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XXI CONGRESO NACIONAL DETRIBUNALES DE CUENTAS-SPTCRA
Mendoza 2, 3 y 4 de Noviembre de 2011
Tema IV:
CONTROL de la obra pública. Planificación de las obras para su inclusión en elPresupuesto. Plan de Obras. Estudio de normativa aplicable, pliegos, proyecto,presupuesto. Proceso de licitación y adjudicación. Ejecución de la obra (certificaciones).Recepciones provisoria y definitiva de la obra. Garantías.-
Titulo de la presentación:
Cuestiones técnicas en la contratación de obras públicas con incidencia en el análisis de
legalidad de los actos de aprobación de pliegos y convocatoria al proceso licitatorio. Lanecesaria multidisciplinariedad jurídica-contable-ingenieril del control de la obra pública
Autores:
Ing. CRISTINA BONESSA
Directora Area Obra Pública del Tribunal de Cuentas de la Provincia de SantaFeDr. ALEJANDRO J. SERVIN Abogado Fiscal del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe
TRIBUNAL DE CUENTAS DE LAPROVINCIA DE SANTA FE
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SINTESIS CONCEPTUAL DE LA PONENCIA
El presente trabajo trata del alcance de la fiscalización a cargo de los
Tribunales de Cuentas, en lo relativo al control de legalidad de la actividad
administrativa concerniente a los procesos de planificación, licitación y
adjudicación de obras públicas cuando la misma se encuentra conectada a
normas técnicas, y son suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las
cuales emergen en forma directa consecuencias económicas.-Esas normas técnicas se pueden relacionar con el proyecto de obra, con
su presupuesto, con la falta de cuantificación porcentual y valoración de cada
uno de los items en el presupuesto oficial, con las certificaciones y
redeterminaciones tomando en consideración los precios y las incidencias
porcentuales de las ofertas, situaciones que traen aparejado gravosas
consecuencias jurídicas y económicas, que calificamos como de irregular
administración, tal como se pondrá de manifiesto a lo largo del desarrollo deltrabajo.-
Adelantándonos a la posible objeción, diremos que de modo alguno se
pretende juzgar la corrección o incorrección del proyecto de obra, ni la buena o
mala praxis de los profesionales u oficinas gubernamentales que elaboraron el
proyecto, sino de la verificación de que se cumpla con la preceptiva que
contienen expresas disposiciones sobre el tema, esto es que previo a
instrumentar el proceso de selección o a su ejecución, deberá estar aprobado su
proyecto y presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones, elementos
técnicos y materiales que sean necesarios para su realización, ya que es cada
vez mas común que se estén licitando obras solamente concebidas en términos
generales -anteproyecto -, sin proyecto ejecutivo ni ingeniería de detalles, sin
estudio de impacto ambiental, urbanístico ni de suelos cuando corresponda, lo
que arroja como inequívoco resultado que antes de comenzar su ejecución se
estén aprobando adicionales o modificaciones que distorsionan totalmente la
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obra concebida originalmente y cuyo precio real quedará oculto detrás de todos
los adicionales al momento de finalización de la obra, de lo que no cabe mas que
inferir que se contrató sin precio cierto, que no existió realmente competencia
entre oferentes y que se ignora si esa fue la propuesta mas conveniente.
Este análisis de legalidad, en tanto comprenda normas técnicas, implica
necesariamente la multidisciplinariedad jurídica, económica e ingenieril de la
misma, estimando que debe integrarse en un sistema de auditoria de gestión de
obras públicas que abarque todas sus fases, desde la contratación, ejecución,
modificaciones,ampliaciones, reducciones, mediciones, certificaciones,
redeterminaciones de precios, multas, recepción y conservación. Esto enatención a la importancia del control de las obras públicas, que se fundamenta
en el volumen que el estado invierte en ellas, su incidencia en los presupuestos
públicos y el riesgo que existe en la inversión, la finalidad que conllevan cual es
cubrir necesidades comunitarias, el impacto ecológico y ambiental.-
Finalmente, la propuesta a debatir es que el alcance y profundidad del
control que deben ejercitar los Tribunales de Cuentas sobre la obra pública en lo
relativo al control de legalidad, comprende a los procesos de planificación,adjudicación y ejecución cuando los mismos se encuentran conectados a
normas técnicas y son suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las
cuales emergen en forma directa consecuencias económicas, ello dentro de un
marco de multidisciplinariedad del control.-
SANTA FE, 17 de agosto de 2011.-
Ing. Cristina Bonessa Dr. Alejandro J. Servín
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2) Un intento de la administración de eludir el control: considerar que lospliegos y la documentación técnica de la obra no tienen efecto hacendal
El control de legalidad de los actos de aprobación de la documentación
técnica de la obra y de los pliegos respectivos tiene como premisa fundante la
consideración de que estos tienen efecto hacendal directo, ya que lo
contrario implicaría radiar de dicho control a tales actos.
