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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
CENTRO UNIVERSITARIO DE OCCIDENTE
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
“TEXTO PARALELO DERECHO MERCANTIL”
NOMBRE: SERGIO ALEXANDER MENDOZA CITALAN
CARNÉ: 201230127
LIC. TEODULO CIFUENTES
QUETZALTENANGO, OCTUBRE DE 2015.
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DERECHO MERCANTIL I
2. “LOS SUJETOS DEL COMERCIO”
2.1. DENOMINACIONES:
Edmundo Vásquez Martínez: nos menciona que el Código de Comercio utiliza
como denominación para quienes ejercitan la actividad profesional a la que se
aplica, la de comerciantes, denominación que es impropia, ya que al señalar las
actividades que considera como mercantiles se refiere no solo a la actividad
intermediaria en la circulación de bienes y en la prestación de servicios, sino que
también a la industria dirigida a la producción o transformacion de bienes, a la
banca, seguros y fianzas y a las auxiliares.
La discrepancia entre denominación y su alcance real se debe a razones
históricas: la disciplina especial nacida para el comercio se extendió con el tiempo
a la industria y otras actividades. De ahí que resulte mas adecuada la
denominación de empresarios mercantiles que el lenguaje corriente utiliza y que
tiene carta de naturaleza en diversos ordenamientos legales. Será el de
“Empresarios Mercantiles” o simplemente “Empresarios”, el término que de
preferencia utiliza Edmundo V. M en su obra.
Este autor indica: El empresario mercantil puede ser una persona física o una
persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario Individual” y en el
segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad mercantil”.
Villegas Lara: son sujetos del derecho mercantil los comerciantes. También lo
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son las personas que accidentalmente realizan alguna operación de comercio,
aunque no tengan establecimiento fijo y, por tanto se encuentran sujetas a la
legislación mercantil, señala que el estatuto o régimen jurídico al cual están
sometidos los comerciantes mercantiles, arranca de la propia Constitución de la
República, que reconoce la libertad de insdutria, de comercio y de trabajo. Villegas
señala que el comerciante es aquella persona, perteneciente a uno de los sujetos
del comercio, que con intención de lucro, compra para revender colocándose y
desarrollando una actividad, intermediadora entre productor y consumidor de
bienes y servicios. Señala también que el acto de comercio sirve como base para
determinar los sujetos del derecho mercantil; los son tanto los que realizan actos
aislados, como los comerciantes adquieren la calidad de comerciantes quienes
hacen del comercio su ocupación ordinaria, siendo legalmente capaces. La
prohibición para dedicarse a la actividad mercantil, acarrea sanciones diversas,
pero no puede sostenerse que impida adquirir la calidad de comerciante; no la
adquirirá, por el contrario, el incapacitado que ejerce por si mismo. Son raros los
casos de incompatibilidad de la profesión mercantil con otra, y acarrean, por regla
general, una sanción disciplinaria.
Comentario Personal:
2.2 CLASES:
Edmundo Vásquez Martínez: El empresario mercantil puede ser una persona
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física o una persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario
Individual” y en el segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad
mercantil”.
Villegas Lara: señala las clases de sujetos del Derecho Mercantil.
1º- COMERCIANTES INDIVIDUALES: son las personas individuales cuya
profesión es el tráfico comercial
2º- COMERCIANTES SOCIALES: son cencillamente las sociedades mercantiles.
Hace mención del Artículo 2 del C. Co. Son comerciantes quienes ejercen en
nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo
siguiente:
1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
prestación de servicios.
2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
3º. La Banca, seguros y fianzas.
4º. Las auxiliares de las anteriores.
2.2. a. COMERCIANTE INDIVIDUAL O FÍSICO
CONCEPTO: Edmundo Vásquez; dice que el concepto de “empresario mercantil”
lo da el Código de Comercio, al declarar su alicabilidad a los “comerciantes en su
actividad profesional” Artículo 2º- Son comerciantes quienes ejercen en nombre
propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente:
1º- La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
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prestación de servicios.
2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
3º. La Banca, seguros y fianzas.
4º. Las auxiliares de las anteriores.
Villegas Lara: Son comerciantes los que teniendo capacidad económica para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual y forman en Guatemala y
cualquier parte del mundo las sociedades mercantiles.
Menciona que en el Articulo 3 del C. Co. Contiene ciertos elementos que deben
darse para tener certeza de que estamos ante un profesional de comercio. Ejercer
en nombre pripio, es autonomo, es el supuesto. ¿Qué quiere decir en nombre
propio? Actuar para si, no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones
jurídicas que devenguen de su tráfico. Esa es la diferencia con el auxiliar del
comerciante, que no actúa en nombre propio, sino en nombre de otro.
2.2. a.1 DEFINICIÓN:
Edmundo Vásquez: Con base a lo anterior podemos definir al empresario
mercantil o comerciante como el sujeto que ejercita una actividad (producción o
transformación para el cambio o intermediación en la circulación de bienes y
servicios), en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y mediante una
organización adecuada (empresa).
Comerciante “Es el sujeto que por sí o por medio de representantes realiza en
nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica que le es
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jurídicamente imputable.”
Villegas Lara: Es toda persona física que dirige por sí sola el ejercicio de una
empresa mercantil. El empresario o comerciante individual es la persona física que
realiza en forma personal o por medio de representantes, cualesquiera de las
actividades que regula la ley mercantil como comerciales, la que realiza
habitualmente en forma profesional y con ánmo de lucro.
Actualmente se habla de empresario mercantil, en realidad al empresario de
hoy es el comerciante de ayer, esto sucede porque al ejercer el comerciante, una
actividad mercantil, en forma habitual, deja traducir la figura del empresario, se
debe a que se realiza profesionalmente la actividad económica para cubrir las
necesidades del mercado, lo que obliga al comerciante a desarrollar y perfeccionar
la organización de su atividad mercantil profesional.
El fundamento jurídico de éste Instituto lo encontramos también regulado en el
Artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que habla
de la Libertad de Industria, Comercio y Trabajo.
El artículo 1 del Código de Comercio reconoce que el Comerciante es un
profesional, el artículo 2 del mismo cuerpo legal, indica que tipo de actividades
realiza el comerciante, el artículo 9 dice Quienes no son comerciantes, y en el
artículo 335 numeral 4 implícitamente acepta que el comerciante es un
empresario, al referirse sobre la inscripción. El artículo 655 señala claramente
Que es una Empresa (cosa mercantil), y al referirse a los valores incorpóreos, son
aquellos que por su naturaleza no los percibimos con nuestros sentidos sino con
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nuestro intelecto o inteligencia. También podemos decir que es el Sujeto que por
sí o por representantes, realiza en nombre propio y por medio de una empresa
una actividad económica que le es jurídicamente. Es el sujeto que ejercita una
actividad (producción o transformación para el cambio o intermediación en la
circulación de bienes y servicios, incluyendo la banca, seguros y fianzas, y todo y
todas sus actividades auxiliares) en nombre propio, por profesión, con finalidad de
lucro y mediante una organización adecuada que recibe el nombre de Empresa
Mercantil.
REQUISITOS:
Edmundo Vasquez: El concepto de empresario mercantil que dimana del
Código de Comercio, requiere determinadas condiciones: a) Ejercicio de una
actividad económica dirigida a la produccióno al cambio de bienes y servicios; b)
Ejercicio de dicha actividad en nombre propio; c) ejercicio de tal actividad
profesionalmente; d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa; y e) que se ejercite
por medio de una empresa.
a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de
bienes y servicios: En este apartado 4 son los grupos de actividades cuyo
ejercicio determina, según el Código de Comercio, la calidad de empresario
mercantil:
“La industria dirigida a la producción o tranformación de bienes y a la
prestación de servicios”;
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“La inmediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios”;
“La banca, seguros y fianzas”
“Las auxiliares de las anteriores”
Artículo 2º- C. Co.
En primer lugar el que se trate de una “actividad” significa que no es un “acto”,
sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común.
Las actividades escluidas son indudablemente económicas pero como
consecuencia de una especial valoración social, se las sujeta a una disciplina
jurídica distinta de la del Código de Comercio.
b) Ejercicio de la actividad en nombre propio : la ley exige el ejercicio de la
actividad en “nombre propio” , lo cual quiere decir “que el empresario ha de
asumir los derechos y las obligaciones derivadas de esa actividad. Tanto si
se realiza directamente por él, como si se realizan por sus representantes
legales o voluntarios. Obrar en nombre propio y es por ende empresario el
sujeto que, con base en los actos que constituyen la actividad, adquiere
derechos y obligaciones y asume el riesgo.
c) Ejercicio de la actividad profesionalmente : “Profesión” es la aplicación de
nuestra actividad, de modo habitual, a un trabajo determinado. Para que
pueda hablase de ejercicio de una actividad por profesión se requiere de
consiguiente que la misma se realice en forma habitual, estable y
sistemática.
d) Que la actividad tenga una finalidad lucrativa : la ley establece como
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condición de la actividad del empresario que se ejerza “con fines de lucro”
Artículo 2º-
e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa : el C. Co. Entiende
como empresa mercantil, el conjunto de trabajo de elementos materiales y
valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de
lucro y de manera sistemática, bienes y servicios.
Villegas Lara
REQUISITOS:
1º- Actividad dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios
2º- Ejercicio de la actividad en nombre propio, le es imputable en derechos y
obligaciones.
3º- Ejercicio profesionalmente, modo habitual, un trabajo determinado.
4º- que tenga un fin lucrativo, la ganancia, utilidad o provecho.
5º. Que se ejercite por medio de una empresa.
2.2. a.2 CARACTERÍSTICAS DE UN COMERCIANTE.
a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de
bienes y servicios.
a.1. Actividad: No se trata de actos aislados, sino de una cadena de actos que
formen actividad coordinados entre sí para una finalidad.
a.2. Carácter económico, producen o son criadores de riqueza.
a.3. Al intercambio o producción no para el consumo propio.
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b) Es en nombre propio: que los actos que realiza le son imputables a él, o si
alguien la realiza para él, pero de todas maneras a él le son imputables. (Si
alguien realiza actos para otro no es Comerciante sino Auxiliar).
c) Es una actividad en forma profesional o habitual.
d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa: siempre implica lucrativa: siempre
implica Empresario va a obtener un provecho: utilidad o ganancia. (Utilidad:
Diferencia entre el costo de la producción y el precio de venta).
e) La actividad se ejercita por medio de una Empresa. Artículo 655 del Código De
comercio.
Los valores incorpóreos pueden ser marcas títulos de crédito, las patentes de
comercio.
CAPACIDAD:
Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se
requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen
capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurídicas que,
conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse. Es decir se
necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la
posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama
negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria
dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la
capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez
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y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores
de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les
considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio
exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O
INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donación una
empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un comerciante
individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de
continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto
algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca grave
inconveniente a juicio del juez.
ADQUISICIÓN Y PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.
La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo
efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la
voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario
mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio
profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga
inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.
CONYUGES EMPRESARIOS: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES. El
marido y la mujer que jerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de
comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades
mercantiles del otro.
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De consiguiente tanto el marido como la mujer adquieren y pierden la calidad de
empresarios mercantiles por el ejercicio de la actividad o por el cese de la misma y
del hecho que jerzan una actividad mercantil conjuntamente los coloca respecto
de la empresa en que dicha actividad esté organizada, como titulares de la misma.
EL EMPRESARIO EXTRANJERO: La Constitución de la República reconoce la
libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por
motivos sociales y de interes nacional dispongan las leyes. (artículo 73). El
desarrollo de dicho principio del Código de Comercio en su ARTÍCULO 8.
COMERCIANTES EXTRANJEROS. Los extranjeros podrán ejercer el comercio y
representar a personas jurídicas, cuando hayan obtenido su inscripción de
conformidad con las disposiciones del presente Código. En estos casos, tendrán
los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos
determinados en leyes especiales. La condicion juridica de los extranjeros esta
regulada por la Ley de Extranjería, conforme a la cual se adquiere la residencia.
Rene Villegas Lara
COMERCIANTE EXTRANJERO: En la actualidad los extranjeros están facultados
para ejercer el comercio, como comerciantes individuales o como representantes
de personas juridicas, cumpliendo nada mas el requisito de inscribirse en el
Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como
comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante.
Al obtener la inscripcion tiene lo mismos derechos y obligaciones de los
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guatemaltecos, salvo los casos que determinen las leyes especiales.
CONYUGES COMERCIANTES: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES.
El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad
de comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades
mercantiles del otro.
Edmundo Vasquez Martínez
LAS ENTIDADES PÚBLICAS
Las entidades públicas pueden ejercer las actividades consideradas como
comerciales por el Codigo de Comercio, pero tal ejercicio no les da la cualidad de
empresarios mercantiles. A este efecto, dicho códogo dispone que “el Estado, sus
entidades descentralizadas, autónomas o semiauntónomas, las municipalidades y
en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, no son comerciantes,
pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetádose a las dosposiciones de
este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales”.
ARTÍCULO 13. INSTITUCIONES Y ENTIDADES PUBLICAS. El Estado, sus
entidades descentralizadas: autónomas o semiautónomas, las municipalidades y,
en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, no son comerciantes,
pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a las disposiciones de
este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO.
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El empresario, al igual que todo sujeto, esta sometido a un régimen de
responsabilidad ilimitada, ya que le es aplicable la norma mediante la cual “la
bligación personal queda garantizada con los bienes enajenantes que posea el
deudor en el momento de exigirse su cumplimiento” (Artículo 1329 C. Civil).
La responsabilidad, del empresario mercantil es mas rigurosa desde el punto de
vista de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e
insolvencia. El Código Penal distingue en efecto entre el comerciante y el no
comerciante, imponiendo al primero penas más graves (Art 408 y siguientes…
CP).
DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
La calidad de empresario mercantil conlleva, en terminos generales, ciertos
deberes y derechos especificos.
A. Entre los deberes están:
a) Inscribirse en el Registro Mercantil. Este deber de inscripcion comprende
a los empresarios, a las empresas, a los establecimientos, a los
administradores o representantes y a los actos que impliquen
constitucion, modificacion o particularidad sobre el empresario y su
empresa (art. 333 y siguientes C.Co.).
b) Contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que
prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de
consumidores. (Art. 361 C.Co.).
c) Llevar su contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el sistema de
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partida doble y usando principios de contabilidad generalmente
aceptados. (Art 368 C-Co).
d) Colocar la patente de comercio que le expida el Registro Mercantil, en
lugar visible de toda empresa o establecimiento que le correspondan. (Art
344 C. de C.).
B. Los derechos o poderes son:
a) Ser titular de su empresa y consecuentemente organizaría y dirigirla.
b) Disponer sobre los signos distintivos de su empresa (nombre, marcas,
avisos, anuncios y patentes de invención).
c) Cesar en su actividad mercantil.
EL PEQUEÑO COMERCIANTE:
Edmundo Vásquez Martínez: La distinción que hace el Código de Comercio del
pequeño comerciante, solamente tiene importancia práctica, por lo que hace a la
obligación de inscripción en el Registro Mercantil, de la cual se le exime a la
facultad de omitir algunos libros de contabilidad. Para ambos casos la ley utiliza la
cuantía del negocio del comerciante. Así que establece que es obligatoria la
inscripción de los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil
quetzales o más (Artículo 334 inciso 1º-) Los comerciantes que tengan un activo
total que no exceda de veinticinco mil quetzales (Q.25,000.00), pueden omitir en
su contabilidad los libros o registros enumerados anteriormente, a excepción de
aquellos que obligen las leyes especiales. (Artículo 368). Estas dos dimensiones
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determinan la dimensión de la actividad del empresario y, a pesar de utilizar
diferente terminología, debe entenderse que utilizan un mismo criterio y que
ambas se refieren al dinero que el empresario tiene para su actividad, sea fijo o
circulante, sin que se incluya el volumen de los negocios, porque no es capital, ni
se calculan las deudas.
PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRAFICO COMERCIAL.
René Arturo Villegas Lara.
El Código de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas,
del tráfico comercial, a esos de refiere el Artículo 9 del C. Co. Donde establece las
siguientes:
a) Profesiones liberales: Por tradición se entiende como Profesiones
Liberales las que ejercen los graduados universitarios. Como sustitutos de
los títulos nobiliarios de burguesía liberal encontró en los grados
académicos –licenciaturas y doctorados- la base de una distinción social.
Por esa razón es que, lo que un profesional universitario cobra por sus
servicios se llama “honorarios”, término que utiliza para elevar
semánticamente el trabajo profesional, no es tráfico comercial. A este
respecto, debemos advertir que dentro de los significados de profesiones
liberales deberá incluirse también las carreras previas al ingreso a l
universidad: peritos contadores, peritos agrónomos etc., cuando por medio
de ellas se puede trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio
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sin ninguna dependencia laboral o administrativa.
b) Labores agropecuarias y similares:
La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir a la actividad
agropecuaria en el campo del comercio; pero, conforme al artículo citado,
el agricultor no es comerciante; siempre y cuando su trafico sea sobre
productos que cultiva y transforma en su empresa agrícola. A contrario
sensu, cualquier comercialización de productos agropecuarios cae dentro
del terreno comercial si los bienes y servicios que prestan, provienen de
otra organización empresarial.
c) Artesanos: Bajo el presupuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de
una etapa capitalista de producción, se considera que el artesano en el
sentido literal de la palabra, desarrolla una labor pre capitalista de
producción y por ello se dice que debe excluírsele de la profesión de
comerciante. Pero no se trata de todo artesano, cuenta únicamente
aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda
para el expendio de sus productos.
2.2. b. COMERCIANTE SOCIAL O PERSONA COLECTIVA.
René Arturo Villegas Lara
Elementos generales de la sociedad mercantil.
a) “El fenómeno asociativo”
Es una característica de la convivencia social. El hombre individualmente
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considerado, busca la colaboración de los demás para conseguir la satisfacción
de intereses que les son comunes. Dentro de las relaciones comerciales el
fenómeno asociativo se presenta desde el simple contrato de participación,
hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos
regionales que integran la actividad económica y que contribuyen a la
expansión del comercio: zonas preferenciales, zona de libre comercio, uniones
aduaneras, mercados comunes o uniones económicas.
La sociedad mercantil es una manifestación de ese fenómeno. Surge de la
necesidad que tiene el sujeto individual de asociar capacidad económica e
intelectual con el fin de que, en un esfuerzo conjunto, se pueda desarrollar una
actividad industrial, de intermediación o de prestación de servicios. Ante la
posibilidad de llevar a cabo una explotación económica que necesita variados
recursos, viene a ser imperativo el acto de formar una sociedad mercantil.
Y esta necesidad de planificar y organizar empresas sociales no deviene
únicamente del interés particular, ya que hay casos en que la misma ley obliga
a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades
financieras o de inversión privadas, en donde el Derecho guatemalteco exige la
calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades
mercantiles. Todo ello justifica el interés de la doctrina y de la legislación por
este capítulo del derecho mercantil: el Derecho de las Sociedades.
Edmundo Vásquez
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Empresario mercantil o comerciante puede ser tanto una persona individual
como jurídica. La persona jurídica sociedad mercantil, regularmente se organiza
para ejercer una actividad económica similar a la que realiza el empresario
individual y, en la misma forma, lleva a cabo la coordinación de trabajo, elementos
materiales y valores incorpóreos que constituyen una empresa.
La sociedad mercantil es pues empresario. Ahora bien la sociedad
mercantil, no adquiere la condición de empresario por el hecho de que ejercite una
actividad comercial, adquiere dicha calidad únicamente si adopta una de las
formas de sociedad expresamente establecidas por el C. Co. (Artículos 3 y 10).
Para referirse al empresario social también se usa la expresión “empresa
colectiva”, entendiéndose por tal empresa con titular social o, dicho en otras
palabras, cuyo titular es una sociedad mercantil. Lo inadecuado de esta expresión
resulta patente por el hecho de considerarse la empresa como una universidad,
como una cosa, (Artículo 655 del C. Co.). y ser consecuentemente susceptible de
enajenación, de usufructo, de arrendamiento y de extinción. Una sociedad puede
ser titular de una empresa o mas empresas sin que las vicisitudes de estas
afecten necesariamente la existencia de la sociedad. También cabe la posibilidad
de una empresa cuyos titulares sean dos o mas sociedades. Es pues erróneo
identificar empresa y sociedad.
b) Antecedentes Históricos de la Sociedad Mercantil.
Edmundo Vásquez
El fenómeno asociativo se inicia para hacerle frente a la necesidad de
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montar, conjugar y mover el conjunto instrumental de elementos heterogéneos que
requiere la explotación de una empresa de cierta magnitud y para asumir los
riesgos cada dia mayores que implica el ejercicio de una actividad económica en
gran escala. Las sociedades mercantiles resultan organismos adecuados para
hacerle frente a tales requerimientos, ya que como entes jurídicos permiten
repartir entre una pluralidad de personas el capital, el riesgo y la actividad
necesarias para la buena marcha de las empresas, sustituyendo así
ventajosamente al empresario individual. A lo anterior debe agregarse que
determinadas actividades mercantiles como la banca, los seguros y las fianzas,
por su importancia social y por los riesgos que conllevan requieren de un
empresario social a cuyo efecto la ley impone un determinado tipo de sociedad.
René Arturo Villegas Lara
La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la
copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a
su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Código
Hammurabi, identificado como el cuerpo legal de Babilonia, contiene una serie de
normas para una especie de sociedad en la que sus miembros aportaban bienes
para un fondo común y se dividen las ganancias.
En Grecia, más que derecho privado, se cultivaron nociones fundamentales
de derecho político. Sin embargo, suelen encontrarse normas de derecho clvlí que
regían un incipiente tráfico mercantil, sin que llegara a estrujarse un derecho
mercantil o civil con perfiles propios. Pero aun así, se sabe que funcionaron
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sociedades que explotaban actividades agrícolas y de comercio marítimo, con
cierta capacidad jurídica proveniente de un negocio constituido, pero sin que se
delimitara con precisión a la sociedad mercantil.
En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad la que
tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a terceros,
porque comprendía o comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales. En
esta civilización, aun cuando el derecho privado no se ha dividido, fas normas que
regulan a la sociedad se tecnifican y se formula el concepto de persona jurídica,
de singular importancia para separar a la sociedad de las personas individuales
que la integran.
Otra nota importante del comercio romano es que las sociedades singularizan su
objeto social, negando incluso a organizarse para fa recepción de impuestos y
para la explotación de servicios públicos por delegación del Estado.
En la Edad Media, particularmente en la etapa conocida como –Baja Edad
Media-, ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por medio del
Mediterráneo. Estamos en el principio de expansión mercantilista ya ante la
aparición institucional de las sociedades mercantiles.
Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas
liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercantí1 encontró sus bases de
desarrollo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la
comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad
limitada, se fortalecieron. Estas dos últimas adquirieron mayor responsabilidad que
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el socio tiene frente a tercero por la gestión de la sociedad. En este sistema
económico la sociedad mercantil, particularmente la anónima, ha encontrado
mayores posibilidades de funcionamiento; y su importancia esta relacionada con la
llamada economía de mercado libre. Por eso el tratadista Ripért ha dicho que más
que de era capitalista hay que hablar de la era de las sociedades por acciones.
c) Asociación y sociedad.
René Arturo Villegas Lara
Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, y en la
práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario
entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la
sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno
asociativo, pero con una trama orgánica diferente. En un plano más estricto, se
puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la Asociación seria el
género; y la sociedad la especie.
¿Qué vinculaciones produce cada una? Desde el ángulo contractual la sociedad
crea un vínculo que afecta a los socios entre si, equiparándolos cualitativamente,
mientras que la asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación. En
la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y
viceversa; en la asociación el vínculo es entre asociados y asociación.
Conforme al sistema jurídico guatemalteco y haciendo una análisis del
Artículo 15 del C.C. la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en
que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la
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razón de su existencia.
d) Sociedad Civil y Sociedad Mercantil.
Debido a que el concepto de sociedad se encuentra en el Código Civil en
forma genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse
por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre estos dos
tipos de sociedades, de manera que este concepto genérico sea aplicable tanto a
la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que la doctrina
ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y sociedad
mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal.
Criterio Profesional: por comerciantes se ha entendido a la persona que en
forma habitual y ordinaria sirve de intermediario en la realización de actos de
comercio, exigiéndose, a veces, que esta habitualidad se pruebe con el registro de
una persona en una oficina especifica o registro mercantil.
Criterio Objetivo: este criterio surge después de la publicación del Código de
Comercio de Napoleón. La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil
depende aquí de la naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Según la
tendencia objetiva del Derecho Mercantil, deben establecerse una serie de actos
en forma taxativa o enunciativa que tendrán carácter mercantil y delimitaran la
materia propia de esta rama del Derecho Privado. Bajo esta idea, si en una
sociedad su objeto lo constituyen actos calificados por la ley como actos de
comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil.
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Criterio Formal: también llamado constitutivo, es el mas aceptado por las
legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el nuevo C. Co. de
Guatemala, la Ley Mercantil establece una serie de tipos de sociedades
consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o
circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del
instrumento publico se adopta una de las formas establecidas en el C. Co. la
sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad será civil. En otras palabras hay
que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme al
Código de Comercio o al Código Civil; siendo irrelevante la actividad a que se
dedique. No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio, porque esa
calidad la tiene por investidura legal.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Edmundo Vásquez Martínez
El Código de Comercio al establecer la disciplina general de las sociedades
mercantiles, lo hace mediante un conjunto de “disposiciones generales” que
contienen las regulaciones aplicables a todas las sociedades mercantiles en su
estructura básica, y agrupando la reglamentación de la disposición y liquidación de
sociedades y la fusión y transformación de las mismas. Como nota genérica. El C.
Co. atribuye a las sociedades mercantiles una solida estructura, en armonía con
su papel de medio técnico e indirecto de favorecer la producción encauzando la
colaboración de muchas personas. Permitiendo la formación de medios
económicos mayores, y haciendo mas probable el éxito de la empresa.
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Para obtener un concepto de la sociedad mercantil es necesario acudir a los
preceptos del Código Civil, puesto que son estos que contienen la definición legal
de sociedad ya que el Código de Comercio parte de dicha definición y se limita a
señalar algunas notas especificas de la sociedad mercantil.
El Código Civil incluye a las sociedades dentro de las personas jurídicas
(Art. 15. # 4º-) La sociedad es un contrato por el que dos o más personas
convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad
económica y dividirse las ganancias. Art 1728.
El Código de Comercio dispone que “las sociedades organizadas bajo
forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto”
(artículo 3), establece que la sociedad mercantil constituida de acuerdo a sus
disposiciones tiene personalidad jurídica propia y distinta a la de los socios
individualmente considerados. (Art. 14); y determina y confiere el carácter de
exclusividad mercantil a las sociedades que son organizadas bajo forma mercantil
(Art. 10). Es decir que el C. Co. se coordina con el Código Civil, y, acertadamente
no da definición alguna de sociedad.
René Arturo Villegas Lara
Para dar un concepto de sociedad mercantil cada autor busca los
elementos que pueden contribuir a delimitar el perfil de esta institución jurídica.
Para León Bolaffio, por ejemplo: “la sociedad mercantil regular es un sujeto
autónomo de relaciones jurídicas constituidas por medio de un contrato que tiene
notoriedad legal, entre dos o más personas, las cuales se proponen ejecutar, bajo
25
una denominación social y con un fondo social, formado por las respectivas
aportaciones, uno o más actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre
ellos los beneficios y las pérdidas de la empresa común en la proporción pactada
o legal”
El concepto de León Bolaffio contiene muchos detalles y ello lo aleja de
poder señalar la esencia del mismo, como lo aconsejaba Rodolfo Vhon Ihering.
El autor Vicente y Gella dice que la sociedad mercantil es: “La unión de personas y
bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión produce, con
respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros”.
En cuanto al Derecho positivo guatemalteco. El concepto de sociedad se
encuentra, en el Código Civil en forma genérica, dependiendo de su naturaleza
mercantil según la forma que se adopte. (Art 1728 C.C) dice: La sociedad es un
contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o
servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.
Tratándose del concepto legal es necesario hacer una relación detallada del
mismo y comentar el aspecto contractual de la sociedad.
Se principia por establecer que la sociedad es un contrato, si nos atuviéramos a
esta afirmación tendríamos un concepto muy pobre de lo que es la sociedad. La
sociedad no es el contrato; la sociedad es la institución que nace de ese contrato.
Por medio del contrato de sociedad dos o más personas… nuestra apreciación no
estarían en contra de la naturaleza contractual del negocio constitutivo y sí situaría
a la sociedad en su verdadera dimensión.
26
2.2. b.1. Definición:
Edmundo Vásquez Martínez
“La Sociedad Mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante
un contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un
patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”.
René Arturo Villegas Lara
"Asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para
colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio
individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan; en otras
palabras, el comerciante social, es la persona jurídica que ejerce en nombre
propio y con fin de lucro una actividad mercantil, regulada por la ley, habitualmente
y en forma profesional.
A las sociedades organizadas en forma mercantil nuestro código de comercio en
su artículo 3 les da la calidad de comerciantes sociales no importando cual sea su
objeto.
Estas formas de sociedades mercantiles son:
1. La sociedad colectiva.
2. La Sociedad comandita simple.
3. La sociedad de responsabilidad limitada.
4. La sociedad anónima.
5. La sociedad por acciones.
27
En Guatemala, existen personas jurídicas que se dedican a actividades
mercantiles de banca, seguro y fianzas, aunque sean comerciantes sociales
especiales, se les
Denomina así en virtud de que necesariamente deben organizarse en sociedad,
pero son especiales porque se deben de regir por las leyes especiales. Por
ejemplo la Ley de Bancos, La Ley de Seguros, la Ley de Almacenes Generales de
Depósito, la Ley de Mercado de Valores y Mercancías entre otras. Lo anterior es
con base en lo que señala el artículo 12 del código de comercio.
2.2. b.2. Características.
Sociedad mercantil como contrato:
Edmundo Vásquez
Nuestro Código de Comercio no contiene una definición de lo que es el
contrato mercantil, por lo que se cita la siguiente definición de José María Codera
Martín: “Contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa, su principal
característica es el estar concebido para la realización de operaciones en serie.
Conteniendo cláusulas generales preestablecidas por lo que puede considerarse
un contrato de adhesión, siendo el lucro su principal móvil”.
Según el autor citado y las definiciones anteriores de contrato, contrato mercantil
es el acuerdo de voluntades por el que las personas interesadas en un fin
eminentemente de carácter mercantil donde el lucro es su principal móvil
convienen en crearlo, modificarlo o extinguirlo. En otras palabras, se refieren a que
28
es un vínculo jurídico por el que dos o más personas acuerdan crear, modificar o
extinguir obligaciones de carácter mercantil.
Forma de los contratos mercantiles:
En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que
aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la
observancia de formalidades o requisitos determinados”.
Se refiere el autor citado a que por ser el derecho mercantil poco formalista, los
contratos de comercio no están sujetos a formalidades especiales para su validez,
cualquiera que sea la forma utilizada y el idioma en que se celebra las partes
quedarán obligadas de la manera y en los términos en que acordaron obligarse.
Nuestro Código de Comercio lo regula en forma similar en su Artículo 671,
además, este Artículo también señala que se exceptúan de la disposición de no
estar sujetos a formalidades especiales, los contratos que de acuerdo con la ley
requieran formas o solemnidades especiales, por ejemplo: la sociedad y el
fideicomiso; el citado Artículo preceptúa que los contratos celebrados en territorio
guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en idioma
español.
Clasificación/Características:
Villegas Lara en su obra, por sus características, los clasifica así:
“Existen varias clasificaciones atendiendo a diversos criterios, a continuación
se dan las siguientes:
29
a) Unilaterales; si la obligación recae solamente sobre una de las partes, por
ejemplo el mandato.
Bilaterales; si ambas partes se obligan recíprocamente, por ejemplo la
compra venta.
b) Consensuales. Son los contratos que se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes.
c) Reales. Si para su perfección se requiere de la entrega de la cosa objeto
del negocio.
d) Formales. Cuando es necesaria una forma o solemnidad específica impuesta
por la ley, por ejemplo: los contratos de sociedad y fideicomiso.
No formales. Cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna
formalidad. Esto es regla del derecho mercantil (Art. 671 de Código de Comercio).
e) Principales. Son los contratos que subsisten por sí solos.
Accesorios. Son los contratos que tienen por objeto el cumplimiento de otra
obligación.
f) Onerosos. Son aquellos contratos en que se estipulan provechos y
gravámenes recíprocos.
Gratuitos. Se fundan en la liberalidad, se da algo a cambio de nada. En el
derecho mercantil no hay gratuitos, porque es característica de este derecho.
g) Conmutativos. Son los contratos en que las partes, desde el momento de
su celebración saben cuál es el alcance y su obligación, aprecian el beneficio o la
pérdida que causa el negocio. Aleatorios. Son los contratos que dependen de la
30
realización de un acontecimiento futuro que determina la pérdida o ganancia para
las partes, por ejemplo, el seguro.
h) Condicionales. Son los contratos cuya realización depende del cmplimiento
de una condición. Absolutos. Son los contratos en los cuales su realización es
independiente de toda condición.
i) Típico o nominado. Son los contratos que están regulados por la ley, la
misma les da los elementos esenciales. Estos contratos tienen características
especiales, estructura diferenciada por la ley, poseen un objeto particular, efectos
muy concretos requeridos por las partes y una especial disciplina, están descritos
y regulados por la norma civil o mercantil, o bien, por una ley especial; ejemplos: el
contrato de agencia en el Código de Comercio y el contrato de cesión de cartera
(Artículo 45, ley de seguros).
j) Atípico o innominado. –Sin tipicidad- cuando no obstante ser contrato, porque
crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente. En
este caso, son los interesados quienes le dan la forma que juzguen conveniente,
según lo que regula el Código Civil en su Artículo 1256. Estos contratos no están
individualizados ni regulados en la ley civil o mercantil, pero se practican en forma
reiterada por parte del conglomerado social; las partes ejercen su autonomía de
voluntad que les permite el ordenamiento jurídico a los particulares para regular
sus propios intereses, siempre que respeten los límites establecidos en las normas
legales y en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres. Así los contratos gozan de eficacia precisamente por el
31
reconocimiento a la libertad del individuo que se traduce en el principio de
autonomía de la voluntad. Artículo 1254 del Código Civil norma: “Toda persona es
legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo
aquéllas a quienes la ley declare especialmente incapaces”. Ejemplo de esta clase
de clase de contratos, lo es el de francisana, la contratación atípica se fundamenta
en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que
impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía, es así como
el derecho mercantil se debe de adaptar al cambio que surge en esas prácticas y
costumbres que establecen los hombres en sus necesidades.
k) De tracto único. Son aquéllos contratos que se cumplen en un sólo
momento.
De tracto sucesivo. Consisten en que los efectos del contrato ocurren en forma
sucesiva, en momentos o etapas por la forma en que se cumplen las prestaciones
que se deben las partes”
Atendiendo a su función económica:
El Dr. Edmundo Vásquez Martínez en su obra “Instituciones de derecho
mercantil”, los clasifica así:
a) Contratos de cambio o transferencia: Son los que procuran la circulación
de la riqueza, ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, (transporte,
hospedaje).
b) Contratos de colaboración, tanto asociativa (contrato de sociedad), como
32
simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la
actividad económica de la otra (agencia, corretaje, comisión, edición, difusión y
representación escénica, participación).
c) Contratos de conservación o custodia. (depósito irregular, depósito en
almacenes generales y fideicomiso).
d) Contratos de crédito. En los que al menos una parte concede crédito a la
otra (apertura de crédito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta orden de
crédito, tarjeta de crédito, crédito documentario).
e) Contratos de prevención de riesgo. En los que una parte cubre a la otra,
las consecuencias económicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro).
f) Contratos de garantía, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones (fianza
y re afianzamiento).
Caracteres del contrato social:
Edmundo Vásquez Martínez
El Contrato constitutivo de la sociedad o contrato social, reúne las
siguientes caracteres:
a) Es Formal: la Ley exige como requisitos esenciales para su validez, una
determinada formalidad: ARTICULO 1518. Los contratos se perfeccionan
por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece
determinada formalidad como requisito esencial para su validez.
ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona
33
jurídica. Código Civil. El Código de Comercio dispone a este efecto:
Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad
y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de
capital, cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o
cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar en escritura
pública. La separación o ingreso de socios en las sociedades no
accionadas, también se formalizarán en escritura pública. Salvo en las
sociedades por acciones, la modificación de la escritura constitutiva
requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse que
la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría
que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá
derecho a separarse de la sociedad. Artículo 224. (Sociedades de
hecho). La omisión de la escritura social y de las solemnidades prescritas,
produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo, responderán solidaria e
ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre
y en interés de la sociedad de hecho. La falta de inscripción en el registro
Mercantil produce la irregularidad, lo que implica no existencia legal y
responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios. Artículo 223.
(Sociedades irregulares). Las sociedades no inscritas en el Registro
Mercantil, aún cuando se hayan exteriorizado como tales frente a terceros,
no tienen existencia legal y sus socios responderán solidaria e
ilimitadamente de las obligaciones sociales.
34
b) Es Plurilateral: cada socio o parte contratante se sitúa, no frente a otro
socio, sino frente a todos y cada uno de los demás. También es admisible
designarlo con el nombre de contrato comunitario, ya que si bien hay en él
pluralidad de sujetos, estos no se contraponen para intercambiar
prestaciones sino que cooperan para llegar a un resultado común.
c) Es principal: subsiste por si mismo y no tiene por objeto el cumplimiento de
otra obligación. ARTICULO 1589. Son principales, cuando subsisten por sí
solos; y accesorios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra
obligación. Código Civil.
d) Es de prestaciones atípicas: la prestación de cada uno de los socios puede
ser distinta entre si y variable en su contenido tanto como lo permita la
gama infinita de los bienes jurídicos. Las aportaciones puede ser dinero,
bienes muebles o inmuebles, derechos incorporales.
e) Es oneroso: en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos, al tener
como finalidad la obtención de una ganancia y al obligar hacer las
aportaciones convenidas, ARTICULO 1590. Es contrato oneroso aquel en
que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito, aquel en
que el provecho es solamente de una de las partes. ARTICULO 1728. La
sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner
en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y
dividirse las ganancias. Código Civil.
f) Es absoluto: su realización no depende de ninguna condición, ARTICULO
35
1592. Son condicionales los contratos cuya realización o cuya subsistencia
depende de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolutos,
aquellos cuya realización es independiente de toda condición. C.C.
g) Es de ejecución continua: prevé una actividad posterior durante cierto
periodo de tiempo, esto es, en la vida de la institución.
2.3. Prohibiciones:
Edmundo Vásquez y Villegas Lara. Artículo 39. (Prohibiciones a los socios).
Se prohíbe a los socios:
1o. Usar del patrimonio o de la razón o denominación social para negocios
ajenos a la sociedad;
2o. Si tuvieren la calidad de industriales, ejercer la industria que aportan a la
sociedad, salvo en beneficio de esta, o dedicarse a negociaciones que los
distraigan de sus obligaciones para con la sociedad, a menor que obtengan el
consentimiento de los demás socios o que haya pacto expreso en contrario;
3o.Ser socio de empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su
cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los
demás socios. Esta prohibición no es aplicable a los accionistas de sociedades
por acciones;
4o. Ceder o gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento
previo y unánime de los demás socios, salvo cuando se trate de sociedades
accionadas.
2.4 Requisitos Comunes:
36
Edmundo Vásquez. Villegas Lara.
A) La escritura constitutiva:
La Ley impone determinados requisitos a la escritura social dichos
requisitos pueden agruparse así:
a) Requisitos Personales:
Socios: Nombres y Apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,
ocupación u oficio y domicilio. (Artículo 29 del Código de Notariado).
Sociedad: Razón o denominación social, nombre comercial, domicilio, duración
y objeto (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).
b) Requisitos Reales:
Capital: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).
Aportaciones: (Artículos 46 del Código de Notariado y 1730 C.C).
Fondo de Reserva: (Artículo 36 del C.Co.).
c) Requisitos Funcionales:
Sistema o forma de administración: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730
del C.C).
Bases para la liquidación y división del haber social: (Artículo 46 del Código de
Notariado y 1730 del C.C).
Distribución de utilidades: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).
Modos de resolver diferencias entre los socios: (Artículo 46 del Código de
Notariado y 1730 del C.C).
La escritura constitutiva deberá llenar los mencionados requisitos, sea cual
37
sea la clase de sociedad mercantil de que se trate y únicamente habrá que tener
en consideración las modalidades propias de cada sociedad para la debida
inclusión de las estipulaciones específicas que correspondan.
B) La Inscripción en el Registro mercantil.
ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse
en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurídica. C.C
Artículo 14. (Personalidad Jurídica). La sociedad mercantil constituida de
acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil,
tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente
considerados. Para la constitución de sociedades, la persona o personas que
como parezcan como socios fundadores, deberán hacerlo por sí o en
representación de otro, debiendo en este caso, acreditar tal calidad en la forma
legal. Queda prohibida la comparecencia como gestor de negocios.
C) La autoridad de la escritura constitutiva.
Artículo 15. (Legislación aplicable). Las sociedades mercantiles se regirán
por las
Estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del presente Código.
Contra el contenido de la escritura social, es prohibido a los socios hacer pacto
reservado u oponer prueba alguna.
Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad y todas
sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio
de razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o
38
ampliaciones, se harán constar en escritura pública. La separación o ingreso de
socios en las sociedades no accionadas, también se formalizarán en escritura
pública. Salvo en las sociedades por acciones, la modificación de la escri tura
constitutiva requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse
que la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría
que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá derecho a
separarse de la sociedad.
Artículo 17. (Registro). El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliación
y sus modificaciones, deberá presentarse al Registro Mercantil, ver Artículo 332,
dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura.
2.5. Diferencias (no lo encontré, si lo encuentran lo agregegan xfa. Y si no lo
omiten.
2.6 Capacidad:
Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se
requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen
capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurídicas que,
conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse. Es decir se
39
necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la
posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama
negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria
dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la
capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez
y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores
de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les
considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio
exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O
INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donación una
empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un comerciante
individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de
continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto
algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca grave
inconveniente a juicio del juez.
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.
La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo
efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la
voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario
mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio
profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga
40
inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.
2.7. Incapacidades para ejercer el comercio.
Artículo 9. (No son comerciantes). No son comerciantes:
1o. Los que ejercen una profesión liberal.
2o. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se
refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa
3o. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o
tienda para el expendio de sus productos.
En lo que se refiere a las personas que ejercen una profesión liberal se
encuentran los médicos, abogados en las actividades agrícolas, pecuarias o
similares; a los
Cultivadores de grano como maíz, pescadores, en cuanto la los artesanos un
ejemplo se da en los tejedores de telas típica que no tengan establecimiento para
la venta de su productos.
2.8 Obligaciones comunes:
Edmundo Vásquez y Villegas Lara
Todo registro tiene la finalidad de dar publicidad a la materia sujeta a
inscripción. Estos registros, por su labor específica tienen características propias,
pero hay una teoría general registra! que fija los principios medulares de la función
pública de los registros, al grado de que se hable de un derecho registra!
formulado en torno a la teoría del derecho notarial.
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Principio por decir que el comerciante, dentro de sus obligaciones
profesionales, tiene la de inscribirse en el registro mercantil.
Para describir los alcances de esta obligación es preciso informarnos de lo
que es un registro mercantil.
La actividad registra! en general se sujeta a ciertos principios que tienen a
introducir orden y seguridad para la misma. Esos principios, son los siguientes:
Principio de inscripción : Lo que de conformidad con la ley está sujeto a
registro produce efectos ciertos y firmes frente terceros desde el momento
en que se hace el asiento en el libro respectivo. La inscripción marca el
nacimiento de la publicidad registral.
Principio de publicidad. Lo que consta en el registro produce efecto ante
terceros y nadie puede argumentar como defensa el haber desconocido los
datos inscritos, aún en el caso de que verdaderamente tal circunstancia sea
cierta. En lenguaje registra! se dice que solo afecta a tercero lo que consta
en el registro. Ese es el efecto de tal principio.
Principio de fe pública . Acorde con este principio lo escrito en un registro
sed tiene como una verdad legal. Cuando el registrador asienta en el libro la
existencia de un sujeto, de un bien o de un negocio jurfdico, los datos
integrantes de la inscripción se tienen como ciertos mientras una decisión
de orden judicial no diga lo contrario.
Principio de determinación . La actividad registra! debe ser precisa en
cuanto a la forma de la inscripción, de manera que no de lugar a dudas en
42
cuanto a los datos que se consignan, en las personas que la solicitan y a la
relación que registra.
Principio de legalidad. Todo acto registra! se hace sobre la base de un
documento que provoca la actividad registra!. El registrador, entonces, esta
obligado a rechazar toda solicitud que no se ajuste al régimen legal a que
se refiera, incidiendo este principio tanto en la validez formal del documento
como sobre el derecho substancial al que se refiere.
Principio de prioridad . Se contiene en la expresión común de que, quien es
primero en tiempo es primero en registro. Muchas veces pueden ingresar
dos o más documentos que se refieren a un mismo hecho o relación
jurídica en tal circunstancia, el documento que haya ingresado primero, de
acuerdo al procedimiento de recepción, tiene prioridad en cuanto a los
efectos de la publicidad registral.
Principio de tracto sucesivo . La anotación registra! se va haciendo en tal
orden de sucesión que, el último asiento tiene su base en el anterior o como
dice Luis Carra y Teresa: "El transferente de hoy es el adquiriente de ayer;
y el titular inscrito es el transferente de mañana".
Los principios anteriores son la base de la función registra! y sirven para
entender cuál es la finalidad de la institución.
Obligaciones del Registro.
De conformidad con el Artículo 334 del Código de Comercio, es obligatoria la
inscripción en el Registro Mercantil, de lo siguiente:
43
a) Comerciantes individuales. Para el comerciante individual existe esta
obligación si su capital es de dos mil quetzales en adelante. La inscripción
se solicita mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el
contiene una declaración jurada. La forma del solicitante deber ser
autenticada por un Notario.
b) Sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles que ya son
conocidas, deben inscribirse en el Registro General Mercantil. La
inscripción de la sociedad se hace con base en el testimonio de la escritura
constitutiva cuyos requisitos de forma ya fueron estudiados con
anterioridad. Cuando se trata de sociedades que para poder funcionar
necesitan de autorización especial, como por ejemplo los bancos, las
aseguradora, los almacenes generales de depósito y financieras privadas,
es necesario acompañar al primer testimonio de la escritura constitutiva, el
documento que pruebe su autorización.
Cuando se solicita la inscripción de la empresa social y los auxiliares del
comerciante social, no se hace con base en el testimonio, sino mediante
formularios que proporciona dicho registro.
En este aspecto se aprecia que las operaciones regístrales deben expeditarse
en el siguiente sentido: Si del testimonio de la escritura se infieren los datos
necesarios para inscribir a la empresa, al establecimiento y a los auxiliares de la
sociedad, los asientos deben hacerse con base en el mismo documento tal como
está previsto en la legislación civil, en donde, como ya dije, si de un mismo
44
documento devienen varias relaciones jurídicas concomitantes, el Registrador
General Mercantil, las opera todas y sin necesidad de que por cada una se le
presente un documento.
Un procedimiento de tal naturaleza les daría más fluidez a la función registra!
en el caso de las sociedades. El procedimiento de inscripción de las sociedades ya
fue estudiado y solo insistimos que la importancia del registro de la sociedad,
porque de ese acto surge la calidad de persona jurídica para el societario.
c) Empresas y establecimientos mercantiles . La empresa mercantil tiene la
calidad de un bien mueble. Así lo considera nuestra ley. El establecimiento
viene a ser el lugar en donde tiene el asiento la empresa, de manera que es
un elemento de esta última. Un comerciante individual o social puede tener
sucursales de sus negocios y con ello tendría varios establecimientos.
Pues bien, la empresa y el establecimiento también debe registrarla el
comerciante y se solicita mediante formulario que contiene una declaración jurada
y con firma autenticada. La importancia de controlar registralmente estos bienes
es que, además de darle seguridad a la organización empresarial, es una garantía
para el tráfico jurídico, ya que en determinadas ocasiones estos bienes responden
por el comerciante titular de la empresa.
d) Auxiliares de comerciante, están obligados a inscribirse en el Registro
Mercantil General. Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley. Es
este aspecto, el Derecho guatemalteco deja, genéricamente, la obligación
45
de registra lo que cualquier ley relacionada con el tráfico mercantil ordenen
que se haga público.
Obligación de llevar contabilidad y correspondencia mercantil.
La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un
comerciante, para demostrar cual es el estado de una organización empresarial.
La sistematización del procedimiento contable se debe al monje Lucas Pocciolo,
quien sentó las bases de la contabilidad. Su finalidad, pues, abarca el orden
interno del comerciante, para saber su situación en los negocios que realice; y
externamente, para que los particulares o el Estado mismo, puedan obtener la
misma información.
El sistema de contabilidad que se usa en nuestro medio es el de partida doble, o
sea que en todo proceso de formalización a una cuenta deudora corresponde una
acreedora y viceversa.
El sistema utilizado por la legislación se detecta principalmente en el libro
de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al
procedimiento exigido por la ley. Los libros que debe llevar el comerciante, son: a)
Inventario. Su finalidad es comparar el activo y pasivo para conseguir la cifra del
capital patrimonial.
Diario: o de primera entrada, en donde por partida doble se anotan las
operaciones que realice el comerciante.
Mayor o Centralizador: Recoge todas las operaciones del libro diario; y,
46
Estados Financieros. Es el que resume todas las operaciones anteriores y
determina el estado financiero del comerciante.
Pueden llevarse otros libros auxiliares que se crean convenientes, y puede
hacerse por hojas sueltas, fichas o procedimientos mecánicos.
Para el comerciante con un capital menor de dos mil quetzales, sólo es
obligatorio llevar los libros de inventario y el de balance, sin pe~uicio de los que
requieren leyes especiales.
Además los puede operar por si mismos; en cambio, en la sociedad mercantil y
para el comerciante con capital mayor de cinco mil quetzales, deben contratar los
servicios de un profesional de las ciencias contables.
Ejercicio contable. Es el tiempo que media entre la práctica de un balance general
y otro, y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se
realiza cada año, cuando menos, o cada seis meses. Las sociedades mercantiles
nacionales y extranjeras deben publicar su balance en el diario oficial. Los libros
se operan en español y las cantidades en moneda nacional, en caso contrario
pueden imponerse una multa de cien a mil quetzales.
El Registrador Mercantil impone las multas, y, en su caso, puede compele
judicialmente a la tradición, conversión y corrección de la contabilidad.
Los libros son autorizados por el Registro Mercantil, deben ser llevados en
norma clara, borrones, tachones ni raspaduras, los errores u omisiones en los
asientos deben salvarse, explicando en que consisten y complementando la
omisión o el error tal como se debieran haber escrito.
47
No puede llevarse más de una contabilidad, en caso contrario, además de
las responsabilidades en que incurre, ninguna de las contabilidades hará prueba
en juicio.
Los libros deben conservarse por los propietarios, sucesores o herederos durante
todo el tiempo que dure el negocio, hasta la liquidación.
Toda operación debe ser comprobada con documentos que llenen los
requisitos legales; y sólo se admite la falta de comprobantes, en caso de partidas
de ajustes, traslado de saldos, pasos de un libro a otro y rectificaciones.
Correspondencia y documentación.
Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en
archivo, durante un mínimo de cinco anos, los documentos de su empresa, salvo
disposición legal en contrario. Si el documento se refiere a actos o negociaciones
determinados, pueden ser destruidos, pasado el tiempo de su prescripción para
las acciones que de ellos se derivan. El archivo, custodia de valores,
correspondencia, etcétera, se organiza según el buen criterio del comerciante.
Otras obligaciones del comerciante.
Aún cuando las obligaciones del comerciante que nos interesan, son
aquellas que devienen del Código de Comercio, por la finalidad didáctica de este
texto es necesario decir que existen otras obligaciones que ordenan leyes ajenas
al derecho mercantil, ya que el comercio no se encuentra regido solo por este
derecho. Por ejemplo, si un comerciante se dedica a la producción de alimentos o
48
a la prestación de un servicio que afecte la salud, debe obtener un registro
sanitario.
Para tributar el impuesto sobre renta o el impuesto sobre la renta, esta
obligado a inscribirse en las dependencias respectivas del Ministerio de Finanzas
Públicas; si es una empresa que explote industrialmente un recurso no renovable
minero por ejemplo tendrá obligaciones para con las autoridades de minería. En
síntesis, aún cuando no son de relevancia jurídico-mercantil, lo importante es
hacer notar que las obligaciones del comerciante son de diversa índole.
CAPITULO PRIMERO
TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL Relaciones objetivas
que estudia el Derecho Mercantil El derecho, como ciencia, estudia el fenómeno
social por el cual se le impone límites a la conducta humana intersubjetiva; limites
que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en
cada época histórica. Esos intereses están latentes y se hacen manifiestos en las
relaciones objetivas que conforman material del derecho en general. Cada rama
de la ciencia jurídica tiene asignada la función de estudiar una parte de esas
relaciones para dar los principios fundamentales que después van a manifestarse
en el derecho vigente. Por ejemplo, los fenómenos delictivos son material del
Derecho Penal; la función del poder público es objeto del Derecho Administrativo,
el status común de todas las personas resorte del Derecho Civil; las relaciones
49
entre los estados compete al Derecho internacional Público, y así, cada
manifestación de la vida del hombre, considerada desde el ángulo del Derecho, se
ve afectada por una rama jurídica específica, lo cual genera las especialidades de
los diversos derechos particulares, sin olvidar que entre ellos existe
interdependencia, proveniente de pertenecer a la totalidad del sistema legal. Lo
dicho anteriormente nos sirve de introducción para determinar cuál es la materia o
las relaciones objetivas que se atribuye al llamado Derecho Mercantil o Derecho
Comercial, con el fin de estudiarlas y sistematizarlas doctrinaria y legislativamente.
En el inicio de esta rama del Derecho, su función específica era normar las
relaciones en que intervenía un sujeto que profesionalmente era conocido como
comerciante y cuyos actos intermediadores consistían en llevar las satisfactorias o
mercancías del productor al consumidor. En ese sentido, se consideraba que
comercio era únicamente la actividad que realizaba el mercader o comerciante; la
que permitía tenía una idea del Derecho Mercantil y delimitar sus fronteras. La
actividad económica comercial fue evolucionando y volviéndose más compleja, al
grado de involucrar en su práctica a sujetos que no eran comerciantes, quienes se
convertían en sujetos de la misma. Luego, aparecieron diversos actos de tráfico
mercantil que nada tenían que ver con la intermediación, pero que por su
importancia económica se cobijaban en este tradicional Derecho. Entonces, El
Derecho Mercantil se amplió en su radio de acción y la tradicional intermediación
se convirtió en una de las tantas relaciones que forman parte de la materia de
nuestro estudio. El Derecho Mercantil de hoy estudia la actividad profesional del
50
comerciante; los medio que facilitan la circulación de las mercancías; los bienes o
cosas mercantiles (empresa, títulos de crédito, mercancías), las reglas del
comercio nacional e internacional; la propiedad industrial; los procedimientos para
reclamar la solución de un conflicto de intereses; en fin, su contenido amplio
proveniente de actividades sujetas a constante cambio, hacen que este derecho
sea uno de los más nutridos en experiencia que muchas veces rebasan la
previsión del legislador. El fenómeno comercial es una d las actividades más
importantes para la economía de un país, tanto en lo internacional. Aun en los
países de economía socializada, además de la satisfacción de la demanda del
mercado interno, es importante que la producción sea suficiente para crear un
excedente destinado al comercio de exportación, porque de ello depende un
satisfactorio intercambio de bienes y servicio que puede generar riqueza de
divisas. En esta era de nuestra civilización, en la que comerciar y comerciar bien,
ya no es solo interés individual, los estados se preocupan dentro de los grupos
regionales o en foros internacionales, de crear marcos jurídicos que faciliten la
función comercial. La industria, la intermediación, la banca, los seguros, los títulos
de crédito, las sociedades, interesan tanto a nivel nacional como internacional. De
ahí que, si alguna rama del Derecho tiende a internacionalizarse, es la de Derecho
Mercantil. Esa variedad de fenómenos objeto de nuestra materia, no deja de crear
desesperación científica en quiénes se dedican a cultivarla. Esto lo decimos
porque no son pocos los intentos separatistas o fraccionadores que se han
pretendido en el Derecho Mercantil, con el fin de crear unidades aisladas conforme
51
a la sistematización legislativa. Se habla de un Derecho Bancario, un Derecho de
sociedades, un Derecho de Seguros, etc., etc. Por nuestra parte, nunca hemos
creído en el beneficio que puede aportarle a la ciencia la excesiva especialización.
