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REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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RESOLUCIÓN Nº 27/ 2008.
SANTIAGO, diecisiete de julio de dos mil ocho.
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 198-07
CONSULTANTE: SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES
DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
TELECOMUNICACIONES.
OBJETO: CONSULTA SOBRE PARTICIPACIÓN DE
ACTUALES CONCESIONARIOS DE TELEFONÍA
MÓVIL EN CONCURSO DE TELEFONÍA MÓVIL
DIGITAL AVANZADA.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA.
1. INTERVINIENTES.
2. CONCURSO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS
PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS
INTERVINIENTES.
II) PARTE CONSIDERATIVA.
4. OBJETO A ASIGNAR: PORCIONES LIMITADAS DE ESPECTR O
RADIOELÉCTRICO DESTINADAS A SERVICIO PÚBLICO DE TEL EFONÍA
MÓVIL DIGITAL AVANZADA.
5. NORMAS QUE RIGEN LA ASIGNACIÓN: CONCURSO PÚBLICO .
6. MERCADOS RELEVANTES Y MERCADOS EN LOS CUALES INC IDE EL
CONCURSO CONSULTADO.
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7. CONDICIONES DE INGRESO A LOS MERCADOS RELEVANTES :
BARRERAS DE ENTRADA.
8. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA EN EL CONCURSO DERI VADOS DE
LA PARTICIPACIÓN DE LOS ACTUALES CONCESIONARIOS DE
TELEFONÍA MÓVIL.
9. PROCEDENCIA DE MITIGAR ESOS RIESGOS MEDIANTE LA EXCLUSIÓN
O LIMITACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO CON SULTADO
DE LOS ACTUALES CONCESIONARIOS DE TELEFONÍA MÓVIL.
10. ELEMENTOS QUE PERMITIRÍAN FAVORECER LA COMPETEN CIA EN EL
CONCURSO.
III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL.
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I) PARTE EXPOSITIVA
1. INTERVINIENTES.
1.1. Consultante:
- Subsecretaría de Transportes del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones (Subtel).
1.2. Entidades que han aportado antecedentes y form ulado observaciones en
este expediente respecto del Concurso Consultado:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211,
han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con el
Concurso Consultado, las siguientes entidades y personas:
- Empresa de Transporte de Señales S.A., Complejo Manufacturero de Equipos
Teléfónicos S.A.C.I. y Cable Central S.A. (fojas 113)
- GlobalCom S.A. (fojas 117)
- Telefónica del Sur Servicios Intermedios S.A. (fojas 156)
- Compañía Nacional de Teléfonos, Telefónica del Sur S.A. Blue Two Chile S.A.
(fojas 161)
- Compañía de Telecomunicaciones Llanquihue S.A. (fojas183)
- GTD Telesat S.A. (fojas 166 y 901)
- GTD Manquehue S.A. (fojas 168 y 420)
- GTD Manquehue Cable S.A. (fojas 170 y 421)
- GTD Larga Distancia S.A. (fojas 172)
- GTD Manquehue Larga Distancia S.A. (fojas 174)
- Stel Chile S.A. (fojas 176)
- Convergia Chile S.A. (fojas 179)
- Telecomunicaciones Las Perdices S.A. (fojas 188 y 416)
- DirecTV Chile Televisión Ltda. (fojas 432)
- Telefónica Larga Distancia S.A. (fojas 452)
- Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 467)
- Nextel Chile S.A., Conect S.A., Centennal Cayman Corp. Chile S.A. y Multikom
S.A. (fojas 664)
- Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (fojas 722)
- Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (fojas 753)
- IFX Networks Chile S.A. IFX Larga Distancia Chile S.A. y Servicios Internet
Tutopia.com de Chile Ltda. (fojas 757)
- Claro Chile S.A. (fojas 763)
- VTR Banda Ancha Chile S.A. (fojas 785)
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- Telefónica Móviles Chile S.A. (fojas 877)
- Fiscalía Nacional Económica (fojas 914)
2. CONCURSO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS
PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.
2.1. A fojas 3, con fecha 30 de mayo de 2007, la Subsecretaría de
Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Subtel),
solicitó un pronunciamiento de este Tribunal, en conformidad al artículo 18 Nº 2 del DL
211, acerca de si corresponde, de acuerdo con las normas de libre competencia,
establecer o no algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la
participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el
concurso público de espectro radioeléctrico destinado a la prestación del servicio
público de telefonía móvil digital avanzado, conocido como servicio móvil de tercera
generación (3G).
Explica la Subtel que, según la respectiva norma técnica, se destinarán para este
servicio las bandas de frecuencias 1710-1755 y 2110-2155 (90 MHz en total), la
primera para transmisión desde los móviles a la base, y la segunda para transmisión
desde la base a los móviles.
La misma norma técnica expresa que: (i) quedarán reservadas para este servicio las
bandas 1755-1770 y 2155-2170 (30 MHz en total), y (ii) la presente norma técnica no
impide el uso de las frecuencias de las bandas de 800 y 1.900 MHz actualmente
empleadas por las concesionarias de servicio público de telefonía móvil para ofrecer el
servicio central.
Agrega que, conforme a la Ley de Telecomunicaciones, las bases del concurso no
pueden excluir a ningún interesado en postular a estas concesiones, bastando para
ello que los postulantes reúnan los requisitos generales y específicos que establece la
ley. Sin embargo, considerando lo resuelto por los órganos de libre competencia, que
han relacionado la posibilidad de usar frecuencias de radioespectro con las
condiciones de competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, es que,
previo a la elaboración de las respectivas bases, resolvió formular esta consulta, en
orden a que se resuelva si:
“en el concurso público que […] tiene proyectado realizar tan pronto cuente con
el pronunciamiento solicitado, podrán o no participar los actuales concesionarios de
servicio público telefónico móvil y, en el primer caso, si al efecto deben cumplir algún
requisito o someterse a alguna restricción, a la luz de las normas y principios de
protección de la libre competencia.”
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2.2. A fojas 197, con fecha 3 de septiembre de 2007, y en cumplimiento de lo
ordenado mediante resolución de 19 de junio de 2007 (fojas 122), Subtel efectuó una
primera complementación de la consulta, informando:
2.2.1. Primero, (A) evolución mensual del número de abonados y/o usuarios de los
operadores de telefonía móvil en el período 2000-2007; (B) tráfico total cursado por
cada operador de telefonía móvil en el mismo período, expresado en miles de minutos,
e información estadística respecto a servicios SMS (short message services) y los
MMS (multimedia message services), desagregada por compañía y por servicio
adicional; y (C) inversión anual consolidada por operador de telefonía móvil (2000 y
2006);
2.2.2. Segundo, el ingreso promedio mensual por usuario o ARPU (Average Rate Per
User) de los operadores de telefonía móvil en el período 2000-2006, deduciendo, a
partir de éste, del tráfico y del número de usuarios, el precio promedio anual por
minuto de cada operador;
2.2.3. Tercero, la tasa de cambio anual de usuarios (churn) de los operadores de
telefonía móvil en el período 2000-2006;
2.2.4. Cuarto, Los rangos de frecuencia asignados a los operadores de telefonía
móvil, incorporando información histórica, un cuadro resumido del total asignado a
cada operador de telefonía móvil y ungGráfico que mide la eficiencia técnica en el uso
del espectro como la relación entre el tráfico promedio mensual y el ancho de banda
asignado a cada a operador de telefonía móvil.
En este contexto, Subtel hizo presente que es más relevante, desde el punto de vista
de las políticas públicas, impulsar el beneficio social, en cuanto a contar con más
servicios de mejor calidad y menores precios para los usuarios finales, que incentivar
por sí mismo o aisladamente el uso eficiente del espectro radioeléctrico. Además,
señaló que los actuales operadores pueden tecnológicamente prestar servicios
avanzados de 3G en sus actuales bandas de frecuencias, como lo demuestra la actual
oferta de servicios de Entel PCS y el esfuerzo que realizan las otras operadoras
tendientes a lo mismo, precisando que, sin embargo, ello indudablemente se logra a
un mayor costo de inversión y de operación en comparación con desarrollar 3G en una
nueva banda de frecuencia;
2.2.5. Quinto, respecto a la información sobre nuevas tecnologías, sustituibilidad y
grado de penetración, Subtel señala que el Servicio Público de Telefonía Móvil Digital
Avanzado, indistintamente conocido como IMT-2000 en el ámbito de la UIT, UMTS en
Europa, AWS (Advanced Wireless Service) en Estados Unidos o 3G en el ámbito
comercial; consiste en los servicios móviles que permiten la comunicación telefónica
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con numeración del servicio telefónico móvil y la transmisión de datos a alta velocidad,
teniendo como objetivo de diseño ofrecer roaming Internacional, conmutación de
paquetes, tasa mínima de transmisión en ambiente indoor y baja movilidad, esto es, 2
Mbps, tasa mínima de transmisión de un usuario móvil pedestre: 384 Mbps, tasa
mínima de transmisión de un usuario móvil, 144 Mbps, posibilidad de transmisión
asimétrica; transmisión de voz, datos, imágenes y multimedias.
En la UIT se identifican las bandas 806 – 960 MHz, 1710 – 2025 MHz, 2110 - 2200
MHz y 2500– 2690 MHz para este servicio.
A este respecto, Subtel proporcionó la siguiente información internacional respecto de
algunos elementos que se estiman relevantes a considerar para la provisión de los
servicios 3G:
a) La disponibilidad de equipamiento a nivel internacional: la norma técnica establece
que la tecnología es de libre elección, por lo que un concesionario podría utilizar
tecnología WCDMA, CDMA2000 1x EV/DO10, u otra que surja en el futuro, precisando
que, en la actualidad, Entel PCS provee estos servicios hace meses, empleando
WCDMA.
Respecto de la disponibilidad de equipos en el mercado, señala que está dada por los
suministradores para Estados Unidos, que será el país con el mercado más importante
que introducirá el servicio en las bandas 1700 y 2100 MHz, y que en ese país ya
existen equipos terminales en desarrollo con tecnología WCDMA para esas bandas.
b) Bloques de espectro que se han licitado internacionalmente: en Estados Unidos y
gran parte de América, incluido Chile, la mayor porción de las bandas identificadas por
la UIT para 3G han sido atribuidas a las redes móviles PCS, que han evolucionado
tecnológicamente. Ello impidió que exista una banda global uniforme para 3G.
La evolución tecnológica permite que las bandas en que opera actualmente la
segunda generación, es decir las bandas 800, 900, 1800 y 1900 MHz, pueda
introducirse WCDMA, pero económicamente es más costoso prestar servicios 3G, lo
que hace que se estime como económicamente ineficiente.
c) Cantidad de operadores a nivel Internacional: a nivel mundial, existen 169 redes
3G/WCDMA en 73 países, incluido Chile. En el caso de las redes CDMA2000 1x
EV/DO, existen 73 redes en 45 países. Sumando ambas tecnologías, la cantidad de
redes a nivel mundial es de 242 en 98 países. Subtel incorporó a su consulta una tabla
que muestra los diversos operadores con redes 3G por país, señalando que la
mayoría de los operadores que prestan servicios 3G también operaban u operan redes
2G.
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Por otra parte, desde el punto de vista de la sustituibilidad de servicios 3G con otras
tecnologías, informó que WIMAX puede visualizarse como una tecnología que puede
prestar servicios similares a aquellos prestados por 3G en un futuro. Sin embargo, esto
aun no es factible, ya que el desarrollo tecnológico de WIMAX aún no permite brindar
servicios móviles de voz ni de datos a costos razonables y en forma masiva. Ello se
traduce en que hoy WIMAX puede prestar servicios de movilidad limitada,
denominados “nomádicos”, que no permiten al usuario una continuidad de
comunicación al salir del área de cobertura de una estación base de esta tecnología.
Los operadores que poseen espectro para el desarrollo de esta tecnología WIMAX
son: Entel, Telmex, VTR, Telefónica y Telsur, incorporándo a la consulta una tabla que
resume el espectro de que disponen los actuales operadores en la banda de
frecuencia 3,4 a 3,6 GHz;
2.2.6. Sexto, información relativa a diferencia de precios y otros factores relevantes de
los equipos o terminales requeridos para las diversas tecnologías (GSM, UMTS y
UMTS HDSPA), con una tabla que recoge un benchmark internacional con precios de
equipos terminales en algunos países que poseen redes de 3G en operación
comercial. Agregó Subtel que, en la mayoría de los casos, el costo de los equipos es
subsidiado por la suscripción de un contrato de servicio, precisando que tales precios
son sólo referenciales pues aún no existe un mercado de equipos terminales para las
bandas de frecuencia objeto de la consulta.
2.2.7. Séptimo, respecto a la diferencia de utilización del espectro para los servicios
3G y 2G, de acuerdo con los estándares y la práctica internacional, señaló que existe
una diferencia sustancial en el uso del espectro, ya que las redes 3G al ser
tecnológicamente más desarrolladas -según se indicó en los párrafos precedentes-
desde el punto de vista técnico, son redes más eficientes para la transmisión de datos
que aquellas utilizadas para los servicios 2G. Es así, que si se comparan los servicios
que pueden prestarse por ambas redes, no se puede concluir que correspondan, hoy,
a servicios radicalmente distintos, sino que son muy similares, sólo que, dada la mayor
eficiencia de las redes 3G, se espera que la evolución de los servicios sea más rápida
y dinámica.
Subtel reiteró en su consulta que pueden prestarse servicios 3G en las actuales
bandas, pero con costos adicionales importantes, que tienen que ver con inversiones
en redes, adecuaciones de las redes actuales y adecuación de los usuarios para
ajustarse a los nuevos servicios.
A fin de mostrar los mayores grados de eficiencia que Incorpora 3G, presentó una
tabla que compara la transmisión de datos de las redes 2G y 3G en el uso típico de los
canales, en el que puede apreciarse que las redes 3G y las 3,5G hacen un uso más
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intensivo de los canales disponibles. Explicó, a partir de dicha tabla, que las redes 3G
son siempre más eficientes que las redes 2G para grandes volúmenes de usuarios o
terminales a atender;
2.2.8. Octavo, en cuanto a los cambios legales que se pretende implementar en el
corto y mediano plazo, Subtel señaló los siguientes anteproyectos que podrían implicar
una modificación a la forma como opera la industria: (i) Proyecto de Ley que crea la
Superintendencia de Telecomunicaciones. (ii) Proyecto de Ley que modifica el régimen
concesional; y, (iii) Proyecto de Ley que crea el Panel de Expertos;
2.2.9. Noveno, en relación con los márgenes operacionales y resultados de los
operadores de telefonía móvil, acompañó los estados financieros y memorias
explicativas proporcionados por tales compañías;
2.2.10. Décimo, respecto a la solicitud de entrega de un borrador de bases del
concurso de las bandas de frecuencia 3G, Subtel informó que los tópicos generales y
específicos de dichas bases se encuentran en análisis y definición, siendo
determinante e indispensable para fijarlas, obtener el pronunciamiento materia de
autos. Una vez emitido el pronunciamiento y resuelto si procede que participen las
actuales compañías móviles, y en la afirmativa, si se contemplará algún tipo de
restricción y/o condiciones en materias de libre competencia, se procederá a su
elaboración, considerando los aspectos técnicos que le sirvan de fundamento, todo
ello con el debido resguardo a los principios Constitucionales, del derecho
administrativo y aquellos contenidos en la legislación de telecomunicaciones en cuanto
al acceso a este mercado; y
2.2.11. En una primera complementación de su consulta, que rola a fojas 197, la
Subtel señaló que ha arribado a las siguientes convicciones en relación con el
Concurso Consultado:
Primero, que el concurso público debe permitir e incentivar el ingreso de, al menos, un
nuevo competidor al mercado del servicio público de telefonía móvil.
Segundo, que se debe otorgar a los actuales operadores la posibilidad de participar en
el concurso público de asignación de frecuencias en las bandas destinadas a los
servicios 3G, por cuanto:
i) El avance de la tecnología y el equipamiento que se puede utilizar en 3G
permite un manejo más eficiente de las frecuencias, logrando el transporte
de voz y datos a tasas de transferencia superiores a las actuales y de una
manera más robusta.
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ii) Otorga la posibilidad de proveer más y mejores servicios por parte de los
actuales operadores en las redes de tercera generación –como ha ocurrido
en otros países-, como resultado del menor costo de implementación que lo
que implicaría prestarlos en las actuales bandas asignadas en 2G, atendido
el valor del equipamiento y la necesaria redistribución/migración de los
usuarios en dichas bandas para que pueda liberarse una porción mayor de
frecuencias para proveer estos servicios eficientemente y con volúmenes
adecuados para amortizar las inversiones; y,
iii) Resulta beneficioso desde el punto de vista del consumidor, por cuanto, por
un lado, esta mayor eficiencia técnica y económica se traduce en un menor
precio en los costos de implementación de la red, lo que se vería reflejado
en las tarifas finales a público, las cuales, conforme lo dispone el artículo 29
de la Ley Nº 18.168, no se encuentran sujetas a fijación tarifaria por parte de
la autoridad y, por el otro, al ofrecer más servicios y a un menor costo, se
cumplen los objetivos de política pública buscados por la regulación
sectorial, en cuanto a dar acceso a un mayor número de usuarios a los
servicios de telecomunicaciones.
Y tercero, considera conveniente que se pudieran establecer algunas medidas
complementarias en cuanto a, por ejemplo, enajenar una cantidad del espectro
actualmente asignado, todo ello conforme lo autoriza la actual legislación, esto es,
transfiriendo las concesiones de la manera legal que corresponde y/o estableciendo
ciertas obligaciones respecto al acceso a instalaciones que favorezcan e incentiven el
ingreso de nuevos competidores, considerando los mayores costos en que deben
incurrir para ingresar a este mercado.
2.3. A fojas 286, con fecha 20 de septiembre de 2007, y en cumplimiento de lo
ordenado mediante resolución de 5 de septiembre de 2007 (fojas 234), Subtel efectuó
una segunda complementación de la consulta, informando:
2.3.1. Primero, respecto a la información sobre cuál es el mínimo de banda que
técnicamente permite, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios
con tecnología 3G a nivel nacional, indica que la UIT ha reconocido cinco tecnologías
que pueden ser utilizadas con anchos de banda por portadora entre 200 kHz y 5 MHz,
por lo que, manteniendo el criterio de la neutralidad tecnológica, el ancho de banda
mínimo que se podría ofrecer, considerando la disponibilidad de equipos transmisores,
sería 5 MHz, ello sin considerar criterios de despliegue de red como cobertura y
tráfico.
Agrega que la cantidad de frecuencias portadoras a emplear depende de varios
factores, entre ellos, de la cantidad de estaciones base, la cantidad de veces que se
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repitan las frecuencias y del tráfico, el cual a su vez depende de la cantidad estimada
de clientes y de la movilidad de los mismos.
Por lo tanto, señala que es muy difícil estimar un ancho de banda mínimo que
técnicamente permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios
con tecnología 3G a nivel nacional, ya que ello implica prácticamente diseñar una red
completa debiendo, además de las complejidades propias del diseño de la red, elegir
una tecnología adecuada, tener acceso a precios de equipos, algunos de los cuales
aún no se encuentran disponibles a nivel comercial, y a precios de adquisición o
arriendo de sitios o inmuebles para instalar antenas y estaciones base, derechos
municipales, energía e incluso la construcción de obras viales en los lugares donde no
hay instalaciones. A su vez, se deben realizar estimaciones de tráfico para un servicio
nuevo en el país que incluye telefonía móvil y transmisión de datos móvil, lo que puede
llevar a equívocos. En definitiva, para determinar la mejor opción técnico-económica,
habría que realizar sucesivas y complejas iteraciones, manteniéndose la incertidumbre
respecto de la estimación de tráfico.
La directriz de la regulación sectorial ha sido permitir a las empresas emplear
libremente la tecnología que estimen pertinente y eficiente de acuerdo a sus
estimaciones técnicas y económicas, destinando un ancho de banda a veces
determinado por la forma en que se fabrican los equipos, hecho sobre el cual no
tenemos injerencia.
Al respecto, Subtel que la experiencia intemacional sobre los anchos de banda
entregados a los diversos operadores, es de entre 10 y 45 MHz, considerando Europa
y Estados Unidos, lo cual confirma que no existe un valor único de ancho de banda
óptimo por empresa para que preste los servicios 3G; valor que, del análisis de la
información indicada, depende, entre otros, de las particularidades geográficas,
demográficas, económicas, distributivas, de competencia y conformación del mercado
de los servicios de telecomunicaciones de cada país.
2.3.2. Segundo, respecto a la cantidad de bloques de espectro radioeléctrico para la
prestación de servicios 3G que Subtel pretende licitar en el proceso a que se refiere la
consulta, y a cuáles son los fundamentos técnicos y económicos de esa cantidad, se
indica que la cantidad de bloques y su ancho de banda dependerá, en gran medida, de
las conclusiones y/o recomendaciones que se deriven al finalizar el procedimiento de
consulta pública de autos.
En este contexto, Subtel informó que los escenarios hipotéticos que pueden
presentarse en el concurso consultado serían:
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a) Si se permite que las actuales operadoras móviles participen, se estima conveniente
concursar un bloque de 60 MHz (30x2 MHz) para un nuevo operador y tres bloques de
10 MHz (5x2 MHz) abierto para la participación general, incluidas las actuales
operadoras móviles.
b) Si se prohíbe la participación de los actuales operadores, debiesen concursarse
sólo dos bloques, uno de 40 MHz (20x2 MHz) y otro de 50 MHz (25x2 MHz).
2.3.3. Tercero, respecto de la experiencia intemacional en materia de eficiencia
técnica del uso de los anchos de banda de telefonía móvil de segunda y de tercera
generación, por parte de los operadores de telefonía móvil, informó que no es posible
calcular indicadores de eficiencia, tomando en consideración la literatura internacional
que existe en la materia, respecto a la imposibilidad de definir parámetros que puedan
medirla técnicamente.
Existe una diversidad de factores que pueden medirse cuantitativamente y otros que
no, que afectan la forma en que se despliegan las redes y la forma en que éstas
atienden a los usuarios en diferentes países, lo que no permite establecer parámetros
internacionales de eficiencia técnica en el uso del espectro.
Sin perjuicio de ello, Subtel presentó tablas con información respecto al uso de los
anchos de banda para la telefonía móvil de segunda y tercera generación 2G y 3G en
algunos países de Europa y Estados Unidos.
De esas tablas se desprende que el rango relevante de espectro para poder prestar
servicios 3G en el caso europeo se ubica entre 25 y 45 MHz, mientras que en Estados
Unidos se dividió la banda en bloques que varían entre 10 y 20 MHz (5x2 MHz y 10x2
MHz respectivamente), destinados sólo para tecnología FDD.
Respecto a los actuales operadores de 2G, incorporó una tabla en la que se aprecian
algunos ejemplos de países donde opera esta tecnología, con indicación de los
anchos de banda asignados y la cantidad de usuarios.
Por tanto, al analizar la información disponible de Europa y de Estados Unidos
respecto a la asignación y utilización de las bandas para telefonía móvil, Subtel
apreció que la asignación de bandas para servicios 3G se han hecho con anchos de
banda entre 10 y 45 MHz, Io cual indicaría que la asignación no depende directamente
de parámetros técnicamente medibles, sino más bien de la disponibilidad de espectro,
características geográficas, distribución de la población, ingresos, nivel de
competencia, políticas públicas, etc.
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2.4. A fojas 1919, con fecha 28 de marzo de 2008, y en cumplimiento de lo
ordenado mediante resoluciones de 10, 15 y 31 de enero de 2008 (fojas 963, 992 y
1119, respectivamente), Subtel presentó un informe técnico, que indica:
2.4.1. El número de conexiones a Internet existentes en el país distinguiendo entre
conexiones móviles y conexiones fijas (alámbricas e inalámbricas-nomádicas),
presentando una tabla con esa información al mes de enero de 2008.
2.4.2. Número de conexiones a Intemet dedicadas que existen en el país
distinguiendo entre conexiones dedicadas móviles y conexiones dedicadas fijas
(alámbricas e inalámbricas), incorporando una tabla con esa información al mes de
enero de 2008.
2.4.3. Número de conexiones a Internet dedicadas, clasificadas en tramos de acuerdo
a su velocidad promedio, distinguiendo entre conexiones móviles y fijas, incorporando
una tabla con esa información al mes de enero de 2008.
2.4.4. Respecto del número de empresas que actualmente prestan el servicio de
tansmisión de datos, distinguiendo entre móviles y fijos (alámbricos e inalámbricos)
con indicación del número de clientes y la capacidad de transmisión de sus redes,
Subtel incorporóa una tabla con esa información a enero de 2008, refiriéndose
exclusivamente a quienes proveen acceso a Internet, como ISP (Internet Service
Provider), precisando que, para ello, no se requiere de autorización o de concesión, a
menos que el operador preste, adicionalmente, otros servicios de telecomunicaciones
que deban contar con ellas.
Señaló que la “capacidad de transmisión" es un concepto muy amplio, y que la
capacidad que informa en la tabla corresponde a la que debe contratar cada operador
a otros ISPs y PITs para proporcionar acceso a la red Internet (nacional e
intemacional), valor que depende directamente de su demanda máxima integrada.
En cuanto a los precios de lista de los planes tarifarios que se cobran por los servicios
de transmisión de datos para acceso a Internet, Subtel anexó esa información en un
documento en archivo electrónico, denominado, “Precios lista planes acceso Internet
ISP_(CONFIDENCIAL)”
Con relación al valor de los equipos que es necesario instalar para prestar los servicios
de acceso a Internet, acompañó un anexo confidencial con información relativa a los
equipos que deben instalarse en el cliente final; equipos que, técnicamente, se
denominan CPE (Customer Premises Equipment).
Además, incorporó una tabla con información respecto de la participación de mercado
de cada uno de los prestadores del servicio de acceso a Internet a enero de 2008,
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señalando que la misma está desagregada en un documento en archivo electrónico,
denominado "Participación_(CONFIDENCIAL).xls".
2.4.5. En cuanto al espectro disponible, asignado y no asignado a la fecha para la
transmisión de voz y de datos, Subtel presentó una tabla con información que contiene
las bandas de frecuencias reguladas destinadas a servicios públicos de telefonía y
servicios públicos de transmisión de datos, con capacidad para ofrecer servicios de
Internet enfocados al público en general.
2.4.6. Subtel describió el aporte incorporado por la tecnología conocida como HSPA
(high speed packet access) a las redes móviles de tercera generación, su desempeño
técnico actual, camino evolutivo esperado en cuanto a velocidades de despliegue y
crecimiento a nivel mundial en el año 2007, y realidad de estas redes en Chile,
incorporando una tabla que resume las velocidades de transferencia de datos (tanto
de descarga como de subida) observadas respecto de cada una de las versiones
disponibles a lo largo del tiempo.
Según informó Subtel con relación al despliegue de redes de tercera generación en
Chile, la primera empresa en introducir HSDPA fue Entel PCS a fines de 2006.
Actualmente, las tres concesionarias de telefonía móvil ofrecen servicios de tansmisión
de datos con tecnología HSDPA, con velocidades promedio de descarga de 700 kbps
por usuario.
Asimismo, según estimaciones de las propias concesionarias, el número de clientes de
HSPA en el país es de cerca de 25.000 clientes, con una participación mayoritaria de
Entel PCS, con un 88%, Movistar, con un 12%, y Claro, con una participación muy
menor. En cuanto a las coberturas de servicio, tanto Entel PCS como Claro poseen
servicio en la V y Región Metropolitana, mientras que Movistar tiene cobertura en las
principales ciudades de todas las regiones del país.
A nivel internacional, según datos obtenidos desde GSMA a octubre de 2007 (GSM
Association, www.hspa.esmworld.com) hay un total de 212 operadores con algún
grado de implementación de redes HSPA, repartidas en 87 países, mientras que
comercialmente disponibles hay 129 redes HSDPA y 6 redes HSUPA, repartidas en 64
países. En cuanto a la cantidad de suscriptores la tendencia va claramente al alza, tal
como detalló en el gráfico y tabla incorporadas a su informe, ambas obtenidas a partir
de la base de datos de Wireless lntelligence www.wirelessinteligence.com).
Mediante una ilustración, Subtel explicó que las tecnologías HSPA, en su servicio de
transmisión de datos, hasta la fecha se han complementado con GSM en las bandas
de 850/1900 MHz para prestar los servicios de voz y banda ancha en portadoras de
espectro distintas. Sin embargo, se prevé que esta tecnología evolucione hacia un
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servicio capaz de prestar voz y transmisión de datos mediante una sola portadora
sobre las bandas (850/1900 MHz).