En lo que respecta a los pliegos caben considerarlos con efecto hacendal
directo pues son los que determinan las obligaciones recíprocas de las partes yque conforman y dan contenido al contrato de obra pública. A este respecto
cabe decir que una obligación tiene contenido económico cuando implica la
disposición de recursos monetarias o cuando se traduce en el pago de ellas, o
lo que es lo mismo una obligación no deja de tener contenido económico porque
su monto no se encuentre determinado ab initio, sino también cuando el mismo
es determinable a posteriori. En ambos casos la naturaleza económica surge
inmediatamente de su propio objeto, pues la aprobación de un pliego y laconvocatoria a licitación pública implican inequívocamente asumir prestaciones
recíprocas de tal índole. Resulta antifuncional y no ajustado a derecho equiparar
al Tribunal de Cuentas con la situación en que se encuentran los administrados,
ajenos a la administración, que pueden optar por impugnar el acto administrativo
de contenido reglamentario o impugnar el acto administrativo particular, por
cuanto el primero como ente de control del propio estado - el estado es una
persona jurídica única que lo integran tanto la administración activa como la de
control -, no tiene un interés legítimo ni un derecho subjetivo, sino una obligación
de rango constitucional o legal de controlar todos aquellos actos que tengan
incidencia en la percepción e inversión de caudales públicos (art. 81 CP Santa
Fe); sin perjuicio que de tal modo se afectaría la seguridad jurídica ya que el
contratista frente al acto no observado de aprobación del pliego tiene una
legítima expectativa a la adjudicación si su oferta se ajusta al mismo, y de
frustrarse ello con una observación formulada recién en tal oportunidad
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de Obras Públicas de las distintas Provincias y en la Nacional N° 13.064,
concordantes en general, del siguiente modo:
que se haya efectuado el estudio de factibilidad técnica, que cuente con
proyecto de obra y proyecto ejecutivo aprobado y en su caso si se
pretende contratar con proyecto ejecutivo incluido se justifique
técnicamente ello ;
que se haya efectuado, en su caso, el estudio de impacto ambiental ;
que se haya empleado el procedimiento de contratación que corresponda
o en su caso se verifique la causa de la excepción al mismo ;
que se hayan elaborado los cómputos, desagregación por ítems ypresupuesto del proyecto a ejecutarse y se verifique si el procedimiento de
elaboración del presupuesto oficial puede considerarse confiable en
relación a valores reales de mercado ;
condición y situación legal del terreno donde se emplazará la obra ;
que se haya practicado estudio de las condiciones del suelo donde se
emplazará la obra;
control de selección de materiales y cumplimiento de normas técnicas delmaterial previsto en el pliego técnico particular ;
justificación e identificación del sistema elegido: ajuste alzado, unidad de
medida, coste y costas, administración delegada, o combinación de ellos;
si los pliegos prevén los sistemas de precalificación (doble sobre:
calificación técnica-económica -financiera y oferta) o postcalificación (se
ordenan las ofertas por su costo y se adjudica a la de menor costo que
cumpla los recaudos restantes); verificar su procedencia en función a la
naturaleza de la obra;
Lo expuesto refiere al control de legalidad de la documentación técnica que
se aprueba conjuntamente con los pliegos y llamado a licitación y que debe
integrarse con la verificación de los demás recaudos legales previstos en la
normativa de aplicación y es previo e independiente del control de legalidad del
acto de adjudicación y de los actos que se dicten durante el desarrollo y
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ejecución del contrato.-
Finalmente estimamos debería impulsarse y desarrollarse a los fines de
control real y efectivo sobre la obra pública, la auditoria de gestión de obras
públicas, a fin de identificar los factores que distorsionan la relación eficacia
(ejecución) con los costos insumidos (economía), en razón de ineficiencias en la
gestión. Este control, de suyo, escapa al control de mera legalidad y al control
de cuentas, ya que implica determinar la relación entre lo realizado y el precio
