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Tomo 76 Nº 1 Julio de 2016
REFLEXIONESNota del Director
EL ARREPENTIDO. REFLEXIONES ACERCA DE UNA HERRAMIENTA ÚTIL PERO NO SUFICIENTE por Juan Maria del Sel
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN CAMBIOS MÍNIMOS INDISPENSABLES Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane
UNA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL Por Hernán Munilla Lacasa
CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA PROPIEDAD DE LOS GERMOPLASMAS Y TECNOLOGÍA APLICADA A LAS SEMILLAS (TRAITS)EN LA REPÚBLICA ARGENTINAPor Lino Alberto Palacio
CONSIDERACIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN GENERAL Nº 662/2016 DE LA CNV Por María Gabriela Grigioni
¿POR QUÉ LOS ABOGADOS DEBEMOS HACER TRABAJO PRO BONO? por Juan Pablo Vigliero
DECLARACIONES
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REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Montevideo640(C1019ABN)BuenosAires-Argentina
Julio2016 TOMO76.Número1
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Lasresponsabilidadporlasideasexpresadasenlostrabajosquesepublicancorrespondeexclusivamenteasusautoresynoreflejannecesariamentelaopinióndelainstitución.
DirecciónNacionaldelDerechodeAutorNºúmero28.581ISSN03258955
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REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Julio2016
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8
REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Julio2016
TOMO76.Número1
SUMARIO
REFLEXIONES pág.9Nota del Director
ELARREPENTIDO.REFLEXIONESACERCADE pág.16UNAHERRAMIENTAÚTILPERONOSUFICIENTEpor Juan Maria del Sel
CÓDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIÓN pág.46CAMBIOSMÍNIMOSINDISPENSABLES Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane
UNANECESARIAREFORMULACIÓN pág.64DELAJUSTICIAFEDERALPENAL Por Hernán Munilla Lacasa
CUESTIONESJURÍDICASENTORNOALA pág.74PROPIEDADDELOSGERMOPLASMASYTECNOLOGÍAAPLICADAALASSEMILLAS(TRAITS)ENLAREPÚBLICAARGENTINAPor Lino Alberto Palacio
CONSIDERACIONESSOBRELARESOLUCIÓNGENERAL pág.92NOº662/2016DELACNV Por María Gabriela Grigioni
¿PORQUÉLOSABOGADOSDEBEMOSHACER pág.112TRABAJOPROBONO? por Juan Pablo Vigliero
DECLARACIONES pág.117
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REFLEXIONES
Enmuchasocasioneshemosreflexionadoacercadelpreocupanteestadode degradación institucional de la Argentina, y en particular de lacorrupciónylaestrecharelaciónentreambosproblemas.
Si bien el agravamiento de la corrupción en nuestro país durante losúltimos15añosnoesunanovedad,lasrevelacionesocurridasenmesesrecientes confirman lo que era sospechado: la corrupción dejó de seruna patología ocasional producto de conductas individuales y aisladaspara convertirse en una práctica sistémica de la política. Ello no soloporsugeneralización,sinoporquedurantelosgobiernosdelmatrimonioKirchner ha prevalecido la utilización del poder y el aparato estatalpara instalar un sistema en el cual, con una frecuencia alarmante, losfuncionariosdetodoslosniveles,incluyendolosmásencumbrados,hanusadoyabusadodesuposiciónparaservirprincipalmentesuspropiosinteresesyfortuna,apuntotalquelafunciónpúblicaparecióconvertirseen esos períodos principalmente en un negocio personal de muchosfuncionariosantesqueenunservicioalasociedad.SibienestaprácticahatenidosusmayoresexponentesenlaórbitadelPoderEjecutivo,sontambiénmuchosloscasosqueinvolucranajuecesylegisladores.
Apartirdelaetapapolíticaqueseinicióconel Gobiernoqueasumiófuncionesendiciembrede2015,yenparticularporelclimadehartazgosocial que contribuyó a elegir autoridades que no representaranuna continuación de las anteriores administraciones, potenciadopor las constantes revelaciones de corrupción de miembros de esasadministraciones, se presenta una oportunidad única para mejorarcualitativamentenuestrosistemainstitucional.
No se trataexclusivamentedeponer fina la impunidadenmateriadecorrupción,queesporciertounanecesidadimpostergable,sinotambiéndeintroducirmejoraslegislativasyjudicialesqueterminenconelsistemaanterior. No se nos escapa que no será una tarea fácil y que habrá
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resistencias por parte deuna casta enquistada en los tres poderes delEstadoquehandegeneradolapolíticaylafunciónpúblicaenarasdeunnegocio personal, como también de prominentes sectores empresariosquehandevenidocómplicesdeeste sistema.Noobstante,elambientepolíticosocialactualderechazopor losextremosdecorrupciónnuncavistospermiteabrigaresperanzasdequelaArgentinapodrámejorarsucalidad institucional y transformarse en un país donde la corrupciónseaunactopatológico,aisladoycastigado,peronuncamásunmétodosistemáticodeejerciciodelpoder.
Latramadecorruptelasysuimpunidad
Desafortunadamente, como dijimos, la corrupción no es una novedadde los últimos 15 años, pero sí su extensión y profundización. Por unaparte, dejó de representar conductas individuales para transformarseen una práctica sistémica. Por otro lado, se produjo visiblemente unagravamiento cuantitativo ya que el soborno o llamado “retorno” fueevolucionandoapuntotalquelosfuncionariosseapropiandelnegociomismo a través de ofertas que “no admiten ser rechazadas”. El casoCiccone es un ejemplo emblemático de esta “evolución” o quizás másapropiadamente“involución“.
Pero nada de lo sucedido pudo haber ocurrido sin una extendida redde complicidades en los tres poderes del estado y en la sociedad,particularmentelacomunidadempresariaylossindicatos,que,cuandonoporacción,optaronporignoraronegarloqueestabasucediendo.
Un breve repaso de los principales acontecimientos confirma estasconclusiones.
Las evidencias de corrupción durante las tres últimas gestionespresidencialesnoaparecieronrecientemente,sinoquevienenocurriendodesde larga data. Recuérdese la desaparición de los fondos de SantaCruz por las regalías petroleras recibidas con la privatización de YPFque involucraban no menos de US$ 500 millones. El caso Skanska, los
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fideicomisospara transportede gas, el episodiode la valija deUberti,laembajadaparalelaenVenezuela, eldineroescondidoenelbañodelaexministradeeconomíaMiceli,entreotros,insinuabanunpatróndeconductainequívoco.
Sinembargo,unabuenapartedelasociedad,losempresariosylajusticiafederalpenalengeneral,optaronporignorarloqueocurría.Losmediosde difusión reproducen recientes declaraciones de los ex titulares deimportantes cámarasempresariasque intentan justificar condiferentespretextossuconductaylasdelasempresasinvolucradasquetoleraronyenalgunoscasosparticiparondelosnegociadosyactosdecorrupción.Perolacorrupciónnopuedeteneréxitosinlacomplicidaddelajusticiapenal.Esunhechonotorioqueensumayoría los fiscalesy juecesdelfuero federal demoraron hasta épocas recientes las denuncias sobrecorrupción,yqueapartirdelcambiodegobiernoendiciembrede2015han retomado y activado causas que datan de hace varios años, perocuya existencia era bien conocida. A ello se sumó la utilizaciónpor elPoder Ejecutivo de jueces complacientes para perseguir opositores ypersonas denostadas públicamente, y cuando no para obtener con lapasividaddelosfiscales,sobreseimientosporenriquecimientoilícitoentiemposrecord,incluyendoeldelexPresidenteKirchner,ignorandolosmáselementalesrecaudos.ElcasodelexjuezOyarbide,queencarnalaantítesisdela investidurajudicial–yque,sinperjuiciodesurenuncia,su actuación no debería escapar a la investigación judicial-, es quizásel ejemplo más emblemático, pero desafortunadamente no el único.Lassospechasdecorrupciónyenriquecimientoilícitotambiénalcanzana conocidos integrantes de las Cámaras de Apelación del fuero penalfederal, en complejas tramas de intereses cruzados con otros juzgadosfederalesencargadosdeinvestigarlos.
La excepción fue aquella porción de la prensa que mantuvo suindependencia, que con enormes esfuerzos sobrevivió el acoso y lasarbitrariedades de las tres administraciones del matrimonio Kirchner,y que con coraje nunca dejó de investigar, exponer y denunciar losreiteradosycrecientesactosdecorrupción.
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Enesecontextodepasividad,cuandonocomplacenciadelajusticiafederalpenal y amplios sectores empresarios, la corrupción previsiblementeno sólo continuó, sino que se agravó notoriamente, tanto cuantitativacomocualitativamente.Loscasosdeetapasmásrecientessonaúnmásrecordados.Lascomprasdetrenesinservibles,lossobrepreciosenobraspúblicas que incluso en muchos casos no se ejecutaron, los gastos de$500millonesdelPAMIenremediosparafallecidos,losnegociadosconlaimportacióndeefedrinaquesehabríanusadoparafinanciarlacampañapresidencialde laexPresidenteCristinaKirchner,SueñosCompartidos,entremuchosotros.
Elescenario,noobstante,adquiriódimensionesinéditas,coneltransportede valijas con millones de dólares y euros que por su gran volumeneran contabilizados por su peso según relatos filmados y confesionesjudicialesdevalijeros,empleadosytestaferrosdeempresarioscercanosalmatrimoniopresidencial;loscasosHotesuryLosSaucesqueinvolucranpagosmillonariosnadatransparentesentreesosgruposdeempresariosysociedadescontroladaspor laexPresidenteKirchnerysuhijoyquehanderivadoennuevasacusacionesdeasociación ilícitacontraella;yelotorgamientodefacilidadesimpositivasaotrosempresarioscercanosalpoderpormilesdemillonesdepesosquelespermitieronfinanciarlaexpansióndesusnegociosconrecursosfiscales.
LosepisodiosmásrecientesdelasfilmacionesdeconteodebilletesenlafinancieraconocidacomoLaRosadita,oeldeJoséLópez,reconocidomano derecha del ex ministro de Infraestructura, arrojando bolsoscon más de US$ 8 millones por las paredes de un convento, y el másrecientedescubrimientodeUS$25millonesencuentasbancariasenSuizacontroladas por hijos del mencionado empresario involucrado en lasoperacionesdeLaRosaditaylacausadeHotesur,exponenuncuadrodedimensionesantesdesconocidas.
Latareapordelante
Estecuadrodesituaciónhadeservirdeimpulsoparanosoloterminarcon la impunidad sino para restaurar las instituciones que permitan
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evitarlarepeticióndeestasconductasylograrunacalidadinstitucionalrepublicana que permita el funcionamiento equilibrado de nuestrosistemapolíticoyeconómico.
La tarea es imperiosa no solo por consideraciones elementales dehonestidad y moralidad, sino por el obvio impacto de la corrupciónsobre los niveles de pobreza y bienestar de la población. Huelgan lasexplicaciones, pues los gigantescos sobrecostos de obra pública y lasmillonarias cifras mal habidas y objeto de operaciones de lavado dedinero,podríanhabersedestinadoamejorarlosingresosdelosjubiladosolosdocentes,oconstruirhospitales,escuelas,cloacas,etc.Unapartedelapobrezadeampliossectoresdelasociedadseexplicaporestarazón.Aellodebeagregarseque lospaísesconcorrupciónysin institucionesconfiablestiendenadesalentarlainversión.Noescasualquelospaísesmás desarrollados y que exhiben mayores niveles de calidad de vidade su población han logrado construir instituciones sólidas; un poderjudicial profesional e independiente de la política donde no prevalecelaimpunidad;seguridadjurídica;ylavigenciadelestadodederecho;yconsiguientementenivelesdecorrupciónmuyinferioresapaísescomolaArgentina.
Paraellonobastaquelosjuecesquedurantelargosañosnoactivarono demoraron las causas originadas en las diversas denuncias quehicieronperiodistas y algunospocosdirigentespolíticos y legisladores,repentinamente comiencen a investigar e impulsar los juicios quepostergaron largamente. Tampoco alcanza la tardía retórica del titularde laCorteSupremapidiendoel finde la impunidaddespuésdehaberpresidido por más de una década un poder judicial afectado por lasconductasdescriptas.
Es imperioso realizar rápidas y profundas reformas legislativas y en lajusticia federal que garanticen idoneidad, profesionalidad, honestidade independencia de los jueces y fiscales. En ese sentido, la auditoríasolicitada por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Airesal Consejo de la Magistratura es un primer importante paso. Urge su
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realizaciónytomarlasmedidasnecesariasparasanearlajusticiafederalpenal. También es necesario destrabar los concursos de selección demagistrados con mecanismos que destierren las prácticas pasadas defavoreceracandidatosporsurelaciónfamiliar,amistadolealtadpolítica,y asegurar la designación de candidatos que reúnan los requisitosdescriptos.
Tambiénesimperativomodificarlasestructurasactualesparagarantizarla independencia política de los fiscales y Procuradores Generales,asegurarprocesosjudicialesrápidosyeficaces,ydotaralPoderJudicialderecursoshumanos,técnicosyeconómicossuficientes.Iniciativas como extender la figura del arrepentido a los delitos decorrupción y la extinción del dominio de los bienes producto de losdelitos son herramientas a esta altura indispensables para lograr losobjetivos propuestos. Otras iniciativas podrían incluir la figura de ladelación premiada efectivamente usada en Brasil y otros países, laimprescriptibilidad de los delitos de corrupción desde el Estado y laeliminacióndelprincipiodelaaplicacióndelaleymásbenignaparaestaclasededelitos.
Son asimismo bienvenidas las iniciativas de reformar el régimen definanciación de los partidos políticos a fin de darle transparencia, yde crear instrumentos eficaces en materia de licitaciones públicas ymecanismosdeadjudicacióndeobraspúblicasyasignaciónderecursosfiscales,quedesalientenlautilizacióndelossobrepreciosendichasobrasparafinanciarlapolítica.
Como hemos dicho en otras oportunidades desde esta columna, no setrata de investigar y eventualmente penalizar solo a los integrantesde los gobiernos salientes como tradicionalmente ha ocurrido en laArgentina,sinoderestaurarunajusticiaprofesionaleindependienteconrecursos humanos, económicos y técnicos, como una policía científica,quecontribuyanaprevenir,investigar,ycastigarlacorrupciónenformaeficiente sin consideraciones de pertenencias o simpatías políticas opartidarias.
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Colofón
Enelarduocaminoatransitar,esprevisiblequesealcenvocesinteresadasenevitaroatenuar loscambiosqueexige lasociedadyque incidieronsignificativamenteenlasúltimaseleccionesanivelnacionalyprovincial.Nosonnovedososargumentostalescomoquenopuedehacersepolíticasin inflar los precios de la obra pública y destinar los sobrepreciosa financiar diversas actividades políticas. También son conocidos losargumentosdequenopuedenhacersenegociosconelEstadosinretornosy sobornos, pues de otra manera quien no los ofrece queda excluido.Y recientemente empiezan a escucharse en ciertos sectores que en lasinvestigacionessobreloocurridoenlosúltimosañosdebetrazarseunaespeciede líneade corteparanoperturbarunambiente favorabledeinversión.
Son argumentos falaces e inaceptables, y que no coinciden, comodestacamos, con laexperienciade lospaísesquehan logradomayoresnivelesdebienestarycalidaddevida.
Conlacorrupción,aligualqueconelnarcotráfico,nosepuedenisedebeconvivir.
El Director
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ELARREPENTIDO.REFLEXIONESACERCADEUNAHERRAMIENTAÚTILPERONOSUFICIENTE
Por Juan Maria del Sel 1
I.INTRODUCCIÓN
El avancede la delincuenciaorganizada y transnacional hace cada vezmás difícil descubrir la maniobras delictivas, identificar a sus autores,acreditarloshechosyevitarlasconsecuenciasdelosdelitoscometidosuobtenerelrecuperodelosbienesoeldinerosustraídoomalhabido.En ese contexto de creciente complejidad de las investigacionespenales, aparece reiteradamente la discusión sobre la adopción deciertas herramientas procesales ajenas a la tradición conservadoraprocesalistadenuestrosistemalegislativo,deraízContinental-Europeo,poroposiciónalosprocesosacusatoriospropiosdelsistemaAnglosajónquehistóricamentesehancaracterizadoporsupragmatismoalmomentode seleccionar herramientas e instituciones para llevar adelante máseficientementesusprocesosjudiciales.
Eseneseámbitodediscusióndondeaparecelafiguradel“arrepentido”,esdecir,deaquellapersonaqueestádispuestaacolaborarconlaJusticia,aportandosutestimonio,información,documentos,etc.acercadedelitosenlosquepresuntamentehaparticipado,acambiodeobtenerbeneficioscomolareducciónoinclusolaeximicióndepenaporlaresponsabilidadquelecupieseenelhecho.
Estetemahatomadoahoranuevamenterepercusiónconmotivodelosconocidoscasosanivelmundialde“arrepentidos”quehancolaboradoeficazmente en el avance de ciertas investigaciones (v.gr. el llamadoFIFA-Gate)yladecisióndelactualGobiernodeenviarsendosproyectosde ley para regular su aplicación general a casos de investigacionescomplejasyacasosdecorrupciónpública,quefueranunificadosenun
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actualproyectodeleyquecuentayaconlaaprobacióndelaCámaradeDiputadosdelaNación.
Frenteaesteescenario,elobjetivodeestetrabajoesre-evaluareltemaalaluzdelcontextoactual,efectuarunanálisiscontextualizadodelafiguraencuestióneintentarpredecirquépodríasucederconlapotencialnuevaleydel“arrepentido”.Paraello,enprimerlugarefectuaremosunrepasodelasnormasendondeyaestálegislado;luegoabrevaremosenelsistemaamericanodondeestafiguratuvosuorigeny-probablemente-sumayorexpansiónenelmundo.Posteriormente,analizaremoslascaracterísticasdelproyectoenviadoalCongreso,yporúltimoefectuaremosunaseriedeconsideracionesqueirándesdelopuntualdelproyectodeleyalogeneralencuantoalresultadoquepodrátenersuaplicación.
Enlíneasgenerales,veremosqueelnuevoproyectosiguelasdirectricesde la normativa ya vigente en Argentina que, por su parte, recoge losustancialde laexperienciaamericana.Desdeesaóptica, legislarsobrela materia parece, sin duda, algo encomiable y ciertamente un avanceparaprofundizarelusodeestaherramienta.Sinembargo,esteavancesepresentacomounacondiciónnecesariaperonosuficienteparaobtenerlos resultados esperados: elevar la tasa de detección de delitos y decondenadesusresponsables.
Elloasíporquelaeficienciadeesteparticularprocedimientopenalradicaenqueelimputadoseveapersuadidoyconvencidodeque,acogiéndosea este régimen, mejorará su situación procesal global ya que más alláde confesar su participación en un delito, terminará condenado a unapenasensiblementeinferior(oinclusoeximidodeella)alaquelecabríanormalmente. Pero el bajísimo nivel de condenas de prisión efectivaconspirainevitablementecontraladecisióndelimputadodecolaborary,enúltimainstancia,contraelobjetivofinalbuscado:acreditarlacomisióndehechosdelictivosysentenciarasusresponsables.Veamos.
1.SociodelEstudioFontánBalestra&Asociados.ProfesordeDerechoPenaldelaFacultaddeDerechodela
UniversidaddeBuenosAires,delaUniversidadAustralydelaUniversidaddeSanAndrés.
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II.ANTECEDENTESLEGISLATIVOSENLAMATERIA
Contrariamente a lo que habitualmente se sostiene, la figura delarrepentidonoesnovedosayaquecontamosconunantecedentepuntualdesdelaaprobacióndelpropioCódigoPenal(Ley11.179),yencasosmásrecientes y específicos ha tenido recepción en la legislación Argentinadesdehaceaproximadamente20años.2Peroesta suertedepercepcióngeneralizada de la inexistencia de la figura del arrepentido no escompletamenteequivocadaporquehastaelmomento,laoperatividaddeesteinstitutoestáacotadaaciertasáreasydelitosespecíficos.
Enefecto,aunquehistóricamentenohatenidouso,elCódigoPenalyaensuprimeraversióntrajoconsigolafiguradelarrepentidoodelator,ylaconsecuentereduccióndepena,paraunodelosdelitosmásgravesparalaRepública:conspirarparacometereldelitodetraición.3
Enelcasodelaconspiración(artículo216delCódigoPenal),quereprimecon prisión o reclusión de 1 a 8 años al que tomare parte en unaconspiracióndedosomáspersonasparacometereldelitodetraición,elartículo217delCódigoPenalprevéque“quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.
Máscercaeneltiempo,yvinculadoadelitosllamémoslesmáscotidianos,en enero de 1995 la ley 24.424 modificó el régimen de la ley 23.737 deestupefacientes e incorporó el artículo 29 ter que autoriza al Tribunalinterviniente a reducir e incluso eximir de penas a quien proporcionedatos para el procesamiento de los responsables o que permitan unsignificativoprogresodelainvestigación.4
Enesecontexto,seprevéquea“cualquier persona incursa en los delitos previstos en la presente ley [23.737] y en al artículo 866 del Código Aduanero [contrabando de estupefacientes]”, el tribunal interviniente“podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas” cuando durante la sustanciación del proceso o conanterioridadasuiniciación:
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(a) “Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
(b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley”.5
Másadelantesesancionólaley25.241vinculadaahechosdeterrorismomediante la cual se faculta al Tribunal de juicio al dictar sentenciadefinitiva,areducirlaescalapenalaplicandoladelatentativa(reduccióndelapenadeuntercioalamitad)olimitándolaalamitad,alimputadoquehaya“colaborado eficazmente con la investigación”.6
Enesesupuestoseprevésuaplicaciónpara“hechos de terrorismo” talcomolosdefine,actualmente,elartículo41quinquiesdelCódigoPenal,queconsideratalesalosactosdelictivos“cometidos con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.7
2.Ley11.179publicadaenelBoletínOficialel3denoviembrede1921.
3.Diceelartículo214delCódigoPenal:“Seráreprimidoconreclusiónoprisiónde10a25añosoreclusión
o prisión perpetua y en uno u otra caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se
hallecomprendidoenotradisposicióndeesteCódigo,todoargentinootodapersonaquedebaobediencia
alaNaciónporrazóndesuempleoofunciónpública,quetomarelasarmascontraésta,seuniereasus
enemigosolesprestarecualquierayudaosocorro”.
4.Ley24.424publicadaenelBoletínOficialel9deenerode1995.
5. Agrega el citado artículo 29 ter que a los fines de la exención de pena se valorará especialmente la
“informaciónquepermitadesbaratarunaorganizacióndedicadaalaproducción,comercializaciónotráfico
deestupefacientes”;yque-sinperjuiciodeello-laeventualreducciónoeximicióndepenanoprocederá
respectodelapenadeinhabilitación.
6.Ley25.241publicadaenelBoletínOficialel17demarzode2000.
7.Elcitadoartículo41quinquiesprevéelincrementodelapenaeneldobledelmínimoyelmáximopara
cualquierdelitoqueasíquedecalificadocomo“terrorista”.
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En este ámbito normativo, puede obtener el beneficio quien brindeinformaciónesencialpara:
(a) “evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.
(b) “permitir acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”, en cuyo caso podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena. 8
Másadelante,laley26.364de“Tratadepersonas”tambiénreceptóestaposibilidadalincorporarelartículo41terdelCódigoPenalquepermitereducirlaspenasdelosdelitosprevistosenlosartículos142bis(privaciónilegal de la libertad coactiva), 145 bis y ter (trata de personas y susagravantes)y170(secuestroextorsivo)delCódigoPenal,enunterciodelmáximoyenlamitaddelmínimodelapena.9
Enesecaso,elbeneficiosepuedeotorgaralospartícipesoencubridoresque“durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento”.10
Porúltimo,enelaño2011sesancionólaley26.683que,entreotrascosas,modificólaley25.246de“Lavadodeactivosdeorigendelictivo”.11
Deacuerdoasunuevaredacción,elactualartículo31delacitadaley25.246haceaplicableslasnormasdelaley25.241relativasalacolaboracióndeimputados (ya explicadas anteriormente) al delitode lavadode activos
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previstoenelartículo303delCódigoPenal.12
Deestamanera,podemosconcluirpreliminarmentequelallamadafiguradelarrepentidono tieneverdaderamenteelcarácterde “novedosa”enla legislación nacional, como así también que no se la ha impugnadoconstitucionalmente(conéxito)alpuntoque,conciertosmatices,enlaactualidadesposiblereducir lapenaa losresponsablesdedelitosquecolaboren en el marco de procesos penales por conspiración para latraición,estupefacientes(incluidosucontrabando),actosdeterrorismo,secuestros,tratadepersonasylavadodeactivosdeorigenilícito.
Esta base normativa que nos muestra la pre-existencia y aceptacióndeeste institutoennuestra legislacióndapié -entonces-aanalizar lasnuevaspropuestasdeampliacióndeestaherramientaaotrosdelitos,lainstrumentaciónqueseproyectaylosresultadosqueseesperandeella.Adelantodesdeyaque,enmiopinión,esmuyencomiablelapropuestadeunificarelrégimenyampliarsuámbitodeaplicación,perodadoslosmuybajosíndicesdecondenaqueseregistranennuestrosistemajudicialyelpocoalicienteadicionalquetraelalegislaciónpropuesta,esdifícilquesuimplementacióngenereper seuncambioenlasituacióngeneral.
8.Adicionalmente,lacitadaleyprevéquelasdeclaracionesdeestos“colaboradores”debenserproducidas
con el contralor del fiscal, la querella y la defensa; y que las pruebas obtenidas mediante ese tipo de
colaboraciónpuedenserutilizadasexclusivamenteenelmismoprocesooenotrosprocesosporhechos
relacionadosoconexosconelquemotivóaquél.
9.Ley26.364publicadaenelBoletínOficialel30deabrilde2008.
10.Seestipulaademásqueencasodecorresponderprisiónoreclusiónperpetua,puedeaplicarseprisióno
reclusiónde8a15años.Peroque-atodoevento-sólopuedengozardelbeneficiodelareduccióndepenas
quienestenganunaresponsabilidadpenalinferioraladelaspersonasaquienesidentificasen.
11.Ley26.683publicadaenelBoletínOficialel21dejuniode2011.
12.Específicamente,elcitadoartículo31delaley25.246estableceque“lasprevisionesestablecidasenlos
artículos2,3,4,5,6y7delaley25.241seránaplicablesalosdelitosprevistosenlosartículos(…)303del
CódigoPenal.Lareduccióndepenaprevistanoprocederárespectodelosfuncionariospúblicos.”
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III.ELPROCEDIMIENTOAMERICANO
El instituto del arrepentido o colaborador tiene su fuente primaria dereferencia en el sistema americanoque viene tratando esta figura conenormecotidianeidaddesdehaceaproximadamenteunsiglo.
Porsuparte,eltratamientodadoaquiencolaboraconunainvestigaciónpenaldepende,esencialmente,dedosinstitutosprocesalesestrechamentevinculadosaéste:lanegociaciónconelfiscalintervinienteacercadelaeventual pena (reducida) que recibirá el imputado arrepentido (“plea bargaining”); y la inmunidad que se le conceda a su testimonio para,en principio, quedar eximido de culpa por aquellas conductas que élmismoreveleyquepudieran irrogarle responsabilidadpenalalpropiodeclarante(“immunity agreement”) .
En consecuencia, es útil hacer algunas referencias relativas al sistemaamericano de donde abreva el nuestro, en el entendimiento de queconoceryanalizarel sistemaque -agrandes rasgos- inspiraelnuestronospermitiráunmejorymásprofundoanálisisdelproyectodeleyalqueluegoseharáreferencia.
En los Estados Unidos, el fenómeno de la negociación con los fiscalesse remonta a principios del siglo XX, pero durante décadas se llevabaadelantesinhacerreferenciaexpresaniadmitiroficialmentefrentealosjueceslaexistenciayalcancedelanegociaciónpues-porentonces-eraaúnmuypolémicaestafacultaddelosfiscales,alapardequenoestabaclaramenteaceptadasuconstitucionalidad.
Ellollevabaalaparadojadeque,almomentodedeclararseculpable,elimputadoafirmabaquesuadmisióneracompletamentelibreynocomoelresultadodeunanegociaciónconelfiscalydepromesasdesuparteencuantoalpedidodepenaarequeriraljuezsentenciante.
Estaparticularsituaciónpudofinalmentedejarsedeladocuandoen1970laCorteSupremadeEstadosUnidosdeclaroqueel“plea bargaining”noesinconstitucionalperse,sinperjuiciodelocualsefuegenerandouna
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13.SetratadeloscasosBradyv.UnitedStates,397U.S.742(1970);McMannv.Richardson,397U.S.759(1970);
yParkerv.NorthCarolina,397U.S.790(1970).
vastacantidaddefallosjurisprudencialesquerequeríanciertosrequisitosyponíanlímitesalasfacultadesdelosfiscales.13
En la actualidad, el artículo 11 del Código de Procedimientos Federalautoriza a los fiscales a negociar con los imputados y sus abogadosdefensores la posibilidad de llegar a un acuerdo mediante el cualdeclararseculpableyobtenerencambiounapena(relativamente)baja.Esencialmentepuedendarseunodelossiguientesesquemasreferencialesdenegociación:
(a)Negociaciónsobreloscargos(“charge bargaining”):comocontrapartidadeladeclaracióndeculpabilidadporciertoscargos,elfiscalacuerdaquedescartara ciertos cargosadicionales (“dismissal agreement”); o aceptaladeclaracióndeculpabilidadporalgúncargomenoralqueenrealidadpodríaaspirarallevarloajuicio (“charge-reduction agreement”).Dentrode este marco general se encuentra la posibilidad de acordar sobreciertoscargosaunantesdeiniciarsecualquierprocesoformalmente,loqueconllevaaqueenesoscasoselFiscalnodescartarácargossinoqueúnicamentepresentaráaquellosquesehanacordadoenlanegociación(“pre-charge agreement”).
(b)Negociaciónsobrelapena(“sentencing bargaining”): enestoscasos,elFiscalofrece,acambiodeladeclaracióndeculpabilidad,recomendaral juez sentenciante que imponga una determinada pena previamenteacordadaenlanegociación;onooponersealpedidodelacusadoparaque se le imponga una pena puntual (“sentencing recommendation agreement”);oenciertoscasos,seacuerdadirectamente la imposicióndeunasentenciaespecifica(“sentencing agreement”).