2.4.7. Respecto a la factibilidad técnica de prestar servicios de 3G (voz y datos), en
las bandas que estuvieren disponibles y la posibilidad económica de hacerlo en forma
eficiente y con costos razonables, Subtel reiteró lo señalado en su segunda
complementación, en cuanto a que es técnicamente posible pero existen dificultades
para determinar si es en forma eficiente y a costos razonables.
Subtel agregó que es evidente que, dado que las actuales concesionarias están
dispuestas a emplear parte de sus bandas, 5 + 5 MHz, esto es, casi el 10% de su
espectro, para prestar servicios HSDPA en las zonas de mayor densidad de tráfico del
país, ello indicaría que este nuevo servicio, al menos en las actuales condiciones de
mercado de banda ancha móvil, resulta rentable económicamen úe, a pesar de la
inversión adicional que significa este nuevo servicio y los mayores costos de ajustes
de su red.
Precisó que las bandas que son objeto de esta consulta están en desventaja para
desarrollar los servicios de 3G en comparación con las actuales bandas donde se
desarrolla la telefonía móvil en Chile, ya que éstas últimas están ya consolidadas
mundialmente para servicios de 3G y 3,5G con amplia variedad de equipamiento,
principalmente del mercado europeo y asiático. En cambio, el concurso de las bandas
1700/2100 MHz responde al desarrollo que se tiene previsto del servicio de 3G en
Estados Unidos.
2.4.8. En cuanto a las bandas de frecuencia aptas para prestar servicios de telefonía e
internet de alta velocidad en otros países, Subtel señaló que las bandas que tienen
buenas proyecciones para generar mercados globales son las de 450 a 470 MHz,
2.300 a 2.400 MHz, 2.500 a 2.690 MHz y 5.470a 5.725 MHz, mientras que las bandas
de 700 (698 a 806 MHz) y 1.785 a 1.805 MHz sería opciones alternativas.
En cuanto a las bandas 450 a 470 MHz, Subtel señaló que, aunque está
internacionalmente destinada a servicios móviles terrestres, es una banda bastante
angosta, que en nuestro país se ha destinado para los concursos del Fondo de
Desarrollo de las Telecomunicaciones en regiones, agregando que, en la actualidad,
se analiza el despeje de dichas portadoras para la zona central.
Explicó también que la banda 2.300 a 2.400 MHz será normada para transmisión de
datos, y que el concurso se proyecta para el segundo semestre de 2008, que los
equipos para la banda 2.500 a 2.690 MHz están en estudio, y que a partir del 2009
podría estar en uso en otros países; y que está en estudio si la banda 5.470 a 5.725
MHz será compartida, y por ello, sin necesidad de concurso público.
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15
Por otra parte, sólo Estados Unidos ha mostrado interés para emplear la banda de 700
MHz en un plazo más corto, finalizando recientemente el proceso de subasta de
bloques de esa banda. Los primeros dispositivos comerciales para esa banda se
espera que sean lanzados en ese país a mediados de 2009. Consecuente con lo
anterior, Subtel modificó la atribución de esa banda mediante D.S. Nº 956 de 2007,
que modificó el plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, permitiendo el
desarrollo en ella de servicios de transmisión de datos.
Por último, en cuanto a la banda de 1.785 a 1.805 MHz, Subtel informó que se trata de
una banda que cuenta con sistemas en operación en diversos países y que en Chile
está normada para otorgar servicio público de transmisión de datos, que fue dividida
en cuatro bloques de 5 MHz, de los cuales tres están siendo asignados mediante
concurso público.
2.4.9. En lo atingente a concursos públicos relativos a la asignación de espectro apto
para la prestación de estos servicios, Subtel indicó que –además del concurso
consultado- planifica efectuar durante el 2008 concursos para asignar las bandas
1.785 a 1.805 MHz y 2300 a 2400 MHz, y que está pendiente el resultado de los
estudios destinados a determinar la posibilidad de concursar las bandas de 2.500
(2.496 a 2.572 y 2.614 a 2.690 MHz) y 5.400 (5.470 a 5.725 MHz). En relación con la
banda 700, está pendiente el trabajo normativo y definición de la fecha del concurso,
que podría realizarse en el 2009.
De esta forma, Subtel incorporó una tabla que resume las bandas disponibles para
poder ser utilizadas en la prestación de futuros servicios de telefonía y transmisión de
datos de alta velocidad, incluyendo el tipo de servicio, el ancho de banda disponible, la
cantidad de bloques de frecuencias considerados y la fecha estimada para llevar a
cabo el respectivo concurso público para otorgar las respectivas concesiones.
A partir de esas tablas, y considerando que en el mediano plazo no se concretarían
soluciones tecnológicas para prestar voz con movilidad en otras bandas, concluyó que,
actualmente, las que son objeto del Concurso son las únicas capaces de implementar
transmisión de voz y de datos con movilidad, sin descartar que se implementen
soluciones tecnológicas para las bandas con potencial antes mencionadas.
2.5. La Subtel presentó los siguientes antecedentes: a fojas 3, (i) Copia del texto
actualizado de su Resolución Exenta Nº 1.144 de 2000, la que contenía un error de
trascripción que fue rectificado, adjuntando, a fojas 134, (ii) copia del texto actualizado
corregido de su Resolución Exenta Nº 1.144 de 2000; (iii) copia simple de la
publicación de la citada resolución en el Diario Oficial, efectuada el 28 de septiembre
de 2000; y, (iv) copia simple de la publicación de su Resolución Exenta Nº 596 de
2007, que modificó la Nº 1.144, efectuada el 7 de mayo de 2007. A fojas 197: (v)
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16
informe sobre Servicios Móviles de Tercera Generación, elaborado por su División de
Política Regulatoria y Estudios en diciembre de 2005; (vi) estudio Relativo a la
Introducción de Nuevas Bandas para 3G, elaborado por Ingeniería Mazzei Limitada en
diciembre de 2004; (vii) “Report of the Spectrum Efficiency Working Group” preparado
por la Federal Communications Commission Spectrum Policy Task Force de la
Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos, durante el año 2002; (viii)
un CD con Información financiera sobre la empresa Claro Chile S.A., período 200-
2006, proporcionada por ésta; (ix) Un CD con información financiera sobre las
empresas Entel Móvil y Entel PCS, período 2000-2006, proporcionada por ésta; (x)
Copia simple de las Fichas Estadísticas Codificada Uniforme (FECU) de las empresas
Entel PCS y Entel Móvil, correspondiente al año 2000; (xi) Copias simples de los
estados financieros de la empresa Telefónica Móviles de Chile S.A., correspondiente a
los años 1999 - 2000; 2000 – 2001; 2001-2002; 2003-2004; 2004-2005;2005-2006; y,
(xii) Copias simples de los estados financieros de la empresa Telefónica Móviles Chile
S.A. -ex Bellsouth Comunicaciones S.A- correspondiente a los años 2004-2005; 2005-
2006. A fojas 286, (xiii) documento denominado "ERO INFORMATION DOCUMENT
on GSM Frequency Utilisation within Europe", de junio de 2007. A fojas 1919, (xiv) un
CD con los anexos del informe rolante a fojas 1906 y siguientes, algunos de los cuales
se acompañaron bajo confidencialidad.
3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS
INTERVINIENTES
3.1. A fojas 5 y con fecha 31º de mayo de 2007, se dio inicio al procedimiento del
artículo 31° del Decreto Ley N° 211 (DL 211), el qu e fue reiniciado a fojas 294 con
fecha 24 de septiembre de 2007, una vez complementada la consulta por parte de la
Subtel, y este Tribunal ordenó efectuar las publicaciones de rigor y notificar la consulta
de autos a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y a las empresas de
telecomunicaciones del país, a fin de que aportaran antecedentes respecto del
Concurso Consultado.
3.2. Empresa de Transporte de Señales S.A., Complej o Manufacturero de
Equipos Telefónicos S.A.C.I. y Cable Central S.A.
3.2.1. A fojas 113, aportó antecedentes Empresa de Transporte de Señales S.A.,
Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I. y Cable Central S.A.,
indicando que el éxito de las compañías móviles se ha debido a los cargos impuestos
a las compañías de telefonía fija y que debiera darse preferencia a estas últimas en el
concurso.
3.3. GlobalCom S.A.
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17
3.3.1. A fojas 117, GlobalCom S.A. señaló que, al entregar el uso de más frecuencias
a los operadores establecidos, se limita la posibilidad de ingreso al mercado de las
pequeñas y medianas empresas. Chile debe permitir el desarrollo de nuevas
tecnologías y facilitar su uso para que terceros como ellos puedan prestar servicios de
bajo costo.
3.4. Telefónica del Sur Servicios Intermedios S.A., Telefónica del Sur S.A., Blue
Two Chile S.A. y Compañía de Telecomunicaciones Lla nquihue S.A.
3.4.1. A fojas 156, 161 y 183, Telefónica del Sur Servicios Intermedios S.A.,
Telefónica del Sur S.A. Blue Two Chile S.A. y Compañía de Telecomunicaciones
Llanquihue S.A., respectivamente, señalaron que: (i) los operadores móviles no
pueden participar en el Concurso porque superarían el ancho de banda máximo de 60
MHz; (ii) el concurso se debe llevar a cabo por regiones y los cargos de acceso
debieran establecerse por empresa; se debe regular la desagregación obligatoria de la
red movil, fijando tarifas para la operación de los OMV y para el uso de infraestructura;
(iii) se debe establecer la portabilidad numérica; y, (iv) se debe corregir la injustificada
diferencia entre los cargos de acceso fijados.
3.5. GTD Telesat S.A., GTD Manquehue S.A., GTD Manq uehue Cable S.A., GTD
Larga Distancia S.A. y GTD Manquehue Larga Distanci a S.A.
3.5.1. A fojas 166 y 901, 168 y 420, 170 y 421, 172 y 174, GTD Telesat S.A., GTD
Manquehue S.A., GTD Manquehue Cable S.A., GTD Larga Distancia S.A. y GTD
Manquehue Larga Distancia S.A., respectivamente, señalaron que: (i) ante la futura
entrada en operación de los Operadores Móviles Virtuales (OMV) el Concurso debiera
retrasarse hasta el 2009 por cuanto alguno de esos OMV podría interesarse en
participar; y, (ii) debiera imponerse a las adjudicatarias la obligación de entregar las
respectivas ofertas de facilidades a los OMV para permitirles prestar bajo esta
modalidad los servicios 3G.
3.6. Stel Chile S.A.
3.6.1. A fojas 176, Stel Chile S.A. indicó que, atendida la concentración del espectro
en las actuales concesionarias de telefonía móvil y que éstas pueden prestar servicios
3G en las bandas actualmente asignadas, considera que deben ser excluidas del
Concurso. Además, señala que el concurso sería más atractivo si sólo se otorgan
bandas regionales.
3.7. Convergia Chile S.A. y Telecomunicaciones Las Perdices S.A.
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18
3.7.1. A fojas 179 y 188, Convergia Chile S.A. y Telecomunicaciones Las Perdices
S.A., respectivamente, señalaron que estiman preocupante que la Subtel considere
que los actuales operadores pueden participar en el Concurso, atendido que éstos
incurren en abusos respecto de sus clientes y evitan el ingreso de nuevos operadores.
3.8. DirecTV Chile Televisión Ltda.
3.8.1. A fojas 432, DirecTV Chile Televisión Ltda. (en adelante, DirecTV) aportó
antecedentes, señalando que el espectro es un recurso natural limitado y que debe
intentarse terminar con los niveles de concentración que enfrenta el mercado de las
telecomunicaciones, eliminando barreras de entrada. La autoridad debe buscar
mecanismos que favorezcan la entrada de nuevas empresas a fin de aumentar la
eficiencia y la innovación, pues los actuales operadores no tienen incentivos para ello.
3.8.2. Agregó que las barreras de entrada a la industria se acrecientan atendido el
agotamiento del espectro radioeléctrico y la concentración del mismo en pocos
actores. Esta es una oportunidad de avanzar en la dirección correcta, creando las
condiciones de acceso al mercado por parte de nuevos operadores.
3.8.3. Señaló que la licitación del espectro debe conciliar criterios de eficiencia
(adecuado incentivo a invertir) y de competencia (eliminando barreras de entrada). Le
parece bien que los criterios de asignación sean cobertura y calidad de servicio.
Agregó que si los actuales operadores pueden prestar los servicios 3G con las
frecuencias que tienen asignadas, entonces las bases deben propiciar la entrada de
nuevos actores para favorecer la competencia.
3.8.4. En cuanto a lo que propone la Subtel, DirecTV dice que corresponde a uno de
los mecanismos conocidos en el mundo para favorecer y promover el ingreso de
nuevos actores en estos mercados, de modo que al acoger sus planteamientos u otros
que se observan en otros países, el Tribunal estará actuando en sintonía con las
tendencias internacionales.
En este contexto cita ejemplos en los que se prohíbe completamente la participación
de los incumbentes, o se limitan sobre la base de topes de espectro asignado,
impidiéndoles participar en una primera etapa de asignación de espectro (y sólo si falla
pueden participar en una segunda etapa).
Señala que en Perú no se les permitió participar en una primera etapa, en Portugal se
prohibió la participación -en una fase inicial- de operadores que tengan espectro para
prestar servicios móviles o que ya tuvieran espectro asignado en la banda licitada, en
Italia se reservó una de tres licencias a un nuevo operador, y en Japón se anunció que
se daría prioridad a operadores que no cuenten con una licencia para servicios
móviles.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
19
Agrega que algunos países han impuesto topes de espectro. En Brasil el tope de
espectro es de 50 MHz para el conjunto de servicios móviles, con topes específicos
para determinadas las bandas. En Perú, el tope es de 60 MHz, también con topes
específicos para banda.
3.8.5. DirecTV hizo una breve referencia de las medidas utilizadas a nivel comparado
para fomentar la competencia mediante la entrada de nuevos competidores en
procesos de asignación de espectro 3G, indicando que (i) Generalmente (Europa) se
ofrece una licencia más que operadores incumbentes hay en el mercado y se impide
que un mismo operador obtenga directa o indirectamente más de una licencia o
sobrepase un límite de espectro; (ii) Se establecen normas para favorecer a los
nuevos entrantes. En Alemania, Austria, Australia y Nueva Zelanda no se
establecieron bloques máximos sino límites de agregación de espectro por operador.
En Alemania se diseñó una subasta flexible para permitir el ingreso de dos nuevos
operadores. En Irlanda y Portugal se estableció, como criterio de valoración de las
ofertas, el aporte a las condiciones competitivas del mercado; y, (iii) Se reserva
espectro específico para los nuevos entrantes. En Dinamarca, Francia y Japón, tras
una asignación inicial de espectro para servicios 3G, no se permitió participar a los
concesionarios iniciales en una posterior asignación del mismo espectro. En el Reino
Unido se reservó el mayor bloque para nuevos entrantes.
3.9. Telefónica Larga Distancia S.A.
3.9.1. A fojas 452, Telefónica Larga Distancia S.A. aportó antecedentes señalando, en
síntesis, que la Ley de Telecomunicaciones no faculta a la autoridad para excluir a
ningún interesado en postular al concurso público para acceder a una concesión de
servicio público de telefonía móvil digital avanzado. Cita los artículos 12 y 13 de esa
ley.
Precisó que las asignaciones propuestas por Subtel contravienen la Ley de
Telecomunicaciones al privar a los actuales concesionarios del derecho de acceder a
bloques de frecuencia, incurriendo en una discriminación que limita su desarrollo
futuro.
Citando aquella parte de la consulta en que la Subtel señala que los servicios 3G
pueden prestarse en las bandas actualmente asignadas pero con costos adicionales
importantes, señaló que con ello queda en evidencia que los actuales operadores
quedarán en desventaja para competir con los nuevos entrantes. Sería entonces un
contrasentido porque para aumentar la cantidad de operadores limita el desarrollo de
los actuales, contraviniendo una sana competencia.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
20
3.9.2. Además, Telefónica Larga Distancia S.A. señaló que existen otras bandas que
permiten prestar servicios similares a los de 3G. En particular, se refiere a la banda
3400-3600, para WiMax que a partir de próximo año permitirá prestar servicios
similares. Por ello estima de importancia que se incluya dicha banda de frecuencia en
el análisis de esta consulta.
3.9.3. Por lo anterior, pide que se asignen 3 bloques de 30 MHz, que no se excluya de
participar a los actuales operadores móviles y que se establezca en un 35% el límite
máximo de concentración de frecuencias para operar 3G y WiMax, debiendo los
interesados en participar devolver la parte del espectro que exceda esa limitación.
3.9.4. Telefónica Larga Distancia presentó los siguientes antecedentes: a fojas 452, (i)
CD con las normas IEEE, el comunicado de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, UIT, y publicación en diario nacional.
3.10. Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
3.10.1. A fojas 467, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. aportó
antecedentes, expresando que el uso de distintas bandas de frecuencia para proveer
distintas prestaciones o servicios es una realidad según la tecnología actualmente
disponible y en desarrollo a nivel mundial, motivo por el cual la asignación de nuevas
bandas de frecuencia permitirá al operador que las obtenga usarlas para establecer
redes de acceso inalámbricas para prestar servicios de voz, datos e imágenes, según
lo estime conveniente.
Por tanto, estima indispensable que el Concurso esté abierto a la participación de
cualquier concesionario de servicio de telecomunicaciones y permisionario de servicio
limitado de televisión por cable.
3.10.2. Hace referencia a las situaciones en que la CR o este Tribunal, han
resuelto establecer límites máximos a la concentración del espectro radioeléctrico, en
los años 2000 y 2006.
En tales casos, la limitación de espectro se ha establecido para un determinado
servicio en una determinada banda de frecuencia, pero ello ha quedado superado
porque existe la posibilidad de otorgar similares prestaciones en otras bandas de
frecuencia, refiriéndose también a la banda 3400-3600 para WiMax.
Por lo anterior, para apreciar y fijar un límite máximo a la concentración de espectro,
deben considerarse todas las bandas de frecuencia ya otorgadas a un determinado
operador o grupo de operadores, porque las actuales tecnologías permiten su uso
para prestar servicios similares.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
21
3.10.3. Además, estima que junto con fijarse ese límite máximo de concentración
de espectro, debe quedar establecida una regla en caso de fusiones de empresas de
telecomunicaciones, a fin de precaver demoras ulteriores en la asignación de espectro.
3.10.4. Expuso las diferencias entre las redes fijas y las móviles, que aventajan a
estas últimas, y señaló que considera necesario contar con espectro radioeléctrico
para competir en condiciones similares con los operadores de redes inalámbricas o
atender problemas urgentes como es el suministro del servicio en zonas en las que
enfrenta dificultades debido al robo de sus cables.
3.10.5. Citó los artículos 19 Nos 21 y 23 de la Constitución Política de la
República y 12 de la Ley General de Telecomunicaciones, señalando que no existen
limitaciones o restricciones para optar a concesiones o permisos derivados de la
circunstancia de poseer concesiones de algún tipo. Por consiguiente, las restricciones
propuestas vulnerarían la Constitución Política de la República y la Ley que regula la
actividad en cuestión. Además, serían discriminatorias.
3.10.6. Agregó que debe respetarse el principio de neutralidad tecnológica. La
exclusión de concesionarios de servicios de telecomunicaciones del otorgamiento de
concesiones relativas a medios tecnológicos nuevos, implica impedir a las empresas
ejercer su derecho de optar libremente por las nuevas tecnologías.
3.10.7. Por ello, pide (i) que se asignen 3 bloques de 30 MHz; (ii) que no se
excluya de participar a los actuales operadores móviles; (iii) que se establezca en un
35% el límite máximo de concentración de frecuencias para operar 3G y WiMax; (iv)
que se permita el uso de las bandas de frecuencia asignadas para la prestación de
todos los servicios; y, (v) que se resguarde la libertad para convenir el uso de los
medios y redes que explota un concesionario.
3.10.8. Compañía de Telecomunicaciones de Chile presentó los siguientes
antecedentes: a fojas 467, (i) CD con las normas IEEE, el comunicado de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, UIT, y publicación en diario nacional.
3.11. Nextel Chile S.A., Conect S.A., Centennal Cay man Corp. Chile S.A. y
Multikom S.A. (Nextel)
3.11.1. A fojas 664, aportaron antecedentes Nextel Chile S.A., Conect S.A.,
Centennal Cayman Corp. Chile S.A. y Multikom S.A. (en adelante conjuntamente
Nextel) quienes señalan a lo largo de su presentación que la opción que mejor
propende a defender y promover la libre competencia en el mercado relevante
correspondiente, es la exclusión de los actuales operadores de telefonía móvil del
concurso consultado.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
22
3.11.2. Argumentaron que la Telefonía Móvil Digital Avanzada es, primera y
principalmente, una tecnología de Telefonía Móvil. En este sentido, señalan que: (i) las
licencias 3G entregadas entre 2000-2002 en Europa, Asia y América no han sido
desplegadas de manera masiva y comercial para la prestación de servicios de datos
de alta velocidad u otros servicios de valor agregado; (ii) existe una baja propensión de
clientes a pagar por servicios más sofisticados; y (iii) por último, que el servicio que el
concesionario tiene derecho y deber de prestar, es el servicio público de telefonía
móvil, que es el único servicio definido susceptible de ser prestado con tecnología 3G
definido en nuestra legislación como sujeto a concurso de espectro.
Por lo anterior, y considerando que los operadores de telefonía móvil existentes a la
fecha ya son titulares de concesiones que les permiten, expresamente, la prestación
del servicio público de telefonía móvil digital avanzado, los efectos de permitir una
mayor concentración de espectro en beneficio de los actuales operadores, deben ser
observados en el “mercado relevante de la telefonía móvil”, y no en eventuales,
hipotéticos y aún inexistentes mercados de servicios que eufemísticamente son
denominados de tercera generación.
3.11.3. Agregó que no existen diferencias relevantes, ni regulatorias, ni técnicas,
ni económicas, entre las nuevas concesiones a ser concursadas y aquellas que ya
tienen los actuales operadores de telefonía móvil. En este sentido, los operadores
establecidos pueden prestar servicios 3G en las bandas que tienen actualmente
asignadas, disponiendo de ancho de banda, estándares y tecnología para ello. Precisó
que los actuales operadores del servicio público de telefonía móvil ya tienen las
concesiones y el suficiente ancho de banda para operar con tecnología 3G, contando
además con ventajas comparativas en relación a cualquier nuevo entrante a este
mercado. Por tanto, excluirlos del concurso público sometido a consulta no les
generará perjuicios.
3.11.4. Además, Nextel señaló que los motivos que dieron lugar al
establecimiento por parte de este Tribunal de un techo o límite a la concentración del
espectro radioeléctrico por operador de telefonía móvil de 60 MHz, son plenamente
aplicables a la asignación de las nuevas concesiones.
3.11.5. Explicó que Nextel otorga el servicio Truking Digital a través de una red
que se encuentra interconectada con la red pública, por lo que sus suscriptores
reciben y cursan tráfico desde y hacia los suscriptores de todas las empresas de
telefonía del país. Destaca que la transmisión de datos a alta velocidad en redes
móviles requiere de importantes anchos de banda continuos. Sin embargo, las
asignaciones de espectro de las concesiones de Nextel son absolutamente
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
23
discontinuas, por lo que tienen importantes limitaciones técnicas que le impiden
prestar servicio público de telefonía móvil digital avanzado.
3.11.6. Nextel describió las asignaciones históricas de concesiones de telefonía
móvil en Chile, concluyendo que Subtel ha otorgado diez concesiones de telefonía
móvil, todas las cuales, por diversas fusiones y adquisiciones, están en manos de solo
tres operadores, reiterando que éstos están técnica y regulatoriamente habilitados
para prestar servicios de telefonía móvil digital avanzados en las bandas que tienen
asignadas, citando las normas aplicables al efecto, así como aquellas resoluciones de
los organos de defensa de la competencia que se refieren a la telefonía móvil y que,
entre otras, fijaron un límite máximo a la concentración de espectro de 60 MHz por
operador.
3.11.7. Señaló que el mercado relevante es el de servicios de telefonía móvil,
prestados mediante la explotación de concesiones de uso del espectro radioeléctrico,
dentro de los límites geográficos del territorio de la República de Chile, precisando que
no se trata de un mercado o producto distinto, sino de una nueva tecnología para
prestar el mismo servicio público de telefonía móvil que todos conocemos, donde la
voz es sin lugar a dudas el servicio determinante.
Indicó que actualmente no existen sustitutos a la telefonía móvil en Chile, por cuanto la
telefonía fija, el servicio de trucking, ni el de los OMV pueden ser considerados tales.
Describió la evolución del mercado de telefonía móvil, mostrando tablas y gráficos que
muestran su alto crecimiento y penetración, así como la preferencia de los usuarios
por la telefonía móvil, en comparación con otros servicios de telecomunicaciones.
3.11.8. Además, señaló que el mercado de telefonía móvil es un mercado
altamente concentrado y que presenta importantes barreras de entrada, que identifica
como las siguientes: (i) escasez de espectro radioeléctrico; (ii) ventajas competitivas
de los operadores de telefonía móvil actualmente existentes en el mercado; (iii) costos
de cambio y base de clientes; (iv) comportamiento tipo “club de la pelea” de los
incumbentes.
En cuanto a lo primero (i), las empresas que desean prestar servicios de telefonía
móvil deben adjudicarse una concesión mediante concurso público y que el espectro
radioeléctrico es escaso. Explicó que los operadores de telefonía móvil pueden realizar
las inversiones que fuesen necesarias para hacer más eficiente el uso del espectro
radioeléctrico, de modo que la asignación de mayores cantidades de espectro a los
actuales operadores de telefonía móvil para prestar el mismo servicio público de
telefonía móvil para el que están autorizados hoy en día, sólo implicaría una
asignación ineficiente del espectro aumentando las barreras de entrada para
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
24
eventuales competidores sin beneficio alguno para los clientes finales ni para el
Estado. De hecho, los eventuales menores costos que enfrentarían los actuales
operadores de telefonía móvil no serían necesariamente traspasados a público dado el
alto nivel de concentración del mercado. En cambio, la entrada de actores
competitivos acarrearía mayor eficiencia en el uso del espectro y mejores condiciones,
calidad y precios para los clientes finales.
3.11.9. En cuanto a lo segundo (ii), señaló que la presencia de costos hundidos,
infraestructura ya instalada y backbone de datos constituyen ventajas competitivas de
los incumbentes respecto de los entrantes.
3.11.10. Agregó (iii) que otra importante barrera de entrada al mercado es la
dificultad de los usuarios para cambiarse de compañía, derivado de que actualmente
no existe portabilidad del número telefónico y del hecho de que algunos equipos son
arrendados a las compañías mediante contratos de largo plazo, entre otros factores.
3.11.11. Por último (iv), señaló como otra de las principales barreras de entrada
que se han visualizado históricamente el comportamiento tipo “Club de la Pelea” de
parte de los operadores incumbentes de telefonía móvil, refiriéndose al
comportamiento que los operadores pre-existentes del mercado de la telefonía móvil
asumen cada vez que se pueda dar la eventual entrada de un nuevo competidor. Los
antecedentes indican que han tenido y tendrán en conjunto una actitud hostil y
probablemente abusiva de su actual posición en el mercado, relatando el conjunto de
acciones que tales empresas habrían ejercido con el propósito de impedir la entrada
de Nextel al mercado de las telecomunicaciones, logrando retrasarla por más de seis
años.
3.11.12. Por otra parte, Nextel señaló que la única forma de defender y promover
la libre competencia en el mercado de la telefonía móvil es excluir del Concurso
Consultado a los operadores actuales, invocando antecedentes jurisprudenciales de
los órganos de defensa de la competencia, contenidos en la Resoluciones Nº 584, de
20 de septiembre de de 2000, respecto a norma técnica para el servicio público
telefónico inalámbrico (“WLL”), y la Resolución N° 588 de 20 de Abril de 2000, ambas
de la Comisión Resolutiva, y la Resolución N° 02/20 05 de 4 de enero de 2005 de este
Tribunal. Explicó que en esas resoluciones las autoridades de defensa de la libre
competencia han impuesto límites a los actores del mercado en la adjudicación de
concesiones sobre el espectro radioeléctrico, llegando incluso a la exclusión de los
participantes en los procesos de concurso público, basadas principalmente en: (i)
permitir la entrada de nuevos actores al mercado; y (ii) evitar que los actores ya
existentes adquieran concesiones cuya única consecuencia sería bloquear la entrada
de eventuales competidores.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
25
3.11.13. Agregó que debe tomarse en consideración que los actuales operadores
de telefonía móvil tienen una serie de ventajas adicionales respecto de los nuevos
entrantes que los dejan en una posición mejorada en el evento que se les permita
participar en el concurso público consultado. Entre las principales ventajas se puede
considerar: (a) su actual cartera de clientes; y (b) su actual infraestructura necesaria
para prestar los servicios de telecomunicaciones, considerando adicionalmente que
tuvieron la oportunidad de escoger espacios exclusivos y estratégicos para instalar sus
radioestaciones, antenas y otros equipos.