finalmente pagado e identificar los factores que alteran tal ecuación,.-
3) El proyecto de la obra pública: la licitación con anteproyectos y sinproyecto ejecutivo ni ingeniería de detalle. Consecuencias jurídicas yeconómicas. Una puerta abierta a la corrupción
La cuestión a tratar se relaciona con la elaboración de la
documentación técnica del proyecto de obra a contratar, cuando se verifica una
inadecuada elaboración de dichos proyectos, vg,. existen casos de meros
anteproyectos sin proyectos ejecutivos ni ingeniería de detalle; otros donde el
proyecto y presupuesto oficial, existiendo la obligación de desagregar y
cuantificar por items, no se realiza esta cuantificación existiendo notorias
diferencias de cantidades entre las diversas ofertas lo que no permite saber
cual es la cantidad realmente necesaria y por ende determinar la oferta mas
conveniente o como en el caso donde el estamento ingenieril del órgano de
control ha advertido la falta de congruencia entre la planimetría, el pliego de
especificaciones técnicas y la planilla de computo y presupuesto.
Cabe conceptualizar el proyecto de obra como el diseño y factibilidad técnica
de la tarea a contratar. Su contenido concreto dependerá del tipo de obra que se
requiera, aunque puedan generalizarse sus items infaltables: planos generales
y de detalle; planos de carpintería, energía eléctrica y gas, estudios de
resistencia de suelos; descripción de la cantidad y calidad de los materiales a
emplear y toda otra característica de la futura construcción1
1 en igual sentido BOTASSI Carlos “El Contrato de Obra Pública en la Pcia. de Bs. As. En Revista
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Sostenemos que la fiscalización a cargo de este
organismo de control -control de legalidad – alcanza a la actividad administrativa
cuando esta se halla conectada a normas técnicas, si las mismas son
suceptibles de provocar consecuencias jurídicas (Cincunegui Juan B. y otro en
“La Corrupción y los Factores de Poder”, citando a Cassagne y Grecco, pag. 115
2do párrafo- Fundación Argentina de Planeamiento) 2 , y de las cuales emergen
en forma directa consecuencias económicas como se pondrá de manifiesto al
tratar las externalidades de tal orden en virtud de las apuntadas deficiencias del
proyecto de obra.-
En principio cabe decir que la administración queprepara el proyecto tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios
necesarios para adecuar el proyecto a las circunstancias de su ejecución. El
error o negligencia que incurre la administración al preparar el proyecto le es
directamente imputable, ya que cuando el contratante hace la oferta establece un
precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto y sobre un
sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede exigir que haga una
investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de laadministración. Ha dicho al doctrina que ¨el error, la negligencia, la imprevisión
en la ejecución del proyecto, la ausencia de investigaciones idóneas de la
administración pública que han dado origen a una equivocación del contratante
acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra , impide que se
cargue a este el riesgo de su ejecución ¨3 .- En tal sentido la Ley de Obras
Públicas 5188 y sus similares de la Nación y de las restantes provincias,
contienen expresas disposiciones sobre el tema, así el art. 10 de la primera
establece que previo al llamado a licitación o a su ejecución en caso que se
de Derecho Público N° 2007-2, pag. 269- Rubinzal Culzoni
2 Si bien tanto Cassagne como Grecco se refieren al control judicial de la actividad administrativa,
no debe soslayarse que el control de legalidad a cargo del Tribunal de Cuentas se identifica sustancialmente
con el control de legalidad que realiza el organo judicial competente en una contienda de naturaleza
contenciosa administrativa “CASSAGNE Juan Carlos “ La Revisión de la Discrecionalidad Administrativa
por el Poder Judicial” Rev. Dcho Administrativo N° 3, pag. 95
3 Diez, Manuel Maria ¨Derecho Administrativo¨To. III, pag 79, Omeba, Bs. As. 1977
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emplee otro procedimiento de contratación, deberá estar aprobado su
proyecto y presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones,
elementos técnicos y materiales que sean necesarios para su realización.