Seacualseaelcaso,laspartesestánobligadasainformaraljuezacercadelanegociaciónydelacuerdoalquehanllegado.Eljuezsentenciantenoestáobligadoaaceptarningunodeestosarreglos,másalládequepor
24
reglageneral losaceptan.14 Encualquieradeesasposibilidades,puedeaceptarlo o rechazarlo al momento de la declaración de culpabilidad(“arraignment hearing”),odiferirsudecisiónhastaquetengaelinformeprevio(obligatorio)previoaldictadodetodasentencia.
El juez debe aceptar el acuerdo únicamente si la pena acordada entrelas partes se encuentra dentro los limites sugeridos para el caso porlos lineamientos para el dictado de sentencias; o debe aceptar eldesestimientodeciertoscargosúnicamentesilosrestantescargosreflejanadecuadamente la seriedaddeldelito cometido. Si el juez rechazaseelacuerdo, el acusado tiene la posibilidad de retirar su declaración deculpabilidadydebeserinformadoexpresamentequesinolohace,selepodráimponerunapenamayoralanegociadaconelFiscal.15
Finalmente,seestablecequeladeclaracióndeculpabilidaddelacusadoquemásadelante,porunarazónuotra,seadejadasinefecto,nopuedeutilizarseensucontraenningúnprocesojudicialcivilopenal,comoasítampocopuedenutilizarseningunadeclaraciónefectuadaporelacusadoenelmarcodelasnegociacionesconelFiscal.16
Por su parte, el sistema procesal nacional también ha admitido estamodalidad abreviada de juicio en cuyo marco si bien no se estableceque el imputado y fiscal puedan acordar una pena inferior a la quepotencialmentepodría imponerse luegodel juicio, queda implícitoqueeseeselmóvilde lanegociaciónpues,de locontrario,noseadvierteengeneralporquéunimputadosedeclararíaculpabledirectamentesinjuicioprevio.17
Sepuedeacordaresteprocedimientodejuicioabreviadoparacasosenqueseestimaseque lapenaprivativade la libertadnosuperaría los6años,ydebecontarcon laexpresaconformidaddel imputado,asistidopor su abogado defensor, respecto de los hechos contenidos en elrequerimientodeelevaciónajuicio.18
Eltribunalqueentiendaenelcasonoestáobligadoaaceptarelacuerdopropuesto. Si lo rechaza, remitirá el caso a otro tribunal para que lo
25
14.Cfr.Fed.R.Crim.P.11(c)(5).
15.Cfr.Fed.R.Crim.P.11(f).
16.LamodalidaddeljuicioabreviadoseincorporóalCódigoProcesalPenaldelaNaciónenelartículo431
17.bismediantelaLey24.825publicadaenelBoletínOficialel18dejuniode1997.
18.Diceelartículo431bisque:“Sielministeriofiscal,enlaoportunidadprevistaenelartículo346,estimare
suficientelaimposicióndeunapenaprivativadelibertadinferiora6años,odeunanoprivativadelibertad
aúnprocedenteenformaconjuntaconaquélla,podrásolicitar,alformularelrequerimientodeelevación
a juicio,queseprocedasegúnestecapítulo.En talcaso,deberáconcretarexpresopedidodepena.”(…)
Paraquelasolicitudseaadmisibledeberáestaracompañadadelaconformidaddelimputado,asistidopor
sudefensor,sobrelaexistenciadelhechoy laparticipacióndeaquel,descriptasenelrequerimientode
elevaciónajuicio,ylacalificaciónlegalrecaída.Alosfinesdeesteartículoyencualquieretapadelproceso,
perodesdelaaceptacióndelcargodeldefensordesignado,elfiscalpodrárecibirenaudienciaalimputado
yasudefensor,deloquesedejarásimpleconstancia.”
19. Al respecto, dice el citado artículo 431 bis que: “Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdode juicio
abreviado,seprocederásegún lasreglasdelprocedimientocomúnconarregloa losartículos354ó405,
segúncorresponda,remitiéndoselacausaalquelesigaenturno.Entalcaso,laconformidadprestadapor
elimputadoysudefensornoserátomadacomounindicioensucontra,nielpedidodepenaformulado
vinculaalfiscalqueactúeeneldebate.”
20.Seestableceenelcitadoartículo431bisque:“Eljuezelevarálasolicitudylaconformidadprestada,sin
otradiligencia,tribunaldejuicioelque,tomaráconocimientodevisudelimputado,yloescucharásiéste
quierehaceralgunamanifestación.Sieltribunalnorechazalasolicitudargumentandolanecesidaddeun
mejorconocimientodeloshechososudiscrepanciafundadaconlacalificaciónlegaladmitida,llamaráa
autosparasentencia,quedeberádictarseenunplazomáximode 10días.Sihubieraquerellante,previo
aadopcióndecualquieradeestasdecisiones, lerecabarásuopinión, laquenoserávinculante. (…)La
sentenciadeberáfundarseenlaspruebasrecibidasdurantelainstrucción,yensucasoenlaadmisióna
queserefiereelpunto2,ynopodráimponerunapenasuperioromásgravequelapedidaporelministerio
fiscal.”
juzguesinelpreconceptodeconocerelacuerdodeculpabilidadalquehabía accedidoel imputado,puesencasoderechazo“laconformidadprestadaporelimputadoysudefensornoserátomadacomounindicioensucontra”(nielpedidodepenaquesehayaformuladovinculaalfiscalqueactúeeneljuiciooralallevarseadelante).19
Encasodeaceptarselapropuesta,eltribunaldictarásentenciaquedeberáfundarseenlaspruebasrecolectadasenlaetapapreviadeinstruccióndelacausa,ynopodráimponerunapenasuperioromásgravequelapedidaporelMinisterioFiscal.20
Volviendo al caso americano, conjuntamente con la posibilidad dedeclararseculpableyqueelacusadoobtengaalgúnbeneficiodeello,esimportantetenerencuentatambiénlaotraherramientaprocesalconlaquecuentanlosFiscalesparaobtenerladeclaracióndelresponsableencontradesusco-delincuentes:elotorgamientodeinmunidad.
26
Ocurre que el acusado tiene la posibilidad de negarse a declarar enaquelloscasosenqueselointerrogueenelmarcodeunprocedimientopenal por hechos acerca de los cuales podría devenir una auto-incriminación.21Estederecho,quehasidoentendidocomoelderechoqueleasisteatodapersonade“evitar ser compelido a producir prueba para auto incriminarse por una acusación penal”,hadadolugaralaexistenciadeinmunidadesqueprotegenalpotencialdeclarantedeusarsusdichosacusatoriosdeterceros(ydesímismo)ensucontra.
Laexistenciadenormasqueamparanlaconcesióndeinmunidadaciertaspersonastiene“raíces profundas en la jurisprudencia Americana” tantoen el ámbito federal como en la legislación estatal; y se las consideradeplenanecesidadporque“muchos delitos son de tal naturaleza que las únicas personas en condiciones de dar testimonio útil acerca de ellos son quienes están implicados en el delito de que se trate”,porloquesebuscaobtenerunadecuadobalanceentreelderechodenoauto-incriminarseylanecesidaddeobtenerestetipodetestimonios.22
Básicamenteexistendosformasdeinmunidad:
(a)Inmunidadtransaccional(“transactional immunity”):bajoestaforma,quiendeclarará recibe inmunidadde laFiscalía respectode losdelitosacercadeloscualesdeclare,demaneraqueeslaformamásampliadeotorgamientode inmunidadpues constituyeunabarrera legal absolutaparaquelapersonapuedaserimplicadaenlainvestigaciónpenal.
(b) Inmunidad de uso (“use and derivative use immunity”): bajo estaalternativa,eldeclaranterecibeinmunidadencuantoaquesutestimonio(ycualquierpruebaqueseaconsecuentedeél)nopodráserutilizadoensucontra.
Históricamente, la inmunidad transaccional era la regla general en lasnormasquelaregulabantantoanivelfederalcomoestatal.Sinembargo,desdeladécadade1970hacambiadoelpanoramaenelámbitofederaly ahora se utiliza casi excluyentemente la inmunidad de uso. Para
27
21. La base legal de este elemental Derecho Constitucional se encuentra en la Quinta Enmienda de la
ConstitucióndelosEstadosUnidos-análogaanuestroartículo18delaConstituciónNacional-queestablece:
“Nopersonshallbeheldtoanswerforacapital,orotherwiseinfamouscrime,unlessonapresentmentor
indictmentofaGrandJury,exceptincasesarisinginthelandornavalforces,orintheMilitia,whenin
actualserviceintimeofWarorpublicdanger;norshallanypersonbesubjectforthesameoffencetobe
twiceputinjeopardyoflifeorlimb;norshallbecompelledinanycriminalcasetobeawitnessagainst
himself,norbedeprivedoflife,liberty,orproperty,withoutdueprocessoflaw;norshallprivateproperty
betakenforpublicuse,withoutjustcompensation”.Ensuparterelevante:“Ningunapersona(…)debeser
compelidaasertestigoensupropiacontraenuncasocriminal”.
22.Cfr.Kastigarv.UnitedStates,406U.S.441(1972).
23.18U.S.C.#6003.
24.18U.S.C.#6002.
25.18U.S.C.#6002.
instrumentarla,eljuezintervinientedebelibrarunaordenautorizandolainmunidadsolicitadaporelFiscalacargodelcaso.23
Lanormaestablecequenopuedeutilizarseencontradelapersonasutestimonioocualquierpruebaqueélhayaproducidobajoelacuerdodeinmunidad,comoasítampocosepuedeutilizarlainformaciónderivadadirectaoindirectamentedesucolaboraciónaldeclararoaportarpruebas.24
Sin embargo, la inmunidad no cubre el uso del testimonio en uneventualjuicioposteriorencontradeldeclaranteporperjurio,producirprueba falsa o por cualquier otra razón que pudiera haber llevado alincumplimientodesuparteenelmarcodelacuerdodeinmunidad.25
En lo que atañe a la Argentina, nuestra legislación procesal no prevéla posibilidad de otorgar estas inmunidades al presunto imputado queestuviesedispuestoacolaboraracambiodequenoseloresponsabiliceaélmismoporesehechoy/oporsuspropiosdichos.
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IV.ELPROYECTODELEY
En línea con cuanto llevamos dicho respecto a la necesidad y utilidadde esta herramienta, recientemente el Poder Ejecutivo ha enviado alCongreso de la Nación sendos proyectos de ley que receptan la figuradelarrepentidoenformagenéricaparainvestigacionescomplejasyparadelitosdecorrupcióncontralaAdministraciónPública.
Elmensajequeacompañóalprimerproyectoeselocuenteencuantoalasrazonesyobjetivosdesupreparaciónentantotiende“aincorporarnuevasherramientasrespectodelosdelitosdeinvestigacióncompleja”yaque“la complejidad en el modo de operar, de estructurarse y de accionar de las organizaciones criminales ha superado las herramientas tradicionales con las que cuenta el Estado, que aparecen hoy menos eficaces para el desbaratamiento de dichos grupos”.26
Enesemarco,seexpresaquelafinalidaddeestasnuevasherramientas(lasfigurasdelarrepentido,elagenteencubierto,elagenterevelador,elinformante etc.) es “obtener información y elementos probatorios para identificar a las personas involucradas en la comisión de un delito, lograr el esclarecimiento de los hechos investigados y prevenir la consumación de delitos de investigación compleja”.
Así lascosas, suanálisispartededefiniralarrepentidocomo“aquella persona que colabora con la justicia, brindando información acerca de delitos de los que ha participado o no, a cambio de beneficios personales, con el fin de esclarecer un hecho delictivo o individualizar a sus autores o partícipes, prevenir su consumación o detectar hechos conexos”.
Por su parte, el mensaje que acompañó al proyecto que incorpora lafigura del arrepentido en los delitos de corrupción de funcionariospúblicosseñalóque:“La necesidad de incorporar este tipo de incentivos de naturaleza premial al proceso de persecución penal de la corrupción responde a tres factores: las transformaciones que en las últimas décadas sufrió el fenómeno de la corrupción a nivel global en general, y en la
29
Argentina en particular, la comprobación del fuerte impacto negativo que esta problemática tiene para el desarrollo de los países, y la observable inefectividad en nuestro país en materia de prevención, persecución y sanción de la corrupción, pone de manifiesto la urgencia de introducir reformas y crear nuevas herramientas que mejoren los resultados que hasta ahora hemos tenido en esta materia”.
Enelmismosentido,seagregóque:“la complejización y el aumento de la capacidad de daño de la corrupción, los exiguos resultados logrados en nuestro país en su investigación, enjuiciamiento y sanción dejan en evidencia la necesidad de dotar a nuestro sistema penal de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia. Las consecuencias palpables de la corrupción y las dificultades existentes para su investigación asimilan los delitos de corrupción a otros delitos para cuya persecución, en virtud de la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la legislación argentina ya prevé la posibilidad de incentivar instancias de colaboración a cambio de reducciones en la pena o beneficios en su ejecución”.
IV.1AMBITODEAPLICACIÓN
Los proyectos mencionados se fusionaron (en lo que respecta altratamientodelafiguradelarrepentido)ydieronlugaraunnuevotextoque, tras recibir dictamen favorable de las Comisiones de LegislaciónPenal y de Seguridad Interior, fueron tratadas y aprobadas por laHonorableCámaradeDiputadoselpasado23dejuniode2016.
Asílascosas,elartículo1°proponesustituirelartículo41terdelCódigoPenalporunnuevotextoqueestablecelosdelitosencuyainvestigaciónsepuedeacogerunapersonaalafiguradelarrepentido:
26.Cfr.Mensajen°557delPoderEjecutivoqueacompañaelproyectodeleyenviadoel4deabrilde2016
(registradoenlaHonorableCámaradeDiputadosbajoelnúmerodeexpediente0007-PE-2016).
30
(a) Delitosvinculadosalnarcotráfico.27
(b) Delitosaduaneros.28
(c) Delitosdeterrorismo.29
(d) Delitosdeprostitucióndemenoresypornografíainfantil.30(e) Delitosdeprivaciónilegaldelalibertadcoactivaysecuestroextorsivo.31(f) Delitosdetratadepersonas.32(g) Delitoscometidosporasociacionesilícitas.33
(h) Delitosdecorrupción.34
(i) Delitocontraelordeneconómicoyfinanciero.35
IV.2APLICACIÓNALCASO
Enesossupuestos,elproyectodeleycontemplaquealapersonaimputadaocondenada,conosinsentenciafirme,poralgunodeesosdelitosselepodráreducirlasancióndeunterciodelmínimoalamitaddelmáximodelapenadequesetrate“cuando durante la sustanciación de un proceso del que sea o no parte brinde información o datos precisos, comprobables y verosímiles”quecontribuyana:
(a)Evitaroimpedirelcomienzo,lapermanenciaoconsumacióndeundelito.(b)Esclarecerelhechoobjetodeinvestigaciónuotrosconexos.(c)Revelarlaidentidadoelparaderodeautores,coautores,instigadores,partícipesoencubridoresdeestoshechosinvestigadosodeotrosconexos,proporcionandodatossuficientesquepermitanunsignificativoavancedelainvestigaciónoelparaderodelavíctimaprivadadesulibertad.(d)Averiguareldestinodelosinstrumentos,bienes,efectos,productosogananciasdeldelito.(e) Indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminalesinvolucradas en la comisión de los delitos previstos en el presenteartículo.36
Adicionalmenteseestablecequenopodránacogerseaesteprocedimientolosfuncionariosquehayanejercidooesténejerciendocargossusceptiblesdel proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por laConstituciónNacional;yquelosacuerdosdecolaboraciónysusbeneficios
31
noseránaplicablesasupuestosenlosqueseinvestiguedelitosdelesahumanidad.38
Que la información que se aporte debe referirse a personas o delitospenados conunapena igual omayor a la penaprevistapara el delitoqueseimputaalarrepentidoyqueesainformación(ylapruebaobtenidaa partir de ella) sólo podrá ser usada en el proceso que motiva lacolaboraciónoenotroconexo.39Quelareduccióndepenanoprocederárespectodelapenadeinhabilitación,multaydecomiso;yquecuandoeldelitoatribuidoalimputadoestuviesereprimidoconprisiónoreclusiónperpetua,lapenasólopodráreducirsehasta15añosdeprisión.40
27.Seindicaenlapropuestadelnuevoartículo41ter,inciso(a):“delitosdeproducción,tráfico,transporte,
siembra,almacenamientoycomercializacióndeestupefacientes,precursoresquímicosomateriasprimas
para su producción o fabricación previstos en la Ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la
organizaciónyfinanciacióndedichosdelitos.”
28.Proyectoartículo41terinciso(b):“DelitosprevistosenlasecciónXII,títuloIdelCódigoAduanero”.
29.Proyectoartículo 41 ter inciso (c): “Todos los casosenque seaaplicableel artículo 41quinquiesdel
CódigoPenal”.Porsuparte,dichoartículoestableceque:“Cuandoalgunodelosdelitosprevistoseneste
Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades
públicasnacionalesogobiernosextranjerosoagentesdeunaorganizacióninternacionalarealizarunacto
oabstenersedehacerlo,laescalaseincrementaráeneldobledelmínimoyelmáximo.”
30.Proyectoartículo41terinciso(d):“Delitosprevistosenlosartículos125,125bis,126,127y128delCódigo
Penal.”
31.Proyectoartículo41terinciso(e)CódigoPenal:“Delitosprevistosenlosartículos142bisy170delCódigo
Penal”.
32.Proyectoartículo41terinciso(f):“Delitosprevistosenlosartículos145bisyterdelCódigoPenal”.
33.Proyectoartículo41 ter inciso (g): “Delitoscometidosporasociaciones ilícitasen los términosde los
artículos210y210bisdelCódigoPenal”.
34.Proyectoartículo41terinciso(h):“DelitosprevistosenloscapítulosVI(cohechoytráficodeinfluencias),
VII (malversación de caudales públicos), VIII (negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas), IX (exacciones ilegales), IX bis (enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados) y X
(prevaricato)delTítuloXI(Delitoscontralaadministraciónpública),yenelartículo174inciso5°delCódigo
Penal(fraudeenperjuiciodelaadministraciónpública)”
35.Proyectoartículo41ter(incisoi):“Delitosprevistosenellibrosegundo,títuloXIIIdelCódigoPenal”,que
incluyeellavadodeactivosdeorigenilícito(art.303),lassancionesalapersonajurídicapordichodelito
(art.304),financiacióndeactividadesterroristas(art.306),utilizaciónindebidadeinformaciónprivilegiada
(art.307),intermediaciónfinancieranoautorizadaycaptaciónilegítimadefondosdelpúblico(art.310)etc.
36.Proyectoartículo41terdelCódigoPenal.
37.Artículo13delProyectodeley.
38.Cfr.artículo20delProyectodeley.
39.Cfr.artículo16delProyectodeley.
40.Proyectoartículo41terdelCódigoPenal(últimostrespárrafos).
32
Enloquerespectaalacuerdoensímismo,elproyectodeleydisponequelapersona-conasistenciadesudefensor-debeacordarconelFiscalqueintervieneenlacausaun“acuerdodecolaboración”queestablezcaloshechosatribuidosalarrepentido,eltipodeinformaciónaproporcionar,yelbeneficioqueseleotorgaráacambiodesucolaboración.41
Este acuerdo puede tener como beneficios la suspensión de la acciónpenal,lareduccióndepenaenexpectativa,elcumplimientocondicionalde la pena ya impuesta, acceder a beneficios en el cumplimientode la condena y/u obtener la eximición de prisión, excarcelación, omorigeracionesalascondicionesdedetención.42
Porsuparte,elacuerdodebepresentarseluegoaljuezdelacausaparasu homologación, quien podrá aprobarlo si el colaborador “hubiese actuado voluntariamente y se hubieren cumplido los demás requisitos previstos en esta ley”.43Enesecaso,elacuerdoseincorporaráalprocesoy la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de lasentenciadecondenaporeltribunaldejuicio,sinperjuiciodelocualeljuezdeinstruccióndeberávalorarpreliminarmentealacuerdoarribadoy la información brindada a fin de dictar las medidas cautelares delprocesorespectodelaspersonasinvolucradasporelarrepentido,comoasítambiénlasituacióndepropiocolaboradorsiestuvieseprivadodesulibertad,pudiendoconcederlelaexcarcelacióndeacuerdoalavaloraciónqueefectúedesuaporte.44
La sentencia a dictarse no podrá estar fundada únicamente en eltestimoniodel imputadoarrepentidoocolaborador; almomentode sudictado,eltribunalevaluarála informaciónaportadaenfuncióndelosparámetrosdelaleyysidelacorroboraciónefectuadaresultarequeelcolaboradorhacumplidoconelacuerdo,el tribunalnopodráimponerunapenasuperioralaacordada.45
Finalmente, el tribunal podría rechazar el acuerdo de colaboración,en cuyo caso las partes tendrán derecho a revisión en la alzadamedianterecursodeapelaciónconefectodevolutivo.Silahomologación
33
fuese finalmente rechazada, las actuaciones quedarán reservadas y lasmanifestaciones efectuadas por el pretenso colaborador no podránvalorarseensucontra.46
41. Dice el artículo 7 del Proyecto que: “El acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá
consignarconclaridadyprecisión losiguiente: (a)Ladeterminaciónde loshechosatribuidosyelgrado
departicipaciónqueseleatribuyealarrepentidoocolaborador.(b)Eltipodeinformaciónaproporcionar
porelimputado:nombredeotrocoautoresopartícipes;precisionesdetiempo,modoylugardeloshechos
porloscualessebrindacolaboración;teléfonosuotrosdatosdecomunicaciónconcoautoresopartícipes;
cuentasbancariasuotrainformaciónfinancieraeidentificacióndesociedadesuotrasentidadesutilizadas
paracolocar,disimularotransferirlosfondosilícitosutilizadosoelproductooprovechodeldelito;toda
otradocumentaciónocualquierotrodatoque se reputevaliosoparael avancede la investigaciónoel
esclarecimiento de los hechos por los que se brinda la colaboración. (c) El beneficio concreto que se
otorgaráacambiodelacolaboraciónprestadaporelimputado.”
42.Rezaelartículo4delProyectodeleyque:“Losbeneficiosquepodránconcederseporlacolaboracióna
laqueserefiereelartículo41terdelCódigoPenal,serálossiguientes:(1)Suspensióndelaacciónpenal:el
ejerciciodelaacciónpenalsesuspenderáenrelaciónaloshechosolaspersonasencuyofavorseformalizó
el acuerdo de colaboración eficaz y hasta tanto se concluya la verificación de los hechos informados,
oportunidadenlacualsereanudaráelprocesorespectodelcolaborador.Lasmedidasdecoerciónpersonal
dispuestascesaránoseatenuaránsegúncorresponda.Ensuoportunidadycuandohayasidoverificadoa
satisfacciónelaporteeficaz,elórganojudicialcompetentedictarálarebajadelapenaaplicable.Durante
el tiempoqueelMinisterioPúblicosuspendaelejerciciode laacciónpenal tambiénsesuspenderánlos
términosde laprescripción. (2)Reduccióndepenaenexpectativa:elacuerdodecolaboracióneficazen
loscasosautorizadosporestaleytambiénpermitirá(a)Lareduccióndeunterciodelmínimoalamitad
delmáximode lapenadequese trate.Por suparte,cuandoeldelitoatribuidoalcondenadoestuviere
reprimido conprisióno reclusiónperpetua, la pena sólopodrá reducirsehastaquince añosdeprisión.
(b)Elcumplimientocondicionaldelapenayaimpuesta.(c)Accederabeneficiosenelcumplimientodela
condena,conformeloestablecidoenlaley24.660olosemergentesdelasleyesprovincialesqueregulen
la materia. (d) Acceso a la eximición de detención, a la excarcelación o recuperación de la libertad, a
alternativasoamorigeracionesprocesales”.
43.Paraello,previamenteel juezdebe convocaraunaaudiencia con todas laspartes y asegurarseque
elarrepentidotengadebidoconocimientodelosalcancesylasconsecuenciasdelacuerdosuscripto.Cfr.
artículo10delProyectodeley.
44.Cfr.artículos11y12delProyectodeley.
45. Cfr. artículo 18delProyectode ley.Por suparte, losparámetros a losque sehace referencia están
previstos en el artículo 5 que establece que: “para otorgar los beneficios establecidos en el artículo
precedentedeberáconsiderarse (a)el tipoyelalcancede la informaciónbrindada; (b) lautilidadde la
informaciónaportadaparaalcanzarlasfinalidadesprevistas;(c)elmomentoprocesalenelqueelimputado
brindalacolaboración;(d)lagravedaddelosdelitosqueelimputadohacontribuidoaesclareceroimpedir;
(e) la gravedadde loshechosque se le atribuyeny la responsabilidadque le correspondeporellos. Se
tendráencuentaafavordelarrepentidoocolaboradorsiéstefueseelprimeroenaportarinformación”.
46.Cfr.artículo10delProyectodeley
34
V.REFLEXIONESRESPECTODELPROYECTODELEY
Paraanalizarfinalmentelaviabilidaddeestaherramienta,esconvenientehacerlo desde dos ópticas: el ámbito general de análisis de la figuradelarrepentidoy loscomentariosparticularesquepuedemereceresteproyectodeleypuntualmente.
Existe, según parece, un consenso mundial acerca de la necesidad yaceptación de esta figura para lidiar eficazmente con los fenómenosmodernos de la delincuencia organizada y compleja, más allá de queexisten también reparos a su aceptación de orden ético y pragmáticosfundados en que los tribunales no deberían valerse de esta suerte deperdonesaquieneshanparticipadodelacomisióndegravesdelitos;queescontrarioalaéticanegociarconquienhaparticipadoenlacomisióndeundelitoybeneficiarloporunpretendidoarrepentimiento;queestetipodenegociacionespuedendarpiéaarbitrariedadesporpartedelosfuncionarios judiciales o a prácticas cuasi-extorsivas para obtener lacolaboracióndeunsujeto,entreotrasobjeciones.
Sin embargo, parece haberse tomado la decisión política de avanzarenestesentido trasreconocerv.gr.queeldescubrimientodeeste tipode delitos “depende del aporte de información de personas con algún grado de involucramiento en el delito que en la mayoría de los casos pactan silencio, guardan lealtad a la red mafiosa o, aunque no estén relacionados directamente con el delito, temen represalias por delatar hechos de corrupción (…) [por lo que se] busca facilitar la detección e investigación de hechos de corrupción a través de la modificación de la estructura de incentivos que moldea el comportamiento de los partícipes o encubridores del delito, promoviendo quebrantamiento del pacto de silencio por medio de la oferta de beneficios a quien aporte información útil para la investigación”.47
Por su parte, se cuenta también con el debido aval Convencional –Constitucional pues sendas Convenciones Internacionales firmadas porla Argentina dan sostén a la adopción o uso generalizado de estas
35
herramientas. Por un lado, la Convención Internacional contra laDelincuenciaOrganizadaTransnacional,ratificadamediantelaley25.632,que establece que cada Estado parte adoptará las medidas apropiadasparaalentaraquienesparticipanohanparticipadoengruposdelictivosaproporcionarinformaciónútilalasautoridadescompetentesconfinesinvestigativos y probatorios, previéndose la posibilidad de mitigar lapenas -e incluso de otorgar inmunidad judicial- a personas acusadasque presten una colaboración sustancial en ese sentido.48 Por el otrolado, la Convención Internacional contra la Corrupción, ratificadamediantelaley26.097tambiénestablecequecadaEstadoparteadoptarámedidas similares para que quienes hayan participado en la comisióndedelitosvinculadosalacorrupción,puedanproporcionarinformaciónútil a las autoridades con fines investigativos y probatorios, pudiendootorgárselesunamitigacióndepenaeinclusoconcedérselesinmunidadjudicialaquienesprestencooperaciónsustancialparalainvestigaciónyenjuiciamientodedelitosprevistosendichaConvención.49
Asíentonces,podemospasaralanálisisde lascaracterísticaspuntualesdelproyectoqueseencuentrabajotratamientoenelCongresoNacional.50
Alrespectovaledecir-enprimertérmino-queesencomiableelobjetivode unificar las normas del arrepentido en una única ley, aplicable acualquiera de los casos autorizados.51Del mismo modo, es elogiable laampliacióndelámbitodeaplicaciónde la figura, al incluira todos losdelitosendondeyaeraaplicable,aotrosendondeeramuyreclamada
47.Cfr.MensajedelPoderEjecutivoalcitadoProyectodeleydelarrepentidopordelitosdecorrupción.
48.Cfr.artículo26delacitadaConvenciónaprobadamedianteley25.632enelaño2002.
49.Cfr.artículo37delacitadaConvenciónaprobadamedianteley26.097enelaño2006.
50.MereceunaespecialmenciónelDictamenelaboradosobreestetemaporlaComisióndeDerechoPenal
yProcesalPenal,ypresentadoel2demayode2016aldirectoriodelColegiodeAbogadosdelaCiudadde
BuenosAires,quehetomadocomounadelasfuentesparaestetrabajo.
51. Téngase en cuenta que, en línea con este objetivo unificador, el Proyecto prevé en su artículo 21 la
derogación de los artículos 29 ter de la Ley 23.737 (Estupefacientes); de la Ley 25.241 (Terrorismo); y el
reemplazodelactualartículo41terdelCódigoPenal(Tratadepersonas).
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suinclusión(v.gr.contrabandodearmas,pornografíainfantil,etc.)yalosdelitosdecorrupcióndefuncionariopúblicoscuyaomisiónhastalafechaeramuydifícildeexplicarmásalládelaintencióndelospolíticosdenolegislarsobreuninstitutoqueenelfuturolospodríaperjudicar.
Sinembargo,noquedaclaroporquésehadelimitadotaxativamentelosdelitosalosquesepuedeaplicarestafigura,sinincluirunaclausulaquepermitaalosfiscalesyjuecessuutilizaciónexcepcionalenotrosdelitoscomplejosendondepudieraaplicarseconéxito.
Imaginemos por ejemplo cuán útil podría resultar esta herramienta encasos como la investigación por la muerte del Fiscal Alberto Nisman(quenoquedaría incluida,enprincipio,bajoningunode los supuestosde aplicación de la norma); y, por el contrario, qué contrasentidosería la imposibilidaddeutilizarestemecanismosienel futuroalgunapersonapuntual(v.gr.unex-funcionariogubernamental,ex-miembrodeinteligencia,etc.)ofreciesesucolaboraciónacambiodeacogersea losbeneficiosdeesterégimen.