Estas ventajas adicionales son relevantes considerando el encarecimiento y escasez
gradual de las locaciones para el emplazamiento de antenas, cuestión que favorece a
los actuales operadores de telefonía móvil. Por otra parte, la base de clientes que ellos
tienen es también una ventaja, puesto que el costo de cambiarse de proveedor no es
cero, al no existir la portabilidad del número telefónico.
En este contexto, los actuales operadores de telefonía móvil gozarán de inalcanzables
ventajas técnicas para la prestación del servicio público de telefonía móvil digital
avanzada en el evento que se les permita participar en el concurso público consultado.
3.11.14. Además de lo anterior, Nextel señaló que de permitirse la participación de
los actuales operadores de telefonía móvil en el Concurso, desaparecería la
posibilidad de nueva competencia en el mercado relevante, consolidándose la
concentración del espectro radioeléctrico y, creando con ello nuevas barreras a la
entrada que facilitarían la ocurrencia de conductas coordinadas como las que ya han
mostrado a la hora de enfrentar el desafío de nueva competencia
Señaló que son tales las ventajas competitivas con las que cuentan los operadores de
telefonía móvil a la hora de concursar por nuevo espectro que, si no se les excluye del
concurso, se adjudicarán la totalidad de los MHz licitados, sin que exista posibilidad de
entrada para un nuevo operador al mercado relevante.
En Chile, al ser gratis la concesión, los concesionarios pueden preferir acaparar más
espectro antes que hacer las inversiones necesarias para aprovechar eficientemente
el que ya tienen concesionado. Pero aún en el caso de que hubiera que pagar por
dicho espectro, por ejemplo, cuando exista licitación económica por haberse producido
un empate en el respectivo concurso público, seguirán existiendo los mencionados
incentivos perversos para que los actuales concesionarios de telefonía móvil se
adjudiquen la respectiva licitación económica por cuanto el costo de dicha adjudicación
será siempre menor al costo que implicará la entrada de nuevos competidores.
Agregó que los actuales operadores de servicios de telefonía móvil logran un doble
objetivo al obtener nuevas concesiones sobre el espectro, por una parte, protegen su
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26
actual esquema oligopólico en un mercado ya maduro, excluyendo en el hecho a
nuevos entrantes y, por otra parte, protegen las utilidades que actualmente se
encuentran percibiendo.
3.11.15. En razón de todo lo anterior, Nextel pide que se excluya a los actuales
operadores de telefonía móvil del Concurso.
Además, señaló que la única forma de promover efectivamente la competencia es
ordenar a Subtel que cree dos bloques de frecuencia de 60 MHz destinados
exclusivamente a empresas o grupos empresariales que en la actualidad no cuenten
con concesiones suficientes para prestar el servicio público de telefonía móvil en Chile,
lo cual supone ordenar a Subtel distribuir la totalidad del espectro disponible para
prestar servicios de telefonía móvil, es decir, un total de 120 MHz y no los 90 MHz
actualmente contemplados. Lo anterior, porque la concesión asignada debe ser lo
suficientemente eficiente como para no imponer mayores costos al nuevo entrante en
comparación con los actores ya establecidos.
3.11.16. En subsidio, Nextel solicitó que se fijen límites a la participación en el
Concurso de los actuales operadores de telefonía móvil, ordenando distribuir los 120
MHz, los cuales recomienda dividir en 4 bloques de frecuencia: 2 de 10 MHz en cuya
distribución puedan participar los actuales operadores de telefonía móvil; y dos
bloques de de 50 MHz cada uno reservados exclusivamente para nuevos operadores.
3.11.17. Nextel presentó los siguientes informes:
3.11.17.1. A fojas 1306, informe económico “Análisis del Mercado de Telefonía
Móvil e Incentivo de Operadores Preexistentes ante el Concurso de Banda 3G en
Chile”, desarrollado por el Sr. Ricardo Rainieri. El informe establece que en Chile
existe una gran concentración en el mercado, debido a las altas barreras de entrada,
causadas principalmente por la escasez de espectro radioeléctrico. Se señala que
desde el punto de vista de las políticas públicas, sería deseable una licitación, en que
se favorezca la entrada de nuevos entrantes al mercado, para desarrollarse como
competencia de los operadores actuales. Esta afirmación se justifica usando ejercicios
en los que se proyecta que el beneficio social de tener un cuarto y hasta un quinto
competidor, es mayor a los costos de las empresas incumbentes.
3.11.17.2. A fojas 1306, informe técnico “Informe Técnico acerca de las Condiciones
del Concurso Público para el Otorgamiento de las Concesiones de Servicio Público de
Telefonía Móvil Digital Avanzado”, desarrollado por el Sr. Christian Nicolai. Este
informe pretende demostrar que 3G no es un servicio nuevo, y que incluso los actuales
operadores han anunciado que prestan servicios 2,5 G, 3G e incluso 3,5G. Además,
se recomienda poner ciertas restricciones al concurso público, ya que el mercado de
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telefonía móvil presenta altas barreras a la entrada, por falta de espacio radioeléctrico,
porque la banda para 3G se encuentra actualmente ocupada por los servicios móviles
de 1900 MHz, y porque los operadores actuales tienen ventajas estratégicas por las
redes instaladas.
3.11.18. Nextel presentó los siguientes documentos: a fojas 664, (i)
Resolución N° 02/2005 de 4 de enero de 2005, del Tr ibunal de Defensa de la Libre
Competencia, respecto a consulta sobre toma de control de BellSouth
Comunicaciones S.A. y BellSouth Inversiones S.A. por parte de Telefónica Móviles
S.A. de España; (ii) Resolución N° 584 de 27 de sep tiembre de 2000, de la H.
Comisión Resolutiva; (iii) Resolución N° 588 de 20 de diciembre de 2000, de la H.
Comisión Resolutiva; (iv) copia autorizada de artículo publicado en
www.edicionesespeciales.elmercurio.com; (v) copia de publicidad contenida en la
página web de Entel PCS (www.entelpcs.cl), respecto a la prestación de servicios con
utilización de tecnología 3.5 G; (vi) “Manual de Configuración Internet Móvil vía 3.5 G”
emitido por Entel PCS; (vii) cuadro denominado “Global 3G Status”, publicado en
www.3gamericas.com/English/index.cfm. A fojas 2035, (viii) versión electrónica del
informe económico “Análisis del Mercado de Telefonía Móvil e Incentivo de
Operadores Preeexistentes ante el Concurso de la Banda 3G en Chile”; del Sr.
Ricardo Rainieri; (ix) versión electrónica del informe técnico “Informe Técnico acerca
de las Condiciones del Concurso Público para el Otorgamiento de las Concesiones de
Servicio Público de Telefonía Móvil Digital Avanzado”, del Sr. Christian Nicolai.
3.12. Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (fojas 722)
3.12.1. A fojas 722, aportó antecedentes Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en
adelante Entel PCS), quien señala, en primer término, el objeto y procedimiento del
Concurso, lo que supone que los postulantes deben, además de cumplir con las bases
del concurso, ofrecer las mejores condiciones técnicas para la prestación del servicio,
incluyendo el menor tiempo posible de implementación.
3.12.2. Luego, precisó Entel PCS que los servicios 3G están destinados al mercado
de banda ancha móvil y no de voz, y lo que está en juego en el Concurso es el
crecimiento y masificación de la banda ancha móvil. El enfoque de Subtel, que plantea
como objetivo del Concurso el ingreso de un operador al mercado de voz sería
estático y de corto plazo.
Explicó que los servicios 3G harán posible la transmisión de datos mediante redes
móviles, permitiendo a los usuarios acceder a Internet en condiciones de velocidad
comparables a las que se obtienen mediante acceso fijo (vía cable módem o ADSL),
por lo que competirán con las demás tecnologías de acceso a Internet banda ancha,
teniendo como principal elemento diferenciador, la movilidad.
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28
Aclaró que 3G no es una tecnología, sino un conjunto de 17 recomendaciones de la
ITU que definen las funciones mínimas que debe tener un sistema para ser
considerado de tercera generación, explicando brevemente que ello supone cumplir
las funciones básicas de la telefonía móvil y obtener velocidades de transmisión de
datos mínimas que permitirán a los usuarios móviles acceder a Internet con
prestaciones similares o análogas a las de una conexión fija (Recomendación ITU-T
Q.1701) de al menos: (i) 144 kbit/s en ambiente de radio vehicular; (ii) 384 kbit/s en
ambiente outdoor y velocidad de peatón; y, (iii) 2048 kbit/s estacionario indoor oficina.
Agregó que, actualmente, existen varias tecnologías de red de acceso que proveen de
esas características, entre las que destacan (Recomendación ITU-R M.1457):
WCDMA, CDMA2000, TD-CDMA, TD-SCDMA.
También aclaró que 3.5G es una denominación que busca distinguir a las redes que
utilizan tecnologías que superan las prestaciones definidas por la ITU como 3G. Ello,
por cuanto las definiciones para los servicios 3G fueron realizadas en 1999 e
implementadas comercialmente alrededor de 2002, por lo que tecnológicamente han
sido superadas por la evolución de las tecnologías.
Así, en 2005 se implementó la tecnología HSDPA (High Speed Downlink Packet
Access), que permite alcanzar velocidades peak de 3,6 megabit por segundo en
condiciones ideales de radio. A 2006, todas las nuevas redes 3G UMTS cuentan con
tecnología HSDPA, por lo que ya no hay necesidad de distiguir entre 3G y 3.5G, pues
todas las redes nuevas serán, a lo menos, 3.5G.
Indicó que la evolución y desarrollo de las redes UMTS ha tenido un ritmo vertiginoso
en los últimos años y se ha definido a nivel mundial que la evolución de las mismas es
la siguiente: (i) HSDPA fase I, de velocidad de 3.6 Mbps (implementado el año 2005
por Cingular); (ii) HSDPA fase II, de velocidad de 14 Mbps (implementado el año 2007
en distintos países); (iii) HSPA+, de velocidad de 56 Mbps (Por implementar en el año
2008); (iv) 3G LTE1 mayor a 100 Mbps (Por implementar en el año 2010).
Hasta la fecha, las redes 3G y 3.5G han sido implementadas y desarrolladas
comercialmente en Europa y Asia, sin embargo, esas redes funcionan sobre bandas
distintas a las utilizadas en Chile, por lo que no es posible utilizar los equipamientos y
terminales de dichos países en Chile. En EE.UU., país con el cual Chile comparte las
definiciones de bandas para servicios móviles, los servicios 3G y 3.5G no presentan
mayor desarrollo (particularmente los implementados sobre plataforma WCDMA), tanto
en cobertura, como en número de usuarios.
1 Long Term Evolution.
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29
Actualmente, la red de Entel PCS presta en forma incipiente servicios 3.5G
(UMTS/HSDPA) exclusivamente en el Gran Santiago y en algunas comunas de la V
Región.
3.12.3. Por otra parte, Entel PCS señaló que la consulta de Subtel no es clara,
describiendo partes de la misma y de sus complementaciones.
En este sentido, uno de los escenarios planteados por Subtel en su escrito de
complementación de 20 de septiembre de 2007 (fs. 286) –en el que expresa se
prohíba la participación de los actuales operadores móviles en el concurso público– es
contradictorio con las declaraciones efectuadas por la misma autoridad en su escrito
de 30 de mayo de 2007 – en la que señaló que conforme con la legislación de
telecomunicaciones, las bases del concurso público respectivo no pueden excluir a
ningún interesado en postular a estas concesiones -.
Además, la prohibición planteada sería, asimismo, contradictoria con las
“convicciones” de esa Subsecretaría expresadas en la presentación de 3 de
septiembre de 2007, en que señaló que estima pertinente otorgar a los actuales
operadores de telefonía móvil la posibilidad de participar en el concurso público.
3.12.4. Agregó que Entel PCS tiene interés legítimo de participar en el Concurso,
porque resulta esencial para ella obtener un bloque adecuado de espectro que le
permita desarrollar, según la evolución tecnológica ya descrita, el servicio de banda
ancha móvil, dando continuidad y competitividad a la empresa en el futuro, ofreciendo
los nuevos servicios requeridos por los clientes en una industria caracterizada por la
permanente innovación y la amenaza constante de obsolescencia tecnológica.
3.12.5. A continuación, Entel PCS destacó que la Consulta de autos carece de
justificación técnica, señalando que: (i) el enfoque de Subtel pone en riesgo el
desarrollo tecnológico de la transmisión de datos a través de redes móviles y el futuro
desarrollo tecnológico del país; (ii) la experiencia comparada a la que acude Subtel no
es aplicable en Chile y muestra, además, que no ha sido exitosa; (iii) las hipótesis que
plantea Subtel carecen de fundamento técnico alguno; (iv) en ese sentido, los
escenarios o hipótesis sugeridos por Subtel van en una dirección categóricamente
opuesta a aquella que se está siguiendo a nivel mundial, consistente en entregar más
espectro a los operadores establecidos; (v) existen otras formas de asignar
técnicamente el espectro que han sido injustificadamente omitidas por la consultante;
(vi) la imposición de restricciones a los operadores móviles acarrearía perjuicios para
el país, porque para la masificación de los Servicios 3G se requiere de más espectro;
(vii) las propuestas de Subtel son contrarias, además, a sus actos propios anteriores –
disponibilidad de más espectro; y, (viii) la participación de todos los actores en el
concurso público garantiza un uso eficiente del espectro.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
30
3.12.5.1. En cuanto a lo primero, Entel PCS señaló que el enfoque de Subtel
desconoce: (i) la competitividad del mercado de telefonía móvil y el vertiginoso avance
tecnológico que permite velocidades cada vez mayores de transmisión de datos
móviles; (ii) las limitaciones técnicas para implementar estos avances por limitaciones
de espectro que no están presentes en las líneas fijas; y (iv) las necesidades
tecnológicas futuras del país.
3.12.5.2. En cuanto a lo segundo, explicó que no se puede afirmar que en la
experiencia comparada la asignación vaya de 10 a 45 MHz, pues no es posible
comparar sistemas de asignación como el de los Estados Unidos, que incorpora
consideraciones tales como el favorecer minorías étnicas, religiosas, regionales, etc,
con el europeo, que no contempla este tipo de consideraciones.
Además, la permanente política de fragmentación del espectro en los Estados Unidos
ha tenido como resultado un enorme retraso en el desarrollo de las tecnologías
móviles respecto a países de desarrollo equivalente e incluso muy inferior.
En Europa, en tanto, como reconoce Subtel en su complementación de la Consulta de
fojas 289, en promedio se asignaron bloques de 35 MHz, por operador y no se
establecieron exclusiones o restricciones para la participación de los operadores
establecidos en los concursos y licitaciones.
Concluyó señalando que el modo de fragmentar el espectro que propone Subtel
plantea impedimentos serios para el desarrollo de estas nuevas tecnologías. En
efecto, el único objetivo de que ingrese un nuevo cuarto operador a la telefonía móvil,
asignándole un bloque importante de frecuencias y permitiendo la participación de los
operadores establecidos en una porción marginal del espectro, implica en la práctica
una renuncia de la autoridad sectorial al desarrollo tecnológico de las redes móviles en
el país, provocando un daño irreversible.
3.12.5.3. En relación a lo tercero, señaló que la primera hipótesis planteada por
Subtel -concursar un bloque de 60 MHz (30x2) reservado para un nuevo entrante y 3
bloques de 10MHz (5x2) abiertos a la participación general- priva a Entel PCS de la
posibilidad de concursar por una porción del espectro que le permita desarrollar un
modelo eficiente para competir en el mercado de la banda ancha, lo que va en contra
de lo que ha ocurrido a nivel internacional. Lo anterior por cuanto: (i) los costos de
implementación de los servicios 3G aumentan mientras menor es el espectro
disponible para su desarrollo; y, (ii) los requerimientos de espectro en un país como el
nuestro, con las dificultades geográficas que presenta, serán cada vez mayores si se
pretende entregar a los usuarios más y mejores servicios a precios razonables, por lo
que este escenario seguramente impediría el desarrollo masivo de servicios de
transmisión de datos móviles de alta velocidad.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
31
El segundo escenario planteado por Subtel –impedir la participación de los actuales
operadores de telefonía móvil, concursando dos bloques, uno de 40 MHz (20x2) y otro
de 50 MHz (25x2)- impedirá definitivamente el desarrollo de la transmisión de datos
móviles en el país.
3.12.5.4. En cuarto lugar, indicó que los escenarios o hipótesis sugeridos por
Subtel van en una dirección opuesta a aquella que se está siguiendo a nivel mundial,
consistente en entregar más espectro a los operadores establecidos. En este sentido,
señaló que la autoridad está actuando livianamente e incumpliendo sus deberes como
organismo sectorial respecto de un recurso escaso como el espectro, con la sola
finalidad de imprimir mayores grados de competencia en el ya muy competitivo
mercado de la voz, en circunstancias que debería preocuparse de generar espacios
de competencia en el mercado de banda ancha, que es el mercado relevante que se
verá afectado por el Concurso.
3.12.5.5. Agregó Entel PCS, en quinto lugar, que existen otras formas de asignar
el espectro que han sido omitidas por la consultante. No hay razones técnicas que
justifiquen las hipótesis de Subtel, quien no ha fundamentado técnicamente la
distribución del espectro que plantea.
La autoridad no explicó las consecuencias técnicas de garantizar, por ejemplo, 60 MHz
continuos a un potencial “entrante”, lo cual sería discriminatorio en relación con los
requerimientos tecnológicos de mediano y largo plazo, pues no existen operadores
nacionales ni internacionales a los que se les haya asignado más de 15 MHz
continuos.
3.12.5.6. Indicó que la imposición de restricciones a los operadores móviles
acarrearía perjuicios para el país, porque para la masificación de los servicios 3G se
requiere de más espectro. Por consiguiente, de restringirse la participación de dichas
compañías, es previsible que los servicios 3G no puedan brindarse a precios
competitivos.
Explicó que el servicio de transmisión móvil de datos que prestan actualmente tiene un
alto costo de desarrollo debido a la incertidumbre sobre la capacidad futura de
transmisión y al aumento de congestión en la red.
Agregó que, si bien la norma técnica de Subtel contempla la posibilidad de que los
servicios 3G sean proporcionados en las bandas 850 y 1900, debe considerarse que:
(i) el tráfico de voz tiene exclusividad respecto de los circuitos, por lo que utiliza la
mayor parte del espectro disponible y, en la medida que ese tráfico aumenta, la
capacidad disponible para transmisión de datos disminuye; y (ii) otra opción para los
operadores supondría disminuir el espectro disponible para los servicios de voz, en
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
32
detrimento de su calidad, lo cual puede ser considerado incluso ilícito, atendido lo
dispuesto por la Resolución Exenta Nº 1.490 de 2006, de Subtel, que exige a las
concesionarias de telefonía móvil una calidad de servicio mínima; (iii) una tercera
opción es la reasignación de espectro, pero ésta tiene un alto costo, como
consecuencia de la significativa penetración de la telefonía móvil que se presta
mediante tecnología GSM (2G). Ello supondría un costo significativamente mayor y
relevantes inversiones en infraestructura de red, como lo ha expresado la propia
Subtel en este proceso. Ello no resulta viable desde un punto de vista económico,
pues la masificación de los Servicios 3G sería inalcanzable si no fuese posible ofrecer
precios competitivos.
En este escenario, no resulta razonable imponer restricciones adicionales a Entel
PCS, empresa dispuesta a participar decisivamente en el desarrollo de la banda ancha
inalámbrica en Chile.
3.12.5.7. Entel PCS agregó que las propuestas de Subtel son contrarias a sus
actos propios anteriores, porque en el concuso de espectro en la banda 1900 MHz,
realizado en 1998, Subtel no estableció restricciones o condiciones para la
participación de los dos actores presentes en esa época.
3.12.5.8. Por otra parte, señaló que la participación de todos los actores en el
Concurso garantiza un uso eficiente del espectro, y que los actuales concesionarios,
en condiciones de igualdad, son los que están en mejor situación de promover que el
Concurso alcance niveles importantes de competencia, generando ofertas que
garanticen el uso más eficiente del espectro.
Lo anterior, porque los concesionarios establecidos cuentan con experiencia, han
mostrado real interés en efectuar las inversiones requeridas, están interesados en
prestar servicios de transmisión de datos móviles y, finalmente, porque sólo los
actuales operadores pueden asegurar la masificación y precios competitivos de los
servicios asociados al nuevo espectro. Además, lo anterior es lo único consistente con
el sistema de asignación de espectro conocido como “beauty contest” previsto en la
LGT (artículo 13 C), pues busca precisamente que el mismo sea entregado a quien
sea capaz de ofrecer la mejor y más rápida implementación de los respectivos
servicios.
3.12.5.9. Agregó que no es posible que se excluya o restrinja la participación de
los concesionarios establecidos porque ello significaría privarlos de la capacidad de
competir al condenarlos a la obsolescencia en materia tecnológica. Además, la
evidencia internacional muestra que en la generalidad de los procesos de licitaciones
o concursos de espectro para servicios 3G no se ha restringido la participación de los
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
33
actores establecidos ni se les ha asignado bloques menores de espectro que a los
eventuales entrantes.
Entel PCS señaló que eventuales restricciones a los concesionarios establecidos no
garantizan el interés de terceros por adjudicarse espectro, como lo evidencian casos
extranjeros y también en Chile, citando el resultado de la licitación efectuada en
cumplimiento de la Resolución Nº2/2005 de este Tribunal.
3.12.6. Entel PCS dedicó un tercer capítulo de su presentación a fundamentar que la
consulta de autos carece de justificación económica, refiriéndose a la competitividad
del mercado de telefonía móvil y las condiciones de igualdad que deben ser
garantizadas en el Concurso, en razón de lo cual no sería procedente excluir o
restringir su participación en el mismo. Además, argumentó en este capítulo que el
mercado relevante es el de banda ancha y que el Concurso constituye una
oportunidad para desafiar el duopolio que existe en dicho mercado. Explicó, por último,
que de acogerse alguna de las hipótesis de Subtel, lo más probable es que alguna de
las empresas que participan en banda ancha fija se adjudiquen el espectro o los
bloques reservados a nuevos entrantes, impidiendo o retrasando el desarrollo de la
banda ancha móvil.
3.12.6.1. En cuanto al mercado de telefonía móvil, Entel PCS señaló que Subtel
emitió juicios de libre competencia ex – ante, que están fuera de sus atribuciones y
carecen de justificación.
Argumentó que no existen razones para estimar que en el mercado de telefonia móvil
no existe competencia. Por el contrario, la acertada aprobación de la fusión entre
Telefónica Móvil y Bellsouth y la evidencia empírica demuestran que se trata de un
mercado altamente competitivo, toda vez que la cantidad ofrecida, la penetración,
calidad y variedad de los servicios han aumentado y los precios han continuado
bajando desde la fusión.
El razonamiento de Subtel, basado en el número de competidores y la artificial
necesidad de requerirse un cuarto operador, desconoce que se trata de un mercado
con fuertes economías de escala y elude el único análisis que le correspondía efectuar
a esa autoridad: justificar técnicamente las hipótesis sobre distribución de espectro
que plantea.
Explicó que la industria de telefonía móvil presenta altos niveles de concentración a
nivel mundial, precisamente porque existen importantes economías de escala y porque
la asignación de espectro privilegia el mejor proyecto de desarrollo, lo que es
coherente con altos niveles de eficiencia. Indica que este Tribunal en la resolución que
aprobó la mencionada fusión, y la propia Subtel al señalar que el número de
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
34
operadores de telefonía móvil varía generalmente entre 3 y 4 por país, reconocen que
la concentración también se produce a nivel internacional.
Reafirmó esta aseveración incorporando un cuadro con la cantidad de operadores con
Licencias 2G que existen en los principales 25 países de Europa e inserta otro con los
niveles de participación de tales operadores, argumentando que tales participaciones
son similares a las de Chile.
Indicó que la situación en América Latina es análoga a las anteriores, mostrando otros
dos cuadros en los que se observa el número de operadores con licencia 2G en 11
países de Latino América, y los niveles de participación de éstos.
Agregó que el fuerte incremento que en nuestro país ha tenido la penetración del
servicio de telefonía móvil es sintomática de un alto nivel de competencia,
incorporando un cuadro que da cuenta de ella.
Al respecto, mostró los resultados de una encuesta realizada por Subtel, conforme con
la cual la penetración de la telefonía móvil por hogar llegó en octubre de 2007 a un
88,7%, frente a un 57% de la telefonía fija y un 25% de Internet. Esto es aún más
sintomático si se considera que la cobertura de telefonía móvil en hogares rurales llegó
a un 96%, la de telefonía fija a un 6% y la de Internet a un 0,9%.
También la calidad de servicio indica la mayor competitividad del mercado de telefonía
móvil, pues mientras un 28% de usuarios de red fija y un 30% de usuarios de Internet
presentan problemas, en telefonía móvil éstos alcanzan sólo a un 18%.
La competencia existente también se muestra por medio de la introducción de nuevos
servicios, tales como SMS, Ringtones, Push Mail (BlackBerry), transmisión de datos,
entre otros, y por la reducción persistente de los precios del servicio de telefonía móvil
que, en el caso de Entel, han caído en más de 40% entre el año 2000 y el 2006.
Incorporó dos cuadros que comparan el ingreso promedio mensual por usuario que
recibe la industria de telefonía móvil (ARPU) en Chile, con los promedios de América
Latina, Europa y Asia Pacífico-Oceanía, precisando que sólo es más alto que el de
Europa Emergente, lo que explica por el tamaño geográfico y magnitud de Rusia.
Por lo anterior, concluyó que en un mercado intensamente competitivo como el de la
telefonía móvil, resulta ilógico, desproporcionado, ilegal e injusto, establecer
condiciones o cargas a los actuales operadores móviles.
3.12.6.2. Entel PCS señaló que un recurso escaso como el espectro debe ser
asignado a quienes efectivamente vayan a invertir en su utilización eficiente, evitando
comportamientos especulativos o que otorguen oportunidades de arbitraje. En tal
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
35
sentido, no se opone al ingreso de un cuarto operador en la medida que se garanticen
condiciones de igualdad respecto del espectro que será concursado.
Respecto a la necesidad de un cuarto operador, reiteró que Subtel no la justifica y sólo
llega a tal “convicción” atendido el número actual de operadores, el número de
consumidores de dicho servicio y el potencial de las redes de tercera generación para
la provisión de más y mejores servicios. Insistió en sus argumentos en relación con el
número de operadores en Chile, agregando que, en algunos países en que se
concedió licencias de espectro para provocar el ingreso de un nuevo operador, éstas
terminaron siendo devueltas a la autoridad o vendidas a los operadores establecidos
(Alemania, Portugal e Italia).
3.12.6.3. En cuanto al mercado de transmisión de datos, a juicio de Entel PCS,
constituye el mercado en el que debe analizarse el Concurso. Señaló que el mercado
de banda ancha es controlado por el duopolio CTC – VTR y que, dada la significativa
penetración y madurez del mercado de a telefonía móvil, el mercado de banda ancha
es el que debiera desarrollarse con el espectro objeto del Concurso.
Señaló que, a diferencia del mercado de telefonía móvil, el mercado de acceso banda
ancha a Internet presenta signos de estancamiento, refiriendo cifras de una baja
penetración del servicio, particularmente en las comunas de menores ingresos per
cápita, e incorporando un cuadro que muestra la evolución del número de conexiones.
En este escenario, el acceso a banda ancha 3G es una posibilidad que pueden llevar a
cabo los operadores móviles establecidos para desafiar el actual duopolio en el
servicio de banda ancha y disminuir la brecha digital existente en nuestro país.
3.12.6.4. Entel PCS argumentó que las hipótesis planteadas por Subtel carecen de
fundamentos económicos, señalando que la primera de ellas -concursar un bloque de
60 MHz (30x2) reservado para un nuevo entrante y 3 bloques de 10MHz (5x2) abiertos
a la participación general- conformaría en el mediano plazo una diferencia de costo
insalvable a favor del entrante para el desarrollo de un mercado – el de Internet banda
ancha – en el cual Entel participa marginalmente. Además, señaló que, como es
probable que el entrante sea una empresa de telecomunicaciones que también preste
servicios de banda ancha fija (como sería el caso de VTR y Telefónica CTC, por
ejemplo), su interés no estará en desarrollar e innovar en el mercado de transmisión
de datos móviles a alta velocidad, sino muy probablemente en no fomentar
competencia en el mercado de banda ancha. Por ello, Entel PCS consideró que de
adoptarse esta hipótesis debiera impedirse la participación en el Concurso por el
bloque de 60MHz tanto a VTR como a Telefónica CTC.