Sólo se exceptúan los casos en que sea necesario licitar la obra conjuntamente
con el estudio o proyecto. Asi tenemos que la administración pública tiene dos
posibilidades, una, la regla, es que la propia administración elabore el proyecto y
otra es que licite la obra con el proyecto ejecutivo incluido a cargo del contratista
como excepción. En el primer caso la responsabilidad del proyecto y de los
estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó,
responsabilidad que no excluye la del contratista en cuanto a los errores odeficiencias de los planos o del proyecto que sean advertibles con la
documentación a su alcance (art. 13 Ley 5188 Santa Fe). Como puede advertirse
en este supuesto la responsabilidad del contratista se encuentra restringida a
aquellos errores o deficiencias advertibles “con la documentación a su
alcance¨ , lo que implica que no se encuentra obligada a realizar estudios de
factibilidad tecnica, ni ensayos ni revisar integralmente el proyecto elaborado por
la administración. Asi lo tiene señalado la jurisprudencia al sostener “Esobligación del contratista de una obra pública, que el "objeto" material o
inmaterial, se realice en forma adecuada. Lo adecuado en la ejecución del
objeto material consistirá en su ajuste al proyecto, a las directivas, a las reglas
técnicas, e incluso a las observaciones que el propio co-contratante efectúe; y
tratándose del proyecto mismo, requerirá de éste, que se provea de todos los
antecedentes y datos necesarios, que realice el estudio de acuerdo a las reglas
de la ciencia o arte que corresponda, en fin, que cumpla con la obligación de
suministrar un estudio cuya aplicación permita obtener el objeto material
requerido -en el caso, Puente que cruza un río- en el tiempo pre-determinado y
en las condiciones indicadas. Por ende, en un contrato en que se compromete
no sólo la realización, sino también el proyecto de la obra, la responsabilidad
"del proyecto y de los estudios que le han servido de base" caen sobre el
locatario, y no sobre la Administración, como ocurriría si ésta los hubiera
realizado, en cuyo caso aquél solo sería responsable "...de los errores o
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deficiencias de los planos o del proyecto que sean advertibles con la
documentación a su alcance" (artículo 13 ley 5188. Ley de Obra Pública).
En el caso, la licitación -y el contrato- versó no sólo sobre un objeto material,
sino también sobre un bien inmaterial: el proyecto. (TECSA SA c/ PROVINCIA DE
SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION.
Corte Suprema de Justicia-Santa Fe. Expte 151-80- SENTENCIA del 18 DE JULIO DE 1985)
En igual sentido en el régimen de la Ley Nacional de Obras Públicas N°
13.064, cuyos lineamientos son identicos al régimen de la Ley 5188 de Santa Fe,
se ha sostenido que “De conformidad con lo establecido el art. 4to. de la ley
13.064, "(antes de sacar una obra pública a remate (léase licitación) o decontratar directamente su realización se requerirá la aprobación del proyecto...