Esta autolimitación parecería expresar una cierta actitud culposa porpartedesusimpulsores,enelsentidodequeseapoyalaampliacióndeestafiguraperoúnicamenteenlamínimamedidaqueseestimanecesaria,como reconociendo que hay algo inadecuado en este régimen. Si elanálisisde losaspectos favorablesycontrariosesnegativo,nodeberíaautorizárselo en ningún caso; por el contrario, si es favorable, no seadvierteporquénoautorizarloconmayoramplituddemaneradequeseaaplicableacasoscomoelmencionadoo,enotroámbito,acomplejoscasos de evasión tributaria -por ejemplo- de empresas o institucionesbancarias con sedes offshore y una compleja estructura societaria enparaísosfiscalesparacuyainvestigaciónciertamenteseríaútilcontarconuncolaboradordispuestoadeclarar.
Es también un enorme paso adelante que el Proyecto de ley hayaterminadoincluyendolosdelitosdecorrupcióndefuncionariospúblicos,área de indudable incumbencia para esta herramienta tal como lo
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demuestra,sinirmáslejos,laactualexperienciabrasileraenelmarcodelainvestigaciónllamada“Lava Jato”dehechosdecorrupciónpública.52
EsbienvenidoqueelProyectocontemplesancionesaquienesseacojanaestebeneficioybrindeninformaciónfalsa,talcomoloprevéelartículo6delacitadaLey25.241,yaqueelartículo2delProyectodisponeque“será reprimido con prisión de 4 a diez años, el que acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare información falsa o datos inexactos.”
Téngaseencuentaque,adiferenciadeloquesucedeenotrospaíses(porejemploelcasoamericanoexplicadoanteriormente),ennuestropaíselimputadonodeclarabajojuramentodeleyyapercibimientodeperjurio/falso testimonio. Por ende, si no se prevé la sanción al colaboradormentiroso, su conductaquedaría impune, y ello constituiráel alicienteinadecuadopara los imputadosacolaborarcon información falsapuesningunaconsecuenciapunitiva lesacarrearíaquesepruebelafalsedaddesusdichos.
TambiénesbuenoqueelProyectodeleyaclareque“las declaraciones que el arrepentido o colaborador efectúe en el marco del acuerdo de
52.Me refiero a la “Operación Lava Jato” (“Operação Lava Jato”), también conocida como “Petrolão”. Se
tratadeunainvestigacióndelaPolicíaFederaldeBrasilquesehizopúblicael 17demarzode2014,con
elcumplimientodemásdeunacentenadecitaciones,conelobjetivoinvestigarunesquemadelavadode
dinerosospechosodemovermásde10.000millonesderealesbrasileños,quefueconsideradoporlaPolicía
FederalcomolamayorinvestigacióndecorrupcióndelahistoriadeBrasil.
LadenunciainicialpartiódelempresarioHermesMagnus,en2008,cuandoelgrupodeacusadosintentó
lavardineroensuempresa.Apartirdeladenunciainicial,fueronemprendidasdiferentesinvestigaciones
queterminaronconlaidentificacióndecuatrograndesgruposcriminales,dirigidosporCarlosHabibChater,
AlbertoYoussef,NelmaMitsuePenassoKodamayRaulHenriqueSrour.
Hastaabrilde2014,laoperaciónyacontabacon46personasacusadasporlacreaciónyparticipacióndela
organizacióndelcrimen,crímenesencontraelsistemafinancieronacional,falsedaddocumentalylavado
dedineroy30personasapresadas,entreellasAlbertoYoussefyelex-directordePetrobras,PauloRoberto
Costa.InicialmenteelnombradoCostanegócualquierparticipaciónenelesquemacriminal,peroluegode
quelaPolicíaFederalrealizarainvestigacionesdebúsquedasenempresasdelaesposa,hijasyesposode
lahija,ysedeterminaraquetantoélcomosufamiliaestabanincriminadosenactosilícitos,PauloRoberto
Costa decidió colaborar con el Ministerio Público Federal valiéndose del uso de la “delação premiada”,
pudiendoobtenerdeesaformaunareducciónconsiderableasupenaylaposibilidaddecumplimientode
lamismaenrégimendomiciliarioconelpagodeunafianza.(informaciónextraídadehttps://es.wikipedia.
org/wiki/Operación_Lava_Jato).
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colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”;53yquenopodrádictarseuna sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio delimputadoarrepentidoo colaborador”. 54 Podría argumentarseque esaspautassonsuperfluasencuantoaqueelCódigoProcesalPenalimponeambassolucionesporaplicacióndesusprincipiosgenerales;sinembargo,lainclusióndeesasdosestipulacionesayudaadejarclarodeantemanolaposibilidaddecontradeciryrebatirlosdichosdelarrepentido,yclarificarquesussolosdichosnoalcanzan-obviamente-parafundarunacondena.Porotraparte,seadviertenclarassemejanzasconelsistemaamericanoquehemosmencionadoantes,locualesbeneficiosoencuantoaquesepartedelresultadodeunsistemaque-comovimos-haidodepurándosedurantedécadasy,porende,tomarencuentaelactualsistemaextranjeroparamoldearelpropioenbaseanuestrasnecesidadesesdestacablepuespresuntamente nos ahorrará afrontar los problemas que ellos ya hantenido(ysuperado).
Destacoenestesentidoquelalegislaciónpropuestareceptanumerosascaracterísticas del sistema americano que, en función de nuestraorganizaciónjudicialyparticularidadeslegales,parecenserlasadecuadasparahaberseleccionado.
Impone que sean las partes, imputado y Fiscal (y no el juez), losprotagonistasdelaeventualnegociación,manteniendoajenoeimparcialal juez que -en definitiva- evaluará la cuestión; e impone también lanecesidaddequeexistaunacuerdodecolaboración,yquesucontenidosea claro y transparente, incluyendo específicamente el beneficioconcretoquese leotorgaríaalcolaborador.Deentre lasposibilidades,seoptaporelsentencing agreement,queseadecúaanuestrosistemaenelquelosfiscalescarecendediscrecionalidadparainiciarodesestimarinvestigacionesdelictivas.
Destacotambiénqueseestableceelcarácternovinculantedelacuerdopara los juecesque loevalúan, talcomosucedeenelsistemaforáneo,preservando de esa manera la autoridad del tribunal por sobre la delMinisterioPúblicoqueesparteenelproceso;yqueseimponealtribunal
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elrequisitoineludibledequelosjuecesdebenasegurarsequeelimputadoactúaconlibertad,quecomprendelosderechosalosquerenunciaylasconsecuenciasdesuadmisiónycolaboración,etc.
Como crítica, es lamentable haber perdido la oportunidad de legislartambiénentornoalaposibilidaddeotorgardirectamenteinmunidadesparaquedeclarenpersonasinvolucradasenlosdelitossinconsecuenciasparaellasporsusdichos.EstohubieraagregadootraherramientamuyútilparalosmismosfinesperseguidosporelProyectoquenosocupa.
Ahora bien, dejandode lado las propuestas puntuales del Proyecto deley,yentrandoalámbitoanálisisgeneralycontextualizado,eloptimismoinicial frente a esta situación en la cual se estaría por legislar unaherramientacomoresultadodelanecesidadaceptadadeimplementarlaydeunconsensoexpandidodehacerlo,cedeantelasperspectivasdesuaplicaciónenlapráctica.
Enefecto,pesealpanoramaauspiciosoquemuestrala implementacióngenéricadeestafigura,suéxitocomounaherramientaútilesdedifícilpronóstico porque -paradójicamente- existen pocos alicientes para loscriminalesparacolaborarcon las investigaciones judicialesdebidoa larelativalaxituddelsistemapenalenlaactualidad.
Me refiero con esto, en primer lugar, a que la regla estrictamenteseguidapornuestrostribunalesenmateriadelibertadoencarcelamientopreventivoduranteelproceso,hasidolalibertadmediantelaconcesióndelaeximicióndeprisiónolaexcarcelación,yaseabajosimplecauciónjuratoriaobajocauciónpersonaloreal.55
EstacircunstanciasevioreafirmadamuyespecialmentedesdelaentradaenvigenciadelFalloPlenario“DiazBessone”delaCámaraNacionaldeCasaciónPenal,medianteelcualseestableciócomodoctrinageneralque
53.Cfr.artículo6delProyectodeley.
54.Cfr.artículo18delProyectodeley.
55.Cfr.artículos320al324delCódigoProcesalPenaldelaNación.
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laescaladepenaprevistaparaeldelitodequesetratenoesperselaquedebeguiar lasdecisionesacercade la libertadduranteelproceso,sinoquelodirimenteaefectosdeordenarladetencióneslaposibilidaddequeelimputadoseprofugey/odequeentorpezcalainvestigación.56Delamanodeesodebeponderarsetambiénquelaprerrogativadelosjuecesdedictarunasentenciadecumplimientoensuspensocuando lapenaaimponerseadehastatresaños,sehatransformadoenregla(noescrita)dequesiemprequeseaviable(mínimodelaescalapenalinferioroigualatresañosdeprisión),lasentenciasedictaensuspenso.57Ysalvocontados casos graves (homicidios dolosos, contrabandos agravados,violación, robos agravados, etc.) la mayoría de los delitos prevén unmínimoquenosuperalostresañosdeprisión,loquesignificaquetodosesosprocesosterminan-enelpeordeloscasos-encondenasdeprisiónensuspenso.
Aellodebemossumarlequemuchosdeesosmismosdelitoshabitualmenteno llegansiquieraa laetapadeldictadode la sentenciadesdeel fallo“Acosta”delaCorteSupremamedianteelcualseadoptólaposturaampliarespecto de la suspensión del proceso a prueba (llamada comúnmente“probation”).58 En efecto, desde entonces cualquier procesado por undelitoconpenamínimaquenosuperelostresañosdeprisión(lamayoríadelosdelitos, talcomoquedódicho),puedesolicitar lasuspensióndelproceso penal por el término de hasta tres años, y cumplidos ciertosrequisitosdebuenaconductay sujecióna las reglas impuestas, resultafinalmentesobreseídoynoquedaningúnregistrodesuproceso.
Parapeor,talcomoesdepúblicoconocimiento,losprocesoscomplejos-a los que parece apuntar especialmente esta ley- puedan tardar nomenosde 10 añose incluso 15 añosomáspara llegar almomentodeldictado de la sentencia tras la realización del correspondiente juiciooral.59 Enel ínterinbienpuedesucederqueseextinga laacciónpenalpor prescripción, o que un cambio de legislación de fondo o procesalfavorezca al imputado, o que simplemente por su edad pueda acceder(bajolapeordelahipótesis)alarrestodomiciliario.60
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El propio Poder Ejecutivo así lo señala en uno de sus mensajes queacompaña el proyecto: “Los exiguos resultados logrados en nuestro país en su investigación, enjuiciamiento y sanción dejan en evidencia la necesidad de dotar a nuestro sistema penal de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia (…) la amenaza de recibir sanciones penales o de sufrir el impacto derivado de una persecución penal por corrupción es, en términos generales, muy atenuada en la Argentina (…) si bien en nuestro país no se han publicado estadísticas oficiales en los últimos años, distintos estudios han registrado una tasa de condenas por delitos de corrupción de
56.MerefieroalPlenarion° 13 “DiazBessone,RamónGenaros/recursode inaplicabilidadde ley”de la
CámaraNacionaldeCasaciónPenaldictadoel30deoctubrede2008.
Enesaoportunidad se sostuvo (sucintamente)quenobastaenmateriadeexcarcelaciónoeximiciónde
prisiónpara sudenegación la imposibilidadde futura condenade ejecución condicional, o quepudiere
corresponderleal imputadounapenaprivativade la libertadsuperioraochoaños (conformelaspautas
objetivas impuestaspor los artículos. 316 y 317 del CódigoProcesalPenalde laNación), sinoquedeben
valorarseenformaconjuntaconlosparámetrosestablecidosenelartículo319C.P.P.N.acercadelaeventual
existenciaderiesgosprocesalesdepeligrodefugaodeentorpecimientodelainvestigación.
57.Elartículo26delCódigoPenalestableceque:
“En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los
tribunalesdisponerenelmismopronunciamientoque sedejeen suspensoel cumplimientode lapena.
Estadecisióndeberá ser fundada,bajo sancióndenulidad,en lapersonalidadmoraldel condenado, su
actitudposterioraldelito,losmotivosqueloimpulsaronadelinquir,lanaturalezadelhechoylasdemás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El
tribunalrequerirálasinformacionespertinentesparaformarcriterio,pudiendolaspartesaportartambién
lapruebaútilatalefecto.Igualfacultadtendránlostribunalesenloscasosdeconcursodedelitossilapena
impuestaalreonoexcedieselostresañosdeprisión.Noprocederálacondenacióncondicionalrespecto
delaspenasdemultaoinhabilitación.”
58.Setratadelfallo“Acosta,AlejandroEstebans/infracciónart.14,1°párrafoley23.737”,causan°28/05C.
delaCorteSupremadeJusticiadelaNación,dictadoel23deabrilde2008.Enesecaso,frentealahipótesis
dequelaprobationerasóloviableparaelcasodedelitoscuyapenamáximaenabstractonosuperelos
tres años de prisión o reclusión, la Corte resolvió (en esencia) que el artículo 76 bis del Código Penal
comprendedos gruposdedelitos a los cualespuedeaplicarse laprobation:unoque comprendedelitos
conpenadereclusiónoprisióncuyomáximonosuperalostresaños(párrafos1y2),yunsegundogrupo
dedelitosquetienenprevistaunapenasuperioralostresañosdeprivacióndelibertad,sinperjuiciode
locualpermiteneldictadodeunacondenacuyocumplimientopuededejarseensuspensodeacuerdoal
artículo26delCódigoPenal.
59. Valgan como ejemplo el juicio por el atentado contra la AMIA (18 de julio de 1994) cuya sentencia
(absolutoria)fuedictadaporelTribunalOralenseptiembrede2004;oelconocidocasoIBM-BancoNación
de1994terminóconsentenciasdeentredosytresañosdeprisiónensuspensodictadasenmayode2010.
60.Enconsonanciaconloscasoscomentados,porejemplo,véasequelaprescripcióndelaacciónpenal
fueel(lamentable)desenlaceparaotracausaparadigmática:lallamadacausaIBM–Anses,iniciadaen1996
conmotivodeuncontratode1994,quetuvoa14personasprocesadas(incluidosfuncionariospúblicos),y
queterminaraarchivándoseporprescripciónenmarzode2011.
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aproximadamente el 3% del total de los casos iniciados, y las condenas se dan, generalmente, en casos de menor cuantía. En los casos excepcionales en que se logra una condena por un delito de corrupción, las penas impuestas son de prisión en suspenso (no efectivas). Finalmente, los procesos por corrupción tienen una duración de 10 y 14 años. Los procesos investigados no prosperan, generalmente porque finalizan mediante declaración de nulidad o por prescripción de la acción penal”.
Frenteaestepanoramademuyinciertaschancesdecondena,esdifícilimaginarquealmomentodeponderarsusituaciónprocesal,unimputadodecida auto-incriminarse y colaborar con la investigación aportandoinformaciónodocumentosqueinvolucrenaterceros,previendoqueellomejorarásisituaciónprocesalcuando-enrealidad-esmuyposiblequenotengafrenteasíunescenariotandificultosoparaquelolleveatomarsemejantedecisión.
Antes bien, es probable que sopese en contra de su eventual decisióndecolaborarel (relativo)poco réditoque ledaríaacogersea la figuradel arrepentido, frente al gran riesgo que deberá afrontar si lo hace:saberse confeso de un crimen, condenado en el futuro (aunque a unapenareducida);ymuyespecialmenteverseenpeligrodevenganzasporparte de quienes él ha desenmascarado, en particular conociendo laineficienciadel Estadoparaproteger a los testigoso colaboradoreseninvestigaciones,asusfamiliasyamigos,e inclusoparaprotegeraellosmismossiseencontrarendetenidos.61
Juegamuyencontraenestesentido,yessindudalanotamáscriticablede este Proyecto, que la reducción en la pena que se ofrece comobeneficioesmuyexigua (tansóloreducirun terciodelmínimo),yquesehayaeliminadodelosproyectosoriginaleslafacultaddelosfiscalesyjuecesdellegaraacordarreduccionesmásimportanteseinclusodellegaraeximirdepenaalcolaborador.62
Comovenimosexplicando,elmínimodelaescalapenaldeldelitoeselque regula la viabilidad de la probation y de la condena en suspenso,
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y gravita fuertemente en la concesión de la excarcelación / eximicióndeprisión.Porende,enesesentidoespocoloqueenelfuturopodráofrecerunfiscalylosjuecesintervinientesalpotencialarrepentidoparapersuadirlodeacogerseaestebeneficioydeclararencontradesímismoydesuscolegaseneldelito.63
Además,laposibilidaddeeximirdepenay,deesaforma,evitarqueelarrepentido (y su familia)debaestar enun lugar cierto ydeterminado(prisión) es requisito sine qua non para el éxito de los programas deprotección de testigos e imputados colaboradores, en cuyo marco serequierequelosimplicadoscambiendeidentidad,mudendedomicilioydeProvincia,quecambiendetrabajoyescuelasellosysusfamilias,etc.todolocuales inviablesielcolaboradortienequepasaralgúntiempoenprisión.64
Anteestepanorama,laadopciónlegislativadelafiguradelarrepentidoparaunamplioespectrodecasosesunpasoadelanteenlaluchacontraelcrimenorganizadopero-porsísola-esunaherramientainsuficiente
61.Estoypensando-enestecaso-enlasituacióndelostrescondenadosporel“TripleCrimendeRodríguez”
(CristianLanatta,MartínLanattayVíctorSchilaccifueroncondenadoporelasesinatodeSebastiánForza,
DamiánFerrónyLeopoldoBina,queaparecieronmuertosenagostode2008)quienes,segúndeclararon,
optaronporescaparsedeprisión(26dediciembrede2015)porqueleshabíallegadolanoticiadequesus
vidascorríanseriopeligrodentrodelaUnidaddelServicioPenitenciariodondeseencontrabanalojados.
62.Contanpocomargenparaotorgarbeneficiosdereduccióndepenas,inclusivepierdesentidoparaun
arrepentido colaborar “mucho” descubriendo distintas personas y hechos pues será poco más lo que él
puedaobtenerdebeneficio.
63.Porejemplo,enelcasodeldelitodefraudeenperjuiciodelaadministraciónpública(artículo174inc.
5C.P.), reprimidoconprisiónde2a6años,el responsableya tieneantesí laposibilidaddeobtener la
probationounacondenaensuspenso,porloquequitarlehasta8mesesalmínimonoessignificativoni
lecambiaráelpanoramafrentealcualdebehacersuelección.Lomismosucedeconeldelitodelavadode
activos(prisiónde3a10años),integrarunaasociaciónilícita(prisiónde3añosa10años)ytantosotros
delitosconpenasmínimasbajas.
Paradójicamentesucedelomismoconlos(pocos)delitosconpenasmínimasmuygravespues,porejemplo,
en el casode los secuestros coactivoso extorsivos (prisiónde 5 a 15 años), ofrecerle a un coautor una
reducción -comomáximo-de 20meses,noalcanzaparaqueaccedaa laprobationoaunacondenaen
suspenso.
64. Valga aclarar que no soy proclive a una amplia concesión de la exención de pena, pero si podría
preversecomounadelasposibilidadesy,establecerseciertoscondicionamientosparasuconcesiónv.gr.
quefuesesóloconducentecuandolainformaciónaportadatengavinculacióncondelitosmásgravesque
losreprochadosalcolaboradoryhayaresultadodeefectivautilidadparaidentificaraloscabecillasdeuna
organizacióncriminaloparaobtenerlaliberaciónconvidadelossecuestrados.
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ya que sus mejores ventajas se podrían obtener en marcos judicialesmás rigurosos, con procesos penales más eficientes, que aumentensustancialmentelaprobabilidaddeunacondenayque,consecuentemente,aumentanenlamismamedidalaproclividaddelacusadoasometerseaesterégimenafindemejorarsusituaciónenelprocesopenal.65
65.Enestemismosentido,destacoelconcisoyprecisoartículo“Sinincentivosparaarrepentirse”deAndrés
O ´Farrell publicadoeneldiario LaNaciónel 19de febrerode 2016, endondeel citadoautor concluye
que:“Así,frenteaunaacusaciónporundelitodecorrupción,elimputadonotardaráencalcularquelas
probabilidadesestándesuladoyquelacausaseguramenteprescribirásinquedebapasarniunminuto
privadodesulibertad.Además,probablementeincorporaráaesaecuaciónelriesgodeunavendettapor
parte de sus colegas, de seguromás graveque las incomodidadesdequedar sujeto a unprocedimiento
judicial. En este contexto, los beneficios de una delación no constituyen una oferta lo suficientemente
atractivaparaelimputadoenuncasodecorrupción.O,dichodeotramanera,laprobabilidaddeunapena
decumplimientoefectivoes tanpero tan remota,quedifícilmente se sientael acusadoen lanecesidad
dedelataranadie.”Porsuparte,elcitadoDictamende laComisióndeDerechoPenalyProcesalPenal
del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires también efectúa consideraciones similares a las
enunciadasprecedentemente.
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VI.CONCLUSIONES
Como quedó dicho, entonces, la adopción de una normativa generalquelegislelafiguradel“arrepentido”esdeseabley,porende,debemosdarlabienvenidaaestasiniciativastendientesadotaralosoperadoresjudicialesdeherramientasútilesparasulabor.
Sin embargo, no debemos esperar resultados fáciles ni tan siquieradirectos de esta sola legislación, pues la decisión de un imputado deacogerseaesteprocedimientorequieredeunanormaqueloinstrumente(por ejemplo, el Proyecto de ley analizado) como requisito necesario,pero necesita de una situación general judicial que lleve al acusado adecidirqueesaseríasumejoropciónpuesleconduciráalmejordestinoposible en comparación con las restantes hipótesis que deberían serfatídicasparaél.
Esasituaciónnoeslaquepresentaactualmentenuestroescenariopolicial/judicial,porloquenodebemosesperarresultadosmágicos.Escorrectomejorarelsistema,dotarlodeherramientasmáseficientes,peronodebellevaresoaquecreamosqueelproblemasesolucionaríaconestaley.Elproblemaesmuchomásgrandeydifícil.Loquenosignificaqueestepasoseaequivocado.Debemosavanzarenestadirección,perorecordandoqueelobjetivoúltimoestádadoenmejorarlasituacióngeneraldelsistemajudicial,demaneradellegaratenerprocesosmáscortosyeficientes,quedenunarespuestaadecuadaasusprotagonistas(víctimasyvictimarios)yalasociedadtodaquelosmiraconatención.
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CÓDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIÓNCAMBIOSMÍNIMOSINDISPENSABLES
Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane
1. INTRODUCCIÓN
Si bien la ley 26.994, que aprobó en octubre de 2014 el nuevo CódigoCivilyComercialdelaNación(enadelante,indistintamenteel“CCC”oel“NuevoCódigo”),fueampliamentedebatidayenriquecidaporelaportedeunsignificativonúmerodedoctrinarios,creemosqueesunmomentopropicio para señalar algunas modificaciones mínimas indispensablesa efectos de brindar mayor claridad a su articulado y a las relacionesjurídicasqueserigenporelNuevoCódigo.
ElpresenteprocuraidentificarsóloalgunasmodificacionesdelCCCqueconsideramos esenciales. Somos conscientes de que existen muchasmodificacionesnecesariasalCCC.Sinembargo,creemosqueelpresentepuede constituir un ejercicio de utilidad para debatir e identificar lasnumerosasmateriasdelCCCquerequierenajustesymodificaciones.
Engeneral,entendemosquedebenlimitarseloscasosenloscuales lasnormas delegan en los jueces la integración de contratos o relacionesjurídicas, ya que ello disminuye la seguridad jurídica. El CCC pone demanifiesto una evidente desconfianza del legislador por la autonomíade la voluntad dotando a los jueces de amplias facultades paraintegrarcontratosymodificarlolibrementepactadoentrelaspartes,yestableciendo numerosos límites en materia contractual. Se extraña lamáximaconsagradaporelviejo1197delCódigodeVélez.1
Es deseable que los ciudadanos conozcan de antemano el alcance desusderechosen lugarde crear zonasde incertidumbrequeobliguenalaspartesa litigarparadeterminar los límitesdeunarelaciónjurídica.Porotraparte,entendemoscuestionable laconsagracióndesoluciones
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jurisprudenciales que, aun cuando tengan sentido en ciertos casosconcretos,nopuedendarrespuestaadecuadaalasmúltiplessituacionesdelavidaeconómicaycontractual.
2. PARTEGENERAL
2.1.Abusodelderecho.Derechosdeincidenciacolectiva
EnloquerespectaasuTítuloPreliminar,elNuevoCódigoincorporauncapítulo conaspectos valorativosen lo referenteal abusodelderecho(artículo 10) que obliga al juez a ordenar lo necesario para evitar losefectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, sicorrespondiere,procurarlareposiciónalestadodehechoanterioryfijarunaindemnización.2
Entendemosque, considerandoqueelejercicioabusivodelderechoesunacategoríajurídicadifusaydeinterpretaciónrestrictiva,querequiereuna apreciación específica, sus consecuencias no deberían ser másgravosasqueunilícito.
Esdecir,elactualartículo10noleotorgaunasimplefacultadaljuez,sinoque lo obliga a dictar medidas cautelares para “evitar los efectos” delacto.Consideramosqueesteagregadoesconfusoeinnecesarioyaque“puededarlugarajuiciosdecuestionable‘razonabilidad’,porlaescasaprecisión, tantorespectoa ladeterminaciónde la situaciónhabilitante
1.Lasconvencioneshechasen loscontratos formanpara laspartesunareglaa lacualdebensometerse
comoalaleymisma.
2. “Artículo 10.Abusodelderecho. Elejercicio regulardeunderechopropiooel cumplimientodeuna
obligaciónlegalnopuedeconstituircomoilícitoningúnacto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
El juezdebeordenar lonecesarioparaevitar losefectosdelejercicioabusivoode la situación jurídica
abusivay,sicorrespondiere,procurarlareposiciónalestadodehechoanterioryfijarunaindemnización.”
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delaacción,comorespectoaloslegitimadosparainterponerla”3,porloquedeberíanregirlosprincipiosgeneralesdereparacióndeldañoynocrearunrégimenespecíficoreguladoúnicamenteenunpárrafoseparadodelrestodelcuerpolegal.
Respecto del artículo 14 4, en Comisión se señaló que era “necesarioexaminareldistingoentrederechosindividualesycolectivosestablecidopor la Corte Suprema en el precedente ‘Halabi’ en el que, luego deseñalarse que ‘la regla general en materia de legitimación es que losderechossobrebienesjurídicosindividualessonejercidosporsutitular’,precisóque‘losderechosdeincidenciacolectivaquetienenporobjetobienescolectivos—art.43de laCN—sonejercidosporelDefensordelPueblodelaNación,lasasociacionesqueconcentranelinteréscolectivoyelafectado’.”5.Enestalínea,elartículo14reconocióladiferenciaentrederechosindividualesyderechosdeincidenciacolectiva,yaclaróquelaleynoamparaelejercicioabusivodelosderechosindividualescuandopueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva engeneral.
Enloatinenteaestoslímites,ciertamentecoincidimosconelpostuladode la Constitución Nacional que en su artículo 14 establece que loshabitantes de la Nación gozan –entre otros derechos– del derecho deusar y disponer de su propiedad “conforme las leyes que reglamentensuejercicio”.LapropiaCorte tienedichodesdeantiguoque“LamismaConstituciónhaconsignado limitacionesespeciales respectodealgunosderechos;peronosiendoposiblepreverniestablecerenellatodas lascondicionesaqueseríamenestersubordinarlosparahacerlosadaptablesa la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la misión dereglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esafacultadreguladora”.6
Sin embargo, creemos que el legislador debe ser muy cuidadoso conla creación de nuevos institutos jurídicos. Por ejemplo, es aconsejableagregar al artículo 14 un párrafo que aclare que “cuando los derechosde incidencia colectiva prevalezcan sobre derechos individuales, el
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juez reconocerá una compensación en caso de afectación de derechosadquiridos”.
Nuevamente, la distinción entre derechos individuales y derechos deincidenciacolectivaesdifusayvariable.Ysibienesentendiblequeuncódigo pretenda ser suficientemente flexible para capturar los futuroscambiosdeparadigmayvaloracióndelosderechos,puededarorigenasituacionesmanifiestamenteinjustas.
Tomando el clásico ejemplo del derecho al ambiente, lo cierto es quetoda actividadhumana afecta el ambiente, peronunca estará del todoclaro (por la mera evolución de la técnica y los cambios de época)qué seconsideraráunefectoaceptable.Compartimosentoncesque “laposibilidaddeafectarelambiente,alaquealudeelartículo14[delCCC]no sería feliz yaque, si se tomara literalmente, llegaríamosal absurdodeconsiderar,porejemplo,queelderechoaejercerunaindustrialícita(artículo 14 ConstituciónNacional), en todos los casosdaría lugar a unejercicioabusivodederechos,pues, cualquieractividad ‘puedeafectar’elambiente.Enconsecuencia, laafectacióna laquealudeestanorma,nodebierasercualquierimpactoambiental,sinoaquelquecalificacomodañoambientalyporellogeneraconsecuenciasjurídicas.Endefinitiva,hubiera sido más adecuado decir que ‘la ley no ampara el ejerciciode los derechos individuales cuando se cause un daño ambiental, enlos términos de la legislación específica, y se afecten los derechos deincidenciacolectivaengeneral’.”7
3.DEBENEDICTIS,Leonardo,ElNuevoCódigoCivilyComercialylagestiónambientalempresaria:
Consideraciones sobre disposiciones ambientales que repercuten en el sector productivo, disponible en
elDial.com-DC207F.
4.ARTICULO14.-Derechosindividualesydeincidenciacolectiva.EnesteCódigosereconocen:a)derechos
individuales; b) derechosde incidencia colectiva. La leynoamparael ejercicio abusivode losderechos
individualescuandopuedaafectaralambienteyalosderechosdeincidenciacolectivaengeneral.”
