTR ATO Y L AS948 GA RA N T A S
CONTRACTUALES.................................................
....1. Lasgarantas enelDerecho 950 Colombiano...............2. De
las garant as en el contrato 955 estatal...... 2.1 LaGaranta 956
Precontractual..... ..
- 49. 2.2 L a Ga ra nt a C ontra ctu a l o Ga ra nt a
959nica...2.2.1 Cumplimiento 959..2.2.2
BuenManejode960Anticipo.............2.2.3 Pago de Salarios y
Prestaciones 961Sociales..2.2.4 Calidaddebieneso962servicio.2.2.5
Plizas de Estabilidad durante la Ejecucin del
963Contrato...............2.3 La Garanta 963Postcontractual2.4 La
Garanta por R esponsabilidad964Extracontractual......2.4.1
Modalidad e 965intervinientes..2.4.2 Amparos965..
- 50. 2.4.3 Mecanismos de Participacin en la Prdida, por parte de
la Entidad 966 Asegurada ....................... 2.4.4
Proteccindelos 967 bienes.......3. R gimen de garantas en la Ley 1
1 5 0 de968 2007.. 3.1 R gi me n d e Ga r a nt a s y su s De sa r r
ol l os Reglamentarios: Decretos No.4828 de 2008 y 2493 971 de
2009........................4. Control disciplinario al rgimen
legal de las 974 garantas5. Proceso de responsabilidad
disciplinaria frente al dao patrimonial y garantas contractuales976
estatales.. 5.1 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No
Aplicacin de la977 Garanta
- 51. 5.2 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la
Prescripcindela 979 Garanta 5.3 Responsabilidad Disciplinaria
derivada de la No Reposicin de la 980 Garanta 5.4 Responsabilidad
Disciplinaria como consecuencia de la Insuficiencia de la 981
Garanta..6. Procedimiento Administrativo de aplicacin de las g ar a
ntas 986 contractuales .7. Las faltas disciplinarias generadas por
accin u omisin frente al deber funcional de la exigencia de las
garantasen el contrato986 estatal .. CONCLUSINCAPTULO 988
SEGUNDO.
- 52. CAPTULO TERCERO: JUZGAMIENTO DE LOS PR INC IPIOS DE C ONTR
ATAC IN ESTATAL EN LA FASE989 POSTCONTRACTUAL .1. Juzgamiento
disciplinario frente al incumplimiento de los derechos ydeberes
pos-1009 contractuales.2. Juzgamiento disciplinario por violacin
del principio 1009 de transparencia 3. Juzgamiento disciplinario
por violacin del principio 1009 de economa ..4. Juzgamiento
disciplinario por violacin del principio 1009 de
responsabilidadtra
- 53. CONCLUSINC A P T U L O 1009 TERCERO... TTULO QUINTO: DE LA
COMISIN DE D E L I T O S E N D E S A R R O L L O D E L A 1010
ACTIVIDAD CONTRACTUAL. C AP TU L O P R IM E R O: C E L E BR AC IN
INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA DI SCIP L I N A R IA 1011
GRAVSIMA.............................................................
.............................1. El carcter abierto y subsidiario en
la comisin de delitos de celebracin indebida de contratos como
faltasd i s c i p l i n a r i a s 1011 gravsimas 2. Del juzgamiento
por la comisin de delitos de celebracin indebida de contratos como
faltas 1014 disciplinarias gravsimas. 2.1 Suscripcin de Contratos
con Violacin del Rgimen Constitucionalo Legal de Inhabilidades e
1015 Incompatibilidades...
- 54. 2.2 I n te r s I n d e b i d o e n l a C e l e b r a c i n
d
eContratos........................................................10172.3
Suscripcin de Contrato sin el Cumplimiento de losR equisitos
Legales- 1020Esenciales2.4 Del principio de oportunidad en
materiadisciplinaria.C ON C L U S I N C A P TU L O P R I M E R
O...