El segundo escenario -excluir a los operadores móviles- podría traer como
consecuencia previsible entregar el mercado completo de acceso a Internet (fija y
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
36
móvil) a quienes han demostrado no estar interesados en su desarrollo y en el cual,
además, poseen una posición dominante.
3.12.6.5. Además, Entel PCS señaló que ambos escenarios se apartan de la
experiencia internacional en materia de asignación de bloques, toda vez que en
Europa se han asignado bloques de un promedio de 35 MHz. Señaló que, incluso en
los casos en que se han asignado bloques desiguales, nunca se han asignado sólo 10
MHz a un operador. Reiteró que, en el caso europeo, sin importar la forma de
adjudicación del espectro, los operadores establecidos han participado en los
respectivos procesos de asignación, lo que por lo demás ha resultado beneficioso al
incrementar la competencia en la asignación de espectro.
Agregó que la experiencia europea lleva a concluir que las concesionarias
establecidas tienen importantes eficiencias para el desarrollo de los servicios de
comunicación móvil.
3.12.7. En el cuarto capítulo de su presentación, Entel PCS señaló que la Consulta
infringe principios legales y constitucionales, citando los artículos 2º y 8º de la Ley
General de Telecomunicaciones, que garantizan igualdad y libre acceso a las
telecomunicaciones, desde la perspectiva de los usuarios y de las empresas.
Señaló que la Ley General de Telecomunicaciones establece claramente un principio
de no exclusión e igualdad en materia de participación en los concursos públicos a que
esa repartición pública debe llamar y que, por lo tanto, desde la perspectiva de esa ley,
la exclusión o restricción de la participación de los concesionarios de telefonía móvil
es, a lo menos, dudosa.
Entel PCS hizo referencia a los objetivos de políticas públicas en materia de
telecomunicaciones, e indicó que para el cumplimiento de esos objetivos, el legislador
chileno optó por un sistema de concurso público por selecciones comparativas (o
“beauty contest”) en la asignación de recursos limitados. En razón de lo anterior, el
establecimiento de cualquier exclusión o restricción a los actores establecidos, sería
contraria al sistema elegido por el legislador.
3.12.8. Por último, Entel PCS se refirió a las medidas complementarias planteadas por
Subtel para la participación de los operadores móviles, tales como (i) enajenar una
cantidad del espectro que actualmente tienen disponibles los actores establecidos; y/o,
(ii) establecer ciertas obligaciones respecto al acceso a sus instalaciones, lo que se
justificaría en los mayores costos en que debiera incurrir un entrante para ingresar a
este mercado.
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Señaló que tales medidas son ilegales y arbitrarias, porque carecen de justificación
técnica y requerirían de una ley que establezca una indemnización previa al privar o
restringir esencialmente el derecho de propiedad.
Reiteró que Entel PCS requiere de más espectro del que actualmente posee para el
desarrollo de su negocio, agregando que la autoridad cuenta con significativos
volúmenes de espectro disponible, adicional a aquél que será concursado, sin que se
vean razones para que el mismo no sea liberado.
En cuanto a la compartición de infraestructura, señaló que aspectos físicos y técnicos
impiden el acceso compulsivo de terceros a la infraestructura de Entel PCS. Agregó
que no es claro el objeto de otorgar a terceros acceso a sus instalaciones, porque la
supuesta dificultad de implementación de una red obedece únicamente a una decisión
de inversión, y prueba de ello son los 500 sitios que completará durante este año.
3.12.9. Entel PCS presentó los siguientes informes:
3.12.9.1. A fojas 1900, estudio técnico “Asignación Eficiente Concesiones de
Servicio Público Telefónico Móvil Digital Avanzado (3G)”, del Sr. Roberto Baltra. A
juicio del autor, el mercado de telefonía móvil en Chile es competitivo, dinámico y
masivo, con altos niveles de inversión. El autor señaló que dentro de la experiencia
mundial, aunque los mercados estén altamente concentrados, se le ha permitido a los
incumbentes participar en las licitaciones. Finalmente, estudió diferentes casos, y
propone como el más favorable, aquél en que se licitan cuatro bloques de frecuencia,
con plena participación de todos los interesados.
3.12.9.2. A fojas 1900, informe técnico “Mercado, Tendencias Tecnológicas, Uso
de Bandas de Frecuencias del Servicio Móvil de Transmisión de Datos de Banda
Ancha”, del Sr. Italo Mazzei. En este informe, se explicó que las tecnologías de tercera
generación utilizarán accesos OFDM/OFDMA que requieren bloques de frecuencia
anchos, de al menos 20 MHz. Adicionalmente, se mencionó que la tecnología WiMax
móvil, no está disponible y puede tomar un tiempo antes de desarrollarse. Finalmente,
concluyó que existe suficiente espacio para actuales y nuevos operadores.
3.12.9.3. A fojas 1900, (vi) Informe en derecho “Concursos públicos en el sector de
las telecomunicaciones, Artículo 13°C de la Ley N° 18.168”, del Sr. Jaime Prado
Berger. En este informe, se analizaron las normativas aplicables a la asignación del
espectro concursado, y los principios jurídicos de libertad e igualdad que rigen esa
asignación.
3.12.10. Entel PCS presentó los siguientes documentos: fojas 956, (i) Copia
simple del documento “Acuerdo Público Privado por la Conectividad Digital”, de 5 de
diciembre de 2007, suscrito a instancias de Subtel por ésta y por la mayoría de las
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empresas de servicios de telecomunicaciones que operan en Chile. A fojas 986; (ii)
Copia simple de la presentación efectuada por el Subsecretario de
Telecomunicaciones, Sr. Pablo Bello, con fecha 5 de diciembre de 2007; (iii) Copia
simple del llamado a concurso público para otorgar concesiones de servicio público de
transmisión de datos en la banda de frecuencias 1.790 – 1.805 MHz; (iv) Copia simple
de la Resolución Exenta N° 479 de la Subtel, de 3 d e mayo de 2005, fija norma técnica
para el uso de las bandas de frecuencias 2.496 – 2.572 MHz; 2.572 – 2.614 MHz, y
2.614 – 2.690 MHz; (v) Copia simple de la Resolución Exenta N° 733 de la Subtel, de
5 de junio de 2007, modifica Resolución Exenta N° 4 79.
3.13. Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.
3.13.1. A fojas 753, aportó antecedentes Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A., quien señaló que existe en la actualidad una clara
competencia en el mercado de la telefonía móvil; de lo cual dan cuenta: (i) la
penetración del servicio de telefonía móvil, que alcanza al 80% de la población; (ii) la
amplia y variada oferta de planes por parte de los distintos prestadores; (iii) la
disminución del precio por minuto en los últimos años y la existencia en Chile de un
ARPU inferior al de otros países; (iv) el incremento exponencial del tráfico de telefonía
móvil en los últimos años; y (v) las cuantiosas inversiones que han debido realizar las
empresas de telefonía móvil en los últimos seis años para mejorar la cobertura y
calidad de sus servicios.
3.13.2. Agregó que la asignación de frecuencias debe efectuarse para quienes
deseen invertir en el desarrollo de los servicios, teniendo en cuenta que la finalidad es
permitir al país contar con mejores servicios a menores precios.
Señaló que la banda 3G está destinada a la prestación de servicios de datos en
telefonía móvil, lo cual se puede hacer en esa banda con mayor eficiencia y a un
menor costo. Para ello, y teniendo en cuenta que los datos ocupan una cantidad de
espectro mayor que la voz, el ancho de banda que debe asignarse debe hacer posible
operar con visión de futuro y considerar un desarrollo masivo de los datos en telefonía
móvil.
Agregó que una limitación del espectro de los actuales concesionarios de telefonía
móvil no los incentivaría a hacer inversiones en sus redes, pues ello sería a un costo
que lo haría ineficiente. Por su parte, una distribución disímil del nuevo espectro sería
discriminatoria e ilegal, porque podría implicar el otorgamiento de un monopolio para la
transmisión de datos de alta velocidad.
3.13.3. Manifestó que la existencia de un cuarto operador en telefonía móvil es
un deseo de Subtel que no ha sido validado por el mercado. Al respecto, Empresa
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Nacional de Telecomunicaciones S.A. señaló que no es posible visualizar la existencia
de un cuarto operador en Chile, atendido su actual desarrollo, número de habitantes e
ingreso per cápita.
Está demostrado que el mercado chileno ha tendido a no más de tres operadores, lo
que es concordante con lo que ocurre a nivel mundial. Las cuatro bandas de 800 Mhz
terminaron en manos de dos operadores (Telefónica Móviles y Claro), además, este
Tribunal habría reconocido tal circunstancia al aprobar, primero, la fusión entre VTR
Móviles y Startel (hoy Telefónica Móviles) y, luego, la adquisición de Bellsouth por
parte de Telefónica Móviles.
Por consiguiente, concluyó que Subtel debiera informar cuál es el espectro disponible
para transmisión de datos y cómo podría ser asignado desde el punto de vista técnico,
sin emitir opiniones respecto de materias que no le competen y que pueden
comprometer el desarrollo tecnológico del país.
3.13.4. La competencia efectiva como el “beauty contest” en la asignación de
espectro hace necesario que los entrantes desarrollen una red de telefonía móvil, pues
esa es la forma como han operado los actuales concesionarios y ha permitido el
desarrollo y masificación del servicio.
3.13.5. La asignación de frecuencia 3G ha tenido a nivel mundial un uso en
transmisión de datos a alta velocidad, que es el mercado que requiere más
competencia y desarrollo en nuestro país. Por ello, deben considerarse asignaciones
que lo hagan posible y que tengan respaldo técnico.
3.14. IFX Networks Chile S.A. IFX Larga Distancia C hile S.A. y Servicios Internet
Tutopia.com de Chile Ltda.
3.14.1. A fojas 757, IFX Networks Chile S.A. IFX Larga Distancia Chile S.A. y
Servicios Internet Tutopia.com de Chile Ltda. aportaron antecedentes señalando que
los actuales concesionarios de telefonía móvil tienen ventajas en relación con los
nuevos actores porque cuentan con infraestructura fundamental para la prestación de
servicios móviles. Agregaron que sólo los entrantes deben enfrentar impedimentos
legales, medioambientales y elevados costos para instalar antenas. Por consiguiente,
el Tribunal debe actuar activamente para resguardar la competencia frente a los tres
operadores que han actuado en bloque para impedir el ingreso de competidores bajo
la modalidad de OMV, imponiendo a los concesionarios la obligación de desagregar
sus servicios para permitir la operación de los OMV.
3.15. Claro Chile S.A.
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3.15.1. A fojas 763, aportó antecedentes Claro Chile S.A., en adelante Claro,
señalando que estima que, en la especie, no resulta jurídicamente posible, ni tampoco
desde el punto de vista de la libre competencia, establecer restricciones,
condicionamientos o limitaciones a los actuales operadores para participar en el
Concurso, por las razones que expone.
3.15.2. Indicó, como cuestión preliminar que la propia Subtel estableció en su
consulta que, a la luz de la normativa de telecomunicaciones, los actuales operadores
de telefonía móvil carecen de todo impedimento para participar en nuevas
asignaciones de concesiones, precisando que la Ley 18.128 establece el principio de
libertad de acceso en su artículo 2º.
Por lo tanto, el pronunciamiento de este Tribunal debe enmarcarse exclusivamente
dentro del ámbito de las atribuciones que son propias contempladas en el D.L. N° 211,
sin pasar a llevar, por tanto, normas o principios legales que rigen la materia.
3.15.3. Respecto de la consulta, Claro señaló que los servicios de 3G son
intensivos en el uso del espectro radioeléctrico y, como servicios principalmente
enfocados a la transmisión de datos, son diferentes y “complementarios” a los
servicios de telefonía móvil.
Explicó que los servicios de 3G no están destinados en forma exclusiva o primordial
para la transmisión de la voz, como los actuales servicios móviles de 2G, sino que son
servicios modernos de transmisión de datos en general, en que la voz pasa a ser un
dato más, lo cual es una diferencia esencial entre los servicios que prestan
actualmente los operadores móviles (2G) y los que se comenzarán a prestar con los
servicios 3G.
Por lo tanto, al estimar Subtel que debe ingresar, a lo menos, un nuevo operador, lo
hace sobre la base de una total identificación de los servicios de 3G con los de 2G, lo
que no es así, ya que los de 3G son servicios de datos para diversas prestaciones
además de la voz, tales como video, acceso a banda ancha (Internet), imágenes, etc.
Además, hizo presente que los equipos terminales de 2G no podrán ser utilizados para
los servicios 3G, debiendo efectuarse su reemplazo, lo que demuestra una vez más
que en la especie se está frente a nuevos servicios con funcionalidades mucho más
amplias que la sola transmisión de la voz.
3.15.4. Argumentó que la asignación en Chile de concesiones para nuevos
servicios de telecomunicaciones no se encuentra afecta a restricciones o
condicionamientos de ninguna especie, para ningún habitante de la República que,
cumpliendo con todos los requisitos legales, se encuentre habilitado para realizar su
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41
prestación. Lo anterior, más aún cuando se trate de servicios nuevos que deben
generar o dar lugar a un nuevo mercado.
Señaló que otra característica de nuestro sistema de telecomunicaciones está dada
por la gratuidad en el acceso a las telecomunicaciones, a consecuencia de lo cual la
asignación de concesiones se efectúa, exclusivamente, en base al mérito técnico y de
calidad de servicio ofrecida por el interesado en prestar el servicio.
Destacó lo anterior porque en Chile las asignaciones concesionales se efectúan, sin
restricciones ni condicionamientos, en base a parámetros objetivos, que cualquiera
que los cumpla podrá pasar a ser titular de la misma y prestar el servicio respectivo,
sea un operador instalado o uno nuevo, sin diferenciación o discriminación alguna.
3.15.5. El espectro radioeléctrico se encuentra distribuido de manera simétrica
entre los operadores actuales, Claro, Entel PCS y Movistar, quienes poseen 55, 60 y
55 MHz, respectivamente, sin asimetrías perjudiciales que impidan la adecuada
prestación del servicio en razón de limitaciones o “ahogos” espectrales, lo que
constituiría una buena razón para no establecer restricciones a su participación en el
Concurso.
Las restricciones debieran basarse en algún otro tipo de impedimento para el ingreso
de nuevos operadores, lo cual no existe, al ser los concursos públicos objetivos y en
base a parámetros técnicos.
3.15.6. Explicó que el mercado de servicios de telefonía móvil en Chile es
altamente competitivo y con elevados niveles de penetración. Además, nuestro país,
con 16 millones de habitantes, es un mercado relativamente pequeño para una gran
cantidad de operadores.
Hizo presente que desde el origen de la telefonía móvil, el mercado chileno ha sido
operado por 4 empresas, pasando a 3 el año 2006 luego de la fusión de Telefónica
Móvil con BellSouth (hoy Movistar); y, no obstante lo anterior, ha exhibido excelentes
resultados de penetración y aumento de tráfico en minutos.
En efecto, Chile es uno de los países con mayor penetración en telefonía móvil,
superior al 80% y con proyecciones de llegar al 100% en el futuro cercano, llegando a
ser directo sustituto de la telefonía pública local, que ha sido superada tanto en líneas
como en tráfico cursado.
3.15.7. Indicó que al autorizar la fusión de Telefónica Móvil y BellSouth, este
Tribunal estimó que nuestro mercado funciona de manera competitiva con tres
operadores, no siendo necesaria la existencia de un cuarto operador.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
42
Por ello, aún bajo el supuesto de la plena identificación de ambos servicios que
plantea la consultante, es un antecedente relevante a considerar la aprobación de la
fusión de dos operadores de telefonía móvil.
3.15.8. La “convicción” inicial de Subtel de establecer desde ya que, a lo menos,
ingrese un nuevo operador, y que, de lo contrario, se establezcan bloques de
frecuencias diferenciados, resulta del todo improcedente e ilegal.
En primer lugar, porque el ingreso o no de un nuevo operador debe ser ponderado,
exclusivamente, en base a condiciones y parámetros objetivos respecto a la calidad
técnica y operativa de las respectivas propuestas de servicio a la autoridad en el
respectivo Concurso Público, y no bajo el supuesto que debe ser “un nuevo” operador.
Por lo demás, una apreciación o “convicción” como la anterior pugna de manera clara
y abierta con nuestra normativa y, por tanto, se tornaría en abiertamente ilegal,
excediendo Subtel el ámbito de sus atribuciones y apartándose de su competencia
técnica exclusiva en materia de telecomunicaciones al efectuar tales calificaciones.
Además de lo anterior, la diferenciación de bloques de frecuencia que efectúa Subtel,
según participen o no los actuales operadores móviles, tampoco hace sentido desde
un punto de vista práctico y de competencia. De la división propuesta por Subtel, en un
bloque 60 MHz y tres bloques de 10 MHz cada uno, podrían resultar asignatarios
distintos de los actuales operadores móviles, uno con 60 MHz y tres con 10 MHz cada
uno, lo cual daría lugar a una asimetría espectral que, a corto andar, será fuente de
futuros requerimientos de espectro o conflicto por parte de los asignatarios de 10 MHz.
Lo mismo sucedería si un actual operador de telefonía móvil se asigna una de las
concesiones de 10 MHz, ya que igualmente requerirá de mayor ancho de banda para
prestar sus servicios de manera competitiva con el único asignatario de 60 MHz. La
asignación de un bloque de frecuencia de 10 MHz impone una enorme restricción a
futuro para aumentar capacidad y velocidad de transmisión y conlleva una asimetría
competitiva (derivada de una restricción espectral) que generará una enorme
desventaja respecto de servicios en que existe una relación casi lineal entre el
aumento de la velocidad y el aumento del consumo por parte de los suscriptores.
3.15.9. En síntesis, Claro estimó que no resulta procedente establecer restricción
o condición alguna a la participación de los actuales operadores móviles en la
asignación de servicios 3G, porque (i) la normativa de telecomunicaciones no lo
permite; (ii) los servicios de 3G son diferentes y complementarios a los servicios de
2G, los que generarán un nuevo marco competitivo; (iii) se aprobó expresamente la
fusión de dos relevantes operadores móviles, estimándose que no era necesario la
existencia de cuatro operadores; (iv) el mercado actual de telefonía móvil es altamente
competitivo, con altos niveles de penetración, el cual no requiere ser intervenido; y, (v)
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43
el establecimiento de bloques diferenciados (uno de 60 MHz y tres de 10 MHz) importa
una “asimetría” en sí misma.
3.15.10. Por lo anterior, estimó que no hay razones para impedir o restringir a los
actuales operadores de telefonía móvil prestar servicios 3G y que los espacios para el
ingreso de nuevos operadores no deben generarse a costa de impedir que algunos
participen, debiendo, en definitiva acceder a las concesiones aquellos que hayan
ofrecido las mejores condiciones técnicas, de operación y calidad en beneficio de los
usuarios.
3.16. VTR Banda Ancha Chile S.A.
3.16.1. A fojas 785 aportó antecedentes VTR Banda Ancha Chile S.A., en
adelante VTR, quien consideró que en el marco del Concurso debiera, en lo
sustancial, (i) garantizarse el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía
móvil; y, (ii) aceptarse la participación de los actuales operadores de dicho mercado
(“Operadores Establecidos”) siempre y cuando ello se acompañe de ciertas
condiciones que permitan el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía
móvil y garanticen la posibilidad efectiva de que éstos compitan con los operadores
establecidos.
3.16.2. En un primer capítulo de su escrito, VTR señaló que la telefonía móvil
digital avanzada puede proveerse, indistintamente, por medio de las bandas de
frecuencia 800, 1900 y 2100 MHz y, considerando la existencia de equipos para tales
efectos en cada una de estas bandas, concluyó que éstas son insumos alternativos en
la prestación de los servicios 3G. Precisó, además, que estas tres bandas se
concentran en los operadores establecidos y comprenden la totalidad del espectro
destinado a los servicios 3G.
En este contexto, VTR describió las bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico
que han sido reconocidas a nivel internacional como aptas para la prestación de los
servicios 3G, señalando que las bandas de frecuencia 800, 1900 y 2100 MHz son
perfectamente aptas para proveer los servicios 3G.
Indicó que, de las distintas bandas de frecuencia reconocidas internacionalmente
como aptas para la prestación de los servicios 3G, Subtel ha determinado que cuentan
con esta aptitud las bandas 800, 1900 y 2100 MHz. Así, tal como se indica en la norma
técnica para la telefonía movil digital avanzada, la destinacion de la banda 1710-1770
y 2110-2170 para la prestación de los servicios 3G no impide el uso de las frecuencias
de las bandas de 800 y 1900 MHz actualmente empleadas por las concesiones de
servicio público de telefonía móvil, para ofrecer el servicio de telefonía móvil digital
avanzado.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
44
Además, existe el equipamiento necesario para cada uno de los estándares o
tecnologías que se utilizan para proveer servicios 3G. Sin embargo, los operadores
establecidos tienen la ventaja de contar actualmente con una gran variedad de
terminales 3G que son compatibles con las bandas 800 y 1900 MHz; y, por lo mismo,
precios razonables de compra. En cambio, tratándose de la banda de frecuencias
2100 MHz será necesario aguardar el desarrollo masivo de terminales en el contexto
estadounidense y, por lo tanto, los precios serán más altos, tal como señaló Subtel.
Por otra parte, VTR precisó que si bien las bandas de frecuencia 800, 1900 y 2100
MHz son igualmente aptas para proveer los servicios 3G, existen diferencias técnicas
que implican mayores costos para quienes presten estos servicios en la banda 2100
MHz. Lo anterior fundamentalmente porque las bandas de frecuencia 800 y 1900 MHz
(i) tienen un alcance mayor que la banda 2100 MHz, debiendo desplegar menores
estaciones base para alcanzar igual cobertura; (ii) cuentan con terminales 3G a
precios razonables considerando la masiva comercialización que de los mismos ha
implicado el uso dado por diversos mercados a las bandas 800 y 1900 MHz para
efectos de 3G, cuestión que no ocurre con los terminales 3G para la banda 2100 MHz;
(iii) cuentan con una red 2G ya construida que puede reutilizarse a costos bajos para
los servicios 3G en los sitios de las estaciones base y en los sistemas de antenas.
Agregó que además de las ventajas de costo indicadas en el párrafo anterior, los
operadores establecidos ya se encuentran prestando servicios 3G, o proyectan
prestarlos en el corto plazo, mediante las bandas de frecuencias 800 y 1900 MHz, lo
cual implica una ventaja temporal (ventaja del primer movimiento) con respecto a los
eventuales entrantes, ya que disponen del tiempo necesario para captar y fidelizar
clientes.
Por último, VTR señaló en este capítulo que los operadores establecidos concentran la
totalidad del espectro que puede utilizarse, en lo inmediato, para prestar los servicios
3G, agregando que, incluso, si se suma la banda 2100 MHz se concluye igualmente
que éstos concentrarían un 65% del espectro apto.
3.16.3. En un segundo capítulo de su escrito, VTR señaló que es deseable que
ingrese un nuevo operador, atendidas las especiales características del mercado de la
telefonía móvil; objetivo que se ha pretendido lograr por este Tribunal sin que a la
fecha haya podido ser cumplido.
VTR señala que el mercado de la telefonía móvil se caracteriza por su concentración y
altas barreras de entrada, incorporando un cuadro con la participación de mercado de
los actuales tres operadores, elaborado sobre la base de los datos de abonados y
tráfico de salida proporcionados por la consultante.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
45
Precisó que las principales barreras de entrada al mercado de telefonía móvil están
constituidas por: (i) La falta de disponibilidad de espectro radioeléctrico; y, (ii) El
agotamiento de sitios para la instalación de estaciones base.
En cuanto a la falta de espectro, VTR indicó que, en la actualidad, el espectro
radioeléctrico se encuentra totalmente utilizado por diversos servicios de
telecomunicaciones, a excepción de las bandas de frecuencia 2100 MHz objeto de
esta Consulta. No existen -a lo menos en su conocimiento- planes del regulador
destinados a asignar en el corto plazo nuevas frecuencias destinadas al uso y
explotación del servicio de telefonía móvil.
Con respecto al agotamiento de sitios para la instalación de estaciones base, explicó
VTR que, el o los nuevos entrantes requerirán emplazar antenas en zonas urbanas
densas, donde los sitios estratégicos (por ubicación, altura u otra razón física) están
prácticamente copados por parte de los operadores establecidos; sumándose a ello,
por una parte, los crecientes niveles de conflictividad social existentes en la materia
dadas las aprensiones de las comunidades locales respecto de los efectos que las
antenas generan sobre su salud; y por otra, las exigencias normativas vigentes o en
curso sobre impacto urbanístico. Lo anterior, implica elevados costos de inversión y
operación que obstan una entrada competitivamente eficaz para desafiar a los
operadores establecidos.
Por otra parte, VTR señaló que las condiciones primera y novena de la Resolución
N°02 de este Tribunal, que aprobó la fusión entre T elefónica Móviles S.A. (Movistar) y
BellSouth, han sido ineficaces para permitir el ingreso de nuevos oferentes al mercado
de la telefonía móvil.
En cuanto a la condición primera, referida a la enajenación de un bloque de espectro
por parte de Movistar, terminó con la adjudicación por parte de Claro, con lo que no se
cumplió con su objeto de permitier el ingreso de nuevos oferentes al mercado de la
telefonía móvil.
Por su parte, la condición novena, que recomendó a Subtel disponer la obligación de
los operadores móviles establecidos de efectuar ofertas de facilidades para la reventa
de planes a operadores sin redes, tampoco habría sido eficaz desde que tales ofertas
de facilidades no han sido efectuadas, pese a que están obligados a ello. Lo anterior
motivó el requerimiento de la FNE en contra de los operadores móviles establecidos,
(Rol Nº 139-07), fundado en que tales operadores habrían entorpecido la posibilidad
de generar empresas de operadores móviles virtuales.
Luego, en este mismo capítulo, VTR señaló que el ingreso de un nuevo operador al
mercado de la telefonía móvil –especialmente si es VTR- generará los siguientes
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beneficios desde la perspectiva de la libre competencia: (i) generará una mayor
competencia y eficiencia asignativa, lo cual es especialmente relevante considerando
el estancamiento de los precios por los servicios de telefonía móvil que se han
observado en los últimos años; (ii) permitirá a los consumidores contar con una mayor
oferta de servicios móviles, a lo cual se agrega la posibilidad de contar con ofertas
empaquetadas que permitan a éstos aprovechar economías de ámbito; (iii) brindará
una mejor calidad de servicio; (iv) incrementará el dinamismo con el que se incorporan
nuevas tecnologías y atributos a la telefonía móvil; y, (v) reduciría el riesgo de
conductas concertadas entre los operadores del mercado.
3.16.4. En el tercer capítulo de su escrito, VTR señaló las condiciones estima
debieran ser implementadas para que el Concurso logre el objetivo de permitir el
ingreso de competencia eficaz al mercado.
Dichas medidas son, resumidamente, las siguientes:
1º De los 90 MHz objeto del concurso público materia de esta Consulta, a lo menos 60
MHz debieran reservarse para nuevos operadores. Ello implica que sólo debieran
participar en el concurso público destinado a la asignación de las frecuencias
reservadas para nuevos operadores, aquellas personas que, cumpliendo con los
requisitos legales y reglamentarios correspondientes, no cuenten con una participación
actual, directa o indirecta, en el mercado de la telefonía móvil en Chile.
Respecto de los 30 MHz restantes, debiera permitirse participar en el Concurso a
cualquier persona que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios
correspondientes, sea un operador establecido o un nuevo operador en el mercado de
la telefonía móvil en Chile.
2º Los 90 MHz antes mencionados debieran distribuirse en tres Concesiones,
contando cada una de ellas con un ancho de frecuencias de 30 MHz. Esta condición,
sumada a la anterior, debiera dar lugar a las siguientes Concesiones concursables: (i)
dos Concesiones, de 30 MHz cada una de ellas, reservadas a nuevos operadores; y,
(ii) una Concesión de 30 MHz abierta a la participación de cualquier interesado,
incluyendo los operadores establecidos.
3º Los nuevos operadores del mercado de la telefonía móvil debieran de poder
adjudicarse más de una Concesión, sin restricciones, a fin de ser consistentes con la
homogeneidad que promueve este H. Tribunal entre bandas de frecuencia.
3.16.5. En el cuarto capítulo, VTR señaló otros resguardos o medidas que estima
deberían implementarse a fin de que el ingreso de nuevos operadores garantice una
competencia eficaz en el mercado de la telefonía móvil, a partir del mismo momento
en que resulten adjudicados, justificando éstas medidas en las desventajas
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competitivas y de costos que enfrentarán los entrantes, y que habrían de ser
remontadas, a lo menos en un primer tiempo.
