Post on 16-Jun-2020
Primer acto de la obra La Sociedad del Riesgo Global: Chernobil
Segundo acto: la amenaza de la catástrofe climática
Tercer acto: el 11-S
Y, en el cuarto acto, se abre el telón: los riesgos financieros globales
- PLANTEAMIENTO -
Sin embargo, Ulrich Beck, el autor de estas palabras, que han servido para introducir el
tema de este trabajo, no tuvo en cuenta otra catástrofe, al menos para la institución
aseguradora: el llamado “Agujero negro de la industria del seguro: P&A (Polution &
Asbestos)”.
En efecto, como resultado de la promulgación del CERCLA en los Estados Unidos en
los últimos años del siglo pasado y de la explosión de reclamaciones de los afectados
por el cuadro de enfermedades que encajan en la denominación genérica de
“asbestosis”, por haber estado en contacto con fibras o polvo de amianto, hayan o no
sido diagnosticados, se abre un terrorífico capítulo de enormes pérdidas económicas
para el sector asegurador y reasegurador, por cierto, todavía pendiente de ser cerrado, al
tiempo que surge una nueva percepción social en la protección de los riesgos
ambientales, al considerar el medio ambiente como un bien merecedor de protección en
sí mismo, a través de un nuevo marco legislativo: el Derecho Ambiental.
Y es esta nueva concepción protectora del Medio Ambiente, la que, a su vez, se
encamina a la búsqueda del patrimonio responsable de los daños ambientales, en la
misma línea por la que ha venido evolucionando el propio instituto de la
responsabilidad civil. De este modo, si, en las Sociedades modernas, se va llegando de
una u otra manera, más rápida o más lentamente, a la decisión de que “toda víctima ha
de ser indemnizada”, la respuesta a esta cuestión, que no puede expresarse de otro modo
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que no sea positivamente, conduce a una segunda interrogación que se proyecta en un
triple plano:
¿por quién? ¿cómo ¿por cuánto?
La respuesta a estos requerimientos sociales de aplicación a las víctimas de los
accidentes de tránsito, del trabajo, de los delitos violentos, de las negligencias médicas o
del transporte de personas, no son absolutamente extrapolables a los desmanes
ambientales, pues estamos en presencia de un bien jurídico de connotaciones y
especificidades que deambulan en otros ámbitos del Derecho.
El medio ambiente como tal no se configura como un tercero individualizado
perjudicado por los riesgos del mundo de hoy. Es algo distinto, que afecta no solamente
a un entorno localizado sino que trasciende a las fronteras, proyectándose en una
dimensión temporal de difícil contención y, a veces, de imposible recuperación. No se
trata, pues, de la responsabilidad civil clásica donde hay un responsable que causa un
daño a otro; incluso en las relaciones de vecindad donde el medio ambiente es el
elemento a través del cual se produce el daño (humos atmosféricos contaminantes que
causan daños a cultivos), las respuestas jurídicas no acaban de ser del todo
satisfactorias.
• La contestación al primer interrogante se refleja en obligación de reparar los daños
causados que sí queda de este modo perfilada a través de la introducción del
principio acuñado en las primeras Políticas Medioambientales de la Unión Europea
de “quien contamina paga”, ahora en su nueva acepción de que “el que contamina,
repara”.
• Identificado el responsable al socaire de la extensión de este principio, respetando,
obviamente, criterios jurídicos de causalidad evidente o presunta, penetramos en el
ámbito de la segunda pregunta: ¿cómo?
Si el responsable es solvente, deberá asumir las consecuencias de sus actos con su
propio patrimonio. Como la experiencia ha venido a demostrar que, en particular en
el campo de la responsabilidad medioambiental, muchos daños quedan sin
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repararse, se desvía la mirada hacia la instrumentalización de diversos tipos de
garantías financieras requeridas por las autoridades para el ejercicio de ciertas
actividades de riesgo.
Es en este punto donde la institución aseguradora desempeña un papel destacado,
primero en forma voluntaria, cuando el asegurado transfiere un riesgo, su riesgo
ambiental en este caso, al asegurador y, en segundo lugar, cuando la Administración
Pública exige obligatoriamente la contratación de un seguro o la protección de otro
tipo de garantías financieras.
Pero las soluciones no son tan sencillas. Un loable exceso de voluntarismo protector
del Medio Ambiente de las autoridades no lleva necesariamente aparejado, como
todo el mundo sabe, que la institución aseguradora se muestre disponible a otorgar
una “carta en blanco” para solventar estos requerimientos, de modo que, salvo
alguna excepción, se podría concluir en el hecho de que la respuesta aseguradora, y
también reaseguradora, está siendo más bien tímida.
Una segunda solución podría venir decantada hacia la constitución de fondos u otros
mecanismos alternativos de reparación, de carácter público, privado o mixto, con el
fin de afrontar la recuperación de algunos tipos específicos de daños ambientales.
Los fondos sin embargo, como también el seguro, requieren financiación y una
cierta pretensión de continuidad, con aportaciones de todos los implicados según sus
riesgos, lo que en definitiva, no es más que manifestación del principio de
mutualización sumando las intervenciones en algún caso de organismos públicos.
• Y es el momento de aproximarse a la última cuestión: ¿por cuánto?:
El resarcimiento de los daños corporales (lesiones, enfermedad, fallecimiento) se
podría afirmar que está en cierto modo resuelto en la mayoría de los países de una
manera más fácil en lo que respecta a la monetización de los perjuicios de naturaleza
patrimonial, y con mayor complejidad cuando se trata de indemnizar los daños
extrapatrimoniales, morales, inmateriales, o como quiera que se de denominen.