5.RIVERA,JulioCésar,CódigoCivilyComercialdelaNaciónComentado,EditorialLaLey,2014.
6.Fallos136:170.
7.DEBENEDICTIS,Leonardo,Ídem
50
Entendemos,también,quesiempreesmásjustoreconocerqueelafectadoensuderechoindividual,sibientienelaobligaciónderespetarlasleyes,debe ser indemnizado cuando se determina que su derecho individualválidamenteadquirido,debeverserelegadoporinteresesdeincidenciacolectiva.Setratadeunasituaciónsimilaralcasodequienesexpropiadoparaconstruiruncaminoyacambioselepagaunaindemnización.
Debe, asimismo, el legislador tender a la seguridad jurídica limitandodelegacionesinnecesariasenmateriacivilalasjurisdiccionesprovinciales,comoocurreenloshechosconlareferenciaqueefectúaelartículo14alasnormasambientales.Esmás,dichadelegaciónresultacuestionablealaluzdelodispuestoporelArtículo75inciso12delaConstituciónNacionalylajurisprudenciadelaCorte,quetienedichoenreiteradosprecedentesque “las provincias carecen de facultades para establecer normas queimporten apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuandose trata de regulaciones concernientes a materias de derecho públicolocal”.8Esdecir,elartículo14podríagenerarunapresuncióndevalidezde normas locales que avasallen derechos individuales sin que se lesreconozcaalosafectadosunaindemnizaciónocompensación.
Esto también se relaciona con lo dispuesto en el artículo 240 del CCC 9,que establece que el ejercicio de los derechos individuales “debe sercompatibleconlosderechosdeincidenciacolectiva[ydebe]conformarsealasnormasdelderechoadministrativonacionalylocaldictadasenelinteréspúblico”ynodebeafectar“valoresculturales”.Compartimosque“si consideramos que los derechos ambientales de incidencia colectiva(losderechos al gocedeunambiente sano, equilibradoy aptoparaeldesarrollohumano)sonafectadoscuando,asuvez,seafectaelambientecausando el daño definido en el artículo 27 de la ley 25.675, hubierasido mejor recurrir a dicha definición, antes que al largo enunciadode afectaciones a las que recurre el artículo bajo análisis. Por otraparte, resulta también inquietante que la enunciación sea de carácterenunciativo,conlocualquedaabiertalapuertaparaagregarotrasformasdeafectaciónambientalquecorrenelriesgodetransitarelcaminodelairrazonabilidad.”10.Laambigüedadeinexistenciadelímitespararestringirelejerciciodelosderechosindividualesessumamentepreocupante.
51
8.CSJN,“FilcrosaS.A.s/quiebras/incidentedeverificacióndeMunicipalidaddeAvellaneda”,Expte.F.194.
XXXIV.
9. “Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienesmencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional
y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemasdelaflora, lafauna, labiodiversidad,elagua, losvaloresculturales,elpaisaje,entreotros,
segúnloscriteriosprevistosenlaleyespecial.”
10.DEBENEDICTIS,Leonardo,Ídem.
11. “Artículo 1970. Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés
públicoestánregidasporelderechoadministrativo.Elaprovechamientoyusodeldominiosobreinmuebles
debeejercersedeconformidadconlasnormasadministrativasaplicablesencadajurisdicción.
Loslímitesimpuestosaldominioenestecapítuloenmateriaderelacionesdevecindad,rigenensubsidio
delasnormasadministrativasaplicablesencadajurisdicción.”
Porestasrazones,proponemoseliminarestaspartesdeltextodelartículo.Asimismo,sesugiereaclararenformaexpresaque“seconsideraqueelejerciciodelosderechosindividualesescompatibleconlosderechosdeincidenciacolectivasielejerciciodelosderechosindividualesnovioladisposicioneslegalesaplicables”.
Endefinitiva,sibienresultalógicoquesedictennormasdeproteccióndel ambiente y los ecosistemas, es por demás cuestionable la ampliadelegacióndelCCCalasnormasdederechoadministrativolocalasícomotambiénladifusamenciónde“valoresculturales”enunlistadoquesólose refiere al ambiente. Sobre todo sino seprevéuna compensaciónafavor del particular afectado. Nuevamente, una violación a una normaprohibitiva es un ilícito, en tanto que el ejercicio de un derecho sólopor vía de excepción y mediando una interpretación restrictiva puedeconsiderarseencontravenciónconelordenamiento.
Idénticasituaciónsucedeconelartículo1970elcualsujetaalasnormasadministrativasdecadajurisdicciónloslímitesquepuedanestablecersealdominioenmateriaderelacionesdevecindad.11Entendemosqueestepárrafodebesereliminadoyaquenoresultatanclaraladistinciónentremateriascivilesydederechoadministrativoyporqueauncuandonosepuedediscutirlafacultadreglamentariaenmateriacontravencionaldelasjurisdicciones locales, resulta debatible y cuestionable axiológicamenteque el domino quede reducido a disposiciones de menor jerarquíanormativaypropensasaabusosporpartedeautoridadeslocales.
52
2.2.Nulidadparcial
Alartículo38912delegaenlosjueceslafacultaddeintegracióndelacto“deacuerdoasunaturalezaylosinteresesquerazonablementepuedanconsiderarseperseguidospor laspartes” frentea supuestosdenulidadparcial. Si bien sectores de la doctrina consideran que ello es posiblesolobajolosrequisitosdequesetratedeunnegociounitario(elvicioquecausalanulidaddebeaparecerenunnegocioúnicoynoennegociosseparados o distintos; salvo que estos tengan tal relación que uno nopueda subsistir sin el otro) y divisible (el negocio unitario debe ser,además,divisible;valedecir,quesuspartesocláusulasseanseparablesyqueloquerestedelacto,excluidalapartenula,seaidóneoparasubsistircomoactojurídico)13,laredacciónquesugiereellegisladordapieaunsinnúmerodeinterpretacionesrespectodeaquécasosydentrodequélímitesel juezpodríahacerusodesufacultaddeintegrarlosacuerdosentrepartes.
Entendemosqueestafacultaddebesereliminadaenunareformayaqueabrelapuertaasituacionesimpredeciblesporlaspartes.
3. OBLIGACIONES
En el ámbito del derecho de las obligaciones, la sanción del NuevoCódigohageneradodiversosdebates, fundamentalmenteenmateriadeobligacionesenmonedaextranjera(artículos765y766).
Encuantoalasobligacionesenmonedaextranjera,seestablecióquesilamonedaen lacual sepactó laobligaciónnoesdecurso legalen laArgentina, laobligacióndebíaconsiderarsecomodedarcantidadesdecosas, pudiendo liberarse el deudor dando el equivalente en monedade curso legal (artículo 765) 14. Como es de público conocimiento, elAnteproyectomanteníalaredacciónoriginaldelartículo617delCódigoCivil, que consideraba a las obligaciones en moneda extranjera comoobligacionesdedarsumasdedinero.
53
Sinmuchasexplicacionesnidebate,peroprobablementeinfluidoporlanecesidaddemantener el cepo cambiario, el Poder EjecutivomodificólaredaccióndeesteartículoprevioasuaprobaciónporelCongreso.Laconsecuencia es un régimen contradictorio con el resto del articuladodelCCCqueatentaseveramentecontralaseguridadjurídica.Paradarunejemplo,enlaleyqueposibilitóelpagoalosholdouts15,elCongresosevioobligadoaexceptuaralosnuevostítulosdelart.765delCCCdebidoalaincertidumbrequegenerasutexto.
EstaredacciónnosretrotraealrégimenanterioraldelaConvertibilidad,peromanteniendolaprohibicióndeindexar,deconformidadconlaLey23.928.Ellohageneradounsinnúmerodeinconvenientesalmomentodepautarlamonedadepagodeuncontrato,haciendoquelaspartesdebanfijarelprecioincluyendountipodecambioimplícitoporcomprayventadetítulosaefectosdepreservarelvalordelasprestaciones.
Sibienlajurisprudenciahaavanzadofavorablementeenlainterpretacióndelartículoalestablecerque“Elart.765delCódigoCivilyComercialnoresulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativanohabría inconvenientesenque laspartesenusode laautonomíadelavoluntad(arts.958y962delcódigocitado)pacten-comodiceelart.766delmismoordenamiento-,queeldeudordebeentregarlacantidadcorrespondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro
12.“Artículo389.Principio.Integración.Nulidadtotaleslaqueseextiendeatodoelacto.Nulidadparcial
eslaqueafectaaunaovariasdesusdisposiciones.
La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son
separablesporqueelactonopuedesubsistirsincumplirsufinalidad,sedeclaralanulidadtotal.
Enlanulidadparcial,encasodesernecesario,eljuezdebeintegrarelactodeacuerdoasunaturalezay
losinteresesquerazonablementepuedanconsiderarseperseguidosporlaspartes.”
13.RIVERA,JulioCésar,Ídem.
14.“Artículo765.Concepto.Laobligaciónesdedardinerosieldeudordebeciertacantidaddemoneda,
de-terminadaodeterminable,almomentodeconstitucióndelaobligación.Siporelactoporelqueseha
constituidolaobligación,seestipulódarmonedaquenoseadecursolegalenlarepública,laobligación
debeconsiderarsecomodedarcantidadesdecosasyeldeudorpuedeliberarsedandoelequivalenteen
monedadecursolegal.”
15.Ley27.249,artículo12.
54
en Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la NaciónComentado", T. V, pág. 126,Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2015)” 16,compartiendo la opinión de la mayoría de los juristas, consideramosnecesario que el texto del Nuevo Código dé certeza absoluta en loscontratosenmonedaextranjera.
Por estas razones, proponemos que se reforme el Nuevo Código demanera tal que las obligaciones en moneda extranjera se considerenobligaciones de dar sumas de dinero (artículo 765) y que el deudor seliberedesusobligacionesentregandolacantidadcorrespondientedelaespeciedesignada,tengaéstacursolegalenlaArgentinaono(artículo766). Esto también permitiría despejar toda duda sobre la posibilidaddepactargarantíasrealesenmonedaextranjerasegúnloprevistoenelartículo218917,terminandoeldebateacercadesilareferenciaa“dinero”en este artículo se refiere sólo a moneda de curso legal o también amonedaextranjera.
4. CONTRATOS
EnmateriadecontratoselNuevoCódigointrodujoalgunasmodificacionesqueaprimeravistapretendendarciertaflexibilidadencasoqueexistancláusulas abusivas, cuestiones de orden público, excesiva onerosidadsobreviniente, entre otras; pero que carecen de parámetros clarosrespectodeloslímitesparasuaplicación.
En este sentido, consideramos necesario que el artículo 959 18 delNuevo Código refleje la redacción del antiguo artículo 1153 del CódigoCivil estableciendo que las partes deben someterse a las convencioneshechas en los contratos “como a la ley misma”, ya que “en la medidaque el contrato no sea ya ley para las partes, su efecto vinculante sedebilitayesadebilidadpuedeserempleadademodooportunistaporlosoperadoresjurídicos,conunresultadodesfavorableparalaseguridaddelasrelacionescontractualessobre lasquesebasa toda laeconomíademercado.”19
55
Puessibien“lafuerzaobligatoriadelcontratoencuentrasufundamentoconstitucionalenelart.19delaConstituciónysututelaenelart.17,pueslaCortehadeclaradoquelosderechosemanadosdeuncontratoestáncomprendidosen lanociónconstitucionaldepropiedad” 20, laomisiónrespectodelartículodelviejoCódigopuedegenerarincertidumbreenloscontratosfuturos.
Asimismo, compartimos que en “el CCyC […] se evidencia un tintepaternalistaenmuchasnormasdeíndolecontractualqueequivocadamentepresuponen que el legislador está más capacitado que los particularesparaestablecer loquemejor convienea sus intereses individuales.Unejemplo de ello son los límites temporales que pretende fijarse a loscontratosdeopciónoderechosdepreferencia.”21
Consideramos que tal análisis es pertinente también respecto de losjueces. Por ello, y tal como hemos explicado respecto de la nulidadparcial, deben limitarse al mínimo las posibilidades de los jueces deintervenirenloscontratos.Porejemplo,debeclarificarsequelosjuecesno tienen facultadesparamodificar lasestipulacionesen los contratos(artículo960)22yaqueseagregaalanulidadunasancióndecontenidoinciertoqueeslaintegraciónporpartedeljuez.
16.Expte.N°79.776/2012-“Fau,MartaReneeC/Abecian,CarlosAlbertoYOtrosS/Consignación”–Expte.
N°76.280/2012-“Libson,TeodoroyOtrosc/Fau,MartaRenees/EjecuciónHipotecaria–CNCIV–SALAF
–25/08/2015.
17.“Artículo2189.-Especialidadencuantoalcrédito.Elmontodelagarantíaogravamendebeestimarseen
dinero.Laespecialidadquedacumplidaconlaexpresióndelmontomáximodelgravamen.”
18.“Artículo959.Efectovinculante. Todocontratoválidamentecelebradoesobligatorioparalaspartes.
Sucontenidosólopuedesermodificadooextinguidoporacuerdodepartesoenlossupuestosenquela
leyloprevé.”
19.SERRANOREDONNET,Diego,LoscontratosdelargaduraciónenelCódigoCivilyComercial,enhttp://
www.abogados.com.ar/los-contratos-de-larga-duracion-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/16111
20.RIVERA,JulioCésar,Ídem.
21.ARAMBURU,P.EugenioyZOPPI, Fernando, S., Limitacionesa laautonomíade lavoluntadenmateria
contractualenelNuevoCódigoCivilyComercial,disponibleenelDial.com-DC2079
22.“Artículo960.Facultadesdelosjueces.Losjuecesnotienenfacultadesparamodificarlasestipulaciones
deloscontratos,exceptoqueseaapedidodeunadelaspartescuandoloautorizalaley,odeoficiocuando
seafecta,demodomanifiesto,elordenpúblico.”
56
Tampoco debería delegarse en los jueces la facultad de integrar lascláusulasdeuncontratoquesehayadeclaradoparcialmentenulo(artículos98923y112224),reducirlaindemnizaciónencasodedesistimientounilateral(artículo1261)25niparaadecuarloapedidodeunadelaspartes(artículo1091)26.Porelcontrario,debehacersehincapiéenqueenloscontratosdeejecucióncontinuadalaresoluciónnoalcanzaráalosefectosquesehancumplido,ynoseresolveránsielperjudicadoseencontraraenmoraohubieseobradoconculpa.
Respectodelplazomáximodeloscontratos,enparticularenelcontratode suministro resulta necesario eliminar el supuesto que limita a diezañoselplazodelcontratosisetratadefrutosoproductosdelsueloodelsubsuelo,conprocesodeelaboraciónosinél(artículo1177)27.Pues“si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razónpor la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor silo consideranconveniente. En la financiaciónde grandesproyectosdeinfraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministroporplazosmuyextensos y que las cuentas a cobrarderivadasde esoscontratos de suministro se utilicen como garantía de financiación delproyecto.Alfijarplazosmáximosparaloscontratosdesuministro,elCCyCpuedeperjudicarlafinanciacióndeesosproyectos.”28
Asimismo,elconceptodefrutosoproductosdelsueloodelsubsueloesambiguo,particularmentesilocontrastamosconelart.23329delCCC.Poresarazón,conformelaredacciónactual,loscontratosdeventadeenergíaeléctrica (que no es producto del suelo o subsuelo) tendrían un plazomáximode10años,plazomuypordebajodelnecesarioparapermitirelfinanciamientodenuevosproyectos,particularmentelosparqueseólicos.Tampoco se condice con losdemás cambiosdelNuevoCódigoque, engeneral,haextendidolosplazosmáximos(porejemplo,enelcasodelalocación).
Inquietanteresulta también la regulaciónenmateriadearbitraje,pueselNuevoCódigoensuartículo 1656 30abreunámbitoexcesivopara larevisión judicial,haciendopeligrarelstatusde laArgentinacomosede
57
internacional de arbitrajes comerciales. En este punto, consideramosnecesarioque,paraotorgarunamayoreficaciayautonomíaalinstituto,selimitenlascausalesdeimpugnaciónjudicialdeloslaudosaloscasosenqueexisteunacausaldenulidadestablecidaenlasnormasprocesalesdelajurisdiccióndelasededelarbitraje.
23. “Artículo 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las
cláusulasgeneralesnoobstaasucontroljudicial.Cuandoeljuezdeclaralanulidadparcialdelcontrato,
simultáneamentelodebeintegrar,sinopuedesubsistirsincomprometersufinalidad.”
24.“Artículo1122.Controljudicial.Elcontroljudicialdelascláusulasabusivasserige,sinperjuiciodelo
dispuestoenlaleyespecial,porlassiguientesreglas:a)Laaprobaciónadministrativadeloscontratosode
suscláusulasnoobstaalcontrol.b)Lascláusulasabusivassetienenpornoconvenidas.c)Sieljuezdeclara
lanulidadparcialdelcontrato,simultáneamentelodebeintegrar,sinopuedesubsistirsincomprometersu
finalidad.d)Cuandosepruebaunasituaciónjurídicaabusivaderivadadecontratosconexos,eljuezdebe
aplicarlodispuestoenelartículo1075.”
25.“Artículo1261.Desistimientounilateral.Elcomitentepuededesistirdelcontratoporsusolavoluntad,
aun-que la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos
realiza-dosylautilidadquehubierapodidoobtener.Eljuezpuedereducirequitativamentelautilidadsila
aplicaciónestrictadelanormaconduceaunanotoriainjusticia.”
26. “Artículo 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la
prestaciónacargodeunadelaspartessetornaexcesivamenteonerosa,porunaalteraciónextraordinaria
delascircunstanciasexistentesaltiempodesucelebración,sobrevenidaporcausasajenasalaspartesy
al riesgoasumidopor laqueesafectada,ésta tienederechoaplantearextrajudicialmente,opedirante
un juez,poracciónocomoexcepción, la resolución totaloparcialdel contrato,o suadecuación. Igual
regla seaplicaal terceroaquien lehan sidoconferidosderechos,oasignadasobligaciones, resultantes
delcontrato;yalcontratoaleatoriosilaprestaciónsetornaexcesivamenteonerosaporcausasextrañas
asuáleapropia.”
27.“Artículo1177:PlazoMáximo.Elcontratodesuministropuedeserconvenidoporunplazomáximode
veinteaños,sisetratadefrutosoproductosdelsueloodelsubsuelo,conprocesodeelaboraciónosinél
ydediezañosenlosdemáscasos.Elplazomáximosecomputaapartirdelaprimeraentregaordinaria.”
28.ARAMBURU,P.EugenioyZOPPI,Fernando,S.,Ídem
29.“Artículo233.-Frutosyproductos.Frutossonlosobjetosqueunbienproduce,demodorenovable,sin
quesealtereodisminuyasusustancia.Frutosnaturalessonlasproduccionesespontáneasdelanaturaleza.
Frutosindustrialessonlosqueseproducenporlaindustriadelhombreolaculturadelatierra.Frutosciviles
sonlasrentasquelacosaproduce.Lasremuneracionesdeltrabajoseasimilanalosfrutosciviles.Productos
sonlosobjetosnorenovablesqueseparadososacadosdelacosaalteranodisminuyensusustancia.Los
frutosnaturaleseindustrialesylosproductosformanuntodoconlacosa,sinosonseparados.”
30. “Artículo 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a
cumplirloestipuladoyexcluyelacompetenciadelostribunalesjudicialessobrelascontroversiassometidas
aarbitraje,exceptoqueeltribunalarbitralnoestéaunconociendodelacontroversia,yelconvenioparezca
sermanifiestamentenulooinaplicable.
58
Finalmente,entendemosquelaincorporacióndelinstitutodelaacciónpreventivaespeligrosoydesafortunado(artículos1711a1713)yaqueamplíaexcesivamente el ámbito de aplicación facilitando la interposición delitigiossinsuficientesbases.31
5. RESPONSABILIDADDELESTADO
En lo que respecta a la responsabilidad del Estado, el Nuevo Códigopretendióconsagrarel“principiodeirresponsabilidaddelEstado”,comoirónicamentese lohadenominado.Enestadirección,esnecesarioqueel Legislador reforme los artículos 1764 32, 1765 33 y 1766 34 en cuantoestablecenlainaplicabilidaddelasnormasderesponsabilidaddelEstadoy circunscriben el régimen a ellas aplicable a las normas y principiosde derecho administrativo; y establezca que el Estado responde demanera objetiva por todos los daños causados en ejercicio irregularde sus funciones sin necesidad de identificar a su autor. Es que, talcomo ha afirmado la crítica casi unánime, no se puede dejar libradala responsabilidaddelEstadoa lasnormasadministrativasquedicteelpropioadministrador.
Así,lapropiacodificadoraAídaKemelmajerdeCarluccihadichorespectode la modificación del proyecto que “[…] en mi opinión, es un graveerror, rayano con la inconstitucionalidad por violar el principio deigualdad: (a)que losdaños causadosenhospitalesoenescuelas,oenotrosservicios,tenganunrégimendiferentesegúnsesufranenentidadespúblicasoprivadas; (b)Derivar ese régimenal derechoadministrativo,queennuestropaíseslocal,yporlotantosujetoalasvariantesquecadaprovinciaocadaMunicipio,generamásdeuninconveniente.”35
Igualmente, en lo relativo a los daños derivados de la actividad lícitadelEstadodebefijarsecomoparámetrodeindemnizacióneltradicionalcriteriodeldañoemergente,amenosqueseafectelacontinuacióndelaactividadencuyocasodeberácontemplarseelvalordelas inversionesnoamortizadas.
59
Respectodelassancionesconminatorias(artículo804)36,tambiénresultanecesario eliminar la regla por la cual los mandatos judiciales que seimpartanaautoridadespúblicasserijanconformelasnormasdelderechoadministrativo,aefectosdeevitarladilacióny/oincumplimientodetalesmandatosjudiciales.
Encuantoa los funcionariospúblicos, resultanecesario -paraasegurarquedesempeñensus funcionesdemaneraresponsable-querespondandemaneraconcurrenteconelEstadofrentealosdañoscausadosalosparticularesporacciónuomisiónenelejercicioirregulardesucargo.
31.“Artículo1711.Acciónpreventiva.Laacciónpreventivaprocedecuandounaacciónuomisiónantijurídica
haceprevisiblelaproduccióndeundaño,sucontinuaciónoagravamiento.Noesexigiblelaconcurrencia
deningúnfactordeatribución.
Artículo1712.Legitimación.Estánlegitimadosparareclamarquienesacreditanuninterésrazonableenla
prevencióndeldaño.
Artículo1713.Sentencia.Lasentenciaqueadmitelaacciónpreventivadebedisponer,apedidodeparteo
deoficio,enformadefinitivaoprovisoria,obligacionesdedar,haceronohacer,segúncorresponda;debe
ponderarloscriteriosdemenorrestricciónposibleydemediomásidóneoparaasegurarlaeficaciaenla
obtencióndelafinalidad.”
32.“Artículo1764.Inaplicabilidaddenormas.Lasdisposicionesdelcapítulo1deestetítulonosonaplicables
alaresponsabilidaddelEstadodemaneradirectanisubsidiaria.”
33. “Artículo 1765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principiosdelderechoadministrativonacionalolocalsegúncorresponda.”
34.“Artículo1766.Responsabilidaddelfuncionarioydelempleadopúblico.Loshechosylasomisionesde
losfuncionariospúblicosenelejerciciodesusfuncionespornocumplirsinodeunamanerairregularlas
obligacioneslegalesquelesestánimpuestasserigenporlasnormasyprincipiosdelderechoadministrativo
nacionalolocal,segúncorresponda.”
35. Entrevista a Aída Kemelmajer de Carlucci para la Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 16.
Disponibleenhttp://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=11169&id_item_menu=5858
36.“Artículo804.Sancionesconminatorias.Losjuecespuedenimponerenbeneficiodeltitulardelderecho,
condenacionesconminatoriasdecarácterpecuniarioaquienesnocumplendeberesjurídicosimpuestosen
unaresoluciónjudicial.Lascondenassedebengraduarenproporciónalcaudaleconómicodequiendebe
satisfacerlasypuedenserdejadassinefectooreajustadassiaquéldesistedesuresistenciayjustificatotal
oparcialmentesuproceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas
propiasdelderechoadministrativo.”
60
6. PRESCRIPCIÓNLIBERATORIA
ConsideramosfavorablequeelCCChayareducidoenformageneralizadalosdistintosplazosdeprescripciónliberatoriosestablecidosenelcódigodeVelez.
Sinembargo, consideramosun retroceso ladelegación realizadaporelCCCenelartículo2532alfacultaralasprovinciasaestablecerlosplazosde prescripción liberatoria aplicables a tributos.37 Ello implicará quecadaprovinciapodráestablecerplazosdistintosyextenderlosplazosdeprescripciónliberatoriaenmateriadetributosenformairrazonable.
Deestamanera,elLegisladoractuóhaciendocasoomisoalleading case “FilcrosaS.A.”(2003)enelcuallaCorteSupremadelaNaciónestableciócuestionesfundamentalesenmateriadeprescripcióntributaria,asaber:
– Laprescripciónnoesuninstitutopropiodelderechopúblicolocal sinouninstitutogeneraldelderecho;– EnvirtuddelArtículo75inciso12delaConstituciónNacionallas Provinciasresignaronafavordelasautoridadesnacionaleslegislar enmateriadeobligaciones;– Laprescripciónesunaformadeextincióndelasobligacionesyestá comprendidadentrodelrégimendelasobligaciones;– LasProvinciasysusmunicipiosnopuedendictarleyesincompatibles conloqueestablecenloscódigosdefondo;y– Loscódigosdefondoregulannosólolosplazosdeprescripción,sino tambiénsucómputoylascausalesdesuspensióneinterrupción (CSJN“MunicipalidaddeCorrientesc/HermmannA.s/apremio”(2014)).
Poreso,compartimosque“elnuevoCódigoCivilyComercialdelaNación,lejosderecogerlaexperienciaacumuladaytraeracuerdosobreelinstitutodelaprescripciónenmateriadetributos,darálugaraunanuevabatallajudicial,dondeademásdetenerquedirimirconlospodereslocales,sevelanecesidaddelidiarconlasdelegadasinconstitucionalidadesdedichocuerponormativo,paraterminarotravezanteelviejoynuevoplazodecincoañosdeprescripción.”38
61
37. “Artículo 2532. Ámbito de Aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este
Capítulosonaplicablesalaprescripciónadquisitivayliberatoria.Laslegislacioneslocalespodránregular
estaúltimaencuantoalplazodelostributos.”
38.AGUILERA, JuanPablo,AMÉNDOLA,Noelia,CHAZARRETA,Yanina,DESIDERI,GustavoyMARTIN,Carlos,
ImplicanciastributariasenelNuevoCódigoCivilyComercial,publicadoenelDial.com-DC2075
Porotraparte,sugerimosqueelCCCaclarequeelplazodeprescripciónliberatoria de tres años en materia de responsabilidad civil se aplicatantopara los reclamosde indemnizacióndedañosyperjuicios, comoparaexigirelcumplimientoenespeciedelaobligación.Enestesentido,el Artículo 2561 del CCC se limita a establecer que “el reclamo de laindemnizacióndedañosderivadosde laresponsabilidadcivilprescribealostresaños”.
7. SOCIEDADUNIPERSONAL
LanuevaLeyGeneraldeSociedades(“LGS”)incorporadaalCCCcontemplala posibilidad de constituir sociedades unipersonales modificando elprincipio de pluralidad de accionistas actualmente vigente en materiasocietaria. Esta modificación constituye un avance favorable que esconsistenteconlatendenciamundialimperante.
Sinembargo,laLGSotorgaalassociedadesunipersonalesuntratamientomás estricto y gravoso que al resto de las sociedades que no parecerazonable ni justificado (por ejemplo, en materia de integración decapital, prohibición de constituir sociedad unipersonal y fiscalizaciónestatal permanente). Parecería que existe ciertoprejuicio con respectoa lassociedadesunipersonalesconsiderándolascomoinstrumentosquepodríanpotencialmentefavorecerelfraude.
En particular, el artículo 1° de la LGS establece que las sociedadesunipersonalesúnicamentepodránconstituirsecomosociedadesanónimas.Se sugiere que se permita que las sociedades unipersonales tambiénpuedanconstituirsecomosociedadeslimitadas.
62
Eshabitualqueempresasextranjerasadoptenparasusinversionesenelpaís,eltiposocietariodeunasociedadderesponsabilidadlimitadayaqueellopuedegenerarlebeneficiosimpositivosenelexterior.
Esmás,elhechoque la titularidadycesióndecuotasdeunasociedadlimitadadeban inscribirseenelRegistroPúblico,constituyeuncontroladicional que no aplica a las sociedades anónimas. En definitiva, noseadvierte larazonabilidaddeprivarlesa las limitadaselderechoa launipersonalidad.
EsdeseablequeellegisladormodifiqueelrégimenlegalmásgravosoquelaLGSimponealassociedadesunipersonalesylesreconozcalosmismosderechos y obligaciones que a las sociedades pluripersonales. No seadviertenargumentosdepesoquemotivenuntratodiferenciadoentreambassociedades.
8. CONCLUSIONES
Nunca es fácil encarar una tarea de la magnitud como la que originóel CCC. Pese al esfuerzo de diversas comisiones interdisciplinarias y alaportededistintossectoresdelDerecho,unaobradetalportesiemprerequeriráciertosajustesluegodeconcluida.
A ello debe sumarse que el anteproyecto del CCC no tenía un destinoclaroenelCongresoy,enmenosdeunasemana,enoctubrede2014,elgobiernonacionaldecidiódarletratamientoexpress,comoparaganarlainiciativapolíticaenuncontextoeconómicopreocupante.Dichoimpulsoprivó al anteproyecto de un debate profundo en el Poder Legislativoy también loafectóconagregadosdeúltimomomentoque lehicieronperderclaridadycohesiónconelrestodelasdisposiciones.
Existen muchísimos otros temas que requieren un mayor debate y,seguramente, nuevas reformas. El CCC no es una mera unificación oreordenamiento de textos anteriores, implica un fuerte cambio de
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paradigmaennuestroDerecho.Aldarsusprimerospasosseverácuánprofundatienequeserunaposteriorreforma.
Porlopronto,señalamoslascuestionesqueconsideramosmásrelevantesdel CCC para que se tengan en cuenta a los efectos de brindar mayorclaridadyseguridadjurídicaatodoslosciudadanos.