- 55. C ONTR OL JU R ISDIC C IONAL DENATU R AL E Z A C ONS TITU C
IONAL YCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LASACTUACIONES DEL JUEZ
DISCIPLINARIO.1 . La acci n de Tutel a, l a acci n decumplimiento,
la accin popular o de grupocontra autoridades disciplinarias
porvulneracin de derechos constitucionalesfundamentales y
colectivos.2. La accin de Nulidad Simple y d de Nulidady
Restablecimiento del Derecho contra actosadministrativos
disciplinarios.2.1 Ejecucin administrativa y registro de
lassanciones disciplinarias impuestas medianteacto administrativos
ejecutoriados.2.2 Del deber de aplicacin uniforme de lasnormas y de
la jurisprudencia unificada delConsejo de Estado en las decisiones
de laProcuradura General de la Nacin,Personeras Distritales y
Municipales y de lasOficinas de Control interno disciplinario.2.3
De la solicitud de aplicacin de lajurisprudencia unificada del
Consejo deEstado por parte de un sujeto disciplinarioque crepite
los mismos supuestos fcticos yjurdicos.2.4 Revocatoria directa de
fallos disciplinariossancionatorios, absolutorios y autos dearchi v
o defi ni ti v os de l a actuaci ndisciplinaria atravs de actos
administrativos.2.4.1 Procedencia de la revocatoria directa deactos
administrativos que contienen fallosdisciplinarios sancionatorios y
de los actosadministrativos de archivo definitivo queconcluya la
actuacin disciplinaria.2.4.2. Competencia para revocar los
actosadministrativos disciplinarios sancionatorios yde autos de
archivo definitivo.2.4.3. Causales de revocacin directa de los
actosadministrativos disciplinarios.2.5. La accin de Nulidad y
Restablecimiento delDerecho como medio de controlde
- 56. CONCLUSIONES DEL CAPITULO SEGUNDO. C O N C L U S I N D E L
A S E G U N D A 1154 PARTE C O NC L US I N 1159 GENERAL..
BIBLIOGRAFIA 1164 .
- 57. PRESENTACINCon el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley,
me permito en sta oportunidad presentar elTomo II de la obra La
Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos
Estatales,titulado Teora y Dogmtica de la Falta Contractual y
Derecho Disciplinario de los Contratos Estatales,donde he tenido la
oportunidad de desarrollar la teora del derecho disciplinario, en
especial dela falta disciplinaria como categora jurdica de esta
disciplina del derecho sancionatorio,cuando tiene como objeto
material la realizacin de una conducta de un sujeto disciplinable
envirtud de las relaciones especiales de sujecin, cuando con ocasin
o en razn a sus deberesfuncionales y conforme a la categora jurdica
de tipicidad, autora y participacin incurre en uncomportamiento ya
en la actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del
Estado yacomo autor, coautor, interviniente o partcipe o
determinador de una falta disciplinariacontractual.En este trabajo
acadmico-investigativo, que he venido desarrollando durante los
ltimos diezaos, analizo las distintas categoras terico-jurdicas del
derecho disciplinario, as como delderecho de lo contratos estatales
desde la perspectiva de los distintos regmenes de
contratacinestatal, mostrando la evolucin de la jurisprudencia
Superior y Contencioso administrativa dela Corte Constitucional y
del Consejo de Estado respectivamente; as como de la
doctrinadesarrollada por la academia y la misma Procuradura General
de la Nacin sobre los distintosinstitutos, categoras y tpicos de
que se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de loscontratos
estatales.As mismo, con este trabajo tengo la oportunidad de
enrriquecerlo con mi experiencia en el
- 58. derecho disciplinario y la contratacin estatal en los
distintos roles que he ejercido alrededor destas disciplinas
durante 17 aos de mi mi vida profesional como estudiante de
preparado yposgrado, Abogado, investigador y profesor en derecho
disciplinario y contratacin estatal,servidor pblico titular de
competencias para el ejercicio de la accin disciplinaria en
asuntoscontractuales de la Procuradura General de la Nacin, como
servidor con funciones deMinisterio Pblico en la Procuradura Novena
Judicial Administrativa ante la Seccin Terceradel Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, como Asesor Proyectista de
conceptos deIntervencin de la Procuradura General de la Nacin ante
los procesos de inexequibilidad quese surten ante la Corte
Constitucional; servidor pblico titular de control fiscal a la
gestincontractual en la Contralora General de la Repblica y
Contralora de Bogot D.C; y comoasesor jurdico de la gestin
contractual en el Ministerio del Interior y de la infraestructura
delDistrito Capital. Finalmente, sealo el nico rol que me faltaba
en relacin a los contratosestatales experimentar, y es la de haber
soportado, padecido la calidad de sujeto penal,disciplinario y
fiscal de las acciones estatales en materia de contratacin
administrativa, ascomo de las pasiones que implica el ejercicio del
control poltico.Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con
la debida actualizacin y concordancia de lala Ley 1474 del 12 de