Cualquier persona relacionada con el Derecho (jurista, jurisconsulto, juez, profesor
de derecho) debiera sentirse científicamente insatisfecho si reduce su
conocimiento a un sector que le hiciere olvidar la interrelación que existe entre las
diversas ramas del Derecho. Y, con mayor razón se daría esa insatisfacción, si se
pretende ser perito en un Derecho como el mercantil que funciona bajo ciertas
características aplicables a todo su contenido. En ese sentido se pronuncia el
maestro italiano Hugo Rocco, quien en la nota preliminar de su obra principio de
Derecho Mercantil, nos dice: “.. .El particularismo de la excesiva especialización
es opuesto a la unidad orgánica del Derecho. Más aun con el ejemplo que por
medio de discursos teorizantes, hace años voy señalando a los jóvenes el daño
que causa el aislamiento en el campo del derecho, y la necesidad de contemplar
la ciencia jurídica como ciencia unitaria que solo para más fácil investigado
asilamos en sus diversa ramas, y que por exigencias de la división del trabajo
estudiamos, cual ocurre con el Derecho Mercantil, mas manifiesta es la necesidad
de coordinación asidua con las demás ramas, más o menos próximas, y con el
sistema jurídico positivo.” La amplitud de las relaciones jurídicas que conforma el
comercio y la incidencia que tienen en diverso actos sociales, hacen que el
comercio se vea regulado por otra materia con las que el Derecho Mercantil se
relaciona: Derecho Penal, Derecho Laboral. Entonces, si es obligatorio conocer la
52
relación con estas materias, mucho más lo es entender la plenitud de todo lo que
es materia mercantil. Pasemos ahora a establecer cuáles son las relaciones que
norma el Derecho Mercantil guatemalteco. Principiaremos por las relaciones sobre
las que se aplica el Código de comercio; y para ello trascribiremos el artículo
primero: Articulo 1. Aplicabilidad. Los comerciantes en su actividad profesional,
los negocios jurídico mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las
disposiciones de este código y en si defecto, por las del Derecho Civil que se
aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspira el Derecho
Mercantil. Este articulo y los que citaremos más adelante, nos sirven para delimitar
el campo de acción de nuestro derecho y a eso nos dedicaremos en los párrafos
siguientes. Sin embargo, no queremos pasar por alto una opinión crítica en cuanto
a la redacción del artículo, porque consideramos que una futura reforma puede
tomar en cuenta el siguiente juicio: el Derecho Mercantil puede resultar insuficiente
para resolver un problema concreto. Ante esa posibilidad se habría de recurrir a su
fuente: el Derecho Civil común. Ahora bien, en el terreno del Derecho vigente, si el
código de Comercio es insuficiente, no se recurre a disposiciones del Código Civil,
ya que el contexto Derecho Civil es un marco teórico que no contiene disipaciones.
El legislador equivoco los términos y expresamente debió referirse al Código Civil
ya que la fuente unitaria formal de nuestro derecho es la ley. Es claro que el
jurista entiende el problema y sabe cuál fue la intención; pero la redacción de una
norma debe hacerse sobre la base de términos inequívocos. Así también la última
frase no responde a un criterio científico. Dice que la aplicación e interpretación
53
supletoria de Derecho Civil (Ley civil) se hará de conformidad con los principios
que inspira el Derecho Mercantil. El Derecho común como ciencia general o en su
manifestación particular, se basa en una serie de principios, generalmente de
carácter filosófico, que marcan su concepción sobre lo que tiende a normar. Pero
esos principios son categorías previas a la ciencia y la ley. La ciencia y la ley lo
que hacen es explicitar esos principios que son contenidos de conciencia
colectiva. En otras palabras, los principios no los inspira el Derecho Mercantil; los
principios inspiran al Derecho Mercantil. Esta crítica, si es acertada, demuestra lo
difícil que es legislar. Es una actividad que supone un conocimiento científico,
filosófico y un adecuado manejo de la regla del idioma castellano. En este caso, la
sustitución del articulo “el” por la contracción “al” hubiera significado una norma
concordante con un mejor sentido gramatical y con la metodología jurídica.
Establecido lo anterior, vamos a desarrollara en los párrafos siguientes lo referente
a la materia propia del Derecho Mercantil guatemalteco. En primer lugar, este
Derecho incide en la actividad profesional del comerciante. El comerciante como
sujeto general de derechos y obligaciones, desarrolla otras actividades que tienen
relación con otras ramas del Derecho y se rige por ellas. De manera que no todo
lo que hace el comerciante se norma por la legislación mercantil; esta únicamente
rige aquello que constituye su rol profesional de mercader. Para ser más
explícitos, ese rol lo delimita el artículo segundo del código de comercio, al
establecer como actividades comerciales. La industria dirigida a la producción o
transformación de bienes y la prestación de servicios, el negocio de la banca, el
54
seguro y las fianzas; y aquellos que sean auxiliares en el desenvolvimiento de las
anteriores. Lo anterior podemos decir que es el hacer del comerciante; pero, para
evitar equivocaciones, debe quedar claro que, con relación a las sociedades
mercantiles (comerciantes sociales), conforme al artículo tercero del código, estas
son comerciantes y se sujetan a la Ley Mercantil, aun cuando no se dedicarán a
las actividades que se señalan como comerciales. En lo que se refiere a los
negocios jurídicos mercantiles, se comprenden todos aquellos actos unilaterales o
bilaterales, onerosos por naturaleza, y que se encuentren tipificados en el mismo
código. Es claro que la cambiante forma de comerciar presenta a veces una serie
de formas negóciales de difícil encuadramiento en las figuras preestablecidas,
pero la adaptabilidad del Derecho Mercantil a situaciones nuevas, su integración
con la ley civil, mas las reglas de interpretación contenidas a situaciones nuevas,
su integración con la Ley Civil, mas las reglas de interpretación contenidas en la
Ley del Organismo Judicial, permiten que se pueda dar solución a conflictos de
intereses no previstos expresamente. Digamos por último, y con relación al
negocio jurídico mercantil, que el artículo quinto del código regular el llamado
negocio jurídico mercantil, que intervine un profesional comerciante y otro que lo
es. Esta previsión de la ley guatemalteca se encuentra en otros códigos como el
mexicano y su finalidad es la siguiente: que no exista duda sobre que rama del
derecho privado debe aplicarse a negocio en que interviene un comerciante y un
no comerciante; si el Derecho Civil o el Derecho mercantil. En el negocio mixto
siempre se aplicara el Derecho mercantil. En cuanto a las cosas mercantiles, se
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constituyen por los bienes que integran la esfera patrimonial del tráfico comercial.
En principio, estas “cosa mercantiles” son de naturaleza mueble, aun cuando la
practica demuestre que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio
comercial, enajenándolos en masa y con impulso empresarial (cosas de la lotifica
iones y construcciones de viviendas), lo cual demuestra el expansionismo del
comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Derecho Civil. Dentro
de las cosas mercantiles el artículo cuarto del código incluye los títulos de crédito
(cheque, letras de cambio, pagares, etc.); las patentes de invención y de modelo,
las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la
empresa mercantil y sus elementos. Estos bienes constituyen los objetos de las
relaciones comerciales o mercaderías. Sin embargo, debe tenérseles como tales,
ya que son un elemento de la empresa, y siendo que estas pueden ser traficadas
como unidad o fraccionadamente, la mercadería es cosa mercantil. Todo lo
anterior es, pues, la materia que regula el Derecho Mercantil guatemalteco.
ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil,
como rama del derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la antigüedad
de otras disciplinas jurídicas. Ello obedece a circunstancias históricas precisas en
el desarrollo de la civilización. Ciencias como la Historia, la Sociología o la
Antropología, nos enseñan que el hombre, en los iníciales estadio de su vida,
satisfacía sus necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de
manera espontánea; y si más tarde pudo en práctica sus facultades intelectuales y
físicas para transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos
56
creadores no tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo familiar o del
reducido grupo al que pertenecía. En otras palabras, producía para su consumo y
sin ningún propósito de intercambio. Conforme la organización social fue
evolucionando y las necesidades se hicieron más complejas, la actividad
económica del hombre sufrió una transformación que habría de inducir el
desarrollo de la civilización, la progresiva división del trabajo. Este fenómeno
histórico, ampliamente planteado por Federico Engel en su obra El Origen de la
Familia, de la Propiedad y del Estado, va a condicionar relaciones sociales que
posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa división apareció el
“mercader” que sin tomar parte directa en el proceso de la producción, hace
circular los objetos producidos llevándolos de los productos al consumidor. Así
surge el profesional comerciante; y así también la riqueza que se adquiere la
categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en que es elaborada para
ser intercambiado, para ser vendida. Las satisfactorias tienen entonces, un valor
de cambio y se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de
producto por producto, por medio del trueque. Pero, cuando apareció la moneda
como representativa de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior
desarrollo del comercio y del derecho que lo rige. DERECHO MERCANTIL EN LA
ANTIGÜEDAD Las civilizaciones más caracterizadas por la historia hubieron de
realizar tráfico comercial y fomentaron costumbres para regirlo. Los egipcios, los
fenicios, los persas, los chinos, el mismo hombre americano, comerciaron. Pero, el
Derecho que esa actividad pudo generar no pasa de ser un lejano antecedente d
57
la materia que estudiamos. Hay culturas que si vale la pena comentar, sobre todo
para los efectos de este libro. Principiando por la Grecia clásica, establezcamos en
principio que su mayor aporte a la ciencia jurídica es en el terreno de la política, y
por lo tanto, la investigación cobra mayor impacto en los derechos que la
desarrollan. No obstante, la proximidad de sus ciudades más importantes al mar
mediterráneo y el hecho de que la vía marítima por fuera la más expedita para
aproximarse a otras ciudades, hizo que le comercio por mar fuera una actividad de
primer orden para su economía. Con ello se instituyeron figuras que aun ahora,
con diferente ropaje, existen en el Derecho Mercantil de nuestro tiempo. Por
ejemplo, el préstamo a la gruesa ventura era, como él contestó lo sugiere, un
negocio por el cual un sujeto hacia un préstamo a otro, condicionando el pago por
parte del deudor a que el navío partiere y regresara exitosamente de su destino.
En el fondo, el prestamista corría el riesgo de perder un patrimonio prestado si
ocurría un siniestro en alta mar. Era un préstamo aventurado. Esta institución se
considera como antecedentes del contrato de seguro. El echazón también se le
identifica como aporte griego. Por ella el capitán del buque podía aligerar el peso
de la carga del buque, echando las mercaderías al mar y sin mayor
responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio, encallamiento o captura. En el
derecho mercantil marítimo se le conoce hoy como avería gruesa. También fueron
importantes las famosas leyes rodias, las que deben su nombre por haberse
originado en la Isla Rodas; y era un conjunto de leyes destinadas a regir el
comercio marítimo. Lo anterior denota que este derecho se originó por la actividad
58
del hombre en el mar; y que cuando hubo facilidad para el tráfico terrestre, las
instituciones se adaptaron a una nueva vía de comunicación; y señala también
como el desenvolvimiento materia generado por el hombre estimulado el cambio
constante del derecho mercantil. El derecho romano merece un comentario
especial. La cultura romana fue creadora de un sistema de alcances
insospechados. La vastedad territorial del imperio permitió la aceleración del
tráfico comercial; pero no genero un Derecho Mercantil autónomo. El Jus Civile era
un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no
de carácter mercantil. Una de sus principales características distintivas era la de
ser un derecho esencialmente formalista. Una de sus principales características
distintivas era la de ser un derecho esencialmente formalista. Para que los
negocios jurídicos cobraran validez se les adornaba con fórmulas sacramentales
necesarios para el surgimiento de vínculo jurídico. Pero sucede que le comercio se
ha caracterizado y sigue caracterizando por desenvolverse en forma rápida, sin
mayor formalismos. ¿Cómo podía entonces acogerse a un derecho tan rígido en
sus mecanismos? El genio romano encontró la solución dándole facultades de
interpretación casuística al pretor, de manera que cuando aplicaba la ley civil al
comercio, debía observar las peculiaridades propias del fenómeno comercial. La
rigidez de la ley se suplica con la elasticidad de una interpretación especial,
formula que sirve de antecedente a lo que hoy, en teoría general del derecho y
filosofía del derecho, se conoce como “jurisprudencia de intereses”. En resumen,
no existió en roma la división tradicional del derecho privado. Nos e dio un
59
Derecho Mercantil en forma autónomo. El Jus Civile era un universo para toda
relación de orden privado.
2.2 EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA Una de las manifestaciones
propias de la edad media, sobre todo en lo que respecta a la organización social,
es el feudalismo. El titular de un feudo ejercía poder omnímodo en su jurisdicción
territorial y todo lo que allí hacia iba en su propia beneficio, lo que incluía un poder
político. Ese poder entraba en conflicto con los intereses de las monarquías.
Tradicionalmente la actividad económica de los feudos era de naturaleza agrícola
y excluía el tráfico comercial porque lo consideraban deshonroso. Fuera de los
feudos, entonces, se formaron las villas o pueblos, en donde se atrinchero la
naciente burguesía comerciante. La irrupción de esta clase social en la
composición de la sociedad marca una etapa transformadora en todo lo que rodea
y su poder de inducir cambios radica en los bienes territoriales, sino en la riqueza
monetaria que produce el tráfico comercial. La monarquía encuentra en los
comerciantes su mejor aliado. Los estimula en su función y con ello se principia a
definir lo que hoy se conoce como Derecho Mercantil. ¿Cómo se dio esa
definición? Los comerciantes se organizaron en asociaciones llamadas
“corporaciones”. Esas corporaciones se regían por sus “estatutos”, en los que se
recogieron las costumbres que ellos mismos habían venido practicando; de ahí
que, a este Derecho también se le llama Derecho Corporativo” o “Derecho
Estatuario”, como connotación histórica. Los estatutos no solo contenían reglas de
Derecho que regulan el comercio, los derechos y obligaciones del comerciante,
60
sino también organizaron una jurisdicción propia para la solución de sus
controversias. Esa jurisdicción estaba a cargo de un funcionario llamado cónsul y
es el origen de los tribunales propiamente mercantiles que se dan en algunos
países. Como aporte importante de esta etapa podemos señalar la letra de
cambio, la consolidación de diversos de sociedades mercantiles, fomento del
contrato de seguro, inicio del registro mercantil. Etc. Pero lo más importante de
todo es que el Derecho Mercantil se transformó en un derecho para una clase
especial los comerciantes la incidencia de las nuevas convicciones sobre el
comercio determino que el Derecho Mercantil principiara a caminar por sus
propios medios, tratando de estructura una doctrina en leyes capaces de regir un
fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil. Todo lo que se haya hecho a
partir de esa época por esta materia se debe, pues, a las necesidades reales de la
nueva clase comerciante.
EL DERECHO MERCANTIL DE LA EPOCA MODERNA Hemos insistido en
señalar como los hechos que marcan el curso de la historia humana influyen en el
Derecho Mercantil. El descubrimiento de América, surte ese efecto; y a su vez, el
construye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El
descubrimiento no fue un accidente, fue el resultado de las pretensiones de
España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para
nuevos mercados. La principal vía de comunicación siguió siendo el mar, y la
legislación mercantil insistió en seguirse dando para ese tráfico. Aunque durante
varios años el Derecho Mercantil moderno continuo conservando su carácter de
61
ser un derecho de la profesión comerciante, con la legislación de Napoleón, en
1807, sucedieron dos hechos importantes: en primer lugar, se promulgo un código
propio para el comercio y en segundo, el Derecho –Mercantil dejo de ser una ley
clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones objetivas que
la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas sea
o no un comerciante, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa
objetivación que durante largo periodo inspiro a no pocos códigos en el mundo
moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollan en nuevas leyes
protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el
funcionamiento del sistema capitalista.
SITUACION ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL EL Derecho, como totalidad,
refleja los intereses y los conflictos de la estratificación social. Pero si en alguna
rama no es difícil detectar ese reflejo, es en el Derecho Mercantil. Este Derecho
está vinculado, en la forma más caracterizada, con el sistema capitalista. Sus
crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus contradicciones se manifiesta en el
contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican como el Derecho del
sistema, aunque a veces términos se usan con poca propiedad. Partamos de la
base de que si alguna idea ha nutrido las concepciones mercantiles en el campo
del Derecho. El liberalismo insulta con su filosofía toda la teleología del Derecho
Mercantil. Pero con el surgimiento de otras concepciones sociales, las limitaciones
a la autonomía de la voluntad y la puesta en práctica del intervencionismo del
Estado en la actividad económica de los particulares, ha surgido un Derecho
62
Mercantil diferente. Muchos combaten la idea de que el Estado intervenga y
controle el movimiento económico y abogan por reducir su funciona un mero
arbitraje de los intereses que se conjugan en los sociedad. A pesar de eso, la
realidad demuestra que hasta en los países prototipos del capitalismo. Como los
Estado unidos de Norteamérica, hay legislación que controla el movimiento
comercial para proteger el interés social. Esa protección opera en dos formas:
Proscribe los monopolios porque niegan la esencia del comercio que se encuentra
en la libre competencia; y, Interviene con normas imperativas que la libertad
jurídica del comerciante no puede soslayar, con el fin de proteger al consumidor.
Estas necesidades de protección social devienen del falseamiento que puede
existir en el fortalecimiento de bienes y servicios. No debe considerarse
relacionalmente humano y permisible inducir al consumo de mercancías carentes
de calidad. No puede permitirse captar ahorros de personas que resulten
estafadas por sociedades inexistentes. Todo eso y mucho más, son realidades
innegables en nuestras sociedades, y por eso y mucho mas, son realidades
innegables en nuestras sociedades, y por eso la mayoría de los tratadistas de esa
rama del Derecho convienen en nuevos caracteres del Derecho Mercantil de
nuestros días; lo que debe significar, en último instancia, hacer realidad la
prevalencia del interés social sobre el particular, de manera que el comercio
realizada por el hombre contribuya al progreso social.
ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO.
Vamos a principiar este tema por el periodo colonial, Guatemala, al igual que el
63
resto de los dominios españoles en América, regia su vida jurídica por la
legislación de la metrópoli. La recopilación de leyes de indias, las leyes de castilla,
siete partidas y la ordenanza de Bilbao, para citar las más conocidas, contenían
normas destinadas al comercio. La capitanía general del reino de Guatemala
estaba sujeta al Virreinato de la Nueva España; de esa cuenta, el comercio lo
controlaba el Consulado de México y este ejercía jurisdicción en los países
centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante
la insistencia de los comerciantes se creó el consulado de Comercio de
Guatemala, por Real Cedula del 11 de diciembre de 1973. En esa cedula: “…se
dispuso…que rigieran las ordenanzas de Bilbao, que era entonces el Código de
más aceptación en la Metrópoli. La cedula que creó el consulado importo la
separación de la justicia mercantil de los tribunales comunes, reservando a jueces
especiales el conocimiento de los negocios del comercio; esa misma cedula presto
el servicio de dar leyes propias y adecuadas a su naturaleza”. El derecho
comercial contenido en esas leyes servía más a los interese de la Corona, que a
los de los propios comerciantes, ya que como dice Ots Capdequi: “la política
económica del estado Español en la Indias estuvo inspirado por las doctrinas
mercantiles emparentes en la época de los grandes descubrimientos en el nuevo
continente. Esta política se basaba en dos principios: el exclusivismo colonial y la
llamada teoría de los metales preciosos” Bajo dichas tesis, el tráfico comercial en
estas colonias no favorecía en mayor grado el desarrollo económico de la región.
Al suceder la independencia política de Centro América no se dio como
64
consecuencia una legislación propia. Las leyes siguientes teniendo vigencia por
algunos años. En el gobierno del doctor Mariano Gálvez se hizo el intento de
modernizar la ley del país sustituyendo las leyes españolas por los llamado código
de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para el llamados
Códigos de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas par el estado
de Luisiana por el jurista Eduardo Livingston, dentro de las cuales se comprendía
disposiciones referentes al comercio. El hecho de haberse formulado esos códigos
para pueblos de idiosincrasia diferente, dio como resultado una resistencia de los
destinatarios, lo que les resto positividad. Aunado a eso, la llegada del gobierno
conservador de Rafael Carrera significo el estancamiento de nuestra evolución
legislativa de Derechos se hacían sobre las Leyes de toro y la Novísima
recopilación; como consecuencia, se volvió al consulado de Comercio y se
introdujeron algunas variantes de procedimiento, advirtiéndose que la vigencia de
ese régimen era temporal; pero la verdad es que rigió durante toda la tiranía
carrerista y se prolongó hasta la renovación legislativa impulsada por la revolución
de 1871. Especial atención merece el Código de la Revolución Liberal. En el año
de 1877, al promulgarse los nuevos código de Guatemala. Se incluyó un Código
de comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil. La comisión
redactora del código, al informar del mismo, estaba: “la comisión no se lisonjea de
que su proyecto sea original. En materia de legislación, y principalmente de
legislación comercial, muy poco o nada puede decirse de nuevo. La comisión lo
que ha hecho es examinar las necesidades y las tendencias del comercio de la
65
República y buscar ante los códigos más reputados de Europa, y particularmente
de América, los principios y reglas que mejor satisfagan las necesidades que
mejor correspondan a esa tendencia. No ha desatendido tampoco la comisionen
sus trabajos, los usos establecidos en el comercio de la República, porque ha
considerado que estos son generalmente el resultado de una necesidad legal; o el
signo de un progreso y ha conservado todos aquellos que deben respetarse por su
tendencia a facilitar las transacciones comerciales y a mantener la buena fe que
siempre debe presidirlas”. Este código, al que Cesar Vivante califica como una
imitación del código chileno, se emitió por Decreto Gubernativo número 191 de
fecha 20 de julio de 1877. De la fecha anterior llegamos hasta 1942, oportunidad
en que se promulgo un nuevo Código de Comercio contenido en el Decreto
número 2946 del presidente de la república. Este código es calificado por el
profesor guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, como una mejor
sistematización de las instituciones del código de 1877, a la vez que reunió en un
mismo cuerpo una serie de leyes dispersas, y de 1877, la vez que reunió en un
mismo cuerpo serie de leyes dispersas; y sobre todo, las convenciones
internacionales en materia de letra de cambio, pagara y cheque. En 1970 se
promulgo el Decreto 2-70 del Congreso de la República, que contiene el actual
Código de comercio de Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,
adaptado a las nuevas necesidades del tráfico comercial de Guatemala, tanto en
el aspecto nacional como internacional. Para su elaboración se tomaron en
cuantos otros códigos de centro América, sobre todo el de Honduras, ello con la
66
idea de buscar una unificación legislativa que hiciera viable el movimiento
comercial que genera el llamado Mercado Común Centroamericano. En cuanto al
contenido del código vigente, es indudablemente que se incorporaron una serie de
instituciones que eran ya necesarias para el movimiento comercial del país, las
que serán tratadas en el desarrollo de este libro. Sin embargo, consideramos que
la filosofía que no le mismo contiene, refleja concepciones que muchas veces
dejan por un lado algunos mandatos constitucionales de proyecciones que
muchas veces deja por un lado alguno mandatos constitucionales de proyección
social. Debemos recordar que el comercio tiene como destinatarios a toda la
sociedad consumidora de bienes y servicios, que le consumidor debe está
protegido por mecanismos legales que controlen el interés individualista de la
buena ganancia. Pero, pareciera, que no se legisla para coordinar sino subordinar,
el código actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra humana, no
puede ser perfecto. De ahí que sea necesario su estudio constante para poder
subordinar. El código actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra
humana, no puede ser perfecto. De ahí que sea necesario su estudio constante
para poder encontrarle los puntos que deben corregirse en el futuro. Agreguemos
por último, que el Derecho Mercantil guatemalteco no se agota en el Código de
Comercio; y que, como veremos más adelante, él se integra con otras leyes que
vienen a completar el panorama jurídico mercantil nuestro.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL El problema de la autonomía del
derecho Mercantil pareciera que, por haberse superado en gran medida, ya no
67
tiene importancia mayor plantear las dificultades que se presentan en la aplicación
del derecho Privado en general. Ya hemos visto, al referimos a los aspectos de su
desenvolvimiento histórico, que no siempre existió un derecho Mercantil
autónomo; un derecho Mercantil como rama especializada dentro de las
subdivisiones tradicionales del Derecho. No es sino hasta la Edad Media, en que
se principia a gestar la separación del Derecho Privado en dos ramas: Derecho
Civil y Derecho Mercantil. Ahora bien, cuando se creía que la división del Derecho
Privado era un hecho consagrado, surgió la idea de César Vivante, el gran
maestro italiano del Derecho Mercantil, quien al inaugurar su cátedra en la
Universidad de Bolonga, en el año de 1892, planteó la necesidad de hacer un solo
código que reuniera las dos materias. Esa idea la tomaron en cuenta algunas
legislaciones, aunque parcialmente, por eso encontramos que en Suiza a Italia se
unificaron las obligaciones en un mismo cuerpo legal. César Vivante explica así el
motivo de su inquietud: “mi proposición fue inspirada originalmente por el
desarreglo científico en que encontré nuestra disciplina, condenada a vivir a media
distancia entre el empirismo de la práctica y las doctrinas tradicionales
consagradas por el Derecho civil, bloqueándose en la impotencia jurídica de los
contratos ”sui generis”. Y todavía estimo que aquella fusión es un deber de quien
estudia y de quien enseña. Un deber científico y didáctico, porque la ciencia y la
escuela deben tener a construcciones unitarias; y considero también que es un
deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su función social si no
tiende hacia el equilibrio de los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas
68
para su tutela”. El origen de la codificación varía del Derecho civil al Derecho
Mercantil. La ley Mercantil siempre deviene de lo empírico, de lo fáctico, de las
prácticas comerciales que proceden al concepto teórico. En cambio, el Derecho
Civil postula exigencias de una profunda cohesión en la sistematización de los
conceptos más generales. Ello inclina a muchos autores que señalan al Derecho
Mercantil como poco científico. Pareciera que el comercio es tan cambiante que no
da tiempo para mayores elucubraciones doctrinarias; aunque en su defensa se ha
dicho que a cambio de una posible inconsistencia científica, esta poseído de una
gran facilidad para adaptarse a la realidad.
b) el Derecho Mercantil tiende a ser internacional;
c) la existencia de los llamados títulos de crédito solo puede funcionar dentro de
un derecho flexible, rápido y poco formalista como el Derecho Mercantil;
d) los negocios a distancia provocan problemas que el Derecho Civil no resuelve.
La apertura a crédito que los facilita, si esta prevista en lo mercantil; y
e) los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los civiles que
generalmente son aislados.
Todo lo anterior ha inclinado la balanza en favor de la separación, la que hoy día
no solo está, consolidada, sino que ya podemos ver como el Derecho Civil
retrocede y deja campo al Derecho Mercantil.
Ahora bien ¿cuáles son los alcances de esa separación? ¿En qué sentido
debemos entenderla? Recordemos que ambos derechos tienen una vinculación
histórica. Por eso el maestro español Joaquín Garríguez, al prologar la obra del
69
jurista italiano Alfredo Rocco, dice que coincide con éste:
…”cuando afirma la autonomía de una ciencia no debe confundirse con su
independencia, o mejor con su aislamiento. He creído siempre que en las que en
este punto las relaciones del Derecho Civil y Mercantil hay que distinguir una
cuestión de separación y una cuestión de independencia, para venir a la
conclusión de que ciertamente el Derecho Mercantil debe vivir de leyes propias,
separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y
la substancial analogía.” O sea que la separación siendo necesaria para la materia
que cada uno regula, no debe hacernos olvidar que el abolengo científico e
histórico de la legislación civil hace que ella sirva para auxiliar a la mercantil
cuando sus disposiciones resultan insuficientes para dar una solución ante un
caso práctico. El estudio coordinado de las dos ramas vale, pues el terreno de la
docencia, de la investigación o de la jurisprudencia.
Con relación a este problema ¿Cómo se orienta el derecho guatemalteco?
Nuestra legislación consagra la separación del derecho sustantivo, aunque tiene
unificado el derecho adjetivo. Tenemos un Código Civil y un Código de Comercio
que operan por separado; y, a su vez hay un Código Procesal Civil y Mercantil. En
el derecho sustantivo el Código de Comercio se encarga de establecer la
interdependencia entre la ley civil y la mercantil, pues el artículo primero regula la
supletoriedad del primero para con el segundo, bajo la estricta observancia de los
principios del Derecho Mercantil.
Por último en cuanto al Derecho Procesal, si bien esta unificado, hay que hacer la
70
salvedad de que, para la pretensión procesal en el terreno mercantil, el Código de
Comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales: juicios
sumarios, ejecutivos o arbitrales. En pocos y muy especiales casos está prevista la
vía del juicio ordinario. Esto en obsequio a la característica de rapidez del Derecho
Mercantil. El comercio exige soluciones prontas para sus conflictos y por se
prescriben los cauces mas expeditos.
5. Concepto del Derecho Mercantil.
El concepto del Derecho Mercantil no tiene unidad en la doctrina porque para
elaborarlo se han tomado en cuenta Diferentes elementos que se encuentran en
las relaciones del comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan. El
sujeto comerciante, los actos objetivos de comercio, la organización empresarial,
la cantidad de negocios jurídicos mercantiles que se dan en el tiempo y en el
espacio, han servido de base para presentar diferentes conceptos de este
derecho. En este título explicamos algunos aspectos del tema y al final trataremos
de aproximar lo que es el derecho mercantil guatemalteco.
5.1 Concepto Subjetivo.
El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho
sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional.
Hemos visto en el desenvolvimiento histórico de esta materia que en la época
medieval normativa comercial estaba destinada única y exclusivamente para los
comerciantes. Principió siendo un derecho que delimitaba un fuero especial tanto
en lo sustantivo como en lo adjetivo. Por esta razón la idea que se da desde este
71
Angulo se le conoce como concepto subjetivo, ya que el elemento principal a
tomar en cuenta es el sujeto que interviene en el movimiento comercial.
Advirtiendo que el termino se usa como sinónimo de grupo profesional, se ha
dicho que el Derecho Mercantil principio siendo un derecho de clase; y aun en la
época moderna no pocos códigos están referidos en su esencia al sujeto
comerciante (código alemán y código japonés). Pero el comercio se fue volviendo
muy complejo y muchas de sus manifestaciones estuvo sometido al régimen
ciones no dependen de que intervenga un sujeto que tenga la calidad de
comerciante. Por ejemplo, un cheque lo puede girar cualquier persona y la
naturaleza mercantil de ese título no estará referida a la calidad del sujeto librador.
El cheque siempre estará sometido al régimen legal mercantil. Por otro lado,
contribuyo a la ineficacia de este concepto el hecho, de que ni doctrinaria ni legal
se diera un concepto único de lo que debiera entenderse por comerciante. Se ha
dicho que es la persona que realiza actos de comercio en forma habitual, otros
piensan que la nota que debe tomarse en cuenta es tener un establecimiento
abierto al público y hay quienes exigen como elemento definitorio el registro
mercantil. Si nos ponemos a pensar como se desenvuelve el comercio en la época
moderna es fácil colegir lo insuficiente que resulta el concepto subjetivo para
explicarlo que debe entenderse por Derecho Mercantil.
5.2 Concepto Objetivo.
El Derecho Mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho
sustantivo que rigen los actos subjetivos de comercio. Este concepto es un aporte
72
del Código Napoleón. Como se decía que el Derecho Mercantil era un derecho de
clase este código liberalizo la función de la ley y estableció un nuevo punto de
referencia conceptual: el acto subjetivo de comercio. La ley mercantil ya no
funcionaria en torno a los sujetos destinatarios, exclusivamente, si no que se
refería a una serie de relaciones jurídicas tipificadas como el Código de Comercio
como mercantiles, cualquiera fuera el sujeto que resultara dentro de las mismas.
Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles venían a ser la materia
jurídica mercantil. Este concepto encontró la misma dificultad: precisar una idea
sobre lo que es un acto de comercio. Las legislaciones se inclinaron en dos
sentidos:
1) elaborar una lista de actos que debían considerarse mercantiles. Casi nunca la
enumeración podía agotar el infinito mundo del comercio y siempre resultaba
insuficiente; o en un acto objetivo de comercio. Estos elementos eran: que fuera a
titulo oneroso; que fuera sobre bienes muebles; y que hubiera especulación.
Tampoco esta fórmula fue feliz. Que fuera oneroso no daba dificultades porque si
algo caracteriza a los actos o negocios mercantiles es que no son gratuitos; su
esencia es la onerosidad en contra de la gratuidad. Pero ¿Qué sucede cuando nos
encontramos con actos mercantiles que son declaraciones unilaterales de
voluntad? Obviamente aquí no podría funcionar la onerosidad. En cuanto a que
fuera sobre bienes muebles reñía con la ´practica porque hoy en día los inmuebles
se trafican como mercancías. Por último la exigencia de la especulación no
siempre se da en una negociación mercantil, ya que en muchas veces el
73
comerciante vende al costo, con el fin de salir con un lote de mercaderías que,
por ejemplo ha pasado de moda. Este argumento se rebatió con la idea de que no
era necesaria la especulación real o exitosa, sino que existiera la intensión de
lucrar lo que se acercaba más a la verdad del tráfico.
Resumiendo los conceptos ya vistos podemos afirmar que en la realidad, nunca
han existido legislaciones subjetivas u objetivas puras.
Lo que se ha dado es el predominio de un elemento sobre otro. Hay actos
mercantiles que lo son por su propia naturaleza; y otros que la mercantilidad
depende del sujeto que los realice.
5.3 Concepto de los actos en masa.
El Derecho Mercantil es el derecho que rige una serie de relaciones de relevancia
jurídica, cuya característica especial es que dan en masa, en grandes cantidades.
Este concepto se debe al profesor alemán Philips Heck. El autor observo que una
de las características relevantes del tráfico comercial era que los actos en que se
manifiesta se dan en grandes cantidades; no son actos aislados como los del
tráfico civil. Una persona vende un inmueble y probablemente muera sin volver a
vender otro; en cambio, en el comercio las negociaciones se dan con un volumen
y una rapidez que exigen un derecho con mecanismos especiales en su
manifestación fáctica. El número es entonces importante para un comercio de
resultados positivos. Este fenómeno lo tomo en cuenta Heck para darnos su idea
del Derecho Mercantil, señalando al mismo tiempo que ese volumen exige a las
74
leyes mercantiles una capacidad suficiente para adaptarse al movimiento
comercial y de ahí su carácter poco formalista. Por ejemplo, sabemos que un
porcentaje considerable de las relaciones civiles se redactan en escrituras públicas
en cambio, en lo mercantil, el contrato pre redactado en formularios es la forma
más expedita de formalizar un negocio. Y así encontramos suficientes casos de
negocios jurídicos en los que la forma casi es irrelevante. El concepto de Heck, en
todo caso, no es definitivo.
5.4 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa.
El derecho Mercantil seria el conjunto de principios y normas que rigen las
empresas dedicadas al comercio. Este concepto es idea del autor Karl Wieland.
Según él, lo que caracteriza al comercio moderno es que se genera en
organizaciones que planificada mente impulsan el tráfico mercantil; y esas
organizaciones son las empresas. Sin embargo debe tomarse en cuenta que el
comercio de hoy cualquier acto productivo del hombre tiene éxito si se desarrolla
organizadamente; y para eso se ha estructurado toda una teoría sobre la empresa,
tanto desde el Angulo económico con jurídico.
5.5 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los actos en masa
realizados por empresa.
La idea de unificar las concepciones anteriores se debe al jurista mexicano
Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Su argumento radica en que no basta la
observación de que las relaciones jurídicas que provoca el comercio se realicen en
75
masa; o, que ellas se gesten dentro de una organización empresarial. Los dos
fenómenos deben coordinarse para tener una visión completa de lo que el
Derecho Mercantil tiene como material. Por eso concluye en que el derecho
Mercantil está destinado a regular un tráfico masivo que se desarrolla por medio
de organizaciones empresariales.
5.6 Concepto del Derecho Mercantil guatemalteco
Principiamos por dejar sentado que la actividad económica comercial no se rige
únicamente por el Derecho Mercantil. Ella se ve afectada por otras ramas del
saber jurídico. El código de comercio no agota nuestro derecho Mercantil vigente,
si no que este se integra por otras leyes ordinarias como la Ley de Bancos, la Ley
de Almacenes Generales de Depósito, la Ley de empresas aseguradoras, etc.
El Derecho Mercantil se ha ocupado mas en adaptarse a la práctica cambiante, en
el modo de comerciar, que en crear elementos teóricos que si existen en el campo
civil.
El Código de Comercio de Guatemala norma la actividad profesional de los
comerciantes (persona), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos
mercantiles (obligaciones y contratos).
El Derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas, codificadas
o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes
mercantiles y la negociación jurídica mercantil.
6. Características y principios del Derecho mercantil.
6.1 Características
76
Las características de toda rama del derecho devienen de la materia que trata. En
el caso del derecho mercantil, el comercio que es su materia, tiene la
particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de operar,
exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a nivel nacional e
internacional. Estas particularidades inciden en las características que se le
señalan al Derecho Mercantil, encontrando entre las más específicas, las
siguientes:
6.1.1 Es poco formalista
La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad este relegada a la
mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la
seguridad jurídica. Los negocios jurídicos se concretan con simples formalidades
solo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían
darse fácilmente de otra manera. Por ejemplo la representación en lo civil exige un
contrato de mandato; en cambio, la representación en materia de títulos de
créditos se da por un sencillo endoso en procuración. Así también vemos como el
simple acto de abordar un autobús, pagar el valor del pasaje y recibir el ticket,
configura un contrato de transporte entre el usuario y propietario del medio de
transporte representado a la vez por el piloto, quien ejerce una representación
aparente, sin mandato expreso.
6.1.2 Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar.
77
El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El
negociante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo
tiempo vive imaginando formulas que le permitan resultados empresariales
exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello obliga a que el
derecho funcione a la par de la realidad que se presenta.
6.1.3 Adaptabilidad
Esta característica bien señalada por el profesor Edmundo Vásquez Martínez, se
explica en nuestro criterio, así: el comercio es una función humana que cambia día
a día. Por diversos motivos políticos, científicos, culturales las formas de comerciar
se desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislación siempre va en
zaga de la práctica. Entonces una característica de este derecho para tomarse en
cuenta es que, en su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones
reales del mismo fenómeno comercial.
6.1.4 Tiende a ser internacional
La producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local
de una sociedad organizada políticamente. Se produce para el mercado interno y
el mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones jurídicas tiendan a ser
uniformes porque así se permite la facilidad del intercambio a nivel internacional.
El mundo moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un ejemplo de
ello es la uniformidad que se ha dado en materia de títulos de crédito. Todos los
países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con
78
sus mercancías; y de ahí que organismos internacionales, como naciones unidas,
fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional.
6.1.5 Posibilita la seguridad del tráfico jurídico
El valor seguridad jurídica lo explica la Filosofía del Derecho como la observancia
de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad dentro de los
cuales se encuentra la forma de contratar. ¿Cómo se garantiza entonces la
seguridad si la formalidad es incipiente en el tráfico mercantil? En la observancia
estricta de que la negociación mercantil está basada en la verdad sabida y al
buena fe guardada, de manera de que ningún acto posterior puede desvirtuar lo
que las partes han querido al momento de obligarse.
“...el Derecho Mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la
subordinación de la realidad a la apariencia jurídica”.
6.2 Principios
Enumerados pueden considerarse los siguientes:
a) la buena fe
b) la verdad sabida
c) toda prestación se presume onerosa
d) intención de lucro
e) ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación
7. Fuentes del Derecho Mercantil
79
La palabra fuente del derecho significa origen, fenómeno de donde proviene.
Nos ocuparemos únicamente de las fuentes formales del Derecho Mercantil: la
costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato.
7.1 La costumbre
Se le conoce como usos mercantiles, estos pueden ser locales e internacionales;
generales y especiales; normativos e imperativos. El uso normativo es aquel, que
norma una relación jurídica y por lo mismo genera derecho. El interpretativo en
cambio, solo sirve para clarificar o interpretar el sentido de una norma contractual
o de derecho vigente. Es decir no produce derecho. En Guatemala la costumbre
no es fuente de derecho. En el Código de Comercio se encuentran algunos usos
pero so interpretativos.
7.2 La jurisprudencia
En nuestro ordenamiento la jurisprudencia no es fuente de derecho. La función
que la jurisprudencia tiene encomendada en nuestro país, es adecuar
correctamente la norma al caso concreto; es interpretar el derecho vigente y
preexistente pensando lo ya pensado.
7.3 La ley
La ley es la única fuente de nuestro derecho mercantil, jerárquicamente se integra
así: Constitución de la Republica, y supeditados a ella el Código de Comercio, los
tratados internacionales en materia comercial, la ley de patentes etc.
7.4 La doctrina
Creemos que la doctrina puede funcionar como los usos: coadyuvar al
80
esclarecimiento del derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez
científica, juega un papel preponderante en el conocimiento de los problemas que
tienen que resolverse dentro del contexto del Derecho Mercantil.
7.5 El contrato
El contrato es fuente del Derecho Mercantil en la medida en que recoge
convenciones de los particulares, convenientes de la esfera de la autonomía de la
voluntad. Sin embargo, recordamos que el contrato ha sido definido como “Ley
entre las partes” y en ese sentido vendría a ser una fuente muy particular, que
solo tiene radio de acción para los sujetos que en el hayan intervenido como
partes, pero no generarías disposiciones de observancia genera. Con esa
limitación se puede considerar el contrato como fuentes.
81
82
Segunda
Unidad
SEGUNDA UNIDAD
SOCIEDADES MERCANTILES.
Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un
contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un
83
patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la
materia.
Según Edmundo Vásquez Martínez “la constitución de una sociedad mercantil
está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos: otorgamiento de la
escritura social e inscripción en el Registro Mercantil (Artículos 16 y 17 del Código
de Comercio); además la sociedad como negocio jurídico que es, estaría afectada
de nulidad absoluta si su objeto o fin fuera contrario al orden público o a las leyes
prohibitivas expresas, o dicho en otras palabras, si su fin fuera lícito (Artículo 1301
del Código Civil.)”1.
COMENTARIO: La sociedad mercantil o comercial es una sociedad que tiene
como objetivo la realización de actos de comercio o, en general, una actividad
sujeta al derecho mercantil. Se diferencia de una sociedad civil en el hecho de que
esta última no contempla en su objeto social actos mercantiles. Como toda
sociedad, son entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica propia y
distinta de sus miembros, y que, contando también con patrimonio propio,
canalizan sus esfuerzos a la realización de una finalidad lucrativa que es común.
Constitución de las Sociedades Mercantiles
La escritura constitutiva: Según Edmundo Vásquez Martínez2, “Las Sociedades se
constituyen mediante escritura pública. Además la ley exige que dicha escritura
sea inscrita en el Registro Mercantil, Hay pues como bien se ha dicho, una doble
exigencia de forma: la escritura y la inscripción”.
84
_____________________________
1Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág. 121.
2 Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala,
Serviprensa Centroamericana, 1978. Pág.83.
Según Joaquín Rodríguez Rodríguez3, es requisito en la escritura de constitución
la identificación de las partes en la formación del contrato social, con su nombre,
edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de
identidad; así como el acuerdo de voluntades, que se convienen porque son
necesarias para la existencia de la sociedad, tales como la razón social o
denominación; este requisito surge de la naturaleza del ente de existencia ideal
que se constituye por medio del contrato que se trata.
Elementos del acto constitutivo de sociedad
a. Personales
Son las personas que comparecen, denominadas como socios, quienes exponen
en la escritura constitutiva los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión
ocupación y domicilio, según el artículo 29 del Código de Notariado.
b. Formales
La sociedad mercantil tiene la naturaleza de contrato y como negocio jurídico
requiere para su validez de ciertos elementos esenciales dentro de los cuales se
85
encuentra la forma. A este efecto el Código Civil en su artículo 1518 establece,
que, la forma es requisito esencial para la validez de los contratos cuando la ley
así lo dispone y consecuentemente del cumplimiento de dicha forma depende el
perfeccionamiento de los mismos.
Según Edmundo Vásquez Martínez4“La escritura constitutiva forma con la ley el
conjunto de normas que rigen a la sociedad, contiene las reglas de más elevada
jerarquía y también las decisiones de más alto rango”.
Según Edmundo Vásquez Martínez5, “la segunda de las exigencias para la
constitución de una sociedad mercantil es la inscripción en el registro mercantil”..
____________________________________
3 Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 59,60.
4 Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.87.
5 Edmundo Vásquez Martínez, Págs.85-87.
la inscripción debe hacerse mediante presentación del testimonio de la escritura
pública dentro del mes siguiente a su fecha de constitución, según el artículo 17
del Código de Comercio.
El procedimiento conforme el cual debe el Registro Mercantil hacer la inscripción
es el siguiente:
1. Se presenta un formulario de solicitud, el cual es firmado por el Representante
legal, Notario o la persona interesada; adjuntando original y copia del testimonio
86
de la escritura constitutiva. Dicho documento es sellado y devuelto en el mismo
momento al interesado.
2. Se presenta el comprobante de pago por derecho de inscripción, según el
arancel de Registro Mercantil, el cual se calcula sobre el capital autorizado.
3. Se forma expediente con un número de ingreso, con el cual se identificará la
sociedad; dicho expediente se traslada al Departamento Jurídico para su
calificación.
4. Si el asesor encuentra que la escritura llena los requisitos legales, califica
ordenando la inscripción provisional y con la autorización del Registrador
Mercantil se inscribe.
5. Se inscribe provisionalmente asignándole número de registro, folio y libro; se
emite el edicto para hacer de conocimiento público la inscripción provisional, la
cual será por cuenta del interesado, una sola vez en el Diario Oficial.
6. Efectuada la publicación, el interesado presenta memorial, indicando el número
de expediente, registro, folio y libro, y ocho días después si no hay oposición, el
Registrador Mercantil autoriza la inscripción definitiva de la sociedad y sus efectos
se retrotraen a la fecha de inscripción provisional, según el artículo 343
87
del Código de Comercio.
7. Para el efecto de la inscripción definitiva, el interesado deberá presentar la
fotocopia del nombramiento del Representante legal razonada por el Registro; el
testimonio de la escritura de constitución o ampliación; y el timbre fiscal de ley
para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite, y los timbres
fiscales que se adhieren a los testimonios.
8. Luego se procede a inscribir la sociedad y se razonan los testimonios
presentados; y se elabora la patente de la sociedad que corresponde a la que
previo a su entrega al interesado, deberá adherírsele los timbres de ley.
9. Si transcurren sesenta días desde la fecha de inscripción provisional, sin que se
hubiere presentado la publicación del edicto, el Registrador ordenará la
cancelación de la inscripción provisional, según el artículo 341 del Código de
Comercio.
c. Reales.
El artículo 46 del Código de Notariado, establece que el capital social, es decir la
parte que aporta cada socio debe ser en dinero o cualquier otra clase de bienes o
industria personal; asimismo el artículo 1730 del Código Civil menciona el capital
como requisito de la escritura de sociedad.
88
Constitución
Al momento de constituir una sociedad mercantil deberá contener los siguientes
requisitos:
Objeto de la sociedad;
Razón social; -
Domicilio de la sociedad;
Duración de la sociedad; -
Capital y la parte que aporta cada socio; -.
Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio,
fecha y forma de su distribución; -
Elementos comunes de las sociedades mercantiles
Según Villegas Lara, existe el elemento personal y el patrimonial que se
Traducen en el patrimonio y el capital6.
a. Elemento Personal: Según este autor el elemento personal lo constituye el
sujeto individual llamado “socio”. En varias legislaciones, incluyendo la
guatemalteca, se exige la pluralidad de personas individuales para formar la
sociedad. Algunos autores han opinado que existe sociedad unipersonal, en el
caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.
Este fenómeno no podría darse conforme el derecho guatemalteco, ya que no lo
89
permite el concepto legal de la sociedad, exige la pluralidad de los socios; y
además porque la concentración del capital social en un socio, es causa de
disolución en la sociedad de conformidad con el artículo 237 del Código de
Comercio, el cual establece en su inciso 5º, que una de las causas de disolución
es la reunión de las acciones o las aportaciones de una sociedad una sola
persona.
Según Edmundo Vásquez Martínez7, uno de los elementos de la sociedad
mercantil es la agrupación de personas; este elemento se encuentra impuesto por
el artículo 1728 del Código Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el
aspecto puramente contractual y exige que la sociedad se forme por el convenio
de dos o más personas. Es importante señalar que excluye a la sociedad de una
“sola persona” y que congruentemente con ello, el Código de
___________________________
6Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 39, 40, 52.
7Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 65-67.
Comercio incluye dentro de las causales de disolución la reunión de las acciones o
aportaciones de una sociedad en una sola persona, tal como se estipulo
anteriormente.
b. Elemento patrimonial
90
Villegas Lara asegura que: “Las sociedades mercantiles para cumplir su objetivo
necesitan de un fondo propio que se forma con los aportes de los socios
capitalistas. A este fondo se le llama capital social, el cual es la suma de
aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido”8.
Edmundo Vásquez Martínez afirma que la sociedad está dotada de patrimonio
propio ya que al pretender realizar en común una actividad lucrativa se agrupan
bienes, ya sea que esto se dé como consecuencia de haberlos puesto en común o
que tales bienes se obtengan al realizar la actividad propia de la sociedad, es
decir, se constituye un conjunto de bienes que pertenecen a la sociedad, la cual
por el hecho de tener personalidad jurídica propia adquiere la titularidad de los
Mismos. El conjunto de bienes del cual es titular constituyen el patrimonio de la
sociedad9.
c. Otros elementos
Edmundo Vásquez Martínez manifiesta que la sociedad está organizada mediante
un contrato. El artículo 1728 del Código Civil establece que la sociedad es un
contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o
servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.
Asimismo, afirma dicho autor que la sociedad está organizada en una de la forma
establecida por la ley; el Código de Comercio establece en su artículo 3º, que las
91
__________________________
8Villegas Lara, René Arturo. Op.cit. Pág. 40.
9Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Pág. 65.
sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,
cualquiera que sea su objeto; y el artículo 10 estipula que son sociedades
organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente la siguientes:
1º. La sociedad colectiva. 2º. La sociedad en comandita simple. 3º. La sociedad d
responsabilidad limitada. 4º. La sociedad anónima. 5º. La sociedad en comandita
Por acciones Lo que quiere decir, que la mercantibilidad de la sociedad o el
carácter de empresario mercantil de la sociedad, deviene del hecho de adoptar
uno de los tipos o formas de sociedad expresamente establecidos. Continúa
manifestando el autor en referencia, que otro elemento es que la sociedad está
dotada de personalidad jurídica. El Código Civil atribuye la condición de persona
jurídica a las sociedades, asimismo en los artículos 15 y 1729 del cuerpo legal en
mención, se establece que La escritura pública de la sociedad deberá inscribirse
en el Registro respectivo para actuar como persona jurídica. El Código de
Comercio en el artículo 14, en armonía con lo anterior, establece que la sociedad
mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurídica propia y
distinta de la de los socios individualmente considerados.
ELEMENTOS PERSONALES
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
92
llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
Pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la
persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de
naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y
obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio hace valer o
tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos
y obligaciones para con el socio.
Es una situación compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas. Su
relevancia hace que el derecho unifique situaciones, haciendo depender el cambio
del mismo hecho.
Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios
socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.
ELEMENTOS PATRIMONIALES
Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La
sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones
en que está dividido.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de
93
la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión
económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o
expresión del valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una
garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma.
Elementos:
Personales:
Socios: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o
jurídica llamada “socios”.12 Cada una de las partes de un contrato de sociedad,
vínculo que origina numerosos derechos y deberes entre sí, con relación a la
sociedad y con respecto a terceros en las variedades diversas de las compañías
civiles y mercantiles.
Obligaciones del socio
Según Villegas Lara10, “cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad, el
Trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social, se puede decir
que es la obligación medular del socio (art 29 c de c) que puede concretarse en
__________________________
10 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 41-44.
dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad, o bien en la entrega de
bienes de capital del socio: el que aporta trabajo es socio industrial; y el que
94
aporta capital, socio capitalista”.
Se ha mencionado muchas veces que el socio únicamente tiene obligaciones de
carácter patrimonial, es decir que el accionista solo debería cumplir con su
aportación en el momento y forma acordada y con esto ya no tendría ninguna
obligación más con la sociedad.
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
llamada” SOCIO “En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar la sociedad en las diversas legislaciones
incluyendo la nuestra se exige pluralidad de personas para formar la sociedad. Sin
embargo algunos autores sugieren la posibilidad de que se dé una sociedad
unipersonal en el caso de que por diversos motivos el capital social se concentre
en un solo socio. Este fenómeno no podría darse en nuestra legislación
guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de sociedad, el que exige la
pluralidad de socios y además por que la concentración del capital social en un
socio es causa de disolución de la sociedad de conformidad con el artículo 237,
inciso 5, del código de comercio.
Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus
derechos y obligaciones provenientes de cada legitimación.
Villegas Lara11, basándose en la ley afirma que existen dos tipos de aportes:
95
a. Aporte de Industria
Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial, para que la sociedad
pueda cumplir con el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza, no
está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital social,
ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. La obligación del socio
______________________________________
11 Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Págs. 78,79.
industrial es una obligación de hacer, por lo tanto ninguna persona, ni la sociedad
misma, ni sus acreedores, pueden tener coactivamente la prestación prometida,
porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a las libertades de tipo
constitucional. El socio industrial que incumple o incurre en mora con respecto a
su obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero
no puede obligársele a que trabaje para la misma, si no es en forma
absolutamente voluntaria. La capacidad del trabajo del socio industrial es
importante para la efectividad del aporte del socio industrial, el mismo no podrá
desempeñar su labor si no es beneficio de la sociedad a la que pertenece;
tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención
Sobre la función que debe cumplir. Dichas prohibiciones pueden desaparecer si el
socio industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien si se pactó lo
contrario en la escritura constitutiva.
96
El artículo 29 del Código de Comercio en su inciso tercero establece que el socio
incluso industrial, responde personalmente de los daños y perjuicios que ocasione
a la sociedad por incumplimiento o mora.
b. Aporte de capital
El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del
aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los
terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que lo
integran. El aporte de capital puede dividirse en aporte dinerario y en aporte no
dinerario, tal como establece el artículo 27 del Código de Comercio, en el cual son
admisibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las patentes de
invención, los estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparación
para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la
misma, siempre que fueren expresamente aceptados en su justipreciación.
El aporte dinerario es la forma más común de hacer los aportes de capital y
consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactados
en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o morosidad, permite a la
sociedad excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de su
obligación. En ambos casos, el socio que se niegue o incurre en mora, responde
también por los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad, tal como lo
97
establece el artículo 29 del Código de Comercio.
Según Edmundo Vásquez Martínez éstas son otras obligaciones12:
a. Entregar su aportación.
Los socios deben efectuar sus aportaciones en la época y forma estipulada en la
Escritura constitutiva, según el artículo 28 del Código de Comercio. El retardo o
La negativa en la entrega de la aportación, sea cual fuere la causa, autoriza la
Exclusión de la sociedad del socio moroso o proceder ejecutivamente contra él
para obtener la aportación o su equivalente. La aportación es a título de propiedad
Y si se trata de bienes que no consistan en dinero, pasa al dominio de la sociedad
Sin necesidad de tradición; esto según el artículo 27 del mismo código.
b. Lealtad.
Existe la obligación de lealtad, la cual se basa en que el fundamento de la
Sociedad es la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un
interés que solo encuentra satisfacción en la medida que son satisfechos los
intereses semejantes de los demás socios.
c.Someterse a las decisiones de la mayoría.