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UNANECESARIAREFORMULACIÓNDELAJUSTICIAFEDERALPENAL
Por Hernán Munilla Lacasa
Elgobierno,queaúncuentaconsignificativosnivelesdeaceptaciónenlaopiniónpública,baremodereferenciainexcusableparalasfuerzasdelaoposiciónqueconvergenenelCongresoNacional,hadecididoemprenderunasustancialreformulacióndelaJusticiaFederalPenal,ámbitodondesejuzgan,comoessabido,lascausasmássensiblesalpoder.
Nadie ignora que los jueces federales investigan y castigan, según loscasos,loshechosdecorrupción;améndequesucompetenciaseextiendea casos de narcotráfico y de lavado de dinero, entre otros delitos. Secomprende, por lo tanto, que el buen funcionamiento de la justiciafederalconstituyaunobjetivo-yunapreocupación-esencialdelapolíticacriminaldeltodavíaflamantegobierno.
PerolosmotivosqueconfluyenparaimpulsarlamodificacióndelactualstatuquodelostribunalesdeComodoroPy,hayquebuscarlosenlamalaimagenque, en general, han sabido granjearse los juecesque integranestefuero,integradoensuinmensamayoríaporlosgobiernosdeCarlosS.MenemydelmatrimonioKirchner.
Magistrados sospechados de muchas cosas: de tener algún grado deconnivencia con el poder político; de interactuar con operadores devariada índole;demanejarsecontiemposnoestablecidosenelCódigoProcesal;deposeerpatrimoniosdedudosaconsistencia.
¿Qué hacer con este fuero si los jueces gozan de inamovilidad y sólopueden ser removidos por juicio político, mecanismo que depende deun organismo político, el Consejo de la Magistratura, cuya mayoría nodetentalacoalicióngobernante?
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El dilema para el Presidente Macri no es menor, y no puede pasardesapercibido.
Sinirmáslejos,losjuecesfederalestienenensusmanosunadelasllaves,cuyo accionar sólo a ellos constitucionalmente compete, que podríacontribuirasuperaralgunosconflictospolíticosacuciantesdelgobierno,obienaagitarlosaúnmás.
¿Seestáinsinuandoquelosjuecespuedenincidirenciertaspremisasqueatañenalagobernabilidaddelaincipienteadministración?
Pongámosloenestostérminos:¿quéocurriríasienlospróximosmesesalgún magistrado de Comodoro Py decidiera encarcelar a CristinaFernándezdeKirchner,poralgunadelasvariadascausasquelaaquejan?Obien,¿quéocurriríasialgúnotrojuezresolvieraavanzarenpesquisasque tienen por protagonista al propio Presidente, o a alguno de losprincipalesexponentesdelgobierno?
Comoseve,elproblemaesdemasiadodelicadoparadejarloenmanosde jueces con alto nivel de descrédito, que el actual gobierno no hadesignadoyque,porañadidura,tampocosonremoviblespordecreto.
Enfrascarse ennegociaciones individuales para, de a poco, ir lograndovacantes,tampocoparecieraserunaestrategiarecomendable,sobretodoporquetodanegociaciónsuponeotorgarconcesiones.Elcostopolíticodeestaestrategiaesmuyelevado.Elgobiernoparecierahabertomadonota.Odeberíahacerlo.
Por lotanto,elobjetivodesanear la justicia federal,aestaalturaunaempresa irrenunciable,debeserencaradocon laConstituciónNacionalenlamano,yconlaactivaparticipacióndeambascámaraslegislativas.Sólo así podrá devolvérsele a esa nada desdeñable porción del PoderJudiciallafunciónquenuncadebióarrebatársele:desenvolverunsistemadeenjuiciamientopenalágil, transparente,confiable,eficientey,sobretodo,independiente.
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Las herramientas, pues, no son otras que las leyes. No una sola, sinoun paquete, que oficialismo y oposición deberán saber debatir conresponsabilidadenelámbitoadecuado.
Es ciertoque loshombresprimanpor sobre los sistemas.Perocuandociertos hombres están cuestionados y su remoción se vuelve inviable,debenadaptarse losmecanismos legalesparacontener losdesvíosquenoshanconducidoallugardondeestamos.Quequedeclaro,nopuedensino arbitrarse medios legales para alcanzar fines valiosos y al mismotiempoirremplazables.
¿Cuáleselactualestadodesituaciónenelfuero?
Seleeenlosfundamentosdelproyectodeleyparael“FortalecimientodelosTribunalesOralesenloCriminalFederalydelosTribunalesOralesen loPenalEconómico”,presentadoporelPoderEjecutivoNacionalel5deabrilde2016antelaCámaradeDiputadosdelaNación,destinadoaincrementarlacantidaddeTribunalesOralesenloCriminalFederalyalaimplementacióndeljuiciounipersonal(endeterminadossupuestos)que“el tiempo promedio que transcurre entre el momento de la denuncia de un hecho y el inicio de la etapa de juicio es más de 86 meses, es decir, más de 7 años. Si a ello se suma el tiempo que se tarda en la judialización del hecho, puede afirmarse que entre la comisión del hecho y el momento en que éste está en condiciones de ser llevado a juicio transcurren un poco más de diez años”.
Tambiénseconsignaendichoproyecto,segúnestadísticasde2013,quelos6TribunalesOralesFederalesregistraronunpromediode342causascadauno.Quedeluniversodecausasentrámitesóloseresolvióel44%.Deese44%, sóloel6% finalizóa travésde lacelebracióndeundebateoral.Sereitera,sólo6decada100expedientesconcluyóenunjuiciooralypúblico.
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La iniciativa legal comentada señala que existe una gran congestióny demora en la tramitación de las causas, lo cual atenta contra laadecuada y eficiente administración de justicia (la mayoría de lascausasseresuelvensinsersometidasadebateoral, juiciosabreviados,prescripción,sobreseimientos,archivos,suspensióndeljuicioaprueba).
LasituaciónmásalarmanteeslaquesepresentaenlosTribunalesOralesen lo Criminal Federal, por lo que a fin de buscar descomprimir esasituación, sepropone incrementar sunúmerode seis (6) a trece (13), atravésdeladisolucióndeunTribunalOralenloCriminaldelaCapital,comoasítambiénlatransformaciónenfederalesdeotrosseisTribunalesOralesenloCriminal.
También se contempla la posibilidad de realizar juicios orales antetribunales unipersonales para determinados supuestos: suspensión delprocesoaprueba,supuestosdejuicioabreviadoosisetratarededelitosconpenaprivativadelibertadcuyomáximoenabstractoseamenoraseis(6)años.Idénticaposibilidadseofrececuandolapenaprivativadelibertadmáximaenabstractosuperelosseis(6)añosynoexcedadequince(15),salvoqueel imputadoosudefensorrequieranla integracióncolegiadaenoportunidaddelanotificacióndelrequerimientodeelevaciónajuicio.Si supera dicho tope o se trata de delitos cometidos por funcionariospúblicos,indefectiblementecorresponderáelTribunalcolegiado.
Los datos consignados, que justifican la recurrente preocupaciónde lasociedadcivilenlamateria,surgedediversosestudioseinvestigacionesllevadasacaboporentidadesyorganizacionesespecializadas:UnidosporlaJusticia;ForodeEstudiossobrelaAdministracióndeJusticia(FORES);Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ); Poder Ciudadano;Será Justicia; Centro de Investigación y Prevención de la CriminalidadEconómica(CIPCE);InstitutodeEstudiosComparadosenCienciasPenales;OficinadeCoordinacióny SeguimientoenMateriadeDelitos contra la
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AdministraciónPública(OCDAP);CoaliciónporlaIndependenciaJudicial,entreotras.1
Sibienlademoraenresolvercasosdecorrupciónesalarmante,tambiénhantrascendidofallosquecontradicenlaregla,loscualeshanconcluidodemaneraprecoz,casiabrupta.Estadicotomíaalientalaproliferacióndetodaclasedeconjeturas,queconvergenenrespaldodelassospechasquerodeanlaactuacióndemuchosjuecesfederales.
Cabeanotar,asimismo,quelamayorpartedeltiempo(másde10años)quedemoralatramitacióndeunacausaenelfuerofederal,seinsumeenlaetapadeinstrucción,enlacualsellevaacabolainvestigaciónysecolectanpruebas.
Pero no solamente las causas se estancan en la instrucción, la etapa-supuestamente- oral no escapa de los desajustes del sistema deenjuiciamiento. Las estadísticas mencionadas en el proyecto de“FortalecimientodelosTribunalesOralesenloCriminalFederal”sonunamuestramuyelocuentedelavirtualparalizacióndelfuero.
No se desconoce la existencia de otros factores que coadyuvan alestado en que se encuentra la justicia federal, como ser las vacantesennumerosostribunalesylaresponsabilidadquelecabeaoperadoresjudicialesquearticulanpresentacionesdestinadasadilatarlosprocesos.Aesterespectoconvienerecordar,empero, laobservaciónvolcadaporACIJ:“…con el rol que clásicamente asumen, los magistrados admiten (…) numerosos planteos de quienes más adelante se agravian por la supuesta violación a la garantía del plazo razonable…”.2
En esta dirección la CSJN ha formulado una pauta de orientacióninsoslayable: “el derecho a la tutela judicial efectiva exigen entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”.3
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ElpaquetedemedidasconcebidoporelPoderEjecutivoparapropenderalmejoramientodelajusticiafederalyoptimizarlarespuestajurisdiccional,cuyasfalenciasbrevementesehanreseñado,noseagotaconelproyectode“Fortalecimiento”antescitado,sinotambiénconlosdeflagrancia,dearrepentidoydereformaalaLeyOrgánicadelMinisterioPúblico.
El primero de estos proyectos (flagrancia) se destina a delitos dolososcuyapenamáximanosuperelos15añosdeprisión,otratándosedeunconcursodedelitos,ningunodeellossuperedichomonto.Buscadotaralprocesodeagilidadyeficacia,sindesatenderladefensadelasgarantíasdel imputado y el buen funcionamiento de la justicia. Prevé mayororalidadeinmediatezenlaintervencióndeljuez.
El proyecto del arrepentido 4 no incluye a los delitos contra laAdministración Pública, los que serían objeto de una ley autónoma,
1. JUSTICIAYCORRUPCIÓNEstudioyanálisisdehechosdecorrupción investigadosen la justicia Federal
de la Capital Federal; abril 2006, http://unidosjusticia.org/wp-content/uploads/2014/06UNIJUS_justicia_
corrupcion.pdf EL FUEROPENALENLACAPITALFEDERAL.UNAVISIÓNDECONJUNTO. FORES,http://www.
foresjusticia.org.ar/investigaciones/jusfed/Cap%EDtuloIII.pdf
LOS PROCESOS JUDICIALES EN MATERIA DE CORRUPCION. Los tiempos del proceso. Estado de situación.
DelitoscontralaAdministraciónPública(OCDAP).AsociaciónCivilporlaIgualdadylaJusticia(ACIJ).Centro
de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE) http://www.oas.org/juridico/pdfs/
mesicic4_arg_proc.pdf
LAREFORMAPROCESALPENALFRENTEALACORRUPCION,Obstáculosestructuralesparalainvestigacióny
eljuzgamientodecualquierdelitoeconómico,2014.http://www.cipce.org.ar/upload/biblioteca/la_reforma_
procesal_penal_frente_a_la_corrupcion._de_cipce_e_inecip_9536810480.pdf
http://www.mpf.gob.ar/procelac-ap/files/2013/10/Los-procesos-judiciales-en-materia-de-corrupci%C3%B3n.
http://www.biblioteca.jus.gov.ar/Regla_1%20_act_2007.pdf
LA CORRUPCION TARDA CASI 9 AÑOS EN LLEGAR A JUICIO; Gerardo Young,2015, http://edant.clarin.com/
suplementos/zona/2005/05/29/z-985135.htm
CADACAUSADECORRUPCIONDURAMASDEDIEZAÑOS,GabrielaOprandi,Abril2016,http://crimenyrazon.
com/252/cada-causa-de-corrupcion-dura-mas-de-diez-anos.VwU7AkrhCUk.
LOSTIEMPOSDELAJUSTICIAENCASOSDECORRUPCION,LauraZommerhttp://lanacion.com.ar/1903572-los-
tiempos-de-la-jsuticia-en-casos-de-corrupcion
2.CUANDOELJUICIOORALNOLLEGANUNCA:ACIJ,abril2011,http://acij.org.ar/wp-content/uploads/cuando-
el-juicio-oral-no-llega-nunca.pdf
3. CSJN, “E.224.XXXIX.Espósito, Miguel Angel s/incidente de prescripción”, del 23/12/04, con cita del fallo
“Bulaciovs.Argentina”,delaCorteInteramericanadeDerechosHumanosdel18/9/03.
4. Elproyectoalque sealude también incluye las figurasdel agenteencubierto, el agente revelador, el
informanteylaentregavigilada.
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siempreycuandolasfuerzasparlamentariassepongandeacuerdoensualcanceeimplicancias,loquenoparecetareasencilla.5
Elcitadoproyectoestádestinadoaseraplicadoadelitosdeinvestigacióncompleja.Procuralaobtencióndeinformaciónyelementosprobatoriosrelevantes para identificar a las personas involucradas, lograr elesclarecimientode loshechosyprevenir suconsumación,acambiodebeneficiosprocesalesydeíndolematerial.Enverdad,seríamásapropiadala denominación de “colaborador”, pues en rigor no hace falta que elimputadose“arrepienta”denada.Bastaconsuvoluntaddecolaborar.
LareformadelaleyorgánicadelMinisterioPúblico,entreotrascuestionescuyo análisis excedería el marco de estas reflexiones, propone que elcargo de Procurador General tenga un plazo de 4 años, pudiendo sernuevamentedesignadoconintervalodeunperíodocompleto;creacuatroSubprocuradoríasGenerales:enderechopenal,endelitoorganizado,enderechopúblicoyenderechoprivado;ademásdelConsejoGeneraldelMinisterioPúblicoyFiscalesCoordinadoresdedistrito.
Este proyecto, considerado crucial por el Poder Ejecutivo, en tantopermitiría dotar de mayor independencia a la Procuración, aspectoimprescindibleparatornarmáscreíbleyeficienteelsistemaacusatorioadoptado por el nuevo -y temporalmente suspendido- Código ProcesalPenal, también se ve demorado en el Congreso, resistido por aquellasfuerzasquepropicianlacontinuidaddelaactualProcuradoraGeneral.
ExistenotrasiniciativasanunciadasporelMinistrodeJusticiayDerechosHumanosdelaNaciónqueseinscribenenlamismalínea,lademejorareldesenvolvimientodelaJusticiaFederalPenal,peroque,hastadondesabemos,nosehanmaterializado.
Es el casode la creacióndeunequipode jueces federalesdel crimenorganizado. Se desconoce, reitero, si este proyecto ha de prosperar y,entalcaso,cuálserásuversión,integración,jurisdicciónycompetenciadefinitivas.
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HatrascendidoqueestefuerosecompondríadejuecesprovenientesdelaJusticiaenloCriminaldeInstrucción,quepasaríanaformarpartedelosnuevostribunalesconsusdotacionescompletas.Estamedida,comoseadvierte,nogeneraríamayoresgastospresupuestarios.
SucompetenciaestaríaconstituidapordiversosdelitosqueactualmentesoninvestigadosporlosjuecesfederalesyjuecesenloPenalEconómico,como ser tráficode estupefacientes, contrabando, asociaciones ilícitas,tratadepersonas,lavadodedinero.
SibienloscasosdecorrupcióncontempladosenelTítuloXIdelCódigoPenal(cohecho,exaccionesilegales,concusión,peculado,enriquecimientoilícito, etc) seguirían siendo investigados por la actual Justicia Federal,de aprobarse este proyecto los magistrados de Comodoro Py veríanclaramentedisminuidasucompetencia,quepasaríaaserejercidaporelnuevofueroespecializadoencrimenorganizado.
Quedaríaporver,yciertamentenoesuntemamenor,quiénesseránlosjueces,losfiscalesqueactuaránantedichofuero,elTribunaldeAlzada,losTribunalesOrales,laamplituddelajurisdicción,loqueocurriráconlascausasentrámite,entreotrosinterrogantes. En conclusión, son varias y variadas las leyes que, en el marco delProgramadeJusticia2020,impulsaelgobiernoparainyectartransparenciayagilidadalaactuacióndelacuestionadajusticiaFederalPenal. Veremos de ahora en más cómo se desenvuelven las negociacionespolíticas destinadas a conjugar consensos y limar asperezas. Todaslas fuerzas con representación en el Congreso y todos los operadoresjudicialessabenqueestasreformasestructurales,artículomás,artículomenos,sonindispensables.Tambiénquesonimpostergables.
5.Noticiasperiodísticasrecientesdancuentadelanecesidadquetuvoelgobiernodepostergar,porrazones
de estricta política de acuerdos legislativos, el tratamiento de esta iniciativa. http://www.lanacion.com.
ar/1906100-marcha-atras-con-la-figura-del-arrepentido-en-casos-de-corrupcion
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Lo que no debería ocurrir, para bienestar de nuestra República, bajoningúnpuntodevista,esquenosquedemosamitaddecamino,asistiendoauncambiomeramentecosmético,enelquelamismaorquesta,consoloafinarsusinstrumentos,terminetocandoalcompásdeunanuevabatuta.
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CUESTIONESJURÍDICASENTORNOALAPROPIEDADDELOSGERMOPLASMASYTECNOLOGÍAAPLICADAALAS
SEMILLAS(TRAITS)ENLAREPÚBLICAARGENTINA
Por Lino Alberto Palacio
Noticias periodísticas de los últimos meses dan cuenta de un conflictoabierto y público entre productores agrícolas, semilleros y empresasbiotecnológicasentornoalosderechosdepropiedadsobregermoplasmasydeloseventosbiotecnológicorelacionadosconlassemillas(“traits”).Antes de ingresar en el análisis legal del tema que nos ocupa, resultamenester ilustrar al operador jurídico ajeno a la actividad agrícolamedianteunadescripcióndeciertosconceptosbásicosdelaactividad.
El productor agrícola inicia su cultivo mediante la siembra de semillasque se desarrollarán, crecerán y generarán un grano que será luegocomercializado.
Lassemillas,alosefectosdeltemaquenosocupa,puedenclasificarseenautógamasoendógamas(híbridos).
La diferencia esencial es que, mientras las semillas híbridas como elmaíz, el sorgo, el algodóno el girasol, productos de una fecundacióncruzadageneranungranoquenoesaptoparaserusadocomosemillaencondicionesóptimas,lassemillasautógamas(semillasautofecundadascomolasoja,eltrigo,lacebadayengeneral,losgranosforrajeros),encambio,generanungranoquepuedeserusadocomosemilla.Losgranosde trigo o soja que el agricultor cosecha son también y en sí mismos,semillas.
Se sigue de lo anterior que el agricultor puede guardar parte de sucosecha y con eso sembrar nuevamente, cosa que no ocurre en lassemillashíbridas.
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Losoperadoresde lacadenaque terminaenunasemilla listapara sersembradasonlossiguientes:Enprimerlugar losobtentores/semillerosquegenerangenéticaqueseexpresaengermoplasmas.1Laactividaddelosobtentores/semilleroseslaresponsabledequelasvariedadesrindancadavezmásmedianteelusode lagenética. La “revoluciónverde”delosaños60eshijadelasmejorasenlagenéticadeloscultivares(tantoautógamoscomohíbridos).
El obtentor que crea un cultivar expresa su mejora en una semilladenominadapre-básica que luego esmultiplicada ya sea por el propiosemillero o por terceros que el semillero contrata para multiplicar lasemilla y que el semillero o sus distribuidores venderán luego en elmercado como variedad comercial. Sucede también que el semillerole licencie al multiplicador su cultivar autorizándolo a multiplicar ycomercializar la semilla comercial producida contra el pago de unaregalía.
Es habitual que los semilleros hagan ambas cosas, contraten unmultiplicadorparaquelesproduzcasemillacomercialqueluegovenderánytambiénlicencienalmultiplicadorparaquecomercialiceotrapartedelaproduccióncontraelpagodeunaregalía.
Esasícomo,yaseaporventadirectaqueelsemillerooelmultiplicadorlicenciatariohagaaproductoresyaatravésdelossistemasdedistribucióny reventaqueaquellosorganicen, la semilla llegaalproductorpara susiembra.
Los caminos se bifurcan según se trate de una semilla híbrida o unaautógama;
Sisetratadeunasemillahíbridaelproductorpagaráporellaunprecioqueincluyeelcostodeproducirlamáselcostodelagenéticaincorporada.Al año siguiente, si el productor quiere sembrar nuevamente deberá
1.Elgermoplasmaeselconjuntodegenesquesetransmiteporlareproducciónaladescendenciapormedio
degametosocélulasreproductoras
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comprar la semilla para hacerlo de nuevo. Es decir, la retribución deldesarrolladorgenéticosecobraimplícitamenteenelpreciodelasemilla.Lo anterior no sucede con las semillas autógamas. En este caso, siel productor está conforme con la genética que compró la campañaanterior ynoquierebuscarunanuevapara la siguiente (encuyocasodeberá comprar la semilla con la nueva genética en el mercado), lebasta con “guardar para semilla” una parte de los granos cosechados,acondicionarlos(esdecir,sacarleslasimpurezasocuerposextrañosquepuedanhabersemezcladoconelgrano),almacenarloadecuadamenteysembrarlonuevamente.Estoesloquelaleydesemillasdenomina“usopropio”.2
Obsérvesequelacantidaddegranoqueelproductordebeguardarparauso propio (asumiendo que haga la misma superficie) es relativamentebaja. Una hectárea de trigo produce entre 3500/5000 kilos de grano yrequiere150kilosdesemilla;yunahectáreadesojaproducealgosimilary requiere 75kilosde semilla. Esdecir,bastaqueelproductor reservealrededor del 4-5% de la cosecha, para poder volver a sembrar en lasmismas condiciones. El acondicionamiento, clasificación y almacenajede la semilla es relativamente sencillo y económico y el productoragrícolaargentinosecaracterizaporsucreatividad,eficienciadecostosyprolijidad,conlocuallatarearesultasencilla.
La protección de la propiedad intelectual del desarrollador de ungermoplasma no está protegido por la ley de patentes, que veda elpatentamientodelassemillas.
Entalsentidoelartículo6delaley24.481establece:“Noseconsideraráninvencionesparalosefectosdeestaley:
g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.
A su turno, el artículo 7 del mismo cuerpo legal prescribe: No sonpatentables:
b) La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o
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su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza.
c) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biológicos para su producción, sin perjuicio de la protección especial conferida por la Ley 20.247 y la que eventualmente resulte de conformidad con las convenciones internacionales de las que el país sea parte.
Es decir, el obtentor de un desarrollo genético en semillas carece deprotecciónbajolaleydepatentessiendolacuestiónabordadaporlaleydesemillas20.247.
La leydesemillascreóunaespeciedepropiedad intelectual,distintaalapatente,alconsagrarlapropiedaddelosobtentoresdemejoramientogenéticosdeplantas.
Laleydesemillastieneporobjetoaseguraralosproductoresagrarioslaidentidadycalidaddelasimientequeadquierenyprotegerlapropiedaddelascreacionesfitogenéticas.
Enlíneaconloanterior,lanormacreanormasparalaidentificacióndesemillas, un autoridad de aplicación , el Instituto Nacional de Semillas(INASE)yunRegistroNacionaldeCultivaresqueaseguraunapropiedadaquienhaefectuadoundesarrollogenéticoensemillasporunplazonomenordediezañosnimayoraveinte(artículo22).
Lapropiedadsobreuncultivar,empero no impidequeotraspersonaspuedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cualpodrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del
2. El artículo 27 de la ley 20.247 establece: No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien
entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y
siembrasemillaparasupropiouso,ousaovendecomomateriaprimaoalimentoelproductoobtenido
delcultivodetalcreaciónfitogenética.Estoesloqueenelderechocomparadosedenominael“privilegio
delagricultor”
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propietario de la creación fitogenética que se utilizó para obtenerlo,siempreycuandoestaúltimanodebaserutilizadaenformapermanenteparaproduciralnuevo(artículo25delaley)
Finalmente,laleyabordael“usopropio”porpartedelagricultorensuartículo27encuantopostulaque“no lesiona el derecho de propiedad del obtentor quien reserva y siembra semilla para su propio uso”.
El concepto de “uso propio” tiene un origen histórico, vinculado conlospequeñosagricultoresque“guardabansemilla”paralaresiembraentiemposenqueeldesarrollogenéticonoeratanimportante.
Elconceptode“guardarsemilla”eracríticoparaelagricultorprimitivo,expuesto a contingencias climáticasque lopodíandejar sin restoparasembrarnuevamenteyloenfrentabanconelhambre.
Elconceptode“usopropio”nodebeconfundirseconelde“bolsablanca”:aquella semillaqueunproductormultiplicaparavendera terceros sinmarcanirótulo.
Laautoridaddeaplicacióndelaleysemillas,elINASEtieneatribucionesparacontrolarycombatirestaviolacióndelapropiedadintelectualdelobtentor,quequedafueradelaexcepcióndel“usopropio”.Empero,laconvivencia de la “bolsa blanca” con la de “uso propio” hace difícil elcontroldeunoyotracategoría.
Alamparodelaleydesemillas,losincentivosparaeldesarrollogenéticodesemillasautógamashansidomuybajosyesasícomo, mientras losavances en híbridos de maíz, por ejemplo, han sido relevantes en losúltimostreintaaños,lasemillaautógamaporexcelenciaenlaagriculturaanterior a los transgénicos, es decir, la de trigo, ha experimentado unmejoramientomuchomenorenesemismoperíodo.
El privilegio del agricultor de resembrar como semilla el grano quecosechaseencuentrapresenteenlalegislacióndeotrospaísesagrícolas,comolosEstadosUnidosylaComunidadEuropea.
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EnlosEstadosUnidoselderechoalaresiembradelpropiogranoyaúnsuventaa terceros (ladenominada“brownbagging”)dentrodeciertoslímitesestabapermitida.ElActadeProteccióndePropiedadesVegetalesde1994restringiólosderechosdelagricultordevendersemillas.
EnlaComunidadEuropealaComisióndeBruselasensuúltimaregulación(1994) seaceptaelprivilegiodelagricultor,perosujetoa las siguientescondiciones:
• El agricultor debe remunerar al obtentor de la semilla reservada.El monto será sensiblemente menor al que corresponde a la semillacertificaday
• Lospequeñosagricultoresestánexentodedichopago;A nivel internacional la entidad protectora de los derechos de losobtentores,laUniónparalaProteccióndeObtencionesVegetales(UPOV),que ha conseguido ciertos tratados internacionales de protección detalesderechos,conunpropósitoanálogoalosconveniosinternacionalesdeproteccióndelosinventosprotegidosporpatentes(ADPIC,AcuerdosobrelosAspectosdelDerechodePropiedadIntelectualrelacionadosconelComercio,incorporadoanuestroderechointernoporley24.425)
Laproteccióndelasobtencionesvegetalesdiolugaradostratados:UPOV78–alaqueArgentinaadhirióen1994-yUPOV91,quenointegranuestroderechointerno.
Los tratados internacionales mencionados siguen la evolución de laslegislacionesnacionalesdeEstadosUnidos y laComunidadEuropeaenlalíneaderestringirelprivilegiodelagricultoralestrictousopropioyaasegurarunaretribucióndelobtentor.
En la Argentina, pese a no haber adherido a UPOV 91 se dictaronnormasreglamentariasdelartículo27delaleydesemillasquetiendenindirectamentearestringirelprivilegiodelagricultoryfomentarlalabordelosobtentores.
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En tal orden de ideas, la Resolución 338/06 limita el privilegio delagricultoraguardarparausopropio la semillanecesariapara sembrarlasmismashectáreasquesembróoriginalmenteylasResolucionesINASE80/2007y187/2015crearonunRegistrodeUsuariosdesemillasdesojaytrigoyobligaronalosproductoresapresentarunadeclaraciónjuradarespecto de los granos retenido para “uso propio”, con el objeto deidentificaralosquelohacenilegalmentemediantela“bolsablanca”aquehacíamosreferenciaalcomienzodeesteartículo.
Obviamente, esto no ha resultado suficiente: bastaría que todos losagricultoresretuvieransemillapararesembraryelderechodelobtentorquedaría totalmente desprotegido y adicionalmente, los controles hansidosumamentelaxos.
Noestamoslejosdelatotaldesprotección;segúnARPOV(entidadlocalqueprotegelosderechosdelosobtentores)enlacampaña2014/2015lacantidaddesemillafiscalizadadesojavendidaporlossemillerosequivalesolo al 16% de las bolsas utilizadas para sembrar dicha especie en lacampañaencuestión.
Frente a la laxitud del sistemade control y el privilegio del agricultorestablecidoporlaleydesemillas,elúnicomecanismodelosobtentoresdeseguirenlaactividad,desarrolladonuevasvariedades–enbeneficiode sunegocio, pero tambiénde los agricultoresqueobtienenmayoresrindes-,hasidomedianteunmecanismocontractualdederechoprivado.Talmecanismoconsisteencondicionarlaventadesemillasconteniendonuevosdesarrollosdecultivaresalaaceptaciónporpartedelproductoradquirentedelasemilladelpagodeunaregalíaencasodereproduccióndeéstaparausopropio,atravésdelmecanismodenominadode“regalíaextendida”;elproductorcomocondiciónparacomprarlanuevasemilla,acepta que, en caso de hacer uso propio del nuevo cultivar que haadquirido,reconoceráalpropietariounaregalíaporloskilosdesemillaqueguardeyuse3paracadaresiembra.Estemecanismoesválidodesdeelpuntodevistalegal;
Del ladodeladquirente,elagricultor, resultaclaroquesuprivilegioal
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“usopropio”noesde“ordenpúblico”yporende,esrenunciable.
Porpartede losobtentores,éstostienenelplenoderechodenegociarcontractualmente las condiciones bajo las cuales están dispuestos aenviaralmercadoelfrutodesutrabajodeinvestigación.