Julio de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismosde prevencin, investigacin y sancin de actos de
corrupcin y la efectividad del control de la gestin
pblica,modificatoria de la Ley 43 de 1990 sobre el ejercicio de la
profesin de Contador y lasactividades de revisora fiscal; Ley 80 de
1993, por la cual se expide el Estatuto General deContratacin de la
Administracin Pblica; la Ley 87 de 1993, sobre normas relativas
alejercicio del control interno; la Ley 599 de 2000 por el cual se
expide el Cdigo Penal; la Ley
- 59. 610 de 2000, por la cual se expide el rgimen del proceso de
responsabilidad fiscal; la Ley 678de 2001, por el cual se expide el
rgimen jurdico de la Accin de repeticin; la Ley 734 de2002, por el
cual se expide el Cdigo Disciplinario nico; la Ley 906 de 2004, por
el cual seexpide el rgimen del procedimiento penal del Sistema
Acusatorio; la Ley 1150 de 2007 pormedio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con
recursos pblicos; yconcordado con la ley 1437, por la cual se
expide e Cdigo de Procedimiento Administrativo yde lo Contencioso
Administrativo; la Ley 1438 de 2001, sobre prohibicin de prebendas
oddivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley 1453 de
2011, por medio de la cual sereforma el Cdigo penal, el Cdigo de
Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia yAdolescencia, las reglas
sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en
materiade seguridad.La experiencia reciente de la ltima dcada, que
ha vivido el Estado colombiano en susdistintos niveles en la gestin
contractual de las administraciones pblicas, impuso el deber
allegislador de tomar medidas preventivas y de eficacia para
garantizar el logro de los cometidosestatales a travs de los
contratos estatales, as como tambin garantizar que el contratista
sea unverdadero colaborador del Estado, y evitar que se convierta
en un gestor privado que utilice elcontrato para enrriquecerse de
manera ilcita, malversando no slo los recursos y serviciospblicos
confiados en virtud del contrato estatal, sino tambin los anhelos,
los sueos,yaspiraciones de una comunidad, de satisfacer necesidades
pblicas.Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria es
necesario que el legislador
- 60. incorpore en el Cdigo Disciplinario nico los diferentes
mecanismos de colaboracin con lajusticia disciplinaria, que ha
incorporado en el ordenamiento jurdico la legislacin penal,
talescomo el principio de oportunidad y poltica criminal, los
preacuerdos y negociaciones entre lafiscala y el imputado, a cambio
de la obtencin de beneficios para el justiciable conforme alos
artculos 321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial
el principio deoportunidad para el delito de cohecho previsto en el
artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, perotambin para la administracin
de justicia en la medida en que le permite al Estado
eldesmantelamiento de organizaciones criminales, administrar de
manera pronta y cumplidajusticia, con el debido aprestigiamiento de
la misma, y garantizar la realizacin y materializacinde "verdad,
justicia y reparacin".En mi sentir, la misma finalidad que persigue
el instituto anteriormente descrito en materiapenal y de poltica
criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria, esto es, que el
servidorpblico que pueda invocar alguna de las causales previstas
en los artculos 323 y 324 de la Ley906 de 2004, reformado por el
artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al
SeorProcurador General de la Nacin quien previa valoracin proceder
a aceptar la condicin deljusticiable como colaborador de la
justicia disciplinaria a cambio de los beneficios que ellegislador
ordinario establezca en atencin a la regulacin legal que haga en
materia de ladefinicin, alcance, procedencia, procedibilidad,
causales, aplicacin y control de legalidad delprincipio de
oportunidad disciplinario.Por ltimo, quiero explicar como las
decisiones y opiniones de los operadores disciplinarios,llmese
jueces disciplinarios o servidores pblicos de las personeras o
Procuradura, por ser
- 61. precisamente operadores del derecho como causa y como
efecto, est movida no solo por laaplicacin de las disciplinas que
se ocupan de estudiar el derecho desde un punto de vistainterno
como la teora general del derecho y la dogmtica, que les permite
aplicar la normajurdica desde la perspectiva del principio de
legalidad del tipo disciplinario y de la sancin,acudiendo a la
doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los
operadoresjurdicos buscan en el derecho una respuesta a la situacin
de incertidumbre y conmocin quegenera en la opinin pblica hechos,
conductas, comportamientos y faltas disciplinariassensibles a la
comunidad, respuesta que no encuentran en las disciplinas jurdicas
que estudianel derecho desde el punto de vista interno como la
teora general del derecho y la dogmticajurdica, sino precisamente
las decisiones que se buscan son de impacto y de respuesta a
esacomunidad. Para ello se acide a disciplinas extrajurdicas que se