(el que deberá estar)... acompañado del pliego de condiciones de la ejecución,
así como de las bases del llamado a licitación", los cuales, junto "con los
planos,presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para la
información de los proponentes estará a disposición de los que deseen
consultarlos..." (art. 12), por ser ellos imprescindibles para la correcta
preparación de la oferta, y luego para la correcta ejecución del contrato, del que
forman parte (art. 25). (cons. X.1. José Cartellone Const. Civiles S.A. c/ D.N.V. s/
contrato de obra pública. Cam. Nac. De Apelac. En lo Contec. Adm. Federal Sala
I -. 1998). Aquí se advierte claramente que la certeza y determinación del
proyecto es imprescindible para la elaboración de la oferta.-
El mismo fallo advierte “La importancia del proyecto sobre la futura
ejecución de la obra resulta determinante, ya que de su corrección o incorrección
dependerá la necesidad de efectuar modificaciones a la obra contratada y en
ejecución, las que pueden obligar a generar costos adicionales, suspender la
marcha de los trabajos, modificar precios,provocar gastos improductivos, y llevar
incluso hasta la imposibilidad de ejecutar la obra, con la consiguiente extinción
del contrato. (cons. X.3.). Quedan así reveladas las consecuencias
económicas de una deficiente elaboración del proyecto de obra.-
Sobre la responsabilidad de la administración que elabora el proyecto, el
art. 4 de la Ley 13.064 (en identico sentido art. 13 Ley 5188), ha sostenido el
mencionado fallo “En razón de la afectación del interés público y por las
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consecuencias jurídicas y económicas en virtud de la paralización de la
obra por corrección del proyecto, aumento de costos por modificación de
los plazos y pago de gastos improductivos que deben ser compensados a
fin de mantener incólume el equilibrio contractual y por la consiguiente
autorización de adicionales de agregados y supresiones cuya profundidad
y cantidad dependerá de la seriedad en la elaboración del proyecto
ejecutivo de la obra;
Que la corrección del proyecto y la autorización de agregados y
supresiones a posteriori de la firma del contrato como consecuencia de la
deficiencia , incorrección o incompletitividad del proyecto, no permitesaber el precio cierto de la obra al momento de contratar como tampoco si
en realidad se adjudicó a la oferta mas ventajosa;
Con un proyecto de tales características el presupuesto oficial carece de
todo valor referencial en cuanto a la razonabilidad de los precios
ofertados, por cuanto la obra en realidad no se encuentra definida sino
sólo concebida en términos generales;
el procedimiento licitatorio tiene como finalidad que el Estado compre enlas mejores condiciones posibles, para lo cual debe asegurar la máxima
concurrencia de oferentes y la compulsa de precios, respetando el
principio de igualdad entre los primeros, interpretándose que las
deficiencias meramente formales de las ofertas que no afecten al objeto
principal de la licitación (calidad, cantidad y precio), no son obstáculos
para tener por válidas las mismas5 (Gordillo Agustín “ El informalismo y
la concurrencia en la licitación pública “ en Rev. de Derecho AdministrativoNro. 11, pag. Nº 293 y s.s.), en el presente caso se dan uno de los
supuestos excepcionales donde el vicio del procedimiento afecta a uno de
sus elementos esenciales y que es el precio, ya que contratar en las
condiciones descriptas impide saber cual es en realidad el precio de la
obra y cual es en realidad el precio cotizado por cada oferente,
5 Gordillo Agustín “ El informalismo y la concurrencia en la licitación pública “ en Rev. de
Derecho Administrativo Nro. 11, pag. Nº 293 y s.s.)
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afectándose igualmente una directiva fundamental que preside todo el
régimen de contrataciones desde el momento que ningún grado de
economía, ni eficiencia ni eficacia se puede lograr contratando de tal
modo. Si la administración no está en condiciones de elaborar el proyecto
deberá tercerizar su elaboración, mas nunca puede contratar sin precio
determinado.-
Que es común que la administración ante el reparo de la deficiencia de
proyecto, responda que ello quedaría salvado con la aceptación de la contratista
a todos los términos de la contratación, lo que constituye una elusión delproblema ya que maguer tal aceptación, el proyecto deficiente deberá ser
corregido, autorizarse agregados y supresiones, pagarse el mayor costo y gastos
improductivos y alongarse los plazos de ejecución;
Es por ello, en nuestra opinión que cabe la observación legal o reparo
administrativo en los casos que nos ocupa, ya que si bien lo relacionado al
proyecto es una cuestión técnica, apareja inexorablemente consecuencias
jurídicas y económicas que ameritan su dictado, tiendo especialmente presenteque de modo alguno se pretende juzgar la corrección o incorrección del proyecto,
ni la buena o mala praxis de los profesionales u oficinas gubernamentales que lo
elaboraron el proyecto. El Tribunal de Cuentas analiza estas cuestiones desde el
punto de vista de la legalidad, correspondiéndole verificar que se cumpla con la
preceptiva que contiene expresas disposiciones sobre el tema, estableciendo
que previo al llamado a licitación o a su ejecución en caso que se emplee otro
procedimiento de contratación, deberá estar aprobado su proyecto y
presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones, elementos
técnicos y materiales que sean necesarios para su realización . Sólo se
exceptúan los casos en que sea necesario licitar la obra conjuntamente con el
estudio o proyecto. Ergo, si el organismo de control señala que no se cumple
con el precepto, señalando que no se elaboró un proyecto y presupuesto con
conocimiento de todas las condiciones, de modo alguno puede interpretarse que
se está implicando en los criterios técnicos que sustentan un determinado
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modelo de obra, sólo está indicando que no se ha cumplido con una clara
preceptiva en cuanto a lo que debe entenderse por proyecto y su completitividad.