Este principio surge del hecho de ser la sociedad mercantil una colectividad
democrática cuyas resoluciones se toman
por el voto de la mayoría, según consta en el artículo 41 del Código de Comercio.
Lo anterior no implica que los acuerdos de las Juntas o Asambleas no puedan
impugnarse y que no deban protegerse los derechos de las minorías.
98
_____________________________
12 Villegas Lara31 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit, Págs. 50-52.
a. Derechos de contenido patrimonial
Estos también son llamados pecuniarios, y facultan al socio para exigir de la
Sociedad una prestación que aumenta su capital particular; y dentro de éstos se
Encuentran los siguientes:
a.1. Derecho a participar en las utilidades
De acuerdo al artículo 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar
establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada
socio y la época de pago y modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se
hace de acuerdo con las reglas que establece el artículo 33 del Código de
Comercio, pero admite pacto en contrario, las cuales son las siguientes:
a.1.1 El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;
a.1.2 Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la
distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de
modo que la excepción de las unas sirva para las otras.
a.1.3 La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las
aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial será igual
99
a la del otro socio.
a.1.4 Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se
dividirá en partes iguales entre ellos.
a.1.5 El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del
capital.
a.1.6 Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá
sus utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus calidades y de
conformidad con las normas procedentes.
b. Derechos de contenido corporativo
Estos tienen la finalidad de hacer efectivos los derechos de índole patrimonial, los
cuales están establecidos en el artículo 38 del Código de Comercio de la siguiente
manera:
1. Examinar por sí o por medio de los delegados que designen la contabilidad y
documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económica
financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos dentro de
los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o
Asamblea General anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades
100
accionadas este derecho está regulado en el artículo 145 del Código de Comercio.
2. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su
domicilio la sociedad, la convocatoria a Junta General o Asamblea General anual
de la sociedad
Según Edmundo Vásquez Martínez13, los derechos de los socios son los
siguientes:
Capitulo segundo
Sujetos del Derecho Mercantil
1. Noción del comerciante
Hay dos clases de comerciantes: comerciantes individuales y comerciantes
sociales. Los primeros como el texto lo indican, son personas individuales cuya
profesión es el tráfico comercial y los segundos las sociedades mercantiles.
El artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala, establece:
Articulo 2. COMERCIANTES. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio
y con fines de lucro, cualquier actividad que se refiera a lo siguiente:
1. la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios.
2. La intermediación en la circulación bienes y a la prestación de servicios.
3. banca, seguros y fianzas.
4. las auxiliares de las anteriores.
Veamos los supuestos que contiene la norma transcrita para conocer qué
101
elementos deben de darse, para tener la certeza de que estamos ante un
profesional comerciante:
a) ejercer en nombre propio. El ejercicio es la actuación en el tráfico comercial y
debe ser en nombre propio.
b) con fines de lucro. El comerciante no es una persona que actúa con fines
benéficos. Cuando realiza actos del tráfico mercantil su finalidad es obtener
ganancia o lucro, lo que aumenta su fortuna personal; y
c) debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles.
La industria puede ser en el campo de la producción de bienes o en la prestación
de servicios. El industrial pues no hace, labor intermediadora pero por disposición
legal es profesional comerciante. En el inciso segundo clasifica también como
comercio la intermediación en la circulación de bienes y prestación de servicios.
En este inciso se da la tradicional función del comerciante original o sea la persona
colocada entre el productor y el consumidor.
2. el comerciante individual
Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante,
además de los que se expusieron al tratar el artículo 2º. Es que se hábil para
obligarse de conformidad con las disposiciones del artículo 6º del Código Civil. La
ley se refiere expresamente a la capacidad de ejercicio que implica la de ser sujeto
de derechos y obligaciones.
3. Extranjeros comerciantes
El extranjero puede dedicarse al comercio de Guatemala; pero, para ello, debe
102
tener residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo. La
residencia es un status jurídico que se obtiene siguiendo un procedimiento
administrativo en la Dirección General de Migración. Obtenida la residencia, se
sigue otro procedimiento administrativo en el Ministerio de Economía para recibir
el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos los dos requisitos, el sujeto se
inscribirá en el Registro Mercantil y entonces se equipara en derechos y
obligaciones al comerciante guatemalteco.
4. conyugues comerciantes
El código actual no dispone ninguna restricción para que la conyugue ejerza el
comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al
comercio; y si lo hacen juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos
que uno sea auxiliar del otro. La única posibilidad legal de limitar el derecho de la
mujer a ejercer el comercio está en los artículos 113 y 114 del Código Civil, en
donde se dispone que si las actividades fuera del hogar causan perjuicio al
cuidado de los hijos y a la atención del mismo el marido puede oponerse
judicialmente.
5. Profesiones u oficios excluidos del tráfico comercial
El Código de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas, del
tráfico comercial. A eso se refiere al artículo 9º del Código en donde se establece
lo siguiente:
5.1 Profesiones liberales
Se entiende como profesiones liberales las que ejercen los graduados
103
universitarios. Como sustitutos de los de los títulos nobiliarios, la burguesía liberal
encontró los grados académicos licenciaturas y doctorados la base de una
distinción social.
5.2 labores agropecuarias y similares
La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir la actividad agropecuaria
en el campo del comercio; pero, conforme el artículo citado, el agricultor no es
comerciante, siempre y cuando su tráfico sea sobre productos que cultiva y
transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier comercialización
de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y
servicios que se prestan provienen de otra organización empresarial.
5.3 Artesanos
Bajo el supuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de una etapa capitalista
de producción, se considera que el artesano, en el sentido literal de la palabra,
desarrolla una actividad pre capitalista de producción y por ello se dice que debe
excluírsele de la profesión de comerciante. Pero, no se trata de todo artesano.
Para esta exclusión cuentan únicamente aquellos que solo trabajan por encargo o
que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.
6. comerciantes sociales
Hay que en su totalidad se rigen por el Código de comercio; y hay otras que,
además de este, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades anónimas
bancarias, sociedades anónimas de seguros, sociedades anónimas financieras,
sociedades anónimas para almacenes generales de depósito. En síntesis, por
104
regirse por una ley especial (Ley de Bancos, Ley de Empresas Aseguradoras, etc.)
se les llama comerciantes sociales especiales, ya que están sujetos a obligaciones
y derechos que no existen para las sociedades anónimas comunes u ordinarias.
7. Las personas de Derecho Público y el tráfico mercantil
Por disposición del artículo 13 del Código de Comercio, las personas jurídicas que
forman parte de la organización centralizada o descentralizada del Estado, no son
sujetos de Derecho Mercantil. Pero, pueden realizar actividades típicamente
mercantiles y se sujetan a los efectos de las leyes de la materia, sin ser
comerciantes; a menos que una ley especial diga lo contrario. En esa forma, una
entidad descentralizada, la universidad del Estado, por ejemplo, puede traficar en
el campo del comercio; pero no es comerciante. Una municipalidad puede instalar
una farmacia municipal, desarrolla tráfico comercial; pero no es comerciante.
CAPITULO TERCERO
EL COMERCIANTE SOCIAL
(Elementos generales de la sociedad mercantil)
I
INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
1. EL FENOMENO ASOCIATIVO
El fenómeno asociativo es una característica de la convivencia social. El hombre,
individualmente considerado, busca la colaboración de los demás para conseguir
la satisfacción de intereses que le son comunes. Dentro de las relaciones
105
comerciales el fenómeno asociativo desde el simple contrato de participación
hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos
regionales que integran la actividad económica y contribuyen a la expansión del
comercio: zonas preferenciales, zona libre de comercio, uniones aduaneras,
mercados comunes o uniones económicas.
2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad
que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su
fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Código de
Amuraba, identificad como el cuerpo legal de la Babilonia, contiene una serie de
normas para una especie de sociedad en las que sus miembros aportan bienes
para un fondo común y se dividen las ganancias.
En Grecia más que derecho privado, se cultivaron se cultivaron nociones
fundamentales de Derecho Político. Sin embargo suelen encontrarse normas de
Derecho Civil que regían un incipiente tráfico mercantil, sin que llegara a
estructurarse un Derecho Mercantil o Civil con perfiles propios.
En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en copropiedad familiar, la
que tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a
terceros, porque comprendía o comprometía la totalidad de los bienes
patrimoniales. En esta civilización, aun cuando el Derecho Privado no se ha
dividido, las normas que regulan a la sociedad de las personas individuales que la
integran.
106
En la Edad Media, particular mente en la etapa conocida como “Baja Edad
Media”, ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por medio del
Mediterráneo. Estamos en el principio de la expansión mercantilista y ante la
aparición institucional de las sociedades mercantiles.
Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas
liberales, y del sistema capitalista, la sociedad mercantil encontró su caldo de
cultivo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la
comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad
limitada, se fortalecieron.
En la actualidad es importante la revisión a que están sometidos los fundamentos
del Derecho de sociedades mercantiles. Ante la evidente crisis de la concepción
jurídica individualista, que se orienta hacia un tipo de hombre egoísta y calculador,
ha ido formándose una nueva concepción jurídica social, orientada a limitar los
tradicionales principios del sistema liberal, en donde el cálculo frio, el afán de
ganancia y especulación, hicieron repetir a Radbruch: “Los negocios no tienen
alma”.
3. ASOCIACION Y SOCIEDAD
Suelen usarse ambos términos como sinónimos; y en la actualidad ambas
entidades pueden realizar entidades lucrativas.
¿Qué vinculaciones produce cada una? Desde el Angulo contractual la sociedad
crea vínculo que afecta a los socios entre sí, equiparándolos cualitativamente;
mientras que la asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación. En
107
la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y
viceversa; en la asociación el vínculo es entre asociados y asociación.
La sociedad es algo entre los socios; la asociación es algo por encima de los
socios.
4. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL
Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia
entre sociedad civil y sociedad mercantil: profesional, objetivo y formal.
4.1 Criterio profesional
Este derecho principio siendo un conjunto de normas aplicables exclusivamente a
las relaciones en que intervenían comerciantes.
Con relación a este criterio, una relación jurídica tiene naturaleza mercantil cuando
el sujeto que interviene tiene la calidad de comerciante según cada sistema
jurídico.
4.2 Criterio objetivo
La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aquí de la
naturaleza jurídica de los actos que cada una realice.
4.3 Criterio Formal
También llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas.
Las sociedades mercantiles se diferencian de los comerciantes individuales en
esto: en que desde el momento de su constitución legal son personas revestidas
de la calidad de comerciantes sin exigírseles la prueba de su ejercicio habitual del
comercio.
108
5. CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Para el profesor guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, afirma que Son
comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro,
cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y
cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,
artículo No. 2
Se tipifican dentro de esta categoría: Son comerciantes individuales quienes
ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se
refieren a la siguiente tipificación, siempre y cuando su capital no exceda a Q5,
000.00. Código de Comercio, título preliminar, artículo No. 2
Se tipifican dentro de esta categoría:
1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios.
2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y
cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,
artículo No. 2
109
Se tipifican dentro de esta categoría:
1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios.
2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y
cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,
artículo No. 2
Se tipifican dentro de esta categoría:
1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios.
2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios.
2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
110
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Para Rodrigo Uría, la Sociedad Mercantil pude definirse “como la asociación
voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la
explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual
participando en el reparto de ganancias que se obtengan.”
Articulo 1728 Código Civil.
La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en
común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica.
Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de
los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurídico que requiere
capacidad de los sujetos que declaran su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto licito.
Capacidad: es la que se adquiere por la mayoría de edad, si la persona no ha sido
legalmente declarada incapaz. Los casos en que la capacidad de ejercicio se
limita, están contemplados en el Código de Comercio así:
a) el tutor y el guardador tienen prohibido celebrar contrato de sociedad con sus
representados mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad, y
siempre que estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías.
Articulo 20 Código de Comercio.
b) Personas individuales que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden
celebrar contrato de sociedad mientras no hayan sido rehabilitadas. Articulo 21
111
Código de Comercio.
c) los menores o incapaces, por medio de sus representantes, pueden constituir
sociedad, pero previamente debe obtenerse autorización judicial por utilidad
comprobada. Articulo 22 Código de Comercio.
Consentimiento: Para producir efectos jurídicos, la voluntad debe de manifestarse
con discernimiento, intensión y libertad.
Objeto licito: En este sentido algunos mercantilistas consideran como objeto del
contrato de sociedad, la aportación de los socios o sean los bienes dinerarios o no
dinerarios que se entreguen para formar el capital social.
5.1 CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes:
5.1.1 Es consensual.
Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Se piensa en algunos
casos de que, por el hecho de ser necesaria la entrega de los aportes, parcial o
totalmente, para celebrar el contrato, este no es consensual, sino real.
5.1.2 Es plurilateral
Las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces
cuantitativa.
5.1.3 Es principal
Porque subiste por sí mismo.
5.1.4 Es oneroso
Se recibe un beneficio como contrapartida del aporte.
112
5.1.5 Es absoluto
No está sujeto a condición
5.1.6 Es de tracto sucesivo
Sus efectos se prolongan en el tiempo.
5.1.7 Es solemne
Es solemne porque en su celebración debe cumplirse los requisitos establecidos
en el artículo 1730 del Código Civil y 46 del Código de Notariado.
Cuando la escritura tiene carácter solemne, y, por consiguiente, la forma es
elemento esencial.
II
ELEMENTOS PERSONALES PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
1. ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS.
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
llamada “Socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar sociedad. Sin embargo, algunos autores
sugieren la posibilidad de que se dé una sociedad unipersonal en el caso de que
por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.
En el caso de la sociedad anónima, si las acciones son al portador, si es posible
una concentración del capital; pero, al momento de una asamblea, el tenedor de
los títulos tendría que presentar la pluralidad de socios distribuyéndolos entre dos
o más personas.
113
Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningún caso estas podrían hasta excluir a uno o varios
socios de toda participación en las utilidades o perdidas de la sociedad.
2. OBLIGACION DEL SOCIO
Cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad el trabajo o el capital al
que se haya obligado en la escritura social.
La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, mientras que la
obligación del socio capitalista es una obligación de dar. Por lo anterior el
incumplimiento de las obligaciones puede aparejar una acción ejecutiva para
entrega del bien, en el caso del socio capitalista; o la de daños y perjuicios para
ambos tipos de socios que hubiesen incurrido en mora.
2.1.1. Aporte de Industria:
El aporte de industria consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial
para que la sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. Por su propia
naturaleza, no está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del
capital social, ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. Lo
contrario sucedería si el socio aporta un estudio, un plano, un diseño o cualquier
bien que siendo valorable en dinero y sujeto a leyes de propiedad industrial o
literaria, tipifican a un socio capitalista y no industrial.
114
Hemos dicho que la obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por
lo tanto, ¨ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden
obtener coercitivamente, la prestación prometida¨. Porque eso sería obtener
trabajos forzosos, contrario a libertades de tipo constitucional. El socio industrial
que incumple o que incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de
los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que
trabaje para la misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. Ahora bien,
como la capacidad de trabajo es importante para la efectividad del aporte del socio
industrial, se establece que no puede desempeñar su labor si no es en beneficio
de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras
negociaciones que pudieran distraer su atención sobre la función que deben
cumplir. Estas prohibiciones desaparecen si el socio industrial obtiene el
consentimiento de los demás socios o bien se pactó lo contrario constitutiva de la
sociedad (Art. 39, inciso 3º. Del Código de Comercio).
2.1.2. Aporte de Capital:
El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del
aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los
terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que lo
integran. El aporte puede darse como aporte dinerario o como aporte no dinerario,
división que recoge nuestro Código de Comercio en su artículo 27.
a)Aporte Dinerario:
115
Es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de
dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social. El
incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos
determinación; excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de
su obligación. En ambos casos, el socio responde también de los daños y
perjuicios que haya caudado a la sociedad (artículo 29 del Código de Comercio).
b)Aporte no Dinerario:
El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles,
patentes de invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores
inmobiliarios, acciones, créditos, estudio de pre factibilidad y factibilidad, costos de
preparación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma,
siempre que sean susceptibles de valoración pecuniaria no aceptándose como tal
la simple responsabilidad del socio aporta solo un compromiso de responder de
las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque sería aporte
ficticio.
Cuando el aporte no dinerario se constituye pro bienes muebles o inmuebles que
están sujetos a un registro de propiedad, deberán inscribirse a nombre de la
sociedad, ya sea que se haya transmitido el pleno dominio o simplemente el
usufructo. Aquí sucede un fenómeno aparentemente ilógico, pero necesario. Para
116
inscribir la sociedad en el Registro Mercantil se debe demostrar la realidad y
efectividad del capital por medio de los aportes. Cuando el aporte es un bien
sujeto a registro, lo indicado sería que se registrara después de que ya exista la
persona jurídica. Pero ¿Qué sucedería si la escritura constitutiva de la sociedad,
luego de ser sometida al Registro Mercantil, ya no se llevará al Registro de la
Propiedad? Pues que el capital seria ficticio y no estaría entregado el aporte. Por
esa razón es que, en concordancia con los artículos 1125 y 1129 del Código Civil,
el testimonio del contrato de sociedad, cuando contiene aporte no dinerario sujetos
a registro en donde se inscribirá a nombre de la sociedad en formación. Este
proceder ha sido criticado porque se inscriben bienes a favor de un sujeto que
estrictamente hablando, no existe. Se podrá decir que opera aquí la teoría civilista
de los derechos sin sujeto; aunque después se complementa la relación porque la
inscripción definitiva en el registro tiene efecto retroactivo. Esta es una prueba más
de la especialidad con que funciona el Derecho Mercantil; y cómo su rapidez
garantiza al mismo tiempo la seguridad jurídica. La práctica mercantil suele salirse
de la lógica; pero, es práctica.
Los aportes no dinerarios pueden resultar ineficaces e irreales para la sociedad.
Para evitar eso y proteger intereses de terceros y la existencia del capital, el
Código de Comercio contiene normas que tienden a hacer efectivo el aporte no
dinerario, siendo éstas, las siguientes:
117
a)Los bienes pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de tradición y deben
detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o
contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse;
además, se establece que si por dolo o culpa fuera dado un justiprecio mayor al
que le corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a
terceros por el exceso en el valor que se hubiere asignado y por los daños y
perjuicios resultantes quedando obligados también a reponer el faltante (artículo
27 del Código de Comercio).
b)Los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la
escritura social (artículo 29 del Código de Comercio).
c)El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la
sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al
socio propietario.
Si las cosas apartadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren,
o se aportaron para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad. También
corresponderá a la misma, a falta de pacto especial, el riesgo de las cosas
justipreciadas al portarse, en este caso, la reclamación se limita al precio en que
fueron tasadas (artículo 31 del Código de Comercio), y
d)Cuando se aporta un crédito al capital social, el Código de Comercio tiene una
orientación diferente a la del Código Civil en materia de cesión de créditos.
Conforme al Código Civil –artículo 1451- el cedente de un crédito responde
únicamente de la existencia del derecho pero no de la solvencia del deudor, salvo
118
que se pacte lo contrario o que se cedan documentos endosables. Pero, conforme
al Código de Comercio –artículo 28- el cedente de un crédito, como aporte de
capital social, responde no sólo de su legitimidad. Sino también de la solvencia del
deudor al momento de la aportación. Y cuando se aporten acciones de
sociedades, su valor será el que tengan en el mercado sin que exceda de su valor
en libros.
En cuanto al aporte no dinerario, contenido en el artículo 27 del Código de
Comercio, es necesario hacer una observación de suma importancia. Se establece
en esa norma que pueden aportarse como bienes dinerarios; estudios de pre
factibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la creación de la empresa,
así como la estimación de la promoción de la misma. La ausencia de una
exposición de motivos hace incierta una apreciación sobre los móviles que
existieron para legislar en tal sentido. Pero, no se necesita mayor agudeza para
concluir en que, semejantes aportes, aun cuando fuesen justipreciados, no le dan
ninguna realidad al capital social y si están propiciando la existencia de capitales
ficticios que pueden perjudicar a terceros. Un estudio de factibilidad en una
economía de libre empresa, padeciendo constantemente de crisis inflacionaria, es
peligroso que se pueda presentar como aporte de capital, porque su alteración es
constante. Una actividad comercial, factible hoy, puede perder importancia
mañana. Procede entonces modificar por supresión el párrafo tercero artículo 27
del Código de Comercio.
2.2. Obligación de Saneamiento
119
Esta obligación es exclusiva del socio capitalista quien está comprometido a
garantizar a la sociedad el dominio útil de los bienes aportados y que ninguna
persona perturbe la posesión, uso y disfrute de los mismos. Debe entenderse que
se refiere esta obligación en cuanto a los aportes de capital no dinerarios, los
cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los hagan
inservibles (artículo 27 del Código de Comercio).
2.3. Obligaciones de no Hacer
Así como las obligaciones anteriores pueden calificarse como de “dar” y de
“hacer”, el Código de Comercio contiene obligaciones de no hacer o sea de
abstenerse de observar una conducta. Están contenidas en el artículo 39 de dicho
código, calificadas como prohibiciones, siendo las siguientes:
1º. Usar el patrimonio, la razón social o de la denominación para negocios ajenos
a la sociedad.
2º. Para el socio industrial debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la
sociedad, salvo en beneficio de ésta, y no podrá dedicarse a negociaciones que le
distraigan de sus obligaciones sociales, salvo con el consentimiento de los demás
socios o pacto expreso en contrario;
3º. Le es prohibido al socio integrar empresas análogas o competitivas, o
emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el
consentimiento unánime de los demás socios. Esta prohibición no es aplicable al
socio de sociedades por acciones; y
4º. Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su
120
aporte de capital sin el previo consentimiento de los consocios.
La violación de las obligaciones anteriores, faculta la exclusión del socio infractor
(artículo 40 del Código de Comercio).
3. Derechos del Socio cada sociedad genera ciertos derechos que únicamente
operan como consecuencia de ellas mismas verbigracia: el derecho de suscripción
preferente en las sociedades accionadas.
Los derechos han sido clasificados según representan una ventaja patrimonial o
bien la participación en la vida y organización de la sociedad. El profesor Ignacio
Winiski, los divide así: a) pecuniarios; representados por un beneficio económico
que recibe el socio y por su facultad de disponer de la cuota en el capital social; b)
de gobierno; consistentes en el derecho del socio para elegir y ser electo, deliberar
en las asambleas o juntas de socios, derecho de petición, etcétera; y, c) derechos
de orden judicial: o sean las facultades del socio para fiscalizar el funcionamiento
concreto de la sociedad.
Mantilla Molina divide los derechos del socio en “derechos de contenido
patrimonial” y “derechos de contenido corporativo”. Los primeros, llamados
también pecuniarias, facultan al socio para exigir de la sociedad una prestación
que aumenta su capital particular o tiene que ver directamente con él; los
segundos serían los que Winiski llama de gobierno y judiciales, y tiene la finalidad
de hacer efectivos los derechos pecuniarios o de contenido patrimonial.
En este orden de ideas, Joaquín Rodríguez y Rodríguez, nos habla de derechos
patrimoniales y derechos de consecución.
121
3.1 Derechos de contenido patrimonial
A) Derechos a participar en las utilidades: al estudiar el concepto de sociedad
hemos visto que una de las finalidades de los socios al suscribir el contrato social,
es la de obtener ganancias constituidas por utilidades. Por ese motivo, el principal
derecho de orden patrimonial es el de obtener utilidades de conformidad con el
resultado del ejercicio social o contable. De acuerdo con el artículo 1730 del
Código Civil en el contrato social debe quedar establecido el monto de las
utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la época de pago y
modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se hace de acuerdo con las
reglas que establece el artículo 33 del Código de Comercio, pero admite pacto en
contrario. Dichas reglas son las siguientes:
1º. El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;
2º. Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la
distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de
modo que la expresión de unas sirva para las otras;
3º. La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las
aportaciones. Si en un solo socio capitalista, la parte del socio industrial sería igual
a la de otro;
4º. Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se
distribuirá en partes iguales entre ellos;
5º. El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del
capital; y
122
6º. Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá
sus utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus cualidades y de
conformidad con las normas precedentes.
Como se puede observar, junto al derecho de obtener utilidades, existe el riesgo
para el socio de soportar las pérdidas, que es otro fenómeno económico a que
está sujeta la actividad comercial de la sociedad.
Con el objeto de garantizar la solvencia de la sociedad y en resguardo de los
intereses del socio y de terceros que contratan con la sociedad, el reparto de
utilidades se hará sobre las que realmente se han causado y nunca sobre
utilidades ficticias, de conformidad con el balance general del ejercicio contable.
Además, se pueden repartir utilidades de ejercicios contables pasados que se
encuentren acumuladas. Si un administrador autorizare pagos de utilidad
contraviniendo las prohibiciones antes dichas, junto al socio que las percibiere
responderán solidariamente de su devolución a la sociedad lo cual puede ser
exigido por la misma sociedad, por los acreedores sociales y por los otros socios
(artículo 35 del Código de Comercio).
En materia de utilidades y pérdidas, la ley prohíbe expresamente el pacto leonino,
que consistirán en establecer que alguno de los socios no participara en las
ganancias. Sin embargo, se permite pactar un orden de preferencia entre los
socios para el pago de utilidades o dividendos. Cualquier cláusula en el contrato
social que contenga un pacto leonino, es nula y se tiene por no puesta. Asimismo,
no produce efecto frente a terceros el convenio que exima al socio capitalista de
123
soportar las pérdidas de la sociedad.
B) Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que
incurra por el desempeño de sus obligaciones para con la misma (artículo 38,
inciso 3º. Del Código de Comercio). Este derecho de contenido patrimonial, a
nuestro juicio, es el único que debe otorgársele al socio, tal como lo establece el
Código vigente, ya que en el anterior, he incluso en el artículo 1730, inciso 8º., del
Código Civil, se habla del derecho los gastos personales de cada socio, los que
pueden perjudicar la estabilidad económica de la sociedad, pues por medio de
este renglón se podría crear problemas financieros a la entidad, resultando más
técnico y adecuado si se habla de reembolso de gastos causados por gestión
social. Por lo anterior y bajo la idea de que las leyes especiales privan sobre las
leyes generales, considero que no es permitido el derecho del socio a gastos
personales porque, además de no tener ninguna justificación, no está reconocido
por el Código de Comercio como derecho del socio.
C) Derecho de tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, cuando en una
sociedad uno de los socios ha sido facultado para enajenar su parte de capital, los
consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de
capital en venta, derecho que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta días
contados a partir de la fecha de autorización. Este derecho no es aplicable a los
socios de sociedades accionadas (ver artículo 38 inciso 5º. Del Código de
Comercio).
D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas; según
124
inciso 4º. Del artículo 38 del Código de Comercio, el socio tiene derecho a
reclamar contra la forma de distribución de las utilidades o pérdidas, dentro de los
tres meses siguientes a la junta general o asamblea general en que se hubiese
acordado la distribución, pero carecerá de ese derecho el socio que las hubiere
aprobado con su voto a que hubiere empezado a cumplirla.
3.2 Derecho de contenido corporativo
Como hemos dicho anteriormente, estos derechos tienen la finalidad de hacer
efectivos los de índole patrimonial, siendo específicos en el artículo 38 del Código
de Comercio, los establecidos en el inciso 1º. Y 2º.
1º. Examinar por sí o por medio de los delegados que designe, la contabilidad y
documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económico-
financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos, dentro de
los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta general
anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades accionadas este derecho
se ejercerá de conformidad con el artículo 145 del Código de Comercio; y
2º. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su
domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de la
sociedad, si pasada la época en que debe celebrarse según el contrato, o
transcurrido más de un año desde la última junta o asamblea general, los
administradores no lo hubieren hecho. El juez resolverá el asunto en incidente, con
audiencia de los administradores.
125
4. Elementos patrimoniales
4.1 Patrimonio y capital
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
“el capital social –dice Luis Muñoz- es la suma del valor de las aportaciones o del
valor nominal de las acciones en que está dividido.
Es preciso diferenciar el concepto de capital social con el de patrimonio social. El
patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la
empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión
económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o
expresión de valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, en una
garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma, es
de advertir que la palabra “fijo” no deben tomarse en el sentido estricto de que en
ningún momento o circunstancia puede modificarse, sino, indica que,
contrariamente a lo que sucede en la economía individual, para variar su cuantía
debe seguirse un proceso especial que cuente con la anuencia de los socios; y
cumpliendo formalidades notariales, de registro y publicidad; y no se modifica, aun
cuando se adquieran más bienes o derechos en provecho de la sociedad.
Al inicio de la vida de la sociedad el concepto de patrimonio social y capital social
suelen confundirse en razón de su cuantía o valor monetario, porque se trata de
un momento en que la sociedad no ha movilizado su actividad para obtener
resultados económicos. Pero ya en el ejercicio de su labor, la sociedad va
126
adquiriendo bienes y derechos o contrae obligaciones, lo que incide en la variación
del patrimonio que se ve alterado por estas circunstancias; en forma positiva si le
acompaña el éxito en forma negativa si le acompaña el fracaso. No obstante eso,
la cifra de capital social sigue siendo la misma en tanto no se modifique por la
voluntad de los socios. Y, desde el punto de vista contable, se puede decir que
cualquier pérdida o ganancia no se contabiliza en la cuenta de capital, ya que esta
únicamente puede cargarse o abonarse variando la cifra constitutiva mediante
modificación de la escritura social. El patrimonio social, pues, responde a una
realidad económica variable; el capital social, a una cifra constante que tiene
significación jurídica contable.
El capital social debe garantizarse en su efectividad y en su integridad. Para ello la
legislación establece una serie de normas que exponemos a continuación:
4.2 Normas que aseguran la efectividad del capital social
1º. Artículo 27 del Código de Comercio obliga a justipreciar los aportes no
dinerarios.
2º. Las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, deben
tener aportado íntegramente el capital al constituirse; y en las accionadas, pagar
en un 25% el capital suscrito (artículo 71, 81, 89 del Código de Comercio);
3º. Los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio
social no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad (artículo 30 del
Código de Comercio), excepto en la sociedad de responsabilidad limitada, así
como el socio comanditario en las en comandita;
127
4º. En la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá hacerse constar el
monto del capital autorizado (artículo 88 del Código de Comercio).
5º. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas (artículo 35 del Código
de Comercio); y
6º. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de 5% para
apuntalar el capital social (artículo 36 del Código de Comercio).
4.3 Normas que aseguran la integridad del capital
1º. Toda modificación del capital social debe hacerse constar en escritura pública
e inscribirse en el Registro Mercantil (artículos 15, 17, 206 y 211 del Código de
Comercio).
2º. El aumento o reducción del capital social debería ser resuelto por el órgano
correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y términos que
determina su escritura social; en la resolución o disminución y la forma de pago
(artículo 203 del Código de Comercio); y
3º. No puede otorgarse escritura que implique aumento de capital en la sociedad
de responsabilidad limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el
aumento (artículo 205 del Código de Comercio).
5. Las reservas
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un
ejercicio social, que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad
del capital social. Las reservas pueden ser voluntarias y legales. Las reservas
legales no pueden ser menores de cinco por ciento de las utilidades obtenidas y
128
es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades. Las reservas voluntarias
serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley. Este es un
problema, porque jurídicamente no se puede tipificar las reservas voluntarias. Si la
ley, además de establecer un mínimo de reserva legal, también establecería el
máximo, lo demás seria voluntario. Pero en la forma en que está legislado el
aspecto de las reservas, sólo se pueden considerar como reservas voluntarias las
utilidades acumuladas no repartidas o cualquier otra reserva de capital.
Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibición de
distribuirlas; sólo se pueden repartir hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se
permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su
acumulación, se hayan excedido sobre el quince por ciento del capital social al
cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir descontando el cinco
por ciento. Si su administrador distribuye reservas y los socios las aprovechan,
responden solidariamente de su reintegro a la sociedad, exigencia que podrá
hacerla valer la sociedad, sus acreedores o bien los socios que no la hayan
recibido (artículo 37 del Código de Comercio).
6. Pérdidas de capital y sus efectos
La pérdida de capital incide en la vida de la sociedad, según sea el porcentaje que
se pierda. Si la pérdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el efecto
inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. En caso contrario, no se
pueden repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si previamente no se ha
reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la pérdida (ver
129
artículos 32 y 237 inciso 4º. Del Código de Comercio).
7. Aumento y reducción del capital social
Este tema se encuentra regulado en los artículos 203 y 212 del Código de
Comercio. Algunos aspectos ya han sido tocados al tratar la integridad y
efectividad del capital social. Es importante hacer notar que tanto el aumento
como la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano
correspondiente según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una
escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por
medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de
garantizar los intereses de terceros.
7.1 Formas de aumento
La forma de aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por
acciones, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los ya
existentes; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio
de una escritura de ampliación.
El pago del aumento conforme al artículo 207 del Código de Comercio, puede
hacerse así:
a)En dinero o en otra clase de bienes;
b)Por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier
clase de acreedores; y
c)Por capitalización de utilidades o reservas.
De lo anterior hacemos hincapié sobre un aspecto que considero importante
130
resaltar.
Si el aumento es por elevación del capital de las acciones que ya tienen titular, se
necesita el consentimiento unánime de los socios cuando el pago del mismo
signifique un desembolso para ellos. No es necesario entonces, cuando el pago se
hace mediante la capitalización de reservas o utilidades acumuladas, porque en
ese caso el socio, directamente, no paga nada. Tampoco es necesario cuando el
aumento es por emisión de nuevas acciones dentro del rubro del capital
autorizado, porque es un acto que ya está previsto y el socio puede suscribir o no
las nuevas acciones en ejercicio de su derecho de suscripción preferente.
7.2 Formas de reducción
Las formas de reducción dependen también del tipo de sociedad. Si se trata de
sociedades en las que el capital se divide en aportes, se autorizará la escritura en
la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades
accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por
amortización de alguna de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reducción se
pública por medio del Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro del plazo
que la ley establece, se produce la inscripción en el registro. Esta publicidad tiene
por objeto de que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el
acuerdo le perjudica en sus intereses.
a. Derecho a los beneficios.
131
Por definición, el contrato de sociedad tiene por finalidad dividirse las ganancias
que se obtengan del ejercicio de la actividad económica que constituye su objeto.
Para reforzar dicha finalidad y sobre todo para precisar el carácter imperativo del
derecho a los beneficios, la ley declara que son nulas y se tienen por no puestas
las cláusulas de la escritura social en que se estipule que alguno de los socios no
participará en las ganancias, según el artículo 34 del Código de Comercio.
Únicamente son admisibles preferencias para el pago de utilidades o dividendos.
b. Derecho a la cuota de liquidación
El socio tiene derecho de recibir, al disolverse la sociedad, el pago de su
________________________________
13Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 76,77
Aportación y de utilidades, siempre que cubiertos los pagos de liquidación, hubiere
un remanente, esto según el artículo 248 del Código de Comercio.
c. Derecho a la transmisión de la calidad de socio
Con respecto a este derecho, el Código de Comercio en su artículo 43, dispone
que salvo el caso de las sociedades accionadas, no podrán admitirse nuevos
socios sin el consentimiento unánime de los demás y que podrá pactarse que a la
muerte de cualquiera de los socios continúe la sociedad con sus herederos, pacto
que no obliga a los hederos a entrar en la sociedad, pero si a los demás socios a
132
recibirlos.
d. Derecho de voto.
En términos generales el socio tiene derecho a voto, ya que la ley establece que
en los asuntos que deban resolverse por los socios decidirá el voto de la mayoría,
salvo que por ley o por pacto se requiera una mayoría especial.
e. Derecho de información.
Los socios tienen el derecho a examinar por sí o por medio de los delegados que
designen, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la
política económica financiera de la misma, en la época que fije el contrato y por lo
menos, dentro de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse
la Junta General o Asamblea General anual; según el artículo 38 del Código de
comercio. Este derecho de información es irrenunciable.
f. Derecho de convocatoria.
Los socios tienen derecho a instar a la convocatoria a Junta o Asamblea General
anual, si pasada la época en que según el contrato debe celebrarse o transcurrido
un año desde la última, los administradores no la hubieren hecho. Este derecho se
ejercita promoviendo judicialmente la convocatoria, el Juez resuelve según el
artículo 38 inciso 2º del Código de Comercio.
133
g. Derecho a reintegro de gastos.
Los socios tienen derecho a que la sociedad les pague los gastos en que hubieran
incurrido en el desempeño de sus obligaciones para con la misma, según el
artículo 38 del Código de Comercio.
h. Derecho a reclamar contra la forma de distribución de utilidades.
El socio que no estuviere de acuerdo con la forma en que la Junta o Asamblea
General hayan resuelto distribuir las utilidades, podrá reclamar dentro de los tres
meses siguientes a dicha Junta o Asamblea, siempre que no hubiere aprobado
con su voto la resolución o que hubiere empezado a cumplirla, según el artículo 38
del Código de Comercio.
i. Derecho de tanteo
Según el artículo 38 inciso 5º del Código de Comercio, los socios tienen el derecho
de adquirir por su precio la parte del capital del consorcio facultado para
enajenarla. Este derecho debe ejercitarse dentro de treinta días contados desde la
fecha de la autorización y no es aplicable en las sociedades accionadas.
Patrimoniales
Patrimonio: El Patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto
de derechos y obligaciones que corresponden a una persona, y que pueden ser
134
apreciables en dinero.14 “Está constituido por el conjunto efectivo de bienes de la
sociedad en un momento determinado”. También se ha dicho que “Es la suma de
valores reales poseídos por la sociedad en un momento determinado.
Capital: Totalidad de los bienes de una sociedad civil, industrial o comercial.
Órganos de la sociedad
Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos
para poder manifestar su función vital. Al igual que los estados, la sociedad
necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano
fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal.
• Asambleas y juntas (Artículo 132 al 161 del Código de Comercio de Guatemala).
• Administración (Artículo 44 del mismo cuerpo legal).
• Fiscalización (Artículo 184 al 194 del mismo cuerpo legal).
Según Villegas Lara., coincidiendo con la ley, existen los siguientes órganos14:
a. Órgano de soberanía
La voluntad social reside en la decisión legal de los socios reunidos en Junta
General o en Asamblea General. La ley regula el término de ASAMBLEA
GENERAL para la sociedad anónima y también para la sociedad en comandita por
acciones; y el término de JUNTA GENERAL, para los demás tipos de sociedades.
Técnicamente deben utilizarse dichos términos para denominar a la reunión de los
135
socios en cada tipo de sociedad. Para que la reunión de los socios se considere
que es manifestación de la voluntad social, debe celebrarse según se establezca
en la escritura constitutiva y de conformidad con el Código de Comercio, sobre
todo en cuanto al lugar de la celebración de la junta o asamblea, la citación previa
por los conductos legales y demás actos que se necesiten en casos específicos.
La ley también regula la llamada JUNTA O ASAMBLEA TOTALITARIA, y ésta se
da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí
o debidamente representados y deciden celebrar sesión, aprobando la agenda por
unanimidad. El funcionamiento de esta Junta o Asamblea, es accidental para la
____________________________
14Según Villegas Lara, Ibid., Págs. 61,62, 70
sociedad, de manera que no necesita estar regulado; la función de éste órgano es
la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a la existencia
y funcionamiento de la persona jurídica. Se le podría llamar el órgano supremo de
la sociedad.
b. Órgano administrativo
El órgano administrativo es, como su nombre bien lo indica el que tiene que ver
136
también con el asunto de la administración. Las sociedades mercantiles
únicamente pueden actuar a través de sus administradores y por lo tanto, éstos
desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a
terceros.
Para la sociedad la representación es necesaria ya que no puede actuar como
ente ficticio.
La administración de las sociedades mercantiles se encuentra a cargo de uno o
varios administradores o gerentes que pueden ser o no socios, y quienes tienen la
representación legal de la misma, de conformidad con el artículo 44 del Código de
Comercio. La forma de llevar a cabo dicha administración se debe estipular en la
escritura constitutiva, tal como lo indica el artículo 1730 del Código Civil.
El artículo 47 del Código de Comercio, establece que el administrador, por el
hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la
sociedad conforme las disposiciones establecidas en el Organismo Judicial, por lo
que se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de la función
administrativa.
c. Órgano de fiscalización
La función de este órgano es la de establecer el correcto funcionamiento de la
sociedad, de conformidad con la ley y el contrato, así como de velar por el
cumplimiento de la voluntad social. Este órgano es bastante difuso, pues en
algunas sociedades funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en
otras se diluye como un derecho de todos los socios. Se le puede llamar también
137
como comisión de vigilancia o bien, órgano fiscalizador. Este órgano permite que
los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe la escritura
social o a lo que regule la ley.
COMENTARIO
Las sociedades mercantiles se caracterizan por ser personas jurídicas, por lo que
necesitan de ciertos órganos para poder realizar su función. Las sociedades
necesitan por lo tanto de una voluntad soberana, de una voluntad ejecutiva y de
una voluntad fiscalizadora para el cumplimiento de su régimen legal.
Los órganos de soberanía de las sociedades son las asambleas o juntas
generales de socios, que son los que ejecutan la voluntad social o bien la parte
administrativa; y los que fiscalizan la vida de la sociedad en el cumplimiento del
contrato social o de las decisiones que tomen los socios.
CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Y LEGAL DE LOS ÓRGANOS DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
Doctrinariamente los órganos de la sociedad se clasifican en soberanía, de
administración y de fiscalización.
Órgano de Soberanía: Es el órgano supremo de la sociedad mercantil y su función
es fijar las políticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como
persona jurídica y las bases de funcionamiento. En la sociedad anónima y
138
comandita por acciones es Asamblea General y en del Junta General para las
sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y la comandita simple. Según el
artículo 132 del código de comercio la asamblea general formada por los
accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la
sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.
Existen dos clases: ordinaria y extraordinaria.
Según el artículo 134 del código de comercio15.
Asambleas ordinarias: se reúnen por lo menos una vez al año dentro de los cuatro
meses que sigan al cierre del ejercicio social, asuntos sobre los que trata: discutir,
aprobar o improbar el estado de pérdidas y ganancias, el balance general y el
informe de administración; nombrar y remover a los administradores y al órgano
de fiscalización; conocer y resolver acerca del proyecto de distribución de
utilidades. El quórum para declarar reunida la asamblea ordinaria es la mitad más
uno de las acciones emitidas por la sociedad, y para las resoluciones se necesita
que se tomen por la mayoría de votos de los presentes.
La asamblea extraordinaria : Debe tratar sobre toda modificación de la escritura
social, creación de acciones de voto limitados o preferentes y la emisión de
obligaciones o bonos, la adquisición de las acciones de la misma sociedad,
aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones y los demás que exija o
permita la ley. El quórum para estas asambleas es del 60% de las acciones, a
139
menos que en la escritura se fije una más alta, y para tomar decisiones se
necesita el voto del 50 % de las acciones con derecho a voto.
Quien convoca las Asambleas.
Las asambleas son convocadas por los administradores o por el órgano de
fiscalización, para el efecto deben convocar mediante la publicación de avisos en
el diario oficial y en otro de mayor circulación dos veces con no menos de quince
días de anticipación a la fecha de la asamblea.
Quienes asisten a las Asambleas.
Pueden asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas inscritas en el
libro de registro con 5 días de anticipación a la asamblea y los tenedores de
____________________________________
15 Código de Comercio de Guatemala Art. 134
acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de
sus acciones.
Asambleas reguladas en la Ley.
La ley regula una forma diferente para realizar asambleas las cuales son:
Asambleas totalitarias: se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se
encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y deciden celebrar
sesión, con aprobación de la agenda por unanimidad.
Órgano de administración: Es el órgano que ejerce el gobierno de la sociedad,
subordinado al órgano de soberanía, está a cargo de uno o varios administradores
o gerentes (consejo de administración o junta directiva).
140
Tiene la representación legal de la sociedad como persona jurídica. La sociedad
mercantil únicamente puede actuar por medio de los administradores y por eso
ellos desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a
terceros.
Según el artículo 162 del código de comercio: un administrador único o varios
administradores, actuando conjuntamente constituidos en consejo de
administración, serán el órgano de la administración de la sociedad y tendrán a su
cargo la dirección de los negocios de la misma. Si la escritura social no indica un
número fijo de administradores, corresponderá a la asamblea general
determinarlo. Los administradores pueden o no ser socios, serán electos por la
asamblea general y durarán en sus funciones tres años. En la elección de
administradores, los accionistas con derecho a voto tendrán tantos votos como el
número de sus acciones multiplicado por el de administradores a elegir.
El presidente del consejo de administración es el órgano ejecutivo de la sociedad y
la representará en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto.
Facultades: (art. 47): todas las facultades para representar judicialmente a la
sociedad, tendrán las que se requieren para ejecutar los actos y celebrar los
contratos que sean del giro ordinario de la sociedad, según su naturaleza y objeto,
de los que de él se deriven y de los que con él se relacionen. Para negocios
distintos de ese giro, necesitarán facultades especiales detalladas en la escritura
141
social, en acta o en mandato. Puede conferir poderes especiales y revocarlos si
está facultado.
El administrador único o el consejo de administración en su caso tendrán la
representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón
social.
La asamblea general o los administradores, según lo disponga la escritura, podrán
nombrar uno o más gerentes generales o especiales, sean o no accionistas. El
cargo de gerente es impersonal e indelegable. Los gerentes tendrán las facultades
y atribuciones que establezca la escritura y además aquellas que les confiera el
consejo de administración, gozarán de las más amplias facultades de
representación legal y de ejecución.
Órgano de fiscalización:
Es el órgano que vigila el correcto funcionamiento de la sociedad, conforme el
contrato social y la ley. Según el artículo 184, las operaciones sociales serán
fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o
por uno o varios comisarios. Deberán ser asignados por la asamblea ordinaria
anual, para el ejercicio de sus funciones dependerán exclusivamente de la
asamblea.
FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES.
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA
142
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA.
ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.
Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un
contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un
patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la
materia.
ELEMENTOS PERSONALES
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la
persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de
naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y
obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio hace valer o
tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos
y obligaciones para con el socio. Es una situación compleja, o mejor dicho, un
complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique
situaciones, haciendo depender el cambio del mismo hecho.
Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por
143
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios
socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.
ELEMENTOS PATRIMONIALES
Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La
sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones
en que está dividido.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de
la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión
económica de la empresa.
Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión del valor monetario fijo,
cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con
la sociedad y para la sociedad misma.
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.
PERSONALES:
Los elementos personales del contrato: nombre, nacionalidad y domicilio de los
144
socios; sociedad; razón social o denominación, domicilio, duración, finalidad.
REALES:
Los elementos reales del contrato: capital, reservas, aportaciones.
FUNCIONALES:
Los elementos funcionales del contrato: sistema de administración y de
nombramiento de administradores, sistema de liquidación y de nombramiento de
liquidadores, distribución de utilidades, casos de disolución.
Formas de Sociedades Mercantiles.
Según Villegas Lara16.
Atendiendo a la importancia de la persona o el capital
Sociedades de personas (personalistas): Estas son aquellas en quela
Más importante es la calidad de los socios ya que estos son conocidos
Dentro del medio comercial. Dentro de estas sociedades recoge nuestra
______________________________
16 Villegas Lara. Págs. 110-113.
Legislación las siguientes: sociedad colectiva (Artículo 59 del Código de
Comercio de Guatemala), sociedad en comandita simple (Artículo 68 del
Código de Comercio de Guatemala), sociedad en comandita por acciones
(Artículo 195 del mismo cuerpo legal).
Sociedades de capital (capitalistas): Estas sociedades donde no
Importa la calidad del socio, sino su aporte. Dentro de este tipo de
145
Sociedades nuestra legislación recoge: La sociedad anónima (Artículo 86
Del Código de Comercio de Guatemala).
Sociedad intermedia (personalista – capitalista): sociedad de
Responsabilidad limitada conocida también como sociedad por cuotas,
Sociedad intermedio o justo Medio. (Artículo 78 Código de Comercio de
Guatemala).
Atendiendo el grado de responsabilidad de los socios frente a las
Obligaciones
Sociedades de responsabilidad ilimitada: En las que los socios por las
Obligaciones de la sociedad responden con lo que hayan aportado al
Capital social y con su patrimonio particular (Artículos 59, 68, 195 del
Código de Comercio de Guatemala).
Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas en las que por
Las obligaciones sociales, únicamente se responde con lo que se aportó al
Capital social excluyendo el patrimonio particular. (Artículo 78 y 86 del
Mismo cuerpo legal).
Atendiendo a la forma de representar el capital social
Sociedad por aportaciones o cuotas: Artículo 78 del Código de Comercio
de Guatemala.
Sociedades por acciones: Artículo 86 del Código de Comercio de
Guatemala.
146
Atendiendo a la manera de modificar, aumentar o disminuir el capital
Social
Sociedades de capital fijo: Son aquellas que para poder modificar,
Aumentar o disminuir su capital es necesario que se decida por los socios. En
asamblea general extraordinaria y luego se autorice en escritura Pública el asunto
decidido. (Artículos 135, 203, al 212 del Código de comercio de Guatemala).
Sociedades de capital variable: Son aquéllas en que el capital es
Susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por
Admisión de nuevos socios y de disminución por retiro parcial o total de Las
aportaciones son modificar la escritura constitutiva. Mantilla Molina Dice que las
sociedades de capital variable son aquellos en que puede Alterarse el monto del
capital sin modificar la escritura constitutiva. En Guatemala si es posible constituir
sociedades anónimas de capital Variable como las sociedades de inversión, según
la Ley de Mercado de Valores y Mercancías.
Sociedades de hecho, irregulares y con fin ilícito
Sociedades de hecho: En esta sociedad no existe escritura de Constitución
147
de sociedad y como consecuencia no podrá presentar Solicitud para su inscripción
en el Registro Mercantil. (Artículo 224 del Código de Comercio de Guatemala).
Sociedad irregular: Es aquella que fue constituida en escritura pública, Pero
no se presentó al Registro Mercantil para su inscripción provisional, o Si se
inscribió provisionalmente pero no se inscribió definitivamente.
Sociedades con fin ilícito: Son aquéllas que son inscritas por un error en El
Registro Mercantil a pesar de tener un fin ilícito (situación poco común), O bien
si son inscritas en el Registro Mercantil con un fin lícito pero luego Se dedican a
una actividad ilícita. (Artículo 222 Código de Comercio de Guatemala).
Sociedades especiales
Se denominan sociedades mercantiles especiales, aquellas que además de
Regirse por las normas generales contenidas en el Código de Comercio, se rigen
por su Ley especial, siendo ellas:
. Bancaria
. Seguro y reaseguros
. Fianzas y re afianzadoras
. De inversión
. Bursátiles
148
. Almacenes generales de depósito
Clasificación legal (formas de sociedades mercantiles)
1.8.1 Sociedad colectiva
El Artículo 59 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad
Colectiva es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios
responden De modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones
sociales.
1.8.2 Sociedad en comandita simple
El Artículo 68 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en
Comandita simple, es la compuesta por uno o varios socios comanditados que
Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales;
y por Uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al
monto de su Aportación. Las aportaciones no pueden ser representadas por títulos
o acciones.
149
Sociedad de responsabilidad limitada
El Artículo 78 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad de
Responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que sólo están
obligados al Pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde
únicamente el Patrimonio de la sociedad y, en su caso, la suma que a más de las
aportaciones Convenga la escritura social. El capital estará dividido en
aportaciones que no podrán Incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni
denominarse acciones.
1.8.4 Sociedad anónima
El Artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad
Anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La
Responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que
hubiere Suscrito.
Sociedad en comandita por acciones
El Artículo195 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en
Comandita por acciones, es aquélla en la cual uno o varios socios comanditados
Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales
y uno O varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de
las Acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una
150
sociedad Anónima. Las aportaciones deben estar representadas por acciones.
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN PARTICULAR.
CLASIFICACIÓN.
LA SOCIEDAD COLECTIVA:
Según Villegas Lara17, la Sociedad colectiva “Es una sociedad mercantil, de tipo
personalista que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las
obligaciones sociales, responden de modo subsidiaria, ilimitada y solidariamente”.
Edmundo Vásquez Martínez18, establece que “la sociedad colectiva es una de
sociedad de trabajo o gestión colectiva, ya que en principio la ley establece que
todos los socios son gestores o administradores”.
Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva: Villegas Lara19, manifiesta:
Ventajas
Su organización es fácil y económica; -
La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los
acreedores sociales; -
El crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la
empresa; - Tiene una administración flexible; -
Su funcionamiento es poco complicado;
151
Desventajas
La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; -
Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea
dificultades y divergencias y hace incierta e inefectiva su existencia.
COMENTARIO
En conclusión se puede decir que en la sociedad colectiva todos los socios
responden de igual manera conforme sus actuaciones dentro de la sociedad,
todos responden de forma solidaria ante las obligaciones que desempeñen y ante
terceros.
_______________________________
17 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.123.
18Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.131.
19Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 122,123.
Villegas Lara20, manifiesta con respecto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada
y solidaria por las obligaciones sociales: Cuando se habla de responsabilidad del
socio, debemos entender como tal la que tiene el socio frente a terceros por todas
las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad otorga tres
características al socio colectivo:
152
a. Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio
únicamente adquiere el carácter de principal, cuando la sociedad está
incapacitada económicamente para responder con sus bienes, de las obligaciones
sociales. Es decir, que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad.
Esto tiene singular importancia, porque, en todo caso, el socio puede alegar orden
y excusión en el momento que se quisiesen ejecutar sus bienes, si antes no se ha
ejecutado el haber social y establecido su insuficiencia para el pago. Pero, debe
quedar claro que si Bien la responsabilidad es subsidiaria en cuanto a la posible
ejecución del patrimonio particular del socio, la legitimación para ser demandado
debe tenerse como principal y así lo debe entender el acreedor, quien debe
accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un nuevo proceso.
b. Ilimitada: La responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio
particular además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario; contrario
a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio responde únicamente
con su aporte. Esta ilimitación de la responsabilidad es de carácter imperativo y
ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo contrario. Sin embargo,
dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para ellos, pueden acordarse
limitaciones a la responsabilidad. Esto se encuentra establecido en el artículo 60
del Código de Comercio.
d.Solidaría: En contraposición a las responsabilidades que implican obligaciones
153
mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones
______________________________
20Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.125, 126
solidarias, lo que, quiere decir dos cosas: Una, que cualquiera de los socios
responde del importe total de las obligaciones; y otra, que todos ellos responden
solidariamente con la sociedad.
COMENTARIO
Completando lo dicho anteriormente, podemos decir que si se pactó una limitación
de la responsabilidad entre ellos mismos; el socio que paga la totalidad de una
obligación tiene derecho a repetir en contra de los demás socios para que le
reintegren las cantidades a que cada uno se obligó; de lo contrario, la
responsabilidad es en proporción igual para todos.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Villegas Lara, establece que según la legislación guatemalteca, los órganos
sociales dentro de la sociedad colectiva son21:
a. Órgano de soberanía: La Junta General de socios es la que toma las
resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y la escritura social. La
convocatoria a la Junta General la pueden hacer los administradores o cualquier
154
socio. A dichas juntas los socios pueden Comparecer por sí o por medio de
representante acreditado con mandato o carta poder, salvo que se pactara lo
contrario. Puede darse también dentro de esta sociedad la junta totalitaria, la cual
se celebra cuando todos los socios están reunidos por sí o por medio de
representantes debidamente acreditados. El artículo 67 del Código de Comercio,
establece lo relativo a la representación de los socios en Junta General, en la cual
podrá hacerse representar por otra persona, la misma deberá conferirse por
mandato o carta poder.
___________________________________
21Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág. 126.
b. Órgano administrativo: La administración de la sociedad se le puede confiar a
una o más personas que pueden o no ser socios, lo cual debe constar en la
escritura constitutiva, si se omitiere esto en la escritura social, todos los socios son
administradores.
c. Órgano de vigilancia: Se puede nombrar a un delegado que controle los actos
de administración; cuando todos los socios son administradores no hay órgano de
vigilancia, ya que todos se vigilan entre sí su actuación conjunta.
Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón
155
social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo
subsidiario, ilimitado y solidariamente.
Artículo 59 código de comercio: Es la que existe bajo una razón social y en la cual
todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones sociales.