Estas medidas consisten en las siguientes facilidades que debieran otorgar los
operadores que obtengan una concesión a los entrantes, las que debieran aplicarse
sobre cualesquiera de las redes que exploten y otorgarse a precios de mercado y
conforme a las restantes condiciones que determine este Tribunal:
1º Servicio de roaming nacional recíproco. Esta facilidad resultaría necesaria para
eliminar la desventaja irremontable que afectará a los nuevos operadores, por no
contar, desde un principio y durante un tiempo prolongado, con una red a lo largo del
país que les permita ofrecer al público comercialmente la telefonía móvil. Esta facilidad
debería otorgarse a precios, por unidad de tiempo, que posibiliten al nuevo operador
competir en el mercado minorista de la telefonía móvil no debiendo, en todo caso, ser
superior al menor monto que resulte de comparar el cargo de acceso móvil vigente y el
precio conforme al cual el operador establecido ofrezca sus servicios más competitivos
a sus clientes corporativos; y,
2º Servicio de co-localización. Esta facilidad resultaría necesaria para disminuir las
barreras de entrada que afectan actualmente a los potenciales nuevos operadores,
dadas por la carencia de sitios hábiles o disponibles para la instalación de la red de
telefonía móvil que estos nuevos operadores, a quienes se asignen las Concesiones,
debieran construir, y dadas además por la oposición creciente que enfrentan de la
comunidad y de autoridades municipales al efecto. El precio de esta facilidad debiera
ser equivalente y no discriminatorio respecto al que actualmente cobran los
Operadores Establecidos a terceros o entre sí.
3.16.6. En suma, VTR concluye que el Concurso debiera garantizar el ingreso de
un nuevo operador al mercado de la telefonía móvil y aceptar la participación de los
operadores establecidos en la medida que se cumplan las condiciones
precedentemente señaladas.
3.16.7. VTR presentó los siguientes informes:
3.16.7.1. A fojas 1173, informe económico “Asignación de frecuencias para
servicios móviles avanzados o de tercera generación (3G)”, desarrollado por el Sr.
Aldo González. En dicho informe, el autor señala que las empresas actuales de
telefonía móvil son capaces de proveer servicios avanzados o denominados de tercera
generación (3G) con sus actuales frecuencias. Además, se argumenta que el mercado
de telefonía móvil está muy concentrado debido a la escasez de espectro, por lo que
se puede suponer que la entrada de nuevos operadores, podría reducir precios y
aumentar competitividad en el mercado.
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3.16.7.2. A fojas 1682, informe técnico “Los servicios 3G”, de don Carlos Sáenz.
En su informe, el consultor señala que en las actuales bandas, ya se ofrece un servicio
3G, utilizando la tecnología HSPA. Con respecto al servicio WiMax, el autor afirma que
esta tecnología nace como reemplazo a los servicios de telefonía fija y no móvil.
Además, dice que si implementara una tecnología WiMax móvil, ésta tendría una
desventaja respecto al 3G, por entrar con posterioridad.
3.16.7.3. A fojas 1682, informe técnico “3G en Chile: comparación con WiMax y
sobre los requerimientos de espectro”, del sr. Néstor Becerra. El autor estudia la
tecnología WiMax, y concluye que es un mal sustituto de los servicios 2G, 2.5G y 3G.
Adicionalmente, el informe establece que la tecnología 3G difícilmente puede superar
en penetración al servicio telefónico de voz, y que las actuales operadoras, podrían
lanzar este servicio a un menor costo que un competidor nuevo.
3.16.8. VTR presentó los siguientes documentos: A fojas 785, (i) Minuta
descriptiva de los servicios 3G o de telefonía móvil digital avanzada, elaborada por
VTR. A fojas 1093, (ii) “Condiciones Generales Aplicables al Contrato de Suministro de
Servicio Telefónico Móvil”, de Movistar; (iii) Informe de Entel PCS, de 15 de marzo de
2005, presentado ante la FNE; (iv) Informe de Entel PCS, de 4 de marzo de 2005,
presentado ante la FNE; (v) Presentación efectuada por la Asociación Gremial que
agrupa a los operadores móviles nacionales (ATELMO A.G.), de abril de 2007; (vi)
Copia de publicidad de servicios 3G prestados por Entel PCS y Claro, insertadas en el
diario La Tercera de 20 de enero de 2008. A fojas 1682, (vii) Resolución N° 2007-0177
de la Autoridad de Regulación de Comunicaciones Electrónicas y de Servicios
Postales de Francia, de 20 de febrero de 2007, y su traducción autorizada por la
Cámara Franco-Chilena. Se acompaña además el certificado de dicha traducción; (viii)
documento desarrollado por Towerhouse Consulting, denominado “Successful
Wireless Auctions for Competitive Markets: The UK Experience”, de mayo de 2007; (ix)
Orden de 10 de noviembre, por la que se aprueba el otorgamiento por concurso
mediante procedimiento abierto, de licencias para la explotación del servicio de
telecomunicaciones móviles de tercera generación en España; (x) Orden de 10 de
marzo de 2000 que adjudica licencias del servicio 3G en España; (xi) Resolución
Exenta N° 1.633, que modifica Resolución N° 817 de 2000, de la Subtel; (xii)
Resolución Exenta N° 817 de la Subtel; (xiii) docum ento denominado “Licensing of
Trihr Generation (3g) Mobile: Briefing Paper”, del señor Patrick Xavier, de septriembre
de 2001; (xiv) Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de
España, de 7 de junio de 2007, relativa a conflictos de interconexión entre operadores;
(xv) Ejemplares de publicidad de servicios de telefonía 3G obtenidas de las páginas
web www.entelpcs.cl, www.movistar.cl y www.clarochile.cl, de 25 de marzo de 2008;
(xvi) Pieza de publicidad de Entel PCS publicada en el diario La Tercera de 24 de junio
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
49
de 2007; (xvii) Anexo N° 2 de la comunicación de la Comisión al Consejo, al
Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones,
“Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación”;
(xviii) 8 piezas de notas de actualidad que indican noticias relativas a la prestación de
servicios 3G por parte de los operadores establecidos del mercado de la telefonía
móvil.
3.17. Telefónica Móviles Chile S.A.
3.17.1. A fojas 877, aportó antecedentes Telefónica Móviles Chile S.A., en
adelante indistintamente TMCH o Movistar, señalando, en síntesis, que deben
respetarse las condiciones de igualdad ante la ley para competir por la adquisición de
estas nuevas concesiones, y que no existen razones técnicas ni económicas que
justifiquen adoptar medidas que le impidan o restrinjan su participación en el
Concurso.
3.17.2. TMCH señaló, en primer lugar, que el Concurso permite la disminución
de la brecha digital mediante el desarrollo de los servicios de banda ancha móvil.
Explica que son los operadores de telefonía móvil los que han demostrado su real
disposición a invertir y competir generando infraestructura y disponibilidad de nuevos
servicios, de modo que obstaculizar su participación restringiría las posibilidades de
que los servicios 3G se desarrollen.
3.17.3. A continuación, señaló que el alcance jurídico de imponer condiciones de
exclusión, restricción o requisito específico para la participación en el Concurso, para
los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil, consiste en provocar
un escenario artificial que permita privar a dichos operadores de las mencionadas
garantías constitucionales, estableciendo, de ese modo, una ventaja (discriminación)
en beneficio de una determinada empresa (el supuesto cuarto operador).
3.17.4. Agregó que no existen razones de suficiente envergadura y relevancia
como para alterar, en este caso, el orden definido en nuestra Constitución como
modelo de protección del bien común y, en particular, que no existen razones que
ameriten establecer algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la
participación de TMCH en el Concurso, toda vez que:
3.17.4.1. El mercado de la telefonía móvil es uno de los mercados más
competitivos que existe en el país, lo que se muestra con los datos relativos a: (i)
penetración de este servicio; (ii) inversión en infraestructura y nuevos servicios; (iii)
innovación de la oferta; (iv) gasto en publicidad; (v) transparencia; (vi) autoridades
generadoras de índices de competencia; y, (vii) la constante migración de clientes.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
50
En relación a esto último, TMCH explica que si una empresa móvil no incurre en estos
costos comerciales, perdería sus clientes a razón de 25% a 30% al año y
desaparecería al cabo de 3 o 4 años. Esta es la verdadera razón por la cual no existen
interesados en entrar a esta industria móvil, sobre todo en mercados pequeños como
el chileno.
3.17.4.2. Sólo operadores establecidos han demostrado interés en participar de los
concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servicio público de
telecomunicaciones, como lo demuestran los resultados de los concursos realizados
por Subtel que TMCH detalla en su presentación.
A este respecto, hace presente que, atendido el fenómeno de la convergencia, el
ancho de banda a considerar –y un eventual spectrum cup– debiera ser el asignado
por la Subtel por grupo empresarial, es decir, considerando las bandas de frecuencias
asignadas tanto para la operación y explotación del servicio de telefonía móvil como
de la telefonía local, incorporando un cuadro con la actual distribución de ancho de
banda fijo-móvil, por grupo empresarial en el que figuran Entel, Telmex, Telefónica,
VTR y Telsur.
3.17.4.3. No es efectivo que la dificultad para obtener ubicaciones de antenas
constituya una barrera de entrada, lo cual se demostraría por el hecho de que cada
uno de los operadores móviles instala anualmente casi una antena diaria.
3.17.4.4. No existen costos hundidos relevantes en la industria de la telefonía
móvil, atendida la obsolecencia tecnológica que presentan los equipos que constituyen
las redes de telefonía móvil.
3.17.4.5. El nivel de competitividad de un mercado masivo como lo es el mercado
móvil, no está dado por el número de operadores sino por la calidad de éstos. Precisa
que sólo competidores fuertes que se preocupan por realizar inversiones y aportar
valor a sus servicios permiten el desarrollo del mercado, por el contrario,
comportamientos oportunistas de operadores que sólo toman ventaja competitiva de
condiciones regulatorias favorables únicamente para ellos, terminan distorsionando el
mercado, afectando las inversiones y restándole valor a toda la economía.
3.17.4.6. El planteamiento de la Subtel no se ajusta a los avances de la tecnología
mundial que cada día abren nuevas posibilidades tecnológicas para aplicaciones
móviles en diversas bandas de frecuencia, por lo que el ingreso de nuevos operadores
es siempre posible y sólo depende de la voluntad política del regulador de darles o no
cabida.
Así, junto con la banda de frecuencias 1700 MHz/2100 MHz que motiva la presente
consulta, se encuentran actualmente disponibles las bandas de 2.5 GHz, 700 MHz,
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
51
900 MHz, 450 MHz y 3.7 GHz entre otras, las cuales pueden ser concursadas en
cualquier momento por la autoridad y destinadas a aplicaciones móviles con, a lo
sumo, una modificación normativa.
Asimismo, quienes ya poseen espectro para WiMAX podrán hacer uso de este
espectro para telefonía móvil y especialmente con la etiqueta 3G, pues la Subtel ha
reconocido este hecho desde el momento en que (en el presente año) dictó la
resolución exenta N°860/2007 que modificó la resolu ción exenta n°1498/1999 que
norma el Servicio Público de Telefonía Local Inalámbrica (WiMAX) de manera de
eliminar la característica fija a dichas concesiones. Similar situación ocurre con la
resolución exenta n° 733/2007 que hizo lo propio co n la banda 2496 - 2690 MHz. Así,
el día de hoy estas bandas se encuentran habilitadas, tanto técnica como
regulatoriamente para prestar servicios móviles de voz y datos, en competencia directa
con la banda 2100/1700 MHz que motiva la presente consulta.
TMCH señala que la discusión de fondo no es la telefonía móvil, por cuanto dicha
porción de espectro radioeléctrico está pensada y destinada para el despliegue en ella
de tecnologías de datos móviles de alta velocidad que se convertirán, desde el primer
día, en competencia directa de los proveedores de banda ancha del país.
Así, si la decisión de este Tribunal es prohibir o restringir el acceso de los actuales
operadores a dicha banda, la misma prohibición o restricción debiera recaer sobre los
proveedores de acceso banda ancha que tienen espectro radioeléctrico asignado para
ello, la mayoría de los cuales ni siquiera lo utilizan.
3.17.4.7. En este momento el espectro radioeléctrico no es una barrera de entrada
para la provisión de servicios móviles o inalámbricos. Explica que tanto los organismos
de defensa de la libre competencia como el órgano establecido por la ley para
controlar y administrar el espectro radioeléctrico (Subtel) han coincidido en que dicho
bien es limitado y representa una barrera de entrada a nuevos operadores para la
prestación del servicio telefónico móvil. Sin embargo dicha limitación no es absoluta,
ya que han existido oportunidades de obtener espectro y, sin embargo, no ha habido
mayor interés por parte de otras empresas por lo que nada asegura que en un próximo
concurso cambie dicho patrón de conducta. Por el contrario, probablemente, de
prohibirse la participación de los actuales operadores o imponerse condiciones en
extremo gravosas que lleven a dichos operadores a automarginarse, se producirán
comportamientos oportunistas de operadores que buscarán obtener la mayor cantidad
de espectro posible con proyectos de baja calidad.
Adicionalmente, la convergencia tecnológica ha hecho más difusa la línea entre
aplicaciones fijas y móviles, así como también entre voz y datos, y ha permitido que
Subtel elimine la característica fija de determinadas bandas que, actualmente, se
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
52
encuentran habilitadas, tanto técnica como regulatoriamente para prestar servicios
móviles de voz y datos, en competencia directa con la banda 2100/1700 MHz que
motiva la presente consulta.
3.17.4.8. La porción de espectro radioeléctrico que administra TMCH es
insuficiente para la prestación eficiente de servicios móviles avanzados.
Señala que, desde el punto de vista técnico, no es cierto que los actuales operadores
no tengan inconvenientes para prestar servicios móviles avanzados o de tercera
generación al amparo de sus propias concesiones, porque las tecnologías de tercera
generación móvil no son una mera actualización de las redes actuales, es decir, no es
un cambio tecnológico en la forma de utilizar los canales de la tecnología GSM, sino
que se trata de una tecnología completamente diferente.
Explicó que, a diferencia de la tecnología GSM que actualmente emplea TMCH, la
tecnología predominante de tercera generación WCDMA, es una tecnología de acceso
múltiple por división de código que utiliza portadoras de 5 MHz cada una. Esto implica
que para implementar la tecnología WCDMA, TMCH debe despejar, de los 55 MHz
actualmente asignados, al menos 10 MHz (5 MHz en transmisión y 5 MHz en
recepción) para montar una única portadora, lo que ve dificultado aún más con el
hecho que los 55 MHz que tiene asignados se encuentran distribuidos en bandas de
frecuencia distintas.
Por ello, aunque TMCH comenzará prestando servicios móviles avanzados de alta
velocidad en las bandas que tiene asignadas, necesitará contar en el corto plazo con
más espectro para que dichos servicios puedan masificarse y alcanzar la penetración
que el país necesita. Estima que el importante esfuerzo de gestión que redundará en
mayores costos operacionales y de inversión solo pueden reducirse con, al menos, 20
MHz de espectro adicional.
En cambio, señaló TMCH, un nuevo entrante no requiere contar desde el principio con
55 ó 60 MHz, ya que no requerirá atender, además de sus nuevos usuarios de tercera
generación, a una importante cantidad de usuarios en tecnologías tradicionales, como
es el caso de TMCH. Por ello, y en consideración a la evolución tecnológica, los 30
MHz que Subtel reserva y al espectro disponible en otras bandas que pueden ser
concursadas en el corto plazo, argumentó que un espectro disponible de 20 ó 30 MHz
en una tecnología como WCDMA, mucho más eficiente en capacidad de usuarios,
debiera ser más que suficiente para un nuevo entrante.
3.17.4.9. El espectro disponible para comunicaciones móviles no se reduce
únicamente a las bandas 800 MHz y 1900 MHz ni a la que origina la consulta de autos.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
53
TMCH indicó que existen a nivel internacional otras bandas de frecuencias que están
siendo estudiadas para proveer servicios móviles con altas probabilidades de ser
estandarizadas, lo cual está en conocimiento de este Tribunal.
Además, el fenómeno de la convergencia implica que los distintos servicios comienzan
a prestarse de la misma forma sobre distintas plataformas, es así como en diciembre
del año 2005 se aprobó el estándar 802.16e más conocido como sistema Wimax
Móvil, que permitirá prestar servicio de voz y datos en las bandas destinadas a este
servicio, que en Chile corresponde a las frecuencias 3.400 a 3.600 MHz y,
posiblemente, en el corto plazo de amplíe a 3.800 MHz.
La convergencia es un fenómeno mundial que implica que servicios que
tradicionalmente se ofrecían exclusivamente a través de las redes de telefonía fija ó
móvil o banda ancha, hoy se puedan ofrecer usando cualquiera de estas tecnologías.
Este fenómeno también se produce en los equipos terminales (fijo, móvil, PC y
televisor) al igual que en los mercados, como consecuencia del aumento en los grados
de sustitución entre los productos ofertados. Esto conlleva una serie de
cuestionamientos que van desde la definición misma de los productos que se están
ofreciendo en la industria hasta el marco legal que los está regulando. Los atributos
que definen a un producto como la calidad, la disponibilidad y confiabilidad son parte
importante de la discusión.
De todo lo anterior, TMCH concluye que existe espectro disponible para la prestación
de servicios móviles, por lo que no se divisa inconveniente alguno para que pueda
participar en el Concurso, en igualdad de condiciones.
3.17.4.10. Subtel promueve la convergencia de servicios fijos y móviles. En la
Consulta Pública denominada “Anteproyecto de Ley que Modifica el Régimen
Concesional” la Subsecretaría está propiciando que a través de una misma red
puedan suministrarse distintos servicios, fijos y móviles, y que una misma empresa
pueda proveer diferentes servicios de telecomunicaciones.
3.17.4.11. Las restricciones establecidas por los organismos de defensa de la libre
competencia para la asignación de nuevas frecuencias en el pasado no buscaban
privilegiar a un competidor si no la igualdad de ellos.
TMCH explicó que la jurisprudencia en materia de libre competencia, contenida en la
Resolución Nº 588 de 2000 de la Comisión Resolutiva y la Resolución Nº 2 de 2005 de
este Tribunal, ha privilegiado la homogeneidad en la distribución de dicho bien entre
los distintos operadores.
Señaló que, de acuerdo a tales precedentes, en el país opera lo que en literatura
económica se conoce como Spectrum Cap, fijado en la práctica en 60 MHz para el
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
54
servicio de telefonía móvil. A su juicio, la discusión de autos debe basarse únicamente
en si ese Spectrum Cap se mantiene, se elimina o bien se modifica en consideración
del nuevo espectro disponible y a las capacidades de otros servicios de competir con
la red móvil, con el objeto de no lesionar o impedir niveles adecuados de competencia
en el sector.
Al respecto, indicó que debe tenerse presente que el espectro radioeléctrico es
fundamental para la prestación de servicios de telecomunicaciones y constituye un
bien de carácter estratégico para servicios de tipo inalámbrico como es el caso de la
telefonía móvil. Cita el informe elaborado por la FNE durante el proceso de consulta
que terminó con la Resolución N°2 de 2005, precisan do que éste indicaba que la
empresa que tuviera más espectro tendría una ventaja difícil de compensar,
destacando que la actual distribución del espectro deja a TMCH en una clara
desventaja competitiva para prestar servicios avanzados de tercera generación móvil.
Señala que el Tribunal debe garantizar que los competidores, ya sea los actuales
como aquellos eventuales nuevos entrantes, estén en condiciones similares para
competir y ofrecer servicios avanzados de telefonía móvil, y que los 90 MHz que
Subtel destinó al Concurso constituyen una cantidad de espectro excesiva para un
nuevo operador ya que sería mayor al spectrum cap fijado de facto, por lo que se
requeriría de, al menos, dos nuevos entrantes para que el espectro sea asignado con
un mínimo aceptable de eficiencia.
Agrega sin embargo que, lamentablemente, la experiencia en el mercado de la
telefonía móvil a nivel internacional demuestra que en muy reducidos casos el
mercado es suficiente para permitir el normal desenvolvimiento de más de cuatro
operadores de red.
En este sentido, las opciones propuestas por Subtel son insuficientes ya que
pretenden entregar dos concesiones a nuevos entrantes, con altas probabilidades de
generar un comportamiento oportunista, o bien, destinar a los actuales operadores
bloques de 10 MHz que son absolutamente limitantes para las características del
servicio en cuestión.
Por todo lo anterior, TMCH concluyó que, la cantidad de espectro disponible es
suficiente para permitir nuevas asignaciones a los actuales operadores y permitir,
además, el ingreso de un cuarto operador si ello es tan primordial para el regulador.
3.17.4.12. Por último, TMCH señaló que ha hecho un uso más eficiente del espectro
entre las operadoras actuales, puesto que atiende más de 6 millones de usuarios con
tres tecnologías distintas, para lo cual, además, ha realizado cuantiosas inversiones en
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
55
implementar una sola red GSM para prestar un servicio de calidad a sus clientes y
suministrar próximamente servicios de tercera generación.
Agregó que por la penetración del servicio y por el uso más intensivo de servicios
móviles que se hace actualmente, así como para atender a los operadores móviles
virtuales, TMCH requiere contar con una capacidad de espectro suficiente.
3.17.5. Lo informado por la Subtel en este proceso no representa los datos
reales del mercado de telefonía móvil, y sus recomendaciones pueden significar
graves lesiones al desarrollo de la industria de telecomunicaciones. Ello porque:
3.17.5.1. La norma que rige el uso de las bandas de frecuencias a que se refiere la
consulta de autos no establece claramente que este espectro deba destinarse
necesariamente a la prestación de servicios denominados de tercera generación,
entendiendo por éstos, aquéllos que permiten velocidades de transmisión de datos
superiores a 384 kbps, cual es la definición comúnmente aceptada. TMCH estima
importante que se aclare lo anterior, a fin de evitar postulaciones oportunistas al
Concurso, con proyectos de dudosa calidad.
3.17.5.2. La información proporcionada por la Subtel sobre los operadores móviles
se mostró sin las precisiones necesarias. Explica que, por ejemplo, en el reporte de
tráfico, la consultante eliminó el tráfico de larga distancia internacional y el de servicios
complementarios, los cuales importan también una importante carga en la red, entre
otros.
3.17.5.3. Tanto el MOU como el ARPU utilizado por Subtel carecen de validez para
reflejar la evolución de tarifas que muestra su cuadro N° 7. TMCH explica que si se
requiere de un cálculo correcto de tarifa promedio, lo que debió haber utilizado Subtel
es el MOU de salida de voz, es decir, el tráfico generado por los usuarios y el ARPU
de voz de salida.
3.17.5.4. Los datos sobre el “churn” de la industria contenidos en punto N° 3 y en
la tabla N° 8 de Subtel adolecen de errores, ya que no consideran los datos de
Bellsouth los cuales no fueron informados y los datos del 2005 y 2006 se han visto
fuertemente afectados por el proceso de migración motivado por el despeje de los 25
MHz enajenados, como por la intención de llevar a todos los clientes a una red 100%
de tecnología GSM.
3.17.5.5. Los datos en la tabla N° 9 de Subtel con tienen un error conceptual al
mezclar técnicas de acceso con tecnologías o estándares de telefonía móvil,
aclarando que TMCH opera dos tecnologías en la banda de 800 MHz y únicamente la
GSM en la banda de 1900 MHz.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
56
3.17.5.6. Los datos en la tabla N° 11 de Sebtel con tienen errores, ya que hace un
cálculo erróneo al decir que TMCH posee 55 MHz desde el año 2003 a la fecha ya que
mantuvo 45 MHz durante ese periodo y Bellsouth otros 35 MHz en el mismo lapso.
Lo anterior es relevante por cuanto para construir su gráfico N° 1 Subtel consideró el
tráfico total de ambas compañías generándose una imagen de notable pérdida de
eficiencia de parte de TMCH que no es tal. Subtel, si quería hacer un cálculo de forma
adecuada, debió haber separado en cuatro empresas hasta el año 2005 y luego en
tres a partir de esa fecha.
3.17.5.7. En cuanto al apartado quinto del reporte de Subtel, TMCH precisó que: (i)
nada en la normativa actual obliga a quien postule al Concurso a instalar las
tecnologías indicadas por Subtel en su informe, esto es IMT2000, UMTS, AWS, CDMA
EVDO, etc. ya que la tecnología es de libre elección y la única restricción es que sea
digital; (ii) existen bandas de frecuencia donde servicios móviles avanzados pueden
ser implementados y que depende del regulador su promoción; (iii) es absolutamente
falso que aún no sea factible prestar servicios equivalentes a 3G con Wimax, ya que
independiente de la movilidad los servicios que requieren los usuarios, casi el 100%
del uso de la red de datos se hace en ubicaciones fijas y no en movimiento, por lo
tanto tecnologías como Wimax son competencia directa de los servicios 3G; y, (iv)
todos y cada uno de los datos de disponibilidad de equipos y redes 3G desplegadas a
nivel mundial son en bandas distintas a la que motivan la consulta de autos.
3.17.5.8. En cuanto al apartado séptimo del reporte de Subtel, TMCH destacó que
habla de los mismos servicios pero de manera más rápida y dinámica, lo que
demuestra que la nueva banda a licitar no corresponde a la telefonía como servicio
principal, sino a una red de datos inalámbrica de alta velocidad.
3.17.5.9. En cuanto al apartado octavo del reporte de Subtel, TMCH señaló que en
el mismo la consultante omite las dos resoluciones que son de vital importancia en
esta discusión, cuales son la Resoluciones Exentas N°733/2007 y N°860/2007, que
permiten la característica móvil a los servicios originalmente fijos inalámbricos en las
bandas de 3.400 – 3.600 MHz y 2.496 – 2.690 MHz.
3.17.5.10. La información entregada por Subtel no proporciona ningún análisis
sobre la competitividad del mercado de telefonía móvil ni del de banda ancha, ni
justifica su planteamiento en cuanto al efecto que éste tendría en las tarifas por
llamada que perciben los usuarios.
Según TMCH, Subtel señaló que prestar servicios 3G en las bandas asignadas a los
actuales operadores es más costoso que hacerlo en bandas nuevas, sin explicar o
justificar porqué se pretende beneficiar a un nuevo entrante. Además, Subtel señaló
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
57
que de acuerdo a la experiencia internacional opciones como la desagregación de
redes han desincentivado las inversiones, pero lo aplica en redes móviles donde hay
mayor competencia.
3.17.5.11. La información proporcionada por Subtel no proporciona ningún análisis
respecto a criterios de asignación de este espectro “en forma eficiente y a costos
razonables”, restringiéndose únicamente a indicar que existe variada experiencia
internacional en la materia.
3.17.5.12. Subtel planteó alternativas de cómo asignar el espectro sin aportar un
análisis técnico ni económico de conveniencia, recalcando su único objetivo de hacer
ingresar uno o dos nuevos actores al mercado de la telefonía móvil.
En opinión de TMCH, un criterio económico eficiente que debió seguir Subtel es haber
separado el espectro en 3 concesiones de 10 MHz y 3 concesiones 20 MHz, como se
hizo en Estados Unidos y dar libertad a que los participantes puedan optar a varias de
ellas, hasta un límite predeterminado, así, las concesiones se asignarán de acuerdo a
la utilidad y valoración económica que los distintos agentes del mercado les den,
eliminándose comportamientos oportunistas y evitándose un trato discriminatorio entre
participantes. El límite a la cantidad de espectro debe ser el mismo para todos los
participantes y debe considerar además no sólo el espectro en cuestión sino también
el atribuido al servicio de telefonía móvil y a los servicios de telefonía local inalámbrica.
En definitiva, TMCH opinó que los informes enviados por Subtel en complemento a su
consulta, no entregan información de relevancia para la discusión, muestran datos
distorsionados del mercado y propone alternativas a este Tribunal que, además de
generar una discriminación arbitraria en beneficio directo de actores que hoy no tienen
presencia en el mercado móvil de voz, no están diseñadas de acuerdo a criterios de
eficiencia técnica ni económica.