ocupan de estudiar el derechodesde el punto de vista externo, como
son la sociologa jurdica y la filosofa del derecho; yaque la
sociologa del derecho o sociologa jurdica, siendo una ciencia
emprica estudia el derechoactual, describe un sector de la realidad
y controla los datos y los resultados que obtiene desdeel plano
cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, estudia
problemas destacados deactualidad, que desde el punto de vista
filosfico pretende ofrecer sugerencias o prescripcionesacerca de lo
que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o
anlisis, sino quese atreve a sealar o plantear soluciones. De all,
que las decisiones en el derecho disciplinarioque toman los
operadores y funcionarios titulares de la accin disciplinaria en
ocasiones estnmotivadas y orientadas por esas reglas y
prescripciones que le sugiere la filosofa y sociologadel derecho
disciplinario para tomar de decisiones de impacto a la opinin
pblica, situacinque si no coincide con el principio de legalidad de
las faltas y de las sanciones, con loselementos de tipicidad,
autora, participacin y culpabilidad, dado que son decisiones
- 62. adoptadas mediante actos administrativos complejos,
definitivos, individuales, particulares yconcretos afectan derecho
personales y por ende susceptibles de ser impugnados ante el
juezadministrativo, que al examinar su legalidad no tiene en cuenta
que en el momento en que seexpidi sirvi para causar decisiones de
impacto en la opinin pblica y en los medios decomunicacin,
privilegiando la aplicacin de la disciplina de la sociologa y
filosofa delderecho disciplinario sobre la teora general del
derecho y la dogmtica del mismo derechodisciplinario y por ende por
encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial.
Eljuez administrativo no examina esas circunstancias, en un
escenario posterior ya calmado ylejos de la influencia de ese
estados e opinin la juridicidad impone el deber al
juezadministrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la
presuncin de legalidad del actoadministrativo, tales como examinar
si el acto fue expedido por funcionario competente; ocontrariando
el ordenamiento jurdico, es decir, con violacin a la ley; con
violacin al debidoproceso, al derecho de audiencia, al
contradictorio que incluye el derecho a la recta, adecuadavaloracin
de las pruebas, al decreto y prctica de las mismas con los
criterios de conducencia,pertinencia, procedencia y utilidad de la
prueba; si el acto incurre en expedicin irregular, estoes
pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o
procedimiento, o sin resolver algnincidente de nulidad,
impedimento, recusacin o conflicto de intereses; si el acto fue
expedidocon falsa motivacin, esto es cuando el acto fue expedido no
fundado en los hechos, pruebasque obran en el proceso que deben ser
adecuados a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,as como a
las formas de autora y participacin, sino que el acto por el
contrario fue expedidoinfluenciado o motivado por lo que sugiere la
filosofa y la sociologa del derecho y es dar unarespuesta de
impacto en la comunidad, lo que hace que la decisin sea
incongruente con loshechos y pruebas all obrantes. Por ltimo, el
juez administrativo igualmente examina si el acto
- 63. administrativo disciplinario cumple con la finalidad de
sancionar a los sujetos del derechodisciplinario infractores de los
deberes, prohibiciones, rgimen de inhabilidades,incompatibilidades,
conflicto de intereses o en general quienes lesionen los bienes e
interesesjurdicos estatales que protege el derecho disciplinario
para evitar que se afecte la adecuada ycorrecta marcha de la gestin
pblica. Cuando est finalidad no la persigue el actoadministrativo,
porque la decisin no corresponde a los hechos y pruebas, a la
tipicidad,antijuridicidad, culpabilidad, y a las formas de autora y
participacin, sino que busca unasfinalidades distintas a la que
persigue el derecho disciplinario tales como satisfacer
interesespolticos, sociales, culturales, sexo, raza, credo,
econmicos, gremiales, de la industria de lacomunicacin social, se
habr incurrido en desviacin o abuso de poder por parte de
lospersoneros o procuradores de turno.Por fortuna como el juez
administrativo conoce de la legalidad del acto de manera posterior
asu expedicin, en un escenario de control externo, y en ocasiones
las decisiones finales seproducen cuando ya los personeros y
procuradores se les vencieron use periodos, eso seconvierte en
garanta del administrado afectado ya que la decisin del juez est
desprovista delos anlisis que sugiere la filosofa y la sociologa
del derecho en su aplicacin; pues estasdisciplinas sociolgicas y
filosficas del derecho estn dadas no para la aplicacin del
derechosino para la produccin del mismo, esto que se expidan las
normas como respuesta a lasociedad, mientras que la teora general
del derecho y la dogmtica jurdica son disciplinaspropias que estn
destinadas a orientar u sugerir la aplicacin del derecho.