Tampocoestáencuestiónelejerciciodelderechodelobtentoryaqueelagricultornoestáforzadoaacordarconaquel:puedeoptarporresembrarvariedades “liberadas” sin pago alguno o negociar con el obtentor lacompradeunasemillamejorada,acordandounaregalíaextendida.4
Pero,másalládelavalidezdelderechodelobtentordesujetarlaventade sus desarrollos genéticos a un agricultor a la condicióndeobtenerdeésteelpagodeuncanonencasoderesiembra(“regalíaextendida”),lo cierto es que su implementación no resulta sencilla especialmenteen lo que respecta a la formación del consentimiento del agricultor.Losobtentoreshanoptadoenciertoscasosalmecanismode la“ofertapública” de licenciamiento que implica que quien adquiera esa semillaaceptaellicenciamientoexpresadoporlaofertapública.5
3.Elmecanismodelaregalíaextendidafuncionadelasiguienteforma:(i)elobtentorpactaconelproductor
quelepagaráunaregalíaencasodeusopropio(ii)elproductorrealizaunadeclaraciónjuradadelasemilla
quevaadestinarausopropioyenbaseaellopagaunaregalía.
4.Ciertasasociacionesdeagricultoresdescalificanestemecanismoporentenderqueelagricultor deja
degozardeunderechodepropiedadsobresusgranosparaconvertirseen“inquilino”.Esteargumentoes
efectista:elprivilegiodelagricultornopuedeobligaralosobtentoresaregalarelproductodesutrabajo
dedesarrollo.
5.La“ofertapública”constituyeunavisopublicadoporelobtentordelavariedadenelcualcondiciona
elderechodelosproductoresadquirentesdelasemillaaresembrarparausopropiolavariedadalpago
deunaregalíaylacondiciónsepresumeaceptadatácitamenteporelhechodelacompra.Desdeelpunto
devistalegalseríaobjetodediscusiónsiesaofertapúblicaesrealmenteunapromesa;LosviejosCódigos
CivilydeComerciopresentanalrespectoalgunasdudas.Segúnelartículo1148delCódigoCivil“Paraque
hayapromesa,éstadebeserapersonaopersonasdeterminadassobreuncontratoespecial,contodoslos
antecedentesconstitutivosdeloscontratos.yelartículo454delCódigodeComercioprescribía:Lasofertas
indeterminadas,contenidasenunprospectooenunacircular,noobliganalquelashahecho..Lasituación
sigueabierta–aunquemejorada-bajoelactualCódigoCivil yComercialqueaborda la cuestiónen sus
artículos972:Oferta.Laofertaeslamanifestacióndirigidaapersonadeterminadaodeterminable,conla
intencióndeobligarseyconlasprecisionesnecesariasparaestablecerlosefectosquedebeproducirdeser
aceptaday979Modosdeaceptación.Todadeclaraciónoactodeldestinatarioquerevelaconformidadcon
laofertaconstituyeaceptación.Elsilencio importaaceptaciónsólocuandoexisteeldeberdeexpedirse,
el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan
establecidoentreellas,odeunarelaciónentreelsilencioactualylasdeclaracionesprecedentes.
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Elmecanismoessencillopero,enlapráctica,abrelapuertaadiscusionesenpuntoasiseharealmentecerradoelconsentimientodelatransacción.Lacelebracióndeuncontratoendondeelconsentimientoseevidencieexpresamente zanjaría este problema, pero su implementación en unespectro de productores diseminados por todo el país no es fácil. Elsistemade“ofertapública”sibienessosteniblelegalmenteyhamejoradoluegode la sancióndel CódigoCivil y Comercial planteaproblemasdepruebaquepuedenhacertrabajosaladiscusión.
Lasoluciónpasaseguramenteportransitarelcaminodeunareformadelaleydesemillasqueclaramentelimiteelprivilegiodelagricultoralosmuypequeños,condicionelaresiembraelpagoderegalíascomonormaypermitamecanismosprivadosdeproteccióndelosderechosdepropiedadintelectual de una forma análoga al establecido en la legislación depatentes,comounderecho“erga omnes”fácilmenteejecutable.Mientrasello no ocurra, la posibilidad de llevar a cabo desarrollos genéticosrelevantesensemillasautógamasseencuentraseriamentelimitadoyello,enellargoplazo,afectalacompetitividaddenuestraagricultura.
Elpanoramadescriptonoestaríacompletosinosemencionaraunhechonuevotrascendente:laincorporacióndelabiotecnologíaalaproducciónagrícola.
Laincorporacióndelabiotecnologíatrasciendeelmejoramientogenéticode las semillas mediante cruzamientos. Se trata de la incorporaciónde moléculas de ADN recombinados, eventos extraños a la planta(denominados“traits”)queleotorganaéstacaracterísticasdiferenciales,normalmente de tolerancia a herbicidas o de rechazo a insectos o aeventosclimáticoscomolasequía.
LabiotecnologíafuetempranamenteadoptadaporlaArgentina6yellolepermitióalpaíslideraranivelmundialunaverdaderarevoluciónagrícola,potenciada por los excelentes precios de los commodities durante laprimeradécadadelsigloXXI.
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En nuestro país el primer eslabón de la revolución biotecnológica loconstituyó la soja transgénica resistente al glifosato, un herbicida deamplioespectro.
La misma empresa que desarrolló sobre semillas de soja el trait deresistencia al glifosato era titular de la patente sobre dicho herbicida,razón por la cual la estrategia comercial seguida por ésta fue la depermitirellibreusodeltrait incorporadoalasemillaafindeincentivarelconsumodelglifosato.Estacircunstanciacoyunturalhizoqueelprimerdesarrollodebiotecnologíaensemillasautógamasnogeneraramayoresconflictos entre los dueños de la biotecnología y los productores. Laprimera gozaba de una extra renta gracias a la venta de su productopatentadoylossegundosdeunmejoramientotecnológicorevolucionariogratuito.
Aquella coyuntural circunstancia ha desaparecido. Hoy el glifosato nogoza de protección de patentes y los nuevos desarrollos de eventosbiotecnológicosnosefundanensuaptitudparaserusadosconherbicidaspatentados sino en un uso diferente de herbicidas conocidos o en elreemplazo de insecticidas por plantas resistentes a insectos o en laaparicióndeplantasgenéticamentemodificadasque resistenaeventosclimáticoscomolasequía.
Se sigue de lo anterior, que el desarrollador de la biotecnología nopuede obtener renta sobre su inversión en investigación y desarrollosinoatravésdeunaprotecciónlegaldelapropiedadintelectualquelepermitecobrarpor su tecnología,especialmenteenel casodeeventosgenéticamentemodificadosexpresadosensemillasautógamasendondela“copia”(laresiembradelgranoobtenido)estansencillocomocopiarunsoftware.
6.Laresolución167/96quehabilitóelusodetransgénicosenlaArgentinaesseñaladaconjusticiacomoel
puntodepartidadeunanuevarevoluciónagrícola,quepermitióeldesarrollodelasiembradirectaenel
paísgenerandounaagriculturaestable,sustentableycompetitiva.
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Como anticipamos, la ley de patentes no permite el patentamiento desemillasylacomotambiénvimos,elmarcodeproteccióndelapropiedadintelectualensemillasennuestropaísesineficaz.
Encambio, losdesarrollosbiotecnológicosaplicablesa semillasnosonen sí mismos semillas ni plantas, la recombinación de la molécula deunADNylamodificacióndecélulasvegetalesporlaincorporacióndeesamoléculano tienepreexistencia en lanaturaleza y si bien terminaexpresándose en una especie vegetal constituye una creación de unprocesoajenoaella,yporende,patentable.
El Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de Propiedad IntelectualrelacionadosconelComercio(incorporadoanuestroderechointernoporley24.425)novedalasinvencionesenelámbitovegetalentantocumplanlosrequisitosdenovedadinventivayaplicaciónindustrialpropiadetodoinvento.
No obstante lo anterior, desde el año 2003 hasta 20157 el INPIha ido dictando directrices interpretativas negando las invencionesbiotecnológicasaplicablesalreinovegetaloanimal.
Así,laResoluciónINPI283/15establececomodirectrizqueestánexcluidosdelaprotecciónpornoserinvenciones,envirtuddelartículo6g)deLPyRLP(ver3.1):
a) Las plantas, sus partes y componentes que puedan conducir a un individuo completo sean o no modificados. Se incluyen las especies y variedades vegetales. Las partes y componentes de las plantas —estén o no modificadas— abarcan, entre otros, brotes, semillas, tallos, células, frutos, bulbos, tubérculos, yemas, estacas, flores, etc. y sus componentes celulares tales como organelas, membranas, moléculas de ADN, etc. siendo esta enumeración enunciativa y no taxativa, pudiendo incorporarse otros elementos con posterioridad al presente listado ejemplificativo. Las reivindicaciones con partes y componentes modificados deberán especificar su estado aislado y que son incapaces de conducir a un organismo completo. (lo subrayado es nuestro)
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Estadirectrizhasidoobjetodecuestionamientoporexcederelmarcolegalquelimitalapatentabilidaddelasespeciesvegetalesenlaley,queserefiereaespeciespreexistentes.
Elprincipaleventobiotecnológicoenpatentamiento8enelpaíshasidoobjetodeunexpresocuestionamientojudicial.Lasentencia–nofirme-recaídaenlosautos“Monsantoc/Inpi”.9
En dicho pronunciamiento judicial – actualmente recurrido ante laCorteSupremaporlavíadelrecursoextraordinariofederal-,laCámaraFederalbasóel rechazode lapretensiónde laactoraen las siguientescircunstancias:
• Las innovaciones biotecnológicas con aplicación industrial no son,patentables por cuanto se tratan de innovaciones incrementales quetomanventajadelconocimientoacumulado.10
•LoseventosbiotecnológicosenlaArgentinanoestaríanprotegidosporlaleydepatentessinoporelrégimenespecíficodeproteccióndesemillas(v.g. laineficazyobsoletaley20.247)porcuantoexistiendounrégimenparticulardeprotecciónnoloeselrégimendepatentes.Entalsentidoelfallopostulaqueelartículo27.3.bdelADPICdisponeque“Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad…b) las plantas y los animales excepto los microorganismos (..) Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este….”.Ajuiciodeltribunal,ladisyuncióndelanormaesexcluyenteyenconsecuencia,existiendounaprotecciónde lasvariedadesvegetalesnocorrespondeladepatentes.
7.Resoluciones243/2003y283/2015.
8. Se trata de un evento biotecnológico desarrollado por Monsanto que constituye moléculas de ADN
recombinantesdedoblecadenaquehabríandeserincorporadasalasplantasparasutransformaciónen
unaespecieresistenteainsectos,conocidacomercialmentecomoIntacta.
9.CámaraNacionaldeApelacionesenloCivilyComercialFederal,SalaIIIautos“MonsantoTechnologies
LLCc/InstitutoNacionaldelaPropiedadIndustrials/denegatoriadepatente”26/11/2015
10.Estaafirmación,odecirqueenlaArgentinaelconocimiento–queessiempreacumulacióndeconceptos
pre-existentes-notieneprotección,escasiequivalente.Ysumamentegrave.
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•Lacircunstanciadequelaleydepatentesnohayaexcluidodeprotecciónalasinnovacionesbiotecnológicasnoessuficienteperseparaobligaralaautoridaddeaplicaciónapatentarlas.Ello,porcuantoelreconocimientodeunasuertedemonopoliosobreunapartedelanaturalezaquenoesadmisible y lapremisadeque lanaturalezano integrael estadode latécnicaesigualmentecuestionablenisurgedelaleydepatentes.
ElfalloreferidohasidoobjetodeunlaudatoriocomentariodeSalvadorBergel11yunaréplicadeJorgeOtamendi.12
Excedeelámbitodeesteartículoanalizar lasconclusionesdel falloencuantoalalcancelapatentabilidaddeloseventosbiotecnológicos.PeronopodemosdejarseñalarquelabiotecnologíaconstituyeelmeollodelconocimientodelsigloXXIconlocual lasentencia,deserconfirmada,excluiría de protección lo central de lo que debiera ser objeto deprotección, colocando al país – una vez más- en una posición “anti-histórica”.
En cambio, resulta menester referirse a la vinculación entre la ley depatentes y la ley de semillas a que alude el fallo, postulando que laexistencia de una ley que protege las creaciones vegetales excluye laaplicacióndelaleydepatentescomoinstrumentoparalaproteccióndeloseventosbiotecnológicosaplicablesalaagricultura.
EntalsentidoBergel13sostieneenapoyodelfalloquelaadhesióndelpaísaUPOV1978prohíbeelsistemadeladobleprotecciónyenconsecuenciatalprohibiciónimpideotorgarpatentesenelreinovegetalyagregaquesi el país decidió proteger sólo a las variedades vegetales y utilizar laflexibilidadotorgadaconrelaciónalrestodelmundovegetal,esnaturalque no pueda otorgar patentes sobre materiales que desarrolladosnaturalmente,violenelsistemaelegido”.
ElpuntohasidoacertadamentecriticadoporOtamendienelartículoantescitado;Alrespecto,recuerdaOtamendiqueelartículo2.1delConvenioUPOVsostieneque: 1) Cada Estado de la Unión puede reconocer el derecho
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del obtentor previsto por el presente Convenio mediante la concesión de un título de protección particular o de una patente. No obstante, todo Estado de la Unión, cuya legislación admita la protección en ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o una misma especie botánica”
Esclaroquelaleyadmitelacoexistenciadeambasformasdeprotecciónconunaopciónulteriordelbeneficiarioaunasolaprotecciónperoellonosignificaqueexistiendounapropiedadparticularnopuedahaberunapatente. Será el titular quienoptepor ejercer susderechobajounouotrossistema,noleesvedadoestoaprioricomopretendeelfallo.
Adicionalmente, la UPOV habla de la protección de los obtentores,categoríadiferentealadelosinventores.
Con posterioridad a la ratificación de UPOV 78 la Argentina aprobó laratificacióndeltratadodepatentesADPIC(ley24.425).
Eltratadoadmitecomoprincipioquelasplantasyvariedadesvegetalespueden ser objeto de protección de patentes, aunque permite a losestadosmiembrosexcluirtalpatentabilidadsiasílodeciden.Enelcasodelalegislaciónargentina,talprohibiciónnoexiste.
Enconsecuencialapretendida“interpretaciónarmónica”delosartículos2.1deUPOVy27.3.bdeADPICquealudeelfallodelaCámaraFederaleserrada.
Noexisteladisyunción.
UPOV admite la doble protección – aunque a la hora de ejercer susderechosel titulardebeoptar-yADPInoprohíbeelpatentamientodevegetalessalvoqueelderechointernolohaga,locualnoeselcasodela
11.Bergel,Salvador“Unasentenciadestacablesobrepatentabilidadvegetal”LaLeydel10/03/2016.
12. Otamendi, Jorge “Sobre la patentabilidad de inventos en el reino vegetal. Una réplica” La ley del
15/04/2016.
13.Artículocitadoenlanota11
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Argentina,dedondesesiguequeelinventorpuedeperseguirlapatentedeunarecombinacióndeADNbajolaleydepatentesysibienpuede,noestáforzadoainvocarlaproteccióndelaleydesemillas.Obviamente,silohace,quenoeselcasoanalizadoenlasentencia,nopuedeinvocarlaleydepatentes.
Másalládeladiscusiónteórica,deconfirmarselalíneadelfalloreferidose crearía una “encerrona legal” de efectos muy desfavorables para eldesarrollodelaagriculturaargentina:lanopatentabilidaddeloseventosbiotecnológicosconducecomoúnicaalternativaalaaplicacióndeunaleydesemillasprobadamenteineficazyellocrealimitacionesseriasparaqueunaempresadecidacomercializarsuseventosenelpaísantelacertezadequeseráobjetodepiratería.Enunmundoendondeladiferencialahaceelconocimiento,laprivacióndelaccesoaéstegeneraráunadesventajamuygrandeparanuestraagricultura.
El análisis que venimos desarrollando no estaría completo si no semencionaralacircunstanciaquelaempresapropietariadelatecnologíadeunrelevanteeventobiotecnológicodeusocomercial14hadesarrolladouncomplejosistemade“capturadevalor”parahacervalersusderechossobrelatecnología.
Estesistema,quehasidolapiedradetoquedelconflictoconlosruralistasaquesehacereferenciaenelcomienzodeesteartículosebasaenunareddecontratosdelicenciaquevinculaatodalacadenacomercial,desdelosproductoreshastalosexportadoresmediantelaconcesióndelicenciasa todos los integrantes de la cadena para usar y disponer de granosconteniendoelevento.
Además,enelcasodelosacopiosyexportadoresquerecibenelgrano,estos quedan obligados a realizar una verificación del ADN del granorecibido y determinar la existencia del evento. De ser así, y de noverificarsequelaregalíahasidopagada,debenretenerlaensuliquidaciónalproductor.Porsuparte,laBolsadeCerealeshadesarrolladounsistemasimilarconelmismoobjeto.15Las entidades ruralistashan resistidopúblicamenteel sistemay lohan
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denunciado ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competenciaalegandoun“abusodeposicióndominante”delaempresaintroductoradelmismo.
Finalmente,paracompletarelcomplicadopanoramadescripto, importaconsignarqueelMinisteriodeAgroindustriadictólaResolución141/2016que condiciona la validez de cualquier mecanismo como el referidoprecedentementea lapreviaaprobacióndelOrganismo.Lanorma,conmáscontenidopolíticoquejurídico,tiendea“ganartiempo”parazanjarenunamesadediálogoelconflictoentreeldueñodelatecnologíaylosruralistas.
Másalládelostecnicismoslegales,existencuestionesconceptualesquelosactoresdeberánresponderysevinculaníntimamenteconelfuturodelaagriculturaargentina.
Laprimerarespuestaessiestánlosproductoresdispuestosapagarporlapropiedadintelectual.Sería incongruenteunarespuestanegativaporparte de quienes basan su actividad, de naturaleza capitalista, en elrespetodelapropiedadprivada:yasealapropiedadsobrelatierraoelderechodepropiedadquedimanadeloscontratos.
Tampocodesdeelpuntodevistaeconómicolacuestiónarrojamayoresinterrogantes:losproductoresnoestánforzadosapagarporlatecnología;lesbastaconnousarlayseguirconlaantigua,sinpagarnada.
Su decisión será siempre económica, la pagarán en la medida que susbeneficios sean mayores que el extra costo que representa del mismomodo que acuerdan el alquiler de un campo en la medida que suexpectativaderindelespermitepagarlo.
El conceptodedependencia frente al proveedores igualmenteerrado:
14.Setratadelasojaintacta,sojatransgénicaresistenteainsectosdelaempresaMonsanto
15.Setratadelsistemadenominadobolsatech.
90
la situación del productor argentino no es diferente a la queestán los usuarios de la tecnología que compiten con los argentinos(estadounidensesybrasileñosespecialmente)ysuprecioseráelresultadode una ecuación en donde el precio de la tecnología sea menor losresultadosquelebrindaalproductor.Siesaecuaciónnoseverifica,elproductornocomprayelproductortecnológiconovendeynoobtienerentaalguna.Capitalismopuro.
El concepto de que el proveedor tecnológico se “apropia” de la rentadelproductorcedefrentealarealidaddescripta.Siesefueraelcaso,latecnologíano sería vendible yaqueningúnagricultorpagaríapor algoquenolegenerarentay,desucederello, la inversiónrealizadaporeldesarrolladorparaobtenerlatecnologíanoledaríaningúnfruto.
Laexperienciaenlassemillashíbridasdemuestracualeslarealidad.Enlas semillas híbridas el desarrollador de la tecnología tiene aseguradosiempre el cobro de su propiedad intelectual porque el agricultor nopuedemultiplicarlaydebecomprarsemillanuevatodos losaños:Puesbien,ellonosignificaqueelproductornosiembremaíz,porejemplo.El productor nunca pagará por la tecnología un precio mayor a aquelquelepermitejustificarenrindelosbeneficiosdiferencialesqueéstalebrindadelmismomodoqueelproveedortecnológiconopodráobtenerporsuinvento–aunquelegustaría-másqueesepreciosiquierevenderla.Obviamente,paralosproductoresseríamejorsilatecnologíafueragratisdelmismomodoquetambiénloseríasiloscamposquealquilanselosprestaran, pero eso no es realista, pues nadie hace un desarrollo demillonesdedólarespararegalarloninadieprestauncampoporelquesepuedeobtenerunarenta.Acasonofuncionaasílaeconomíacapitalista?Silarespuestaalacuestiónanterioresafirmativaserálahoradecontarconunmarconormativoclaro,quesebaseenelrespetodeloscontratosentreproductoresytitularesdelapropiedadintelectual.
Elimpactodelaaplicacióndelconocimientoenlaagriculturaesrelevante,muchomásque lamecanización,el riegoo los fertilizantes.Unclásicotrabajo de Rodolfo Franck 16 demuestra que mientras el cambio que
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significópasarde la tracciónanimala lamecanizaciónaprincipiosdelsigloXXquintuplicólaproductividad(de250/horashombreporhectáreaa 50 y de 2,2 kilos de grano por hora hombre a 13), en los siguientescincuentaaños (1900-1950) , laproducciónde granoporhorahombrepasóde13a177kilosporelimpactodelassemillasyfinalmente,enelperíodo1950-1975esarelaciónpasóde177kilos/horahombrea405kilos/hombreyenelperíodode1975a2000de405a1943kos/horahombre.Esa proyección geométrica se debe fundamentalmente al desarrollo ensemillas, es decir, en conocimiento, más que en mecanización u otrasinvenciones.Laproyeccióntomaunritmoexponencialconeldesarrollodelabiotecnología.
Elriesgodenollegaraunacoincidenciabásicaesdañosoparaelpaís.La Argentina no puede quedar al margen de la revolución tecnológicade los últimos años y desaprovechar su base de tierras fértiles, climabenigno y una red de productores eficiente por no tener acceso a laúltimatecnología.
Este artículo se ha centrado en mostrar los aspectos jurídicos de laquerella,aúnnoresueltos.Peroresultaclaroquedifícilmenteseránlosjuristasquienespuedandaralacuestiónunarespuestasustentableeneltiempo,sinosealcanzaunmarcorazonableycomunitariamenteacatado.
16.Frank,G.R.(2005),”Evolucióndeltrabajoenagricultura”AcademiaNacionaldeAgronomía.
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CONSIDERACIONESSOBRELARESOLUCIÓNGENERALNOº662/2016DELACNV
Por María Gabriela Grigioni
Sumario
LaResoluciónGeneralCNVN°662(la“Resolución”)modificalasNormasdelaComisiónNacionaldeValores(la“CNV”)ensuCapituloIV,TítuloVI“Colocación Primaria” incorporando al book building como modalidadde colocación y estableciendo los requisitos propios y comunes conel sistema de licitación o subasta que ya preexistía regulatoriamente.Asimismo, complementa regulaciones existentes sobre operaciones deestabilizacióndelmercado,sobreelejerciciodelderechodepreferenciaensuscripcionesdeaccionesyregulalafiguradelemisorfrecuente.
Es auspicioso este avance normativo que evidencia el interés de laCNV por regular los sistemas de colocación aggiornados a lo que losestándares de la práctica del mercado local e internacional requiereny posibilitando, tal como lo mencionan los considerandos de la citadaregulación, “dinamizar lasactividadespropiasdelmercadodecapitalespara facilitar e incrementar la gestiónde las empresas productoras debienesyserviciosypromovernovedososemprendimientos”.
I.Introducción:Unpocodehistoria
Durante losaños90,eneldespeguedelmercadodecapitales local, lanormativapermitíalaaplicacióndelbook buildingperonoloregulaba,dejando librado a lo que los prospectos de los respectivos emisoresestablecíansobrelamodalidaddedeterminacióndeprecioyconstruccióndel libro de ofertas en cada emisión en particular. Es preciso señalar
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que en los procesos de privatización de las sociedades estatales queingresaronalrégimendelaofertapúblicaporacciones,fuelalicitación1elprocesoinicialmenteelegidoenvariasdeellas,paraluegooptarseporelbook building comomejormecanismodecolocación.Enestoscasoseranofertaspúblicasiniciales,tantolocalescomointernacionales,enloscualessevendíasecundariamentelaparticipacióndelEstadoNacionalendistintassociedades.
Conposterioridadalaño2003yanteinvestigacionesquecuestionabanlaexistenciadeofertapúblicaenemisionesdeobligacionesnegociables2fuenecesarioclarificarnormativamenteelconceptodecolocaciónporofertapública tanto local como internacional, dado que era relevante dichoencuadrea findedeterminar laaplicabilidadde losbeneficios fiscalesquelalegislaciónotorgaaestostítulosnegociables.LaComisiónNacionaldeValoresjuntoconlaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos(AFIP)establecieron las pautas bajo las cuales la colocación de tales títulosera considerada bajo oferta pública. Las Resoluciones Conjuntas Nº 470/2004CNVyNº521/2007CNV(las“ResolucionesConjuntas”)3regularonlosrequisitosparalacolocaciónmedianteelsistemadebook building uotrosimilarorientándoseexclusivamentea laofertapublicadeobligacionesnegociablesytítulosvaloresfiduciarios.Elloimplicabaquedichosistemadecolocaciónnopodíaseraplicablealasacciones.
Mediante la Resolución General Nº 597/2011CNV (la “RG597/CNV”) sesuprimiócomométododecolocaciónalbookbuilding,solopermitiéndoselautilizaciónde la licitacióno subastacomomecanismodecolocaciónpara cualquier titulonegociable. Sustentadoen lamayor transparencia
1.GlobalTrends in IPOMethods:BookBuildingvs.AuctionsAnnE.ShermanDepartmentofFinanceand
BusinessofEconomicsUniversityofNotreDame259MendozaCollegeofBusinessNotreDame, IN46556.
Véase el estudio comparativo entre licitación vs. book building realizado por la autora y la situación
comparativaentreestosprocesosenlosdistintospaíses.
2.Conf.Arts.36ysiguientesLeydeObligacionesNegociablesN°23.576.
3.Conf.ResoluciónConjunta470/2004y1738-FechadePublicaciónenelBoletínOficialNº30.484:14/09/2004;
ResoluciónConjuntaGeneral 2352yGeneral 521/2007-FechadePublicaciónenelBoletínOficialNº 31.297:
06/12/2007.
94
y publicidad que brindan los sistemas informáticos y en miras a laproteccióndelpúblicoinversor,lacitadaresoluciónentroenvigenciaenmarzode2012.4
EnelTextoOrdenadodelasNormasdelaCNVdelaño2013querecopilótoda la normativa vigente del mercado de capitales a esa fecha, seincorporaron los recaudos para la colocación primaria de valoresnegociables por oferta pública mediante subasta o licitación públicaabiertallevadaacaboatravésdeunsistemainformáticopresentadoporunmercadoautorizadoporlaCNV.5
La dinámica del mercado local principalmente orientado a emisionesde bonos y títulos fiduciarios, solo utilizó la subasta o licitación encumplimientodelanormativavigenteaesemomento,quedandoelbook building aplicabledentrodeltramointernacional.6
Estos últimos meses, una vez levantadas las principales restriccionescambiarias y con una mayor apertura del país a los mercadosinternacionalesdespuésdelpagoalosacreedoreshold out, lacancelaciónde sus incumplimientos y la regularización de los pagos de la deudasoberana, el horizonte de la inversión internacional se vislumbra máscercanoyesimperiosocontarconlanormativadelmercadodecapitalesqueregulemecanismosqueposibilitenesapotencial inversión.Elbook building esunodeellos.
El proceso de book building es aquel por el cual uno o más agentescolocadores (underwriters) contratadosporel emisor recogeny valúanlademandapotencialdeinversoresparaunaofertadetítulosyobtieneninformación para recomendar a la compañía sobre la medida y preciode la oferta.7 Usualmente hay un sindicato de agentes colocadores(underwriters) que acuerdan conel emisor realizar el procesode book building y firman un compromiso en firme8 para comprar los títulosy luego colocan en el mercado los títulos al precio determinado bajodicho proceso. Conforme a las pautas de los mercados de capitalesinternacionales este sistema tiene como característica principal que
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la distingue de la subasta, el control que los intermediarios o agentescolocadores tienen sobre las adjudicaciones de las manifestaciones deinterés recibidas de los inversores. Por eso es que, a fin de crear ellibrodemanifestacionesdeinterésuofertas,yteniendocomoobjetivolaformacióndelpreciodeltítulovalorqueseofrecepúblicamenteylacreación de la demanda, los agentes colocadores realizan testeos delmercado y llevan a cabo la búsqueda de información relevante paradeterminar el precio de los títulos mediante road shows y reunionesindividuales (one on one meetings) con inversores seleccionados. Elobjetivoesobtenerlainformaciónquepermitaestimarelposibleprecioylapotencialdemanda.Esteprocesoesesencialenlasofertaspúblicasiniciales (denominados IPOs “Initial Public Offer”) cuando no hayreferenciaspreviasdelpreciodeuntitulonegociable,especialmentelasacciones,y los inversores,principalmentelosinstitucionales, jueganunroldecisivoenelprocesode“price discovery”.
Unadelasventajasdeestesistemaencomparaciónalosrestantes,radicaenqueelpreciodelaacciónotitulonegociablegeneralmenteesmayoralexistirmayorinformaciónobtenidadelademanda,yestosesustenta
4. Se establece en los considerandos:” Que analizada la situación, se considera oportuno avanzar en la
actualización del marco regulatorio aplicable a colocaciones primarias, con la finalidad de reforzar la
transparencia, brindar un marco de mayor participación del público inversor en general, y ampliar el
alcanceincluyendoalosvaloresnegociablesengeneralconofertapúblicaautorizadaporestaCOMISIÓN.
Que el objetivo principal de las modificaciones que se propician es darle a la colocación primaria
mayor visibilidad aprovechando las posibilidades que brinda la infraestructura informática disponible
actualmenteenelmercado,ylosdesarrollosqueseproduciránconelavancedelatecnologíaenmateria
comunicacional,queinteractuaráconelmayorusodeesasherramientas.”
5.Conf.Art.27,CapV.,LibroII,TiIdelasNormasdelaCNV(TO2013).
6.Conf.EmisióndeObligacionesnegociablesdeYPFporUS$1500millonesconvencimientoen2025,emitido
el28/04/2015.
7.Conf.“LettertotheHon.DarrellE.Issa,ChairmanCommitteeonOversightandGovernmentReform,US
HouseofRepresentativesfromMaryShapiro,ChairmanoftheSecuritiesandExchangeCommission,August
23,2012.”AquíseseñalacomounaspectoesencialdelamisióndelaSECladeprotegerinversores,facilitar
laformacióndecapitalymantenermercadostransparentesyordenados,destacándoseelsistemadebook
buildingcomounodelospreferidosdelmercado.