3.17.6. TMCH presentó los siguientes documentos: A fojas 877, (i) Informe
de campañas publicitarias realizadas por cada operador móvil durante el año 2007,
elaborado por la empresa SCAN S.A.; (ii) Información de campañas realizadas por
cada operador móvil durante el trimestre Agosto – Septiembre – Octubre 2007,
elaborado por la empresa SCAN S.A.; (iii) Informe de inversión en medios de
publicidad realizadas por cada operador móvil durante 2006 y los primeros 8 meses de
2007, elaborado por la agencia de medios MindShare; (iv) Texto de las Resoluciones
exentas N° 733 y 860 de 2007. A fojas 2015, (v) Bas es del Concurso Público para
otorgar concesiones de servicio público de transmisión de datos en la banda de
frecuencias 1.790 – 1.805 MHz; Resolución Exenta N° 155, de 21 de febrero de 2008,
que aprueba respuestas a consultas a las bases de ese Concurso Público; (vi)
Presentación del Subsecretario de Telecomunicaciones denominada “Acuerdo por la
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
58
Conectividad Digital”; (vii) CD que contiene video de participación del Subsecretario de
Telecomunicaciones, don Pablo Bello, en Foro de Telecomunicaciones respecto de las
nuevas asignaciones de espectro; (viii) Impresión de pantalla del sitio web
www.telefonicachile.cl, correspondiente a la publicidad del aumento de velocidad del
servicio de Banda Ancha Alámbrica que presta dicha empresa; (ix) Impresión de
pantalla del sitio web www.vtr.com, correspondiente a la publicidad del aumento de
velocidad del servicio de Banda Ancha Alámbrica que presta dicha empresa; (x) Copia
de la publicidad correspondiente al lanzamiento del servicio de Banda Ancha Móvil de
Entel PCS de diciembre de 2007; (xi) Copia de la publicidad correspondiente al
lanzamiento del servicio de Banda Ancha Móvil de Movistar de diciembre de 2007; (xii)
Copia de la publicidad correspondiente al lanzamiento del servicio de Banda Ancha
Móvil de Claro de febrero de 2008; (xiii) Impresión de pantalla del sitio web
www.vtr.com, con indicación del listado de precios de los planes de Banda Ancha con
posterioridad al lanzamiento de los planes de Banda Ancha Móviles; (xiv) Publicación
del Diario Oficial de 27 de marzo de 2008, solicitud de modificación de concesión de
Transam Comunicaciones S.A.
3.18. Fiscalía Nacional Económica
3.18.1. A fojas 914 aportó antecedentes la Fiscalía Nacional Económica, en
adelante FNE, efectuando un análisis de la industria de que se trata, los mercados
relevantes afectados, sus condiciones de entrada y las eventuales condiciones a que,
en virtud de aquellos elementos, debiese sujetarse el Concurso.
3.18.2. Luego de sintetizar la consulta de autos en el primer capítulo de su
presentación, la FNE describió –en el segundo capítulo- la industria de las
telecomunicaciones, indicando que ésta se caracteriza por un alto dinamismo
tecnológico que impone constantes desafíos a los operadores. Señaló además que el
segmento de comunicaciones móviles no está exento de esta dinámica, teniendo las
tecnologías aplicables una vida útil de aproximadamente 2 años, tal como se ilustra en
la figura que presenta bajo el N°1.
Relató la evolución histórica de las tecnologías de telefonía móvil y señala que en los
años 80 la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU por su sigla en inglés)
creó el comité IMT-2000 (International Mobile Communications), con el fin de
establecer un estándar global para sistemas de comunicación avanzados, entendidos
éstos como los que permitirían la transmisión de datos a alta velocidad mediante redes
móviles, estándar que fue aprobado en definitiva el año 2000.
Indicó que, el organismo multisectorial de origen europeo denominado UMTS Forum,
desarrolló un estándar de tercera generación conocido como UMTS, que cumple con
los requisitos de IMT-2000, y que plantea la tercera generación como una evolución
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
59
del estándar GSM. Debido a que GSM es el principal estándar de telefonía móvil de
2G utilizado en Chile, el principal candidato para desarrollar los servicios 3G en Chile
es el UMTS.
Agregó en este capítulo, que el servicio público de telefonía móvil digital avanzada o
servicio 3G, materia de la consulta de autos, es un servicio de telecomunicaciones
móvil que permite, por una parte, transmitir voz digital móvil y, por otra, proveer una
plataforma de transmisión de datos de alta velocidad móvil. Señala que el servicio 3G
tiene tres características principales: movilidad, conectividad y velocidad, siendo esta
última característica la que diferencia este servicio de sus predecesores, alcanzando
velocidades de descarga de datos similares a las desarrolladas por las tecnologías
fijas.
Respecto los servicios de voz, la FNE sostuvo que 3G representa una mejora
sustancial en la eficiencia del uso del espectro en comparación con 2G. En definitiva,
3G es el siguiente peldaño en la evolución de la telefonía móvil, y los principales
operadores del servicio 3G en el mundo, son o fueron operadores de servicios 2G. Por
consiguiente, el espectro radioeléctrico utilizado para prestar actualmente servicios de
2G, debería reconvertirse gradualmente para prestar los servicios de tercera
generación.
En efecto, la evolución esperada del sistema EDGE al sistema EDGE Evolved,
permitiría eventualmente que los servicios de banda ancha móvil provistos por las
redes 2G compitan de alguna manera con las redes 3G en el futuro, por lo que la
transición de las actuales redes GSM/GPRS/EDGE a tecnologías de transferencia de
datos a alta velocidad, podría ocurrir con mayor velocidad y sin la necesidad de
despejar las actuales bandas utilizadas en redes 2G.
Precisó que actualmente en Chile el servicio 3G es ofrecido a público sólo por Entel
PCS –bajo la modalidad de postpago– con el nombre comercial de 3.5G, y no existen
impedimentos para que Claro y Movistar hagan otro tanto.
La FNE añadió que el mercado de telecomunicaciones móviles en Chile se caracteriza
por: (i) tener un escaso número de operadores y (ii) el hecho de que la mayoría de los
operadores están vinculados con empresas de telecomunicaciones fijas, así como con
empresas de larga distancia.
Finalmente, destacó en este capítulo que, cualesquiera sean las ventajas de 3G para
servicios de datos, los principales ingresos de las operadoras de telecomunicaciones
móviles provienen de los servicios de voz, que representan aproximadamente el 93%
del total de los ingresos de la industria el año 2006, situación que de acuerdo a
estimaciones internacionales no debería variar sustancialmente en el mediano plazo.
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60
3.18.3. En un segundo acápite del primer capítulo de su presentación, la FNE
describió el marco legal de las telecomunicaciones, señalando que éste está
establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y que, conforme a ella, el uso y
goce de frecuencias del espectro radioeléctrico es de libre e igualitario acceso por
medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones otorgadas por el
Estado. La instalación, operación y explotación de los servicios públicos de
telecomunicaciones requiere de concesión, que es otorgada por concurso público y es
asignada al postulante cuyo proyecto ofrezca las mejores condiciones técnicas que
aseguren una óptima transmisión o excelente servicio.
Agregó que la jurisprudencia de los organismos antimonopolio chilenos: (i) ha
expresado su interés en salvaguardar el uso efectivo y eficiente del espectro; (ii) ha
promovido la homoeneidad en la cantidad de espectro radioeléctrico asignada a los
operadores de redes inalámbricas; (iii) ha limitado la cantidad de insumo que es
posible asignar a un solo operador; y, (iv) han recogido como principio que la
asignación de un insumo esencial, más aún sin costo alguno, como sucede con el
espectro radioeléctrico en materia de telecomunicaciones, impone a los beneficiarios
sujetarse a las condiciones o cargas que sean necesarias para salvaguardar la libre
competencia, en especial en lo referente al libre acceso a dichos insumos por parte de
competidores actuales o potenciales.
Al respecto, citó las Resoluciones N° 584, de 27 de septiembre de 2000, N° 588, de 20
de diciembre de 2000, ambas de la Comisión Resolutiva, el Dictamen N° 975, de 21 de
junio de 1996, de la Comisión Preventiva Central, la Resolución N° 2/2005 y la
Sentencia N° 44/2006, ambas de este Tribunal.
3.18.4. En el tercer capítulo de su presentación, la FNE analizó el mercado
relevante, señalando que, en este caso, existen dos productos relevantes: (i) el
servicio de transmisión de voz digital móvil, incluyendo servicios de valor agregado,
como por ejemplo SMS y MMS, y (ii) el servicio de transmisión de datos a alta
velocidad móvil, en adelante banda ancha móvil.
Respecto del servicio de transmisión de voz móvil, la FNE consideró que el mercado
relevante incluye tanto los servicios provistos mediante redes 2G como los provistos
mediante redes 3G, excluyendo como sustitutos de éstos aplicaciones como el servicio
PHS (Personal Handy-phone System), Trunking Digital y Telefonía Satelital.
En cambio, señaló la FNE, no son sustitutos de los servicios de banda ancha a alta
velocidad móvil (3G), los de transmisión de datos sobre redes 2G, pues los sistemas
2G están optimizados para la transmisión de la señal de voz y no alcanzan las
velocidades de transferencia de datos de los servicios de 3G, que son tres veces
superiores.
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61
Sin perjuicio de lo anterior, hizo presente que se encuentra en estudio la evolución del
sistema EDGE para transmisión de datos de alta velocidad móvil y, por consiguiente,
en el evento de desarrollarse esta tecnología que opera en las redes 2G GSM
actuales, podría considerarse la inclusión de las redes 2G en el mercado de los
servicios de banda ancha móvil.
La FNE excluyó como sustitutos cercanos a las tecnologías de transmisión de datos
fijas alámbricas, como la tecnología DSL (Digital Subscriber Line) y sus variantes,
debido principalmente a que carecen de las características de movilidad y conectividad
propias de las tecnologías móviles, a la existencia de una brecha de precios
considerable entre los servicios de banda ancha fijo y móvil, y finalmente a que tienen
formas de tarificación diferentes.
Además, consideró que la tecnología WiMax tampoco es un sustituto cercano, debido
a que dichas redes tienen característica fija o nómada, y a razones de costos, que se
traducen finalmente en precios.
Desde el punto de vista territorial, considerando la cobertura nacional de los actuales
operadores móviles, la FNE estimó que el mercado geográfico a considerar es el
territorio nacional.
3.18.5. En el cuarto capítulo de su presentación, la FNE se refirió a la
concentración en los mercados relevantes, indicando que medida por ingresos, el
mercado de voz está altamente concentrado, con un Índice de HH de 3892.
En lo que respecta a transmisión de datos, la FNE señaló que, considerando que el
servicio de transmisión de datos a alta velocidad móvil se encuentra en un estado de
desarrollo incipiente, la participación de mercado actual no resulta relevante.
3.18.6. En el quinto capítulo de su presentación, la FNE analizó las condiciones
de entrada a los mercados relevantes, señalando que la entrada se puede verificar de
dos formas: (i) mediante una empresa con infraestructura propia; o, (ii) mediante un
operador móvil virtual (OMV).
3.18.7. En un primer acápite de este capítulo, la FNE se refirió a las barreras de
entrada, señalando que la principal de tales barreras está constituida por la
disponibilidad de espectro radioeléctrico, que es un insumo esencial para la prestación
de los servicios de telefonía móvil, según lo ha reconocido este Tribunal y diversos
actores de la industria de las telecomunicaciones.
Agregó que, si bien el estándar IMT-2000 define el rango de frecuencias entre los 400
y 3.000 MHz del espectro radioeléctrico como susceptible para el uso de 3G, los
equipos de telecomunicaciones se diseñan para operar en bandas de frecuencia
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62
específicas, por lo que es posible encontrar equipos que cumplen con las mismas
funcionalidades en distintas bandas, pero que tienen precios diferentes.
La FNE consideró que es posible desarrollar el servicio 3G en las bandas de 850,
1700 y 1900 MHz, lo cual ratifica la disponibilidad de numerosos equipos que operan
UMTS en las bandas 850/1900, según se aprecia en la tabla Nº 2 que presenta, y lo
señalado por la Subtel en su primera complementación a la consulta.
Indicó que, en definitiva, existe una barrera de entrada implícita en la definición de las
nuevas bandas a concursar, porque en la actualidad el mercado de los equipos
terminales está mucho más desarrollado en las bandas que poseen los actuales
operadores (850/1900) que en las bandas a concursar (1700), lo cual proporciona a
los operadores establecidos una ventaja absoluta de costos por sobre los entrantes en
el mediano plazo.
Por otra parte los operadores móviles establecidos tienen una ventaja estratégica,
pues el despliegue de una red de acceso alternativa a la red de las empresas móviles
establecidas conlleva elevados costos fijos, una proporción relevante de los cuales son
costos hundidos.
3.18.8. En un segundo acápite del quinto capítulo de su presentación, la FNE se
refirió al tiempo y sufciencia de la entrada de un competidor.
Indicó, en primer lugar, que la existencia de costos de cambio, en especial, la falta de
portabilidad numérica, dificulta la obtención por parte de un entrante, en un tiempo
razonable, de un tamaño mínimo eficiente, por cuanto, atendido el grado de
penetración de la telefonía móvil en Chile, es esperable que para alcanzar dicho
tamaño se vea en la necesidad de disputar los clientes de los actuales operadores.
En segundo lugar, estimó en al menos seis meses el tiempo necesario para desplegar
una red con cobertura nacional, sin considerar el tiempo de asignación de las nuevas
concesiones ni la posibilidad de impugnaciones a dicho proceso.
Además, señaló que la instalación de una red en la actualidad es más difícil que antes,
y que la inversión inicial es sólo una parte de los costos de inversión en la red,
manteniéndose en el tiempo un nivel de inversión anual bastante significativo.
De esta manera, la FNE concluyó que los operadores actuales gozan de la ventaja del
primer movimiento al tener una red desarrollada por años, lo cual podría desincentivar
la entrada de nuevos competidores, indicando que el establecimiento de un sistema de
roaming, sea mediante la venta mayorista de minutos o el arrendamiento de
infraestructura, contribuiría a moderar las referidas ventajas.
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63
Por último, agregó que es característico de este mercado el efecto de sustitución de
inversiones que tiene la mayor disponibilidad de espectro, ya que la proporción de
espectro radioeléctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los
servicios y su calidad, según lo señalado por este Tribunal en su Resolución N°
02/2005, de la cual citó diversos párrafos que ratificarían la necesidad de ser
consistentes con la homogeneidad en la cantidad de espectro radioeléctrico asignada
a los operadores de redes inalámbricas con el fin de intensificar la competencia.
En este contexto la FNE señaló que la escala mínima de entrada viable es distinta
para un entrante que para un operador establecido, por cuanto este último goza de
una serie de ventajas difícilmente replicables por el entrante (ubicación de sitios, red
desplegada, usuarios ya adscritos a la red, altos costos de cambios y lo principal, ya
tiene espectro que puede ser utilizado en el desarrollo de redes 3G). Así, si bien una
banda de 10 MHz es la escala mínima viable para desarrollar el negocio de 3G, dicha
escala no considera el tamaño actual de los competidores en la industria con un ancho
de banda que oscila alrededor de los 60 MHz, lo cual dificultaría que un nuevo
entrante se desarrolle como un competidor efectivo.
Por tales razones, estimó necesario considerar una escala minima eficiente de, al
menos, 30 MHz para un nuevo operador y, sólo de darse el caso, una asignación de
10 MHz para un operador establecido.
3.18.9. En el tercer acápite del capítulo quinto de su presentación, la FNE se
refirió a posibles comportamientos estratégicos de los incumbentes, señalando que, en
primer lugar, éstos pueden acaparar espectro con el fin de evitar la entrada de nuevos
competidores. En particular, porque los incumbentes valorarán este recurso por sobre
su costo de oportunidad o precio competitivo, citando al respecto un documento de la
agencia de competencia canadiense (Competition Bureau), titulado “Enforcement
Guidelines on The Abuse of Dominance Provisions”.
Agregó que esta situación cobra aún mayor importancia al no haberse demostrado que
el espectro disponible sea utilizado por las empresas en forma eficiente, razón por la
cual se han impuesto límites a la concentración de espectro radioeléctrico por parte de
los operadores de telecomunicaciones.
Desde otro punto de vista, la FNE señaló que el beneficio social que podría generar el
incremento del espectro disponible a los operadores establecidos se debe comparar
con el que se generaría en el evento de ingresar un nuevo operador a este mercado.
Al respecto, indicó que de acuerdo a estudios realizados por los economistas Hazlett y
Muñoz (2007), la entrada de un nuevo operador en telefonía móvil generaría
beneficios para los consumidores en Chile, en valor presente, por aproximadamente
2.917 millones de dólares, y menores ingresos para los operadores establecidos por
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554 millones de dólares. En resumen, la variación neta en el excedente social sería
positiva y significativa de que la entrada de un nuevo competidor sería eficiente.
A mayor abundamiento, agrega la FNE que las actuales concesionarias de telefonía
móvil no han acreditado la necesidad de disponer de mayor cantidad de espectro,
agregando que algunas de las empresas establecidas están despejando bandas de
frecuencia para prestar servicios 3G, hecho que daría cuenta de la posibilidad de
maximizar el uso eficiente del espectro sin necesidad de requerir nuevas concesiones.
En segundo lugar, la FNE sostuvo que es posible que los dueños de las redes
existentes fijen condiciones de acceso a sus redes por sobre las competitivas,
limitando la posibilidad de éxito de los entrantes, porque el acceso a dichas redes
constituye para éstos un insumo esencial atendidas las características de movilidad y
conectividad de esta clase de servicios. En general, toda vez que el precio de reventa
de minutos o el arriendo de infraestructura esté sobrevalorado, los operadores
establecidos estarán levantando barreras artificiales a la entrada.
Al respecto, la FNE señala que presentó un requerimiento en contra de las actuales
operadoras de telefonía móvil, causa que ingresó bajo el Rol N°139/2007, puesto que
identificó comportamientos estratégicos por parte de las compañías móviles, con el
objetivo de retardar la entrada de nuevos competidores (OMV) y productos.
En tercer lugar, la FNE agregó que la falta de inversión de los operadores existentes
en la portabilidad del número puede ser explicada como una respuesta estratégica
frente al incremento que dicha inversión ocasionaría en la competencia en el sector.
En cuarto lugar, la FNE señaló que es posible que los incumbentes dificulten el ingreso
de un eventual entrante, entorpeciendo o negando la colocalización de sitios,
renunciando al ahorro de costos que ello les significaría, en función de los beneficios
de retrasar el ingreso de un competidor.
Por último, la FNE indicó que existen prácticas comerciales desarrolladas para
“amarrar” a los clientes a los actuales proveedores de servicios. Por ejemplo, en el
caso de los planes de post pago, las empresas móviles realizan un “descuento” en la
renta de arrendamiento del equipo terminal si el usuario contrata un plan con la misma
compañía. En la mayoría de los casos, este descuento corresponde al monto total del
arriendo. Esto, concluyó la FNE, constituye un costo de cambio significativo, puesto
que de cambiarse de compañía, el usuario pierde el “descuento”, debiendo comenzar
a pagar efectivamente dicha renta.
3.18.10. En el sexto y último capítulo de su presentación, la FNE consignó sus
conclusiones, indicando, en síntesis, que debe procederse a:
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3.18.10.1. Limitar la cantidad de espectro radioeléctrico asignado a un
operador de telefonía móvil a 60 MHz en total, considerando todas las bandas
actualmente destinadas a telefonía móvil.
3.18.10.2. Concursar concesiones que otorguen derechos de uso sobre al
menos 30 MHz, para lo cual la nueva banda de frecuencia ha de dividirse en tres
bloques de 30 MHz cada uno. Ello, según la FNE, permitiría hasta tres nuevos
entrantes con concesiones de 30 MHz cada uno o, considerando el límite de 60 Mhz
antes referido, un entrante con dos concesiones de 30 MHz, esto es, 60 MHz en total,
y otro con una concesión de 30 MHz.
3.18.10.3. En el evento de que alguna de las concesiones de 30 MHz no
resulte adjudicada, convendría concursar tres concesiones de 10 MHz cada una, que
podrían ser disputadas también por los incumbentes, con límite de dos concesiones en
una sola mano, y bajo condición de restituir el equivalente al espectro que se asignen,
en el menor plazo posible, con un máximo de 18 meses, para así cumplir el límite
máximo de 60 MHz, antes referido.
3.18.10.4. Finalmente, la FNE consideró necesario establecer las siguientes
prevenciones adicionales destinadas, por una parte, a asegurar una entrada suficiente
y oportuna, y por otra, evitar asimetrías que pudieran afectar incluso a los
incumbentes:
3.18.10.4.1. La obligación de arrendar espectro no utilizado en la banda de 1700
MHz, por el plazo máximo de 24 meses, no renovable, a los operadores actuales de
telefonía móvil que requieran migrar a 3G, en condiciones generales, no
discriminatorias y transparentes.
3.18.10.4.2. La imposición de un sistema de roaming nacional recíproco y
remunerado para todos los operadores de telefonía móvil, en condiciones generales,
no discriminatorias y transparentes.
3.18.10.4.3. La obligación de facilitar la colocalización de sitios, por parte de todos los
operadores, en condiciones generales, no discriminatorias y transparentes.
3.18.10.4.4. La obligación de los operadores con redes, de realizar oferta de
facilidades para Operadores Móviles Virtuales, dentro de un plazo máximo que fije ese
H. Tribunal, bajo condiciones generales, no discriminatorias y transparentes.
3.18.10.4.5. La implementación de la portabilidad numérica. Para estos efectos,
podría resultar oportuno establecer un mecanismo de aportes de todos los operadores,
destinado a financiar esta solución o, en su defecto, que la implementación pudiera ser
considerada en las bases del futuro concurso, siendo financiada por los adjudicatarios.
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II) PARTE CONSIDERATIVA
4. OBJETO A ASIGNAR: PORCIONES LIMITADAS DE ESPECTR O
RADIOELÉCTRICO DESTINADAS A SERVICIO PÚBLICO DE TEL EFONÍA
MÓVIL DIGITAL AVANZADA.
El objeto a licitar, materia del concurso consultado en autos, es la banda de frecuencia
1710-1755 MHz y 2110-2155 MHz, que la respectiva norma técnica de Subtel destinó
a la prestación del servicio público de telefonía móvil digital avanzada, conocido como
servicio móvil de tercera generación (3G).
De acuerdo con los antecedentes aportados en autos, la expresión 3G se emplea para
designar: (i) un conjunto de servicios de comunicaciones móviles; (ii) las tecnologías
aptas para proveer tales servicios; (iii) los sistemas de comunicaciones que cuentan
con determinados atributos o características; y, por último, (iv) para designar,
genéricamente, un nuevo paso en la evolución tecnológica de los actuales sistemas de
comunicaciones móviles o de segunda generación (2G).
Esta nueva generación permite ofrecer una amplia variedad de servicios, denominados
de 3G, que incluyen transmisión de voz, video y datos en general, a alta velocidad, en
un ambiente móvil, alcanzando una mayor eficiencia en el uso del espectro.
La norma mundial de estándares y requerimientos técnicos para la tercera generación
de comunicaciones inalámbricas es la norma IMT 2000, que está basada en los
estándares de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU), definidos en el
Programa Internacional de Telecomunicaciones Móviles. Esta norma reconoce seis
diversos estándares aptos para prestar estos servicios: W-CDMA, CDMA2000, TD-
CDMA / TD-SCDMA, DECT, UWC-136 y WiMax. Estos estándares o tecnologías de
3G tienen requerimientos tecnológicos, eficiencias y necesidades de espectro
diferentes.
En términos generales, los servicios de 3G presentan atributos que los diferencian de
los servicios de comunicaciones fijos y también de los servicios de comunicaciones
móviles digitales de 2G. Por una parte, los servicios de 3G cuentan con determinados
atributos -movilidad y conectividad- que no tienen los servicios provistos mediante
redes fijas. La movilidad se refiere a la libertad de desplazamiento, propia de las
tecnologías inalámbricas, que permite a los suscriptores estar conectados en cualquier
lugar y momento, mientras que la conectividad se refiere a la facilidad de conexión,
prescindiendo de cables u otros sistemas complejos.
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67
Por otra parte, las tecnologías aptas para proveer servicios de 3G permiten la
transmisión de datos a velocidades superiores a las de sus predecesores (2G), y más
cercanas a las ofrecidas por las tecnologías fijas. Por ello, se afirma que, para que un
sistema pueda ser considerado de 3G, debe alcanzar determinadas velocidades
mínimas de transmisión de datos.
Al respecto, cabe tener presente que el informe técnico rolante a fojas 1745, señala
que el estado actual de la tecnología HSDPA Phase 1 permite alcanzar una velocidad
máxima de 3,6 Mbps. de bajada (DL) y 0.38 Mbps. de subida (UL), mientras que
Phase 2 asegurará una velocidad máxima de DL 14 Mbps. / UL 1.8 Mbps. y que, para
el año 2010, la evolución a la tecnología LTE promete velocidades de DL 100 Mbps. /
UL 50 Mbps.
5. NORMAS QUE RIGEN LA ASIGNACIÓN: CONCURSO PÚBLICO .
Con el objeto de definir los potenciales riesgos o efectos sobre la competencia
derivados de la asignación de espectro radioeléctrico destinado a la prestación de
servicio de telefonía móvil digital avanzado, es preciso establecer, primeramente, el
marco legal y reglamentario aplicable a esa asignación, esto es, las normas que
regulan la forma en que el Estado, por medio de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, debe asignar el recurso natural concursado.
De acuerdo con el artículo 12º, inciso 1º, de la Ley Nº 18.168, General de
Telecomunicaciones, en adelante la Ley 18.168, el acceso a las concesiones está
reglado y debe efectuarse “[…] de acuerdo con los procedimientos que fija esta ley,
sus reglamentos y las normas técnicas pertinentes”.
El artículo 13 C de la Ley Nº 18.168, por su parte, dispone que se debe llamar a
concurso público para otorgar concesiones o permisos para servicios de
telecomunicaciones en caso que exista una norma técnica, publicada en el Diario
Oficial, que sólo permita otorgar un número limitado de concesiones o permisos.
En el caso de autos, mediante Resolución Exenta N° 1.144 (RE 1.144), publicada en el
Diario Oficial el 28 de septiembre de 2000, modificada por la Resolución Exenta N°
596 (RE 596), publicada en el Diario Oficial el 7 de mayo de 2007, ambas de Subtel,
se fijó la norma técnica para el servicio público de telefonía móvil digital avanzado,
conocido como servicio móvil de tercera generación (“Servicios 3G”), destinándose
para este servicio las bandas de frecuencias 1710-1755 y 2110-2155 (90 MHz en
total), la primera para transmisión desde los móviles a la base, y la segunda para
transmisión desde la base a los móviles.
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68
Conforme a la primera de esas normas técnicas (RE 1.144), se destinaba un total de
140 MHz, distribuidos en cuatro bloques, disponiendo su artículo 3º, en su primera
parte que “En una misma área geográfica el servicio podrá ser suministrado hasta por
cuatro concesionarias”. Sin embargo, la modificación aludida (RE 596) redujo a 90
MHz la banda de frecuencia a asignar, reemplazando el mencionado artículo que, en
lo pertinente, pasó a señalar que “En una misma zona geográfica, se otorgará un
número limitado de concesiones, las que se determinarán y otorgarán por concurso
público, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 C de la Ley 18.168”.
Por consiguiente, de acuerdo con la normativa aplicable, el mecanismo de asignación
de las concesiones de servicio público de telefonía móvil digital avanzado, para el cual
la Consultante destinó las bandas de frecuencias 1710-1755 y 2110-2155, es el
concurso público, en adelante, el Concurso Consultado o simplemente el Concurso.
Luego, por remisión expresa del artículo 13C, son también aplicables al Concurso las
normas que establecen los artículos 13 y 13A de la misma Ley 18.168.
Por consiguiente, la normativa aplicable al Concurso Consultado es: i) la Ley Nº
18.168; ii) el Decreto Supremo Nº 412, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, de fecha 10 de agosto de 1995, que “Reglamenta el concurso
público a que se refiere el artículo 13C de la Ley Nº 18168, para otorgar concesiones
de servicios públicos de Telecomunicaciones”, en adelante el Reglamento; y, iii) La
Resolución Exenta N°1.144, publicada en el Diario O ficial el 28 de septiembre de
2000, modificada por Resolución Exenta N° 596.
Adicionalmente, el Decreto Ley Nº 211 es de aplicación general a todas las actividades
económicas, sean éstas reguladas o no reguladas, realizadas por personas de
derecho público o privado. Por lo tanto, el Concurso debe ceñirse también a las
normas de defensa de la libre competencia contenidas en el DL 211 y, por
consiguiente, la asignación del espectro en cuestión por parte de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones debe respetar también dichas normas.
En lo pertinente a la Consulta, la normativa de telecomunicaciones aplicable establece
el principio o regla general de libre e igualitario acceso al espectro objeto del
Concurso. En este sentido, el artículo 2º, inciso 1º, de la Ley 18.168, establece que
"Todos los habitantes de la República tendrán libre e igualitario acceso a las
telecomunicaciones y cualquier persona podrá optar a las concesiones y permisos en
la forma y condiciones que establece la ley". Luego, el artículo 8º. inciso 1º. de la
misma ley. confirma lo anterior al disponer que "Para todos los efectos de esta ley, el
uso y goce de frecuencias del espectro radioeléctrico será de libre e igualitario acceso
por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones,
esencialmente temporales, otorgadas por el Estado".