Características de la sociedad colectiva:
- Es una sociedad personalista: porque sin olvidar la importancia del capital para la
vida de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las
relaciones de la sociedad con terceros sean sólidas.
- Se identifica con razón social: Es el nombre con que se identifica y se forma con
el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más socios,
con el agregado de “Y Compañía Sociedad Colectiva” “Y Cía., S.C.”
La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria.
* Subsidiaria: Cuando la sociedad no puede cumplir sus obligaciones con su
propio patrimonio, el socio suple.
* Ilimitada: El socio responde con su patrimonio personal.
* Solidaria: La responsabilidad se tiene por el total y no por una parte de la deuda.
Órganos de la sociedad colectiva:
Junta General: Órgano de Soberanía, que toma las resoluciones que le
corresponden de conformidad con la ley y su escritura.
156
La convocatoria la pueden hacer los administradores o cualquier socio, siendo
suficiente para el efecto una simple citación por escrito con cuarenta y ocho horas
de anticipación. En esta sociedad se puede hacer junta totalitaria de socios.
Administración: como en todas las sociedades los administradores pueden o no
ser socios. Si no se indica quien es el socio administrador lo son todos.
Fiscalización: los socios no administradores podrán nombrar un delegado para
que a su costa vigile los actos de los administradores.
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:
Villegas Lara 22 expone lo siguiente: “Las sociedades en comandita constituyen
un tipo especial de sociedad mercantil, ya que se refiere a la responsabilidad que
tienen los socios frente a las obligaciones sociales. Esta sociedad se asemeja
mucho a la sociedad colectiva, y por otra parte se asemeja también a la limitada y
a la anónima. Debido a su complicado funcionamiento es una clase de sociedad
que ha entrado en decadencia, pero por ser una sociedad de histórico abolengo
mercantil, las legislaciones la siguen regulando”.
Según Villegas Lara23, la sociedad en comandita “es una sociedad mercantil de
tipo personalista que se identifica con razón social, que requiere de un capital
fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de
responsabilidad”.
____________________________
157
22 Villegas Lara, Pág.127.
23 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.129.
Se dice también que es de capital fundacional, ya que la ley exige un desembolso
total o parcial del capital para que se funde la sociedad; de manera que no puede
considerarse válido el acto notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido
real y efectivamente pagado; en forma total si es simple; y en forma parcial si es
accionada. Este capital podrá ser aportado por los socios comanditarios o por
éstos y los comanditados.
Socios comanditarios y socios comanditados Los socios comanditados tienen
responsabilidad por las obligaciones sociales de manera subsidiaria, ilimitada y
solidaria; y los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al monto de su
aporte o de las acciones que hayan suscrito.
Según Edmundo Vásquez Martínez24, la sociedad en comandita simple puede
definirse como “la sociedad predominantemente personalista en que unos socios
(comanditados) desempeñan la gestión y representación sociales, pueden aportar
capital y trabajo o sólo trabajo y asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por
las obligaciones sociales y otros (comanditarios) solamente aportan capital y
limitan su responsabilidad al monto de su aporte”.
158
COMENTARIO
Finalmente, se puede concluir que la sociedad en comandita simple es aquella
que se encuentra conformada por socios comanditarios, quienes responderán ante
la sociedad de manera solidaria e ilimitada de todas las actividades que realicen
dentro de la misma, así como de las obligaciones y frente a terceros; mientras que
los socios comanditados responderán solamente por el valor de sus aportaciones,
por lo que ellos tienen una responsabilidad limitada y no solidaria.
________________________________
24Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.144.
25 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.131, 132
Órganos de la sociedad en comandita simple Villegas Lara25, establece los
siguientes órganos:
a. Órgano de soberanía
El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse
mediante convocatoria anticipada, para tomar las determinaciones que le
competan conforme la ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren
tanto los socios comanditados como los comanditarios, pero estos últimos no
tienen derecho a voto.
.
159
En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria y la representación del
socio por otra persona, la cual deberá conferirse por medio de mandato o carta
poder.
b. Órgano administrativo La administración de la sociedad está confiada a los
socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa
función personas extrañas a la sociedad. Existe la prohibición expresa para que el
socio comanditario administre la sociedad. Con relación a este último, hay una
excepción en el artículo 75 del Código de Comercio, en donde se establece que,
ante la ausencia de administradores, si no se pactó la forma de sustituirlos, el
socio comanditario puede ejercer actos de administración durante un mes,
contado a partir de la fecha de la vacancia de la administración. Esta disposición
existe para que la sociedad no quede acéfala por falta de administrador. El socio
comanditario, sin embargo no es ajeno totalmente al desarrollo de la empresa
social. Por eso la ley le faculta para realizar una serie de actos que por imperativo
legal no se consideran funciones administrativas. A eso se refiere el artículo 74 del
Código de Comercio, en
________________________________
25 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.131, 132
160
donde se establece que dicho socio puede: o Asistir a las juntas de socios, con
vos pero sin voto; o Examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los
actos de los administradores; o Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con
la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre administración de la
sociedad; o Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas
operaciones sociales; o Participar en la liquidación de la sociedad. 97 Con relación
a los socios comanditados, en la escritura social deberá establecerse el nombre o
los nombres de las personas que van a ejercer la administración, en caso
contrario, lo serán todos.
c. Órgano de fiscalización Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con
el objeto de fiscalizar la acción de los administradores. En caso de que no se
establezca, la fiscalización la ejercen todos los socios comanditarios. Y aunque la
ley no lo dice expresamente, debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra
con la participación única del socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar
al comanditado administrador.
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razón social,
que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios
con diferente grado de responsabilidad.
Es la que existe bajo una razón social, y está compuesta de uno o vario socios
comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las
obligaciones sociales, y por uno o varios socios comanditarios que tienen
161
responsabilidad limitada al monto de su aportación.
Características de la sociedad en comandita simple:
* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e
ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus
aportaciones.
* Es de capital fundacional, porque es requisito indispensable para otorgar la
escritura de sociedad, que el Capital esté aportado íntegramente.
* Las aportaciones no se representan por acciones.
Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración, salvo que se
estipule en la escritura que sea administrada por extraños. Los socios
comanditarios tienen prohibido cualquier acto de administración.
El socio comanditario puede asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto;
examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los
administradores; celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad,
siempre que los mismos no afecten la libre administración de la misma, participar
en la liquidación de la sociedad.
* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la
leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita”, la que podrá abreviarse: “Y Cía.,
S. En C.
162
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:
Según Edmundo Vásquez Martínez26, “la sociedad en comandita por acciones, es
la sociedad mercantil que actúa bajo una razón social, de capital dividido en
acciones a cuyo monto limitan los socios su responsabilidad, salvo uno o más que
la administran y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas
sociales”.
En general, se aplican a las sociedades en comandita por acciones, las reglas de
las sociedades anónimas, pero teniendo en cuenta que hay socios con
responsabilidad personal ilimitada.
_________________________________
26Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.210.
Edmundo Vásquez Martínez27, argumenta que “la ley no establece reglas
particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones, por lo cual
le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad anónima, y
en consecuencia, pueden tener capital autorizado, capital suscrito y capital
pagado, el mínimo de capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporción
mínima cuyo pago es obligatorio con respecto del capital suscrito, es del
veinticinco por ciento.
La cifra capital será por consiguiente: para la escritura constitutiva, el capital
163
autorizado; para el régimen de responsabilidad de la sociedad y su equilibrio con
el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio de realidad del capital, el capital
pagado que debe coincidir con el capital suscrito durante el mayor tiempo de la
vida de la sociedad. Las acciones de la sociedad en comandita por acciones están
sometidas a la misma disciplina que las de la sociedad anónima. Por lo mismo, les
es aplicable lo que oportunamente se dijo de la acción como parte del capital,
como derecho y como título”.
COMENTARIO
Por consiguiente podría decirse que la sociedad en comandita por acciones es una
sociedad anónima modificada por la participación de uno o más socios,
responsables ilimitadamente por las obligaciones sociales. Puede finalmente
aceptarse, que, al igual que en otras legislaciones modernas, cualquier
reminiscencia de la comandita simple se debe abandonar, considerando a la
sociedad en comandita por acciones como una sociedad anónima modificada por
la presencia de los socios colectivos. Lo dicho no significa que se trate de una
simple variedad de otras formas sociales pues sus notas características le dan una
fisonomía particular. Las operaciones necesarias para que la sociedad en
_________________________________
27Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 212,213.
comandita por acciones pueda funcionar y actuar como persona jurídica, son las
mismas de la sociedad anónima.
164
Órganos de la sociedad en comandita por acciones Villegas Lara28, detalla a
continuación los siguientes:
Órgano de soberanía En esta sociedad el órgano deliberante se le denomina
Asamblea General, y su forma de operar se rige por el régimen jurídico que se
establece para la Sociedad Anónima
.
b. Órgano administrativo La administración de la sociedad está siempre a cargo de
los socios comanditados, y están sujetos al régimen jurídico de los
administradores de la sociedad anónima. Estos pueden ser removidos por la
Asamblea General de Socios, la que también tiene facultades para substituir a los
que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos. La ley dice que el socio
comanditado que hubiese sido removido o substituido de la administración,
mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditadas, salvo lo relativo a la
administración.
c. Órgano de fiscalización Una peculiaridad de la sociedad en comandita por
acciones es la obligatoriedad en éste tipo de sociedad, de constituir el órgano de
fiscalización, el que deberá integrarse por uno o varios contadores, auditores o
comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios
comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la sociedad anónima
en materia de fiscalización”.
Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma
165
subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios
comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que
han suscrito. Las aportaciones deben estar representadas por acciones. (Art. 195
código de comercio). En virtud d que se divide por acciones, el régimen jurídico es
compatible con el de la sociedad anónima.
_______________________________
28 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 132,133.
* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e
ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus
aportaciones.
* Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración.
* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la
leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita por Acciones”, la que podrá
abreviarse: “Y Cía., S.C.A.;
* Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un órgano de fiscalización
integrado por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados
exclusivamente por los socios comanditarios.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
166
Es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o denominación, tiene
capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores y en la
que la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones, salvo
lo convenido en la escritura social.
Art. 78 códigos de comercio: Es la compuesta por varios socios que sólo están
obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde
únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a más de las
aportaciones convenga la escritura. El capital estará dividido en aportaciones que
no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.
Características de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
* Se identifica con razón social o denominación: La denominación se formará
libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal; la razón
social se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de
dos o más de ellos, en ambos casos es obligatorio agregar la leyenda: “Y
Compañía Limitada “pudiendo abreviar como: “Y Cía. Ltda.;
* Es de capital fundacional, es decir que le capital debe estar totalmente pagado
previo al otorgamiento de la escritura constitutiva.
* El número de socios no podrá exceder de 20.
167
* No se admite socio industrial.
* La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivas
aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social.
* El capital está dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de
ninguna naturaleza ni denominarse acciones.
Órganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
De soberanía o decisión: Junta General de socios reunida conforme a la
ley.
Administración: Representa a la sociedad, la ley no indica cómo
administrar esta sociedad, de modo que la escritura pública debe indicarlo.
Fiscalización: Cada socio tiene derecho a obtener de los administradores
informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la
sociedad. En la escritura social se puede establecer un Consejo de vigilancia.;
LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Según el autor Edmundo Vásquez Martínez define a la Sociedad Anónima como:
“Aquella agrupación que requiere para su funcionamiento de la actuación de
algunas personas físicas en determinadas funciones”.
168
Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con
denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados
acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las
acciones que son de su propiedad.
Art. 86 código de comercio.
Es aquella sociedad mercantil que tiene dividido y representado su capital por
acciones, en donde la responsabilidad de cada socio o accionista está limitada al
pago de las acciones que hubiere suscrito.
Características de la Sociedad Anónima:
* Es de carácter capitalista, pues lo que importa es lo que cada socio aporta a la
sociedad no sus características personales.
* Se identifica con denominación, la que podrá formarse libremente con el
agregado obligatorio de la leyenda: “ Sociedad Anónima”, que podrá abreviarse: “
S.A. “ La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los
apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso deberá igualmente incluirse la
designación del objeto principal.
* El capital de la sociedad anónima está dividido y representado en títulos
llamados acciones, las que servirán para acreditar y transmitir la calidad de socio.
* hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones.
* Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones.
169
* Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría (de acciones)
es la que da fundamento a los acuerdos sociales.
* El capital social tiene tres formas: autorizado, suscrito y pagado
Órganos
Es el órgano de mayor jerarquía, es decir la Asamblea General formada por todos
los socios legalmente convocados. A su competencia se encuentran subordinados
los demás órganos sociales, confirmando así que cuenta con la potestad de tomar
decisiones en relación a asuntos expresamente determinados por la ley, o por la
escritura social.
Al respecto el Artículo 132 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70 establece “La asamblea general formada por los
accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la
sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia”.
Clases:
Doctrinariamente tenemos dos clases de asambleas: las Generales y las
Especiales. Las asambleas generales a su vez pueden ser: Ordinarias y
Extraordinarias, ambas pueden tener la modalidad de Totalitarias. Mientras que
nuestra legislación mercantil específicamente en el Artículo 133 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, establece que las
asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Pero regula
también a las especiales29.
Asamblea general de accionistas: Como ya se indicó, la asamblea general se
170
subdivide a su vez en:
a) Asamblea Ordinaria: se celebra por lo menos una vez al año, dentro de los
cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio contable y también en cualquier
tiempo en que sea convocada. Los asuntos a tratar en una
_________________________________
29 Artículo 133 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70.
asamblea ordinaria son los del giro ordinario de la sociedad, éstos están
establecidos en el Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-7030.
b) Asamblea Extraordinaria: se puede celebrar en cualquier tiempo con previa
convocatoria y sus resoluciones generalmente afectan la existencia jurídica de la
sociedad. Los asuntos a tratar dentro de ésta asamblea están 28 establecidos en
el Artículo 135 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número
2-70. Para poder celebrar alguna de las asambleas generales es necesario
realizar una convocatoria previa, mediante avisos que deben de publicarse por lo
menos dos veces en el Diario Oficial, (Diario de Centro América) y en otro de
mayor circulación en el país con una anticipación de quince días por lo menos a su
celebración. Dicha convocatoria debe cumplir con los requisitos establecidos en el
Artículo 138 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número
2-70. Es importante anotar que si se tratara de asamblea general extraordinaria
los avisos de convocatoria deberán indicar la agenda a tratar en dicha asamblea.
171
La convocatoria indicada debe hacerse por:
a) por el órgano de administración,
b) por el de fiscalización,
c) Por los accionistas que representen por lo menos el 25% de las acciones con
derecho a voto,
d) Judicialmente, cuando los administradores rehusaren realizarla o no la hicieren
dentro de los quince días siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud.
Lo anterior se encuentra regulado en los Artículos 38 inciso 2º, 140, 141 y 142 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. La
asamblea general a celebrar debe reunirse en la sede de la Sociedad Anónima, o
en el lugar que indique la escritura social. La agenda a tratar debe contener los
_________________________________________________________
30 Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70.
asuntos que serán sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea general.
Estos extremos los establecen los Artículos 143 y 144 de nuestra legislación
mercantil. Previo a celebrar la asamblea general los socios que posean acciones
nominativas que se encuentren inscritos en el libro de registro respectivo, deben
depositar sus acciones con cinco días de anticipación ante una institución bancaria
o ante un juez, según lo indicado en la escritura social. Según lo indicado por los
Artículos 146 y 119 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
172
Número 2-70.
Es necesario indicar que durante la celebración de una asamblea general, sea
esta ordinaria o extraordinaria, se dan dos clases de quórum: el quórum de
presencia, que es el número de accionistas requerido por la ley para dar inicio a la
asamblea de 30 que se trate; y el quórum de votación, que es el número de
accionistas que se requiere para aprobar o improbar un punto de la agenda, el
cual está establecido también por nuestra ley mercantil.
Si se celebra una asamblea general ordinaria, el quórum de presencia requerido
por la ley es por lo menos de la mitad de las acciones con derecho a voto. Y el
quórum de votación requerido es por lo menos de la mayoría de los votos
presentes. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 148 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Y si se celebra una
asamblea general extraordinaria, el quórum de presencia requerido por la ley,
salvo que la escritura social fije una mayoría más elevada, es de un mínimo del
60% de las acciones que tengan derecho a voto. Mientras que el quórum de
votación requerido es de más del 50% de las acciones con derecho a voto. Según
lo establecido en el Artículo 149 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70.
Es importante anotar que tanto la asamblea general ordinaria como la
extraordinaria pueden presentar la modalidad de Asamblea General con carácter
Totalitario, la cual se encuentra regulada en el Artículo 156 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Lo especial de dicha
173
asamblea es que no necesita convocatoria previa, pero es necesario que todos los
accionistas decidan celebrarla y aprueben la agenda por unanimidad.
Asamblea especial de accionistas: Las asambleas especiales no son asambleas
generales, ya que no reúnen a todos los socios.
Se celebran cuando en la Sociedad Anónima existan diversos grupos de socios
accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad, y en algún
momento alguna de estas categorías considere que sus derechos son
perjudicados por alguna decisión que se tome.
La ley de la materia no regula ninguna definición legal respecto al órgano de
fiscalización. Para lo cual se hace necesaria una definición doctrinaria. Según el
Doctor René Arturo Villegas Lara define el mismo como “el encargado de
establecer el 34 correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el
contrato”.
En la Sociedad Anónima la fiscalización se encuentra a cargo de31:
a) los propios accionistas,
b) por uno o varios contadores o auditores,
c) por uno o varios comisarios.
Ello depende de las disposiciones que para el efecto establezca la escritura social
o la propia ley. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 184 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
La misión principal del órgano de administración es ejecutar la gestión social en
base al contrato social o las resoluciones tomadas en asamblea, ciñendo en todo
174
caso sus funciones a lo establecido en los Artículos 162 al 183 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
_____________________________
31Villegas Lara, Ob. Cit.; pág. 90.
En la Sociedad Anónima la administración se encuentra a cargo de uno o varios
administradores, en el primer caso estamos en presencia de una administración
única o unipersonal, y en el segundo de una administración colectiva o colegiada.
A éste último nuestra legislación mercantil le denomina Consejo de Administración.
El órgano de administración de la Sociedad Anónima, ostenta la representación
legal de la sociedad en juicio y fuera de él además del uso de la razón social.
Lo anterior se encuentra regulado en la parte conducente del Artículo 164 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2.70.
SOCIEDADES ESPECIALES:
BANCA, AFIANZADORA, ASEGURADORA, ALMACENES GENERALES DE
DEPÓSITO, FINANCIERAS REGULADAS, BOLSA DE COMERCIO Y BOLSA DE
VALORES.
Los bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, re afianzadoras,
financieras, almacenes generales de depósito, bolsas de valores, entidades
mutualistas y demás Análogas se regirán en cuanto a su forma, organización y
funcionamiento, por lo que dispone el código de comercio. La autorización para
175
constituirse y operar se regirá por las leyes especiales. (Art. 12 del código de
comercio).
Bolsa de valores: Es el establecimiento público autorizado, en el que comerciantes
o sus agentes se reúnen para concertar transacciones o cumplir determinadas
operaciones mercantiles.
¿Qué funciones presta la Bolsa de Valores?
- Centro de reunión de comerciantes para concluir contratos.
- Es un centro de publicidad comercial.
- Centro donde se fijan valores a mercancías y títulos valores, de acuerdo a las
leyes del mercado.
- Centro donde se fomentan nuevos usos mercantiles.
¿Cómo se constituye la bolsa de valores?
Se constituye como Sociedad Anónima y está sujeta para su autorización,
funcionamiento y fiscalización, al Registro de
Mercado de Valores y Mercancías, como lo establece el Decreto 34-96 del
Congreso de la República.
SOCIEDADES DE INVERSIÓN:
Organización en la cual los fondos combinados de múltiples participantes son
invertidos en una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital por
medio de la distribución de los riesgos.
En nuestro país está regulado en el artículo 73 de la Ley del mercado de valores y
176
mercancías, en donde encontramos su definición: “las sociedades de inversión
son aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en
valores (ver art. 2 ley del mercado de valores) y están sujetas a las siguientes
disposiciones:
a. se constituyen como sociedad anónima con un capital pagado mínimo, en
efectivo, de cincuenta mil unidades (ver art. 90 de la ley del mercado de valores).
b. Su capital es variable.
c. Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el
capital social, y en tal caso pasarán a figurar como acciones de tesorería.
d. Su escritura podrá disponer que la administración de la sociedad se
encomiende a una sociedad gestora.
e. Si su escritura lo permite podrá invertir recursos en cuentas de ahorro,
certificados de depósito u otros instrumentos financieros.
f. Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores.
g. Solo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de
recompra.
h. Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la
periodicidad que para el efecto dispongan el registro.
i. No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de
suscripción en la emisión de nuevas acciones.
177
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE:
Son aquellas en las que le capital social es susceptible de aumento, por
aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, y de
disminución por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura
constitutiva.
SOCIEDADES EXTRANJERAS:
Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que tengan en el territorio
de la República la sede de su administración o el objeto principal de la empresa,
están sujetas, incluso en lo que se refiere a los requisitos de validez de la escritura
constitutiva, a todas las disposiciones del código de comercio. La forma del
documento de constitución se regirá por las leyes de su país de origen. Queda
prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras que se dediquen a la
prestación de servicios profesionales. Deben tener permanentemente en el país,
cuando menos, un mandatario.
Para establecerse legalmente en el país deberá presentar la siguiente
documentación al registro mercantil: comprobar que está debidamente constituida,
presentar copia certificada de su escritura constitutiva y de los estatutos,
comprobar que ha sido debidamente adoptada una resolución por su
178
órgano competente para estos fines, constituir en la República un mandatario con
representación con amplias facultades para realizar todos los actos y negocios
jurídicos de su giro y para, representar legalmente a la sociedad en juicio y fuera
de él, constituir un capital asignado para sus operaciones en la república y una
fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales
de US$ 50,000.00, someterse a la jurisdicción de los tribunales del país,
declaración de que no podrán invocar derechos de extranjería, y copia certificada
de su último balance general y estado de pérdidas y ganancias.
Antes de retirarse del país o de suspender sus operaciones en Guatemala, las
sociedades extranjeras autorizadas deberán obtener autorización para hacerlo, la
que les será extendida por el Registro Mercantil.
No necesitan autorización ni registrarse en el país cuando realicen las siguientes
operaciones: ser parte en cualquier gestión o juicio, abrir o mantener cuentas
bancarias, efectuar ventas o compras a agentes de comercio, gestionar pedidos
por medio de agentes, otorgar préstamos, abrir créditos, emitir, endosar o
protestar títulos de crédito; adquirir bienes muebles, derechos reales o bienes
inmuebles.
Las sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente en
el país por un plazo no mayor de dos años, deberán obtener previamente
autorización especial del registro mercantil.
SOCIEDADES OFF SHORE:
179
El término “off-shore” nació en los Estados Unidos para designar a las personas
jurídicas de tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de un país.
Muchos bancos estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo
actividades que están excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga
fiscal o están prohibidas bajo las leyes estadounidenses. Lo que podríamos llamar
“Industria financiera Off-shore” (principalmente bancos, aseguradores y
administradoras de fideicomisos) comenzó a desarrollarse a partir de los años 50
de este siglo en pequeñas jurisdicciones autónomas, cercanas a las costas de los
Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas. Además de las
sociedad off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creación de otras
sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las
empresas en América Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la
inestabilidad política.
MODIFICACIONES Y ALTERACIONES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE CAPITAL:
Tanto el aumento como la reducción de capital, además de ser resuelto por el
órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una
180
escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por
medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de
garantizar los intereses de terceros. La resolución de aumento o reducción incluirá
el monto y la forma de pago.
Aumento de capital: La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se
trata de sociedades accionadas, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando
el valor de los existentes; y en las no accionadas, aumentado los aportes por
medio de una escritura de ampliación.
El pago del aumento puede hacerse:
1) en dinero o en otra clase de bienes.
2) Por compensación de los créditos que tengan en contra de la sociedad
cualquier clase de acreedores.
3) Por capitalización de utilidades o de reservas.
El aumento del capital social mediante la elevación del valor de las acciones
requiere el consentimiento unánime de los accionistas.
Reducción de capital: Las formas de reducción dependen también del tipo de
sociedad. Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en aportaciones,
se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada. Si la
181
reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor
de las acciones o por amortización de algunas de ellas. La resolución de
disminución debe comunicarse por correo, con aviso de recepción, a todos los
acreedores de la sociedad. El acuerdo de reducción se publica por medio del
Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro de los 30 días siguientes a la
última publicación, se produce la inscripción en el registro.
La reducción se podrá dar también cuando los accionistas no pagan el valor de su
acción en la época convenida y cuando la sociedad no logra vender sus acciones
que adquirió en un plazo de seis meses.
Reglas para la Amortización de acciones: (art. 112 del código de comercio): solo
podrán amortizarse acciones íntegramente pagadas, debe ser acordada por la
asamblea general previa formulación de un balance general, la designación de las
acciones amortizadas se hace por sorteo frente a notario, el valor de amortización
de cada acción será su valor en libros salvo disposición en contrario. Los títulos de
acciones amortizadas quedarán anulados y en su lugar, podrán emitirse
certificados de goce. El derecho del tenedor de acciones amortizadas, para cobrar
el precio de las acciones y, en su caso, de recoger los certificados de goce,
prescribirá en diez años.
Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados “paraísos
fiscales”, que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos
(inexistencia de impuesto sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital,
retenciones de cualquier clase, impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por
182
tasas muy moderadas de impuestos indirectos (casi únicamente derechos
arancelarios). Prácticamente la única carga que soportan las sociedades off-shore
consiste en un impuesto anual por mantener actualizada la incorporación o
registro de la sociedad off-shore en el país sede.
Los criterios para escoger el país sede de una sociedad off-shore son muy
variados y dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a
cabo con esa sociedad. Actualmente, se reconocen internacionalmente como
países o territorios útiles para este tipo de sociedades, entre otros, a los
siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda, Islas Vírgenes
Británicas, Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar, Hong
Kong, Isla de Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio,
Mónaco, Panamá, Samoa Occidental, principalmente.:
SOCIEDAD ANONIMA
Características
Es una sociedad capitalista
El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones.
183
La responsabilidad del socio es limitada.
Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de
las acciones, aunque esta limita se puede limitar contractualmente cuando se trata
de títulos nominativos.
Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones.
Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que
da fundamento a los acuerdos sociales.
Formas de constitución
Según el Artículo 16 del Código de Comercio de Guatemala establece “que la
Constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas,
aumento o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión
disolución o cualesquiera otras formas o ampliaciones se harán constar en
escritura pública….”
Existen dos formas de constitución: Constitución sucesiva y Constitución
simultánea.
184
Sistema de constitución sucesiva
La sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente a la
Celebración del contrato, proceden una serie de actos organizativos y
Preparatorios que van a converger en el momento de la fundación de la sociedad
y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurídica.
Sistema de constitución simultánea
Se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo: se
celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se
paga el capital en forma total o en porcentajes establecidos en la ley.
ELEMENTOS
Elementos personales
El elemento personal del contrato de constitución de una sociedad mercantil lo
constituyen los socios. En nuestra legislación se exige que sean dos o más socios
ya que la concentración del capital en un solo socio es causa de disolución de la
sociedad. (Artículo 237, inciso 5 del Código de Comercio).
Los socios El elemento personal por la excelencia de la sociedad los constituye la
185
persona individual. En casi la totalidad de sistemas jurídicos, se exige que para
constitución de una sociedad haya pluralidad de personas, puesto que de lo
contrario dejaría de ser una sociedad anónima. El doctor Villegas Lara nos dice al
respecto:
Elementos patrimoniales
La sociedad constituye una persona distinta de los miembros que la componen y
como todo persona necesita tener patrimonio propio, es que es producto de las
aportaciones de los socios capitalistas, este fondo se le conoce con el nombre de
capital social es, según Luís Muñoz, “La suma del valor de las aportaciones o del
valor nominal de las acciones en que está dividido.
Elementos formales
Si bien es cierto el derecho mercantil lo componen ciertos principios que son
necesarios para que se dé el tráfico mercantil, como lo son: la buena fe, la verdad
sabida, y la palabra dada, esto no implica que la sociedad Anónima no deba de
llenar ciertos formalismos que son indispensables para su funcionamiento. Como
elemento formal por excelencia de la sociedad está el otorgamiento de la
constitución en escritura de conformidad con el artículo mil setecientos treinta del
Código Civil y el artículo cuarenta y seis del código de notariado.
ACTOS DE COMERCIO
La necesidad de definir el concepto acto de comercio se originó ante la carencia
un Derecho propio para los comerciantes. Esta carencia fue evidente cuando las
personas que realizaban actos de comercio recibían un trato legal utilizando los de
186
estatutos o reglas del Derecho Civil.
Desde la Edad Media, la doctrina se encontró con una categoría especial de actos
que se ubicaba dentro del ámbito de aplicación de las reglas del Derecho
Mercantil, independientemente de la persona que realizaba el acto, ya fuese
comerciante o no. Surge, entonces, una categoría que permite atraer al ámbito
mercantil, las personas no comerciantes que llevan a cabo actos de comercio.
Esta categoría reafirma la objetividad del acto mercantil, y supera la vieja idea
subjetiva de tomar en cuenta sólo el carácter de quien realiza el acto. Con ello vino
la transformación actual del Derecho Mercantil, no sólo como un conjunto de
normas o reglas de conducta obligatorias aplicables únicamente a los
comerciantes, sino centradas también en el acto de comercio.
Hecho jurídico.- acontecimiento que produce efectos jurídicos sin que intervenga la
voluntad del hombre.
Acto jurídico.- acontecimiento en que interviene la voluntad del hombre para crear,
modificar o extinguir una relación jurídica. (García Maynes, Introducción al Estudio
del Derecho, Editorial Porrua)
Acto de comercio.- actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho
mercantil.
1.-Acto de comercio objetivo.- que dice que son aquellos que son mercantiles,
porque es mercantil su objeto o materia.
A demás tienen la virtud de atraer a la jurisdicción mercantil a todo aquel que lleve
a cabo, haciendo punto omiso de su carácter de comerciante o de civil, o lo que es
187
lo mismo que son mercantiles bilateralmente. (Villegas Lara René Arturo, Derecho
Mercantil)
2.-Acto de comercio subjetivo.- Son aquellos que solo son mercantiles por que los
ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a menos que el acto sea
de naturaleza esencialmente civil; como por ejemplo el matrimonio, adopción,
reconocimiento de un hijo .(Villegas Lara René Arturo, Derecho Mercantil)
CLASIFICACION DE ACTOS DE COMERCIO:
1.- Actos mercantiles que corresponden al concepto económico de comercio:
comprenden todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres con propósito de
especulación mercantil, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías; las
compras y ventas cuando se hagan con propósito de especulación comercial;
compras y ventas de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; la
enajenación que el propietario o el cultivador haga de los productos de su finca o
de su cultivo; los actos de las empresas de abastecimientos y suministros; actos
de las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados; enajenaciones
de las empresas de fábricas y manufacturas; las empresas de transportes de
personas o cosas por tierra o por agua, las empresas de turismo, de librerías, de
editoriales, tipográficas, empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de
negocios comerciales y establecimientos de ventas en publica almoneda,
empresas de espectáculos públicos, operaciones de banco, los contratos de
seguros realizados por empresas dedicadas a dicha actividad, contratos de fianza
188
hechas por instituciones de crédito o de fianzas, depósitos de almacenes
generales.
2.- Actos mercantiles por referirse a cosas mercantiles por su naturaleza: Son las
compras y ventas de porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos
a obligaciones del Estado, u otros títulos de crédito corrientes en el comercio
3.- Actos de comercio relacionados con la actividad mercantil: Las operaciones de
comisión mercantil, operaciones de mediación en negocios mercantiles,
obligaciones de los comerciantes; a no ser que se pruebe que se derivan de una
causa extraña al comercio; las obligaciones entre comerciantes y banqueros si no
son de naturaleza civil, y los contratos y obligaciones de los empleados de los
comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su
servicio.
4.- Actosmixtos: Tienen lugar cuando para una de las partes se reputa mercantil y
para la otra no. La diaria actividad de quienes ejercen el comercio queda
circunscriba a los términos de lo comercial; el Art. 75 del código de comercio en su
fracción 20 alude a que las obligaciones de los comerciantes son actos de
comercio, (a menos que se pruebe que derivan de causa extraña al comercio, mas
cabe decir que gran parte de las relaciones establecidas en el orden jurídico por
los comerciantes, no necesariamente se llevan a cabo con personas a su vez
calificadas como comerciantes; gran parte de los actos que los comerciantes
realizan, los hacen con personas sujetas a l derecho civil; y como los civiles al
realizar esos actos, por regla general quedan dentro de su condición jurídica de
189
civiles, las relaciones así planteadas resultan híbridas, pues en tanto que para el
comerciante son mercantiles, para los otros son puramente civiles; y los efectos de
las relaciones siguen ese curso, como es el caso de comprar una mercancía o un
objeto cualquiera para uso personal en un establecimiento de comercio
En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo
que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que
cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de
mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones
mercantiles.
Resumen:
Los actos de comercio son los actos jurídicos que producen efectos en el campo
del derecho mercantil.Atendiendo a la clasificación doctrinal de los actos de
comercio se manejaron 2 criterios:Atendiendo a la clasificación doctrinal de los
actos de comercio se manejaron 2 criterios: aquellos que dice que son
mercantiles, porque es mercantil su objeto o materia y aquellos que solo son
mercantiles por que los ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a
menos que el acto sea de naturaleza esencialmente civil. Los actos de comercio
se clasifican en los siguientes: los que comprenden todas las adquisiciones,
enajenaciones y alquileres con propósito de especulación mercantil, de
mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías; las compras y ventas de
porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos a obligaciones del
190
estado, u otros títulos de crédito corrientes en el comercio; las operaciones de
comisión mercantil, operaciones de mediación en negocios mercantiles,
obligaciones de los comerciantes; y aquellos actos que tienen lugar cuando para
una de las partes se reputa mercantil y para la otra no.
En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo
que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que
cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de
mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones
mercantiles.
Bibliografía:
Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua
México, décimo cuarta edición 1981.
Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena
edición 1978.
Clasificación de los Actos de Comercio.
Actos esencialmente civiles
La clasificación que estudiaremos en los siguientes subincisos es propuesta por el
maestro Mantilla Molina. Existen actos que bajo ninguna circunstancia pueden
considerarse actos de comercio, según el autor citado, los actos esencialmente
civiles, “nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el Derecho Mercantil;
pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues
aun la donación, según autorizadas y numerosas opiniones doctrinales, cabe que
191
se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma ese carácter”.10
En este mismo sentido, el maestro Galindo Garfias manifiesta que esta categoría
de actos son los regulados exclusivamente por el Derecho Civil, el cual “es la
parte del derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan
situaciones jurídicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que
atañe a su personalidad, patrimonio, y a la institución de familia”. (Ignacio Galindo
Garfias, Primer Curso de Derecho Civil, Porrúa, México, 1985)
Actos absolutamente mercantiles
Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están
regidos por el Derecho Mercantil. Como ejemplo de esta clasificación tenemos el
reporto, el descuento de
¿Cuáles son los actos esencialmente civiles?
Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están
El reporto se perfecciona por la entrega de títulos y por su endoso cuando sean
nominativos.
En lo que respecta a la apertura de crédito, el artículo 291 de la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito señala:
En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de
dinero a disposición del acreditado, o contraer por cuenta de éste una obligación,
192
para que él mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y
condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante
las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la
obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones,
gastos y comisiones que se estipulen.
Actos de mercantilidad condicionada
Los actos de mercantilidad condicionada son aquellos actos que pueden revestir
carácter civil o mercantil, según las circunstancias en las que se realicen, es decir,
no son esencialmente civiles ni mercantiles.
Los actos de mercantilidad condicionada se pueden subdividir en dos grupos:
Los actos principales son los que adquieren por sí mismos su carácter de
principales. Y los actos accesorios o conexos, son los que derivan su
mercantilidad de la relación con otro acto mercantil, por ejemplo, el depósito,la
hipoteca, cuando se utiliza para garantizar un acto de comercio, etcétera.
Así pues, los actos principales, como ya se mencionó anteriormente, tienen una
subclasificación, la cual ejemplificaremos brevemente:
Los actos mercantiles ejecutados por alguna delas personas que en ellos
intervienen (sujeto).
Para Mantilla Molina, son aquellos que sólo se clasifican de mercantiles cuando
interviene una persona con determinadas características; no así los realizados por
un comerciante. Como ejemplo se mencionan los depósitos bancarios de títulos,
contratos de fianza, depósitos en almacenes generales, etcétera.
193
El maestro Barrera Graf señala que el sujeto que realiza el acto es el determinante
para calificar los actos de comercio; la persona que realiza el acto o que interviene
en el contrato (por ejemplo las operaciones de bancos, en depósitos en almacenes
generales, obligaciones entre comerciantes).
BIBLIOGRAFIA: Mantilla Molina, Derecho Mercantil, Tomo II,Editorial Porrua.
2. En lo que respecta a los actos mercantiles en atención a su fin o motivo,
entrarían las adquisiciones con el propósito de lucrar con la enajenación o alquiler
de la cosa adquirida y los actos encaminados a creación, realización, desarrollo o
liquidación de una empresa.
Para el maestro Barrera, los actos de comercio, por su finalidad, son los
relacionados con el tráfico y la intermediación especulativa comercial en este
sentido, y los relativos a la industria, es decir, actos de interés (depósitos en
almacenes generales).
3. Los actos mercantiles por su objeto. Como ejemplos de esta categoría, el
maestro Mantilla señala “las compras y ventas de porciones, acciones y
obligaciones de las sociedades mercantiles.
Para el maestro Barrera Graf, los actos de comercio por el objeto los podemos
dividir en: a) los que recaigan o consignen un título valor o título de crédito, y b) los
que se relacionan con la explotación de buques.
Los primeros son cosas mercantiles según lo dispuesto en la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito, y a los cuales se les atribuye naturaleza
comercial, tanto las operaciones consignadas en aquéllas como los actos o
194
contratos cuyo objeto esté constituido por ellos. Por otra parte en la explotación de
buques, su carácter comercial está dado por destino propio y normal del navío.
4. Los actos de comercio por su forma, por ostentar algún tipo de negocio propio y
característico del Derecho Mercantil, son actos de comercio tendientes a constituir
una sociedad de acuerdo con lo señalado por la Ley General de Sociedades
Mercantiles. Como ejemplo, señalémoslas sociedades cooperativas y las
mutualistas, las cuales tienen prohibido ejercer actividades lucrativas, son
consideradas mercantiles por su forma más no por su fin.
ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO ABSOLUTO
Son aquellos cuya naturaleza comercial está implícita al acto mismo. Su
comerciabilidad se destaca atendiendo a la naturaleza intrínsecamente comercial
del acto en sí.
En este sentido, actos de comercio en sentido absoluto, son: la compra y la venta
de un establecimiento comercial y de las acciones o de las cuotas de una sociedad
mercantil; la creación de empresas para la realización de actividades comerciales;
los actos relacionados con los instrumentos cambiarios, salvo las excepciones
legales; las operaciones de banco y las de cambio; las operaciones de bolsa, las
actividades con la navegación, etc.
En este sentido tenemos:
195
a) La compra y la venta de un establecimiento de comercio y la de las acciones o
de las cuotas de una sociedad mercantil: Establecimiento de comercio es sinónimo
de fondo de comercio, y constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales
organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil. Y el
acto de compra o de venta de un establecimiento de comercio expreso, por la
materia comercial que integra el acto. Es una cosa comercial mediante la cual se
explota una determinada actividad comercial y por lo tanto, el negocio que sobre el
se realice, tiene que ser comercial. No puede ser de otra índole. Igual naturaleza
debe tener si a cambio de celebrarse una venta, se realiza un arrendamiento, pues
el objeto de dicho contrato lo constituye una cosa de naturaleza estrictamente
comercial. La venta o la compra de acciones o de cuotas de una sociedad
mercantil, no civil, es un acto de comercio por cuanto dichos títulos o derechos,
integran el patrimonio de una persona jurídico comercial (sociedad), y mal puede
originarse de un negocio de una cosa comercial, otro que no lo siga siendo.
b) La creación de empresas para la ejecución de actividades comerciales: la
empresa es un organismo económico idóneo para explotar una actividad
comercial, integradas por personas y cosas, predispuestas todas ellas en un orden
tal, que permiten obtener el propósito económico preconcebido. Esa conjunción de
personas y de cosas, hacen surgir la idea de un orden dirigido por una persona a
quien se le denomina empresario, que situado en un plan de colaboración ejercita
a través de la misma, una actividad comercial demarcada por la intermediación,
circulación de bienes o servicios a los fines de obtener un lucro, una ganancia o un
196
beneficio. El acto de comercio ejecutado en virtud de la empresa radica en la
predisposición concebida para su constitución y no propiamente en la actividad
económica que la empresa desarrolla. Así, cuando se produce esa conjunción de
personas y de cosas, se está en presencia de un acto de comercio, sin necesidad
de distinguir concretamente la actividad particular que se ejercerá a través de ella.
Y eso es así, porque ese organismo económico no se logra crear si antes no ha
sido causa o efecto de otros actos de naturaleza comercial. No se logra constituir
una empresa, sino se contrata, se compra, se construye, y todos esos actos que
de por sí son comerciales (presunción), son orientados hacia una sola finalidad: la
creación de un organismo, el cual una vez constituido, no puede tener otra
naturaleza que los actos que precedieron a su constitución. El organismo creado
como resultado de ese compendio operacional, tiene que configurar en si un acto
de comercio, independientemente del sujeto que dirigió su formación e
internamente, se producirá dentro de su fase constitutiva y luego durante su
proceso constitutivo, los principios calificadores, del acto de comercio, o sea, la
producción, interposición, circulación y especulación.
Bibliografía:
Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua
México, décimo cuarta edición 1981.
Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena
edición 1978.
197
En este orden de ideas, constituye acto de comercio, las siguientes empresas: las
fábricas o de construcciones, las empresas de manufacturas, almacenes, bazares,
tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, las empresas creadas
para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las
de producción y utilización de fuerza eléctrica; las empresas editoras, tipográficas,
de librerías, litográficas y fotográficas, mediante las cuales el editor realiza un acto
de comercio en el momento que se convierte en intermediario entre el autor
público, la tipografía, cuya actividad consiste en imprimir una obra determinada; y
la librería, que presupone la organización sistemática de la venta y difusión de
obras y no la compra y venta de libros, pues en este caso, lo que existe es un
simple establecimiento comercial y no propiamente una empresa de librería; las
empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios; entendiéndose
por empresa de suministro a aquella que se obliga a hacer prestaciones sucesivas
o periódicas en época convenida, ya en propiedad o el uso de una cosa, o
prestaciones de servicios mediante un precio preestablecido en el contrato, siendo
el contrato, la convención mediante la cual, el suministrarte se obliga a entregar al
suministrado a cambio de un precio establecido, mediante prestaciones sucesivas,
una cosa o un servicio. Pero se debe advertir, que el contrato de suministro
propiamente dicho se puede celebrar también con una persona natural o jurídica
no constituida en empresa, ya que la existencia de la empresa, no es condición
indispensable para su existencia.
198
Las agencias de negocios, son aquellas oficinas que se ocupan especialmente en
contribuir a la formación y celebración de contratos de diversas clases: venta,
arrendamiento, viajes, colocación de empleados, de artistas, turismo, etc.,
obteniendo por dichas gestiones, una remuneración analizar el término que
emplea sobre este particular el legislador y al compararlo con el que emplean
otras legislaciones, por ejemplo la italiana, se observa, que el nuestro habla de
agencias de negocios, mientras que la italiana, usa el termino de empresas de
negocios. Esto induce a pensar, que entre nosotros, no se requiere que las
agencias de negocios sean empresas de verdad. Sin embargo, si se toma en
consideración, que su concepción está en el mismo numeral en que se hace
referencia a otras empresas, se debe concluir que una agencia de negocios puede
ser explotada mediante una empresa o mediante un simple centro intermediario de
contratación, constituyéndose en ambos casos, actos de comercio.
Las empresas de almoneda, son aquellas que venden en actos públicos, al mejor
postor bienes de toda especie, las cuales están presididas por personas
denominadas venduteros, con el cual el comitente o dueño de la mercancía
celebra el contrato de venta de dicha mercancía.
Las empresas de espectáculos públicos constituyen una organización que tiene
por objeto presentar en público una obra o actividad, lo cual constituye en sí un
acto de comercio, y por lo tanto la simple presentación personal en público de un
artista o de una obra, no es un acto de comercio, ya que el artista en s í, no es un
comerciante.
199
Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra la perdida y sobre la vida,
constituyen acto de comercio en todo momento, para el asegurador, y aun cuando
el numeral no se refiera expresamente a las empresas, esta deficiencia la suple la
ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se señala el procedimiento
a cumplirse para su legal constitución.
A título ilustrativo y a propósito de la contratación de seguros, se señala que el
contrato de seguro es aquel por el cual una parte se obliga, mediante el pago de
una prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir a la
otra parte en casos fortuitos o de fuerza mayor, o bien pagar una determinada
suma de dinero, según su duración o las eventualidades de la vida o de la libertad
de una persona.
El carácter comercial de contrato de seguro, radica fundamentalmente en la
especulación que realiza la empresa aseguradora con la prima que se obliga a
pagar al asegurado, la cual es calculada con fundamento científico, determinado
por la ley de los grandes números, la regla proporcional y el cálculo de las
probabilidades.
De tal manera que de acuerdo al vigente ordenamiento jurídico, en el área de los
seguros se deben distinguir dos aspectos sobre su comerciabilidad: a) la creación
de las empresas de seguros, disciplinarias por la ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, y b) el contrato de seguro en si, que es comercial en todo momento
para la empresa aseguradora, no así para el asegurado, ya que cuando se trata
de seguros de cosas que no son objetos de establecimientos de comercio y de los
200
seguros de vida, son actos mercantiles por parte del asegurador solamente
(articulo 6 del C. Com.)
c). Lo relacionado con los instrumentos cambiarios, salvo algunas excepciones
legales.
La creación de un instrumento cambiario constituye de por si un acto de comercio,
ya que en virtud de su creación se realiza y se facilita al mismo tiempo el cambio,
lo cual conduce automáticamente a la circulación de la riqueza representada en el
derecho que se le ha incorporado, originándose finalmente una especulación.
Dentro de los instrumentos cambiarios se señalan fundamentalmente, la letra de
cambio, el cheque y el pagare.
La letra de cambio es un título de crédito formal y completo que contiene la
promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o
a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando
solidariamente a todos los que en ella intervienen.
El cheque, es un título librado a la vista y sobre una cuenta corriente abierta en un
instituto bancario que ha autorizado expresa o tácitamente en su emisión.
El pagare es un título que contiene la promesa de pagar a una persona o a su
orden, sin contraprestación, cierta cantidad de dinero, a su vencimiento en el fijado
o a su presentación.
A pesar de la comerciabilidad señalada, el aparte único del articulo 6 del Código
de Comercio, establece que el cheque no es acto de comercio por parte de las
personas no comerciantes, a menos que procedan de una causa comercial.
201
Sin embargo, esta norma es objeto de algunas consideraciones, que pueden
desvirtuar su vigencia práctica.
En efecto, es principio general en materia comercial, que tanto la letra de cambio,
el cheque y el pagare a la orden, son instrumentos cambiarios de naturaleza
estrictamente comercial, por lo tanto están regidos por la ley mercantil. Este
principio parece que tuviera una excepción, consistente en que el cheque no es
acto de comercio por parte de las personas no comerciantes. Sin embargo, a
nuestro entender, el legislador sufre en este caso, una contradicción, pues si para
los otros instrumentos cambiarios, se califican expresamente comerciales,
independientemente de los sujetos que en ellos intervienen, tal calificación se
debe mantener también para los cheques pues son tan comerciales, los unos
como los otros. Y esta excepción puede conducir a otra contradicción, y es el caso
de que la emisión de un cheque se realice entre personas no comerciantes. En
este caso y a tenor de la norma citada, el acto celebrado es civil y por lo tanto, lo
relacionado con el cheque tendríamos que utilizar la vía Civil y no la Mercantil, y
esto no puede ser.
Por estas razones, creemos que tal disposición debe desaparecer de nuestro
ordenamiento jurídico, pues además de tener contradicciones doctrinarias, no
tienen vigencia práctica.
d). Las operaciones de Banco y las de cambio:
El Banco es un instituto constituido a través de una Compañía Anónima y en el
cual se realizan operaciones comerciales originadas por el dinero y los títulos que
202
lo representan.
La institución Bancaria constituye en sí una empresa, cuya determinación
económica hace siempre presumir la realización de un acto de comercio, mediante
los bienes que tiene a su alcance que le permitan realizar su especulación, o sea,
el lucro que obtienen de la actividad crediticia que lleva a cabo con un dinero que
es propio y ajeno, y que al ponerlo en circulación, obtiene la ganancia o el
beneficio calculado.
Las operaciones de cambio, por su parte, son las que realizan las cosas de
cambio, con billetes extranjeros y cheques viajeros; operación de la cual se deriva
un beneficio como contraprestación entre los valores recibidos y los entregados.
e) Las operaciones de bolsa:
Son bolsas de comercio, los establecimientos públicos autorizados por las
cámaras de comercio de la plaza respectiva, en los cuales se reúnen de ordinario
los comerciantes y los agentes intermediarios del comercio para concertar y
cumplir las operaciones mercantiles que designen su reglamento. Y las
operaciones de bolsa, son todas aquellas que se realizan dentro de la misma de
acuerdo con la ley y su reglamento.
La bolsa de comercio, es producto de la mentalidad del comerciante, en la cual se
realizan las más variadas operaciones con los títulos admitidos a cotización, y en
consecuencia, se celebran contratos en mercado firme, y a prima, produciéndose
en todos ellos, la interposición en el cambio, materializándose así un acto de
comercio.
203
F) Los actos relacionados con la navegación:
1. La construcción y carena, compra, venta, reventa y permuta de naves.
2. La compra y la venta de herramientas, aparejos virtuales, combustibles u otros
objetos de armamento para la navegación.
3. Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depósitos y
consignaciones marítimas.
4. El fletamento, préstamos a la gruesa, seguros y demás contratos concernientes
al comercio y a la navegación
5. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y
salvamento.
6. Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las
convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulación.
Jurídicamente, nave es toda construcción flotante y movible, destinada a
transportar por agua marítima interna o por aire, personas o cosas.
ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO
Dentro de este grupo de actos se distinguen las siguientes categorías:
a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes.
b) Actos de comercio en atención a la causa que los determina
c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial.
a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes:
Dentro de esa categoría se consideran los actos como la compra, permuta o
204
arrendamiento de cosas muebles, hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas,
arrendarlas o sub.-arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas; y la compra o permuta de los
títulos de la deuda publica u otros títulos de crédito que circulen en el comercio,
hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los
mismos títulos. Tradicionalmente se ha sostenido que el comercio se ejerce
fundamentalmente con cosas muebles, y particularmente, mediante la compra y
venta de estas dos clases de cosas. Erigiéndose de esta manera, el negocio
típicamente comercial y en la cual se objetivista en forma más determinante la
interposición en el cambio. Sin embargo, al respecto conviene advertir, que la
venta en sí de cosas muebles, no constituye ningún acto de comercio, si no va
acompañado con algo subjetivo y particular que es la intención de uno de los
contratantes de la reventa que precede dicha intención al negocio propiamente
dicho. Es entonces la facultad anímica del sujeto o sujetos contratantes, el
elemento determinante de la comercialidad de la venta.
Bibliografía:
Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua
México, décimo cuarta edición 1981.
Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena
edición 1978.
205
Por lo que la venta de cosas muebles hecha sin ánimo de revenderla, no es una
venta comercial y por lo tanto no es acto de comercio. ¿Y por qué de ese ánimo
para facilitar el acto comercial?. Porque es el que determina la predisposición de
obtener a través de la reventa, la ganancia o el beneficio acumulado, como
consecuencia de la interposición que se produce en el cambio de dichos bienes, y
que contribuye de esa manera a la circulación de la riqueza.
Sin embargo, dentro de las diversas manifestaciones de la actividad comercial,
este principio sufre algunas excepciones, determinado fundamentalmente por
situaciones también particulares. En este sentido, existen ciertos momentos en los
cuales se celebran ventas comerciales, pero no se tipifica ninguna especulación. A
título enunciativo, se indican los siguientes casos:
1. Las ventas hechas por su coste con fines promociónales, o con la intención de
hacerse rápidamente de clientela.
2. Las ventas que se hacen durante un estado de atraso o quiebra, en el cual se
venden las mercancías, muchas veces por debajo de su precio de adquisición.
3. Las ventas de mercancías que el Estado lleva a cabo directamente para atenuar
los efectos de una crisis.
En todos estos casos, ciertamente se tipifica un acto de comercio, porque dichas
mercancías se venden porque hubo ese propósito inicial en el momento de su
adquisición, y si en verdad no se obtiene una ganancia o un beneficio es por casos
excepcionales, pero si se mantiene en dichas ventas el principio de la circulación
de la riqueza como consecuencia de la interposición en el cambio. Al lado de la
206
venta comercial de cosas muebles, existe también la venta comercial de bienes
inmuebles, la cual no está expresamente prevista en el numeral a que se contrae
el presente comentario, pero si implícitamente en el contenido general del código
de comercio. La comerciabilidad de los bienes inmuebles, ha sido objeto de
discusión en nuestra doctrina, no así en la reciente jurisprudencia. Sin temor a
equivocarnos, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico es
perfectamente admisible que los bienes muebles puedan ser objeto de actos de
comercio. Esta afirmación se fundamenta en las siguientes razones:
1. El Código de Comercio, permite que los menores emancipados autorizados
para comerciar, puedan vender o enajenar sus bienes inmuebles.
2. Tal enajenación es válida siempre y cuando esté vinculado con el comercio que
ejerce el menor.
3. Si se permite la enajenación de los bienes inmuebles en el caso antes señalado,
es porque virtualmente el Código admite que ellos puedan ser objeto de un acto
de comercio.
4. El Código de Comercio en ningún momento prohíbe expresamente la
enajenación de los inmuebles a titulo comercial, y por lo tanto, al no prohibirlo, lo
está admitiendo, pues es por todos conocido que las prohibiciones son expresas.
5. cuando los principios señalados para determinar la existencia de un acto de
comercio se dan en una venta que tenga por objeto un bien inmueble, el
calificativo de dicha venta tiene que ser necesariamente comercial y no civil.
6. la práctica comercial, cada día vincula más y más a los inmuebles al tráfico
207
mercantil; práctica que se observa fundamentalmente en las actividades bancarias
e inmobiliarias en general.
Por estas razones pues, a nuestro entender, la comerciabilidad de los bienes
inmuebles es perfectamente procedente entre nosotros y así debe quedar
establecida definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico.
Con respecto a los títulos de la deuda pública, los cuales son los emitidos por el
Estado conforme a la ley de crédito publico, constituyen en sí, títulos de crédito,
que doctrinariamente se considera un documento que contiene una declaración, la
cual puede ser de diverso contenido, pero que cumple contemporáneamente una
doble función:
• La de constituir un medio necesario y suficiente para el ejercicio del derecho en
él incorporado
• La de ser un medio técnico de circulación del derecho en él mencionado.
Luego, las operaciones o negocios que se realicen precedidos del ánimo de
revender, permutar, dichos títulos constituyen un acto de comercio.
De tal manera, que lo importante a destacar en el estudio de estos dos numerales,
es el aspecto intencional, que ha procedido al acto de venta, para saber
ciertamente si dicho acto es o no de comercio. De allí entonces, que son actos de
comercio la enajenación de cosas muebles e inmuebles como también la
enajenación de los títulos de la deuda pública, hechas con la intención de
revenderlos, permutarlos o arrendarlos. Si no existe y por lo tanto si no se puede
probar ese grado intencional, no se puede calificar dichos negocios de
208
comerciales, sino de civiles.
a) Actos de comercio en atención a la causa que los determina:
En esta categoría se ubican:
• La comisión y el mandato comercial
• El depósito, por causa de comercio
• Las operaciones de corretaje en materia mercantil
Se atiende a la causa para luego calificar si dichos actos son o no comerciales,
porque los mismos pueden celebrarse tanto en el campo civil como en el
mercantil. Solo mediante el análisis de su respectiva causa, se podrá determinar si
el acto celebrado es civil o mercantil.