- 64. INTRODUCCINEn Colombia desde la academia jurdica, se ha
venido realizando estudios sobre la ciencia delderecho y sus ramas,
con el propsito de establecer las causas y efectos que motivan
laproduccin de sus normas u ordenamientos,ya que como lo afirma K.
OLIVECRONA(1887-1980), el derecho es el eslabn en la cadena causa y
efecto. Lo anterior, nos conduce aafirmar que las normas jurdicas
son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y porotro,
son causas productoras de ciertos efectos.Los estudios a que hemos
hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas
ramasdel derecho y sus reas de conocimiento, salvo el derecho
disciplinario de quien se requiere unanlisis como disciplina
autnoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera
quesea til y se constituya en una herramienta para la aplicacin de
todas sus categoras jurdicas
- 65. frente a las distintas formas de comportamiento de los
sujetos del derecho disciplinario, enespecial de quienes en razn o
con ocasin de un contrato estatal incurren en falta
disciplinaria.Los factores causantes o condicionantes de las normas
jurdicas, los podemos agrupar en dos: (i)De una parte, las
condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las
finalidades perseguidaspor los miembros de la misma. La primera,
est compuesta por la dinmica misma de lasociedad tales como las
relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre s,
quepueden estar influidas por factores fsicos, biolgicos,
religiosos, econmicos, polticos y quepueden dar lugar a la creacin
de una norma jurdica. Por ejemplo, el abuso frecuente de laurgencia
manifiesta, como herramienta para la contratacin directa,
condiciona la creacin deuna norma jurdica para tipificar esta
conducta como falta disciplinaria gravsima, de talmanera que sea un
mecanismo de proteccin, para evitar que el agente estatal siga
incurriendoen ella, o tipificarla como delito, de aquellos de
inters ilcito en la celebracin de contratosestatales, o de
celebracin de contrato sin el lleno de los requisitos esenciales
legales.La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los
miembros de la sociedad comofactores causantes o condicionantes de
las normas jurdicas, ya que stas sern unas u otrassegn los
objetivos econmicos, sociales, polticos que se persiguen. Ejemplo,
la necesidad derealizar un estudio de mercado previo a la apertura
de los procesos selectivos para escoger elcontratista estatal, ya
sea mediante licitacin pblica, concurso de mritos, seleccin
abreviabao de contratacin directa, para evitar que la Administracin
suscriba contrato estatal, consobre-precios y/o sobre-costos. Con
ello se pretende la proteccin del patrimonio pblico entanto los
bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera
objetiva, a los
- 66. precios en que efectivamente determina el mercado y las
leyes de la oferta y la demanda. Existesobreprecios, cuando el bien
o servicio objeto del negocio contractual se pacta por encima delos
precios en el mercado al momento de contratar, y el sobre costo se
presenta cuandohabiendo pactado un bien o servicio al precio que
efectivamente se encuentra en el mercado almomento de contratar,
pero cuando se va a suministrar el bien o servicio contratado o
aejecutar la obra pactada,este se paga a precios superiores a los
inicialmente pactados, yaporque los precios subieron por causa del
mercado, o porque el contratista suministra unamejor calidad de la
prevista para el producto, bien o servicio objeto del contrato.Las
normas jurdicas, adems, son causas productoras o determinantes de
ciertos efectos que setraducen en el comportamiento jurdico que
asumen los sujetos jurdicos destinatarios de dichasnormas, ya que
estos actan influidos o condicionados por dichas normas. De all,
que lasnormas jurdicas ocupen una posicin intermedia entre los
mltiples factores que lascondicionan y las consecuencias que ellas
mismas producen, y someten la disciplina delderecho a un estudio
tanto externo como interno.Por ello, los distintos operadores
jurdicos, ya sea el juez contencioso administrativo, el juezpenal,
fiscal o disciplinario deben apropiarse de esas normas, para
resolver las tensiones que sepresenten entre la aplicacin de la
norma jurdica de naturaleza contractual, la conducta de lossujetos
destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir, el deber
funcional previsto en elordenamiento jurdico que somete a los
servidores pblicos, a los particulares que ejercenfunciones
pblicas, y a los particulares que se obligan con el Estado a travs
de las