La bonanza o no del proyecto no es cuestión del Tribunal de Cuentas, pero si
que exista verdaderamente un proyecto con todos sus elementos y condiciones.
4) Presupuesto de obra: desagregación por ítems e incidencia
porcentual de cada uno en el total de la obra. Su necesidad.
Consecuencias jurídicas y económicas de tomar la incidencia
establecida en la oferta y no la del presupuesto
Es un tendencia advertible al elaborarse la documentación técnica conla cual se licitará la obra, la falta de cuantificación y valoración de cada item en el
presupuesto oficial, y que las certificaciones y redeterminaciones de precios se
efectúen tomando los precios y las incidencias porcentuales correspondientes a
las ofertas aceptada por la jurisdicción, considerándose que en caso contrario
la ¨oferta aceptada¨por la administración se estaría variando luego de celebrado
el contrato de obra pública. Se sostiene que en el sistema de Ajuste Alzado o de
Precio Global con Variaciones de Costos se certifica en función del avance físicode la obra independientemente del computo que de cada item se haya
efectuado en la oferta.-
En el sistema de ajuste alzado la oferente debe cotizar un precio
global o total por la ejecución de la obra, y si bien se impone la obligación de
cotizar los precios unitarios y netos de cada uno de los items que la integran,
ello lo es al sólo efecto del control de la debida correlación entre lo proyectado y
presupuestado por la administración y lo ofertado. Deviene aquí, entonces , la
primera conclusión: el precio de la obra es la oferta global realizado por la
contratista y es el que determina la oferta económicamente mas conveniente.
Esta es la oferta aceptada y no los precios unitarios y netos de cada items o
rubro que la integran. El presupuesto oficial, presupuesta, valga la redundancia,
el precio global de la obra e itemiza por rubros fijando la incidencia del ¨valor ¨de
cada rubro en dicho precio global. La oferta técnicamente es el precio global
cotizado por la contratista y no los items que la integran. En los supuesto que
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la oferta o sea el precio global varíe en mas o en menos respecto del
presupuesto oficial el porcentual de dicha diferencia se agrega a todos y
cada uno de los items6 , con lo cual se obtiene el doble resultado: a) que se
abona el precio de la oferta y b) no se varían las incidencias porcentuales de
cada item sobre el precio global.
Tal sistema es absolutamente justo, razonable y fundamentalmente
objetivo ya que no existe margen para la discrecionalidad del funcionario para
fijar porcentuales diferentes, partiendo de la premisa de que es tendencia en la
administración pública a nivel mundial reducir los niveles de discrecionalidad que
generalmente son las vías de apertura a la corrupción administrativa.-Este sistema evita dos consecuencias negativas:
a) que se sobredimensionen determinados items iniciales de relativo escaso
valor a los fines de obtener un financiamiento encubierto eludiendo la normativa
de aplicación de los anticipos financieros, los que se compensan luego con la
minusdimensión de otros items, sin que ello altere el resultado final, lo que por si
implica un riesgo para la administración en caso de que el contrato se frustre y
se pague por trabajos de poco valor sumas exageradas; yb) en lo relativo a la redeterminación de precios, conociendo de antemano la
contratista los factores de redeterminación -. ya que se deben fijar al momento
de elaborar los pliegos – sobrevalore aquellos items que son considerados
significativos en la elaboración de la formula de ajuste lo que obviamente incidirá
en un mayor indice de ajuste final.