Así, la comisión y el mandato son actos de comercio, cuando se celebran para
ejecutar una actividad comercial, independientemente de la condición jurídica de
los sujetos que intervengan en su formación.
La comisión es un contrato, mediante el cual el comisionista a cambio de una
remuneración, ejecuta en nombre propio pero por cuenta de otro (comitente) una
actividad comercial determinada.
El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o
mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra que la ha
encargado de ello, o bien, es el contrato en virtud del cual una persona
denominada mandatario se obliga a realizar un negocio comercial en nombre y
representación de otra, denominada mandante, quien queda obligada dentro de
los términos establecidos en el contrato celebrado por su mandatario.
209
La diferencia entre el contrato de comisión y el de mandato radica
fundamentalmente en que el comisionista se obliga personalmente, en nombre
propio, pero por cuenta de otra (comitente), por su parte
Como consecuencia de la ejecución de dichos contratos, tradicionalmente se
sostiene que el comisionista es un comerciante, mientras que el mandatario no lo
es, ya que el primero se obliga en nombre propio, mientras que el segundo obliga
a su mandante.
Sin embargo, con respecto a esta apreciación es conveniente señalar el siguiente
planteamiento: ¿Es o no comerciante el mandatario que hace el mandato su
profesión habitual?
Para responder a esta interrogante, conviene distinguir dos facetas en la actuación
del mandatario:
a) la ejecución del mandato.
b) su comportamiento de servir profesionalmente de mandatario comercial.
En el primer particular nos parece que tenga mayor relevancia, para poder calificar
con elementos de juicio, al mandatario de comerciante, ya que su comportamiento
se limita solamente a ejecutar un contrato, resultando de esa gestión el mandante,
la persona directamente responsable por el contrato que en su propio nombre y
representación ejecuto el mandatario.
Pero en el segundo aspecto del problema, la situación cambia totalmente, ya que
la ejecución aislada de un determinado acto, no es suficiente para calificar a
210
ningún sujeto comerciante; de tal manera que cuando una persona natural o
jurídica tiene la predisposición para comportarse como mandatario a titula
permanente recibiendo por sus servicios prestados una determinada
remuneración, este sujeto debe ser considerado comerciante, en virtud de que
hace del mandato comercial su profesión habitual, obligándose personalmente,
pero no por la ejecución del contrato que pacto con terceras personas sino por las
obligaciones de naturaleza comercial que asume permanentemente con sus
mandantes, obteniendo también permanentemente, una ganancia o beneficio por
sus servicios, lo cual a su vez conduce a que se produzca una interposición en el
cambio de los bienes o de servicios.
De tal manera, que cuando una persona natural o jurídica tiene permanentemente
por finalidad la predisposición de servir de mandatario a otra, para ejecutar una
actividad comercial, a cambio de recibir una remuneración por el servicio prestado,
dicha persona tiene que ser calificada de comerciante, porque hace del comercio
(mandato comercial) su profesión habitual. Una consideración aparte amerita la
figura del factor de comercio que también gira su comportamiento alrededor de lo
que se acaba de señalar.
En efecto, el factor de comercio, cuya condición es la de ser gerente de una
empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que
administra por cuenta del dueño, la doctrina es unánime en calificarlo de
mandatario y no de comerciante. Y en esto estamos perfectamente de acuerdo, ya
que si en el fondo también es mandatario y recibe por sus servicios una
211
remuneración, en el se dan otros presupuestos que nos lo suministra la ley del
trabajo, o sea la dependencia y la subordinación, que los vincula permanente y
exclusivamente con su mandante que es el dueño del establecimiento que por su
cuenta administra, y por lo tanto no se configura en el factor de comercio una
relación jurídica pluralista, como ocurre en el primer planteamiento, sino lo que
surge es una relación jurídica circunscrita permanentemente y de manera
exclusiva a favor de una persona determinada, compaginándose en su caso, una
relación laboral entre él y su mandante.
El deposito es un factor por el cual una persono recibe la cosa ajena con
obligación de guardarla y restituirla. Constituye acto de comercio cuando se
produce por un asunto mercantil, o sea surge el deposito comercial en el momento
que se celebra para una finalidad comercial, como es el caso de depósito de
cosas que son objeto de una relación comercial, o de una relación jurídica de un
comerciante.
Naturalmente que el comportamiento profesional de un depositario en materia
comercial, hace que tal actitud sea elemento suficiente para que sea calificado a
dicha persona comerciante.
El corretaje que es la mediación que dispensan los corredores de comercio a los
comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos, es acto de comercio
cuando se presta para facilitar un negocio de naturaleza comercial, ya que si es
para asuntos civiles, ya entonces, el corretaje deja de ser comercial para
constituirse en un acto civil.
212
Finalmente, las remesas de dinero de una parte a otra en virtud de un contrato de
cambio, constituyen también actos de comercio atendiendo al intercambio de
bienes que conlleva a la circulación y a la especulación de la riqueza.
b) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial:
Tomando en cuenta el sujeto que interviene en la formación de un acto de
comercio, debemos considerar que nuestro legislador, hace de esa participación
una presunción iuris tantum, conforme a la cual se orientan las disposiciones que
establecen: son actos de comercio los contratos entre los comerciantes y sus
factores de comercio o dependientes y se reputan además actos de comercio
cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los
comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y
obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
EL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO
El acto subjetivo de comercio es la noción dela cual se vale nuestro sistema
jurídico para completar el proceso de delimitación dela materia mercantil, asentada
principalmente en el acto objetivo de comercio.
La multiplicidad de relaciones a que da lugar la actividad del empresario escapa a
las caracterizaciones contenidas en los actos objetivos de comercio, por lo cual se
hace necesario encontrar en la unidad económica que el empresario dirige. De
ese régimen legal unitario forma parte el acto subjetivo de comercio.
El articulo 3º del Código de Comercio venezolano formula la noción de acto
213
subjetivo de comercio de la siguiente manera:
“Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y
cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del
acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza
esencialmente civil.”
La formulación legislativa tiene el carácter de una presunción. La palabra reputan
se considera equivalente de presumen. A esa conclusión se había llegado también
por parte de los interpretes de la norma del articulo 4º del Código de comercio
italiano de 1882, antecedente de nuestro articulo 3º, si bien en su país de origen el
problema se complicaba, porque el legislador había usado la misma palabra para
referirse a los actos objetivos de comercio, los cuales no se presumían
comerciales sino que se consideraban comerciales.
La presunción tiene carácter iuris tuntún, es decir, puede ser desvirtuada por el
comerciante o por la otra parte en la relación, pero las posibilidades de destruir la
presunción tienen que circunscribirse a dos supuestos: que resulte lo contrario del
acto mismo o que el contrato o la obligación sean esencialmente civiles.
La presunción no puede ser desvirtuada comprobando que el acto o contrato no
guardan ninguna relación con el ejercicio individual o especifico del comercio por
parte del sujeto que realiza el acto. La presunción de comercialidad es una
relación de conexión del acto con la profesión de comerciante del sujeto, no con la
clase o especie de comercio que el mismo ejercita. Por lo tanto, la presunción se
extiende a cualquier acto, principal o accesorio, pertenezca o no la rama o
214
explotación de los negocios del comerciante.
En opinión de Vivante y de Mármol Marquis, lo que la ley ha querido expresar es
que son comerciales todos los actos que dan origen a una obligación del
comerciante. Por lo tanto, si el comerciante efectúa un pago indebido a un no
comerciante o realiza una gestión de negocios para un no comerciante la acción
de reembolso del pago o de los gastos de la gestión debería plantearla el
comerciante ante la jurisdicción civil, por la sencilla razón de que no se esta frente
a una obligación del comerciante.
La solución propuesta por Vivante y por Mármol Marquis se fundamenta en una
interpretación exegética que resulta interesante, pero plantea un problema de
distinción entre los actos subjetivos de comercio, aquellos que engendran
obligaciones para el comerciante y aquellos que no lo hacen, que obliga a pensar
en soluciones dispares para un mismo tipo de relaciones, al igual de lo que le
ocurría a la doctrina francesa con los actos mixtos. La situación del acto unilateral
de comercio subjetivo, proveniente de una obligación contractual del comerciante
o de una relación extracontractual en la que este no sea el obligado, es la misma
que la del acto de comercio objetivo unilateral: en ambos casos se trata de dirimir
cual es el derecho sustantivo y el derecho procesal aplicable a la relación jurídica
de tinte comercial unilateral. Si en el caso de los actos unilaterales objetivos se
acepto
EXCEPCIONES DE LOS ACTOS SUBJETIVOS.
215
La presunción de comercialidad de los actos subjetivos de comercio es una
presunción relativa, pero la propia ley limita la forma de impugnarla a la posibilidad
de demostrar ciertas circunstancias que evidencien la no comercialidad del acto o
a deducir esta de la naturaleza esencialmente civil del mismo.
La excepción de hecho comporta una investigación acerca de las circunstancias
que rodean el acto. Vivante piensa que:
[......] el acto debe reputarse extraño al comercio cuando, considerado en el
momento de estipularle, ambos contratantes tenían noticia, o debían tenerla, lo
cual da lo mismo, de que dicho acto no podía referirse al comercio del obligado.
Vivante agrega que la investigación no debe limitarse al documento en que se
hace constar el acto, sino que debe referirse a su integridad. Goldschnidt cita
como ejemplo de acto que configuraría una excepción de hecho la compra de un
automóvil hecha por el comerciante para regalárselo a su hija. Leopoldo Borjas
menciona la adquisición de un bien mueble para donarlo al hijo que se casa.
Mármol hace alusión al préstamo solicitado por el comerciante a un amigo suyo,
para cancelar honorarios aun medico causados por una intervención quirúrgica.
Los ejemplos pueden multiplicarse. La excepción de hecho esta, pues, constituida
por circunstancias cuya prueba debe suministrar el interesado en desvirtuar la
presunción.
Lo mismo sucede con el seguro de vida o con el seguro que no es objeto o
establecimiento de comercio, el cual, en todo caso, será mercantil para el
asegurador. Mármol pone de relieve como el caso del seguro tendrá que ser
216
resuelto por el tribunal mercantil, como tendría que ser también resuelto el
supuesto de la compra de bienes para el consumo cuando fuera mercantil para la
otra parte, “si bien el comerciante comprador del objeto para el consumo, o
contratante del seguro, tendrá derecho a ser tratado en el proceso como un no
comerciante”. Evidentemente que Mármol entiende la expresión “la parte no
comerciante” del articulo 109 como la parte para la cual el acto objetivo de
comercio no es mercantil, lo cual es correcto.
La excepción de derecho ¿puede estar constituida por la identificación del acto
como una relación totalmente extraña al ejercicio del comercio Esta es la tesis
sostenida por Vivante, de la cual se hace eco Mármol Marquis, quien
acertadamente expresa que quizás hubiera sido más exacto que el legislador se
refiera a la naturaleza esencialmente extracomercial del acto, expresión más
comprensiva que la referida al carácter esencialmente civil de la operación. En
efecto, tanto Vivante como Mármol citan ejemplos de actos que no se pueden
esencialmente civiles, pero que están comprendidos en la excepción de derecho,
tal como ocurre con las relaciones de ciudadanía (voto, servicio militar,
obligaciones fiscales, etc.). Como esencialmente civiles, en cambio, la doctrina es
unánime en considerar las relaciones de personalidad, familia y sucesiones.
Bolaffio calificaba la formula usada por Vivante como una fórmula que pecaba de
indeterminación y aconsejaba escudriñar la esencia del acto por sus caracteres
permanentes y no por las notas accesorias u originadas por finalidades
individuales, las cuales no modifican la naturaleza del acto mismo. Del mismo
217
modo que la compra para revender y la reventa son actos esencialmente
mercantiles, aunque sus resultados se dediquen a fines benéficos, así el acto
esencialmente civil no cambia su naturaleza, seguía diciendo Bolaffio, porque en
casos singulares se le asocie, de modo indirecto, un propósito mercantil. Bolaffio
se dedicaba a continuación a efectuar el examen de una serie de situaciones
particulares para asignarles carácter civil, partiendo de la afirmación de que “el
legislador ha asignado a ciertos actos una finalidad eminentemente y
constantemente civil”. La jurisprudencia italiana, desarrollando el pensamiento de
Bolaffio, llego a afirmar: “Los actos que tienen un contenido estrictamente
patrimonial no pueden ser esencialmente civiles”, posición de la cual discrepo el
autor, porque llevaría a instituciones esencialmente civiles, como el testamento, a
ser colocadas bajo la presunción de comercialidad.
Lamentable, tanto la fórmula de Vivante como la fórmula de Bolaffio carecen de la
precisión instrumental que sería de desear para permitir al interprete identificar
automáticamente lo que son relaciones totalmente extrañas al comercio o
determinar la cualidad esencialmente civil del acto por sus caracteres
permanentes. La jurisprudencia utiliza ambos instrumentos y en una tarea – a
veces agotadora - de investigación y análisis, ha venido decidiendo cuales actos
son esencialmente civiles, Rupert piensa que los actos esencialmente civiles son
pocos numerosos y los divide en dos grupos:
1. actos civiles por su objeto, bien porque se refieran a relaciones de familia
(matrimonio, partición de sucesiones o de comunidades, deudas alimentarías),
218
bien porque se refieran a la vida civil (compra de muebles para un apartamento,
de automóvil para uso personal, de un yate, compra o reparación de una casa
destinada a habitación);
2. actos civiles por su causa: los actos a título gratuito, porque el comercio “nunca
es desinteresado” (una donación, un caucionamiento de favor, un transporte
gratuito).
La doctrina ha considerado la donación esencialmente civil aunque la realice un
comerciante con una finalidad comercial (Bolaffio) e incluye en esa caracterización
las dadivas o liberalidades que acostumbran dar los comerciantes, para aumentar
las simpatías hacia su negocio, a las instituciones culturales, benéficas, de salud,
etc. No se comprenden en las donaciones las gratificaciones a los empleados y los
regalos a la clientela, por no cumplir los requisitos de la donación: disminución del
patrimonio del donante, enriquecimiento del donatario y animus donandi. Estas se
incluyen en el grupo de las llamadas liberalidades interesadas.
El propio Código de Comercio da un ejemplo de excepción de derecho en el
articulo 6º con el seguro de vida, el cual es mercantil para el asegurador
solamente, aunque el asegurado sea un comerciante. Sin embargo, la
mercantilidad del acto para el asegurador arrastrara el conocimiento del asunto a
los tribunales mercantiles.
A los actos subjetivos de comercio se equiparan, a los efectos de la competencia,
las obligaciones extracontractuales en que el comerciante sea parte: el
enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y la gestión de negocios. La
219
doctrina italiana (Mortara y Azzariti) condicionaba la comercialidad de la gestión de
negocios a que la misma pudiera ser ubicada en alguna delas siguientes hipótesis:
1. Si la gestión fue emprendida por un comerciante en interés o por razón de su
comercio;
2. Si fue cumplida en interés de un comerciante o por razón de su comercio;
3. Si el negocio cumplido constituye por si mismo acto de comercio objetivo.
Con respecto al pago de lo indebido, aceptaba su carácter comercial si se
relacionaba con el ejercicio del comercio. Esta tesis debe ser rechazada: el acto
subjetivo de comercio es tal por la sencilla razón de que lo ejecuta un comerciante,
no porque el acto cumplido guarde relación con la actividad que el ejerce. La
forma de escapar a la presunción seria demostrar que los actos antes citados son
esencialmente civiles, lo cual no es aceptado por la doctrina pacíficamente. En
consecuencia, en las relaciones mercantiles unilaterales provenientes de pago
delo indebido, enriquecimiento sin causa y gestión de negocios (actos subjetivos
de comercio), privara igualmente la vis atractiva del Derecho Mercantil.
EL ACTO UNILATERALMENTE MERCANTIL O “MIXTO”
La gran mayoría delos actos de comercio son actos unilateralmente mercantiles,
en el sentido de que la relación es mercantil solo para una de las partes. Así
ocurre con las ventas en las tiendas, mercados y supermercados, las cuales son
comerciales para el vendedor, pero no para los consumidores. Igual cosa sucede
con el transporte, las operaciones de banco, los seguros y muchos otros contratos.
220
La propia legislación se ocupa de señalar algunos supuestos en los cuales el acto
es comercial solo para uno de los contratantes el cual considera que la cuenta
corriente y el cheque no son actos de comercio para el no comerciante, a menos
que procedan de causa mercantil, así como también estima que el seguro de
cosas que no son establecimientos de comercio y el seguro de vida son
comerciales para el asegurador solamente con la situación del pagare, el cual solo
es mercantil para el suscriptor si se relaciona con un acto de comercio de su parte.
También la legislación deja abierta la oportunidad para que la mayor parte delos
actos objetivos de comercio sean considerados como tales.
Bibliografia:
Villegas Lara René Arturo, Derechos Mercantil.
http: www.google.com.mx.leyesbiblio.pdf.3
221
Tercera
Unidad
Empresa Mercantil
Introducción
222
Vásquez Martínez---------
La Empresa Mercantil (Vázquez Martínez)
Nociones generales
Al definir el derecho mercantil guatemalteco hemos señalado que sus normas
regulan al empresario mercantil, a la empresa y a sus instrumentos jurídicos,
numerar sus características hicimos énfasis en que la empresa como organización
constituye su elemento nuclear, ya que a su alrededor de ella que surge el
concepto de comerciante o empresario, estrato de explotación que se constituyen
las sociedades mercantiles y los títulos de crédito y los contratos mercantiles
forman el complejo de instrumentos jurídicos típicos de su actividad.
Antes de entrar a la consideración puramente jurídica de la empresa, tal y como la
regula y comprende el Código de comercio, es necesario hacer algunas
puntualizaciones previas.
En primer término una cuestión terminológica. La palabra empresa no tiene un
significado univoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar aquí la
que identifica empresa y sociedad mercantil, la que considera que es el ejercicio
de la actividad profesional del empresario y la recientemente aceptada por el
diccionario de la Real Academia de la lengua española edición decimonovena de
1970, conforme la cual es la entidad integrada Por el capital y el trabajo, como
223
factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad.
De estas tres acepciones únicamente nos interesa me parece acertada la última.
La identificación empresa=sociedad mercantil, es indudablemente equivocada a
pesar de su frecuencia en el lenguaje corriente y aún en el legislativo y el
concepto de empresa como actividad carece de relevancia jurídica
Por otro lado la expresión empresa si bien es la que más fortuna ha hecho es la
aceptada por nuestra legislación, no siempre ha sido admitida en todo lugar y
tiempo, así, en sentido equivalente se han usado: hacienda, negocio, negociación,
acervo, casa, fondo de comercio, etc.
En segundo lugar la empresa es un fenómeno de la realidad social del cual se
ocupó primeramente la economía, posteriormente que el derecho aunque también
ha sido objeto del estudio de la sociología. De ahí que antes de entrar a la
consideración propiamente jurídica de la empresa sea obligado examinarla desde
el punto de vista sociológico y económico.
Económicamente considerada, la empresa es en sentido más elemental, una
combinación de coyunturas favorables para obtener un beneficio; es un conjunto
de bienes y servicios económicamente complementarios de la finalidad de lucro;
Desde el punto de vista de las economía, la empresa se ha definido como "aquella
organización de factores de producción (bienes naturales, trabajo, técnica) que
224
tienden a producir mercancías o a la prestación de servicios destinados a la
concurrencia en el mercado guiada por el de múltiples elementos que en armonía
con n criterios empírico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y
relaciones económicas" ; si observamos este fenómeno de la realidad que es la
empresa, nos encontramos en ella diversas clases de bienes: dinero, mercaderías,
títulos de crédito, mobiliario, energía eléctrica, bienes inmuebles, bienes
incorpóreos con las patentes, los avisos y los nombres comerciales; diversas
clases de servicios: los del propio empresario o titular de la empresa y los de sus
colaboradores dentro y fuera de la empresa; y diversas relaciones externas: con
proveedores, con instituciones de crédito y con la clientela. Todos esos elementos
se encuentran combinados y organizados entre sí.
Es empresa pues desde el punto de vista económico, cualquier organización de
los factores de producción, de tal manera que se presenta este fenómeno bajo los
más variados aspectos y dimensiones: desde el vendedor ambulante hasta los
más grandes supermercados, desde el artesano individual hasta las grandes
fábricas, desde el arista de feria o de esquina hasta la gran empresa de
espectáculos. Ahora bien la empresa sea cual sea su magnitud y su naturaleza,
supone costos y acumuló capital, en virtud de la aptitud para producir un
rendimiento que es lo que le atribuye su característico significado de organismo
productivo. Estas actitudes se conoce con el nombre de aviamento; se debe en
buena parte a que la clientela adquieren los bienes y utiliza los servicios que
225
produce pero también otros factores, de ahí que no deba entenderse la
organización como un modo permanente mecánico de coordinación de bienes y
servicios, sino con referencia a la posibilidad concreta de ventas que constituye el
presupuesto esencial y la propia razón del ser, sin la cual la empresa estaría
montada en el aire y sería una creación tan arbitraria como estéril y vacía.
Desde el punto de vista sociológico se ha señalado que la empresa ha
evolucionado desde ser un lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y
luego una organización en que el poder económico se ejerce a través de ella y en
la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino también el que dirige,
administra, coordina, integra y mantiene la organización, hasta ser una institución
política, a la vez centro de decisión y lugar de negociaciones sociales que tratan
sobre relaciones entre el progreso tecnico-economico y la mejor de las
condiciones sociales de vida y trabajo de los asalariados. Así pues que la empresa
juega un papel importante en la toma de decisiones políticas y es por ello una
institución política, pero esto no implica que deje de ser una organización. "La
empresa no es únicamente una organización, e también un sistema de decisión
que a su vez, después del predominio de la ejecución y la organización, se
racionaliza al mismo tiempo que se politiza". Finalmente el analista sociológico
permite afirmar que "hoy la sociedad incide en la empresa de manera que no
queda más remedio que definir ésta última como la asociación de un sistema
institucional y un sistema organizativo que asume una mediación a dos niveles,
226
entre la política económica y la vida privada". La empresa esta institucionalizada
porque es un elemento de una sociedad real, en la que se plantean los problemas
del poder.
Desde el ángulo puramente jurídico, el fenómeno social empresa suscitó
problemas que ameritaban solución adecuada. La empresa necesita condiciones
para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita también mantenerse intacta
como organización a pesar de las vicisitudes de quien esté al frente de ella. Es
decir, surgió el imperativo de garantizar a la empresa la posibilidad de existir y de
impedir su muerte o disgregación, para, lo cual el Derecho proveyó instituciones
tales como el nombre comercial, las marcas, los avisos y las patentes, que
permiten identificarla y reservarle el uso exclusivo de sus signos distintivos y de
sus productos; la regulación de la libre competencia y las sanciones a la
competencia desleal; la transferencia, gravamen y embargo de la empresa
considerada como una unidad integral por sus diversos elementos, sin que estos
pierdan su individualidad. Instituciones todas que configuran a la empresa
jurídicamente y de las cuales nos ocuparemos más adelante.
Finalmente, cabe traer a consideración en estas nociones generales un hecho de
sobra conocido: que la empresa ha llegado a tener la importancia en el mundo
contemporáneo, que todo un sistema económico se basa en lo que se ha llamado
"la libre empresa”. En los propios textos constitucionales se han incluido preceptos
227
que tienden a garantizar la libre empresa. La Constitución de Guatemala, dentro
de esa línea ideológica, expresa que "se reconoce la libertad de empresa y el
Estado deberá apoyarla y estimularla para su contribuya al desenvolvimiento
económico y social del país" Articulo 124; " el régimen económico-social tiene por
fin procurar al ser humano una existencia digna y promover el desarrollo de la
nación" Articulo 123; y que " se prohíben los monopolios" y " el Estado limitará el
funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio
de la economía nacional, la producción de uno o más ramos industriales o de una
misma actividad comercial o agropecuaria" Articulo 140. Como se ve de los
preceptos transcritos, la constitución Política De La República de Guatemala
destaca la importancia que la empresa tiene dentro del sistema económico y nos
permite situarlo dentro de los que se han llamado de "economía de mercado" y
caracterizarlo como un " sistema económico mixto, basado en la libre empresa,
pero con una regulación económica ejercida por instituciones públicas y privadas"
y en el cual la acción del Estado modifica la iniciativa privada.
Concepto. Vásquez Martínez
Nuestro código de comercio se basa fundamentalmente en la institución de la
empresa mercantil, de ahí que numerosas disposiciones se refieran a ella y que ya
desde el umbral mismo de su articulado, al tratar de su aplicabilidad, señale que "
la empresa y sus elementos" es una de las "cosas mercantiles" que "se regirán por
228
las disposiciones de este código y en su defecto, por las del derecho civil que se
aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspiran el derecho
Mercantil" articulo 1 y 4.
Se ha dicho que "para poder decir que el organismo económico que constituye la
empresa ha sido reconocido por el Derecho como un todo unitario, sería preciso
encontrar en la ley los datos positivos siguientes:
1) La con figuración de la empresa como un objeto jurídico único, del cual los
derechos conexos a la empresa seria considerados como partes constitutivas o
como pertenencias.
2) transmisibilidad como un solo objeto.
3) la protección de la organización como creación artística del empresario.
4) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su
desmembración o su liquidación.
Para obtener el concepto jurídico de empresa vamos previamente a determinar si
te dan o no en nuestro ordenamiento jurídico mercantil los datos apuntados.
A) configuración de la empresa como un objeto jurídico único
El código de comercio confiere a la empresa el carácter de objeto jurídico único a
través de diversas normas al disponerse quién será reputado como bien mueble
según el artículo 665 del Código de Comercio al establecer el contenido legal de
229
todo contrato que recaiga sobre ella y el artículo 657 al permitir que sea
susceptible de usufructo arrendamiento Igualmente tenemos el artículo 664 día
especial y explícitamente expresar que la falta de flotación por más de 6 meses
accede a la empresa perder su calidad de tal y sus elementos dejarán de
constituir la unidad qué este código reconoce.
B) transmisibilidad como un solo objeto
La ley regula la transmisibilidad de la empresa como un solo objeto al diferenciar
la transmisión de sus elementos inmuebles qué debe ser conforme al derecho
común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las
formalidades establecidas para la fusión de una sociedad, si el empresario es una
sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último
balance del sistema establecido para la extinción del pasivo y según el artículo 656
al establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la sección de
productos con efectos desde la inscripción en el registro mercantil; y al atribuirle la
transmisión de la empresa de las deudas contraídas por su anterior titular según
los artículos 658 que dice así SUBROGACIÓN. Salvo pacto en contrario, quien
adquiere una empresa se subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de
las actividades propias de aquella que no tenga carácter personal.
El tercer contratante podrá, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de
los tres meses siguientes a la publicación de la transmisión, si hubiere justa causa
para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante.
230
Las mismas disposiciones se aplicarán en relación con el usufructuario y el
arrendatario de una empresa.
ARTÍCULO 659. CESIÓN DE CRÉDITOS. La cesión de los créditos relacionados
con la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o éste no acepte, tendrá
efectos frente a terceros desde el momento de la inscripción de la transmisión en
el Registro Mercantil. Sin embargo, el deudor quedará liberado si paga de buena
fe al enajenante.
Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de usufructo o arrendamiento
de la empresa, si se extiende a los créditos relativos a la misma.
Y ARTÍCULO 660. RESPONSABILIDAD. La transmisión de una empresa implica la
de las deudas contraídas por el anterior titular en la explotación de la misma. Todo
pacto en contrario será nulo.
Sin embargo, durante el año siguiente a la publicación de que habla el artículo 656
de este Código, subsistirá la responsabilidad del enajenante, sin que la
substitución de deudor produzca efectos respecto de los acreedores que durante
dicho lapso manifestaren su inconformidad.
C) protección de la organización como creación artística del empresario,
el código de comercio protege a la empresa como creación artística empresario al
considerar como signo distintivo de ella los nombres comerciales, marcas, avisos,
anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia Y en especial
al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario
231
mediante el uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas,
muestras avisos, marcas, potentes u otros elementos de una empresa o de sus
establecimiento y la propagación de noticias capaces de desacreditar los
productos servicios de otra empresa según el artículo 363 ACTOS DESLEALES.
Se declaran de competencia desleal, entre otros, los siguientes actos:
1º. Engañar o confundir al público en general o a personas determinadas,
mediante:
a) El soborno de los empleados del cliente para confundirlo sobre los servicios o
productos suministrados;
b) La utilización de falsas indicaciones acerca del origen o calidad de los productos
o servicios, o la falsa mención de honores, premios o distinciones obtenidos por
los mismos;
c) El empleo de los medios usuales de identificación para atribuir apariencia de
genuinos a productos espurios o a la realización de cualquier falsificación,
adulteración o imitación que persigan el mismo efecto;
d) La propagación de noticias falsas, que sean capaces de influir en el propósito
del comprador, acerca de las causas que tiene el vendedor para ofrecer
condiciones especiales, tales como anunciar ventas procedentes de liquidaciones,
quiebras o concursos, sin existir realmente esas situaciones.
Las mercancías compradas en una quiebra, concurso o liquidación, sólo podrán
ser revendidas con anuncio de aquella circunstancia.
Sólo pueden anunciarse como ventas de liquidación, aquellas que resulten de la
232
conclusión de la empresa, del cierre de un establecimiento o sucursal o de la
terminación de actividades en uno de los ramos del giro de la empresa en
cuestión.
2º. Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales
para con el mismo, mediante:
a) Uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos,
marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos;
b) Propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de
otra empresa;
c) Soborno de los empleados de otro comerciante para causarle perjuicios;
d) Obstaculización del acceso de la clientela al establecimiento de otro
comerciante;
e) Comparación directa y pública de la calidad y los precios de las mercaderías o
servicios propios, con los de otros comerciantes señalados nominativamente o en
forma que haga notoria la identidad.
3º. Perjudicar directamente a otro comerciante con infracción de contratos, como
sucede:
a) Al utilizar el nombre o los servicios de quien se ha obligado a no dedicarse, por
cierto tiempo, a una actividad o empresa determinada, si el contrato fue
debidamente inscrito en el Registro Mercantil, correspondiente a la plaza o región
en que deba surtir sus efectos;
b) Al aprovechar los servicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitación
233
directa del comerciante que le dé nuevo empleo.
4º. Realizar cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o
indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante.
D) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su
desmembración liquidación.
El código de comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende
contra su desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos
mecanismos legales: facultando al juez para decidir si, al adquirir un incapaz por
herencia o donación una empresa o al declararse la intersección de un empresario
individual, debe o no continuar o liquidarse la empresa, y disponiendo que la orden
de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre
esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos según el artículo
661. Es decir, se conserva pesar de las vicisitudes que puedan hacer para el
empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que la pudiera afectar.
En vista de lo anterior podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurídico
mercantil Sedán con nitidez los datos necesarios para la existencia jurídica del
concepto de empresa. A esto cabe agregar que el código nos da de manera
expresa el concepto por el adoptado y al efecto dice: entiende por empresa
mercantil el conjunto de trabajo de elementos materiales y de valores incorpóreos
coordinados, para ofrecer al público con propósito de lucro y de manera
234
sistemática bienes o servicios según el artículo 655 EMPRESA MERCANTIL. Se
entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y
de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro
y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada
como un bien mueble.
Ahora bien no todas las empresas en sentido económico tienen desde el punto de
vista del derecho mercantil, relevancia jurídico esto significa que el concepto de
empresa para el derecho más restringido del que establece la economía. El código
de comercio señala taxativamente que no son comerciantes o empresarios según
el ARTÍCULO 9. NO SON COMERCIANTES.
1º. Los que ejercen una profesión liberal.
2º. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se
refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa.
3º. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda
para el expendio de sus productos.
No existe la empresa mercantil en el ejercicio de una profesión liberal ya que si
bien el profesional para el ejercicio de su actividad pone en marcha una
organización de variados elementos: el local, el mobiliario, las maquinarias, los
libros, colaboradores de diverso tipo, secretarias, recepcionista y relaciones con
proveedores y con la clientela, la organización permanece sustancialmente fuera
235
del proceso productivo, por cuanto los servicios que se ofrecen al público están
constituidos por la actividad personal del profesional, de tal manera que la
organización no se pone de manifiesto de modo apreciable, ni posee la aptitud ella
sola de producir un rendimiento. El elemento predominante es la persona del
profesional y todo el resto está en función del mismo. Fundada en este hecho la
legislación excluye al profesional liberal en el ejercicio de su profesión de la
consideración de empresario, vale decir, de titular de una empresa mercantil, ya
que por su especial naturaleza no podría ser susceptible de un régimen jurídico
como el de la empresa mercantil.
No hay empresa mercantil en el caso de la empresa agrícola, pecuaria o similar,
en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de la misma. La
razón de esta exclusión no es otra que no darse en la empresa agrícola ni la
necesidad de tutelar la organización frente a los ataques ajenos, ni la necesidad
de mantenerla intacta con ocasión de los traspasos. Lo primero por tener la
actividad agraria un carácter predominantemente técnico, en cuanto a su principal
objeto es la utilización de las fuerzas naturales; los productos no llevan el sello
personal del agricultor, sino que corresponden a tipos usuales; la producción se
realiza por procedimientos técnicos tradicionales o conocidos, por lo que nadie se
preocupa por tener secretos; la actividad no está encaminada a explotar tanto una
contingencia favorable del mercado, cuanto al goce y utilización de la Tierra; la
venta se hace en bloque al concluir la cosecha, faltando por ello una autentica
236
clientela; en caso de enajenación de la empresa no cabe hablar de prohibición de
competencia, ni se producen en este campo casos de competencia desleal.
Finalmente, en las empresas agrícolas lo importante es la tierra, el bien inmueble
en que está situada la empresa, y esto lo que atrae la atención del legislador. En
conclusión, la tutela propia de la empresa mercantil no se aplica a las empresas
agrícolas, no porque exista obstáculo legal para ello, sino más bien porque no
concurren de hecho los supuestos precisos para tal aplicación, siendo en
consecuencia, evidente que si en algún evento concurriesen tales requisitos, seria
indiscutible la aplicación de tal protección. La ley establece como tal evento las
actividades conexas a la agricultura: transformación y enajenación de los
productos que no sean de la propia empresa, ya que se entra aquí en el campo de
la actividad mercantil.
Tampoco existe empresa mercantil en el caso de los artesanos que solo trabajen
por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.
La razón de esta exclusión puede encontrarse en que los bienes y servicios
ofrecidos al público los crea el artesano únicamente con su capacidad de trabajo,
sirviéndole la organización de bienes y servicios únicamente para reforzar su
actividad. La organización carece de autonomía, no tiene capacidad para producir
un rendimiento ni vitalidad, está unida por la persona del artesano que la vincula a
sus deseos. No se dan los casos de protección a la empresa mercantil que forman
el régimen de esta.
237
De lo dicho se infiere que la empresa es un objeto al cual el derecho considera
como una unidad; que es un instrumento para el ejercicio profesional de las
actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de
los comerciantes, ya que les es consubstancial el propósito de lucro y el ser
sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de trabajo, de
elementos materiales y de valores incorpóreos. Se da pues en nuestro derecho la
configuración de la empresa sobre la base de los principios de unidad de trato y de
conservación y se regula como cosa.
Con base en lo anterior podemos ensayar una definición de la empresa diciendo
que es "la unidad jurídica constituida por la coordinación de bienes y servicios para
el ejercicio de una actividad mercantil".
LA EMPRESA MERCANTIL (Alfonso Chávez Barrera)
Concepto; la empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objetivo de ofrecer
al público con propósito de lucro y manera sistemática, bienes o servicios.
La empresa mercantil no pierde su carácter por la variación de sus elementos, ni
por la falta de establecimiento o de asiento permanente.
La empresa mercantil es un bien mueble. La transmisión y gravamen de sus
238
elementos inmuebles se rige por las normas del derecho común.
La empresa puede tener sus propios locales, es decir que sea dueña de bienes
inmuebles, en cuyo caso decimos que tiene elementos inmuebles; no obstante
ello, la empresa continúa siendo, de por sí, un bien mueble; porque a pesar de
tener elementos inmuebles no está permanentemente unida a ellos; puede
desocupar sus locales y alquilar otros; o bien vender un local para adquirir otro. El
hecho que la empresa sea mueble y no obstante tener en algunos casos
elementos inmuebles, no es novedad alguna; los créditos son muebles y sin
embargo pueden garantizarse con una hipoteca; la hipoteca es un derecho
inmueble o es decir real, pero no comunica su naturaleza al crédito que garantiza;
si hemos admitido este enfoque como cierto en Derecho Mercantil, a propósito de
esta materia.
Con relación a la materia procesal debemos saber que una empresa no puede ser
embargada individualmente en sus elementos, debe hacerse en su conjunto, no
obstante esto, podrá practicarse el embargo aislado de dinero, mercancías o
créditos siempre que no interrumpa el libre funcionamiento de la empresa. Es
eminente que la existencia de una empresa conlleva la celebración de ciertos
actos, actos como la celebración de contratos. Lic. Carlos Alfonso Chávez
Barrera....
Naturaleza Jurídica de la Empresa Mercantil Vázquez Martínez
239
Son numerosas las teorías que se han elaborado para explicar la naturaleza
jurídica de la empresa mercantil; consideración de las más importantes nos
permitirá apreciar con mayor Claridad su régimen en nuestro derecho.
a) La empresa como sujeto o persona jurídica
La empresa no es un número conjunto de medios de producción, sino una entidad
con propio nombre, caracteres, vida, funciones y crédito, es decir un sujeto, una
persona jurídica. La principal objeción que se le ha formulado a esta doctrina es la
de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto de derecho, sus al
mismo tiempo objeto del mismo.
Es interesante mencionar que modernamente a causa de la confusión entre
empresa y sociedad podría pensarse en un renacer de la doctrina de la
personificación de la empresa, el ser confundida la empresa con la sociedad, la
personalidad jurídica atribuida a estas se extiende a la empresa misma. Se olvida
así que la sociedad como empresario que es, No puede ser confundida con la
empresa.
b) la empresa como patrimonio autónomo o separado.
Según esta teoría, la empresa es un patrimonio separado o patrimonio de
afectación, cuya peculiaridad estriba en hallarse destinado a un fin, de tal manera
que existe un patrimonio del comerciante o empresario, con nombre especial,
administración y representación propias y capacidad para las relaciones jurídicas.
240
Esta doctrina no encuentra fundamento legal, falto al patrimonio mercantil la nota
esencial del patrimonio autónomo, que es la separación de responsabilidad: los
acreedores mercantiles no pueden exigir una satisfacción privilegiada y preferente
en este patrimonial; la quiebra del comerciante - que puede ser provocada por
deudas civiles- afecta a todo el patrimonio del deudor común. Luego el patrimonio
mercantil no tiene deudas propias, sino que responden de toda clase de deudas,
civiles y mercantiles. Aun en el caso de tener un comerciante varias empresas
mercantiles, los acreedores pueden dirigirse indistintamente contra todas ellas,
aunque los créditos hallan nacido en la explotación de una empresa determinada.
En la sucesión del comerciante se confunden en una sola herencia el patrimonio
civil y el mercantil. No caben relaciones jurídicas entre ambos patrimonios " el civil
y el mercantil”.
c) La empresa como actividad
Conforme a los sostenedores de esta teoría, desde un punto de vista jurídico
existen dos aspectos distintos: uno subjetivo y el otro objetivo de la empresa.
Desde el punto de vista subjetivo se trata de la actividad del sujeto organizador y
desde el ángulo objetivo de los medios instrumentales (reales y personales) por
los organizados para el servicio de esa actividad. La idea de empresa se centra
sobre el aspecto subjetivo, es decir, sobre la actividad, y la idea de
establecimiento, negocio, hacienda, asa comercial, sobre el objetivo. Esta
241
concepción de la empresa permite calificarla como ejercicio profesional de una
actividad economía organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes
y servicios. Se ha criticado esta posición diciendo que concebir a la empresa como
actividad es volver al punto de partida y desconocer lo sur se quiere definir, porque
es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la su ha
creado la empresa como cosa distinta de esta actividad; la actividad del
empresario no puede separarse de la persona del mismo, mientras que es
indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario, ya que es
una creación de este, que cobra autonomía frente a él.
En nuestro derecho la concepción de la empresa como actividad no tiene asidero
legal, ya que como vimos, el código de Comercio regula la empresa en su aspecto
objetivo.
d) La empresa como organización.
Rasgo común de algunas teorías es destacar el elemento espiritual de la empresa,
al considerar su esta sobrepasa el concepto de las cosas y de los derechos que le
pertenecen y que lo decisivo es la organización. No radica la empresa en el
conjunto de elementos organizados, sino en la organización de los mismos, es
decir, en el conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la
vinculación no existe únicamente por lo que respecta a los bienes, sino que afecta
también a los servicios, a las fuentes de aprovisionamiento, a los clientes y
242
consiste en tanto en relaciones, materiales como en relaciones puramente ideales.
Dentro de este orden de ideas se ha dicho que la empresa es "la organización de
todos los elementos precisos para la obtención de un rendimiento, que, de un
lado, produce un gusto y tiene un valor y, por otra parte, recibe especial tutela,
bien mediante la prohibición de la competencia desleal o a través de las normas
que garantizan su integridad en los traspasos" se dan las condiciones requeridas
para la existencia de un bien: por un lado, una entidad económica; por otro, el
señorío sobre la misma, por estar reservada al disfrute del titular. Dentro de las
teorías organicistas se cuentan: la que concibe a la empresa como la organización
de los medios de producción y una ocasión asegurada de venta, la que distingue a
la empresa de la materialidad de sus elementos y considera que es la
organización objeto del derecho sobre la empresa; y la que hace radicar el
fundamento jurídico de la tutela de la. Empresa en la necesidad de proteger el
trabajo organizado que lo constituye.
E) La empresa como simple pluralidad de elementos heterogéneos.
Esta teoría denominada atómica, combate el carácter unitario de la empresa y
escinde su concepto en la multiplicidad de los elementos que entran en ella. La
empresa es un conjunto de bienes cuyo carácter unitario no se corresponde
alguna relación que venga a instituir se entre cosas diversas a los fines de la
formación de una nueva cosa compleja que como tal puede ser objeto de un
derecho real autónomo.
243
F) la empresa como universalidad.
de acuerdo con esta doctrina que parte de la distinción entre cosas unitarias y
universidades, admitida por el derecho y que considera que la universalidad es
una Unión ideal, de elementos que satisfacen juntos una necesidad, diferente de la
que satisfacen separados, la empresa constituye una universalidad. La empresa
está formada por un conjunto de vienes con un destino inmunitario, este conjunto
of plural ideal de cosas que es entre sí material mente distinto, pero se unifican
por un nexo político. Ahora bien, si puede aceptarse que la empresa es una
universalidad, hay que tener en cuenta que el tratamiento unitario lo confiere el
derecho solamente en ciertos aspectos y que los bienes que la constituyen
pueden seguir y de hecho siguen en muchas circunstancias, el régimen jurídico
que le es propio.
La concepción de la empresa como universalidad es la que ha recibido la adhesión
del mayor número de autores y se considera que es la mejor que explica los
fenómenos derivados de la concepción de la empresa como unidad de destino, ya
que en la empresa comercial encontramos:
1) que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin determinado.
2) que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas mismas cosas
singulares, mientras estaban diversas.
244
3) que las partes integrantes varían y el conjunto sigue asistiendo.
4) que el todo hallase dotado de unidad, no por iniciativa o Imperio de la ley, sino
por voluntad del empresario, amparado por la ley.
5) que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la ley, cabr ía
reeditarla como universalidad de hecho; lo cual no habría de significar que dejase
de engendrar consecuencias jurídicas. Pero como ya dejó de discutirse por
carecer de finalidad, si se trata de universalidad de hecho o de derecho es
preferible decir simplemente universalidad.
6) que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere, y cuando es objeto
de un negocio jurídico, lo que quieren las partes.
7) que los créditos y deudas relacionados con la explotación de la empresa se
transmiten ipso jure con ella, lo que implica autonomía económica.
8) que para ser estimada como universalidad, debe bastar con el reconocimiento
de que, al reunirse sus elementos, son estimados jurídicamente como una
individualidad, distinta de esos elementos y es objeto de un especial tratamiento
unitario.
9) cuenta unidad del conjunto no implica la eliminación de los regímenes
establecidos por cada uno de esos elementos, si con relación a ellos exige la ley
determinadas formas o solemnidades para la eficacia de los actos.
Las notas enumeradas ocurren en el derecho guatemalteco y constituyen los
rasgos de la siciliana jurídica de la empresa mercantil, a la cual concibe como un
245
todo con tratamiento jurídico unitario, sobre el cual pueden crearse relaciones
jurídicas que está sujeto a la publicidad registramos y cuya existencia depende del
hecho de su efectiva explotación. La teoría de la universalidad encuentra pues,
base suficiente en la legislación guatemalteca y explica en buena forma los
fenómenos de la empresa mercantil y su régimen jurídico.
En conclusión, la empresa mercantil tiene en nuestro derecho la naturaleza
jurídica de una cosa o bien mueble que pertenece a la categoría de las
universidades artículo cuatro y ARTÍCULO 265. CONSTITUCIÓN DEL FACTOR.
El factor se constituye mediante mandato con representación, otorgado por el
comerciante, por nombramiento que le extenderá este último o por contrato de
trabajo escrito. EL mandato, nombramiento o contrato del trabajo del factor deberá
inscribirse en el Registro Mercantil..
Naturaleza jurídica de la empresa jose luis mateo hernandez
Se ha discutido mucho acerca de esta cuestión y existe una larga y no resuelta
confrontación entre las denominadas teorías unitarias y las teorías atomistas. Las
primeras consideran que la empresa es un bien único, distinto de los singulares
elementos materiales y personales de que se compone. Como consecuencia de
esta naturaleza, se defiende que el empresario en cuanto titular de la
organización, ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que
coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos
246
integrantes de la empresa. Y por otro lado, las teorías atomistas conciben la
empresa como una simple pluralidad o suma de elementos privados de unidad
jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad (muebles, inmuebles,
propiedad industrial, créditos, deudas, relaciones contractuales, clientes, fondo de
comercio…) Otros autores, como FERNÁNDEZ-NOVOA, defienden una
concepción espiritualista de la empresa y afirman que ésta, en su sentido objetivo,
es el bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial, el
resultado de la actividad organizadora del empresario. Y, finalmente, una última
posición intermedia afirma que la empresa es una simple unidad funcional a la que
en ocasiones se considera como su fuera una verdadera unidad, especialmente
cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos. Así, aunque no exista un
reconocimiento legal a su unidad jurídica, los operadores jurídicos trafican con ella
considerándola, cuando es necesario, como una auténtica unidad funcional, de
manera que un único negocio de compraventa, por ejemplo, generará la obligación
de transmitir todos y cada uno de los elementos de la empresa, si bien la entrega
efectiva se llevará a cabo de forma individual a tenor de la ley de circulación propia
de cada uno de ellos.
Elementos de la Empresa Mercantil (Vázquez Martínez)
La Empresa como unidad jurídica constituida por la coordinación de trabajo,
elementos materiales e incorpóreos para ofrecer al público con propósito de lucro
247
y de manera sistemática, bienes o servicios, es, como bien se ha dicho un
conjunto dinámico de bienes heterogéneos, la Empresa funciona - y toda empresa
deja de serlo en cuanto deja de funcionar- tan pronto como el empresario ordena y
combina los elementos de la producción, buscando el capital adecuado,
adquiriendo máquinas es instalaciones, comprando materias primas o mercancías,
arrendador locales, contratando técnicos y obreros. El código de Comercio
enumera entre los elementos de la empresa:
El establecimiento.
La clientela.
La fama mercantil.
El. Nombre comercial y los demás signos distintivos
Los contratos de arrendamiento.
Él mobiliario y la maquinaria.
Los contrato de trabajo.
Las mercaderías.
Los créditos y demás bienes similares.
Los secretos de fabricación y del negocio.
Las exclusivas y las concesiones.
Entre estos elementos cabe distinguir elementos personales, elementos materiales
o valores incorpóreos. Nos referimos s cada grupo y por aparte al establecimiento
y a los signos distintivos.
248
1) Elementos personales.
Forman parte de los elementos personales de la empresa las personas que
prestan su trabajo y aquellas que obtienen de ella las cosas o servicios que
proporciona. El empresario, él personal de la empresa y la clientela integran esta
categoría.
A) él empresario. Oportunamente definimos al empresario como elemento que
ejercita una actividad mercantil, en nombre propongo mediante una empresa. Nos
interesa destacar que ejercitar esa actividad por medio de una organización
adecuada, lo que hace es actuar como titular de una empresa. Empresario puede
ser tanto una persona individual como una sociedad mercantil. La figura del
empresario es de singular importancia ya que es el que coordina los diversos
elementos que constituyen la empresa y el que dispone de dichos elementos
individualmente o como una cosa unitaria, es el que constituye una empresa y la
hace funcionar. El empresario es titular de derecho de propiedad sobre empresa y
es el que puede disponer de ella como conjunto ya sea transfiriéndola, gravándola
o disolviéndola. A todo empresario corresponde en términos generales, una
empresa por lo menos. Se puede dar el caso de una empresa cuya organización
no suponga la existencia de una empresa, reduciéndose a la utilización de medios
financieros. Cabe también la posibilidad de que un empresario sea titular de varias
empresas. La. Noción de empresario mercantil o comerciante corresponde a la
249
doctrina de derecho y constituye, como ya vimos, una calificación derivada de la
utilidad desarrollada que, a su vez, constituyen un hecho.
B) Él personal de la Empresa.
Ya en la propia definición legal de empresa se destaca y menciona en primer lugar
al trabajo Artículo 365 de ahí que se puede decir copropiedad que "la empresa es
un centro de integración de actividades personales". Y que supone un conjunto de
personas que colaboran en la consecución ellos fines de aquella. Ahora bien, hay
dos clases de colaboradores: los Arrestan sus servicios dejándolos empresa
mediante un contrato de trabajo y sometidos a la subordinación directa o indirecta
del empresario, y los que sin relación de subordinación auxiliar o colaboran con el
empresario de una manera eventual. Los primeros son los que integran
propiamente personal de la empresa y reciben el nombre de auxiliares del
comerciante o del empresario, bajo este rubro nos referimos a ellos en llamarte
dedicada al Estatuto de comerciantes o empresario. Los seguandos, llamados
colaboradores autónomos, no están, ligados con el empresario por una relación
laboral, regularmente presentan sus servicios a otros empresarios y por ello lo
forman parte impersonal de la empresa.
Decíamos bienes. Personal y demás empresa esta vinculado al empresario
mediante contrato de trabajo, de consiguiente, los miembro del personal son
trabajadores desde el punto de vista del derecho de trabajo, él cual considera que,
250
es trabajador toda perdona individual que presta a su patrono sus servicios
materiales, intelectuales o de unos géneros, en virtud den un contrato o relación
de trabajo.
Entre el personal de la empresa cabe distinguir en razón de la mayor o menor
amplitud de la representación atribuida colaborador o de la inexistencia de ella.
Los colaboradores con representación, o auxiliares del comerciante en sentido
estricto, interesan particularmente al derecho Mercantil y por ello los sicilianos;
son: los factores, gerentes, dependientes, agentes dependientes. Los
colaboradores sin representación no están regulados en forma alguna por el
código de comercio; su relación con el empresario es únicamente de orden interno
y por ello de laborista exclusiva de las leyes laborales entre ellos pueden
encontrarse los técnicos, los obreros etc.
Él código de trabajo considera los contratos de trabajo como elementos de la
empresa que se transmiten con ella sin la necesidad de pacto expresó. Ahora
bien, hay que tener en cuenta la salvedad de que ello depende la voluntad del
trabajador y que, en todo caso, la situación del empresario no afecta los contratos
de trabajo en perjuicio del trabajador.
C) la clientela se ha definido como el conjunto de personas que, de hecho,
mantienen con la empresa relaciones continuas en demanda de bienes o de
servicios. Algunos la incluyen dentro de las que denominan relaciones de hecho
251
de la empresa y consideran que estas son cualidades de la empresa que la
valorizan como representantes de una adecuada organización, pero su no pueden
ser transmitidas con independencia de la empresa, ni ser objeto de derechos
reales, que carecen en suma de sustantividad jurídica, no son cosas ni derechos.
Íntimamente está vinculado con él aviamento al cual se refiere nuestra ley con la
denominación de "fama mercantil”. El aviamento o fama mercantil se ha definido
como, la aptitud de la empresa, merced a la acertada organización de sus
elementos, para rendir beneficios económicos. La empresa requiere que la
coordinación de sus elementos tenga una finalidad, la cual sólo se logra por la
adecuada coordinación de elementos heterogéneos: la organización de los
factores de producción en él depende la empresa, la calidad de los productos, la
situación del establecimiento, la notoriedad de las marcas, las relaciones de
negocios etc. y también las calidades personales del titular de la empresa: su
aptitud, precisión, exactitud, cortesía. Cualidades todavía admiten una doble
consideración: la que se refiere a elementos singulares, materiales e inmateriales
de la empresa, a su calidad, a su organización y a la actividad del fundador, en
cuanto permanentemente transfundidos y objetivos en la empresa, y el que deriva
de la persona y de la actividad del titular y está unido indisolublemente a él.
Algunos sostienen que alimentos y clientela son una misma cosa, pero una
posición correcta es la que considera que el aviamento preexiste a la clientela, que
esta es introductor del aviamento, es su resultado y también llega a constituir uno
de sus factores, puesto que lo acrecienta. Tanto la clientela como el aviamento o
252
fama mercantil. Son pues nociones jurídicas, pero por no ser objeto de derecho no
son susceptibles de tratamiento jurídico aislado. De ahí que su tutela jurídica se
consigna únicamente en cuanto la empresa misma es tutelada mediante la acción
de competencia desleal y en cuanto se protege a la persona del empresario por un
derecho personalísimo, práctica y jurídicamente intransmisible (para que el nuevo
titular se pueda beneficiar del aviamento o fama personal de su fundador,
únicamente se puede proceder de manera indirecta, no mediante la transmisión de
la propiedad de aquel, sino garantizando su cooperación para peligro de un fin que
es contenido específico de una relación obligatoria de hacer o no hacer, esto es,
con la estimulación de cláusulas de competencias o de obligaciones positivas de
hacer). De consiguiente, al señalar el código de comercio que "todo contrato sobre
una empresa mercantil, que no exprese los elementos de ella se han tenido en
cuenta, comprenderá; la clientela y la fama mercantil", significa que el nuevo titular
de la empresa adquiere el derecho a impedir que le sea arrebatada o alejada la
clientela o lesionada la fama mercantil, por medios fraudulentos, de competencia
desleal Artículos 657, 362,363. Es solamente en este sentido que puede hablarse
de propiedad y protección de la propiedad y de la fama mercantil, protección que,
como ya dijimos, "no puede ser directa o indirecta, a través de la tutela de la
empresa, mediante la acción de competencia desleal.
B) Elementos Materiales
Dentro de las cosas que se incluyen en los elementos materiales de la empresa
253
están todos aquellos que son perceptibles por medio de los sentidos: el
establecimiento, el. Local, él mobiliario, la maquinaria, las mercaderías, las
materias primas, él dinero, etc. Jurídicamente se trata de cosas bienes e
inmuebles que sean sujetos al tratamiento jurídico que corresponde según su
naturaleza. De ahí que la ley establezca que "la transmisión o gravamen de sus
elementos inmuebles se regirán por las normas del derecho común. Arte 656.
Nos preocuparía aquí de las mercaderías y del dinero, ya que son dos conceptos
de naturaleza jurídica de señalada importancia para el derecho mercantil. Al
establecimiento mercantil le dedicaremos adelante más es fácil, ya que es uno de
los elementos que el código de comercio trata por separado.