8.Losagentestanbienpuedenfirmarunstand-byunderwritingenelcualsujetaelcompromisoaciertos
supuestos,nosiendouncompromisoenfirme.
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enque tantoel precio comoel tamañode laoferta sondeterminadosentreelemisorylosagentescolocadoresenbasealasmanifestacionesdeinterésrecibidas.9
Debemosseñalarporúltimo,enrelaciónconlossistemasdecolocaciónreguladosylasimplicanciasdelosbeneficiosfiscalesenlaofertapública,quemediantelaResoluciónGral.N°3872/2016(AFIP)yResoluciónGral.N° 664/2016 (CNV) se dejaron sin efecto las Resoluciones Conjuntas,quedandopendienteeldictadodeunaregulacióndeAFIPquedeterminelaspautasbajo lascualesdebeacreditarse laofertapúblicaa los finesfiscales.
II.LaResoluciónGeneralCNVN°662
La Resolución surge como respuesta a la necesidad del mercado decapitales ávido de inversiones locales e internacionales que precisancontarcondistintosmecanismosen laofertapublicaparacanalizarlas.En virtud de ello, considerando que las colocaciones internacionalesse realizan principalmente por el sistema de book building, la CNV haregulado un “mecanismo alternativo a la subasta o licitación pública, garantizando que los inversores cuenten con información plena, completa y veraz en la toma de decisiones”.
La Resolución no solo incorpora el book building como sistema decolocaciónadmitidoenelmercadodecapitales local,sinoqueademásregulasusdiferenciasconlasubastaolicitación.Esdecir,diferenciaelproceso de book building del de subasta marcando la discrecionalidaddelprimero junto conel reconocimientodepautasde transparencia eigualdaddelosinversores,perosinqueellodesnaturalicelaesenciadedicho proceso. Es de destacar, que si bien las Resoluciones Conjuntasmencionabanen formaexpresaal sistemadebookbuilding,nohacíanhincapiéenaquella característica yel sistema tenia rasgos comunesalprocesodesubasta.10
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a)Aspectosgenéricosaplicablesaambossistemasdecolocación
La Resolución regula aspectos comunes que aplican tanto a la subastacomoalbookbuilding,entreellosseñalamoslossiguientes:
(i)SistemasInformáticos
LaResoluciónrequierequelacolocaciónprimariadevaloresnegociablesseallevadaacaboatravésdelossistemasinformáticosdelosmercadosque la CNV haya autorizado. El sistema SIOPEL del Mercado AbiertoElectrónico(“MAE”)11yelsistemadecolocacionesprimarias(“SICOLP”)del Mercado de Valores (“Merval”) 12 cuentan con mecanismos decolocación para ambos sistemas. En este artículo MAE y Merval serándenominadosconjuntamentelos“Mercados”.
(ii)Registrodeórdenesa cargodeagentesdel exterior. Inversoresextranjeros
La Resolución permite que el mecanismo de formación de libro en elsistema de book building esté a cargo de agentes colocadores en elexterior,enlamedidaquetalesagentesesténregistradosenpaísesconexigenciasregulatoriasquecumplan,acriteriodelaCNV,conestándaresinternacionales reconocidos. En este supuesto, el agente colocador
9.Conf.“LettertotheHon.DarrellE.Issa,ChairmanCommitteeonOversightandGovernmentReform,US
HouseofRepresentativesfromMaryShapiro,ChairmanoftheSecuritiesandExchangeCommission,August
23,2012.”
10. Seestablecía la aplicacióndelprincipiodeproporcionalidaden laasignaciónanteofertas idénticas,
admitíaformulasdeponderaciónsifuerondetalladasenelProspectoynoexcluyenningunaoferta.
11. SIOPEL permite transar a distancia, todo tipo de productos en forma ágil, transparente, equitativa
y segura. De acuerdo a las necesidades de cada mercado, SIOPEL® cuenta con varias metodologías de
negociacióndetalformaqueesteproductoesaplicableenBolsasdeValores,MercadosFinancieros,Bancos
Centrales,Brokers,MercadosdeProductos,BienesyServicios.
12.ElSICOLPpermitealMerval,entresus funcionalidades,administrar las licitacionesparaColocaciones
Primarias,modificarlainformacióngeneraldelacolocación,consultarylistarlainformacióngeneralde
lacolocación,publicarsuprospectoydocumentación,asícomotambiéncalcularelvalorcorteycerrar
unacolocación.
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del exterior deberá designar a un agente de negociación y/o agentede liquidación como su representante en el país a fin de realizar elingreso de las manifestaciones de interés locales. Esta modificación essignificativafrentealoquepermitíalanormativaanterior(requeríaqueelregistrofuerallevadoennuestropaísporintermediariosautorizadospor los Mercados), ya que la formación del libro o subasta puede serrealizadaporcolocadoresinternacionales.Elloimplicaquetodoellibrodeformacióndepreciopodría llevarseenelexterior,aspectosobreelcualprofundizaremosmásadelante.
Por su parte, se establece que cuando suscriben títulos inversores delexterior, el depósito de los fondos deberá efectuarse en entidadesfinancierasdebidamenteautorizadasporelreguladordesujurisdicciónrespectiva que fueran indicadas en el prospecto o suplemento. EstomantienelodispuestoyaenlasNormasdelaCNV(TO2013).13
(iii) Parámetros para la determinación del precio. Pautas deadjudicación
Elprospecto,suplementodeprecioyelavisodesuscripcióndebenmencionarel sistema de colocación a ser utilizado en cada oferta, así como losparámetrosparaladeterminacióndelprecioylaspautasparalaadjudicacióndelosvaloresnegociables.Asimismo,enlossistemasdecolocaciónllevadosporlosMercadoselingresodeofertasdeberáserparametrizableenfuncióndelascaracterísticasdelvalornegociableasubastar,licitarocolocar.
(iv)Montomínimodesuscripción
Elmontomínimodesuscripciónnodeberásuperarlosveintemilpesos($20.000), o su equivalente en otras monedas, salvo la aplicación delrégimende la ComunicaciónA 3046 del Banco Central de la RepúblicaArgentina que rige para las emisiones de obligaciones negociables porentidadesfinancierasalasqueserequierenunmínimodesuscripcióndecienmilpesos($100.000)osuequivalenteenotrasmonedas.
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13.Conf.Art.4Cap.IVSecc..ITit.IV.
14. “Dentro de los CINCO (5) días de efectuada la colocación, deberá presentarse copia del contrato de
colocación,debidamentefirmado,ydecorresponder,conlatraducciónylegalizaciónpertinente.Dentrode
losQUINCE(15)díasdeefectuadalacolocación,elagentecolocadordeberáacreditaralaentidademisora
losesfuerzosparalacolocaciónprimariadelosvaloresnegociablesatravésdelosmecanismosdispuestos
enestecapítulo.”Conf.art3RG662/2016CNV.
(v)Publicaciónderesultados
La publicación del resultado de la subasta o licitación pública o de lacolocaciónporbook building deberáefectuarseelmismodíade cierrepormediodelaAutopistadelaInformaciónFinanciera(“AIF”)ydelsitioweb del Mercado respectivo, incluyendo como mínimo el monto totalofertado,elprecioy/otasadecorteyelmontofinalcolocado.
(vi)Ofertapública
LaResolución,enlíneaconlodispuestoenlasResolucionesConjuntas,establece quelosvaloresnegociablescuyacolocaciónesteprevistaenotropaís se consideraráncolocadosporofertapública,noobstante loestablecidoporlasleyesoreglamentacionesdelosrespectivospaíses,yauncuandolaofertaseasóloparainversorescalificados,cuandodichacolocación se realicedando cumplimiento a las disposicionesprevistasenlanormaanalizada.Elcontratodecolocación(underwriting)esválidoparadarporcumplidalarealizacióndeofertapública,enlamedidaqueelagentecolocadorhayarealizadoesfuerzosdecolocación.Porsuparte,requierequeladocumentaciónqueacreditetalesesfuerzosdecolocación,suadjudicaciónyelprocesodecolocaciónsemantengaadisposicióndela CNVen casode ser requerida. 14 Es preciso señalar que laRG 597/CNV exigía que los agentes colocadores acreditaran profesionalismo,especialidadyhabitualidadeneldesempeñodesusactividades,locualnoestáprevistoenlaResolución.
Asimismo, esta norma establece que si la oferta es efectuada en lostérminosdelaLeyNº26.831(laLeydeMercadodeCapitales)seconsiderarápública,sinperjuiciodeladenominacióny/ocalificaciónotorgadaporlalegislaciónextranjera.
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Esta previsión normativa analizada es principalmente aplicable a lasemisionesdeobligacionesnegociablesytítulosfiduciarioscuyosbeneficiosimpositivossonotorgadossóloantelacolocaciónporofertapúblicadelos mismos,15 no obstante ello, los recaudos informativos del primerpárrafodeesteacápiteresultarantambiénaplicablesalascolocacionesdeacciones.
(vii)Rechazodeofertasomanifestacionesdeinterés
Las ofertas y manifestaciones de interés no podrán rechazarse, salvoque contengan errores u omisiones de datos que hagan imposible suprocesamientoporelsistemadelosMercadosoporincumplimientodeexigencias normativas en materia de prevención del lavado de dineroy financiamiento del terrorismo. La Resoluciónmantiene las reglas delsistemadesubastaolicitaciónqueyaestabanprevistasenlasNormasdelaCNV(TO2013),incorporandolasexigenciasdelanormativaenmateriadeprevencióndelavadodedinerocomocausalderechazo.
b)Diferenciasentrelossistemasdecolocación
LaResolución,conbuencriterio,establecelascaracterísticaspropiasdecadasistemadecolocación, locualdebeserreconocidoespecialmenteconsiderando que los antecedentes normativos confundían en algunosaspectosambossistemas.16
A)Subastaolicitaciónpública.
i) Como regla general, todas lasofertas ingresadas en los sistemas sonfirmesyvinculantes.Sólocomoexcepciónelsistemapodrácontemplarla admisión de ofertas no vinculantes, hasta un límite de tiempopredeterminado previo al cierre de la licitación, en caso que así loestablecieranlosprospectososuplementosdeprospectodondedeberánestardetalladaslasreglasqueseaplicaránanteestesupuestoexcepcional;
ii) El sistema deberá contemplar la asignación parcial de las ofertas
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utilizando el principio de proporcionalidad, prorrateo, o fórmulas deponderaciónprevistasenelprospectoosuplementodeprospectoyquenoexcluyanningunaoferta,antelossupuestosdeofertasdesuscripcióndevaloresnegociablesdeigualescondicionesycuyomontosupereaquélpendientedeadjudicar;y
iii)Lasadjudicacionesdeberánefectuarseaunvaloruniformeparatodoslosparticipantesqueresultenadjudicadossindiscriminaciónalguna.
La obligatoriedad de todas las pautas establecidas para la subasta olicitaciónevidencialaausenciadediscrecionalidaddeestesistema.
B)Formacióndelibro(book-building)
i) Las manifestaciones de interés, serán consideradas ofertas una vezratificadaseingresadasenlossistemasadquiriendoelcarácterdefirmesyvinculantes,yelinversorpodrárenunciarasufacultadderatificarlasmanifestacionesde interés,acordándolescaráctervinculante.Talcomoanalizaremos más adelante al describir el período de difusión públicay suscripción, los inversores que hubieren efectuado manifestacionesde interés en la formación de libro deberán ratificarlas el día de lasuscripción,quepodráserporundíahábilyconposterioridadalaúltimapublicaciónquecomplementelainformaciónfinancieradelprospectoosuplementodeprospecto.
Conforme a lo expuesto, una manifestación de interés es vinculantecuando no esta sujeta a ratificación, pero puede ser revocada porel inversor durante el periodo de difusión pública. Por lo tanto, unamanifestacióndeinterésvinculantequenoesrevocadaesunaordendecompra,lacualesirrevocableydefinitiva.
15. La resolución aclara que “En los casos de refinanciación de deudas empresarias, se considerará
cumplimentado el requisito de oferta pública cuando los suscriptores de la nueva emisión revistan el
carácterdetenedoresdelasobligacionesnegociablesobjetodecanje.”
16.VéasecomentarioaNota5.
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ii)Enlaasignaciónelsistemapodráutilizarreglasdeproporcionalidad,prorrateo o fórmulas de ponderación. En todos los casos deberánencontrarse detalladas en el prospecto o suplemento de prospecto laspautas de adjudicación de los valores negociables. Es de destacar elcarácteroptativodelaaplicacióndelaproporcionalidadoprorrateo,algoqueenlasResolucionesConjuntasnoquedabatanclaramentedefinido.17Deacuerdoalosusosdelmercado,loscriteriosdeadjudicaciónpuedentomarcomobaselassiguientespautas:ordencronológico,atomización,participación de inversores institucionales (quienes como señalamosanteriormentetienenunrolesencialenesteproceso),siseexcluyenonocompetidoresdelaemisora,etc.
iii)Elprospectoosuplementodeprospectopodrácontemplarpautasparalanoadjudicacióndelasofertas.Esimportanteseñalarqueesoptativoindicarsisefijanpautasporlascualeslasofertasnoresultenadjudicadas,lo cual revaloriza el criteriodediscrecionalidadque caracteriza a estesistemadecolocación;y
iv) Las adjudicaciones deberán efectuarse a un valor uniforme paratodos los participantes que resulten adjudicados. A diferencia delsistema de subasta en el cual la norma destaca que debe adjudicarse“sindiscriminaciónalguna”,enestesistemasóloserequierequeelvaloradjudicadoseaelmismoparatodoslosinversoresadjudicados.
c)Pautasmínimasquesedeberáncumplirenlacolocaciónprimaria
Enelprocesodecolocaciónprimariadevaloresnegociablessedeberáncumplirlaspautasmínimasqueseenumeranacontinuación,lascualesserán analizadas en cada caso a fin de señalar las diferencias con lanormativaanterior:
i) Periodo de difusión pública u oferta. La publicación del prospectodefinitivodeberáserrealizadaporunplazomínimodetresdíashábilesconanterioridada la fechade iniciode lasubastao licitaciónpública,o de la suscripción o adjudicación en el caso de formación de libro.18
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17.EnefectolaResoluciónConjunta470/2004y1738establecíaqueanteofertasidénticasdebíaaplicarseel
principiodeproporcionalidadenlaasignacióndeobligacionesnegociablesyvaloresfiduciarios.
18. El prospecto deberá contener como mínimo: tipo de valor negociable, monto o cantidad ofertada
indicandosisetratadeunimportefijoorangoconunmínimoymáximo,unidadmínimadecolocación,
precio(especificandosisetratadeunofijoounrangoconunmínimoymáximo).Encasodeutilizarel
mecanismodeformacióndelibroinformarpreciodereferenciainicialolaspautasparaladeterminación
delpreciofinal,monedadedenominación,tasadeinterésuotraremuneración(especificandosisetratade
unvalorfijoounrangoconmínimoymáximo),plazoovencimiento,amortización,formadenegociación,
ycomisióndecolocaciónprimaria.Detallede las siguientes fechasyhorarios:De iniciode la subastao
licitaciónodecomienzodelprocesodeformacióndelibro,Límitederecepcióndeofertasomanifestaciones
de interés,Límitepararetirar lasofertasomanifestaciones,decorresponder.Límiteapartirdelcualse
consideran las ofertas o manifestaciones de interés existentes como vinculantes, de corresponder. De
liquidación. Definición de las variables, que podrán incluir: Precio, tasa de interés, rendimiento u otra
variablefijaydeterminada,detallandolasreglasdeprorrateo,enelcasodecorresponder.Porcompetencia
de precio, tasa de interés, rendimiento u otra variable, y la forma —en su caso— de prorrateo de las
ofertas,sifueranecesario.Encasodesubastaolicitaciónpública,cuandoelprecioresulteconocidoosea
determinabledeacuerdoconparámetrosmínimosymáximosrazonables,elemisorpodráestablecercomo
condiciónparticulardelaoperación—loquedeberáexpresarenformaclaraydifundirpúblicamentecon
antelación— laexistenciadeunordencronológicodepreferencia a favordequienesprimero formulen
ofertasvinculantes.
19.Conf.Art.4,Cap.IV,Sec.I,TitIV.
EsteesuncambiosignificativodadoquelasNormasdelaCNV(TO2013) 19preveían un plazo de difusión de cuatro días hábiles con anterioridadalalicitación.Elloimplicaquebajoestaspautaselperiododedifusiónpública sería de tres días hábiles durante los cuales los potencialesinversoresatravésdelagentecolocadorrespectivoodelosotrosagentesqueesténautorizadospresentaran,atravésdelsistemadelMercadoquese utilice, las manifestaciones de interés o las ofertas, y al cuarto díase realizará la suscripción o colocación quedando firmes aquellas queno fueran revocadas. La referenciaefectuadaen lanormaanalizadaaltérmino “adjudicación” podría dar lugar a confusión con el momentoenque seefectúa la integraciónde los valoresnegociables, lo cualenlaprácticadelmercadoocurrealmenosundíahábilconposterioridadalcierredelperiododesuscripciónolicitaciónensucaso.Asimismo,esprecisoseñalarquelosplazosprevistosenlanormapuedenampliarseoprorrogarsesiasíseestableceenelprospecto.
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Porsuparte,laResoluciónprevéunaexcepciónaestosplazosdedifusiónpúblicaysuscripciónosubastaalregularlafiguradelemisorfrecuentequeanalizaremosmásadelante.
Respecto al Prospecto preliminar, el cual es muy importante en losprocesosdecolocaciónenquesehacenroad showsyenlasreunionescon inversores, continúan siendo de aplicación las previsiones de lasNormasdelaCNV(TO2013).20
ii) En el caso de subasta o licitación pública, excepto que los valoresnegociablesacolocaresténdestinadosainversorescalificados,sedeberáimplementar un tramo no competitivo, cuya adjudicación no podrásuperar el cincuenta por ciento (50%) del total que resulte adjudicado.EstecriterioyaestabaprevistoenlasNormasdelaCNV(TO2013)yeraaplicadoporelmercado.
iii) Los agentes colocadores designados por el emisor, los agentes denegociación y los agentes de liquidación y compensación registrados,podrán acceder al sistema para ingresar ofertas o manifestaciones deinterés.
La implementación de esta pauta en la aplicación de los sistemas decolocación, en especial el book building, plantea interrogantes, o almenosdeberáanalizarsecomosecumpleencadacaso,yaquelosagentescolocadores designados por el emisor tienen el control del ingreso delasmanifestacionesdeinterésqueserecibendelosinversores,realizancontroles de las normas de protección del lavado de dinero, aplicancriterios de conocimiento del inversor (know your client rule), etc.Estoscontrolesnopodránserllevadosacaboporellosrespectodelasmanifestacionesdeinterésuórdenesdecompraqueingresenotrosagentescolocadoresregistrados.Noobstanteello,enlamedidaqueseestablezcaentodoslosdocumentosdelaoferta,especialmenteelprospecto,quelosotrosagentesregistradosseránresponsablesporlasmanifestacionesdeinterésqueingresen,debancumplirconlasformalidadesdeingresodelasmanifestacionesdeinterésqueseestablezcanencadacaso,yefectúen
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losmismoscontrolesquelosqueefectúaelagentecolocadordelaofertadesignadoporelemisor,losriesgospuedenmitigarse.
iv)Lasubastaolicitaciónpúblicapodráser,aeleccióndelemisor,ciega—de “ofertas selladas”— en las que ningún participante, incluidos loscolocadores, tendrán acceso a las ofertas presentadas hasta despuésde finalizado el período de subasta o licitación; o abierta, de ofertasconocidas a medida que van ingresando por intermedio del mismosistemadelicitación.
v)Vencidoelplazolímitederecepcióndeofertasomanifestacionesdeinterés,nopodránmodificarselasmismasunavezingresadas,nipodráningresarsenuevas.
d)Registrodeórdenes
Losagentesdeberánllevarunregistroenelqueasienten,inmediatamentede recibidas, todas las ofertas y/o manifestaciones de interés a sercursadas al sistema informático de negociación con motivo de lascolocacionesprimariasenlasqueintervenga.EsteregistropodráresultardelsistemacomputarizadodelregistrocentraldeórdenesimplementadoporlosMercados.
En el registro de las ofertas o manifestaciones de interés recibidas,deberán identificarse—demanera precisa— los potenciales inversores,detallarlafechayhoraenquefueronefectuadas,lacantidaddevaloresnegociables requeridos, el límite de precio —en caso de que fuesenecesarioexpresarlo—ycualquierotrodatoqueresulterelevante.
Esimportanteseñalarquetantoelemisorcomolosagentescolocadoresno deberían asumir responsabilidad por cualquier error o fallas quepuedan tener los respectivos sistemas de los Mercados al determinarel precio de suscripción o al adjudicar las ordenes de compra, siendo
20.Conf.Art.8,Cap.IX,Sec.II,Tit.II.
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recomendable dejar claramente establecida en los prospectos estalimitaciónasuresponsabilidadconlasparticularidadesquecadasistemadecolocaciónrequiera.
Asimismo,enelsupuestodeofertasinternacionalesendondeelregistroseallevadoporuncolocadorenelexteriorytengasurepresentanteenunagentelocalentendemosqueresultaimposiblequepuedaningresarselas ordenes a los sistemas de colocación local de los Mercados, dadoqueelrepresentantelocaldelcolocadorinternacionalseráquienremitala orden de todas las manifestaciones de interés locales para que elcolocadorinternacionallasingreseallibro.Propiciamosquelaprácticade los mercados se imponga y la normativa sea interpretada en estesentido,talcomosehanefectuadorecientecolocacionesinternacionales.21
e) Derecho de preferencia y/o acrecer. Período de oferta y desuscripciónpreferente
LaResoluciónestablecequelacolocaciónprimariadeaccionesacolocarpor suscripción mediante el sistema de formación de libro, subasta olicitaciónpública,“…se refiere a los casos en que exista remanente luego del ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer por parte de los accionistas titulares de dichos derechos. Cuando exista renuncia o cesión de tales derechos a agentes intervinientes, éstos deberán cumplir con el procedimiento de formación de libro, subasta o licitación pública respecto a todas las acciones recibidas en tal carácter.”
El artículo 194 de la Ley Gral. de Sociedades consagra el ejercicio delderechodesuscripciónpreferenteparalosaccionistasanteunaumentodecapital,previéndoseenelcasodesociedadesabiertaslareduccióndelplazodeejercicioadiezdíascorridos,comomínimo,siesaprobadoporasambleaextraordinariadeaccionistas.
Enlosaumentosdecapitalporsuscripcióndesociedadesenelrégimende oferta pública, el proceso de formación del libro de demanda oen la licitación, a los fines de determinar el valor de las acciones a
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ofrecerse públicamente necesariamente deberá respetar tales recaudosnormativos. En efecto, el proceso para la determinación del precio delasaccionesdeberáocurrirantesdeiniciarseelperíododesuscripciónpreferente, siendo dichos procesos usualmente implementados de lasiguienteforma:seiniciaelperiododeofertaunavezqueespublicadoel prospecto y se llevan a cabo los road shows con inversores localesy/ointernacionales.Finalizadodichoperiododedifusión,sepublicaelpreciodereferenciadelasaccionesysedainicioalanegociaciónenelmercadodeloscupones.22Duranteesteperiodosenegocianloscuponesque habilitaran a sus titulares a participar del periodo de suscripciónpreferente.Posteriormente,sepublicanlosedictosquedancomienzoalperiododesuscripciónpreferenteydeacrecer.Elavisodesuscripciónpreferente usualmente indica que los accionistas podrán realizar susmanifestacionesdeinterésalprecioindicativooalpreciodesuscripcióndefinitivoqueseadeterminadoporelemisorylosagentescolocadores.Es habitual que todas las manifestaciones de interés recibidas duranteel periodo de suscripción preferente en el cual todavía no hay preciodefinitivo, dadoque se fijará al finalizar elmismo, se toman comonovinculantes; no obstante puede preverse su carácter vinculante si elaccionistalorenuncia(VéaseIIA)B)i)delpresente).Unavezfinalizadoelperiododeofertapreferente,serealizaladeterminacióndelpreciodelasacciones“pricing”,seconfirmanlasmanifestacionesdeinterésysefirmaelcontratodeunderwritingconloscolocadores.Elclosing,esdecirlaentregadelasacciones,ysuintegracióngeneralmenteocurredentrodeltercerdíahábildelafechadepricing.
LaResolucióntambiénprevéqueencasoderenunciadelosaccionistasasuderechodesuscripciónpreferenteocesióndesuscuponesafavordelosagentescolocadores,éstosdebenefectuarelprocesodeformacióndelibro,licitaciónosubastadetodaslasaccionesrecibidas.Losagentessuscribirándichasaccionesafindecolocarlaspúblicamenteconformealcontratodeunderwritingquesecelebre.
20. Tal es el caso de las emisiones de Grupo Supervielle (acciones) y, Banco Hipotecario (obligaciones
negociables).
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Enlossupuestosderenunciaporpartedetodoslosaccionistasalderechode suscripciónpreferente, el periododedifusiónpublica y suscripciónpuede hacerse dentro de los plazos descriptos en el párrafo II) c) i)anterior,agilizandoelprocesodeofertapúblicadadoquenohayperíodode suscripción preferente; y en los supuestos en que los accionistascontrolantes que quieren obtener fondos genuinos del mercado decapitales (“cash out”),cedensuderechodesuscribirpreferentementeafavorde losagentescolocadores,elplazodesuscripciónpreferentesemantieneylosagentescolocadoressonquienessuscriben.
f)Emisoresfrecuentes
LaResoluciónpermitequeelplazodedifusiónpúblicadelprospectoosuplementodeprospectoseareducidoaundíahábil,cuandoelemisorrevista,acriteriodelaCNV,elcarácterdeemisorfrecuente.Estaesunamodificaciónnovedosayserámuybienrecibidaporelmercadoenposdeagilizarlostiemposdecolocacióndelostítulos.
Alosfinesdeserconsideradoemisorfrecuentesetendránencuentalassiguientespautas:
(i) Que se trate de un emisor de acciones u obligaciones negociablescomprendidoenelrégimengeneraldeofertapública,y
(ii)Queelemisorhayacolocadoen losdocemesesanterioresal iniciodel período de difusión, por lo menos dos emisiones de acciones y/uobligacionesnegociablesbajoelrégimenmencionadoenelapartadoa),autorizadasporlaCNV.
Alosefectosdelasolicitud,elemisordeberápresentarunadeclaraciónjuradasuscriptaporsurepresentantelegalenlacualdeberámanifestarquecumpleconlosrequisitosestablecidosparaserconsideradoemisorfrecuente según lo indicadoprecedentemente.Debemos señalarque lanormanocomprendea losemisoresdevaloresfiduciarios,niaclarasitalesemisionespodríancomputarcuandoaquellostambiénseanemisores
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de acciones u obligaciones (tal es el caso de las entidades financierasautorizadas en la oferta publica a emitir acciones u obligacionesnegociablesquetambiénseanfiduciarios).
QuiennoreúnalascondicionesparaseremisorfrecuentedeberáefectuarlasofertasdentrodelosplazosindicadosenelpárrafoII.c)i)anterior.
g)Operacionesdeestabilizacióndemercado.
La Resolución mantiene las pautas ya previstas en las Normas de laCNV (TO 2013) 23 sobre estabilización de mercado permitiendo quelos agentes que participen en la organización y coordinación de lacolocaciónydistribución,unavezque losvaloresnegociables ingresanenlanegociaciónsecundaria,puedanrealizaroperacionesdestinadasaestabilizarelpreciodemercadodedichosvalores,únicamenteatravésdelossistemasinformáticosdenegociaciónporinterferenciadeofertasque aseguren la prioridad precio tiempo, garantizados por el Mercadorespectivoy/olaCámaraCompensadoraensucaso.
Enestemarco,incorporaalascondicionesexistentes24lassiguientes:
(i) Las operaciones podrán ser realizadas por agentes que hayanparticipado en la organización y coordinación de la colocación ydistribucióndelaemisión.
22. La negociaciónde cupones se realiza 3(tres) días hábiles antes del inicio del periodode suscripción
preferente.
23. Conf. Tit. VI, Cap IV, Sec. .IV :i) El prospecto correspondiente a la ofertapública en cuestióndeberá
haberincluidounaadvertenciadirigidaalosinversoresrespectodelaposibilidadderealizacióndeestas
operaciones,suduraciónycondiciones;ii)Lasoperacionesnopodránextendersemásalládelosprimeros
treinta(30)díascorridosdesdeelprimerdíaenelcualsehayainiciadolanegociaciónsecundariadelvalor
negociableenelMercado;yiii)Ningunaoperacióndeestabilizaciónqueserealiceenelperíodoautorizado
podráefectuarseapreciossuperioresaaquellosalosquesehayanegociadoelvalorencuestiónenlos
Mercados autorizados, en operaciones entre partes no vinculadas con las actividades de organización,
colocaciónydistribución.
24.Véasenota23.
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(ii)Podránrealizarseoperacionesdeestabilizacióndestinadasaevitaromoderaralteracionesbruscasenelprecioalcualsenegocienlosvaloresnegociablesquehansidoobjetodecolocaciónprimariapormediodelsistemadeformacióndelibrooporsubastaolicitaciónpública.
(iii)Losagentesquerealicenoperacionesenlostérminosantesindicados,deberáninformaralosMercadoslaindividualizacióndelasmismas.LosMercados deberán hacer públicas las operaciones de estabilización, yafuereencadaoperaciónindividualoalcierrediariodelasoperaciones.
Consideracionesfinales
EsloablequelaCNVhayaemitidolaResolucióncomounpasoimportanteenposdedinamizarelmercadodecapitaleslocalypermitirlainteraccióncon mercados de capitales internacionales como vía de captación deinversiones.Regularelsistemadebook building -queeselprincipalmenteelegidoenlacolocacióninternacionaldevaloresnegociables-evidenciadichaintegración,locualhasidopuestodemanifiestoenlascolocacionesrealizadasenlosprimerosmesesdeesteaño.25
Noobstante,ciertosaspectosdelanormativaqueanalizamosdeberánserevaluadosencuantoasuoperatividadamedidaqueseanimplementados:
•LaformaenqueelregistrodeórdenesseimplementeenunacolocacióninternacionalylafactibilidaddelingresoalossistemasdelosMercadosplantea un desafío para los reguladores. Hemos señalado más arribaqueenconsonanciaconlaprácticadelosmercadosinternacionales,lautilizacióndelsistemadebook building tambiénimplicaqueellibrodeconstruccióndelacurvadedemandaseallevadoenelexteriorsinquetalesórdenespuedaningresarseenlossistemaslocalesaprobadosporlaCNV.Consideramos,porlotanto,queelingresodelasórdenesdecomprao manifestaciones de interés a los sistemas de los Mercados quedaríareducidoalsupuestodecolocacioneslocales.