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69
En cuanto a los requisitos para participar, la normativa sectorial aplicable dispone que
pueden ser titulares de una concesión o hacer uso de ella personas jurídicas de
derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país. Para
hacerlo, se debe presentar una solicitud que, además de acreditar el cumplimiento del
requisito mencionado precedentemente, acompañe:
a. Un proyecto técnico -firmado por un ingeniero o un técnico especializado
en telecomunicaciones- con el detalle pormenorizado de las instalaciones
y operación de la concesión a que se postula, el tipo de emisión o
servicio, la zona de servicio, plazos para la ejecución de las obras e
iniciación del servicio, y los demás antecedentes exigidos por las
disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, y por las bases; y
b. Un proyecto financiero, debidamente respaldado, destinado
exclusivamente a la instalación, explotación y operación de la concesión
a la que se postula.
En cuanto a las reglas de adjudicación, de la misma normativa sectorial se desprende
que:
i) Norma General: La concesión será asignada al postulante cuyo proyecto,
ajustándose cabalmente a las bases del concurso, ofrezca las mejores
condiciones técnicas que aseguren una óptima transmisión o excelente
servicio (artículo 13º, inciso final, primera parte).
ii) Preferencias: A igualdad de condiciones, la concesión será asignada al
concursante que tenga derecho preferente a la adjudicación, es decir, a
aquel que hubiere solicitado la concesión con anterioridad a la publicación
de la norma técnica en el Diario Oficial (artículo 13º C, inciso 2º).
iii) Regla subsidiaria: Si hubieren dos o más concursantes que ofrezcan
similares condiciones, el concurso se resolverá mediante licitación entre
éstos (artículo 13º, inciso final, última parte).
De acuerdo con el artículo 9º del Reglamento, por su parte:
“En el evento que la asignación de una o más concesiones deba resolverse por licitación, se observará el siguiente procedimiento:
a. el Ministro convocará a las licitantes mediante carta certificada;
b. la licitación se llevará a cabo en un solo e ininterrumpido acto;
c. cada licitante deberá entregar, en un sobre cerrado, su oferta por escrito, con indicación expresa del precio que ofrece por la asignación de la concesión, y una boleta de garantía bancaria pagadera a la vista,
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por un monto no inferior al 30% del valor de la oferta, para garantizar la seriedad de ésta;
d. la licitante que no entregue, en la oportunidad requerida, la oferta o la boleta de garantía correspondiente, según lo especificado, se tendrá por desistida de la concesión a la que postula, haciéndose efectiva la boleta de garantía de seriedad de su solicitud; y
e. de lo obrado se levantará un acta que será suscrita por el Ministro y las interesadas que asistan y lo deseen.
El Ministro, de acuerdo al mérito del acta, resolverá la licitación.
La licitante, a la que se le asigne la concesión, deberá pagar el precio ofrecido dentro del plazo de 10 días contado desde la fecha en que se le notifique que se emitirá el decreto otorgando la concesión, bajo apercibimiento de hacérsele efectivas todas las garantías otorgadas”.
La experiencia proporciona algunos ejemplos de asignación de concesiones y
permisos mediante el sistema concursal dispuesto en el citado artículo 13ºC de la Ley
Nº 18.168, tales como la asignación de servicios de televisión multicanal o televisión
en 2,6 GHz; la asignación, ya más actual, de las concesiones de telefonía móvil PCS;
la asignación de frecuencias adicionales para el mismo servicio; y también la
asignación del servicio público de telefonía local inalámbrica o WLL.
Cabe señalar que, según los intervinientes que aportaron antecedentes en autos, los
aspectos del proyecto técnico que han sido evaluados en el pasado por la
Subsecretaría de Telecomunicaciones para determinar la postulante cuyo proyecto
técnico ofrece “las mejores condiciones técnicas que asegure una óptima transmisión
o excelente servicio” y asignar las concesiones de acuerdo con la primera regla de
adjudicación mencionada, son dos: (i) cobertura geográfica del servicio y (ii) plazo para
la construcción, instalación de la red y puesta en marcha del mismo.
Por lo tanto, y no constando a este Tribunal que existan derechos preferentes, se
considerará que una primera etapa del Concurso será resuelta por la Subtel de
acuerdo al mérito técnico de los proyectos que presenten los postulantes –cobertura y
plazos- y que, en caso de empate entre tales proyectos, la adjudicación será resuelta,
entre aquellos que ofrecieron similares condiciones, mediante una licitación por precio
en que las ofertas se deben presentar en sobre cerrado.
Como consecuencia de lo expuesto en este capítulo, y tal como afirma Subtel en su
consulta (fojas 3): “conforme con la legislación de telecomunicaciones, las bases del
concurso público respectivo no pueden excluir a ningún interesado en postular a estas
concesiones, esto es, cualquiera puede hacerlo, bastando para ello que se reúnan los
requisitos generales y específicos que establece la Ley Nº 18.168”.
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71
En este contexto, no es procedente que este Tribunal ordene contravenir la normativa
de telecomunicaciones, impidiendo que determinadas personas concursen por un
recurso respecto del cual, conforme a la ley, tienen libre e igualitario acceso, más aún
si el órgano encargado de interpretar y aplicar tal normativa ha corroborado tal
improcedencia.
Por consiguiente, este Tribunal analizará -en el contexto normativo antes reseñado-
cuáles son los riesgos para la competencia que involucra la participación en el
Concurso de los actuales concesionarios de telefonía móvil, a fin de determinar si es
preciso mitigar tales riesgos por medio del establecimiento de condiciones de
aplicación general, que concilien las normas de defensa de la competencia con la
legislación sectorial aplicable.
En su caso, de no ser posible establecer medidas de mitigación razonables, atendida
la existencia de normas legales que lo impidan, o la ausencia de preceptos que sean
necesarios para ello, cabría evaluar si corresponde o no hacer uso de las atribuciones
que confiere a este Tribunal el numeral 4) del artículo 18º del Decreto Ley Nº 211.
6. MERCADOS RELEVANTES Y MERCADOS EN LOS CUALES INC IDE EL
CONCURSO CONSULTADO.
Los mercados relevantes están determinados por los servicios que es posible prestar
con las tecnologías de 3G y sus sustitutos próximos. A juicio de este Tribunal, tales
mercados son dos: (i) Transmisión de voz móvil; y (ii) Transmisión de datos o banda
ancha móvil.
En ambos casos, y tal como se argumentará en las secciones 6.1 y 6.2 siguientes, el
mercado relevante sólo considerará como sustitutos a los servicios con atributo de
movilidad, excluyendo servicios fijos que, precisamente por su falta de movilidad, no
son capaces de otorgar todas las prestaciones o satisfacer todas las necesidades
cubiertas por los servicios que pueden ser provistos por la 3G de comunicaciones
móviles. Adicionalmente, se excluirán del mercado relevante los servicios nomádicos2,
toda vez que, de acuerdo con la información reunida en autos, las tecnologías
nomádicas no tienen en la actualidad -ni alcanzarían en un futuro próximo- una
estructura de costos competitiva con las tecnologías de 3G.
Sin perjuicio de lo anterior, y aunque no formen parte de alguno de los mercados
relevantes que se describirán en las secciones 6.1 y 6.2, en la sección 6.3 se
identificarán otros mercados en los que incide el Concurso Consultado, los que
2 Servicios nomádicos son aquellos que no permiten al usuario de esta tecnología una continuidad de las comunicaciones al salir del área de cobertura de una estación base (fojas 197).
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72
incluyen servicios de telecomunicaciones que podrían ser desafiados por la irrupción
de los servicios de comunicaciones móviles de tercera generación.
6.1. Telefonía Móvil.
En cuanto a los servicios de transmisión de voz, a juicio de este Tribunal, el mercado
relevante es el servicio público de telefonía móvil, incluyendo los servicios de
transmisión de voz provistos mediante tecnologías de 2G y 3G.
Por un lado, la circunstancia de que la telefonía móvil sea un servicio público que sólo
puede ser prestado por quienes cuenten para ello con una concesión, lo distingue de
otros servicios de transmisión de voz móvil; y, por otro lado, el hecho de que la
transmisión de voz prestada mediante tecnologías de 2G y 3G presente características
similares desde el punto de vista del usuario, permiten concluir que el servicio público
de transmisión de voz móvil es el primer mercado de producto relevante en que incide
el Concurso.
Atendido que la zona de servicio de las concesiones de los operadores incumbentes,
así como la que permite abarcar la norma técnica del Concurso, corresponde a todo el
territorio nacional, el mercado geográfico relevante está conformado por el territorio de
la República de Chile.
En el mercado así definido, participan actualmente tres empresas concesionarias de
servicio público de telefonía móvil -Claro, Entel PCS y Movistar- que utilizan las
bandas de 800 Mhz y 1900 Mhz, que son las únicas bandas actualmente destinadas a
ese servicio y que se encuentran asignadas conforme muestra el siguiente cuadro:
Cuadro Nº 1 Rangos de Frecuencia Asignados a los Operadores de Telefonía Móvil
Fuente: Información acompañada por la Consultante a fojas 197. Notas: TDMA: Time Division Multiple Access; CDMA: Code Division Multiple Access; y GSM: Global System for Mobile Communication.
El mercado de servicio público de telefonía móvil es un mercado sometido a cierto
grado de regulación, en el sentido que los proveedores deben contar con una
concesión de espectro radioeléctrico y cumplir con determinadas obligaciones
Empresa Operador BandaMHz
AsignadosTecnología de
Acceso
800 MHz 25 MHzGSM (TDMA,
FDMA)
1.900 MHz 30 MHz GSM (TDMA)
800 MHz 25 MHz GSM
1.900 MHz 30 MHz CDMA - GSM
Entel Telefonía Móvil S.A. 1.900 MHz 30 MHz GSM
Entel PCS Telecomunicaciones S.A. 1.900 MHz 30 MHz GSM - WCDMA
Movistar
Claro
Entel
Telefónica Móviles de Chile S.A.
Claro Chile S.A. (ex Smartcom S.A.)
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73
específicas, impuestas por la autoridad. Sin embargo, la legislación vigente descansa
en el principio de que el mejor asignador de los recursos es el mercado y que sólo
corresponde la intervención de la autoridad cuando éste no asegure, por sí mismo,
una asignación eficiente de los recursos. Por ello, el artículo 29 de la Ley Nº 18.128
establece que las tarifas del servicio de telefonía móvil deben ser libremente
establecidas por los proveedores respectivos, correspondiendo a la autoridad, de
acuerdo con el artículo 25º de la misma ley, sólo la fijación de las tarifas de los cargos
de acceso por servicios de interconexiones.
En cuanto a las tarifas cobradas a público por el servicio telefónico móvil, la
Consultante aportó a fojas 197 una estimación del precio promedio anual por minuto
de cada operador, dividiendo el ingreso promedio mensual por usuario (ARPU,
Average Rate per User) por el tráfico promedio por usuario. Así, en el Cuadro Nº 2,
siguiente, es posible observar que, en los casos de Entel PCS y Claro, el valor
promedio por minuto de tráfico móvil presenta una tendencia decreciente, mientras
que en el caso de Movistar dicho indicador muestra un movimiento más errático.
Cuadro Nº 2: Precio promedio por minuto de tráfico móvil por ope rador ($ de cada año)
Operador 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Entel PCS 135,92 136,82 121,61 106,06 90,78 85,68 77,10
Claro 122,40 124,08 100,01 88,10 84,28 72,24 74,02
Movistar N/D N/D 80,68 102,93 100,35 82,12 108,13
Promedio pond. N/D N/D 100,82 101,50 93,61 81,86 86,97
Fuente: Elaborado por la Consultante sobre la base de información proporcionada por los operadores de telefonía móvil. El valor del minuto se calcula a partir del ARPU (Average Rate per User), del tráfico y del número de abonados por operador.
La participación de mercado de los operadores de telefonía móvil puede medirse por el
número de abonados, por el tráfico total, o por los ingresos percibidos por los servicios
de transmisión de voz. Sin perjuicio del indicador utilizado para medir las
participaciones de mercado, en el Cuadro Nº 3, siguiente, es posible observar que el
mercado está altamente concentrado, con un Índice de Herfindahl Hirschmann (IHH)
de entre 3646 y 3896 puntos, dependiendo del indicador de ventas que se considere.
Cuadro Nº 3
Número de abonados y tráfico total medido en minuto s cursado por los operadores de telefonía móvil (2007) e ingresos por el servicio de voz (2006)
Movistar Entel PCS Claro HHI
Abonados 42% 39% 19% 3.646
Tráfico total 33% 46% 21% 3.646
Ingresos* 44% 42% 14% 3.896
Fuente: Elaborado por la Consultante en base a la información proporcionada por los operadores de telefonía móvil. *Ingresos correspondientes a los servicios de voz informados por los operadores móviles a la FNE (fojas 914)
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74
Cabe destacar que, sin perjuicio de que los actuales operadores del mercado de
telefonía móvil, atendidas las características técnicas de sus redes, pueden brindar
otros servicios complementarios como SMS (short message services) y MMS
(multimedia message services), los ingresos por transmisión de voz representan una
fracción mayoritaria de sus ingresos totales; esto es, en promedio, un 93 % de los
ingresos de las compañías (Informe FNE, fojas 918).
6.2. Transmisión de Datos o Banda Ancha Móvil.
En cuanto a los servicios de transmisión de datos, a juicio de este Tribunal, el mercado
relevante es el de los servicios móviles de transmisión de datos de alta velocidad con
cobertura nacional, el que se encuentra en un estado de incipiente desarrollo,
excluidos, por las razones que se explican a continuación, los servicios de transmisión
de datos con movilidad limitada –nomádicos- o nula, como serían WiMax, ADSL
(Asymmetric Digital Subscriber Line) y CableModem, así como los servicios de
transmisión de datos con tecnologías de 2G.
Según el informe que rola a fojas 1592, WiMax es una tecnología para la transmisión
de datos de alta velocidad sobre la base de redes inalámbricas, que surgió como un
reemplazo inalámbrico de los servicios de transmisión de datos por CableModem y
ADSL. En la actualidad, el servicio de WiMax, para el cual se asignó la banda entre
3.400 y 3.600 MHz, es fijo, y en un futuro cercano se incluirá el servicio nomádico, esto
es, una aplicación de acceso inalámbrico mediante la cual el usuario podrá
desplazarse dentro del área de cobertura pero, para acceder a las aplicaciones,
deberá estar detenido. Por su parte, en cuanto a la tecnología WiMax móvil, durante el
2008 se espera que la empresa Intel presente en el mercado dispositivos para
computadores portátiles compatibles con este estándar.
El informe antes citado agrega que, de lo anterior, podría desprenderse que, en el
corto o mediano plazo, WiMax podría constituir una alternativa a los servicios de
transmisión de datos provistos por las tecnologías de 3G. Sin embargo, además de
carecer actualmente del atributo de movilidad, esta tecnología presenta importantes
problemas de cobertura, por pérdidas de energía por propagación de la señal en
bandas de frecuencias altas (3.400 y 3.600 MHz) y por dificultades en la penetración
de interiores, lo que determina una mayor inversión en cantidad de celdas que las
tecnologías 3G para lograr una misma área de cobertura (fojas 1603). Por otra parte,
este informe agrega que el WiMax tiene una desventaja en términos de oportunidad de
ingreso al mercado (time to market) respecto a 3G con la tecnología HSPA y sus
posteriores desarrollos y que, por tanto, no gozaría, en el corto y mediano plazo, de
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75
economías de escala en la producción de terminales, dispositivos para el usuario,
equipos y componentes de redes (fojas 1600).
Por todo lo anterior, este Tribunal estima -compartiendo la opinión de Subtel y de la
FNE- que el desarrollo tecnológico de WiMax no permitirá brindar servicios móviles de
transmisión de voz ni de datos a costos razonables en un futuro cercano y que, por lo
tanto, actualmente no forma parte del mismo mercado relevante que la banda ancha
móvil.
Por otra parte, en el informe técnico de fojas 1745 se argumenta que las conexiones
de banda ancha ADSL o CableModem, que son fijas, participan en el mismo mercado
relevante que las conexiones de banda ancha móvil, y que dicho mercado está
liderado por CTC y por VTR.
Al respecto, a juicio de este Tribunal, los servicios de banda ancha móviles provistos
por tecnologías de tercera generación son superiores a los servicios de banda ancha
fijos, atendidas las características de movilidad y de conectividad propias de las
tecnologías inalámbricas. Sumado a ello, se espera que en un futuro próximo las
tecnologías de tercera generación permitan tasas de transferencia cercanas a las de
las redes fijas (FNE, fojas 918). Así, los servicios de banda ancha móvil podrán, en un
futuro próximo, satisfacer todas las necesidades de conectividad actualmente
cubiertas por los servicios de banda ancha fija; no así el caso inverso. Por todo lo
anterior, este Tribunal concluye que los servicios de banda ancha fija no forman parte
del mismo mercado relevante.
Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal sí tendrá en consideración que los servicios
de 3G tienen la capacidad de desafiar a los incumbentes en los servicios de banda
ancha fija y, por lo tanto, que el mercado de banda ancha fija es uno de los mercados
en los cuales incide el Concurso.
Por su parte, el mercado de servicios móviles de transmisión de datos o banda ancha
móvil se encuentra en un estado de desarrollo incipiente. Recientemente, luego de
despejar parte de la banda de 1900 MHz, los operadores móviles establecidos
implementaron la tecnología UMTS/HSDPA y lanzaron comercialmente los servicios
de banda ancha móvil a alta velocidad. En este escenario, las participaciones de
mercado actuales en banda ancha móvil no son relevantes.
6.3. Mercados en los que incide el Concurso: competencia entre redes.
A continuación se identificarán los mercados que, sin formar parte del mercado
relevante en los términos descritos en las secciones 6.1 y 6.2 precedentes, son
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76
afectados por la irrupción de los servicios móviles de 3G, atendidas las especiales
características que muestra la industria de las telecomunicaciones alrededor del
mundo y las implicancias que ello tiene desde el punto de vista de la libre
competencia.
El fenómeno de la convergencia en las telecomunicaciones, observado en el último
tiempo, enfrenta como competidores a proveedores que hasta hace poco operaban en
mercados separados. Parte de esa convergencia proviene de que actualmente, la
infraestructura de una red -tradicionalmente vinculada a un servicio- permite
desarrollar y ofrecer diferentes servicios –tradicionalmente vinculados con otra red-. En
este sentido, al ser posible, por ejemplo, brindar telefonía en las redes de televisión
por cable, y viceversa, se permite que los proveedores de televisión por cable
compitan con los proveedores de telefonía.
Hoy, una misma red permite proveer diversos servicios (TV, telefonía y acceso a
internet) y las redes móviles no constituyen una excepción. Las comunicaciones
móviles de 3G y el desarrollo de sus potencialidades en banda ancha confirman la
posibilidad que brinda la tecnología para desarrollar prestaciones de banda ancha a
alta velocidad en redes tradicionalmente vinculadas a servicios de telefonía móvil.
En este contexto de convergencia y redes multiservicio, existe un creciente grado de
competencia entre redes, producto del cual las empresas que cuentan con redes
deben reaccionar competitivamente frente a las nuevas posibilidades de uso de las
mismas cuando éstas convergen. Ello implica, a juicio de este Tribunal, que aunque
los servicios prestados por redes de cables (par de cobre o ADSL) o inalámbricas
(WiMax) no sean sustitutos cercanos de los servicios móviles de tercera generación,
los servicios que se desarrollen en estas últimas, sus estructuras de costos y la
competitividad de los precios que presente la oferta de los servicios prestados por
redes móviles, inciden en la oferta y comportamiento competitivo de los proveedores
de servicios prestados por otras redes.
En tal situación –mercados conexos- se encuentran todos aquellos servicios de
transmisión de voz y/o datos que, aunque presenten atributos diferentes -movilidad y
conectividad- de los que se espera ofrezcan los de 3G, serían desafiados por la nueva
oferta que realicen los adjudicatarios de la licitación del nuevo espectro, o bien,
podrían complementar con estos nuevos servicios la oferta que realizan actualmente.
En esta situación están, a juicio de este Tribunal, los actuales proveedores de banda
ancha fija, que pueden ser desafiados o sustituidos con la irrupción de los servicios de
comunicaciones móviles de tercera generación. De hecho, aunque la banda ancha fija
presenta velocidades de transmisión de datos superiores a las que alcanza la banda
ancha móvil en el estado de incipiente desarrollo en que esta última se encuentra
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77
actualmente, es preciso considerar que, de acuerdo a lo informado por Subtel a fojas
1906, la mayor parte de los clientes de banda ancha fija navega a velocidades
inferiores a 2 Mbps de bajada; prestación que puede replicar la banda ancha móvil,
agregando a su oferta, además, el atributo de movilidad.
Como consecuencia de lo expuesto en esta sección, este Tribunal concluye que el
Concurso incide, primeramente, en los mercados relevantes antes definidos, en los
que participan como oferentes los tres operadores móviles establecidos (Entel PCS,
Movistar y Claro) y, en segundo lugar, pero no por ello menos intensamente, en el
mercado de la provisión de servicios de transmisión de voz y de datos en general, en
el que participan como oferentes numerosas empresas de telecomunicaciones.
Lo anterior será relevante para determinar, en la sección 8, subsiguiente, si los
incumbentes de telefonía móvil tienen incentivos adicionales, específicamente
anticompetitivos, que justifiquen, desde el punto de vista económico, establecer
condiciones o restricciones a su participación en el Concurso.
No obstante, a fin de responder la consulta de autos es preciso establecer las
condiciones de ingreso a los mercados relevantes, puesto que la competitividad en el
Concurso depende no sólo de los incentivos mencionados, sino también, y conectadas
causalmente con ellos, de las posibilidades que tengan nuevos entrantes para
competir efectivamente en los mercados relevantes, esto es, para obtener una masa
crítica de clientes que justifique las inversiones que deban realizar.
7. CONDICIONES DE INGRESO A LOS MERCADOS RELEVANTES : BARRERAS
DE ENTRADA.
Si bien este Tribunal ha identificado y caracterizado por separado los mercados de
servicio público de telefonía móvil y de transmisión de datos móvil de alta velocidad,
en atención a que constituyen servicios que satisfacen necesidades de comunicación
diferentes, es preciso tener en cuenta que, desde el punto de vista de la oferta, ambos
servicios pueden ser provistos por una misma red móvil de 3G, compartiendo insumos,
infraestructura y tecnología. Por ello, a efectos de evaluar las condiciones de entrada
de nuevos operadores y los efectos que tendría en el Concurso la participación de los
incumbentes, en adelante sólo nos referiremos al mercado de los servicios avanzados
de comunicaciones móviles o de 3G, es decir transmisión de voz y de datos a alta
velocidad.
La principal barrera a la entrada al mercado relevante es la disponibilidad de espectro
radioeléctrico. El espectro es el insumo esencial que, al ser combinado con
infraestructura (antenas, estaciones de radio y equipamiento), permite a los
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
78
operadores móviles ofrecer servicios de comunicaciones móviles de tercera
generación.
La porción de espectro radioeléctrico adjudicada a cada operador determina los costos
de prestar los servicios y su calidad. En términos simples, la capacidad de transmisión
de la red depende del ancho de banda de espectro radioeléctrico asignado al operador
y de las inversiones en infraestructura y tecnología que éste realice. Así, todo lo
demás constante, a mayor ancho de banda, menores serían los costos de inversión y
de operación de la red para entregar un determinado nivel de cobertura y de tráfico.
Por otra parte, los costos de inversión y de operación del servicio de comunicaciones
dependen también de la banda de frecuencia en la que se proveen los servicios. En
efecto, según lo señalado en el informe que rola a fojas 1267, la atenuación de las
ondas de radio aumenta con la frecuencia. En otras palabras, las bandas de
frecuencias más bajas (800 MHz) presentan una menor pérdida de energía por
propagación de señales que las bandas más altas (1900MHz) y, por lo tanto, con las
primeras se requieren menores inversiones en celdas para proporcionar igual área de
cobertura que con las frecuencias mayores.
Por todo lo anterior, este Tribunal es de la opinión que el espectro radioeléctrico,
además de constituir una barrera de entrada, incide en la estructura de costos de los
operadores incumbentes y, con ello, en la intensidad de competencia en el mercado
relevante. Así las cosas, un entrante que se adjudique una porción de espectro menor
que la de los operadores incumbentes deberá enfrentar mayores costos de inversión y
de operación que éstos para un mismo nivel de cobertura y tráfico.
Atendida la importancia que reviste la disponibilidad de espectro en la provisión de los
servicios que forman parte del mercado de autos, es necesario precisar qué bandas de
frecuencia son susceptibles de ser utilizadas en la provisión de servicios de
comunicaciones móviles de tercera generación. Al respecto, el estándar IMT-2000
define el rango de frecuencia entre los 400 y 3000 MHz del espectro radioeléctrico
como susceptible de ser utilizado para la provisión de servicios de 3G. Sin embargo, la
posibilidad efectiva de utilizar un rango de frecuencias específico depende en forma
crucial de dos factores adicionales: (i) la disponibilidad de equipos diseñados para
operar en un rango de frecuencia específico; y, (ii) la posibilidad regulatoria de utilizar
efectivamente dicho rango de frecuencia, es decir, que dicha banda no esté asignada
por Subtel a otros servicios en el Plan General de Uso del Espectro Radioléctrico
En relación con la producción de equipos de telecomunicaciones para operar en una
banda específica del espectro, ésta presenta importantes economías de escala y, por
ello, los volúmenes de venta afectan en forma significativa los precios finales de los
equipos. Así, es razonable que las decisiones de economías pequeñas, como la
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
79
chilena, en cuanto a la adopción de una banda de frecuencia específica para la
provisión de servicios avanzados de comunicaciones móviles, estén determinadas por
las decisiones que se toman en los grandes mercados, por ejemplo Estados Unidos y
Europa.
Por ello, corresponde acotar el análisis de disponibilidad de espectro a aquellas
frecuencias en las que se está ofreciendo, o se prevea ofrecer, servicios avanzados de
telefonía móvil en aquellos grandes mercados.
En cuanto a la disponibilidad de espectro para la provisión de servicios avanzados de
comunicaciones móviles, cabe destacar que, si bien en el caso de Chile las bandas
asignadas para la provisión de dichos servicios corresponden a las frecuencias de
1710-1755 MHz y 2110-2155 MHz –estándar americano-, la existencia esperada de
una oferta competitiva de equipos permitiría otorgar similares prestaciones, además de
en la banda que es objeto del Concurso, en las siguientes bandas de frecuencias: (i)
800 y 1900 MHz; (ii) 400, 900 y 1800 MHz; y (iii) 1900–1980 y 2110-21703.
Ahora bien, las bandas de 800 y 1900 MHz no están disponibles, ya que fueron
asignadas y actualmente son utilizadas por los operadores Claro, Entel PCS y
Movistar para prestar servicios de telefonía móvil. Al respecto, la Subtel señaló a fojas
3 y 197 que no hay restricciones legales o tecnológicas que impidan a los operadores
incumbentes utilizar dichas bandas para proveer servicios de tercera generación,
circunstancia que está ratificada por las ofertas comerciales que actualmente realizan
los operadores móviles.
Además, los servicios de 3G en las bandas de 800 y 1900 MHz presentan, atendido el
número de usuarios, ventajas de costos en la producción de equipos respecto de las
bandas de 1700 y 2100 MHz, los que dependen de la evolución del mercado de
EE.UU. Cabe destacar que dicha ventaja debiera disiparse cuando EE.UU. comience
a ofrecer en forma masiva los servicios de tercera generación en la banda de 1700 y
2100 MHz.
Sin embargo, a fojas 197, la consultante señala que es más ineficiente prestar
servicios de 3G en las bandas 800, 900, 1800 y 1900 MHz, pues ello involucra costos
adicionales respecto de la provisión del servicio en las bandas de 1700 y 2100 MHz,
que tienen que ver con inversiones en redes, adecuaciones de las redes actuales y
adecuación de los usuarios para ajustarse a los nuevos servicios.
En cuanto a las bandas de 400, 900 y 1800 MHz y de 1900–1980 y 2110-2170 MHz,
éstas corresponden al estándar europeo para servicios de telefonía de segunda y
3 Las bandas mencionadas son las asignadas en Europa y Estados Unidos, de modo que cuentan con tecnología y/o equipamiento para la provisión de servicios 3G.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
80
tercera generación. Estas bandas no están disponibles en Chile por haber sido
asignadas a otros servicios, según se desprende de las tablas 6 y 9 incorporadas por
Subtel en su informe de fojas 1906.