A) la mercadería es una cosa mercantil cuyo concepto se nota por las cosas
distintivas que la separan de su género. Es pues un concepto más restringido que
el de cosa mercantil. De una manera simplista puede decirse que mercadería (es
toda cosa corporal, mueble, susceptible de tráfico que constituye un objeto actual
de la actividad mercantil y que tiene ínsito en la cosa misma). Este concepto se
basa en las notas distintivas siguientes: La corporalidad, la movilidad, la altitud
para el tráfico, el valor patrimonial propio, la pertenencia actual a la circulación.
B) El dinero, se constituye como osa mercantil ya que es objetivo de prestación en
varios objetos contractuales y es objeto de derechos reales de carácter mercantil.
254
Desde el punto de vista de la economía, el dinero se ha definido como un bien de
cambio generalmente aceptado en el seno de una comunidad de pagos. Es pues,
el medio general de cambio. Jurídicamente la definición más aceptada es la que
considera el dinero como "aquellas cosas que n el comercio se entregan y reciben
no como lo que físicamente representan, sino solo como fracción equivalente al
múltiplo de una unidad ideal.
C) Elementos y valores incorpóreos. El grupo de valores incorpóreos de la
empresa está integrado por cosas o bienes no-perceptibles con los sentidos pero
cognocibles con el pensamiento. Entre los elementos inmateriales se encuentran
los derechos de crédito, el nombre comercial y los demás signos distintivos de la
empresa, los contratos de arrendamiento, los secretos de fabricación y del
negocio, las exclusivas y las concesiones y en general los derechos que
representan un valor para el negocio. En este lugar nos referimos solo a los
contratos de arrendamiento que forman la llamada propiedad comercial o el
derecho e llave,
La propiedad comercial o el derecho de llave la empresa funcionan
frecuentemente en locales que pertenecen a personas distintas del empresario, el
cual se ve precisado a contratar con el dueño el arrendamiento correspondiente.
La disciplina jurídica del contrato de arrendamiento corresponde al derecho civil
artículo 188o código civil, limitándose el código de comercio a incluir dentro de los
255
elementos que se comprenden tácticamente en todo contrato sobre una empresa
"los contratos de arrendamiento" arte 657. Esta inclusión obedece a la indudable
importancia que tiene el local, no solo como base física de la empresa, sino por
bloque implica desde el punto de vista de la clientela y de la fama mercantil. El
volumen y calidad de la clientela depende en muchos casos de la situación de la
empresa. De ahí que interese al empresario la estabilidad o inmutabilidad de los
derechos de arrendamiento. El código Civil en orden a la estabilidad se limita a
establecer que, vencido el plazo del arrendamiento, el arrendatario tiene derecho
de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo y que hay se
novación táctica, si el arrendador no recibe la renta del período sigue ante sin
reserva alguna. La disposición del código de comercio relativa a la inclusión táctica
de los contratos de arrendamiento en cualquier contrato de la empresa, significa
un indudable derecho para el arrendatario que modifica en este aspecto el
régimen civil del contrato de arrendamiento. Tanto el que transmite la empresa
como el que la adquiere, tiene en virtud del referido precepto un derecho al
arrendamiento de los locales de la empresa.
El Establecimiento
El establecimiento es la base física de la empresa, su asiento material. Se ha
identificado establecimiento con empresa pero es incorrecto ya que la empresa es
un organismo de producción vivo, dinámico, y el establecimiento es la base inerte,
estática de esa organización. Desde el punto de vista jurídico el efecto
256
fundamental del establecimiento es la equiparación entre domicilio del comerciante
y establecimiento, de tal manera en cuanto se habla de domicilio del comerciante
debe entenderse como tal el establecimiento dela empresa. Regular del
establecimiento es determinante de la competencia del registrador Mercantil para
la inscripción correspondiente art 334 y de la competencia judicial común, ya que
"si la acción se refiere a un establecimiento comercial o industrial, el demandante
podrá deducirla ante el juez del lugar en que este situado el establecimiento, art 19
CPCYM.
Las hipótesis mencionadas nos llevan a la consideración de algunos conceptos:
establecimiento principal y sucursal.
Establecimiento Principal. El lugar donde se encuentra la dirección del negocio, el
centro de operaciones, recibe el nombre de establecimiento principal o casa
matriz.
Sucursal.
La sucursal es el establecimiento subordinado al establecimiento principal, en el
cual se realizan los mismos actos jurídicos con igual sustantividad y con cierta
independencia. La características de la sucursal son: debe servir a la concertación
de actos jurídicos referentes al objeto de la empresa y no solamente a actos
auxiliares; requiere cierta independencia, de tal manera que puede subsistir aun
257
cuando desaparece el establecimiento principal; debe estar sujeta a la dirección
superior del establecimiento principal o casa matriz; y requiere una reparación del
establecimiento principal en cuanto a lugar, sin que sea necesario que exista
diversidad e localidades o poblaciones.
Local. Es el edificio o las instalaciones físicas en un determinado lugar, que se
destinan para el ejercicio de una actividad mercantil. Todo establecimiento tiene
un local y como éste es importante a los efectos de las clientela y de la fama
mercantil, la ley, al disciplinar lo relativo al establecimiento, se cuida de disponer
tener cambio local del establecimiento principal debe ponerse en conocimiento
público en el diario oficial que también debe inscribirse en el Registro Mercantil,
sancionándose la falta de la publicación dando derecho a los acreedores a exigir
daños y perjuicios art 665 código de comercio. Si el cambio de local ocasiona una
disminución notable y permanente del valor del establecimiento o si se hiciera en
una plaza a otra, los acreedores tienen derecho a ser por vencidos sus créditos,
siendo requisito para ordenar embargo la previa declaración judicial de
disminución valor y debiendo intentarse la acción dentro de los noventa días
siguientes a la inscripción en el registro mercantil del cambio local arte 666. El
titular de la empresa puede prestar garantía suficiente, caso en el cual no procede
el juicio o se da por terminado el ya iniciado.
Elementos configuradores de la empresa jose luis mateo hernandez
a) Empresa y establecimiento mercantil Debemos comenzar advirtiendo que, si
258
bien la empresa tiene hoy una trascendental significación jurídica como concepto
normativo delimitador de la concepción jurídica y contenido moderno y actual del
Derecho mercantil, no es menos cierto que no encontramos un concepto jurídico
positivo de empresa en el ordenamiento jurídico español. De hecho, ni siquiera en
el Derecho mercantil existe una concepción unívoca clara de empresa. Y es que
no resulta sencillo enfrentarse a un término que, dependiendo del concreto
contexto, es utilizado para hacer referencia a realidades distintas. Efectivamente,
se habla de empresa para referirnos al sujeto de la actividad empresarial (y aun
cuando no debemos olvidar que la empresa no es sujeto de Derecho, careciendo
de personalidad jurídica pues es el empresario el titular de los derechos y
obligaciones que surgen en el entorno de la misma); pero también se recurre al
término empresa para hacer referencia a una unidad económica organizada, es
decir, a una organización socioeconómica objeto de derechos y por ello
susceptible de transmisión unitaria y de garantía real (GARRIGUES, BROSETA,
SÁNCHEZ CALERO); sin olvidar que también se habla de empresa en términos de
la actividad misma empresarial (URÍA, MASSAGUER) Precisamente, para URÍA
aparece distinto de la empresa como actividad, el concepto de establecimiento
mercantil, pues el empresario, salvo casos excepcionales, no puede desarrollar su
actividad sino a través de un conjunto de bienes y derechos por él organizados y
este conjunto de bienes y derechos es lo que en el Derecho español se llama
establecimiento mercantil. La empresa, según el citado autor, es una actividad, y el
establecimiento mercantil, un objeto, más bien, una serie de cosas o derechos
259
organizados por el empresario. Pero dejando al margen este intento de
conceptuación estrictamente jurídico de la empresa, quizás resulte más
satisfactorio acudir al término económico de empresa pues, siendo ésta en su
esencia natural una realidad económica y, en su explicación racional y lógica, un
concepto económico, posiblemente podamos trasladar el concepto económico de
empresa al plano jurídico. Así, desde un punto de vista económico, la empresa
puede conceptuarse como un conjunto organizado de capital y de trabajo
destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el
mercado o, como señala MOSSA, un organismo económico formado por la
aportación de capital y trabajo. Mas específico, el jurista suizo WIELAND, a quien
debemos la formulación de la concepción del Derecho mercantil como Derecho de
la empresa, se decanta por una concepción más restringida, centrada en el
empleo de factores económicos para la consecución de una ganancia patrimonial
indeterminada, lo que nos pone sobre la pista de una empresa caracterizada por el
recurso al trabajo ajeno y por la presencia del ánimo de lucro como motor de la
actividad. No obstante, el hecho de que existan gran número de empresas que no
persiguen un fin lucrativo, tal y como sucede en el caso de las empresas públicas
o las cooperativas, parece dirigirnos hacia un concepto jurídico de empresa que
habrá de coincidir con el económico y caracterizarse por ser una actividad de
producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un
criterio de economicidad. Por tanto, parece lógico pensar que para el
ordenamiento positivo debemos tomar como válido el concepto económico de
260
empresa, que ha de ser también el jurídico, como conjunto organizado de
elementos personales, materiales e inmateriales destinada a la producción o a la
mediación de bienes o de servicios para el mercado. Y contemplada así la
empresa, como organización o actividad organizadora del empresario, queda claro
que la misma recaerá sobre una serie de elementos personales (trabajadores) y
sobre un conjunto de bienes que son el medio necesario para obtener la finalidad
económica. Pues bien, ese conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que
viene a denominarse aspecto objetivo de la empresa, negocio o establecimiento
mercantil. Es la empresa en sentido objetivo o negocio que, como tal, puede ser
objeto de tráfico jurídico, (venta, arrendamiento, usufructo, liquidación concursal…)
Elementos integrantes de la empresa.
El fondo de comercio La empresa es fruto o resultado de la actividad creadora y
organizativa del empresario e instrumento por medio del cual éste realiza una
determinada actividad de relación económica con el mercando, mediante la
organizada utilización del trabajo ajeno. Y es que la empresa, entendida como un
conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la
producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado está integrada por
elementos de diversa naturaleza: -
Elementos personales: jose luis mateo hernandez
están integrados en la empresa en virtud de contratos de trabajo, cuyo régimen
jurídico se estudia por el Derecho Laboral. No obstante, aún podemos encontrar
un aspecto concreto del régimen de esos elementos personales que es específica
261
del Derecho Mercantil que determina la incidencia de la actuación de esos
elementos personales en la relación del empresario con otros operadores
económicos o con los consumidores en el mercado. Nos estamos refiriendo a las
cuestiones relativas a los colaboradores del empresario. –
Por otra parte, en la empresa existen bienes materiales muebles o inmuebles
(utillaje y edificios), cuyo régimen jurídico concreto encontraremos en el Código
Civil. - Además, se dan cita en la empresa otra clase de bienes, inmateriales, los
derechos de propiedad industrial como las patentes, las marcas, los modelos de
utilidad y secretos industriales no patentables protegidos por el Derecho
Mercantil.
-Y, finalmente, no debe olvidarse que también forman parte de la empresa ciertas
relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario disponer de
los elementos esenciales para el desarrollo de su actividad (arrendamiento de
locales de negocio, licencias de explotación de patentes…)
Diferentes modos de transmisión de la empresa jose luis mateo hernandez
Podemos diferenciar dos modos fundamentales de transmisión de empresa: - En
primer lugar, la empresa puede transmitirse mortis causa, sea a título de herencia
o a título de legado. En este tipo de transmisión, parece quedar claro el deseo del
legislador, manifestado. En el caso de que la empresa esté en manos de un
empresario individual, esta aspiración de la conservación de la empresa se
consagra, por ejemplo, en que el padre, en interés de su familia, puede conservar
indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril y disponer que se satisfaga en
262
metálico su legítima a los demás hijos.
Y, en segundo lugar, la empresa puede transmitirse inter vivos. En este caso, a su
vez, puede producirse una transmisión voluntaria, lo más habitual, o bien forzosa,
sin la voluntad del titular de la empresa o aún contra su voluntad. En el caso de
una transmisión voluntaria, ésta puede tener lugar a título oneroso (compraventa,
permuta, aportación a sociedad, dación en pago…) o a título gratuito (donación),
mientras que en el caso de la transmisión forzosa, puede producirse como
consecuencia de un procedimiento de ejecución individual (judicial o
administrativo) o colectivo, como consecuencia de un concurso.
No obstante, y antes de profundizar en el estudio de la concreta forma de
transmisión operada a través de la venta de empresa, hay que señalar que cuando
el titular de la misma es una sociedad, lo que ocurre con mucha frecuencia
actualmente, se consiguen finalidades similares a la compraventa de empresa por
la transmisión al comprador de las acciones o participaciones de que fuera titular
el vendedor. Por lo tanto, y desde este punto de vista, puede establecerse una
nueva clasificación en lo que se refiere a los procedimientos de adquisición de
empresas, diferenciando entre los share deals, también llamados compra de
sociedad o compra de capa, en que se adquieren la totalidad de acciones o
participaciones de una sociedad, o de un número suficiente de ellas para obtener
el control sobre aquella, y que desde una perspectiva jurídica formal no es sino un
contrato de cesión de derechos de socio; y, por otra parte, los asset deals o
compra de empresa, en que se transmiten la totalidad de los activos y pasivos de
263
una empresa, cuyo titular en este caso puede ser una sociedad, un empresario
individual u otra persona jurídica (cooperativa, fundación…) En este último caso,
nos hallamos en presencia de una compraventa de cosa productiva, de empresa.
III
Los órganos de la sociedad mercantil
Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos
para poder manifestar su función vital. Al igual que sus estados, la sociedad
necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano
fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. Para esas funciones existen las
asambleas o juntas generales de socios; los administradores; y la fiscalización de
la vida de la sociedad que vela por el cumplimiento del contrato social o de las
decisiones que tomen los socios. La parte general del Código de Comercio de
Guatemala únicamente se refiere al órgano administrativo; pero, por razones
didácticas, hacemos referencia a los otros dos, estudiándolos más detalladamente
en casa sociedad particular.
1.Órgano de soberanía
La voluntad social reside en la reunión legal de los socios en junta general o en
asamblea general. La ley reserva el calificativo de “asamblea general” para la
sociedad anónima, y por analogía, también para la comanditaria por acciones; y el
de “junta general” para los demás tipos de sociedades. De manera que,
técnicamente, deben usarse tales términos para determinar la reunión se
264
considera que es manifestación de voluntad social, debe celebrarse conforme lo
establezca el contrato y la Ley Mercantil, sobre todo en cuanto al lugar de
celebración de la junta o asamblea; debe citarse previamente por los conductos
legales y realizar otros actos que se necesiten en casos específicos. Como
excepción a lo antes dicho, la ley regula la convocatoria, se encuentran reunidos
por si o debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con aprobación de
la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es
accidental para la sociedad; de manera que no necesite regulación contractual.
En resumen, la función del órgano de soberanía es la de marcar las directrices
fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como
persona jurídica. Se puede decir que es el órgano supremo de la sociedad.
2.Órgano de Administración
Estudiar el tema de la administración de la sociedad, implica analizar el problema
de la representación. La sociedad únicamente puede actuar por medio de los
administradores y por eso ellos desempeñan una función necesaria para que
pueda manifestarse frente de terceros. Lo contrario sucede con la persona
individual, para quien la representación tiene la finalidad para permitir el
desplazamiento del ente representado tiene la finalidad de permitir el
desplazamiento del ente representado tanto en el tiempo como en el espacio.
Decimos que para la sociedad la representación es necesaria porque es lógico
que no pueda actuar como ente ficticio; por eso el Derecho Canónico la equiparó a
un menor de edad, minoría que es consubstancial y permanente.
265
“Se trata de una “capitis deminutio” que sigue a la sociedad en toda su existencia
y que requiere la intervención de personas físicas para la celebración o ejecución
de cualquier acto o negocio jurídico”. Esta importante función para la vida de la
sociedad la desempeña el administrador.
La administración de la sociedad es encomendada a uno o varios administradores
o gerentes, que pueden o no ser socios y quienes tienen la representación legal
de la misma (artículo 44 del Código de Comercio). La forma de la administración
se establece en la escritura social (artículo 1730 del Código Civil). El artículo 47
del Código de Comercio establece que el administrador, por el hecho de su
nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad
conforme las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial, por lo que se hace
necesario establecer la naturaleza jurídica de la función administrativa.
Según Barrera Graf la representación “es un poder que se concede a una persona
para celebrar actos jurídicos a nombre de otra y sobre todo, el ejercicio de tal
poder frente a terceros”.
Para poder explicar este poder se han dado tres teorías: Teoría de Mandato,
Teoría de la Representación Legal y Teoría del Órgano. Estudiemos cada una por
separado.
2.1 Teoría que fundamentan la función administrativa
2.1.1 Teoría del mandato
Esta teoría es de origen civilista y afirma que el administrador es un mandatario
de la sociedad y que siendo esta una persona jurídica, que tiene existencia propia
266
e independiente de la de los socios individualmente considerados, es
perfectamente posible que pueda otorgar mandatos como el que le confiere al
administrador. La doctrina crítica esta posición porque el mandato supone la
existencia de un contrato, un acuerdo de voluntades; en cambio, la representación
que ejerce el administrador deriva de un acto unilateral, no hay contrato. Además
como expresa Cuevas del Cid:
“La figura del mandato exige que una persona de poder a otra y que este lo
acepte, para representarle en su nombre en la ejecución de actos jurídicos” lo cual
supone que el mandante tiene voluntad.
Analizando detenidamente esta relación, cabe concluir que ello es imposible. Por
otro lado, pueden otorgarse mandatos sin representación y puede existir
representación sin mandato, como en el caso de los representantes legales de
menores y del administrador de sociedades. En resumen, la teoría del mandato es
insuficiente para explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador, y si
bien. La Ley Mercantil le da esas facultades, lo hace con el fin de que la
representación de la sociedad sea amplia y permita su desplazamiento ante
órganos jurisdiccionales que reclamen su concurrencia a la discusión de conflictos
legales.
2.1.2 Teoría de la representación legal
Según esta teoría, el administrador cumple una función similar a la que
desempeña el representante de un menor. Esta representación supone la
existencia previa del representado, lo cual no sucede en la sociedad, porque
267
representado (sociedad) y representante (administrador), nace a la vida jur ídica de
un mismo hecho; el contrario social. O sea que, lógicamente, en el caso de la
sociedad, ésta no es posterior a su representante porque nacen en el mismo
momento. En cambio, el padre de un menor por ejemplo, preexiste el sujeto que
representa.
2.1.3 Teoría del órgano
Esta teoría, tomada del Derecho Público, se considera en la actualidad como la
mejor elaborada para explicar la naturaleza de la función administrativa y los
alcances de su representación; además, es congruente con el reconocimiento de
la personalidad jurídica de la sociedad. Según esta teoría, la sociedad es una
totalidad orgánica que expresa su función por medio de órganos especializados.
Así como el Ejecutivo, con relación al Estado, cumple una función orgánica, la
administración de la sociedad cumple la función de hacer efectiva la voluntad de
los socios. La administración no es ni más ni menos que un órgano; por lo tanto,
cuando el administrador actúa, sus actos son como un cauce que permita que
corra la voluntad de la sociedad. Es la sociedad la que está actuando por boca de
su órgano: la administración. Esta administración desdobla su función en dos
sentidos: una interna o de gestión social, dentro de la sociedad, sin efectos
directos con terceros; y otra externa o de representación social, que es la que
permite la relación de la sociedad con terceros. Esta función externa se puede
desempeñar como mandatario general con relación a los negocios de la empresa
y como mandatario judicial para comparecer a juicio, aunque no por esa
268
equiparación el administrador es un mandatario. Conforme la ley guatemalteca, el
administrador de la sociedad mercantil no es ni mandatario ni representante legal
de un incapaz; es simplemente un órgano de la sociedad como persona jurídica,
con funciones de mandatario y representante legal, advirtiendo que el “mandato”,
en su finalidad, está limitado a los negocios de la sociedad.
2.2 Formas de administración
La administración de la sociedad puede ser confiada a uno o varios
administradores o gerentes que pueden ser o no socios (artículo 44 del Código de
Comercio). Esto quiere decir que la administración social puede ser individual o
colegiada, según el número de sujetos individuales que la desempeñan.
Regularmente se organiza en forma unipersonal; pero puede darse el caso que
sea colegiada, en cuya circunstancia la actuación de los administradores está
regulada con algunas especialidades. En efecto con el artículo 49 del Código de
Comercio, cuando hay administración conjunta y no expresa en la escritura la
facultad que tiene cada uno, es obligatorio que actúen en conjunto, de manera que
la oposición de uno evita la actividad de la administración. Pero si el número
permite el voto mayoritario (mitad más uno), éste prevalecerá en caso de
desacuerdo. Con relación a lo anterior, la ley establece una excepción para que el
administrador pueda actuar sin el acuerdo de los demás; y es el caso en que la
sociedad se encuentra amenazada por un daño grave. Conforme el artículo 50 del
Código de Comercio, el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y
obliga a la sociedad, si el acto no le causa perjuicio real.
269
Como los administradores pueden o no ser socios, dejamos dicho que, si se trata
de sociedades no accionadas (colectivas, limitadas y en comandita simple) el
nombramiento de una persona extraña para tal cargo da derecho al socio para
separarse de la sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal
nombramiento. Este efecto no se produce si se trata de una sociedad accionada
(anónima y comandita por acciones), de conformidad con el artículo 58 del Código
de Comercio, en donde priva la voluntad de la mayoría.
2.3 Atribuciones de los administradores
Hemos dicho que la administración se desarrolla mediante dos funciones: una
interna o de gestión, como nombrar un empleado, por ejemplo; y la otra externa,
de representación, que puede darse cuando se celebra un contrato en nombre de
la sociedad o bien cuando se comparece a juicio. Estas funciones delimitan las
atribuciones del administrador y de conformidad con las leyes guatemaltecas se
detallaran en el negocio constitutivo. En lo que se refiere a la función interna no
existen problemas de mayor trascendencia, pues la actuación del administrador no
se relaciona directamente con terceros; en lo que se refiere a la función externa o
de representación, la situación es diferente. Por ésta, la sociedad queda vinculada
con el mundo exterior.
Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el
artículo 47 del Código de Comercio, en donde se establece que los
administradores o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades
de representar judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la Ley
270
del Organismo Judicial; es decir que, sin que sean mandatarios judiciales, pueden
actuar como tales. Además, como tiene que celebrar actos o contratos con
terceros, está facultado para hacerlo, siempre y cuando se encuentren
relacionados con el giro ordinario de la sociedad, o sea con la actividad económica
a que se dedica. Por ese motivo consideramos e insistimos en la obligatoriedad de
precisar los negocios a que se dedicará la persona jurídica, porque si en la
escritura no se especifican las atribuciones del administrador, éste actuará con las
facultades propias de un mandatario general, pero limitadas al giro ordinario de la
sociedad. Y “para negocios distintos de ese giro (dice la ley) necesitarán
facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato”.
La función administrativa la desempeñara la persona o personas que hayan sido
nombradas para ello; y no puede delegarse en otra, si no cuenta con el
consentimiento de los socios; quienes también lo pueden facultar para poder
conferir poderes especiales y para revocarlos (artículos 48 y 54 del Código de
Comercio).
2.4 El abuso de la razón social
Se conoce como abuso de la razón social o actos ultravires, aquellos que el
administrador ejecuta excediéndose de las facultades que de conformidad con la
escritura, su nombramiento o la ley, le han sido asignados. Este abuso de razón
social lo puede cometer el socio o el administrador, y las relaciones jurídicas
resultantes de tales actos no obligan a la sociedad “a menos que tales actos o
contratos fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere
271
aprovechado de la operación”. Artículo 57 del Código de Comercio.
2.5 Nombramiento de los administradores
Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remoción de los administradores se
hará por resolución de los socios (Artículo 45 del Código de Comercio). El
nombramiento puede ocurrir cuando se funda la sociedad se exige que la
designación se haga en el mismo acto constitutivo; mientras que en otras
sociedades (concretamente en la anónima), sólo se exige que se pacte la forma
de la administración; individual o colegiada. En nuestro criterio no debieren existir
estas dos posibilidades, sino que, al fundarse cualquier sociedad, fuera obligatorio
designar en el contrato a la persona o personas que inicialmente tendrán a su
cargo la administración, además de establecer la forma de la misma. Debe tenerse
en cuanta que la persona jurídica únicamente puede actuar por medio de sus
representantes legales. ¿Qué sucedería, por ejemplo, si se inscribe una sociedad
anónima y transcurre más tiempo del prudente, sin que se nombre administrador?
¿Quién representa a la sociedad? Podrá responderse que los socios fundadores,
pero sería más técnico que lo fuera el órgano administrativo inicialmente
integrado. Esa situación presentaría serias dificultades que deberían preverse
mediante una modificación de las disposiciones del Código de Notariado y del de
Comercio, en particular. Además seria congruente con el concepto que debemos
tener de la persona jurídica. Al hacerse la designación en el contrato, el
Registrador Mercantil haría la inscripción de la sociedad y de los administradores a
la vez, sin necesidad de otra documentación, aplicando supletoriamente el artículo
272
1143 del Código Civil. Ello vendría a facilitar la actividad registral.
Por último, comentamos que se puede nombrar un administrador con carácter de
inamovible en el desempeño del cargo, pero para que se dé esta circunstancia, se
necesita que el administrador sea socio. En tal caso, únicamente puede ser
removido judicialmente por dolo, culpa o incumplimiento de sus obligaciones
(artículo 45 del Código de Comercio).
2.6 Responsabilidad de los administradores
El administrador tiene la obligación de desempeñar con lealtad y diligencia la
función que se le encomienda, recibiendo a cambio su remuneración. Por lo tanto,
la ley le asigna una responsabilidad ilimitada por los daños y perjuicios que le
cause a la sociedad por dolo o culpa. Cuando son varios administradores y
actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho
constar el voto disidente. Esto indica que en las administraciones colegiadas debe
llevarse un libro o registro de actas o de votos, en donde se hará constar la forma
en que se toman los acuerdos de la administración. Será nula toda cláusula que
exima o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores
(artículo 52 del Código de Comercio).
2.7 Obligación de los administradores
a) los administradores están obligados a dar cuenta a los socios, cuando mensos
anualmente, de la situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un
informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de
pérdidas y ganancias, así como un detalle de sus remuneraciones y otros
273
beneficios de cualquier orden (artículo 55 del Código de Comercio). El
incumplimiento de esta obligación es cuando de remoción, sin perjuicio de la
deducción de responsabilidades en que se hubiere incurrido;
b) si todos los socios son administradores, cono en cado de la sociedad colectiva
cuando no se nombre una persona específica, hay obligación de rendirse cuentas
en cualquier tiempo, en forma recíproca (artículo 56 del Código de Comercio).
3. Órgano de fiscalización
La función del órgano de fiscalización es la de establecer el correcto
funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar
por el cumplimiento de la voluntad social. Este órgano es bastante difuso, pues en
alguna sociedad funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en otras
se diluye como un derecho de todos los socios. Se puede llamar comisión de
vigilancia o bien órgano fiscalizador. En todo caso, es un órgano importante de la
sociedad porque perite que los administradores y los socios ajusten su conducta a
lo que prescribe el contrato o el Código de Comercio. Cada sociedad tiene
regulada en diversa forma su fiscalización; de manera que, al estudiarlas en
particular, se explicará en detalle el funcionamiento del órgano fiscalizador.
IV
274
La personalidad jurídica de la sociedad mercantil
1.Planteamiento del problema
El problema de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil es simple con
relación a nuestro derecho positivo. En efecto, el tenor del artículo 14 del Código
de Comercio y en concordancia con el artículo 15, inciso 4º. Del Código Civil, toda
sociedad mercantil en Guatemala tiene personalidad jurídica cualesquiera sea su
forma. Pero esta certidumbre del Derecho guatemalteco no es compartida por la
doctrina ni es unánime en el Derecho comparado. Veamos algunos aspectos
sobre este particular.
Hay sistemas jurídicos, como el francés en los que se reconoce que toda sociedad
tiene personalidad, o sea que es un ente independiente de los socios
individualmente considerados. A la vez, hay sistemas, como el alemán y el italiano,
en los que se hace una distinción entre sociedades de personas de capital. A las
sociedades de capital se les reconoce plena personalidad, en cambio a las
sociedades de personas, se les asigna una personalidad atenuada, pues si bien
no es un ente absolutamente independiente de los socios, gozada de algunos
atributos propios de la personalidad. Y, por último está el sistema inglés, en el que
únicamente se le atribuye personalidad a la sociedad anónima. De acuerdo con lo
anterior, afirmamos que la ley guatemalteca es receptora de la tendencia francesa
en materia de personalidad jurídica de la sociedad mercantil.
El procedimiento para que a una sociedad se le atribuya personalidad, varía de
275
una ley a otra. Para algunas legislaciones se establece un trámite de cuyo
cumplimiento depende el reconocimiento de su personalidad; para otras, surge de
un acto discrecional del poder público; y, las hay también mixtas, en las que la
personalidad de ciertas sociedades deviene del cumplimiento de un proceso
establecido en la ley; mientras que para otras, es una gracia del Estado. En
Guatemala, contrariamente al sistema mixto del antiguo código, la personalidad
deviene del cumplimiento de un proceso establecido en la ley, el que principia con
la autorización de la escritura pública. El proceso de constitución, al ser calificado
por el Registro Mercantil en forma positiva, produce la inscripción definitiva de la
sociedad y se inicia su personalidad jurídica, la que se extiende hasta la fecha en
que el mismo registro cancela la inscripción a solicitud de los liquidadores, luego
que se ha concluido el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, según el
balance general final.
2.Efectos que produce el reconocimiento de la personalidad
En Derecho Civil se estudian los atributos de la personalidad –nombre, domicilio,
sujeto de derecho, etc.- como elementos integrantes de esa calidad jurídica.
Entonces, al reconocer que las sociedades mercantiles son personas jurídicas, sus
atributos son los siguientes:
a)La sociedad es sujeto de derecho y obligaciones;
b)La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a las demás.
Este nombre puede ser una denominación o una razón social. La primera es para
la sociedad humana; y la, segunda para la sociedad como las colectivas y los
276
comanditas. La de responsabilidad limitada puede tener denominación o razón
social. La denominación se forma, por lo regular, indicando la actividad a que se
dedica la sociedad; por ejemplo: “Calzado Adoc, Sociedad Anónima”; “Licorera
Quetzalteca, Sociedad Anónima”. Como se puede observar en ambas
denominaciones se indica la actividad económica principal de la sociedad, pero
también se pueden usar denominaciones caprichosas como por ejemplo: “Celasa,
industria de Vidrio, S.A.”, o bien “Mayatrac, Maquinaria Agrícola, Sociedad
Anónima”. Hay casos en que la ley permite que una denominación se forma con
nombres de socios fundadores que por prestigio comercial pueden contribuir a la
publicidad de la empresa; pero, en todo caso, es obligatorio agregar la actividad
económica a que se dedica la sociedad. En cuanto a la razón social, se forma con
los nombres y apellidos de los socios o de uno de razón social, se forma con los
nombres y apellidos de los socios o de uno de ellos, más el agregado de la
sociedad que se esté identificando; colectiva, comanditaria o limitada. Ejemplos de
razón social podrán ser. “Manuel García López y Compañía, Sociedad Colectiva”.
“Martínez Bolaños-Rosa de León y Cía. Ltda.”
Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que
de conformidad con el artículo 26 del Código de Comercio, una vez se encuentra
inscrita en el Registro Mercantil, su razón social o denominación no puede ser
adoptada por otra.
277
En algunos casos encontramos agregada a la razón social la palabra “sucesores”.
Esta adición nos indica que uno o más socios, por fallecimiento o retiro voluntario,
han dejado de pertenecer a la sociedad; pero permiten sus herederos o el mismo
socio, que el nombre siga apareciendo en la razón social, lo que ayuda a la
objetivación del modo de identificarse. En otras palabras, cuando observamos en
una razón social la palabra “sucesores”, debemos saber que la composición
personal individual de la sociedad, ha variado en cuanto a los que concurrieron al
contrato de fundación;
c)La sociedad tiene su domicilio para los efectos legales que corresponden, y éste
debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar
que, si existen agencias o sucursales, la sede de éstas se considera domicilio
social para los efectos de las relaciones jurídicas que devengan de su giro
comercial (artículos 38 y 39 del Código Civil);
d)La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va
adquiriendo es sus actividades comerciales, así como sus obligaciones.
Este patrimonio es una unidad económica que pertenece a la sociedad como
persona jurídica;
e)La sociedad bajo forma mercantil tiene la calidad de comerciante por imperativo
legal, de manera que debe considerarse esto como un atributo propio de la
personalidad de la sociedad mercantil;
f)La sociedad tiene responsabilidad civil. De conformidad con el artículo 24 del
278
Código Civil, las personas jurídicas son civilmente responsables de los actos de
sus representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a terceros, o
cuando violen la ley o no la cumplan. Además de esta responsabilidad, el Código
Penal de Guatemala, en su artículo 38, establece la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, en el entendido de que sus representantes serán los
responsables de la conducta criminal de las mismas, la que de otra forma
quedaría impune si se considera a la persona jurídica como sujeto de delito. Al no
existir una norma específica en el ordenamiento penal, era fácil por ejemplo, girar
un cheque en blanco en nombre de una sociedad, y por tratarse de una persona
jurídica, la punición no tenía objeto, en cambio, con la norma citada, se resolvió
este problema y se le da a la persona jurídica la exacta dimensión que debe
reconocérsele;
g) Al igual que la persona individual, la persona jurídica suele tener un periodo de
vida. De este periodo forma parte el plazo de la sociedad, o sea el tiempo para el
que fue organizada. El plazo de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y
principia a contarse a partir de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y
principia a contarse a partir de la fecha en que la sociedad queda definitivamente
inscrita en el Registro Mercantil. Sin embargo, contrariamente a otros sistemas,
nuestra ley permite que una sociedad se funde para plazo indefinido (artículo 24
del Código de Comercio). Ahora bien, cuando la sociedad tiene un plazo definido,
al concluir éste, los socios pueden acordar su prórroga. Esta prórroga la pueden
decidir antes de que expire el plazo (prórroga extemporánea). Nuestro código
279
resuelve así la discusión existente sobre si es o no precedente permitir la prórroga
extemporánea, y hace efectivo el principio de conservación de la empresa, el que
consiste en que “La empresa representa un valor objetivo de organización que
debe ser conservado. El esfuerzo organizador del empresario, el trabajo del
personal, los derechos sobre cosas materiales o inmateriales forman un todo al
que se une algo imponderable que resulta de la actividad de todos esos
elementos, que hacen que el conjunto deba ser considerado como valor especial,
desde el punto de vista económico.
3.Ofensiva en contra del reconocimiento de la personalidad
Interesa aquí hacer un breve comentario sobre algunas críticas que se han venido
gestando en contra del consagrado concepto de persona jurídica, criticas que
ponen en duda todo el derecho de la personalidad que se les atribuye a los entes
colectivos. La idea se encuentra en un libro titulado: La personalidad moral y sus
límites, editado por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de París,
en el cual han colaborado profesores franceses, ingleses, suizos y polacos.
Se afirma en estos trabajos que bajo la vigencia del concepto de la persona
jurídica y sus existencias independientes de los socios, se han cometido una serie
de anomalías en perjuicio de terceros, que ponen en entredicho el valor de esta
institución tal como se le ha conocido tradicionalmente. Haciendo memoria de su
origen, se afirma en esta obra que fue en la Edad Media en donde surgió y se
280
puso en práctica la teoría de la “persona ficta”. Existió una agria discusión entre
los partidarios de la teoría de la ficción y los de la teoría de la realidad de las
personas jurídicas en la segunda mitad del siglo XIX, la que no fue un simple
enfrentamiento de posiciones doctrinarias; sino, antes bien, fue reflejo de la
contienda entre los defensores de la omnipotencia del Estado y quienes
pretendían, frente a este y la administración, asegurar el respeto de asociaciones
y fundaciones, es decir, de organizaciones de personas y bienes, dedicadas a
fines religiosos, políticos y sociales. Pero, resulta que en la práctica es un hecho
notorio que muchas veces se organizan personas jurídicas y concretamente
sociedades mercantiles, que defraudan a terceros y esconden los verdaderos
intereses de los socios, bajo el principio de la que sociedad es un ente
independiente de los socios individualmente considerados. Por ese motivo se
habla de “levantar el velo de la persona jurídica”, es decir, reconocer su
existencia, pero no permitir que por tal concepto se cometan abusos que pongan
en peligro la seguridad jurídica. Vivimos en una parte del mundo dominada por la
sociedad de consumo y por los vicios propios del capitalismo mercantilista, en
donde la “ética” se rige por el principio de la buena ganancia. Ante este panorama
los autores de la obra comentada nos advierten:
Desde la página 106 a la 140 el mío no tenía pie de página
Debe registrarse por medio del registro mercantil, para que afecte a terceros,
desde el momento en que se declara la disolución, se suspende la actividad
281
productiva y se pasa un estado de liquidación, cuyo principal efecto es la
desaparición de la sociedad.
2. LIQUIDACION TOTAL DE LA SOCIEDAD
Jurídicamente la liquidación total de la sociedad mercantil es la realización de la
unidad patrimonial para cubrir el positivo social y repartirse el remanente entre los
socios por medio de las cuotas de liquidación en proposición a la parte de capital
que corresponda a cada socio o en forma que se halla pactado. La sociedad en
liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe
liquidarse, el que no debe de exceder de un año, y debe agregarse a la
denominación o a la razón social o a la razón social las palabras ¨en liquidación¨.
2.1 ORGANO LIQUIDADOR
Regular mente en el contrato social se establece la forma y las personas que van
a llevar a cabo la liquidación, en caso contrario, la mayoría de socios, en el acto en
que se acuerde la disolución, resolverá sobre este particular encaso contrario a
petición de cualquier socio, el juez de primera instancia civil nombrara a los
liquidadores. La liquidación puede estar encomendada a una o varias personas en
el segundo caso, deben actuar en conjunto y tienen responsabilidad solidaria, si
hay discrepancia entre los liquidadores, el problema los resuelven los socios por
mayoría o por el juez de primera instancia civil, mediante procedimiento incidental.
2.2 CAUCION Y REMOCIÒN DE LOS LIQUIDADORES
La ley establece que los liquidadores nombrados judicialmente deben caucionar su
responsabilidad como tales, antes de entrar en el ejercicio del cargo, y en cuanto a
282
su remoción, todo liquidador puede ser removido si así lo decide la mayoría de
socios o por el juez de primera instancia civil, si existe justa causa.
2.3 ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES
En una sociedad en liquidación, los liquidadores se subrogan en la función que
durante la vida de la sociedad cumple la administración social, por lo tanto, al
cesar la administración, la representación social la tiene el órgano liquidador el
artículo 247 del código de comercio establece las siguientes atribuciones:
1.Representar a la sociedad jurídica y extrajudicialmente.
2.Concluir los negocios pendientes.
3.Exigir cuentas a quien haya tenido el manejo de la sociedad.
4.Liquidar y pagar las deudas de la sociedad.
5.Cobrar los créditos percibir su importe, cancelar gravámenes y otorgar finiquitos
6.Vender bienes sociales aun cuando haya menores o incapaces entre los socios,
porque la sociedad es una persona jurídica diferente de los socios individualmente
considerados, a menos que estuviere pactada la devolución de los bienes.
7.Presentar estado de liquidación cuando sea requerido por cualquier socio.
8.Presentar cuentas de su administración y finalizar la liquidación.
9.Disponer de práctica de balance general de la sociedad, sometiéndolo a la
aprobación de los socios.
10.Liquidar a su socio su haber social.
11.Depositar en el registro mercantil el balance general de la sociedad, luego que
ha sido aprobado por los socios y obtener en dicho registro la cancelación de la
283
escritura social y de la persona jurídica en estricto derecho lo que realmente se
cancela es la inscripción de la persona jurídica la cual fenece, y no como la
escritura que dice el código de comercio ya que esta únicamente la puede
cancelar el notario. No es potestad del registro mercantil cancelar escrituras.
2.4 PAGO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES
Con el objeto de garantizar equidad en la liquidación de la sociedad, la ley
establece el orden que los liquidadores deben observar en el pago de las
acreedurías de la sociedad en liquidación. Ese orden o prelación se establece en
el artículo 248 del código de comercio, así:
1.En primer término debe den de ser pagados los gastos de liquidación.
2.Deben pagarse las deudas de la sociedad estando garantizada la prioridad de
los acreedores sociales conforme lo establece el artículo 249 del mismo código.
3.Cuando ya sea cubierto la deuda de la sociedad, se pagan los aportes de los
socios según aparezca en la escritura social o según el número de acciones que
tenga. Y
4.Por último se pagan las utilidades.
Con relación a los dos últimos casos señalados en la ley se prevé que el socio
antes de que finalice la liquidación no puede solicitar que se entregue su parte
alícuota de capital, salvo el caso en que su aporte sea no dineraria y este consista
en el simple usufructo del bien aportado al fondo común así mismo para distribuir
el remanente en la sociedad accionada deben formularse un balance que informe
a la proposición a repartir con relación a cada acción balance que debe publicarse
284
para que los socios puedan hacer las reclamaciones que crean pertinentes ese
balance debe ser aprobado en asamblea general pagándose a cada socio lo que
le corresponda contra la entrega de las acciones debidamente canceladas, si no
se cubre el remate dentro del plazo de cinco años. Las cantidades prescriben en
favor de la universidad de san Carlos de Guatemala.
285
Cuarta
Unidad
286
CUARTA UNIDAD:
6……….
7. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:
El derecho de autor
Este incluye la protección de los derechos conexos, “es el conjunto de
disposiciones legales que permiten al autor de una obra, a los artistas, a los
productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, evitar que otros
comercialicen, sin autorización, la expresión creativa, su interpretación o el trabajo
de divulgación de las expresiones creativas e interpretaciones”1.
La propiedad industrial
Esta regula la protección de las invenciones, las marcas, los diseños industriales y
la protección contra la competencia desleal.
287
La protección de estas creaciones constituye uno de los derechos fundamentales
del hombre, desde finales del Siglo XIX y su objeto no es más que garantizar a los
creadores de esos bienes inmateriales –invenciones, obras y marcas, entre otros-
el aprovechamiento que se derive de la explotación económica de sus creaciones.
En Guatemala, esta disposición se encuentra recogida en el Artículo 42 de la
Constitución Política de la República, que establece: "Se reconoce el derecho de
autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad
exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados
internacionales". Es decir,
1 Del Valle, Carlos. Los derechos de autor en Guatemala. Pág. 87.
“Como la propiedad intelectual está dividida en dos grandes ramas (derecho de
autor y propiedad industrial), para desarrollar el principio enunciado en el Artículo
Constitucional mencionado, se requiere la emisión de dos leyes referidas a esas
dos ramas, que deben ajustarse a los tratados internacionales sobre la materia,
aprobados por Guatemala. En este caso, el Convenio de Berna para la Protección
de Obras Literarias y Artísticas (1,886) y el Convenio de París para la Protección
de la Propiedad Industrial (1,883), que constituyen a su vez el mínimo de
protección requerido en el marco de las relaciones comerciales internacionales.
Ordinariamente, no se trata esta normativa en un mismo cuerpo legal porque las
condiciones y los plazos de protección son distintos”
288
En el derecho de autor, que regula las creaciones intelectuales en el campo
artístico y literario, las obras se protegen durante toda la vida del autor y, por lo
menos, cincuenta años después de su muerte. Al autor le corresponde el derecho
exclusivo de autorizar o prohibir la explotación económica de su obra y su
protección no está sujeta a ninguna formalidad o registro.
En la propiedad industrial, las creaciones (invenciones, marcas y diseños
industriales) se protegen sólo si las mismas han sido debidamente registradas y
los plazos de protección varían. Las invenciones, por ejemplo, se protegen durante
veinte años.
2 Rodas Melgar, Haroldo, Propiedad intelectual en Guatemala, pág. 2.
Derechos de autor y derechos conexos en Guatemala
Sobre esta materia, Guatemala dentro de su legislación interna otorga protección
a estos derechos encontrándolos en diferentes cuerpos legales, empezando
desde la
Constitución Política de la República vigente desde mil novecientos ochenta y
cinco, en la cual, en su Artículo 42, reconoce el derecho de autor y el derecho de
inventor; y siguiendo una escala normativa encontramos también extensiones de
protección en otras ordinarias como la Ley de Amparo, Ley de Emisión del
Pensamiento, Ley de Derechos Humanos, Código Civil, Código de Comercio, etc.
289
Y las de aplicación por violación de estos derechos el Código Penal y sus
recientes modificaciones, vigentes a partir de julio de 1995, relacionadas
precisamente a la inclusión de los delitos sobre la violación a los derechos de
autor y derechos conexos.
Además de formar parte de algunos Convenios Internacionales como el de la
Protección de los Productores de Fonogramas (Convenio de Ginebra), de la
Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o
Ejecutantes ,los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión
(Convenio de Roma), Convención Universal sobre Derechos de Autor (Ginebra
952), con mucha satisfacción podemos anunciar que la más reciente e importante
adhesión la constituye la incorporación al Convenio de Berna para la Protección de
las Obras Literarias y Artísticas. El hecho de pertenecer a éste connotado
instrumento jurídico internacional que permite la ventaja de obtener una mayor
eficacia procesal para la protección de los derechos intelectuales, otorga además
a nuestros autores, otros beneficios de carácter internacional como es el trato
nacional en el resto de los países miembros.
Dentro del programa de actualización legislativa está por concluirse un proyecto de
ley que contiene las disposiciones más recientes en materia de derechos de autor,
mantiene los principios de que el derecho moral y patrimonial son facultades que
corresponden al autor de la obra sin formalismo alguno, introduce el droit de suite
y se basa en las disposiciones del Convenio de Roma para regular los derechos
conexos; los plazos de protección superarán los mínimos acordados a nivel
290
internacional. Consideramos que dicho proyecto estará acorde con las nuevas
disposiciones internacionales del Comercio y contribuirá al desarrollo.
La propiedad industrial y la propiedad intelectual
La propiedad industrial y la propiedad intelectual vienen a dar seguridad jurídica al
registro de bienes materiales e intelectuales de las personas que los han creado,
tendiendo protección tanto a nivel nacional como internacional.
Consideraciones generales
“Valorando con plenitud el adjetivo industrial, no parece surgir obstáculo para
atribuirle a la expresión de propiedad industrial aun contra práctica de los autores
un doble significado. De ellos, el más amplio y el menos usual puede referirse al
aspecto patrimonial que representan para sus dueños todas las empresas fabriles.
En acepción estricta, la más usual y por ello la que se abordará primeramente
aquí, es la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con creación o
descubrimiento de cualquier invención relacionada con la industria; y el productor,
fabricante o comerciante, con la creación de signos especiales con lo que aspire a
distinguir de los similares los resultados de su trabajo, en concepto tomando de la
legislación industrial española”4.
4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. pág. 473.
En los últimos años la propiedad intelectual reviste de notoria importancia dentro
de la globalización económica ocupando un lugar de singular trascendencia dentro
291
del marco dinámico de las negociaciones internacionales.
Regulada mucho antes en diferentes tratados, hoy día se encuentra actualizada
en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC). Este instrumento encierra en su contexto
un conjunto de conceptos legales de ineludible importancia que tiende a fomentar
el desarrollo industrial y tecnológico, ajustándolo a las nuevas exigencias y
modalidades que requiere el innovador sistema de comercialización. Sus
propósitos apuntan a reforzar los principios al respeto de los derechos de
propiedad intelectual y tienden a favorecer a los países industrializados en virtud
de que, por una parte, son los que más intervienen en ciencia y tecnología y por
otra, ese esfuerzo a los principios de protección y aplicación constituyen la base
del desarrollo competitivo internacional.
“Como bien se sabe estas innovaciones jurídicas tuvieron su origen precisamente
a raíz de la incorporación de esta materia en la Ronda de Uruguay del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) cuyos resultados fueron
adoptados en Marruecos el 15 de abril de 1994 y que forma parte del Acuerdo por
el que se establece La Organización Mundial del Comercio (OMC). El ADPIC,
también o mejor conocido en algunos países por sus siglas en inglés como TRIPS,
establece un conjunto de derechos y obligaciones multilaterales estrechamente
vinculadas a las nuevas normas
292
Definición
“constituye la propiedad industrial el derecho atribuido a determinadas personas
para explotar exclusivamente, durante cierto número de años, las actividades
fabriles objeto de él; y también, la facultad de usar privativamente las marcas,
señales o títulos que designan la procedencia de los artículos fabricados y
comerciales”7.
“Consecuencias sociales de mayor relieve cabe descubrir en la otra acepción
propuesta para la propiedad industrial; la cual, si se quiere evitar con facilidad
equívocos, podría denominarse también propiedad de los industriales pero
entendida como aquella parte de su patrimonio general que está afectada a las
actividades fabriles características y los incrementos de la fortuna particular que
procedan de las ganancias acumuladas en la explotación industrial”8.
“Son los títulos de propiedad industrial, patentes de invención y marcas de fábrica,
en la forma y modo que establezcan las leyes”9.
7 Cabanellas, Ob. Cit. pág. 473.
8 Ibid.
9 Fundación Tomás Moro. Diccionario jurídico espasa. pág. 814.
“La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que la ley confiere el autor
de una obra intelectual relativos a su publicación por cualquiera de los modos de
manifestación del pensamiento”10.
293
La naturaleza jurídica de los derechos de autor es muy debatida: para un sector de
la doctrina se trata de derechos de la personalidad, para otros son derechos
patrimoniales, o bien le atribuyen una naturaleza mixta. Finalmente existen autores
que señalan que el derecho de autor contiene facultades personalísima, pero no
es un derecho de la personalidad.
La propiedad intelectual corresponde a los autores respecto de sus obras,
traductores respecto de su traducción a los que refunden, copian, extractan,
compendian, o reproducen obras originales respecto de sus trabajos, a los
editores de obras originales respecto de sus trabajos, a los editores de obras
inéditas, y a los causahabientes de los anteriores, siempre que estas personas se
den las condiciones exigidas por la ley.
Para gozar de los beneficios de la propiedad intelectual facultades: de explotación
económica o de disfrute, de disposición, de difundir o no difundir la obra, de ser
reconocido como autor de la misma, de modificación de la obra e impedir que otro
la modifique, de retirar la obra de la circulación o publicidad, o de publicar otra
10 Ibid. pág. 815.
Adquisición de la propiedad industrial
La propiedad industrial específica puede adquirirse mediante el registro:
a) De patentes de invención o introducción y certificados de adicción;
b) De marcas o signos distintivos de producción o comercio;
c) De los modelos de utilidad y de modelos o dibujos industriales y artísticos;
294
d) De los nombres comerciales y de matográficas,
f) De las grabaciones o registros fonográficos;
g) De las emisiones o espectáculos televisados que se conservan por
procedimiento peculiares, para su indefinida reproducción.
Reconocimiento de la propiedad industrial
El derecho de propiedad industrial se reconoce lo mismo a los nacionales que a
los extranjeros. Su concesión se efectúa siempre sin perjuicio de terceros; y es
indivisible en cuanto al objetivo, procedimiento, producto o resultado que haya
servido para el otorgamiento, salvas las cesiones que voluntariamente efectúe el
concesionario, las concesiones son transmisibles por todos los medios
reconocidos en derecho; pero no surten efecto contra terceros cuando no estén
inscritas en el Registro de la Propiedad Industrial.
La patente es un título expedido por el Estado, que reconoce a una determinada
persona el derecho exclusivo de emplear o utilizar en la industria por cierto tiempo
una determinada invención, y dar al comercio o poner en venta los productos
fabricados con arreglo a ella.
La patente confiere a su titular el derecho personalísimo e intransferible de ser
tenido como autor de la invención, a la explotación exclusiva de la misma, y a
transmitir parcial o plenamente la patente. A cambio, el titular de la patente está
obligado a la explotación continuada de la misma y al pago de los cánones.
295
Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Industrial
En 1883 se adoptó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial, primer tratado internacional de gran alcance destinado a facilitar que los
nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones
intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber:
• las patentes (invenciones);
• las marcas;
• los dibujos y modelos industriales
El Convenio de París entró en vigor en 1884 en 14 Estados; se estableció
entonces una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas
administrativas como la organización de las reuniones de esos Estados.
En 1886 entra en escena el derecho de autor con la adopción del Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas cuyo objetivo era
contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección
internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir
un pago por ese uso, aplicable a:
• novelas, cuentos, poemas obras de teatro;
• canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y
• dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.
Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una
Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas. En 1893,
296
esas dos pequeñas oficinas se unieron para formar lo que se denominarían
Oficinas
Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual
(organización más conocida por su sigla francesa BIRPI). Establecida en Berna
(Suiza), y con siete funcionarios, esa organización fue la precursora de la actual
Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual. Hoy la OMPI es una entidad dinámica integrada por Estados
miembros, cuenta con 938 funcionarios procedentes de 95 países, y su misión y
mandato están en constante evolución.
“A medida que fue aumentando la toma de conciencia acerca de la importancia de
la propiedad intelectual, fueron cambiando también la estructura y la forma de la
Organización. En 1960, las oficinas se trasladaron de Berna a Ginebra para estar
más cerca de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales de la
ciudad. Diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, las oficinas pasaron a ser la
Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Intelectual (OMPI), a raíz
de una serie de reformas estructurales y administrativas y del establecimiento de
una Secretaría para que rindiera cuentas de las actividades de la Organización a
los Estados miembros.
Ley de Propiedad Industrial y su reglamento
La Ley de Propiedad Industrial se encuentra regulada en el Decreto Número 57-
297
2002 del Congreso de la República de Guatemala, cuyo fin es la protección a la
industria y comercio así como el derecho de inventores, éstos como derecho
inherentes a la persona humana. El reglamento se encuentra reglado en el
Acuerdo Gubernativo 89-2002 de la presidencia de la república, y señala la forma
o trámite para el registro de los mismos.
Antecedentes
La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce y protege el
derecho de libertad de industria y comercio, así como el derecho de los inventores,
como derechos inherentes a la persona humana, garantizando a sus titulares el
goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones, de conformidad con la ley y los
tratados internacionales de los cuales Guatemala es parte. En el Artículo 41 se
define lo relativo al derecho de propiedad y en el Artículo 42 lo relativo a los
derechos de autor o inventor. Asimismo el Artículo 46 establece la preeminencia
del derecho internacional sobre el derecho interno.
El Artículo 41 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece
“Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de
propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición
de multas confiscatorias.
Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido”.
“Se reconoce el derecho de autor y de inventor; los titulares de los mismos
gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley
y los tratados internacionales” (Artículo 42 de la Constitución Política de la
298
República de Guatemala.
El Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, estipula
“Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sobre el derecho interno”.
Por Decreto Nº 33-98 del Congreso de la República, publicado en el diario oficial el
de mayo de 1998 y vigente a partir del 21 de junio del mismo año, se aprobó la
Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuerpo normativo de orden público
e interés social que tiene por objeto la protección de los derechos de los autores
de obras literarias y artísticas, de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los
productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión. Esta normativa
sustituye la legislación anterior que únicamente sobre derecho de autor se
encontraba vigente por el Decreto Nº 1037 del Congreso de la República,
aprobado en 1954. Dicha ley tiene su fundamento también en las obligaciones de
Guatemala a nivel internacional, como parte del Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de la Convención Internacional
sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, del Convenio para la Protección
de los Productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus
fonogramas y del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), instrumentos internacionales
que han sido aprobados y ratificados por el Estado de Guatemala.
299
Además de dichas legislaciones existe el Convenio Centroamericano para la
Protección de la Propiedad Industrial (aprobado por Decreto Nº 26-73 del
Congreso de la República), así como también la Ley de patentes de invención,
modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales (Decreto Ley Nº 153-85).
Sin embargo, se consideró que dichas leyes no responden adecuadamente a los
cambios resultantes del desarrollo industrial del comercio internacional y de las
nuevas tecnologías, motivo por el cual se integró al régimen jurídico la Ley de
Propiedad Industrial. Dicha ley contiene el conjunto de normas que permiten que
los derechos de propiedad industrial sean real y efectivamente reconocidos y
protegidos de acuerdo con las exigencias actuales.