Que la fijación de los porcentajes de incidencias de cada item en el
precio final, es una facultad de la administración a la cual se debe sujetar la
contratista, cabiéndole la opción o bien de impugnar el calculo oficial al respecto
en forma previa a la presentación de la oferta o si oferta sin reservas implica
que lo acepta. Este principio es de onda raigambre doctrinal y jurisprudencial
habiendo sostenido inveteradamente la CSJN que el contratista debe ajustar
su voluntad a las condiciones fijadas unilateralmente por el Estado,
plasmadas en el Pliego de Bases y Condiciones y la reglamentación y
6 Art. 19 inc.(a a) Decreto 822/61 reglamentario de la Ley 5188 de Santa Fe
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legislación vigente que él mismo aceptó al presentarse a la Licitación Pública
y de la cual resultó adjudicatario. El llamado a licitación por parte de la
Administración tiene la naturaleza jurídica de una invitación a formular una
oferta y la presentación al llamado implica, lisa y llanamente, una aceptación
de las condiciones fijadas por la Administración. Las partes no se hallan en un
pie de igualdad en la contratación, es más, existe una suerte de sujeción del
contratista respecto a las condiciones fijadas en el Pliego de Bases y
Condiciones y las respectivas reglamentaciones. Esta situación es mas gravosa
aun cuando la contratista modifica las incidencias por variación de las cantidades
físicas de los items, en cuyo supuesto, salvo que la administración revea ladocumentación técnica del presupuesto oficial y admita la existencia de un error,
amerita la desestimación sin mas de dicha oferta al no ajustarse a las bases de
la licitación;
5) El precio de la obra pública: la ecuación económica-financiera delcontrato. La falta de completitividad del proyecto implica contratar con
precio indeterminado. Mayores costos por agregados y supresionesoriginados en la insuficiencia del proyecto
Los elementos del contrato de obra pública, son en si: la obra, el precio y
el plazo de ejecución. El precio varia según sea el grado de determinación de
proyecto al momento de cotizar, existiendo variadas modalidades de expresión
del mismo que generan otras diferentes modalidades del contrato de
construcción. Según la modalidad que se adopte (ajuste alzado, unidad de
medidas, costes y costas) se estructura una relación cualitativa y cuantitativaentre la obra por construir, el precio y el plazo, que se conoce como ecuación
económica financiera del contrato. Esta implica un equilibrio obligacional, entre
las obligaciones reciprocas de las partes en torno a los elementos indicados –
obra-precio-plazo, a tal punto que si cualquiera de ellos cambia provocará
inexorablemente alteraciones en los restantes.-
La modificación del proyecto insuficiente
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Las modificaciones en las obras o las modificaciones en el plazo de
realización pueden deberse a la voluntad del comitente (la administración),
como a situaciones naturales imprevistas (lluvias, inundaciones, etc) que no
permitan su continuación o por diferencias en el proyecto ejecutivo de
construcción. Los dos primeros supuestos no requieren mayor explicación y el
cuanto al tercero puede ocurrir que hecho el proyecto por la administración,
efectuado el llamado a licitación y firmado el contrato, el contratista encuentre
dificultades materiales de las que no tenía noticias por el proyecto que preparó
la administración ni por sus propias investigaciones. Como ya sostuvimos en
forma precedente al tratar el proyecto de obra, la administración que prepara elproyecto tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios
para adecuar el proyecto a las circunstancias de su ejecución. El error o
negligencia que incurre la administración al preparar el proyecto le es
directamente imputable, ya que cuando el contratante hace la oferta establece un
precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto y sobre un
sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede exigir que haga una
investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de laadministración. Estas circunstancias normalmente e traducen en una
paralización de la obra y una corrección del proyecto, lo que obviamente
produce un aumento de costos que se traduce en la modificación de los plazos y
de los costos por los gastos improductivos que deben ser compensados a fin de
mantener incólume el equilibrio contractual y con una consiguiente autorización
de adicionales de agregados y supresiones cuya profundidad y cantidad