Por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, en un futuro inmediato las
únicas bandas de espectro aptas para la provisión de servicios avanzados de
comunicaciones móviles, esto es transmisión de voz y de datos a alta velocidad,
corresponden a las de 800 y 1900 MHz, que están actualmente asignadas a los
operadores de telefonía móvil, y las de 1700MHz y 2100 MHz, que son las únicas
susceptibles de ser asignadas y constituyen el objeto del Concurso Consultado. Ello
sin perjuicio de la posibilidad de que el avance de la tecnología permita, en el futuro, la
asignación de nuevas bandas de frecuencia para la transmisión de voz y de datos a
alta velocidad en otras bandas.
Además de las ventajas de costos que pudieran surgir con motivo de asimetrías en la
distribución del espectro, un entrante debe considerar dos elementos adicionales: (i) la
disponibilidad de terrenos para el emplazamiento de antenas y estaciones base, y (ii)
la posibilidad de alcanzar un volumen tal de ventas –clientes- que le permita amortizar
las inversiones.
En cuanto a la disponibilidad de terrenos, se ha mencionado en autos que los
operadores de telefonía móvil enfrentan crecientes dificultades para instalar nuevas
antenas en zonas densamente pobladas, atendida la escasez de terrenos o por los
efectos urbanísticos y ambientales que producen. Así, se ha dicho en autos que lo
anterior podría incrementar de manera significativa las dificultades al ingreso de
competidores a las zonas más densamente pobladas y particularmente atractivas para
el desarrollo de este negocio, o impediría que éstos entreguen una cobertura
competitiva con la de los incumbentes en el Concurso.
Al respecto, este Tribunal considera que si se hubiera demostrado que existen lugares
en los que no sea posible instalar nuevas antenas, de modo que las existentes
constituyeran facilidades esenciales, sería razonable obligar a sus titulares a compartir
su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio, si hubiere
factibilidad técnica para ello y fuere imposible para un potencial entrante realizar
inversiones razonables para duplicar la infraestructura existente para dar cobertura en
dichas zonas.
Sin perjuicio de ello, a juicio de este Tribunal, una intervención de esta magnitud
debiera sustentarse en estudios técnicos que permitan identificar si, de la
infraestructura existente, alguna presenta características de facilidad esencial.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
81
Por último, la existencia de costos de cambio en la industria de las telecomunicaciones
afecta en forma significativa la posibilidad de que un consumidor se cambie de
proveedor ante una oferta precio/calidad que le resulte más atractiva y, con ello,
disminuye la posibilidad de que nuevos operadores puedan entrar, expandir sus
negocios y desafiar, en plazos razonables y de forma efectiva, la posición en el
mercado de las empresas establecidas. Lo anterior resulta particularmente relevante
en el caso del mercado de servicios de telefonía móvil, donde la tasa de penetración
es superior al 80%.
En efecto, en la industria de la telefonía móvil existen costos de cambio que van más
allá del tiempo que debe invertir un consumidor en buscar y comparar alternativas. Las
prácticas de bloqueos de terminales, así como el establecimiento de periodos
prolongados de contratos y de cobros por término de contratos, constituyen costos de
cambio, para los clientes, que son habituales en la contratación.
Otro costo muy importante, al menos para un segmento de los consumidores, es la
imposibilidad de cambiarse de proveedor manteniendo el número de teléfono. En
efecto, la imposibilidad del usuario de cambiar de proveedor de servicio telefónico
móvil llevando consigo el número que le asignó su proveedor original, constituye una
barrera de entrada a nuevos operadores. Así, suponiendo que las tasas de churn
informadas por Subtel se mantuvieran constantes tras el ingreso de un nuevo operador
que captara todos los abonados que se cambian de compañía, éste se demoraría
entre 5 y 6 años en alcanzar un 10% de participación de mercado, que es la mitad de
la cuota de mercado del más pequeño de los actores incumbentes.
Por ello, y por las razones que se explican a continuación, este Tribunal estima que la
facilidad denominada “portabilidad numérica”, que otorgan los operadores de telefonía
móvil en diversos países, reduciría los costos de cambio y facilitaría la competencia en
este mercado, intensificando la competencia en el Concurso.
La portabilidad numérica ha sido aplicada tanto en la telefonía fija como en la móvil en
casi todos los países de la Unión Europea4 y en los Estados Unidos. Si bien algunos
países han sido más exitosos que otros en lograr procedimientos expeditos y cobros
razonables de parte de las empresas para hacer efectiva tal facilidad, se notan altas
tasas en su utilización. En efecto, hasta octubre del 2007, el 8,7% de los consumidores
europeos habían cambiado de empresa manteniendo su número. Este porcentaje es
mucho más alto en algunos mercados, por ejemplo, 68% en Finlandia, 42% en
Dinamarca y 27% en España5.
4 Exceptuando sólo Rumania y Bulgaria. 5 “Progress Report on the Single European Electronic Communications Market 2007”, Comisión de las Comunidades Europeas. Marzo 2008.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
82
Por otra parte, un estudio reciente sobre la materia6, muestra que la introducción de la
portabilidad numérica en los Estados Unidos favoreció una disminución de las tarifas a
público de 2,4% en los planes de consumo bajo; y de 4,5% y 5,6% en los planes de
consumo medio y alto, respectivamente.
Por su parte, Chile está dentro de los países con baja movilidad de usuarios, lo que se
mide por la llamada tasa de churn, que es el porcentaje de desconexiones en relación
al número total de clientes. La tasa de churn depende de muchos factores, entre otros,
el porcentaje de clientes de pre-pago, que la incrementa. Dentro de los siete países de
América Latina que incluye el informe citado, Chile presenta la menor tasa de churn
(1,8% mensual versus el promedio de 2,6%), en circunstancias que la proporción de
clientes de prepago no difiere del promedio en los siete países de América Latina
considerados.
Por otra parte, considerando todos los países a que se refiere la muestra general de
dicho informe, se pueden identificar 19 países en los que, al igual que en Chile, existen
3 operadores en el mercado; de esos 19, hay 8 con tasa de churn menores (con un
promedio simple equivalente a 1,2% mensual) que las de Chile, pero todos ellos
exhiben tasas de prepago sustancialmente menores (con promedio simple igual a
39%). Los restantes 11 países de la sub-muestra presentan un promedio simple de
churn de 2,8% con una tasa de clientes prepago de 71% (promedio simple).
En este contexto, la portabilidad numérica permitiría reducir las barreras de entrada,
pues se reduciría así el tiempo en el que un potencial entrante adjudicatario del
Concurso podría entrar al mismo y, de esta forma, incrementar la competencia.
Por lo precedentemente expuesto, y considerando que la evidencia internacional sitúa
a Chile entre los países de baja tasa de movilidad de usuarios entre empresas, lo que
confirma que hay costos de cambio que dificultan la competencia, este Tribunal
ordenará a la Subtel implementar la portabilidad numérica, en forma previa a la fecha
prevista como plazo máximo para la entrada en operación o puesta en marcha de los
proyectos técnicos de quienes finalmente resulten ser los adjudicatarios del Concurso.
Además de la falta de portabilidad del número, las significativas diferencias en los
precios de las llamadas off-net y on-net, conforman un antecedente adicional que
dificulta el cambio de los clientes, lo que, a su vez, afecta negativamente la posibilidad
de que nuevos operadores puedan entrar, expandir sus negocios y desafiar, en plazos
razonables y de forma efectiva, la posición en el mercado de las empresas
establecidas de comunicaciones móviles.
6 Fuente: Global Wireless Matrix 1Q07, Merrill Lynch, disponible en http://www.carlosslim.com/pdf/ ActividadesEmpresarialesOK.pdf
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83
Esta diferencia hace más conveniente contratar con empresas grandes, con las cuales
probablemente se tendrá un porcentaje mayor de llamadas on-net y, por ende, precios
menores, incrementándose así el costo de contratar con una empresa pequeña.
En efecto, el mercado de los servicios avanzados de telefonía móvil y, en particular, el
de servicios públicos de telefonía móvil, presenta importantes economías de red para
el usuario. Es decir, la probabilidad de que un usuario tenga sus contactos en la
misma red crece con el número de suscriptores a esa red. En este escenario, la
diferencia de precios entre llamadas off-net y on-net reduce el atractivo de la oferta de
servicios de un entrante y, con ello, aumentan sus dificultades para alcanzar una
escala mínima eficiente de operaciones. Además, esta diferencia de precios genera
ineficiencias que podrían incluso inducir a las personas a tener varios teléfonos
celulares para comunicarse, en cada caso, según cuál sea la compañía del
destinatario de la llamada. A nivel empresarial eso ya se da en Chile, por medio de
empresas que prestan servicios de reoriginación de llamadas (comúnmente conocidas
como celulink).
En conclusión, para asegurar una mayor competencia en el Concurso mediante la
participación del mayor número de interesados, es necesario que en el mercado final –
del cual el espectro radioeléctrico es un insumo- sea posible para un nuevo entrante
competir desafiando de manera efectiva a las empresas establecidas. En caso
contrario, la asignación del recurso concursado podría no acarrear los beneficios
esperados.
8. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA EN EL CONCURSO DERI VADOS DE
LA PARTICIPACIÓN DE LOS ACTUALES CONCESIONARIOS DE TELEFONIA
MÓVIL.
El nuevo Concurso analizado en esta resolución permitiría aumentar la oferta en el
mercado de telecomunicaciones. Este aumento de oferta, de concretarse, es decir, si
el espectro asignado es efectivamente utilizado, debiera traducirse –todo lo demás
constante- en una reducción de precios de los servicios, tanto de las
telecomunicaciones móviles como de las de tecnologías fijas, dado que las últimas
pueden llegar a ser sustituidas por las primeras, como se explicó en la sección 6.3.
Así, tanto los operadores móviles como los operadores de telecomunicaciones fijas
tendrían incentivos para hacerse de tal espectro, aun en el caso de que no planearan
explotarlo, con el fin de evitar una reducción en los precios de los servicios que
ofrecen. Tal incentivo no operaría en un escenario inicial en que no existieran rentas
sobrenormales o si se tratara de industrias sin costos hundidos de importancia.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
84
Si bien no se cuenta con antecedentes para determinar la existencia de rentas
sobrenormales en la industria de telefonía móvil, a juicio de este Tribunal sí es claro
que la industria de las telecomunicaciones –tanto móviles como fijas- presenta un alto
porcentaje de inversiones con características de costos hundidos.
Así, si bien es posible decir, en general, que los incumbentes en una industria tendrán
mayor disposición a pagar por un insumo limitado puesto que adquiriéndolo, además
de los beneficios que les puede reportar su uso, evitan la entrada de competidores, en
este caso en particular es preciso considerar como incumbentes, al momento de
analizar la disposición a pagar en este concurso, a todas las empresas que ofrecen
actualmente servicios de telecomunicaciones y tienen costos hundidos. En tal sentido,
no se puede asumir que sólo las empresas de telecomunicaciones móviles tendrían
una ventaja en el concurso, por estar dispuestas a invertir más para acumular espectro
con eventuales fines anticompetitivos.
De lo anterior no se debe concluir, sin embargo, que todas las operadoras de
telecomunicaciones lleguen en igualdad de condiciones al concurso. En efecto, dadas
las características de estos concursos -en los que se evalúa el proyecto técnico y la
velocidad para desplegarlo-, es claro que los actuales operadores de telefonía móvil, al
tener gran parte de la infraestructura ya instalada, podrían ganar con mayor facilidad el
Concurso, independientemente de la valoración que le den otros concursantes al
espectro por asignar. Así, sin perjuicio de su disposición a pagar por entrar al mercado
de las telecomunicaciones móviles, cualquier potencial entrante -sea un operador de
telecomunicaciones fijas o un entrante sin redes- requiere claramente de más tiempo
que las operadoras actuales para estar en condiciones de proveer el servicio.
En efecto, las empresas establecidas de telefonía móvil enfrentan menores costos de
inversión y tiempo de despliegue que un entrante, atendido que las tecnologías de 3G
representan el paso siguiente en la evolución de las redes móviles de 2G y de 2.5G y
que, por lo tanto, es posible reutilizar una parte importante de la red ya instalada. En
ese sentido, el informe técnico que rola a fojas 1619 señala que el gran cambio al
pasar de 2.5G a 3G ocurre en la tecnología de transmisión entre la estación base y el
equipo terminal del usuario, manteniéndose sin mayores modificaciones la red de
conmutación. Por otra parte, los operadores móviles pueden compartir o reutilizar las
estaciones base, los enlaces de fibra óptica, los repetidores, las obras civiles y otros
elementos que forman parte de la red de telefonía móvil.
Por el contrario, los interesados que no posean inversiones en telecomunicaciones
móviles deben, primero, ubicar sitios para instalar las estaciones de radio y antenas, lo
que puede ser difícil en zonas saturadas y, a partir de ello, proceder a realizar las
obras civiles necesarias para instalar las estaciones base y, en definitiva, desplegar la
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85
red. Asimismo, el encarecimiento gradual de los sitios para el emplazamiento de
antenas configura una ventaja adicional para las actuales operadoras móviles.
Por todo lo anterior, este Tribunal concluye que, si bien no existirían razones de
competencia para excluir a las operadoras móviles del mencionado concurso, sí hay
razones para ordenar a la consultante que tome acciones a fin de que todos los
interesados puedan competir en el mercado de telecomunicaciones móviles y
participar en condiciones de competencia razonables en el Concurso. Lo primero se
logra –tal como se ha desarrollado precedentemente- reduciendo los costos de cambio
de los clientes entre las distintas empresas proveedoras y, lo segundo, diseñando
bases que no discriminen a favor de los actores establecidos en el mercado de
telecomunicaciones móviles.
9. PROCEDENCIA DE MITIGAR ESOS RIESGOS MEDIANTE LA EXCLUSIÓN O
LIMITACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO CONSU LTADO DE
LOS ACTUALES CONCESIONARIOS DE TELEFONÍA MÓVIL.
En el capítulo 5 de esta resolución se señaló que no era legalmente procedente
impedir la participación en el Concurso de los incumbentes de telefonía móvil. En el
presente capítulo, una vez establecidos los riesgos para la competencia que supone la
participación de los mismos en el Concurso, atendidas las características del mercado,
se analizará si existen fundamentos económicos para excluir o limitar su participación
en el Concurso.
Las principales razones económicas que se han esgrimido en autos para excluir,
limitar o condicionar la participación de los operadores móviles incumbentes en el
Concurso son, fundamentalmente, las siguientes: (i) los operadores móviles
incumbentes pueden evolucionar tecnológicamente a 3G en el espectro del que
actualmente disponen y no necesitarían el espectro objeto del Concurso; (ii) los
operadores móviles incumbentes tendrían incentivos adicionales para hacerse del
nuevo espectro, por cuanto ello les permitiría impedir el ingreso de nuevos
competidores y evitar que una mayor intensidad competitiva erosione sus rentas
económicas (extra normales); (iii) los operadores móviles incumbentes tendrían
ventajas para participar en el Concurso porque podrían desplegar una red de 3G en
menor plazo y con mayor cobertura, al disponer de una red ya instalada con cobertura
nacional; (iv) siendo deseable cierta simetría en las porciones de espectro con las que
operan los competidores en la industria, deben reservarse para nuevos entrantes
porciones más grandes del espectro concursado y, por último, (v) este Concurso
representa una oportunidad única para que ingrese un nuevo operador a la industria
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
86
de la telefonía móvil, que cuenta con millones de clientes que se podrían ver
favorecidos por una mayor competencia en ese mercado.
En relación a lo primero, en el capítulo 7 se estableció que, de acuerdo con lo
señalado por Subtel, es más ineficiente prestar servicios de 3G en las bandas
actualmente asignadas a los operadores móviles Entel PCS, Claro y Movistar; por
consiguiente, estos operadores tendrían legítimo interés en obtener espectro en las
nuevas bandas. Por ello, la circunstancia de que actualmente los operadores móviles
estén prestando, incipientemente, servicios de 3G en esas bandas, no permite concluir
que tales empresas puedan prescindir, sin costo, del espectro objeto del Concurso.
Además, es preciso tener en cuenta que, conforme con la normativa y experiencia
existente en materia de concursos de espectro radioeléctrico, los adjudicatarios
comprometen la realización de un proyecto técnico dentro de plazos determinados,
incluso bajo sanción de caducidad de la respectiva concesión, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 36 Nº 4 letra a) de la Ley 18.168. En este contexto, si fuese
efectivo que los operadores incumbentes de telefonía móvil no necesitan espectro
adicional para proveer más y mejores servicios, lo más razonable sería que no
participen en el Concurso, a menos que contaran con incentivos anticompetitivos para
ello y estuvieran dispuestos a efectuar de igual modo las inversiones necesarias para
cumplir con las obligaciones asumidas en el concurso.
En relación a ello, que constituye el segundo de los argumentos que se han esgrimido
para excluir, limitar o condicionar la participación de Entel PCS, Claro y Movistar, no se
han establecido en autos los presupuestos de hecho que originarían tales incentivos
para impedir el ingreso de nuevos competidores.
Así, por un lado, no se han aportado antecedentes que conduzcan a este Tribunal a
establecer que actualmente la competencia en la industria de telefonía móvil sea
reducida y, en consecuencia, que los operadores móviles establecidos perciban rentas
económicas extra-normales o excesivas que sea racional proteger mediante el
acaparamiento del espectro objeto del Concurso.
Por otra parte, y como se anticipó en la sección 6.3 precedente, todas las empresas de
telecomunicaciones que tienen inversiones con carácter de costos hundidos y que
prestan servicios que podrían ser desafiados por los servicios de 3G enfrentarían
incentivos similares, de modo que, de acogerse este argumento, también habría que
excluir, limitar o condicionar la participación de empresas distintas de los
concesionarios de telefonía móvil y, particularmente, de las empresas de banda ancha
fija, las cuales tendrían incentivos para ralentizar el desarrollo de la banda ancha móvil
para proteger sus propias inversiones; lo cual reduciría significativamente la
competencia en el Concurso.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
87
En efecto, la existencia de cierto grado de competencia entre redes permitiría extender
una conclusión similar a todas las empresas de telecomunicaciones que cuentan con
redes, en términos tales que todos los operadores de redes que puedan ser
desafiados por la irrupción de redes nuevas y con potencialidades de proporcionar
servicios de mayor valor agregado que los provistos por las redes actuales, podrían
tener incentivos para adjudicarse el espectro concursado y no desarrollar aquellas
potencialidades de éste que puedan desplazar una porción significativa de la demanda
que las redes actuales satisfacen.
En cuanto al tercer argumento, este Tribunal es de la opinión que las ventajas que
tienen los incumbentes de telefonía móvil no justifican la exclusión, limitación o
condicionamiento de su participación en el Concurso, sino sólo la adopción de ciertos
resguardos que hagan posible que éstos compitan con potenciales nuevos entrantes
en condiciones de mayor igualdad. De lo contrario, esto es favoreciendo la
adjudicación del espectro únicamente por parte de nuevos entrantes, se pondría en
riesgo la eficiencia asignativa en el Concurso, desatendiendo incluso los criterios
técnicos de adjudicación que establece la Ley General de Telecomunicaciones, sin
que se adviertan beneficios claros asociados a la exclusión de los incumbentes, al no
haber antecedentes suficientes para estimar la inexistencia de competencia en el
mercado de telefonía móvil.
Con respecto al cuarto argumento, este Tribunal señaló, en su Resolucion Nº 02/04,
que una mayor disponibilidad de espectro reduce costos operativos, de modo que es
deseable una cierta simetría en las porciones de espectro entre competidores. Esta
consideración fue una de las justificaciones de la condición impuesta a Movistar de
desprenderse de una porción de espectro para adquirir Bellsouth. Sin perjuicio de ello,
no es posible incorporar en el Concurso Consultado alguna condición que apunte a
lograr simetría en las porciones de espectro resultantes, pues ello afectaría el grado de
competencia en el Concurso. En efecto, cualquier medida que se adoptase con miras
a lograr un determinado resultado es incompatible con el concepto mismo de concurso
público y, además, implicaría desatender los criterios técnicos de adjudicación que
establece la Ley General de Telecomunicaciones.
En cuanto al quinto y último argumento, este Tribunal considera que este Concurso
representa una oportunidad para el ingreso de nuevos operadores al mercado. Sin
embargo, también estima que debe ser el mercado el que determine si la mayor
valoración del espectro está en la prestación de servicios de telefonía o de banda
ancha, u otro que en el futuro pueda desarrollarse, así como la cantidad de operadores
que concurrirá a prestar tales servicios, una vez que se tomen medidas para facilitar
que un nuevo entrante pueda ingresar al mercado y luego competir efectivamente.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
88
Por todo lo anterior, este Tribunal no observa la conveniencia que, desde el punto de
vista de la libre competencia, pudiera tener la exclusión, limitación o condicionamiento
de la participación de los operadores móviles establecidos en el Concurso. Sin
embargo, estima necesario adoptar ciertas medidas para permitir, por un lado, que los
incumbentes y potenciales nuevos entrantes puedan competir en el Concurso con una
mayor igualdad de condiciones; y por otro, que los potenciales nuevos entrantes
dispongan de posibilidades reales de desafiar a los incumbentes, mediante la
reducción de las barreras de entrada a los mercados relevantes.
10. ELEMENTOS QUE PERMITIRÍAN FAVORECER LA COMPETEN CIA EN EL
CONCURSO.
10.1. Reducción de las barreras de entrada
Sobre la base de lo señalado en el capítulo 7, en forma previa a la fecha prevista como
plazo máximo para la entrada en operación o puesta en marcha de los proyectos
técnicos adjudicatarios, y con el objeto de reducir las barreras de entrada a los
mercados en que incide el Concurso, la consultante deberá implementar la portabilidad
del número telefónico móvil, estableciendo que la tarifa por dicho servicio sea cobrada
a los abonados.
Adicionalmente, dada la importancia que reviste, para la libre competencia, el que esta
tarifa no sea utilizada como un costo artificial de cambio, y atendido que la legislación
vigente no considera el cobro por portabilidad numérica dentro de aquellos sujetos a
fijación tarifaria, este Tribunal estima recomendable que la autoridad adopte las
medidas procedentes para que estas tarifas se adecuen a los reales costos de proveer
tal servicio, de manera tal que no se disuada a los abonados de hacer uso de la
facilidad relativa a la conservación de sus números telefónicos.
10.2. Número de bloques y límites de adjudicación p or postulante.
La disponibilidad del espectro objeto del Concurso abre la posibilidad de que ingresen
nuevos operadores de telefonía móvil y, por esa vía, mejore la oferta en un mercado
que cuenta con millones de clientes, reduciéndose así los precios.
En efecto, un nuevo operador puede desafiar a los incumbentes y así generar
presiones a favor de la reducción de precios y/o mejoras en la calidad del servicio. Ello
es particularmente relevante atendido que la tasa de penetración en el mercado de
servicio público de telefonía móvil es superior al 80% y que el entrante, para formar su
base de clientes, debe desafiar la cartera de los incumbentes. Por otra parte, un mayor
número de actores, y con distintas participaciones de mercado, reduce los incentivos a
la colusión.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
89
Al otorgarle más espectro radioeléctrico únicamente a los incumbentes de telefonía
móvil, se corre el riesgo de hacer uso ineficiente de este recurso escaso. En efecto, si
bien la Subtel no ha dado una respuesta definitiva acerca de la eficiencia actual en el
uso del espectro, es claro que hay países que lo usan mucho más intensivamente,
aunque probablemente a costa de mayores inversiones.
Según el informe de fojas 1136, existe evidencia empírica que sustenta la hipótesis de
que ambientes más competitivos inducen a un nivel de innovación más temprana. En
efecto, según dicho informe, hay resultados que indican que los países con mayor
número de operadores móviles presentaron una más rápida introducción de servicios
de tercera generación. Asimismo, el informe económico de fojas 1306 señala que un
aumento en el número de operadores tiene un efecto significativo en el excedente de
los consumidores. En efecto, los resultados de este último estudio muestran que la
entrada de un cuarto operador puede llevar a un aumento del excedente de los
consumidores de entre 220 y 487 millones de dólares, dependiendo de cuán
competitiva sea la estructura de costos del entrante.
Por último, si bien, como ya se ha expuesto, un operador con menos espectro enfrenta
costos mayores y ello podría poner en riesgo la sustentabilidad del negocio de un
nuevo operador que ingrese en el Concurso próximo, este riesgo será mayor en la
medida que se espere más tiempo para dicho ingreso. En efecto, de seguirse
entregando espectro sólo a los operadores móviles ya establecidos, las diferencias en
la tenencia de espectro serán aún más grandes a futuro, cuando se asignen nuevas
bandas de espectro a esta actividad, con las correspondientes consecuencias sobre
las estructuras de costo (crecientemente asimétricas) de los distintos participantes.
A fin de permitir la participación e ingreso de nuevos operadores al mercado de
telefonía móvil, este Tribunal ordenará a la consultante subdividir la banda de
frecuencia objeto del Concurso en el mayor número de bloques que técnicamente
permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios de telefonía
móvil digital avanzada con cobertura nacional.
Además, a fin de favorecer el ingreso de un nuevo operador de telefonía móvil, las
bases deberán establecer que cada postulante, en un primer concurso, podrá
adjudicarse como máximo un bloque. De esa forma podría darse espacio para el
ingreso de un nuevo competidor en dicho mercado, debiendo Subtel establecer
requisitos o estándares mínimos de calidad, a fin de evitar comportamientos
especulativos.
Los bloques que no resulten asignados en un primer Concurso podrán ser acumulados
por los adjudicatarios en un segundo Concurso.
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
90
10.3. Plazos de ejecución y puesta en marcha.
Tal como ya se ha señalado, los incumbentes de telefonía móvil tienen ventajas
respecto de nuevos entrantes, las que impiden que ambos tipos de postulantes
participen en igualdad de condiciones en un Concurso que se espera, conforme a la
experiencia, sea determinado en una primera etapa por los factores de cobertura
geográfica y plazos de despliegue y puesta en marcha de sus proyectos.
Con el objeto de mitigar la desventaja de los nuevos entrantes en relación a la rapidez
en el despliegue y entrada en operación de los servicios ofrecidos, permitiendo a todos
los postulantes participar en el Concurso Consultado bajo condiciones de menor
desigualdad y, por consiguiente, proporcionarles oportunidades más equivalentes para
adjudicarse alguno de los bloques de espectro, la consultante deberá definir en las
bases los plazos de ejecución y de puesta en servicio que deberán comprometer los
postulantes, considerando para ello términos tales que no restrinjan o perjudiquen la
participación de aquellos interesados que carezcan de infraestructura o de redes de
comunicaciones móviles;
III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
Atendido el mérito de la consulta, las consideraciones precedentes, y de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 2°, 3º, 18° N° 2), y 31º del Decreto Ley N° 211, este
Tribunal RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que, de acuerdo con las normas de defensa de la libre
competencia contenidas en el Decreto Ley Nº 211, y lo dispuesto en la Ley General de
Telecomunicaciones Nº 18.168, no es procedente excluir la participación de los
actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el Concurso
Consultado, por lo que éstos podrán participar en él cumpliendo con la normativa
aplicable y con los demás requisitos de general aplicación que establezcan las bases
del concurso público consultado;
SEGUNDO: La Subsecretaría de Telecomunicaciones deberá adoptar las siguientes
medidas o dar cumplimiento a las siguientes condiciones:
1) Primero: Lo antes posible, y en forma previa a la fecha prevista en las bases
como plazo máximo para la entrada en operación o puesta en marcha de los proyectos
técnicos de los adjudicatarios del Concurso, la consultante deberá implementar la
portabilidad del número telefónico móvil, estableciendo que la tarifa por dicho servicio
que fuere procedente sea cobrada al público;
REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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2) Segundo: La consultante deberá subdividir la banda de frecuencia 1710-1755
MHz y 2110-2155 MHz en el mayor número de bloques que técnicamente permita, en
forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios avanzados de
comunicaciones móviles o de 3G con cobertura nacional. En las bases deberá
establecerse que cada postulante se podrá adjudicar sólo un bloque en un primer
concurso, considerando para tal efecto como un mismo postulante a una persona, sus
filiales, coligadas y/o relacionadas conforme a los artículos 100 y siguientes de la Ley
de Mercado de Valores; y,
3) Tercero: La consultante deberá definir en las bases del Concurso los plazos de
ejecución y de puesta en servicio que deberán comprometer los postulantes,
considerando para ello términos tales que no restrinjan o perjudiquen la participación
de aquellos interesados que carezcan, a la fecha del Concurso, de infraestructura o
redes de comunicaciones móviles.
Notifíquese, transcríbase al Sr. Fiscal Nacional Económico y archívese, en su
oportunidad.
Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea
Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y
Sr. Julio Peña Torres. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.
No firman el Presidente, Ministro Sr. Eduardo Jara, y el Ministro Sr. Menchaca, no
obstante concurrir ambos a la decisión, por encontrarse ausentes.