Principales características de la nueva ley:
• En materia de marcas y signos distintivos, se contempla una normativa que
protege las denominadas marcas notorias, categoría que hasta la fecha no había
recibido en nuestra legislación un adecuado tratamiento;
• Se establece la posibilidad de registrar marcas tridimensionales y de demandar
la cancelación de un nombre de dominio, cuando el mismo corresponda a un signo
distintivo y su uso pueda causar confusión o un riesgo de asociación en el
consumidor:
• Se regula la posibilidad de registrar marcas colectivas y marcas de certificación;
• Se admite la posibilidad de iniciar el registro de denominaciones de origen, una
subdivisión de las indicaciones geográficas, pero exclusivamente de aquellas que
300
sean procedentes de este país, asignando la titularidad sobre las mismas al
Estado con la posibilidad de que el órgano de administración, en que participa el
Registro de la Propiedad Intelectual, autorice su utilización por terceros siempre y
cuando se sujete a la normativa específica y a los reglamentos que en cada caso
deberán aprobarse;
• En materia de patentes de invención se admite por primera vez el patentamiento
de variedades vegetales y de productos farmacéuticos y agroquímicos,
anteriormente excluidos de este tipo de protección;
• Se desarrolla la normativa aplicable a la protección de los modelos de utilidad y
de los diseños industriales;
• Se contempla un grupo de disposiciones relativas a los actos de competencia
desleal y, entre ellas, aquellas que se refieren a los secretos empresariales y a
Limitaciones a los derechos
Siendo que una de las características de los derechos de propiedad intelectual es
que los mismos, como todos los derechos, no son absolutos, el nuevo régimen
legal guatemalteco admite para cada categoría de derechos excepciones que
permitan un adecuado balance entre los justos intereses de los titulares de los
mismos y los importantes intereses de la colectividad.
Efectivamente, la Ley de Propiedad Industrial prevé expresamente aquellos casos
en que los derechos exclusivos que se conceden a los respectivos titulares no
pueden oponerse a determinados actos realizados por terceros sin mediar
301
autorización. Dichos casos se contemplan en las siguientes disposiciones.
En materia de marcas.
• “El registro de una marca no confiere el derecho de prohibir que un tercero use
con relación a productos o servicios legítimamente colocados en el comercio:
_ Su nombre o dirección, o los de sus establecimientos mercantiles;
_ Indicaciones o informaciones sobre las características de sus productos o
servicios, entre otras las referidas a su cantidad, calidad, utilización, origen
geográfico o precio;
_ Indicaciones o informaciones sobre disponibilidad, utilización, aplicación o
compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relación a piezas de
recambio o accesorios. La limitación referida operará siempre que tal uso se haga
de buena fe y no sea capaz de causar confusión sobre la procedencia empresarial
de los productos o servicios”
(Artículo. 36 de la Ley de Propiedad Industrial).
• “El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir la libre
circulación de los productos que la lleven legítimamente y que se hubiesen
introducido en el comercio, en el país o en el extranjero, por dicho titular o por otra
persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a éste, a
condición de que esos productos y los envases o embalajes que estuviesen en
contacto inmediato con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración
o deterioro” (Artículo. 37 de la Ley de Propiedad Industrial).
• “Cuando la marca consista en una etiqueta u otro signo compuesto por un
302
conjunto de elementos nominativos o gráficos, la protección no se extenderá a los
elementos contenidos en ella que fuesen de uso común o necesario en el
comercio” (Artículo. 38 de la Ley de Propiedad Industrial).
En materia de patentes de invención.
No son susceptibles de ser protegidos mediante patentes:
_ “Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de
personas o animales;
_ Una invención cuya explotación sería contraria al orden público o a la moral,
entendiéndose que la explotación no se considerará contraria al orden público o a
la moral solamente por razón de estar prohibida, limitada o condicionada por
alguna disposición legal o administrativa; y,
_ “Una invención cuya explotación comercial fuese necesario impedir para
preservar la salud o la vida de las personas, animales o plantas o el medio
ambiente”
(Artículo. 92 de la Ley de Propiedad Industrial).
• “Cuando la patente proteja una planta, un animal u otro organismo capaz de
reproducirse, no podrá el titular impedir que terceros usen esa entidad como base
inicial para obtener un nuevo material biológico viable y comercializar el material
así obtenido, salvo que tal obtención requiera el uso repetido del material
patentado (Artículo. 129, párrafo 3 de la Ley de Propiedad Industrial).
• Cuando la patente proteja una planta o un animal o su material de reproducción o
de multiplicación, no podrá el titular impedir la utilización del producto obtenido a
303
partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproducción o multiplicación
por un agricultor o ganadero, y la comercialización de ese producto para uso
agropecuario o para consumo, siempre que el producto se hubiera obtenido en la
propia explotación de ese agricultor o ganadero y que la reproducción o
multiplicación se haga en esa misma explotación (Artículo. 129, párrafo 4 de la Ley
de Propiedad Industrial).
• La patente no dará el derecho a su titular de impedir:
_ Actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales;
_ Actos realizados exclusivamente con fines de experimentación respecto al objeto
de la invención patentada;
_ Actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza o investigación
científica o académica, sin propósitos comerciales, respecto al objeto de la
investigación patentada; y,
_ Actos referidos en el Artículo cinco Ter del Convenio de París para la Protección
de la Propiedad Industrial (Artículo. 130).
• La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar negocios
mercantiles respecto de un producto protegido por la patente u obtenido por un
procedimiento patentado, después de que ese producto se hubiese introducido en
el comercio en cualquier país por el titular de la patente o por otra persona con
consentimiento del titular o económicamente vinculada a él (Artículo. 131).
• Cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse, la patente no
se extenderá al material obtenido por multiplicación o propagación del material
304
introducido en el comercio conforme al primer párrafo, siempre que la
multiplicación o propagación sea consecuencia necesaria de la utilización del
material conforme a los fines para los cuales se introdujo en el comercio, y que el
material derivado de tal uso no se emplee para fines de multiplicación o
propagación (Artículo 130, último párrafo).
• Por razón de interés público y en particular por razones de emergencia nacional,
salud pública, seguridad nacional o uso público no comercial, o bien, para
remediar alguna práctica anticompetitiva, previa audiencia al interesado, el registro
podrá, a petición de la autoridad o de una persona interesada, disponer en
cualquier tiempo:
_ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite
sea usada o explotada industrial o comercialmente por una entidad estatal o por
una o más personas de derecho público o privado designadas al efecto; o,
_ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite
quede abierta a la concesión de una o más licencias obligatorias, en cuyo caso la
autoridad nacional competente podrá conceder tal licencia a quien la solicite, con
sujeción a las condiciones establecidas (Artículo. 134).
En materia de derechos de autor.
• “Las obras protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente,
sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna,
cuando la comunicación:
_ Se realice en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un
305
interés económico, directo o indirecto, y que la comunicación no fuere
deliberadamente difundida al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio;
_ Se efectúe con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de
una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de dicha institución,
siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el
público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes del centro
educativo o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas
con las actividades de la institución; y,
_ Sea indispensable para la práctica de una diligencia judicial o administrativa”
(Artículo. 63).
• Respecto de las obras ya divulgadas también es permitida, sin autorización del
autor:
_ “La reproducción por medios reprográficos de artículos o breves extractos de
obras lícitamente publicadas, para la enseñanza o la realización de exámenes en
instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y que tal utilización no
interfiera con la explotación normal de la obra ni cause perjuicio a los intereses
legítimos del autor;
_ La reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos que no tengan
fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente,
con el objeto de preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de necesidad, o
bien para sustituir un ejemplar similar, en la colección permanente de otra
biblioteca o archivo, cuando éste se haya extraviado, destruido o inutilizado,
306
siempre que no resulte posible adquirir el ejemplar en plazo o condiciones
razonables;
_ La reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; y,
_ La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en lugares
públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte
distinto al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el
nombre del autor, si se conociere, el título de la obra, si lo tuviere, y el lugar donde
se encuentra “(Artículo. 64).
• “Es permitido el préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada
por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o
indirectamente fines de lucro” (Artículo. 65).
• “Será lícito, sin autorización del titular del derecho y sin pago de remuneración,
con obligación de mencionar la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada, si
están indicados:
_ Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión por
cable, las informaciones, noticias y artículos de actualidad en los casos que la
reproducción, radiodifusión o transmisión pública no se haya reservado
expresamente;
_ Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de informaciones
relativas a acontecimientos de actualidad, por medio de la fotografía,
videogramas, la radiodifusión o transmisión por cable, fragmentos de obras vistas
u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de
307
la información;
_ Utilizar por cualquier forma de comunicación al público, con fines de información
sobre hechos de actualidad, discursos políticos, judiciales, disertaciones,
alocuciones, sermones y otras obras similares pronunciadas en público,
conservando los autores el derecho exclusivo de publicarlos para otros fines; y,
_ Incluir en una obra propia, fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita,
sonora o audiovisual, así como obras de carácter plástico, fotográfico u otras
análogas, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice, a
título de cita o para su análisis, con fines docentes o de investigación
(Artículo. 66).
• “Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de enseñanza
pueden ser anotadas y recogidas libremente, pero está prohibida su publicación o
reproducción, total o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció.”
(Artículo. 67).
Ley de Propiedad Industrial
La Ley de Propiedad Industrial (Decreto Número 57-2000 del Congreso de la
República de Guatemala), busca proteger la industria y el comercio, al estipular en
el primer considerando que la constitución Política de la República de Guatemala
reconocer y protege el derecho de libertad de industria y comercio, así como el
derecho de los inventores, como derechos inherentes a la persona humana,
garantizando a sus titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones,
de conformidad con la ley y los tratados internacionales de los cuales la República
308
de Guatemala es parte.
Regulación legal
Esta ley tiene por objeto la protección, estimulo y fomento a la creatividad
intelectual que tiene aplicación en el campo de la industria y el comercio y, en
particular, lo relativo a la adquisición, mantenimiento y protección de los signos
distintivos, de las patentes de invención y de modelos de utilidad y de los diseños
industriales. Así como la protección de los secretos empresariales y disposiciones
relacionadas con el combate de la competencia desleal.
Toda persona, individual o jurídica, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o
actividad, puede adquirir y gozar de los derechos que esta ley otorga.
Las personas individuales o jurídicas, nacionales de otro Estado vinculado a
Guatemala por un tratado que establezca trato nacional para los guatemaltecos, o
las que tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial real y
efectivo en aquel Estado, gozarán de un trato no menos favorables que el que se
otorgue a los guatemaltecos, con respecto a la adquisición. Mantenimiento,
protección y ejercicio de los derecho establecidos por esta ley o respecto a los que
se establezcan en el futuro.
Disposiciones generales
El reglamento tiene por objeto desarrollar los preceptos normativos contenidos en
la Ley de Propiedad Industrial –Decreto Número 57-2000 del Congreso de la
309
República- y las funciones del Registro de la Propiedad Intelectual, como autoridad
administrativa responsable del registro de los derechos de la propiedad industrial.
Son aplicables al presente Reglamento las definiciones contenidas en el Artículo 4
de la Ley de Propiedad Industrial y las siguientes:
Arancel: el Acuerdo Gubernativo por medio del cual se establecen las tasas
aplicables por el Registro de la Propiedad Intelectual en materia de Propiedad
Industrial.
Clasificación de diseños: la Clasificación Internacional de Dibujos y Modelos
Industriales, establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con
sus revisiones y actualizaciones vigentes.
Clasificación de patentes: la Clasificación Internacional de Patentes, establecida
por el Arreglo de Estrasburgo del 24 de marzo de 1971.
Clasificación de productos y servicios: la Clasificación Internacional de Productos y
Servicios para el Registro de Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de
junio de 1957.
Convenio de parís: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial, según el texto adoptado conforme el Acta de Estocolmo del 14 de julio
de 1967.
Ley: la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Número 57-2000 del Congreso de la
República
Reglamento: el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial.
Registrador: el funcionario responsable del Registro de la Propiedad Intelectual o
310
el funcionario que haga sus veces.
Sin perjuicio de los requisitos especiales establecidos en la Ley y este
Reglamento para cada caso en particular, la primera solicitud que se presente al
Registro debe contener:
a) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del solicitante; tratándose de
personas jurídicas, la razón o denominación social, el lugar de su constitución y su
dirección;
b) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del representante legal, en su
caso;
c) Lugar para recibir citaciones y notificaciones;
d) Lugar y fecha de la solicitud; y
e) Firmas del compareciente y del abogado colegiado que lo patrocina, así como
el sello de éste; si el compareciente no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra
persona o el abogado que lo auxilie.
311
7. AUXILIARES DEL COMERCIANTE
7.1 Historia
El Auxiliar del comerciante sería toda persona o institución que realice alguna
actividad en el mismo sentido o con la misma finalidad que aquél. En este
concepto serían auxiliares del comerciante los banqueros, aseguradores,
prestamistas, abogados, ingenieros, arquitectos, químicos, mecánicos, etc., en
general todos los que en una u otra forma colaboran con el comerciante. Ahora
bien, los que por sí mismos son comerciantes y prestan servicios sin relación
permanente y los que prestan servicios no mercantiles aunque estén ligados por
relación permanente, no tienen la consideración jurídica de auxiliares del
comerciante.
Excluidos los casos anteriores, nos queda un tipo de colaborador del comerciante
que desenvuelve su actividad dentro de la esfera específicamente mercantil, por
cuenta y en nombre del comerciante, y que frecuentemente tiene como obligación
la permanencia en el establecimiento y la subordinación al comerciante, al cual lo
une una relación jurídica de sumisión y obediencia.
El Código de Comercio no contiene disposiciones generales aplicables a todos los
auxiliares y se limita a tratar cada una de las figuras singulares de auxiliar. En el
título Segundo del Libro Primero se ocupa, bajo el acápite de “Auxiliares de los
Comerciantes”, de los factores y dependientes, de los agentes de comercio, de
los corredores, de los comisionistas y de la bolsa de valores7.1
Historia
312
El tráfico comercial, por medio de la organización empresarial, requiere de
diversos elementos para poder desenvolverse. Uno de éstos, de carácter
subjetivo, es el personal que ayuda o auxilia al comerciante en su función
profesional. La función del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque
permite la fluidez de la industria, de la intermediación, de la prestación de
servicios, de la banca, del seguro, etcétera, que de otra manera requerirían la
presencia constante del titular de la empresa. El comerciante actúa por medio de
sus diferentes tipos de auxiliares y por eso se dice que ellos son su “alter ego”.
La actuación del auxiliar o su relación con el comerciante, son factores que se
toman en cuenta para clasificarlos. Así, por ejemplo, si la función persiste en el
tiempo o es ocasional, se dice que hay auxiliares permanentes y ocasionales,
pueden darse auxiliares propios del comercio y otros que no lo son, o sea
auxiliares mercantiles y no mercantiles; y, por último, unos que trabajan dentro de
la organización empresarial y otros no, habiendo entonces auxiliares dentro de la
empresa y fuera de la empresa.
Aquí se desarrolla únicamente a los auxiliares mercantiles que el código tipifica
como tales, estableciendo desde ya que la relación jurídica que se va a estudiar
como vínculo entre auxiliar y comerciante es de orden mercantil, sin entrar a
considerar lo que cae es el campo del Derecho Laboral.
¿Cuál es el carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante? No ejercer
en nombre propio; de manera que no es él, el sujeto de la imputación proveniente
313
de los actos en que interviene, porque ellos revierten en el comerciante a quien
representó o por quién actuó el auxiliar. Esto se entiende bien si recordamos que
al estudiar el concepto de comerciante, dijimos que uno de los elementos que
deben darse es que éste sí ejerce en nombre propio; mientras que el auxiliar
ejerce en nombre de otro.
El Código de Comercio de Guatemala reconoce como auxiliares de los
comerciantes, a los siguientes: factores, dependientes de comercio, agentes de
comercio, corredores, comisionistas.7.2
7.3 Clases:
El factor, El Dependiente, El Comisionista, El Agente de Comercio y El Corredor
El Factor
Definición:
El factor es un apoderado general del comerciante que tiene a su cargo la
dirección de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a
nombre y por cuenta de aquél (Artículos 263 y 267 del Código de Comercio). En
la práctica es poco usual el nombre de factor, pero jurídicamente lo es quien dirige
un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba: gerente o administrador.
Hay tres formas de constituir al factor: por mandato con representación otorgado
por el comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito: en todo
caso, es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 265 del Código
314
de Comercio). Para ser factor se requiere tener la capacidad necesaria para
representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles (Artículo 264 del Código de
Comercio).
Las facultades del factor se fijan en el mandato con representación otorgado por el
comerciante; pero si no hubiere mandato, por ley tiene facultades para realizar
todas las operaciones y contratos corrientes relacionados con el objeto de la
empresa o del establecimiento que dirija, obligando al comerciante ante terceros
de buena fe, aún en el caso de no haber obrado de acuerdo con las instrucciones
o con abuso de la confianza del comerciante (Artículo 266 del Código de
Comercio). Siempre necesitará el factor facultades especiales para enajenar o
gravar bienes inmuebles, contratar préstamos, representar judicialmente al
comerciante y para ejecutar actos que no constituyan el objeto normal de la
empresa.
El factor tiene prohibición de dedicarse en lo personal a actividades similares a las
que constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija. Su función
no concluye con la muerte de su principal (Artículos 270 y 271 del Código de
Comercio).
La responsabilidad por las acciones del factor corresponde al comerciante, aún en
el caso que el factor haya contratado a nombre propio, si actuó por cuenta del
principal o si el contrato corresponde a la actividad normal de la empresa y
315
también si no siéndolo, se demuestra que el factor actuó por instrucciones del
principal o éste aprobó lo hecho (Artículos 267 y 268 del Código de Comercio).
Si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté una empresa o
establecimiento, se presume que pueden actuar separadamente, salvo si del
mandato, nombramiento o contrato en que se hayan constituido, se deduzca que
deben actuar conjuntamente en general o para un caso en especial (Artículo 269
del Código de Comercio).
Las funciones del factor cesan por revocación del mandato, cancelación del
nombramiento, terminación del contrato o enajenación de la empresa. Ahora bien,
los actos y contratos que realice son válidos con respecto del principal hasta
después de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de terceros,
mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Artículo 272 del Código de
Comercio).7.3.1
FACTOR
Definición
El Código de Comercio de Guatemala regula al auxiliar llamado “factor” en los
artículos 263 y 273, inclusive. El factor es, en otras palabras, el gerente; pero de
hecho, casi no se usa ese término; lo más usual es designar al que dirige una
empresa o un establecimiento; con el nombre de gerente.
El factor es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un
establecimiento mercantil. Ello quiere decir que un comerciante puede auxiliarse
316
de varios factores. Si además de la sede central de la empresa, tiene otros
establecimientos para el funcionamiento de sucursales, puede tener un factor en
cada uno de ellos. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de
la empresa o establecimiento; por lo mismo, para serlo, debe tener la capacidad
necesaria para poder representara otro conforme al Código Civil, o sea que, en el
caso del fallido o del condenado por cualquier delito, por no poder ejercer
mandato, no podría ser factor.
El factor puede constituirse por mandato con representación, por nombramiento o
por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relación
debe inscribirse en el Registro Mercantil, como requisito u obligación de publicidad
a que está sujeto este auxiliar. Consecuencia de ello es que, la terminación de la
relación también debe operaren el registro para que surta efectos frente a terceros
y frente al mismo auxiliar de cuya función se prescinde.
Las facultades del factor suelen asignarse en el mandato, nombramiento o
contrato de trabajo; si por omisión del documento constitutivo no fueren
precisadas. Se entiende que está investido de todas aquéllas que tengan relación
con los negocios de la empresa del comerciante principal o sea que es una
representación general circunscrita al giro comercial de la empresa.
Una empresa o establecimiento puede esta dirigida por uno o más factores que
pueden actuar separadamente, a menos que del documento constitutivo se
presuma o se deduzca que deben actuar de consumo. La actuación del factor
será siempre en provecho del comerciante, de manera que no puede dedicarse a
317
los mismos negocios por sí mismo, a menos que tenga autorización expresa del
comerciante a quien representa.7.3.2
LOS DEPENDIENTES
Definición:
Las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño constante, en
su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias de una
empresa o establecimiento de su propiedad, reciben el nombre de dependientes
(Artículo 273 del Código de Comercio).
La relación entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral y se
rige por ende por el Código de Trabajo.
Hay dos clases de dependientes: los encargados de atender al público dentro de
un establecimiento y los viajeros.
Los dependientes encargados dé atender al público dentro de una establecimiento
están facultados para realizar las operaciones que aparentemente estuvieren a su
cargo y para percibir los ingresos por venta y servicios que efectuaren, salvo que
el principal anuncie al público, en lugares visibles, que los pagos deben efectuarse
en forma distinta (Artículo 274 del Código de Comercio). La recepción de
mercaderías o documentos hecha por el dependiente por encargo del principal, se
tiene como hecha por éste (Artículo 276 del Código de Comercio).
Los dependientes viajeros, por el solo hecho de serlo, están autorizados para
operar a nombre y por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para recibir
el precio de las mercaderías que vendan, salvo si se les limitan tales facultades y
318
ello consta en los formularios que se utilicen para pedidos (Artículo 275 del Código
de Comercio).
La responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal se rige por el
principio de que si han procedido con dolo, culpa o en infracción de la ley o de las
órdenes o instrucciones que hayan recibido, responderán de los daños y perjuicios
causados (Artículo 279 del Código de Comercio).7.3.3
DEPENDIENTES
Definición:
El dependiente se encuentra regulado en los artículos 273 al 278 del Código de
Comercio. El dependiente es un empleado subalterno del principal. Con quien le
liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. En un almacén, por
ejemplo. Los dependientes son los que atienden al público en forma directa.
Regularmente son quienes celebran las compraventas de mercancías o concluyen
otras relaciones jurídicas relacionadas con el giro del comerciante. Las facultades
del dependiente devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera
que cualquier limitación a las mismas debe hacerse saber al público para que
surjan efectos. Por ejemplo, una rebaja de precio o cambio de condiciones en un
contrato, sólo puede autorizarla un dependiente si está expresamente facultado
para ello.
Dentro de los dependientes del comercio se dan los llamados “dependientes
viajeros” (artículo 275 del Código de Comercio). Comúnmente se les conoce
como agentes viajeros y están facultados para operar en nombre del principal,
319
recibiendo incluso el precio de las mercancías vendidas o de los servicio9s
prestados. Cualquier limitación a sus facultades deben constar en los documentos
que usen para actuar como auxiliares del principal Los dependientes viajeros
hacen uso constante de la compraventa sobre muestras.7.3.4
Los Agentes de Comercio
Definición:
Es agente de comercio, la persona que actúa de modo permanente, en relación
con uno o varios principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos
en nombre y por cuenta de aquéllos (Artículo 280 del Código de Comercio).
Pueden ser de dos clases: dependientes, si actúan por orden y cuenta del
principal, forman parte de su empresa y están vinculados a aquél por una relación
laboral, e independientes, si actúan por medio de su propia empresa y el vínculo
que los une con el comerciante es un contrato de agencia, que termina sin
responsabilidad por aviso escrito de cualquiera de las partes (Artículo 290 del
Código de Comercio).
Las obligaciones y derechos, las funciones y condiciones que pueden presentar y
las responsabilidades del agente de comercio aparecen reguladas en los artículos
281 a 291 del Código de Comercio. Todas las disposiciones contenidas en dichos
artículos se aplican también a los agentes que se dediquen a colocar seguros,
320
contratos de capitalización, de ahorro y préstamo y similares, salvo lo dispuesto en
leyes especiales (Artículo 291 del Código de Comercio).
Obligaciones del agente. El agente dependiente, debe cumplir su encargo de
conformidad con las instrucciones recibidas y proporcionar al principal, cuando
éste se lo solicite, informaciones pertinentes con relación al mercado o a las
diferentes negocios realizados o por realizarse por intermedio del agente, Salvo
los dispuesto en este capítulo, las obligaciones del agente independiente, se
regirán por lo convenido entre éste y el principal (Artículo 287 del Código de
Comercio).
Derechos del agente. Salvo pacto expreso que lo estipule de otra manera en
cuanto a la a remuneración del agente, éste tendrá derecho a una comisión sobre
la cuantía del negocio que se realice por su intervención, de acuerdo con los usos
y prácticas del lugar.
En iguales condiciones, el agente tendrá también derecho a percibir comisión por
los negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona
reservada para el agente exclusivo, si dicha exclusividad se pactó
contractualmente, aunque éste no hubiere intervenido en dichos negocios
(Artículo 288 del Código de Comercio).
Responsabilidad del Principal. Si por dolo o culpa del principal no llegare a
realizarse en todo o en parte un negocio contrato por medio del agente, éste
conservará el derecho a reclamar íntegra su comisión principal.
321
Si el negocio no se realizare total o parcialmente por convenio entre el principal y
el tercero, el agente tendrá derecho a percibir su comisión por la parte del negocio
que se hubiere realizado, salvo pacto en contrato (Artículo 289 del Código de
Comercio).7.3.5
AGENTE DE COMERCIO
Definición:
Un agente de comercio es aquél que actúa de modo permanente, vinculado a uno
o más principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre
y por cuenta de éstos. El agente de comercio puede actuar como parte del
personal de la empresa del principal, vinculado por una relación laboral. En este
caso se le conoce como agente dependiente. Si el agente actúa con su empresa
y se liga al principal por el llamado contrato de agencia, entonces estamos ante el
agente independiente Es este segundo caso estimamos que resulta contra
contradictorio calificar al agente como auxiliar del comerciante de modo absoluto,
pues se podría dar el caso de que actuara en otros negocios sin representar a un
principal, sucediendo así que el agente estaría fungiendo como comerciante y no
como auxiliar del comerciante, según se celebre negocios encomendados por el
principal o negocios propios. Esta última posibilidad está deficientemente regulada
por el reforma al Código de Comercio, pues en el segundo párrafo del artículo 280
se establece que los agentes independientes pueden dedicarse a negocios
distintos a los previstos en el contrato de agencia, si así se convino con el
322
principal; pero sucede que en el artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto
en contrario, el agente puede dedicarse a negocios distintos a los previstos en el
contrato de agencia, si así se convino con el principal; pero sucede que en el
artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto en contrario, el agente puede
dedicarse a negocios distintos, incluso servir a varios principales cuyos productos
o servicios no compitan entre sí. Este segundo artículo, con mejor redacción, es el
que debió introducirse, aclarando que la previsión legal se refiere al agente
independiente, ya que existiendo dos clases de agentes, no puede hablarse en
forma genérica como lo hace el artículo 281. Creemos que en la redacción del
contrato de agencia la relación contractual debe recoger la idea del artículo 281,
mejorando sus alcances para que el vínculo entre las partes se manifieste
adecuadamente.
El agente actúa de acuerdo a las instrucciones que le da el principal; sobre todo,
celebra contratos en ese sentido; el principal deviene obligado por el agente según
las instrucciones que a éste se la han dado. La ley establece que el agente debe
proporcionar al principal toda la información que sea necesaria para la celebración
de los contratos promovidos y no está obligado a concertarlos si decide que no le
conviene una negociación. Ahora, cuando el agente puede celebrar contratos,
realizado el negocio, obliga al principal.
El agente, como contrapartida de su función, tiene derecho a una comisión sobre
323
los precios de los negocios promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de
agentes independientes. En el contrato de agencia debe establecerse el
porcentaje; y en caso de omisión o que el contrato sea verbal, se estaría a lo que
se acostumbra según usos y prácticas del lugar. El porcentaje se considera
devengado y el principal debe pagarlo si por causas ajenas su función el contrato
o negocio deja de celebrarse.7.3.6
LOS CORREDORES
Definición:
Es corredor, según definición legal, “el que en forma independiente y habitual, se
dedica a poner en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio, sin
estar ligado a ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencia
o representación” (Artículo 292 del Código de Comercio).
Para ser corredor se necesita autorización legal expedida conforme un
Reglamento especial (Artículo 293 del Código de Comercio).
El sistema establecido por la ley es el de la libre intervención de corredores, lo que
significa que en ningún caso es obligatorio solicitar los servicios de corredor y si se
ocupare como tal a quien no esté autorizado, éste estará sujeto a la misma
responsabilidad que el corredor autorizado, “sin perjuicio de las responsabilidades
penales establecidas” (Artículo 294 del Código de Comercio).
Las obligaciones y prohibiciones de los corredores están taxativamente fijadas por
la ley; tienen obligación de llevar un libro de registro y otro de los negocios y sus
324
condiciones que se hubieren celebrado; pueden reservarse el nombre de un
contratante frente a otro; y se vinculan jurídicamente con la persona que utiliza sus
servicios mediante el contrato de corretaje (Artículos 295 a 301 del Código de
Comercio).7.3.7
CORREDOR
Definición:
El auxiliar del comerciante llamado “corredor” se encuentra regulado del artículo
292 al 301 del Código de Comercio. Este es un auxiliar que se caracteriza, a
nuestro juicio, por los siguientes elementos: actúa en forma independiente y, por lo
mismo, tiene su propia empresa; funciona habitualmente, por impulso propio y
previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil; y sus servicios devienen
de un contrato entre corredor y particular, conocido como “contrato de corretaje”.
La función del corredor consiste en contactar a las partes interesadas en la
celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, dependencia o representación.
Por tal forma en que está redactado el régimen jurídico del corredor. ¿Es siempre
un auxiliar del comerciante? La ley no dice que las partes contactadas deban ser
comerciantes, ni que los negocios a celebrar deban ser mercantiles. Pero, del
contexto general de la ley se deduce que su actuación está dentro de la actividad
comercial. Sin embargo, en la practica se dan los llamados corredores de bienes
raíces que ponen en contacto a contratantes de bienes inmuebles, los que por su
forma de traficar ya son del dominio del comercio. Luego entonces, el corredor
325
vendría a ser más propiamente, un auxiliar del comercio, y ocasionalmente, del
comerciante.7.3.8
LOS COMISIONISTAS
Definición:
Se llama comisionista la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta
ajena realiza actividades mercantiles (Artículo 303 del Código de Comercio). Para
actuar como comisionista se necesita patente obtenida conforme a un reglamento
especial y haber recibido departe del comitente, por escrito o de palabra, el
encargo de realizar determinado negocio o negocios. (Artículos 304 y 305 del
Código de Comercio).
Los elementos que integran el concepto legal de comisionista son:
a) Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena,
aunque puede obrar en nombre propio (Artículos 303 y 306 del Código de
Comercio).
b) Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es
decir, tener capacidad legal para contratar y poseer patente legalmente expedida
(Artículo 304 del Código de Comercio).
c) Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene derecho, ya
sea que la misma se haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la
326
plaza (Artículo 328 del Código de Comercio).
El régimen jurídico a que está sujeto el comisionista, lo establece el Código de
Comercio en los artículos 303 a 331 y está formado por una minuciosa
regulación.0
Responsabilidad del comisionista. Cuando sin causa justa dejare el comisionista
de avisar que rehusa la comisión o de cumplir la aceptada, expresa o tácitamente,
responderá al comitente de todos los daños y perjuicios que por ello le
sobrevengan (Artículo 309 del Código de Comercio)
Facultad de vender objetos consignados. El comisionista podrá hacer; vender los
efectos que se la hayan consignado por medio de corredor o en remate voluntario:
1º. Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que
haya de realizar por el transporte, almacenamiento y recibo de ellos.
2º. Cuando habiendo avisado al comitente que rehusa el encargo, éste, dentro del
día siguiente a aquel en que rehusa el encargo, éste, dentro del día siguiente a
aquel en que recibió dicho aviso, no provea otro comisionista que reciba los
efectos que hubiere remitido.
3º Si ocurriera en ellos un alteración tal que la venta fuere necesaria para salvar
por lo menos una parte de su valor. En este caso, deberá consultarse al
comitente, si fuere posible y hubiere tiempo para ello.
El producto líquido de los efectos así vendidos, será depositado a disposición del
comitente en un Banco de la misma plaza y, en su defecto, de la más
327
cercana.7.3.9
COMISIONISTA
Definición:
Conforme a los artículos 303 al 331 del Código de Comercio, podemos decir que
el comisionista es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en
realizar actividades mercantiles por cuenta ajena.
La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un
acto verbal o escrito; pero en este último caso, el comitente debe ratificar la
comisión antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa función. Si el
comisionista actúa habitualmente, debe obtener autorización conforme el
reglamento respectivo y luego inscribirse en el Registro Mercantil.
En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un
principal o simplemente hacerlo en nombre propio; si opta por lo segundo, a
relación jurídica resultante de su actuación no liga al principal. El comitente no
tendría ninguna acción contra el tercero, a menor que el comisionista le hiciera
una cesión de su titularidad frente al tercero.
Como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene derecho a una
remuneración por parte del comitente, la que se fija al entablar la relación jurídica
que la constituye; en caso contrario, se determinará conforme los usos de la plaza
en donde se realiza la comisión. Asimismo, tiene derecho el comisionista al
328
reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.7.3.10
CUARTA UNIDAD
8. COMERCIO INTERNACIONAL
Definición
El comercio internacional o mundial, es el movimiento que tienen los bienes y
servicios a través de los distintos países y sus mercados. Se realiza utilizando
divisas y esta sujeto a regulaciones adicionales que establecen los participantes
en el intercambio y los gobiernos de sus países de origen. Al realizar operaciones
comerciales internacionales, los países involucrados se benefician mutuamente al
posicionar mejor sus productos, e ingresar a mercados extranjeros.
Las economías que participan del comercio exterior se denominan economías
abiertas. Este proceso de apertura externa se inició fundamentalmente en la
segunda mitad del siglo XX, y de forma espectacular en la década de 1990, al
incorporarse las economías latinoamericanas, de Europa del Este y el oriente
asiático. Cada vez existe mayor interrelación entre lo que ocurre en los mercados
internacionales y lo que sucede en la economía de un país determinado.8
RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS:
Derecho Constitucional. Es el derecho fundante del mercantil
Derecho Civil: Este se aplica supletoriamente.
Derecho Administrativo: El comerciante está controlado por el Estado.
329
Derecho Procesal. Este es el instrumento para aplicar aquel.
Derecho Tributario: El Estado impone tributos al comerciante.
Derecho Internacional: La actividad comercial traspasa las fronteras
Comercio Internacional
Definición
Comercio internacional es el intercambio de bienes económicos que se efectúa
entre los habitantes de dos o más naciones, de tal manera, que se dé origen a
salidas de mercancía de un país (exportaciones) entradas de mercancías
(importaciones) procedentes de otros países.
La teoría económica señala convincentes razones para esa relación. Todos los
países, incluidos los más pobres, tienen activos -humanos, industriales, naturales
y financieros- que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus
mercados internos o para competir en el exterior. La economía nos enseña que
podemos beneficiarnos cuando esas mercancías y servicios se comercializan.
Dicho simplemente, el principio de la "ventaja comparativa" significa que los países
prosperan, en primer lugar, aprovechando sus activos para concentrarse en lo que
pueden producir mejor, y después intercambiando estos productos por los
productos que otros países producen mejor.
Causas Del Comercio Internacional
El comercio internacional obedece a dos causas:
1. distribución irregular de los recursos económicos
2. Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir
330
bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor. SOCIEDAD
MERCANTIL.
El esquema que se describirá a continuación constituye el procedimiento común
para constituir una sociedad mercantil y se labora de acuerdo con lo que
establecen los códigos civil, de comercio y notariado, fuera de todos los
preparativos precontractuales, el procedimiento sería el siguiente:
1 ORGANIZACIÓN E INSCRIPCION DE LA SOCIEDADES EN GUATEMALA.
a.Autorización de la escritura pública por el notario debiéndose cumplir con lo
establecido en el artículo 1730 del código civil 46 del código de notariado y todos
aquellos artículos del código de comercio que prevén lo que debe constar en el
contrato social.
b.Dentro del mes siguiente a la fecha en que se autoriza el contrato de sociedad,
debe presentarse el testimonio al registro mercantil, solicitando la inscripción de la
sociedad debe tomarse en cuenta que si se trata de sociedades especiales que
necesiten autorizaciones previas, deben acompañarse los documentos que
justifiquen la autorización para los efectos registrales, tal en el caso de los bancos,
las aseguradoras, los almacenes generales de depósito y de sociedades
financieras.
c.Si la escritura cumple con los requisitos legales, el registro mercantil hace una
inscripción provisional y ordenan que se publiquen edictos en el diario oficial y en
otro de mayor circulación, haciendo saber al público un resumen de la sociedad
que se pretende registrar, estas publicaciones sé hacer por tres veces, dentro de
331
un mes y a costa del solicitante.
d.Quince días después de la última publicación, si no hubiere objeción de terceros,
se ordena la inscripción definitiva, acto registral que tiene efecto retroactivo a la
fecha de inscripción provisional. Y
e.Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la
patente de comercio por parte del registrador.
2 INSCRIPCIÒN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS
A.Solicitud, autorización que se presenta al registro mercantil acompañando la
documentación requerida por el artículo 215 del código de comercio
B.El registrador califica la legalidad de la documentación y si no hay controversia a
la ley guatemalteca se ordenan las publicaciones correspondientes no se hace
inscripción provisional.
C.Si no hay oposición, el expediente se eleva al ministerio de Gobernación para
los efectos de la autorización gubernativa ya que esa es una función propia de
dicho ministerio, de conformidad con la ley del organismo ejecutivo. Y.
D.Concedida la autorización, regresa el expediente al registro mercantil
procediéndose a su inscripción y extensión de la patente de comercio.
3. INSCRIPCION DE SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA OPERACIONES
TEMPORALES
A). solicitud para realizar operaciones temporales que se presenta al registro
332
mercantil.
B). publicación de un aviso de la solicitud en el diario oficial y otro de mayor
circulación. Y.
C). El ejecutivo resuelve por medio del registro mercantil, autorizado las
operaciones temporales siempre que se haya cumplido con probar la existencia
legal de la sociedad en el país de origen, haber constituido mandatario y constituir
el capital adecuado para responder de sus operaciones art 215, incisos 1ro. 2do.
5to. Del código de comercio.
VIII
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
La clasificación de las sociedades mercantiles se hacen desde diversos puntos de
vista, unas tienen mayor importancia que otras, en el antiguo derecho español por
ejemplo se clasificaban las sociedades en generales y particulares, la general era
la que se formaba para diversos negocios sin determinarlos y particular la que su
finalidad era un negocio especifico, en la actualidad solo se puede dar la particular
pues conforme la legislación civil y mercantil el objeto de un contrato debe de estar
determinado, máxime que solo tiene trascendencia para delimitar las facultades
generales de sus representantes legales, las clasificaciones que tiene más
importancia son las siguientes:
333
1.ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO
SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE
CAPITAL.
Esta clasificación ha sido criticada bajo el argumento que no puede concebirse
una sociedad solo de personas o solo de capital los elementos son de importancia,
sin embargo es un hecho la que la legislación ha recogido esta división y la hiso
factible por medio de una serie de mecanismos que permite entrever el predominio
del factor personal o del factor capital. La crítica es atendible si la clasificación se
tomara en un sentido ortodoxo pero debe entenderse esta no en razón de que la
persona o el capital sea lo importante porque ambos elementos lo son si no en la
medida que hay preeminencia del uno u otro factor dentro de las sociedades de
personas se encuentra la colectiva y las comanditas y una de las características es
que se identifican con razón social lo que permite que el publico las conozca por
medio de los nombres o apellidos de sus socios los que generalmente son
conocidos en el tráfico comercial ese elemento denota su elemento natural
personalísimo para las sociedades de capital el ejemplo de la sociedad anónima
en esta no interesa el crédito personal del socio no importa si tiene fama comercial
lo que cuenta es el capital que aporte la cantidad de acciones que compra y ese
capital que aporte la cantidad de acciones que compra, y ese capital de acciones
va a determinar su influencia dentro de la sociedad mixta, existe también dentro de
334
esta gratificación una sociedad de naturaleza mixta en la que es importante la
persona y el capital, esta es la sociedad de responsabilidad limitada que puede
tener razón social o denominación su número limitado de socios permite el
conocimiento dentro de los mismos y se aplica en su organización tanto la
naturaleza personalista como la capitalista en lo que fuere compatible con sus
características peculiares. En síntesis las sociedades de personas son intuito
persona y las sociedades de capital intuito pecunia e sin olvidar que ambos
elementos son complementarios.
2.ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FRENTE A
LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD.
SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y
SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD ILIMITADA.
Antes de explicar esta división, debemos recordar que en las sociedades de
responsabilidad limitada la del socio siempre es subsidiaria o sea que única y
exclusivamente en el caso del patrimonio social no alcance se puede perseguir el
patrimonio social no alcance se puede perseguir el patrimonio particular del socio
cuando el tipo de sociedad lo permite. Sociedades de responsabilidad ilimitada es
aquella en la que el socio por las obligaciones de la sociedad responde por lo que
haya aportado el capital social y con su patrimonio particular ejemplo la colectiva
sociedad de responsabilidad limitada son aquellas en las que por las obligaciones
sociales, únicamente se responde con lo que aporto el capital social, excluyendo el
335
patrimonio particular ejemplo: la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada
se trata de sociedades comanditarias en la que el socio llamado ¨comanditado¨
responde limitadamente y con el comanditario ilimitadamente, debe entenderse
que debe entenderse claramente que es en razón de la responsabilidad del socio
frente a las obligaciones sociales, ya que todas las sociedades, como personas
jurídicas, tienen responsabilidad ilimitada pero se trata de su responsabilidad y no
la de los socios.
3 POR LA FORMA DE REPRESENTAR EL CAPITAL.
SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES POR ACCIONES Y SOCIEDADES POR
APORTACIONES, PARTE DE INTERES O CUOTAS.
Lo esencial de esta clasificación es que en las primeras el aporte del socio se
representa por un documento o titulo valor llamado ¨acción¨ el que representa y da
la calidad de socio: ejemplo: de estas sociedades la anónima y la en comandita
por acciones, en la segundas, el capital se divide en aportaciones cuyo monto
consta en escritura constitutiva, siendo prohibido representar estos aportes por
acciones o títulos semejantes. Ejemplo: sociedad de responsabilidad limitada,
colectiva y comandita simple.
4 SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO Y DE CAPITAL VARIABLE
Existe también una clasificación que no tiene importancia en cuanto a las
sociedades mercantiles propiamente dichas pero que sirven para diferenciarlas de
336
otras organizaciones sociales: las cooperativas, según esta clasificación las
sociedades de capital fijo son aquellas que para modificarse su capital, necesitan
modificar su escritura constitutiva ejemplo de ellas son las sociedades mercantiles,
las de capital variable, al contrario pueden modificar su capital sin alterar su
instrumento constitutivo, ejemplo la cooperativa ya que esta el ingreso de un
nuevo socio altera el capital pero no hay necesidad de modificar el acta de
fundación. En otros derechos en México por ejemplo las sociedades mercantiles
también pueden ser de capital variable si se organizan conforme esa modalidad.
5 SOCIEDADES IRREGULARES Y SOCIEDADES DE HECHO
De conformidad con los artículos 222 y 223 del código de comercio una sociedad
es irregular por dos motivos: primero, por tener fin licito en cuyo caso existiendo
irregularidad, aunque este inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato, en
esta circunstancia aunque la ley no lo diga expresamente, debe entenderse que
los socios son responsables de las obligaciones de la sociedad irregular, cuando
una sociedad se exterioriza frente a terceros y no está inscrita en el registro
mercantil, en este segundo caso, la sociedad es irregular por que no tiene
personalidad jurídica ya que esta deviene de la inscripción registral ante esta
situación, la ley establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios
frente a las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular.
En cuanto a la sociedad de hecho conforme el artículo 224 del código de comercio
podemos decir que es aquella que aparentemente se manifiesta frente a terceros
sin que en su formación se haya observado las solemnidades que la ley prescribe
337
para la fundación de sociedades mercantiles o sea la celebración del contrato
mediante escritura pública.
IX
LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema de la nacionalidad de la persona jurídica, y en caso concreto de la
sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones, fundamentalmente se ha
tratado de establecer si es factible reconocerle nacionalidad, y si se les reconoce
en qué grado y cuáles son los efectos que produce, la discusión tiene alcances
insospechados porque además de otros intereses se juegan también algunos de
tipo político, así es opinión generalizada que los países exportadores de capital
defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de las sociedades ya
que ello permitiría que las sociedades que el estado que les da su vínculo jurídico
pueda interceder por ellas en la misma medida que lo que hace la persona
individual.
POSICIÒN DEL DERECHO GUATEMALTECO
El hecho que el código de comercio regule a la sociedad extranjera significa el
reconocimiento de la nacionalidad el régimen jurídico del tema se encuentra en el
código de derecho internacional privado ella ley de nacionalidad y en la ley
mercantil citada. El primero establece en su artículo 18 que la personalidad de las
338
sociedades mercantiles, excluyendo a la anónima, tendrá la nacionalidad que
establezca en el contrato social y en su caso la del lugar en que radique
habitualmente la agencia o dirección principal excluyendo la anónima tendrán la
nacionalidad a la sociedad en el contrato social. El articulo 215 para que una
sociedad legalmente constituida con arreglo a las leyes extranjeras, pueda
establecerse en el país o tener en el sucursales o agencias, deberá: 6to
someterse a la jurisdicción de los tribunales del país y a las leyes de la republica
para todos los actos y negocios que celebra en el territorio o que hayan de surtir
sus efectos en él y presentar declaración de que ni la sociedad, ni sus
representantes o empleados podrán invocar derechos de extranjería, pues
únicamente gozaran de los derechos y de los medios de ejercerlos, que las leyes
del país otorgan a los guatemaltecos.
Con relación a las sociedades organizadas en Guatemala, estudiemos por último
la Ley de Nacionalidad, con el artículo 1ro.
La nacionalidad Guatemalteca es el vínculo jurídico-político existente entre
quienes la constitución de la república determina y el estado de Guatemala tiene
por fundamento un nexo de carácter social y una comunidad de existencia,
intereses, y sentimientos e implica derechos y deberes recíprocos.
REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA
OPERACIONES PERMANENTES.
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden funcionar en Guatemala en
339
forma directa mediante la existencia de un país de su administración o de objeto
principal, también pueden operar las sociedades extranjeras con el funcionamiento
de una agencia o sucursal, en ambos casos se encuentra establecida la obligación
que tiene la sociedad de someterse a las leyes de Guatemala y de hacer renuncia
a cualquier derecho de extranjería. La ley establece requisitos para poder operar
en Guatemala, siendo en resumen lo siguiente:
a.Demostrar la legalidad de la constitución de la sociedad en el país de origen y la
resolución del órgano correspondiente en donde se decide la actuación
internacional de la sociedad.
b.Constituir un mandatario con representación y amplias facultades para
representantes a la sociedad extranjera judicial y extrajudicialmente ante cualquier
omisión se considera que el mandatario se encuentra investido de tales facultades
por disposición expresa de la ley.
c.Constituir un capital asignado, sus operaciones de la republica y comprometerse
a responder de las obligaciones con los bienes que se encuentren en el país y los
existentes en el país de origen, en este requisito la ley debiera establecer el
mínimo de capital que debe constituirse por que en la forma en que está redactada
la norma no es precisa, y deja a la voluntad de las sociedades extranjeras
constituir una mayor o menor cantidad según sus intereses, no extendiendo
ninguna disposición que faculte al registro mercantil para fijar un monto en forma
más precisa.
d.Renunciar a los derechos de extranjería y.
340
e.Comprometerse a llenar los requisitos que la ley establece antes de retirarse de
país y representar certificación de su último balance y estado de pérdidas y
ganancias.
REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LA SOCIEDAD EXTRANJERA PARA ACTOS
AISLADOS.
En Guatemala una sociedad extranjera puede realizar actos aislados de comercio,
sin que para ello necesite autorización. Los actos que se permiten realizar en tal
forma se encuentran detallados en el artículo 220 el código de comercio, y su
eficacia jurídica se rige por el derecho Guatemalteco.
LAS AUTORIZACIONES ESPECIALES
Se contempla el caso en que una sociedad extranjera quiere operar
temporalmente en el país por un plazo que no exceda de dos años, en esta
circunstancia se necesita autorización especial de ejecutivo por medio del registro
mercantil, previa comprobación de constitución legal, nombramiento de
mandatario y que se preste fianza por el monto que se fije. La sociedad no se
inscribiría en la forma que lo hace la sociedad extranjera que va a operar en forma
permanente y el procedimiento es más sencillo, ya que se trata de una situación
especial.
CAPITULO CUARTO
FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES
341
I
LA SOCIEDAD COLECTIVA
Esta forma de sociedad mercantil, que fue conocida desde la edad media con el
nombre de compañía se le denomina en la actualidad compañía colectiva en el
derecho español pese a las diferentes denominaciones las características
fundamentales de esta sociedad son las mismas en el derecho comparado al
menos en los de inspiración latina.
1.EVOLUCION HISTORICA
El origen de la sociedad colectiva como primigenia expresión del derecho
societario tiene su nacimiento en la práctica mercantil medieval que entre otros
aportes, consolido, a la par de la sociedad en comandita a la compañía o sociedad
colectiva que durante largo tiempo fue la sociedad tipo en el derecho mercantil.
El antecedente de la sociedad colectiva hay que buscarlo en la copropiedad que
ejercían los herederos de un comerciante sobre el patrimonio relicto por la cual
adquirían una responsabilidad común cuantitativa, y cualitativamente frente a los
acreedores del causante. Esta comunidad hereditaria es en el derecho romano el
germen de lo que posteriormente devino en una sociedad prevista para servir en el
campo civil y en el campo mercantil.
En la actualidad podemos afirmar que la sociedad colectiva ha perdido importancia
sobre todo por haberse fortalecido en definitiva el concepto de responsabilidad
limitada del socio frente a las obligaciones sociales, concepto que también trata de
abrirse campo en el terreno de la empresa individual. Y es que en este aspecto la
342
sociedad colectiva ofrece muy poco atractivo pues los socios prefieren no correr el
riesgo que implica la responsabilidad limitada, en la que únicamente se
compromete el aporte al capital social. Esta situación fundamental ha determinado
que la sociedad colectiva haya caído en desuso, y si bien la ley lo contempla
aunque sea en forma escueta, la doctrina en gran parte se inclina en vaticinar su
desaparición este fenómeno lo confirma la practica mercantil de todas las
sociedades que se garantizan en Guatemala, un reducidísimo numero son
colectivas la gran mayoría son sociedades de responsabilidad limitada o
sociedades anónimas.
2.VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTA SOCIEDAD.
Desde un punto de vista de organización empresarial a la sociedad colectiva se le
atribuyen ventajas y desventajas que reseñamos a continuación.
2.1ventajas
a)su organización es fácil y económica
b)la responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores
sociales
c)el crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la empresa.
d)Tiene una administración flexible, y
e)Su funcionamiento no es complicado.
2.2desventajas
a)la responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios.
343
b)Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea
dificultades y divergencias que hacen incierta e inefectiva su existencia
3.CONCEPTO
Tomando en cuenta lo que se afirma en la doctrina y lo que se establece en el
código de comercio de Guatemala, podemos dar un concepto de sociedad
colectiva así:
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con una razón
social, en la que los socios por las obligaciones sociales responden de modo
subsidiario, ilimitada y solidariamente.
Analicemos ese concepto en sus elementos:
ES UNA SOCIEDAD MERCANTIL
Decimos que es una sociedad mercantil y lo es por su forma, independiente de la
actividad a que se dedique.
ES DE TIPO PERSONALISTA
Porque sin olvidar la importancia del capital para la vida de cualquier sociedad, la
calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la sociedad con
terceros sean sólidas, lo que se evidencia en el procedimiento usado para formar
la razón social, de ahí que se afirme que la sociedad colectiva es una sociedad
intuito personae.
344
SE IDENTIFICA CON RAZÒN SOCIAL
La razón social es la colectiva lo que el nombre es a la persona individual su
forma o su modo de identificarse frente a las demás sociedades.
Según el artículo 61 del código de comercio se integra……con el nombre apellido
de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos, con el agregado
obligatorio de la leyenda y compañía, sociedad colectiva, leyenda que podrá
abreviarse, y CÌA S.C.
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, ILIMITADA Y SOLIDARIA POR LAS
OBLIGACIONES SOCIALES.
Cuando se habla de responsabilidad del socio debemos entender como tal la que
tiene el socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad
esta sociedad se da en tres características en el socio colectivo, a saber, es
subsidiaria, es ilimitada y es solidaria, explicaremos estos caracteres.
1.SUBSIDIARIA
Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio únicamente
adquiere el carácter de principal cuando la sociedad esta impactada
económicamente para responder con sus bienes de las obligaciones sociales, es
decir que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad, esto tiene
singular importancia porque en todo caso el socio puede alegar orden y excusión
en el momento que se adquieren ejecutar sus bienes, si antes no se han ejecutado
el haber social y establecida su insuficiencia para el pago.
345
2.ILIMITADA
Como tal debemos entender que la responsabilidad del socio colectivo se extiende
a su patrimonio particular a demás de su aporte capital pero con carácter
subsidiario, contrario a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio
responde únicamente con su aporte. Esta ilimitación de responsabilidad es de
carácter imperativo y ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo
contrario, sin embargo dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para
ello, pueden acordarse limitaciones a la responsabilidad artículo 60.
3.SOLIDARIA.
En contraposición a las responsabilidades que implica obligaciones
mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones
solidarias, podemos decir que si se pacto una limitación de la responsabilidad
entre ellos mismos e socio que paga la totalidad de una obligación tiene derecho a
repetir en contra de los demás socios para que le reintegren las cantidades a que
cada uno se obligó, de lo contrario la responsabilidad es en proporción igual para
todos.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
4.1ORGANOS DE SOBERANIA
En esta sociedad la voluntad social se expresa por medio de la junta general de
socios la que toma las resoluciones corresponden de conformidad con la ley y su
escritura social, la convocatoria a junta general la puede hacer los administradores
346
o cualquier socio siendo suficiente para el efecto una simple citación por escrito
por cuarenta y ocho horas de anticipación en la que se exprese con claridad los
asuntos que se van a tratar, si se cumple estos presupuestos, se puede decir que
la junta general está legalmente convocada y sus resoluciones tienen fuerza de ley
entre los socios.
4.2ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad puede ser confiada a una o más personas que
pueden o no ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre o
los nombres de los sujetos que se desempeñaran dicha función, tal como lo
establece el código de notariado. La designación no es indispensable ni se vicia el
instrumento público al omitirla, ya que el código de comercio establece que a falta
de señalamiento expreso, todos los socios son administradores.
4.3ORGANO DE VIGILANCIA
Con el objeto de controlar los actos de la administración, cuando hay socios que
no desempeñan a la función, se puede nombrar un delegado que a costa de los
resignantes controle los actos de los administradores, este órgano se diluye en
una función de los socios cuando todos son administradores, ya que se vigilarían
entre sí por su actuación conjunta.
II
LAS SOCIEDADES EN COMANDITAS
Las sociedades en comanditas constituyen un tipo especial de sociedad mercantil,
347
que se sale de las formas tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la
responsabilidad de los socios frente a la obligación social, esta sociedad tiene por
un lado mucho parecido con la colectiva y con la limitada y con la anónima. La
reunión a Parente de dos estructuras societarias diferente hace que sean de
complicado funcionamiento, al grado de que desaparecidas las motivaciones de su
origen, en una clase de sociedad de histórico abolengo mercantil, las legislaciones
las siguen regulando, aunque muy escuetamente.
1.ORIGEN HISTÒRICO
El origen de esta sociedad es el antiguo contrato de COMMENDA, que era en la
edad media, el contrato por la que una persona confiaba en otra un capital en
efectivo o en otra clase de bienes, con el objeto de realizar una explotación
económica y dividirse posteriormente en las ganancias, aun cuando este contrato
más pareciera el germen de lo que hoy se conoce como contrato de participación
se dice que la sociedad comanditaria no es más que el perfeccionamiento del
contrato de comenda.
En Guatemala en el derecho vigente se encuentra la sociedad comandita simple y
comandita por acciones.
2.CONCEPTO GENERAL
Podemos decir que la sociedad en comandita es una sociedad mercantil de tipo
personalista, que se identifica con razón social que requiere de su capital
fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de
responsabilidad.