dependerá de la seriedad en la elaboración del proyecto ejecutivo de la obra. Al
respecto cabe señalar que en toda obra los gastos se dividen en directos e
indirectos: Los directos son aquellos que crecen en proporción al adelanto de la
obra . Los indirectos son los que no aumentan en proporción al adelanto de la
obra, tales los gastos improductivos que se mantienen a pesar de la paralización
de la obra como por ejemplo los conceptos de intereses por fianza, por el capital
invertido, conservación del obrador, instalaciones, máquinas y materiales,
personal de vigilancia y mantenimiento, etc, los que deben ser compensados
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administrativo, se encuentra justificada en que no es razonable que la
Administración quede indefinidamente ligada por contratos que pueden haberse
convertido en inútiles por clausulas inadecuadas para la satisfacción de
necesidades originariamente tenidas en cuenta. Así, en general, las legislaciones
provinciales sobre obras públicas existe la posibilidad que la Administración
pueda realizar modificaciones en los respectivos contratos las que se encuentran
acotadas por ciertos límites de orden cuantitativo y cualitativo, según se trate de
obras complementarias, ampliatorias o no previstas de una en curso de
ejecución y que se encomienden al adjudicatario de la obra, pero a su vez se
prevén modificaciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones losque dentro de ciertos límites serán obligatorias para el contratista al precio del
contrato y de excederse se debe fijar el nuevo precio por acuerdo de partes o se
acuerda al contratista la posibilidad de rescindir el contrato de obra pública.-
Ahora bien, el poder de la Administración de modificar el contrato no es
totalmente discrecional, ya que si así fuera, implicaría la libertad pura y simple
de la administración de sustraerse a su compromisos contractuales. Es preciso
que exista un cambio de circunstancias que justifiquen el cambio, que existarazonabilidad en relación las motivaciones que justifiquen ese cambio y que
no se viole el principio de igualdad de los oferentes otorgando en la etapa de
ejecución del contrato ventajas al contratista al margen de las condiciones
generales de la contratación. Estas pautas no pueden ser soslayadas al
momento de emitir un juicio sobre la legalidad de los actos que aprueban las
modificaciones al proyecto, ya que estando motivadas en la insuficiencia de este
último no existe ni cambio de circunstancias, ni razonabilidad en la motivación
que no sea la propia omisión de la administración y se violan abiertamente los
principios rectores de la licitación pública, como la igualdad y libre concurrencia,
mas los problemas e impugnaciones que podría traer aparejado por parte de los
restantes oferentes, como así la falta de transparencia en los procedimientos de
contratación.-
Esto se agudiza especialmente cuando la licitación se adjudica a valores significativamente
inferiores al presupuesto oficial, lo que obliga a ser muy exigentes en el control de este
último, exigiendo que la respectiva comisión de evaluación de ofertas o adjudicación
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verifique que con el precio ofertado se pueda realizar la obra, y de ese modo evitar toda
posibilidad que los oferentes ganen licitaciones con precios debajo del costo, para luego
recomponerse con trabajos adicionales agregados, violando los principios de igualdad ytransparencia, lo que asimismo abonaría la sospecha que la insuficiencia del proyecto es
una actitud deliberada para direccionar la contratación.-
Como conclusión del análisis se corrobora lo afirmado en este trabajo en
cuanto a que la insuficiencia del proyecto y la autorización de agregados y
supresiones a posteriori de la firma del contrato como consecuencia de la
incompletitividad del proyecto, no permite saber el precio cierto de la obra al
momento de contratar como tampoco si en realidad se adjudicó a la oferta mas
ventajosa.-
6) Ponencia
El alcance y profundidad del control que deben ejercitar los Tribunales de
Cuentas sobre la obra pública en lo relativo al control de legalidad,
comprende a los procesos de planificación, adjudicación y ejecución
cuando los mismos se encuentran conectados a normas técnicas si son
suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las cuales emergen
en forma directa consecuencias económicas, ello dentro de un marco de
multidisciplinariedad del control.-
Dr. Alejandro J. Servín Ing. Cristina Bonessa
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