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• En una colocación local es incierto cómo se implementará el accesoa los sistemas de colocación de los Mercados por parte de los demásagentesregistrados(cuandonohayansidocontratadosporelemisor)yenquémedidaelloafectarálacolocacióndeuntítulo,aúncuandohayaunaclaradelimitaciónderesponsabilidadesentreelagentecolocador/organizadordesignadosporelemisorylosotrosagentesestablecidaenelprospecto.
•Laexigenciadeacreditarlaformaenqueserealizólacolocaciónporoferta pública, los esfuerzos de colocación y pautas de adjudicación,que conforme a la Resolución, no sólo deben ser entregados por loscolocadores al emisor sino que también estarán a disposición de laCNV, deberá ser analizada en cada caso respecto a su aplicación yrequerimientosquedebanpedirse.Lanormativanodistingueentre losdistintosvaloresnegociablesydichasexigenciasaplicantantoaaccionescomo a obligaciones negociables o títulos fiduciarios, pero existendiferentesrazonesquelasmotivan,especialmenteenestosúltimosquesondeíndolefiscal26yquenotienesucorrelatoparalasacciones.
Estos interrogantesqueplanteamos se irándilucidandocon laprácticadelmercadodecapitalesqueesperemosseamuyactivoenlarealizacióndeofertaspúblicas localese internacionales,ypropiciamosqueseatalpráctica la que determine la aplicación que el regulador haga de estanuevanormativaenrelaciónconlosaspectosaquícomentados.
25.Enelsectorpúblico,enabrildeesteañoelGobiernoNacionalcolocódeudaporaproximadamenteUS$
16.500millones,siguieronestatónicavariasprovincias,taleselcasodeBuenosAires,NeuquényCórdoba.
Enelsectorprivado,yasemencionaronloscasosdeGrupoSupervielleyBancoHipotecario,quecotizan
accionesyvaloresnegociables,respectivamente,enmercadosextranjeros.
26.Conf.Art.36yss.LeyN°23.576.
112
¿PORQUÉLOSABOGADOSDEBEMOSHACERTRABAJOPROBONO?
por Juan Pablo Vigliero 1
LaComisióndeTrabajoProBonoeInterésPúblicovienedesarrollandosutareaenelColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAires,desdeelaño2001enquefuerafundadaporunentusiastagrupodeconsocios.LaComisiónprestacolaboraciónprofesionaltotalmentegratuita,encasosdeinteréspúblico,deaccesoalaJusticiaporsectoresvulnerables,ydeasesoramientoaorganizacionesnogubernamentales.
Actualmente está conformada por Abogados de diecinueve EstudiosJurídicos y una Compañía (Allende & Brea; Allende & Ferrante; Baker& McKenzie; Beccar Varela; Brons & Salas; Bruchou, Fernandez Madero& Lombardi; Bulló Abogados; Casal, Romero Victorica & Vigliero; DelCarril, Colombres, Vayo y Zavalía Lagos; Fontan Balestra; LaMeridionalCompañíaArgentinadeSegurosS.A.;Llerena&Asociados;M&MBomchil;Marval, O´Farrell & Mairal; O´Farrell; Perez Alati, Grondona, Benites,Arnsten, Martinez de Hoz; Raggio & García Mira; Silva Ortiz, Alfonso,Pavic & Louge Abogados; Zang, Bergel y Viñes; y Zapiola Guerrico &Asociados), quienes han suscripto la Declaración Pro Bono para lasAméricas, comprometiéndose a prestar 20 horas de trabajo pro bonopor Abogado por año. Potencialmente la Comisión cuenta con más de1.000profesionalesdispuestosadonarsutiempo.CuentaconunaMesaDirectiva, un Equipo de Coordinadores que representan a varios delos Estudios, y un staff permanente compuesto por una CoordinadoraEjecutivayunaAyudantedeCoordinación.
LaComisión ,a travésde losAbogadosque la integran,ha intervenidoexitosamente en litigios estratégicos sobre acceso a la informaciónpública,discapacidad,discriminaciónytransparenciainstitucionalentre
1.Abogado,exPresidentedelaComisióndeTrabajoProBonoeInterésPúblicodelCACBA.
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otros; ha intervenido también en proyectos ligados a la problemáticadel consumode drogas, y actúa en programas sobre adopción y sobredifusión de la Constitución Nacional; acaba de suscribir un Conveniocon el Ministerio de Justicia de la Nación para brindar asesoramientolegala loshabitantesdevillasdeemergenciaporteñas21-24y31-31bis;participadeprogramasuniversitariosparalapromocióndelaactividadentreestudiantesavanzadosdederecho;yvieneasesorandoamásde500ONG´s.TambiénsehaencaradoladifusióndelProBonoalosColegiosdeAbogadosdelInterior,atravésdelaactuaciónconjuntaconlaFederaciónArgentina de Colegios de Abogados, e integramos la Red Pro Bono delasAméricas,quenucleainiciativasdeestaclaseendistintospaísesdelContinente,desdeCanadáyEstadosUnidoshastaChile,queactúanbajoellenguajesustantivoyprocesaluniversaldelSistemaInteramericanodeProteccióndelosDerechosHumanos.
Laactividadesvariadaydinámica.Tantocomolascarencias,omisionesodesvíosdelEstado,queobliganaquedesdeelquehacerprivadodebasuplirsesurol.
UnodenuestrosobjetivosesquelaactividadProBonosigaelcaminodelainstitucionalización,estoes,quesuprácticaestéestandarizadaentrelasdistintasorganizacionesquenucleanaprofesionalesde laAbogacíacomo en las que los forman. Ello demanda su legitimación: el que laprácticaseareconocidayaceptadaporaquellasorganizaciones.Resultaimprescindibleentoncesbucearunayotravezeneldesarrolloconceptualcomobasede la legitimaciónyde la institucionalizacióndelProBono.El término “Pro Bono” viene de la locución latina “por el bienestar público”,asociándoselousualmentealtrabajonoremuneradoquerealizaunAbogadoencasosoasuntosdeinteréspúblicooparacolaborarconlossectoressocialesaquienesmásselesdificultaelaccesoalaJusticia.
Sabidoesqueelmundoestáregidoporsistemasy reglas,yenelcual-comoenseñabaC.S.Nino-elDerecho,comoelaire,estáentodaspartes;sabemostambiénquelossereshumanosnovivensinoqueconvivencomoseñalaba Ortega y Gasset, y que tal entramado de acciones, conductas
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y comportamientos cruzados entre ellos, y entre ellos y la AutoridadPública,generaconflictos.PrecisamentelosAbogadossomosespecialistasenreglasyenelDerecho,ytenemoselraroprivilegiodelmonopolioalacceso a un sistema de resolución pacífica de disputas llamado PoderJudicial.Estaposicióndentrodelacomunidadesvaliosapuesnopuedeeludirsufinsocial.AvecesescuestionablelaimagenquelosAbogadospueden tener en la comunidad, asociándoselos a los conflictos. NoolvidemossinembargoqueyaAristótelescomparabaalostribunalesconloshospicios,yalosjuecesconlosmédicos,lidiandolosprimerosconlasenfermedadesdelalmaylossegundosconlasfísicas.Perojustoesdecirquedetrásdetodarevoluciónendefensadelosderechosindividuales,delaresistenciaalosautoritarismosyalastiranías,deimpulsoysanciónde las constituciones, de toda legislación de progreso y de cada fallotrascendente de la Corte Suprema, también han estado los Abogados.Seacomosea,losAbogadossomosuncomponenteindispensableenlassociedadescontemporáneasy,másalládelosprejuicios,losestereotipos,lasbromas, lashorasfacturables, lacompetencia, lascorbatascaras, laimagendehalconescorporativosdespiadadosodecuervosqueaguardanodecaranchosdeocasión,estamosllamadosacumplirunafuncióndecontenciónsocial,decontroldelEstadoydefacilitadoresdelprogreso.
Ocuparesaposicióndeprivilegioenunacomunidadgeneradeberes.NosetratadehacercaridadalrealizartrabajoProBono,sinodecontribuirenbeneficiodelconjuntodelquesomosparte,ycuyasuerteestambiénlanuestra.Essabida ladiscusiónsobresidebemosayudarono,sobresi el Estado puede dictar mandatos al respecto, sobre si debe sersecondescendiente con quienes no se esfuerzan y logran sus metas, y siessuficienteconhacerbienlascosasennuestrometrocuadrado.Peromásalládelaindiscutiblecircunstanciadequelaprácticadelaabogacíaqueasisteaquienesnopuedenafrontarloscostosdeunletrado,esunimperativoimpuestoporlaley(L.23.187decolegiación,Art.6º),propongorevisar la postura de quienes elijen no involucrarse, por no sentirsecompelidosaello.
¿Por qué importaría involucrarnos si en nuestro ámbito de actuación
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observamos los cánones de nuestra profesión, nos esforzamos, noestorbamos a nadie ni realizamos acciones negativas que ataquenderechos de terceros? Esto nos conduce al concepto del llamado“merecimiento moral”, debatido en el campo de la Ética: la creenciade que determinados individuos ocupan determinada posición por elprivilegiodenacerendeterminadascircunstanciasyentornofamiliarosocial,ocontarcondeterminadashabilidades,oaúnhaberseesforzadooptimizando lasoportunidadesque tuvieron,desestimando loaleatorioquepuede resultar laconcepcióndeunapersona física. ¿Qué “merito”hay en que la concepción como mecanismo biológico forme a unindividuoenunlugardelPlaneta,endeterminadotiempo,ynoenotro?La omnipotencia que lleva a creerse “superior” por derecho propio esasimilable a quien simplemente se cree “afortunado” de haber nacidoen determinado país y no en otro, o en cierta clase social. No todosquienesseesfuerzanllegansi,además,notienenaccesoadeterminadasherramientas u oportunidades. Tomar conciencia de esta contingenciaseríaunargumentomásparaentenderquelasolidaridadentrecongéneresnodeberíaseralgomeramentedisponiblealantojoparticular,puestoqueintegramosun conjunto ynouna sumaaisladade entes autónomos. Yentendiendoelmandatodesolidaridad,resultaráperfectamentenormalla concepcióndecooperación social y,obviamente lade justicia comoequidadenelreparto.
SialodicholesumamoslacircunstanciadelconocimientoespecializadoquetieneelAbogado,pocasexcusasquedanparanoponeraunquemásnoseaunapequeñaporcióndesutiempo,alserviciodelosdemás.
BuenosAires,junio27de2016.
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1. COPARTICIPACIÓN:SEINTENTACONDICIONAR ECONÓMICAMENTEALNUEVOGOBIERNO
2. ANTEELENJUICIAMIENTODELJUEZ DELACÁMARAFEDERALDEBAHÍABLANCA, DOCTORNÉSTORMONTEZANTI
3. ACERCADELPROTOCOLODEACTUACIÓN DELASFUERZASDESEGURIDADDELESTADO ENMANIFESTACIONESPÚBLICAS4. ELTRATAMIENTOENELCONGRESONACIONALDELAS REFORMASALASLEYESCERROJOYDEPAGOSOBERANO YLAAUTORIZACIONPARALAEMISIONDEDEUDA
5. ACERCADELAEMERGENCIAOCUPACIONAL
6. NOMANOSEARALACORTE
7. CORRUPCIÓN:ESNECESARIAUNAAUDITORÍA DELAJUSTICIAFEDERALPENAL
DECLARACIONESPUBLICASDELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
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COPARTICIPACIÓN:SEINTENTACONDICIONARECONÓMICAMENTEALNUEVOGOBIERNO
4 de diciembre de 2015 - Declaración Pública
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESobservaconpreocupación el dictado por el Poder Ejecutivo Nacional del Decreto2635/15que,confundamentosfalaces,disponedevolveralasprovinciasfondos coparticipables cuya detracción había sido acordada en el año1992 mediante el acuerdo celebrado entre el Gobierno Nacional y losGobiernosProvinciales.
En modo alguno el dictado del decreto resulta consecuencia, ni lógicani jurídica, de la reciente sentencia dictada por la Corte Supremade Justicia de la Nación, en la causa “Provincia de Santa Fe c/EstadoNacional”yapareceasícomounsimpleintentopolíticodecondicionareconómicamentealnuevogobiernoque,pormandatopopular,asumirásusfuncioneselpróximo10dediciembre.
No sólo no se aprecian las razones de necesidad y urgencia exigidasconstitucionalmenteparahabilitaralPoderEjecutivoeldictadodeestetipo de medidas, sino que el decreto incursiona en materia tributaria,temaexpresamenteexcluidocomoobjetodelosDNUporelartículo99inciso 3 de la Constitución, y de competencia exclusiva del Congreso,razoneséstasquedeterminanlainvalidezdelacto.
El federalismo fiscal, necesario para la efectiva vigencia de nuestroestadofederal,requierequelosactores,Naciónyprovincias,participenactivamente en la búsqueda de acuerdos, y no se logra a través demedidasinconsultasydesesperadas.
El Directorio
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ANTEELENJUICIAMIENTODELJUEZDELACÁMARAFEDERALDEBAHÍABLANCA,DOCTORNÉSTORMONTEZANTI
16 de febrero de 2016 - Declaración Pública
Desde mediados del año pasado la justicia federal de Bahía Blancaexperimentaunseveroembateinstitucional.
AldesplazamientodeljuezfederalUlpianoMartínez,promediandoelaño2015 seagregóel Jury instadocontrael camaristadeése fuero,NéstorMontezanti,consuconsiguientesuspensióncomomagistrado.
Al respecto cabe resaltar que, tras ambas situaciones subyacía lainvestigación judicial de empresas sospechadas de haber aportadofacturasirregularesaungrupoeconómicoestrechamentevinculadoconprincipalesautoridadesdelanteriorgobiernonacional.
EnelcasodeMontezantielprocesoiniciadoporelkirchnerismoenelConsejodelaMagistraturadelaNaciónparadestituirlocomojuezdelaCámaraFederaldeBahíaBlanca,haingresadoenestosdíasensuetapafinal.
DelJuryinstadosólosedesprendeninferenciassinmásrespaldofácticoacreditadoque las insinuadas en la acusacióndel 10de septiembrede2015.Tampocoserescata laacreditacióndeprobanzasquerefuercenoesclarezcanlassospechasdeslizadas.
Haquedadoacreditadoenésteprocesoque toda la imputaciónreposasobre cuestiones anteriores a la designación de Montezanti comomagistrado, la cual se realizó por los poderes del Estado según elprocedimiento constitucional, y particularmente, por la evaluación –selectiva, por cierto- de algunos de los clientes que defendió comoabogado. En todo caso, cabe repudiar que cualquier profesional delDerechopuedaserdescalificado,perseguidoysancionadoenvirtuddelconceptoquemerezcansuseventualesasistidos.
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Resulta también cuestionable que el órgano acusador pase por alto ellímite temporal que le impone la ley para el juzgamiento de un Juez,soslayandoelplazoquefueconsagradoendefensadelaindependenciadelosMagistrados.
AntelasevidenciaselCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESreiterayseñalaelpeligroqueparalasinstitucionesdelaRepúblicayenparticular,para la independenciadelPoder Judicial, representaríaunaeventual sentenciacondenatoriaenunprocesoenelqueun juez,insólitamente,hasidosuspendidoporelConsejodelaMagistraturaporsupuestomaldesempeñoenelejerciciodesusfunciones,bajolaexpresaaclaración que no le imputan delito alguno, en tanto que el supuestomaldesempeñose fundóencausalesque,además,elConsejoyahabíaconsideradoconanterioridadyquehabíanderivadoenelarchivodelasdenuncias.
Lo relevante aquí es que tal conjunto de circunstancias, finalmente,colaboróaobstaculizarlasreferidasinvestigacionesjudiciales.
No se trata sólo de Montezanti, sino de fortalecer la República y laindependencia del Poder Judicial en el insoslayable combate contra lacorrupciónquedebedarlasociedadargentinaensuconjunto.
El Directorio
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ACERCADELPROTOCOLODEACTUACIÓNDELASFUERZASDESEGURIDADDELESTADO
ENMANIFESTACIONESPÚBLICAS
19 de febrero de 2016 - Declaración Pública
En relaciónconelProtocolodeActuaciónde las FuerzasdeSeguridaddelEstadoenManifestacionesPúblicasqueseemplearáanteprotestasllevadasacaboenlugarespúblicosqueeventualmenteobstruyancalleso vías de comunicación, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DEBUENOS AIRES considera que no merece observación alguna desde elpuntodevistaconstitucional.
Consecuentemente manifiesta su adhesión almismo, en lamedida queel procedimiento allí diseñado contiene un razonable equilibrio queasegura,porunlado,elderechodereunióndelosmanifestantes,peroevita,además,queseproduzcandesbordesquepuedancomprometerlaseguridadpúblicaafectandoderechosdeterceros,sinacudiramediosenlosqueseejercite,enformaalguna,laviolenciasobrelosmanifestantes.
El Directorio
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ELTRATAMIENTOENELCONGRESONACIONALDELASREFORMASALASLEYESCERROJOYDEPAGOSOBERANO
YLAAUTORIZACIONPARALAEMISIONDEDEUDA
23 de marzo de 2016 - Declaración Pública
SeñorSocio,
AcompañamosparasuconocimientoeltextodeladeclaraciónalaqueadhierenuestroColegioenrelaciónalasuntodereferencia.
LaaprobacióndelaCámaradeDiputadosdelpreacuerdoalcanzadoporelgobiernocontenedoresdedeudareestructuradapor165votosafavory 86 en contra, constituye un gesto de seriedad y responsabilidad delCongresoNacionalparasuperarunodelosobstáculosmásimportantesquetieneelpaísparaencararsufuturo.
LasentidadesabajofirmantessecongratulanporesteacontecimientoyhacenvotosparaqueesamismaactitudseveareflejadaenlospróximosdíaseneltratamientoquedarálaCámaradeSenadoresalproyectoqueanularálasleyesCerrojoydePagoSoberanoyautorizarálaemisióndedeuda.
Elpreacuerdodeadhesiónalcanzadoporelgobiernoconlosdenominados\\\"holdouts\\\",trasarduasydiligentesgestiones,abrióunanuevaoportunidadyponealpaísenelcaminodelcrecimientoyeldesarrollo.Ante esa circunstancia determinante, las entidades abajo firmantesmanifiestan la imperiosa necesidad de consolidar las instanciasinstitucionalesparaconcluirprontamenteconestecapítulodelahistorianacional.
Su superación significará la posibilidad de retornar a los mercadosinternacionalesde crédito conel consecuentebeneficioen labajadelcostodeendeudamientoparaelconjuntodelaeconomía.
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NuestraNacióntieneunanecesidadimpostergabledecrecerydesarrollarsesostenidamente. También de atender a la insoslayable generación deinversiones.
El beneficio del acuerdo debe apreciarse entonces como un punto dearticulaciónparasuperarelaislamientodelpaís,encauzareldéficitfiscal,controlarlainflaciónyposibilitarelcrecimientodeinversionesyempleosdecalidad.
LaArgentinaysusciudadanosselomerecen.
AsociacióndeBancosdelaArgentina(ABA)AsociacióndeHotelesdeTurismodelaRepúblicaArgentina(AHT)AsociaciónEmpresariaArgentina(AEA)CámaraArgentinadeCentrosdeContacto(CACC)CámaraArgentinadeEmpresariosMineros(CAEM)CámaradeComercioArgentinoCanadiense(CCAC)CámaradeComerciodeEstadosUnidosenArgentina(AMCHAM)CámaradeComercioSuecoArgentinaCámaradeSociedadesAnónimas(CSA)CámaradeViviendayEquipamientoUrbanodelaRepúblicaArgentina(CAVERA)ColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAiresComisiónEmpresariadeMediosdeComunicaciónIndependientes(CEMCI)ComitéAseguradorArgentino(CAA)ConfederaciónEmpresariadelTransporte(CET)ConsejoEmpresarioMendocino(CEM)FederaciónArgentinadeEntidadesEmpresariasdelAutotransportedeCargas(FADEEAC)FederaciónEmpresariaHoteleraGastronómicadelaRepúblicaArgentina(FEHGRA)FundaciónCarlosPellegriniFundacióndelTucumánFundaciónGlobalFundaciónLibertadFundaciónLibertadyProgresoFundaciónMediterráneaFundaciónMetropolitanaInstitutoArgentinodeEjecutivosdeFinanzas(IAEF)InstitutoparaelDesarrolloEmpresarialdelaArgentina(IDEA)SeráJusticiaSociedadRuralArgentina(SRA)UnióndeEntidadesdeServicios(UDES)
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ACERCADELAEMERGENCIAOCUPACIONAL
21 de abril de 2016 - Declaración Pública
El COLEGIODEABOGADOSDE LA CIUDADDEBUENOSAIRES expresa supreocupaciónyadviertesobrelainconvenienciadeldictamenfavorabledelaComisióndeTrabajoyPrevisiónSocialdelaCámaradeSenadoresquedeclara laemergenciaocupacionalpor 180díasyotroqueobtuvodespacho de mayoría en la Comisión de Legislación del Trabajo deDiputados referido a un proyecto de ley que, en este caso, prohíbedespedirtrabajadoreshastael31dediciembrede2017,habilitaunsistemade doble indemnización hasta esa fecha y obliga a reincorporar a loscesanteadosdesdemarzopasado.
Implementar mecanismos legales como los referidos significaría unprofundo y gravoso retroceso en las condiciones generales en quese desenvuelve la actividad económica nacional que, a su vez, podríaocasionar la vulneración de derechos si se retractan despidos o lainconstitucionalidad de una norma que torna nulos los despidosafectando, así, el derecho constitucional de contratar o no contratarlibremente.
Antes que resolver estructuralmente las dificultades que transita elpaís,seconsagraríaunrégimenqueconspirarácontralaimpostergableconcrecióndeinversionesqueelpaísnecesita,incorporandoasimismounniveldeconflictividadlaboralinsostenibleparalaactividadproductivay,enparticular,paraeldesenvolvimientodelasPYMESalasqueafectaríagravemente.
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESmanifiestasuconviccióndequelacreacióngenuinadeempleoesunaaspiraciónsocialque,nosólodebecompartirsesinoquecabepropiciar,entantosea laexpresióngenuinadelainversiónpúblicayprivadaquegenerepuestosdetrabajo.
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La emergencia ocupacional no es el mecanismo para lograr ese fin,y su implementación sólo propiciaría un insostenible sistema deemergencia llamadoaconvertirseenunasevera limitaciónconaptitudde transformarseenunaafectaciónendémica,ciertamentecontrariaalobjetivoquesediceauspiciar.
El Directorio
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NOMANOSEARALACORTE
3 de junio de 2016 - Declaración Pública
AnteversionesperiodísticasqueseñalanqueelSenadopodríacondicionarel acuerdo a ser prestado a los candidatos propuestos por el PoderEjecutivo Nacional para completar la integración del máximo tribunaljudicial del país al previo acuerdo sobre una eventual ampliación delnúmerodesusmiembros,elColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAiresdeseaseñalarsupreocupación.
Si bien el nombramiento de los integrantes de la Corte Suprema deJusticia de la Nación es un acto de naturaleza claramente política, nopuededichoactoquedarcondicionadopordiscusionesoportunistas.Elacuerdo debe ser brindado o rechazado considerando las capacidadesindividualesdeloscandidatospropuestosycómoéstospuedencontribuir(o no) a la conformación de uno de los tres poderes del estado, peronuncaelacuerdopuedeverseafectadoporcuestionesajenasaéstas.Esoportuno recordar las palabrasdeBartoloméMitrequien, al proponera los integrantes de la primera Corte Suprema, dijo: “ComoPresidentedelaNaciónbusquéaloshombresqueenlaCorteSupremafueranuncontralorimparcialeinsospechadodelasdemasíasdelosotrospoderesdelEstado,yque…dieranasusconciudadanoslamayorseguridaddelaampliaproteccióndesusderechosylagarantíadeunatotalyabsolutaindependenciadelPoder Judicial\". Sonéstos ynootros, losprincipiosquedebenguiara los senadoresa lahoradedecidir suvotodandoorechazandoelacuerdo.
NocabendudasqueelnúmerodeintegrantesdelaCorteSupremaesunacuestiónopinableyabiertaaldebatepolíticoyacadémico,considerandosu rol comopoderdelestado, yasí loprevióel constituyentede 1860al eliminar del texto constitucional el número cerrado de miembrosque la compondrían. Lamentablemente en nuestro país el tema fueutilizado en diversos momentos de nuestra historia como variable de
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ajustedeacuerdospolíticosajenosalaproblemáticadelPoderJudicialyasíoscilamosentreCortesSupremasde9, 7o5miembros, sin llegara consolidar tradición alguna. No podemos caer una vez más en latentación.EldebatesobreelacuerdodelosabogadospropuestosporelPresidentedelaNaciónparaintegrareltribunalesajenoaestacuestiónyporlotantonopuedeserdemorado,máximeteniendoencuentaquelaCorteSupremahaceyacasiseismesesfuncionairregularmenteconsólotresjueces,connotoriaafectacióndelderechodeaccesoalajusticiadelosciudadanos.NopodemosmanosearalaCortedeestemodo.Eldebatepor el acuerdo debe darse y, luego si, podrá procederse a un debatemáspausadoyreflexivosobrecuáldeberíaserelnúmero idealdesusintegrantes.
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CORRUPCIÓN:ESNECESARIAUNAAUDITORÍADELAJUSTICIAFEDERALPENAL
22 de junio de 2016 - Declaración Pública
Doce organizaciones de la sociedad civil pidieron al Consejo de laMagistratura de la Nación que lleve a cabo una auditoría integral delas causas de corrupción en la que estén involucrados penalmente losfuncionarios públicos de los tres poderes del Estado. Las causas porcorrupcióndemoranmásdediezaños.Elletargojudicialhacequehayamásprescripcionesquecondenas.
Elpasadomesdeabril,elColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAires impulsó un pedido de auditoría. El informe institucional al quedichopedidodaríalugaresurgenteynecesariopararendircuentasalapoblaciónen relacióna las razonesy circunstanciasqueexplicarían lainactividad judicial. El pedidobuscaba reaccionar ante el clamorde laciudadaníacontralosdelitosqueafectaneldineropúblicoydestruyenlasinstitucionesylaconfianzasocial.
Respondiendo a estos reclamos, el Consejo de la Magistratura dictó laresoluciónnº168del28deabrilde2016pormediodelacualaceptósucompetencia y la utilidad de la tarea solicitada, a cuyo efecto ordenóun oficio a la Cámara de Apelaciones para que elabore una lista deexpedientesendondeestabainvolucradalainvestigacióndeestetipodedelitos.
En el día de la fecha, el Dr. Piedecasas Presidente del Consejo de laMagistratura junto a tres de los consejeros, la Dra. Donato, los Dres.CabralyTonelli,yelJefedeAuditoresrecibieronarepresentantesdelasdoceentidadesdelasociedadcivil,quienesratificaronsudisposiciónallevaracabolatareasolicitadaypusieronenconocimientodelasmismasque,insistenciamediante,laCámaradeApelacionesyaleharemitidoaesecuerpolainformaciónsolicitada,lacualcomprometieroncompartirconlospeticionantes.
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En dicha reunión, por su parte, los representantes de las entidadesefectuaronunapresentaciónporescritomediantelacual:
1)Insistenenlaprontaimplementacióndelaauditoriaintegral;2)Detallanenformapormenorizadaloscriterios,alcancesycontenidosdel informe sobre la justicia federal penal que estiman como másadecuadosparallevaracabolaauditoría;3) Destacan la imperiosa necesidad de una respuesta detallada conun inventario de las causas de corrupción en trámite, paralizadas oarchivadas;y4) Exhortan a que se lleve a cabo la tarea de modo de contar con undiagnósticoparaconstruirunanuevaetapaquesupereelpasado.
Al culminar la reuniónel Presidentedel Consejo les hizo saberque elpróximo30dejuniodelcorrienteenelpróximoplenariodelConsejosedebatiráacercadelosalcancesdefinitivosdelaauditoriaporemprender,invitando a las entidades solicitantes y demás personas interesadas aparticipardedichoactopúblico.
Lacorrupcióneslamatrizqueengendralapobreza,lainseguridadylaimpunidad,aumentandoelresentimientoyalejandolapazsocialalaquetodosaspiramos. La sociedad tienederechoa ser informadaynecesitaseñalesdecredibilidadenelPoderJudicial.
Estaauditoríabusca, justamente, conocerelestadode situaciónde lascausasdecorrupción.LainvestigacióndecausastansensiblesporpartedelCuerpodeAuditoresdelPoderJudicialdelaNacióndeberíaserunobjetivoprimordialparalaJusticiaargentina.
Las entidades firmantes concluyenque la prestaciónde un servicio deJusticiaeficazeindependienteesvitalenunaRepública.Sinosepersiguelacorrupciónysinoseacabaconlaimpunidaddelaquesefavoreceninteresesprivadosypúblicos,quecorroelasinstituciones,notendremosfuturocomoNación.
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Firman:
COLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
FEDERACIÓNARGENTINADECOLEGIOSDEABOGADOS(FACA)
FundaciónPODERCIUDADANO
ASOCIACIÓNPORLOSDERECHOSCIVILES(ADC)
AsociaciónCivilUSINADEJUSTICIA
ASOCIACIÓNCIVILPORLAIGUALDADYLAJUSTICIA(ACIJ)
FundaciónCIPPEC(CentrodeImplementacióndePolíticasPúblicasparalaEquidadyelCrecimiento)
AsociaciónCivilCONCIENCIA
FORES,ForodeEstudiossobrelaAdministracióndelaJusticia
SOCIEDADDEABOGADOSPENALISTASDELACIUDADDEBUENOSAIRES
AsociacióndeAbogadosSERÁJUSTICIA
AsociaciónCivilJUSTACAUSA