348
Es una sociedad mercantil por su forma ya que en el sistema jurídico
guatemalteco esa circunstancia es la que califica la mercantilizad, de la sociedad
sin tomar en cuenta a que actividades se dedican.
Es de tipo personalista ya ha quedado aclarado que las sociedades llamadas
personalistas son aquellas que se organizan tomando en cuenta circunstancias
personales de los socios como ejemplo: el crédito comercial, esta sociedad se
puede considerar dentro de ese grupo de sociedades, ya que el elemento personal
de los socios comanditarios es predominante.
Por último decimos que es una sociedad en la que coexisten dos tipos de socios,
en efecto, en esta sociedad concurren dos tipos de socios con estatuto jurídico
diferente. Por un lado están los socios comanditados, cuya responsabilidad por las
obligaciones sociales es subsidiaria, ilimitada y solidaria: por otra están los socios
comanditarios cuya responsabilidad es limitada al monto de su aporte o las
acciones suscritas.
3.CLASES DE SOCIEDAD EN COMANDITA
Tanto en el derecho comparado como en el sistema jurídico Guatemalteco, se
conocen dos clases de sociedades comanditarias: la comanditaria simple y la
comanditaria por acciones, la primera se caracteriza por su capital se divide en
aportaciones cuyo valor o cuantía consta en escritura constitutiva al igual que en
la limitada y en la colectiva, y la segunda es aquella en la que el capital se divide y
representa por medio de títulos llamados acciones, al igual que en la sociedad
anónima, por lo de mas, hay elementos que son comunes a ambas formas, lo que
349
desarrollaremos a continuación, para luego exponer a cada sociedad en particular.
4.ELEMENTOS COMUNES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA.
a)Es común a ambas sociedades la existencia de dos tipos de socios con diferente
grado de responsabilidad.
b)Para las dos sociedades existentes la obligatoriedad de identificarse con razón
social, y esta únicamente se puede formar con los nombres y apellidos de los
socios comanditados.
c)En las sociedades la administración esta confiada exclusivamente a los socios
comanditados y los comanditarios tienen prohibición expresa de ejecutar actos de
administración, por lo tanto la representación de la sociedad la tiene con
exclusividad el o los socios comanditados.
5.LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Esta sociedad comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se
representan por títulos, únicamente constan en escritura todo lo dicho en aspectos
generales es aplicable a la sociedad en comandita simple, nos interesa, entonces,
hacer resaltar los elementos propios de esta forma societaria,
5.1CAPITAL
El capital social en esta sociedad debe de pagarse completo, por eso se dice que
es de capital fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable para
poderse otorgar la escritura constitutiva.
5.2ORGANO DE SOBERANÌA
350
El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse
mediante convocatoria anticipada para tomar las determinaciones que le
competan conforme la ley y la escritura social, es de advertir que a estas juntas de
socios concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero estos
últimos, pero estos últimos no tienen derecho a voto, en esta sociedad puede
darse también la junta totalitaria.
5.3ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad esta confiada a los socios comanditados, pero la
escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la
sociedad.
a)Asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto.
b)Examinar, inspeccionara, vigilar, y fiscalizar la contabilidad y los actos de los
administradores.
c)Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los
mismos no afecten la libre administración de la sociedad.
d)Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas operaciones
sociales; y
e)Participar en la liquidación de la sociedad.
5.4ORGANO DE FISCALIZACION
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la
acción de los administradores, en caso de que no establezca, la fiscalización la
351
ejercen todos los socios comanditarios, y aunque la ley no lo dice expresamente
debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra con la participación única del
socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar al comanditado administrador.
6.LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La característica de la sociedad comanditaria consiste en que el capital social se
divide y representa por títulos llamados acciones, por lo tanto el régimen jurídico
de la sociedad anónima en lo que fuere compatible norma a esta sociedad, por lo
demás, todo lo dicho con anterioridad es aplicable a la comanditaria accionada,
con las características propias siguientes.
6.1CAPITAL
El capital fundacional puede ser parcial, al igual que en la anónima, el que debe
pagarse, en una cantidad no menor de Q. 5,000.00 y lo aportan los socios
comanditarios o los comanditados y los comanditarios a la vez, este capital como
ya se dijo, se representa y se divide en acciones.
6.2ORGANO DE SOBERANIA
En esta sociedad el órgano deliberante se llamaría asamblea general, y su forma
de aporte se rige por las normas de la asamblea en la sociedad anónima.
6.3ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad está siempre a cargo del socio comanditado,
quien ejerce su función conforme al régimen al régimen jurídico de los
administradores de la sociedad anónima
352
6.4ORGANO DE FISCALIZACION
Una peculiaridad de la sociedad en comanditada por acciones es la obligatoriedad
de constituir el órgano de fiscalización el que deberá integrarse por uno o varios
contadores auditores, o comisarios, personas que son nombradas exclusivamente
por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la
sociedad anónima en materia de fiscalización.
6.5LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO.
Como el derecho de voto es uno de los que se conceden a los socios en general
en esta sociedad la ley prevé una limitación al ejercicio del mismo en cuanto al
socio comanditado. Este socio conforme el artículo 202 del código de comercio, no
puede votar cuando se trate de nombramiento o remoción de los fiscalizadores
para el caso de que se les deduzca acciones de responsabilidad y cuando se trate
de aprobar los actos de la administración, esto es explicable por que en los tres
casos el socio comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría
cualquier imparcialidad en el esclarecimiento de su actuación al frente de la
sociedad.
III
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.ORIGEN
A finales de sigo XlX las sociedades colectivas, las comanditarias y las anónimas,
eran los tipos de sociedades mercantiles más frecuentes en la `practica comercial,
la colectiva que servía para negocios de poco volumen, tenía el inconveniente de
353
establecer una responsabilidad que comprometía el patrimonio particular del socio,
y la anónima, estaba reservada para los grandes negocios, ante esta disyuntiva y
la necesidad de encontrar un tipo de sociedad que limitara la responsabilidad del
socio y fuera apropiada para pequeñas empresas, surgió la sociedad de
responsabilidad limitada, como una forma intermedia entre la colectiva y la
anónima elemento que constituye el fundamento de su naturaleza jurídica.
2.NATURALEZA JURIDICA
En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, se
han vertido varios criterios que lo resumimos así:
a)Debido a la limitación de la responsabilidad del socio frente a la obligaciones
sociales, se dice que la sociedad de responsabilidad limitada es una variedad de
sociedad anónima, que es una sociedad anónima sin acciones, o bien una
sociedad anónima de estructura simplificada.
b)Es una sociedad de perfil propio y no tiene equivalente mediato o inmediato en
los demás tipos de sociedad, por lo que debe de ser explicada por su particular
naturaleza; y.
c)Por último se dice que es una sociedad constituida como un punto intermedio
entre la sociedad colectiva y la sociedad anónima, por lo tanto es personalista y
capitalista a la vez, este criterio encuentra su justificación en los motivos que
impulsaron su aparecimiento y en lo que las legislaciones modernas estipulan con
respecto a esta sociedad, en el derecho guatemalteco es evidente que la sociedad
354
de responsabilidad limitada sea un ente intermedio entre la anónima y colectiva,
artículos 80, 78, 82. Del código de comercio.
3.CONCEPTO
Conforme a la ley guatemalteca la sociedad de responsabilidad limitada es una
sociedad mercantil que se indica con razón social o con denominación que tiene
un capital fundacional, dividido en aportes no representables por títulos valores, y
en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta
el momento de su aportaciones y de otra suma que hayan convenido en la
escritura social. Artículo 78 del código de comercio.
Decimos que la sociedad mercantil, y lo es por su forma cualquiera que sea la
actividad a que se dedique, así también cabe decir que esta sociedad, al igual que
la anónima, en toda su historia legislativa comparada, siempre ha sido
considerada como sociedad mercantil, circunstancia que no se da en otro tipo de
sociedades.
Veremos a continuación algunas formas de razones sociales o denominaciones
que podrían presentarse en la práctica comercial, antes comentamos que en la
cátedra de derecho mercantil hemos discutido el tenor del artículo 80 que habla de
¨el apellido de dos o más de ellos¨, y de cómo debe de interpretarse este párrafo,
haciendo un procedimiento de integración y acorde con la redacción de la norma,
cabe concluir que deben entenderse que el apellido se tomara en sus dos
elementos, como lo manda el código civil pues así están concebido los artículos 61
355
y 69 del código de comercio que se refieren al mismo problema ejemplo:
Denominación:
Confecciones de ropa el cóndor limitada
Confecciones de ropa el cóndor y compañía limitada
Razón social:
Manuel Perez Sobral y compañía limitada
Perez Sobral-García Calderón y compañía limitada.
Advertimos que de conformidad con nuestro derecho si una persona extraña
permite no siendo socio, que su nombre figure en la razón social de la sociedad
limitada, se le considera responsable de las operaciones sociales asta por el
monto mayor de las aportaciones, esta disposición hace efectivo el principio de
veracidad que inspira a la razón social y sirve de garantía a terceros que deben
estar ciertos sobre la verdadera composición personal de una sociedad.
En cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley no establece
un monto mínimo de capital, se argumentaría que establecer el mínimo es
contrario a la finalidad de esta sociedad que se reserva para pequeñas empresas,
a pesar de esta razón, opinamos que si debería existir un monto mínimo, porque
eso garantizaría en cierta forma la solvencia de la sociedad frente a terceros, la
otra solución que podría dársele a este problema sería que el registro mercantil
tuviese facultades para no inscribir una sociedad cuando su capital no esté acorde
con la magnitud del objeto social, esto permitiría la realidad del capital, y no daría
la posibilidad de que se organicen sociedades de raquítico capital.
356
En resumen conforme al derecho guatemalteco, únicamente en las sociedades
accionadas-anónimas y comandita accionada- puede darse la posibilidad que un
socio tenga más de un voto, según su número de acciones, en las demás la
formula es un socio, un voto.
4.LOS ORGANOS DE LA SOCIEDAD.
4.1ORGANOS DE SOBERANIA.
Al igual que en la colectiva, la junta general de socios reunida conforme la ley y el
contrato, es el órgano que expresa la voluntad social los requisitos previos a la
celebración son los mismos que en la colectiva y pueden darse también la junta
totalitaria.
4.2ORGANO ADMINISTRATIVO
En esta sociedad la ley no suple la forma de administrarla en el caso de que se
hubiese omitido este aspecto en la escritura social, de manera que es obligatorio
determinar la forma de la administración y el nombre de las personas que van a
desempeñar esa función.
4.3ORGANO DE FISCALIZACION
La fiscalización de la sociedad limitada puede hacerse por medio de un consejo de
vigilancia cuya formación y facultades se determinaran en la escritura social, si
hubiese omisión sobre este consejo de vigilancia, la ley le asigna un derecho a
cada socio para solicitar de los administradores cualquier informe sobre el
desarrollo de los negocios de la sociedad y para consultar los libros en que se
357
operen las relaciones mercantiles siendo nulo cualquier pacto que limite este
derecho, y es aplicable a esta sociedad lo establecido en el artículo 64 del código
de comercio la fiscalización también podría ejercerse mediante nombramiento de
un delegado que controle los actos de la administración, siendo innecesario
nombrarlo en la escritura social, por su calidad emanaría de una junta de socios.
IV
LA SOCIEDAD ANONIMA
SECCCION PRIMERA: ASPECTOS GENERALES
1. ORIGEN Y EVOLUCIÒN DE LA SOCIEDAD ANÒNIMA.
La sociedad anónima constituye una de las formas societarias más
importantes de la actualidad, juntamente con la sociedad de responsabilidad
limitada, quizá a ninguna sociedad se le ha reconocido tantos meritos y tantos
defectos, como la anónima. Y de ninguna se ha escrito tanta doctrina como de la
que ahora nos ocuparemos, su función practica de captar pequeños capitales y
crear sólidos fondos de inversión le ha permitido ser el prototipo de sociedad
mercantil, propio para el desarrollo y explotación de grandes negocios, y dentro de
la economía capitalista es la sociedad anónima la que mejor le sirve, al grado que
la suerte de esta sociedad, ha estado ligada al desenvolvimiento de la economía
liberal en todo un proceso histórico.
358
El antecedente de esta sociedad se suele encontrar en el derecho romano
aunque hay quienes lo postergan hasta la edad media en el primero se dicen que
existieron sociedades autorizadas por el estado para la recolección de impuestos,
que tenía su capital dividido en partes cedibles entre los particulares, en la
segunda existieron instituciones bancarias como el banco de San Jorge fundado
en 1409 en Génova.
‘’el mundo se extendió en sus horizontes, dice el maestro cervantes ahumada
y entonces la técnica jurídica al servicio del estado de aquel tiempo no producía
los elementos suficientemente aptos para lograr la realización, de la gran aventura
de la conquista, surge entonces el auxilio del estado, las grandes sociedades
mercantiles, las sociedades que organizaron las flotas para los descubrimientos,
las sociedades que trajeron a tierra de América los primeros bancos.¨¨.
En Guatemala la sociedad anónima apareció en el código de comercio de
1877, promulgado durante la administración del general Justo Rufino Barrios,
teniendo como ejemplo el código de comercio de Chile, el legislador no hiso más
que sistematizar mejor el articulado, que se vio ampliado por una serie de leyes
complementarias posteriores, en la época actual la sociedad anónima se rige por
el decreto 2-70 del congreso de la republica, que contiene el nuevo código de
comercio, en donde la sociedad que tratamos ocupa uno de los lugares más
importantes, adaptada a la vez, a la doctrina mercantil más conocida.
359
2.CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y NATURALEZA JURIDICA.
La sociedad anónima es una sociedad formalmente Mercantil, de carácter
capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido y representado
en títulos llamados accionados, y los socios limitan su responsabilidad hasta el
monto total de las acciones que son de propiedad.
En títulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el
monto total de las acciones que son de su propiedad.
Expliquemos el concepto que hemos concebido al tenor de los que prescriben el
Código de Comercio. Decimos que en una sociedad formalmente mercantil,
porque es una forma reconocida de nuestro derecho. Pero hay que hacer notar
que la sociedad anónima en toda su historia, siempre ha sido conocida como de
naturaleza mercantil y esa calidad no se le ha discutido. Agregamos que es una
sociedad capitalista porque lo importante para organizarla es el elemento
pecuniario; quien sea el socio no interesa; lo que tiene relevancia es su aporte. La
forma de identificarse por medio de terceros es por medio de la “denominación”,
que es a la sociedad lo que el nombre es a la persona individual. La denominación
puede ser un nombre caprichoso y se forma libremente a voluntad de los socios,
debiéndosele agregar la leyenda “sociedad anónima” que podrá abreviarse “S.A.”.
En la denominación puede también incluirse el nombre de un socio fundador o los
apellidos de dos de ellos, siendo obligatorio siempre incluir la actividad principal a
360
que se dedica la sociedad. Esta modalidad de formar la denominación tiene como
fin permitir que se dé a conocer por medio de sus socios fundadores que tengan
prestigio comercial individual, bajo el supuesto de que se indique el objeto de la
sociedad, debiéndose tener muy claro que ese hecho no convierte la
denominación en razón social. La denominación podría presentarse entonces así:
“El Cóndor, Transportes Urbanos, Sociedad Anónima”.
“Juan Martínez Saca, Industria Textil, Sociedad Anónima”.
“Serra Rojas-López Tirzo, Transportes Terrestres, S.A.”.
En cuanto al capital social, decimos que se encuentra dividido y representado por
títulos llamados acciones, o sea que para saber cuál es la cifra de ese capital,
basta con sumar el valor nominal de los mismos. Y por último, afirmamos que el
socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de su
propiedad, ya que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada; o sea
que, por las obligaciones de la sociedad, no responde con su patrimonio particular.
Tómese en cuenta en todo caso, que la responsabilidad limitada no la
relacionamos con el hecho de la suscripción, como lo hace el código, sino con el
hecho de la propiedad, ya que así incluimos al socio que tiene esa calidad por
habérsele transmitido títulos anteriormente suscritos por otra persona. Esta
limitación a la responsabilidad tiene sus excepciones en el Derecho Comparado,
pues en el Código de Comercio de Nueva York y el de Canadá, si se trata de
responder de obligaciones laborales, el socio tiene responsabilidad limitada,
361
disposición sumamente acertada y que debe tomarse en cuenta para una futura
reforma al Código de Comercio de Guatemala.
En cuanto a las características propias de la sociedad anónima la doctrina le
asigna las siguientes:
a)Es una sociedad capitalista;
b)El capital se divide y representa por valores llamados acciones;
c)La responsabilidad del socio es limitada;
d)Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de
títulos nominativos;
e)Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones; y,
f)Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da
fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minorías.
Pero en este aspecto la doctrina peca de ingenua. Nosotros afirmamos que la
sociedad anónima se gobierna plutocráticamente, porque en las asambleas de
socios predomina y determina las resoluciones el socio que es dueño de la
mayoría del capital.
Por último, para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, se han
362
dado dos teorías que me parecen las más importantes: la teoría contractual y la
teoría institucional. Para la primera así como el concepto general de sociedad
mercantil gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad anónima se
puede decir que es un contrato. La teoría institucional, en cambio, prescinde del
acto contractual, que solo sirve de punto de partida, afirma que la sociedad
anónima es una institución que se desenvuelve en un medio comercial
determinado. Esta teoría, tomada del Derecho Público, es la que mejor explica
todas las relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad,
la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica
que es sujeto de imputación dentro del sistema jurídico.
3. Sistemas de funcionamiento
La sociedad anónima ha acaparado siempre la atención del poder público y se ha
tratado de ejercer control sobre su existencia jurídica. No son pocos los
argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta
que esta sociedad, por sus especiales características, ha sido el vehículo
apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la
libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia
de sociedad anónima ha determinado que se hable de sistemas de
funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema liberal, sistema de
autorización y control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos
más en detalle cada uno.
363
El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades anónimas se
organizan contractualmente con una sola intervención de los particulares.
Celebrar un contrato para formar una sociedad es un acto confiado a la autonomía
de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El estado no tiene
ninguna injerencia en la formación de la sociedad, aun cuando exista una
dependencia administrativa, como el Registro Mercantil, que lleva el registro de
cada sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar, si
conviene o no a los intereses del país la existencia de determinada sociedad; si se
trata o no de un monopolio. Su función en este sistema, que regularmente se
ejerce por medio de un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la
constitución; a establecer si el instrumento público que contiene el contrato, reúne
los requisitos formales que la ley ordene dentro de su carácter solemne. Este
sistema es el que, en términos generales, se sigue en Guatemala aunque
debemos recordar que hay algunas sociedades anónimas que, por su carácter
especial, se encuentran sujetas al Estado, tal es el caso de los bancos, las
empresas de seguros, las sociedades financieras privadas y los almacenes
generales de depósitos, que están bajo control de la Superintendencia de Bancos,
tanto en su nacimiento como en su existencia y extinción.
En el sistema de autorización y control permanente, la sociedad, como persona
jurídica, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge cono tal
cuando ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal cuando el
Estado la autoriza. Este sistema, en parte, era el que seguía nuestra legislación
364
anterior, pero solo para la sociedad anónima, ya que las demás se organizaban
sin intervención estatal. La base de este procedimiento se encuentra en la teoría
del intervencionismo del Estado en la actividad privada, con el objeto de evitar que
el afán de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le suma el hecho
de que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad para que ésta
ajuste su conducta al ordenamiento jurídico. Este sistema fue abandonado en
Guatemala, bajo el pretexto de que el trámite burocrático que se seguía en el
Ministerio de Gobernación para obtener la autorización gubernativa de una
sociedad anónima, era una limitación para organizar esta clase de sociedades.
Pero si bien es cierto que los trámites administrativos son lentos; también lo es
que hay valores jurídicos de superior jerarquía que reclamen una adecuada
protección.
La sociedad anónima puede ser, y de hecho lo es, un medio eficaz para la
concentración del poder económico que en innumerables casos hace nugatoria la
libertad de comercio. Por eso decía un político norteamericano:
“La libertad no está segura en una democracia si el pueblo permite el incremento
del poder de los particulares hasta el grado de llegar a ser más fuerte que el
Estado democrático mismo”
Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurídico anti formalista, no
por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de
la libertad natural.
En cuanto al sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por
365
la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que pueden constar en un
Código de Comercio o en una ley especial, en las que se establecen los aspectos
que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna
posibilidad de pactar los contrarios con los particulares. Este sistema tendría razón
de ser si la estructura imperativa del régimen jurídico estuviera orientada a evitar
los desmanes que se cometen al amparo de una sociedad anónima; de lo
contrario, no tiene ninguna justificación. El sistema no debe valer por su
imperatividad, sino por los fines que persiga. La obligación de cumplir un sistema
normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos
normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que evite aquellos
actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para con esta
sociedad.
4. Formas de constitución
Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o formas de
constitución: constitución sucesiva y constitución simultánea. Hay legislaciones
que contemplan las dos formas, y así estaba regulado en el Código de Comercio
derogado. Pero en el nuevo únicamente se conoce la forma simultánea.
En el sistema de constitución sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo
momento. Previamente a la celebración del contrato, preceden una serie de actos
organizativos y preparatorios que van a converger en el mismo momento de la
fundación de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona
jurídica.
366
Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan estos actos previos y se
dedican a colocar las acciones entre el público; y cuando se han cubierto los
requisitos que correspondan y se tiene el capital necesario, entonces se
constituye.
En cuanto a las características propis de la sociedad anónima la doctrina le asigna
las siguientes:
a)Es una sociedad capitalista;
b)El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones;
c)La responsabilidad del socio es limitada;
d)Hay libertas para transmitir la calidad socio mediante la transferencia de las
acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de
títulos nominativos;
e)Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones; y,
f)Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da
fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minorías.
Pero en este aspecto anónimo se gobierna plutocráticamente, porque en las
asambleas de socios predomina y determina las resoluciones el socio que es
dueño de la mayoría del capital.
Por último, para explicar la naturaleza de la sociedad anónima. Se han dado dos
teorías que me parecen las más importantes; la teoría contractual y la teoría
367
institucional. Para la primera así como el concepto general de sociedad mercantil
gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad anónima se puede decir
que es un contrato. La teoría institucional, en cambio, prescinde del acto
contractar, que solo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad anónima
es una institución que se desenvuelve en un medio comercial determinado. Esta
teoría, tomada del Derecho Púbico esta que mejor explica todas las relaciones
jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad la que si bien surge de
un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica que es sujeto de
imputación dentro del sistema jurídico.
3. Sistemas de funcionamiento
La sociedad anónima se ha acaparado siempre la atención del poder público y se
ha tratado de ejercer control sobre su existencia jurídica. No son pocos los
argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta
que esta sociedad, por sus especiales características, ha sido el vehicula
apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la
libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia
de sociedad anónima ha determinado que se hable de sistemas de
funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema de autorización y
control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos más en detalle
cada uno.
El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades anónimas se
organizan contractualmente con la sola intervención de los particulares.
368
Celebrar un contrató para formar una sociedad es un acto confiado a la autonomía
de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El Estado no tiene
ninguna injerencia en la formación de la sociedad, aun cuando exista una
dependencia administrativa, como el registro mercantil, que lleva el registro de
cada sociedad que se organiza. Al Estado no le es dable considerar si el capital de
la sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar; si conviene o
no a los intereses del país la exigencia determina la sociedad; si se trata o no de
un monopolio. Su función en el sistema que regularmente se ejerce por medio de
un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la constitución; a establecer si
el instrumento público que contiene el contrato, reúne los requisitos formales que
la ley ordena dentro de su carácter solemne. El sistema es el que en términos
generales, se siguen en Guatemala; aunque debemos recordar que hay algunas
sociedades anónimas que, su carácter especial, se encuentra sujetas al Estado,
tal es el caso de los bancos, las empresas de seguros, las sociedades financieras
privadas y los almacenes generales deposito, que están bajo control en la
Superintendencia de Bancos, tanto como en su nacimiento como en su existencia
y extinción.
El sistemas de autorización y control permanente, la sociedad como personas
jurídica, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal
cuándo el Estado la autorizan. El sistema, en parte, era el que seguía nuestra
legislación anterior, pero solo para la sociedad anónima, ya que las demás se
organizaban sin intervención estatal. La base de este procedimiento se encuentra
369
en la teoría en el intervencionismo del Estado en la actividad privada con el objeto
de evitar que el afán de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le
suma el hecho que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad
para que esta ajuste su conducta al ordenamiento jurídico. Este sistema fue
abandonado en Guatemala, bajo el pretexto de que el trámite burocrático que se
seguía en el Ministerio de Gobernación para obtener la autorización gubernativa
de una sociedad anónima, era una limitación para organizar esta clase de
actividades.
Pero, si bien es cierto que los tramites que los trámites administrativos; también
los bien que hay valores jurídicos superior jerarquía que reclama una adecuada
protección.
La sociedad anónima puede ser, y de derecho lo es un medio eficaz para la
concentración del poder económico que en innumerables casos hace nugatoria la
libertad de comercio. Por eso decía un político norteamericano:
“La libertad no está segura en una democracia si el pueblo permite el incremento
del poder de los particulares hasta el grado de llegar a hacer más fuerte que el
Estado democrático mismo”.5
Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurídico anti formalista, no
por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de
la libertad natural.
En cuanto el sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por
la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que puedan constar un
370
código de comercio o en una ley especial, en las que se estable los aspectos que
la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal sin ninguna posibilidad
de pactar lo contrario por los particulares. Este sistema tendría razón de ser si la
estructura imperativa del régimen jurídico estuviera orientada a evitar los
desmandes de que se cometen al amparo de una sociedad anónima; de lo
contrario no tiene ninguna justificación. El sistema no debe valer por su
interactividad sino por los fines que persiga. La obligación de cumplir un sistema
normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos
actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para esta sociedad.
4. Formas de constitución
Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o forma de
constitución: constitución sucesiva y constitución simultánea. Hay legislaciones
que contemplan las dos formas y así estaba regulado en el código de comercio
derogado. Pero en el nuevo únicamente se conoce la forma simultánea.
En el sistema de constitución sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo
momento. Previamente a la celebración del contrato, presenten una serie de actos
organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundación
de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona jurídica.
Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan esos actos previos y se
dedican a colocar las acciones entre el público; y cuando se han cubierto los
requisitos que corresponda y se tiene el capital necesario, entonces se constituye
la sociedad. Este procedimiento con mucho acierto, fue abandonado en el nuevo
371
código de comercio, porque se daba en caso de engañar al inversionista que
comprobaba acciones de la futura sociedad, la que nunca llegaba a organizarse,
porque personas sin escrúpulos se apropiaban del capital recolectado.
El sistema de constitución simultanea se caracteriza por el acto de fundar una
sociedad anónima es un solo: se celebra el contrato con la comparecía de todos
los socios fundadores se pagan el capital en los porcentajes, pero esto no forma
parte del procedimiento. Creemos que esta forma de constitución es más
adecuada, sobre todo por los defectos que se le atribuyen al sucesivo.
5. La escritura social y los estatutos
En la parte general de este libro se hablo del carácter solemne del contrató de
sociedad y se dijo que todo lo que indica en su existencia jurídica, debe constar en
escritura pública para que tenga validez legal. La idea de ampliar el tema obedece
a que el Código de Notariado, en sus artículos 46 y 47, establece requisitos
especiales para el contrato de sociedad anónima de manera que la escritura debe
obtener lo siguiente.
1)Nombres, datos personales y domicilio de los socios:
2)Enunciación clara y completa del objeto de la empresa o negocio del que toma
su denominación ;
3)Capital de la compañía, numero de valores y clases de acciones en que se
divide, las preferencias en el pago de dividendos y amortizaciones de las distintas
series de acciones, si las hubiere; las primeras que se establecen en el caso de
redención y la forma y plazo en que los socios deben consignar su importe en la
372
caja social;
4)El monto del capital suscrito en el monto de la organización de la sociedad y la
parte que este efectivamente pagada.
5)La forma de administración: forma de nombrarlos y facultades de los
administradores; atribuciones de la junta general de accionistas;
6)Fechas en que deben celebrarse las sesiones ordinarias de la junta general de
accionistas;
7)Época en que debe formarse el inventario el balance de inventario o cuadro del
estado financiero y fecha en que se acordaran los dividendos:
8)Partes de las utilidades que formaran el fondo de reserva; y
9)El tanto por ciento de pérdida de capital social que causara la disolución de la
sociedad antes de su vencimiento.
Fuera de que la terminología que usa el Código de Notario no es la adecuada, hay
que hacer r notar que algunas exigencias no son necesarias en la escritura pública
porque el Código de Comercio las tiene reguladas en forma imperativa. Por
ejemplo, la pedida de más del sesenta por ciento del capital social, aunque no
conste en la escritura; provoca la desilusión de la sociedad antes que expire el
plazo; así también, si no se estableciera el porcentaje de utilidades que deben
retenerse para formar el fondo de reserva, se entenderá que es el cinco por ciento
como mínimo. Ahora bien, si los socios deciden ampliar las prevenciones de la ley,
es lógico que si deben hacerse constar en el contrato, empero, la sociedad
373
ajustara su actuación a la ley mercantil, al contrato y a los acuerdos sociales que
tome la asamblea de socios dentro de sus dificultades específicas.
En cuanto a los estatutos, vine a ser un completo de la escritura constitutiva para
regir la vida interna de la misma. En el anterior código era imperativo formular
estatutos, que se hacían dentro de la escritura o en documentos aparte; en el
actual código una sociedad anónima puede no tener estatutos; no es requisito
indispensable. Esto obliga a que, cuando se omiten, la escritura constitutiva debe
ser toda una reglamentación de la sociedad, de manera que el notario tiene que
ser cuidadoso en su elaboración para que no quede ningún aspecto sin
contemplar y su funcionamiento sea lo mejor posible.
Sección segunda: capital social y acción
1.Noción de capital y principios que lo rigen
El capital social en la sociedad anónima podría definirse como la suma del valor
nominal de las acciones en que está dividido. Al decir valor nominal, debe
entenderse como tal el que aparece en el titulo: pueden haber acciones de diez
quetzales, de cien quetzales, etcétera, en cuyo caso, para obtener la cifra del
cápita social, se produce a sumar estos valores nominales y obtener la cifra del
capital. Esta aclaración se hace porque también existen otros valores de la
acción, como el valor real o bien el valor contable. El valor real o de mercados es
la suma en que se puede vender una acción; y el contable, que le corresponde
conforme al estado patrimonial de la sociedad.
374
El capital está regido por los siguientes principios:
1.1De determinación
Por este principio, el capital social debe estar determinado en la escritura social,
tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado.
1.2De integración
Según este principio, el capital debe mantenerse en los valores inicialmente
pactos, de manera que únicamente debe modificarse mediante la celebración de
nueva escritura y su consiguiente tramite registral.
1.3De desembolso mínimo
Casi todas las legislaciones establecen que el capital pactado, debe existir un
desembolso efectivo mínimo. En Guatemala el desembolso mínimo debe ser el
25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de
cinco mil quetzales.
1.4. De efectividad o realidad
Tanto la doctrina como la legislación este principio para que el capital no sea
ficticio; de manera que la ley, en variadas normas, tiende que el capital de las
sociedades sea real. Este principio, conforme el Derecho guatemalteco puede
resultar, nugatorio si se aportan estudios de pre factibilidad, de factibilidad o de
costos de promoción de la empresa pues son valores que varían constantemente
375
dentro de una economía de mercado libre.
1.5 Principios de unidad
El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en acciones de igual
valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y contable.
Todos estos principios se encuentran contenidos en la legislación guatemalteca y
lo que se dijo en la parte general con relación al capital de la sociedad, es
aplicable y debe tomarse en cuenta con respecto a la sociedad anónima.
2.Formas de capital; autorizado, suscrito y pagado
Conforme la ley guatemalteca, el capital puede representarse en tres formas;
Autorizado, suscrito y pagado mínimo. El capital autorizado es la suma hasta la
sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este capital
autorizado puede estar total o parcialmente suscrito; en consecuencia, el capital
suscrito seria el valor totas de las acciones suscritas o sean aquellas que se han
tomado para sí o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también
total o parcialmente; para el segundó caso; la ley establece que debe pagarse un
mínimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de cinco
mil quetzales. Estas formas de capital deberán expresarse en la escritura
constitutiva y su omisión da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro
Mercantil. Con relación al capital pagado mínimo se entiende que es para las
sociedades anónimas especiales como los bancos, las aseguradoras, las
financieras y los almacenes generales de depósito, sus leyes específicas
establecen cantidades mayores. Así también observamos que la ley es
376
excesivamente drástica al establecer multa cuando se omite el anunciado de las
cifras de capital, ya que lo correcto debió haber sido prescribir que la escritura no
surtiría efecto, porque la verdad es que el Registro Mercantil no tramita una
escritura con tol omisión, debiéndose hacer la ampliación del caso.
Para comprender mejor los tres conceptos antes expuestos, pondremos un
ejemplo que pueda ilustrar la comprensión del tema: se funda una sociedad con
un capital autorizado de Q 200,000.00. Supongamos que se divida en acciones de
Q 1000.00 cada una, entonces quiere decir que puede emitir hasta 200 acciones
de ese valor. Este sería el capital autorizado. Ahora bien, los socios disponen que,
por de pronto, se emiten únicamente 100 acciones del valor nominal antes dicho.
Estas cien acciones son suscritas por los socios, las adquieren, por lo tanto el
capital suscrito seria Q 100,000.00; a pesar de lo anterior, el socio tiene la
oportunidad de pagar a plazos el valor de sus acciones, mediante un pago inicial
no menor del 25% del valor nominal. Suponiendo que en el ejemplo que usamos
todos los socios pagaran inicialmente el 25%, este porcentaje sobre cien mil, seria
Q 25000.00 esta última cifra sería el capital pagado. En todo caso, como ya se
dijo, el capital pagado no puede ser menor de Q 5000.00.
En muchas legislaciones no se conoce la institución del capital autorizado, pero
consideramos que es un acierto del legislador, porque permite nuevas emisiones
de títulos sin necesidad de modificar el contrato social. En otros países el sistema
377
de capital autorizado se sustituye por la conocida formula del capital variable.
3 Las acciones y su naturaleza jurídica
Atendiendo a la semántica que usa el Código de Guatemala, podemos decir que la
acción es una cosa mercantil, termino sustitutivo de los bienes muebles del
Derecho Civil. Participa en parte de la naturaleza jurídica de los títulos de crédito,
en lo que es compatible con sus peculiares características. Pero no es en sí un
verdadero titulo de crédito. Si atendiéramos la nueva terminología en materia de
títulos de crédito, sobre todo la tendencia alemana, diríamos que la acción es un
titulo valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del
capital social.
Por ser un bien mueble, entonces puede ser objeto de prenda y usufructo, admite
copropiedades y puede ser reivindicada.
4 Los tres significados de la acción
La acción se estudia doctrinariamente en casi todos los autores de Derecho
Mercantil desde tres puntos de vista: como fracción de capital; como fuente de
derechos y obligaciones para el socio; y como titulo valor. Estudiemos por
separado cada aspecto.
378
4.1 Como fracción del capital
La acción representada una parte de la capital social expresada en su valor
nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad para todas las acciones. No es
posible, pues conforme el Derecho guatemalteco, que haya acciones de 10
quetzales y de 15 quetzales al mismo tiempo, porque no existiría uniformidad en el
valor nominal. Lo que si permite es la emisión de varias clases de acciones que
facultan a que ejercen derechos de diferencia índole, pero siempre serán de igual
valor nominal.
En algunos países se fijan límites mínimos y máximos para el valor nominal de la
acción. En nuestro Derecho solo se exige la uniformidad. Es prohibido también
emitir acciones bajo la par. Estas acciones serian las que emitiese la sociedad por
un valor inferior al valor nominal pactado en la escritura (Art.102).
Se habla también de las llamadas acciones con prima o sea aquellas en el
adquirente además de pagar él valor nominal de la acción, paga un sobrecargo
llamado “prima”. Esta modalidad no está prevista en nuestra legislación, pero
podría aparecer como regularidad contractual. En todo caso, esta prima no
formaría parte de la cifra de capital social, pero podría ser una voluntaria.
Regularmente se usa acciones que son adquiridas por personas que ingresan a la
sociedad posteriormente al acto constitutivo.
379
4.2 La acción como fuente de derechos y obligaciones para el socio
Los derechos y obligaciones del socio anónimo son los mismos que
genéricamente estudiamos en la parte general. Pero, en el caso de la sociedad
anónima, la ley confiere al titular de la acción un mínimo de derechos, además de
conferirle la condición de socio. Estos derechos son los siguientes:
a)el de participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de
la liquidación; las utilidades son calculadas por medio de la contabilidad de la
empresa y asignadas por los administradores, previa aprobación de los socios
reunidos en asamblea general ordinaria. Mientras que la cuota de liquidación es
asignada por los liquidadores de la sociedad;
b)el derecho de suscripción preferente: es aquel por el cual el socio tiene derecho
a adquirir las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por
terceros extraños a la sociedad. Este derecho admite pacto en contrario. Si no
existe, la preferente adquisición se tiene con relación proporcional al número de
acciones que ya se poseen y el plazo para ejercerlo es dentro de los quince días
que corren a partir de la publicación del acuerdo. La falta de ejercicio de ese
derecho faculta a los administradores a colocar las acciones con terceros y como
mejor convenga a la sociedad;
c)el votar en asambleas generales; el derecho de voto es fundamental dentro de
los derechos corporativos y se regula pormenorizadamente en esta sociedad,
porque el voto se emite en relación al número de acciones que se tienen y no en
380
relación a la persona. O sea que, conforme nuestro Derecho cada acción confiere
un voto; no pueden haber acciones sin voto; y no puede emitirse acciones de voto
múltiple plural, que serian aquellas en que una acción representaría tres cuatro
cinco votos. Lo que si está permitido en nuestra legislación es el llamado voto
múltiple. El voto múltiple se pude dar en la elección de la administración colegiada
y consiste en multiplicar el número de acciones por el numero de cargo
administrativos que se van a elegir. Si un socio posee 100 acciones y se van a
elegir cinco administradores, tiene derecho a emitir 500 votos; estos votos los
puede repartir entre los cinco cargos o emitirlos todos a favor de una de las
personas a elegir (Art. 115). Este procedimiento se establece para expeditar
elecciones de órganos pluripersonales, manteniendo la inclinación subjetiva del
votante. También puede emitirse acciones de voto limitado. La ley no es expresa
en cuanto a tipificar las acciones de voto limitado; pero del contendido del artículo
101del Código de Comercio, se establece que, con relaciones a las acciones
preferentes al pago de derechos patrimoniales, puede pactarse que solo tengan
derecho a votar en las asambleas extraordinarias. En este caso, estaríamos ante
acciones de voto limitado.
Es importante también anotar, en cuanto al ejercicio del derecho de votar, que
conforme al artículo 116 del Código de Comercio es permitida la SINDICACION
DE VOTOS, o sea aquel pacto que celebran los socios para comprometerse a
ejercitar su voto en determinadas directrices. La doctrina no es uniforme en cuanto
381
a la aceptación, de la sindicación por considerar, quienes la rechazan que es una
violación al derecho de libre manifestación del socio. Pero nuestra legislación se
inclina por aceptaría con una limitación de diez años; además debe constar en
escritura pública Y enterar del pacto a la sociedad y al Registro Mercantil,
razonando las acciones para los efectos de la literalidad. La sindicación; entonces,
es un negocio ajeno al contrato constitutivo de la sociedad; y
d)derecho de minorías: además de aquellos derechos que el socio tiene,
individualmente considerando, existen los derechos de minorías que tienen los
socios que representen el 25% de las acciones con derecho a voto, o bien una
fracción del capital suscrito. Estos derechos se encuentran, particularmente, en los
siguientes artículos:
Art. 141.- Faculta a pedir que se convoque a asambleas.
Art. 175.- Permite deducir acción d4e responsabilidad contra los administradores.
Art- 186.- Establece el derecho de nombrar auditor o comisario para la
fiscalización.
La finalidad de estos derechos es evitar que la mayoría actué sin tomar en
cuenta a los que poseen la menor parte del capital social.
5. La acción como título: hemos dicho anteriormente que la acción participa, por
382
su calidad de titulo, además de su naturaleza de cosa mercantil, de las
características de los títulos de crédito. La acción vine a ser el documento literal
que emite la sociedad en favor al socio, estableciendo la ley que elementos
mínimos debe contener su redacción; siendo estos los siguientes:
6. Destrucción y pérdida de acciones
La acción, como título, está sujeta a que se destruya o que se extravié. En ambos
casos, la ley establece los mecanismos para reponerlas según se trate de
acciones nominativas o al portador. En las nominativas no hay mayor problema,
porque como la sociedad lleva un registro de las acciones y de sus propietarios,
basta con solicitar a los administradores la reposición, y estos tienen facultad para
resolver, exigiendo o no que se preste garantía previo a reponer los documentos.
En el caso de las acciones al portador, únicamente se pueden reponer previo
tramite en la vía voluntaria ante un Juez de Primera Instancia, quien manda a
publicar la solicitud, oye a la sociedad emisora y si no hay oposición, manda que
se pongan los títulos, previo pago de la garantía que fije el juez.
7. Adquisición de acciones
La doctrina nos enseña que ninguna sociedad anónima puede adquirir sus propias
acciones. Sin embargo, en el caso de que un socio se separe de la sociedad o se
383
le excluya de la misma, la sociedad podría estar interesada en adquirir las
acciones del socio afectado. En este caso, la ley permite que la sociedad adquiera
sus propias acciones, pero se exigen los siguientes requisitos:
a)Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o reservas no legales, renglones
que pueden usar para adquirir las acciones. Si no le alcanzan esos fondos para
cubrir el valor de las acciones por adquirir, debe proceder a reducir el capital;
b)La sociedad puede tener en su poder las acciones adquiridas, durante un plazo
máximo de seis meses; mientras estén en poder de la sociedad, los derechos que
confiere la acción, se suspenden; y
c)Si durante esos seis meses la sociedad no logra vender las acciones, se
procede a la reducción del capital.
8. Amortización de acciones
Dentro de las formas de reducir el capital social en una sociedad anónima la
amortización de acciones es uno de los procedimientos reconocidos por la ley
consiste ésta en la cancelación de un cierto número de acciones que pierden su
calidad de título representativos de partes del capital; pagándole al socio que sufre
la amortización, el valor contable de la misma. Para amortizar una acción es
384
requisito indispensable que esté totalmente pagada, ya que, como se dijo, es una
reducción del capital. El procedimiento puede estar previsto en la escritura y
constar en los títulos; o bien acordarse en una asamblea general, en cuyo caso,
deberá hacerse un sorteo ante notario, para establecer que socio sufrirá la
amortización.
Ahora bien, como al socio que se le amortizan las acciones, sobre todo cuando es
por sorteo, no debe quedar eliminado absolutamente de los beneficios económicos
que reporta la gestión económica de la empresa, la ley ha previsto que puede
acordarse de que se le extienda en título llamado “certificado de goce”. Este
certificado es un sustituto de la acción y confiere únicamente derecho a obtener
dividendos y cuotas de liquidación, derechos que pueden satisfacerse después de
que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas. Los derechos de voto y
de suscripción preferente no se adquieren con los certificados de goce.
9. Otros títulos que puede emitir la sociedad anónima
9.1 Bonos de fundador
Para estimular y reconocer la labor de los socios que organizan y fundan una
sociedad anónima, se han establecido los llamados “bonos de fundador”, o sea
aquellos títulos que se le extienden, como la palabra lo dice, a los socios
385
fundadores. Este documento da derecho a percibir un dividendo no mayor al diez
por ciento de las utilidades netas anuales y por un término que no exceda de diez
años, limitación que se establece para no colocar a los socios fundadores en una
posición de permanente privilegio. Este dividendo solo puede cubrirse después de
haber pagado a los socios un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre
el valor nominal de sus acciones. El bono de fundador puede extenderse en forma
nominativa o al portador y literalmente deberán contener:
1.La Expresión certificado o bono de fundador, con caracteres visibles.
2.La denominación, domicilio, duración, capital de la sociedad y fecha de
constitución.
3.El numero ordinal del bono y la indicación del número que se han emitido.
4.La participación que corresponda al bono y al tiempo durante el cual deba ser
pagada.
5.Firma de los administradores.
El bono de fundador únicamente confiere un derecho de contenido patrimonial y
no acredita para participar en la vida de la sociedad en la forma que lo hacen los
demás socios. En este sentido, un socio fundador puede tener acciones y bonos
de fundador a la vez, participando plenamente en la vida de la sociedad por las
primeras y solo percibiendo dividendos por los segundos, pudiendo transmitir sus
acciones y dejar de ser socio, sin perjuicio de seguir percibiendo dividendos por el
386
tiempo que fije el bono.
Del contexto de la ley se deduce que el bono o certificado de fundador, se
extiende en reconocimiento del esfuerzo organizativo del socio fundador. En tal
sentido, debió establecerse que solo podían ser nominativos y no transferibles, ya
que así se cumpliría el cometido que le asigna la ley.
9.2 Cupones
Con el objeto de facilitar el pago de los dividendos, las acciones pueden emitirse
llevando adheridos cupones separables del título principal. Es un documento
accesorio que se desprende de la acción y se entregan a la sociedad contra el
pago de dividendos. Viene a ser el cupón una especie de recibo y pueden emitirse
al portador, aun cuando el documento principal sea nominativo.
Sección de soberanía: asamblea de accionistas
1. El órgano de soberanía: Asamblea de accionistas
En la sociedad anónima al órgano de soberanía se le denomina “asamblea”. Se
entiende por asamblea la reunión de los socios conforme las normas específicas
del Código de Comercio y las que hayan establecido en el contrato social. Por
387
consiguiente, no cualquier reunión de los socios puede considerársele asamblea.
Existe únicamente cuando se reúnen mediante una convocatoria previa, con un
quórum específico, se discute sobre una agenda preestablecida y en el lugar que
constituye la sede social. La única excepción a este procedimiento s e da en la
llamada “asamblea totalitaria”, en la que, como veremos más adelante, no son
necesarios algunos requisitos de los anteriormente señalados.
La asamblea no es un órgano de funcionamiento permanente, pues su actividad
es temporal. A pesar de eso se le considera como el órgano supremo de la
sociedad porque es la manifestación de la voluntad del ente colectivo, en la
medida en que sus resoluciones vinculan jurídicamente a todos los miembros
individuales. Asimismo, siendo una sociedad en que se vota en razón del título
acción, los acuerdos son el resultado de la voluntad de quienes poseen la mayor
parte del capital social.
Ahora bien, al decir que la asamblea es el órgano supremo de la sociedad, no
significa que su poder sea ilimitado, ya que no puede resolver más allá de lo que la
ley o el contrato le permiten. Sus decisiones no pueden lesionar los derechos que
la ley le reconoce a las minorías; y salvo el caso en que se vote por unanimidad o
que se consienta lo resuelto, existe siempre derecho a impugnar las resoluciones
que toma la asamblea.
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En la actualidad se observa que la practica mercantil, así como lo legislación, han
ido debilitando las facultades de la asamblea y fortaleciendo las de la
administración. Este fenómeno fue ya notorio en la ley alemana de sociedades
anónimas de1937 y en la francesa de 1940, en las que se da un desplazamiento
del poder de decisión, perteneciente por tradición al propietario del capital, a la
esfera de los administradores, pero, en nuestro derecho, podemos seguir
considerando a la asamblea como el órgano supremo de la sociedad.
1.1Clases de asambleas
Las asambleas se clasifican atendiendo diferentes aspectos. Así, por ejemplo, si
se toma en cuenta el momento en que se celebra, en relación al plazo, resulta que
puede hablarse de las siguientes:
a)Asamblea constitutiva: es la que sirve para fundar la sociedad. Si aceptamos la
teoría orgánica para explicar la naturaleza jurídica de la administración, de la
asamblea y de la fiscalización, es inaceptable concebir una asamblea constitutiva.
No puede existir un órgano que nazca antes de la entidad de la cual forma parte.
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Y, legalmente, tampoco es factible porque el Código de comercio no la contempla
como tal. Conforme nuestro Derecho, pues, la llamada “asamblea constitutiva” no
pasa de ser un acto de policitación contractual;
b)Asamblea de gestión: se les llama así a las que se celebran durante la vida de la
sociedad y su nombre obedece a que en estas se discute y se traza la gestión
empresarial de la sociedad, y
c)Asamblea de disolución y de liquidación: se conoce como tales a las asambleas
que ponen fin a la sociedad. En nuestro derecho la disolución y la liquidación es un
proceso jurídico-contable de realización patrimonial; o sea que los socios se
reúnen para disolver la sociedad y como consecuencia de ello, se procede a
liquidarla. Hay entonces una asamblea para disolver la sociedad; y otra para
aprobar el balance de liquidación.
La clasificación anterior tiene interés teórico. Por eso es más corriente la siguiente:
a)Asamblea general ordinaria: esta asamblea es la que se celebra por lo menos
una vez al año, luego que se hayan practicado las operaciones contables que
delimitan los ejercicios sociales. Su finalidad, conforme el artículo 134 del Código
de Comercio es la de conocer todos aquellos temas que son propios de la vida
“ordinaria” de la empresa: nombrar administradores, enterarse de los negocios
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sociales, aprobar el reparto de dividendos y, en términos generales, resolver todo
asunto que por su carácter no especial, hacen que la persona jurídica no se vea
afectada en su estructura;
b)Asamblea general extraordinaria: se celebra en cualquier tiempo y sus
resoluciones, generalmente, afecta la existencia jurídica de la sociedad. Por
ejemplo, si se va a aumentar el capital, si se va a transformar o a fusionar la
sociedad, es natural que se modifica la estructura original de la sociedad; y por
eso, estos temas son propios de la asamblea general extraordinaria, la que se
puede celebrar en cualquier tiempo por la naturaleza ocasional de los hechos que
en ella se tratan. El artículo 135 del Código de Comercio, establece que en esta
asamblea se puede resolver.
i)Modificación de la escritura, incluyendo aumento o reducción del capital y
prórroga del plazo;
ii)Creación de acciones de voto limitado o preferentes, así como la emisión de
obligaciones sociales o debentures;
iii)Aumento o disminución del valor nominal de las acciones; y
iv)Otros asuntos que la ley o el contrato le asignen a esta asamblea.
c) asambleas especiales: las especiales no son asambleas generales, ya que no
reúnen a todos los socios. La especial es la reunión de un determinado grupo de
accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad. Por
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ejemplo, si se han emitido acciones privilegiadas, preferente o de voto limitado, y
se reúnen solo los socios que tienen estas acciones, entonces estamos ante una
asamblea especial.
d) Asamblea totalitaria: esta asamblea, llamada “universal” en el Derecho
argentino, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Los socios se
pueden encontrar reunidos por un acontecimiento festivo; y si en esa ocasión
deciden por unanimidad celebrar asamblea y aprueban la agenda por unanimidad,
el funcionamiento del órgano es legal y sus decisiones vinculan a todos los socios.
Esta asamblea se encuentra regulada en el artículo 156 del Código de Comercio,
el que transcribimos a continuación por merecer un comentario especial:
“Articulo 156. Toda Asamblea. (El subrayado es nuestro) podrá reunirse en
cualquier tiempo sin necesidad de convocatoria previa, si concurriere la totalidad
de los accionistas que correspondan al asunto que se tratara, siempre que
ninguna accionista se opusiere a celebrar y que la agenda sea aprobada por
unanimidad”.
Si leemos detenidamente el articulo transcrito, podemos notar que al decir “toda
asamblea”, se está indicando que pueden haber tres clases de asambleas
totalitarias: ordinaria totalitaria, extraordinario totalitaria y especial totalitaria,
dependiendo de cada una del asunto que se va a tratar para exigir un quorum
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especifico. Por ejemplo, si se va nombrar un administrador, como es asunto de
una ordinaria, se necesitara la totalidad de socios necesarios para celebrar una
ordinaria; y si se tratara de modificar la escritura, se necesitaría el quórum total de
una extraordinaria. Otras legislaciones, en cambio, si bien permite esa asamblea
su celebración está condicionada a que este representado todo el capital. Es decir,
que no se considera totalitaria por el hecho de encontrarse reunido el total de
socios que pueden decidir el asunto a tratar; sino, porque se encuentran reunidos
los representantes o propietarios del capital social, que en nuestro medio seria el
capital suscrito. En nuestro criterio, en esa forma si es recomendable permitir la
asamblea totalitaria; pero como la regula el derecho guatemalteco, puede tener
efectos contraproducentes, pues un grupo de socios se reúne subrepticiamente,
celebra asamblea totalitaria y toma decisiones contraria a los interese de los
socios que no tuvieron el más mínimo conocimiento de la asamblea. Podría
argumentarse que de todas maneras estos socios tienen la fuerza electoral
necesaria para votar la misma resolución en asamblea diferente; pero en todo
caso, lo que está en juego no es el inexorable peso de la representación del
capital, sino la lealtad que proporciona la publicidad previa de una asamblea. Este
artículo, pues, debe modificarse en el sentido de que la asamblea totalitaria solo
exista cuando se reúna la representación de todo el capital social suscrito; cuando
se trate de una totalidad especial o de todas las acciones preferentes.
1.2 Procedimiento para la celebración de la asamblea
393
a)Convocatoria: para considerar que una asamblea funciona legalmente, deberá
ser convocada con no menos de quince días de anticipación a la fecha de su
celebración, lo que se hace mediante avisos que se publican por dos veces en el
Diario Oficial y en otro de mayor circulación. Al socio que posee acciones
nominativas debe comunicársele por correo certificado la celebración de la
asamblea, mediante nota que contenga los mismos requisitos del aviso de prensa,
y que conforme el artículo 138 del código de comercio, son los siguientes:
i)Nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios. En este caso la ley se
refiere a la denominación y no al nombre comercial:
ii)Lugar, hora y fecha de la reunión;
iii)Indicación de la asamblea a celebrar (ordinaria, extraordinaria o especial);
iv)Requisitos para poder participar.
Origen Del Comercio Internacional
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países
tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron
sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo
fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al
incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en
su desarrollo.
Ventajas Del Comercio Internacional
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EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de
producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
1. Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor
eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel
de vida de sus trabajadores.
2. Los precios tienden a ser más estables.
3. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna
no es suficiente y no sean producidos.
4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros
países, en otros mercados. ( Exportaciones)
5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.
6. Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza
en el mercado internacional.
7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones
internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período
dado.
Las Barreras Al Comercio Internacional
Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarán,
lógicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos, se
sentirán tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los países, por lo
que pueden provocar reacciones indeseables. Además, siempre está la tentación
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de establecer barreras a las importaciones.
3. El Financiamiento y la asistencia internacional
El objetivo más importante de todo país es impulsar el bienestar económico y
social mediante la adecuada canalización del capital a aquellas inversiones que
arrojen el máximo de rendimiento.
4. Inversión extranjera directa
Es la atracción que se produce entre los países en vías de crecimiento, de
capitales necesarios para su mejor desarrollo.
La inversión extranjera se realiza por medio de:
Personas morales extranjeras
Personas físicas extranjeras
Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica
Empresas nacionales en las que participe capital extranjero de manera
mayoritaria.
La inversión extranjera se divide en dos grandes ramas: Directa e Indirecta.
La directa se efectúa por particulares para el establecimiento, mantenimiento o
desarrollo de toda clase de negocios también particulares, en un país extranjero.
Esta se subdivide en: Única cuando el capital del negocio sea exclusivamente
extranjero y Mixta cuando se combina el capital extranjero con el nacional.
La indirecta es captada y utilizada por el Estado para realizar obras
infraestructurales o aplicarla a empresas estatales de carácter industrial.
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El progreso económico y los países subdesarrollados
Los países que pertenecen a las llamadas regiones subdesarrolladas, cuentan con
habitantes que viven en condiciones de insalubridad, ignorancia y miseria. Los
propios países tienen una deficiencia infraestructura en vías de comunicación,
energía eléctrica, educación, administración pública, etc.
El proceso de desarrollo
El desarrollo económico es sólo una parte del progreso a que aspira el hombre. El
verdadero progreso requiere de un ambiente adecuado para que el hombre pueda
satisfacer sus aspiraciones tanto materiales como espirituales.
El proceso de desarrollo se sustenta en cuatro fuerzas básicas:
a. la población;
b. la formación de capital;
c. la tecnología y,
d. los recursos naturales.8.1
397