“Poner precio al dolor” constituye así un aspecto de imposible cálculo, pero al
menos convencionalmente acaba por ser compensado de una u otra manera
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mediante la aplicación de sistemas que contemplan los distintos elementos que
integran esta clase de daños, o bien acudiendo a precedentes judiciales que se han
pronunciado sobre estas cuestiones. Se ha llegado así a manifestar que el daño moral
“no se indemniza, se compensa”. Pues bien, al enfrentarnos a la reparación de los
daños ambientales, nos topamos con factores conceptuales ciertamente complejos.
Si el daño moral no presenta un valor referenciable a cualquier bien susceptible de
ser cuantificado en términos de mercado, lo mismo sucede con los distintos
componentes que completan el Medio Ambiente. Resulta así esencial trabajar en
metodologías que puedan ser aceptadas por todos los implicados en esta materia,
autoridades, operadores, asociaciones de protección ambiental, jueces y también los
aseguradores, de modo que las reglas del juego queden definidas y sea posible
formular estimaciones de pérdidas.
Partiendo de los distintos aspectos que se acaban de introducir, se abordará, desde
una perspectiva aseguradora, aquellos extremos que presentan mayores
preocupaciones para poner en práctica el llamado seguro ambiental a la vez de las
más recientes disposiciones en esta materia, en especial de la “Directiva 2004/35
Europea de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental con
relación a la prevención y reparación de daños medioambientales, de “la ley
española 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental”, así como del Real
Decreto 2090/2008 por el que se aprueba “el Reglamento de desarrollo de la ley
26/2007 de Responsabilidad Ambiental”.
A destacar que todas estas disposiciones han sido extraordinariamente debatidas y se
ha solicitado opinión a todos los sectores afectados. Aunque el sector asegurador
expresó su buena voluntad a colaborar en el desarrollo del seguro ambiental, la
Directiva europea no llegó a dar ese paso adelante que se la demandaba desde otros
sectores, postponiéndose la decisión definitiva hasta que se procediera a revisar el
efecto de esta norma en el año 2010. Sin embargo, las autoridades españolas desde
el primer momento mantuvieron como objetivo la instauración de una garantía
financiera obligatoria, en la que el seguro alcanzará sin duda un papel relevante. La
colaboración de la institución aseguradora para llevar a buen fin esta pretensión ha
sido fundamental para que actualmente puedan ser suscritos los seguros
ambientales, aunque todavía no sean exigibles obligatoriamente.
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Como se ha podido comprobar a veces no es suficiente con regular la obligación de
contratar un seguro u otra garantía financiera, si previamente no se han articulado los
fundamentos mínimos con los operadores que deben gestionar los riesgos y con los que
deben asumirlos, atendiendo especialmente a su impacto económico. Esta observación,
aplicable a cualquier tipo de seguros obligatorios, resulta mucho más crítica cuando se
pretende extender estos requerimientos a una modalidad de seguros, hacia lo que los
aseguradores continúan expresando ciertas reticencias.
- NOCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE -
Ya en el Principio 13 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Río de Janeiro en
1992 se contemplaba la siguiente recomendación: “Los Estados deberán desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto a la
víctima de la contaminación y otros daños ambientales”. Sin embargo la noción de
Medio Ambiente presenta muchos matices y en la mayoría de los casos se describe de
una manera extraordinariamente polifacética. La ley mejicana del Equilibrio Ecológico
y Protección del Medio Ambiente lo define “como el conjunto de elementos naturales o
artificiales, o inducidos por el hombre, que hacen posible la existencia y desarrollo de
los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un especio y tiempo
determinados”.
La ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente lo conceptúa como “el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación
por la acción humana o natural, y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la
vida con sus múltiples manifestaciones: como bien señala Alicia Morales en su “Estudio
comparativo sobre el Derecho Ambiental y el seguro en los países iberoamericanos”, “si
bien siempre existió consenso en el que el ambiente era un bien objeto de intereses
individuales y colectivos, ha sido afrontado sin embargo con muchas dudas su
configuración como bien jurídico humanitario, ya que en algunos casos, fue regulado en
su conjunto, y otras veces en sus componentes”.
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A veces incluso el medio ambiente se identifica o relaciona con otros conceptos que
acrecientan su indeterminación: ecosistema, biodiversidad, hábitats, recursos naturales,
ecología.
En la Sentencia 102/1995 del Tribunal Constitucional Español, que dilucidaba seis
recursos de inconstitucionalidad planteados contra la ley 4/1989 de Conservación de los
Espacios Naturales y de la fauna y fauna silvestres y otros conflictos de competencia
sobre otros Reales Decretos relacionados con esta materia, se contemplan interesantes e
ilustrativas digresiones del magistrado ponente sobre la noción de medio ambiente que
intentaremos resumir:
“Que sea el medio ambiente resulta más difícil de discernir con la exactitud y el rigor
que exigen las categorías jurídicas, aun cuando esa dificultad no pueda eximirnos de
intentarlo en la medida necesaria para encuadrar la ley en tela de juicio y analizar
luego individualmente los preceptos impugnados. Como principio no resulta ocioso
insistir en el hecho inconcuso de que la CE, como las demás, utiliza palabras,
expresiones o conceptos sin ocuparse de definirlos, por no ser misión suya y cuyo
significado hay que extraer del sustrato cultural donde confluyen vectores semánticos
ante todo y jurídicos en definitiva, con un contenido real procedente a su vez de
distintos saberes y también de la experiencia. Este es el caso del medio ambiente que
gramaticalmente comienza con una redundancia y que, en el lenguaje forense, ha de
calificarse como concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimensional y por
tanto, interdisciplinar
Una primera indagación semántica, según el sentido propio de las palabras utilizadas
por la CE y los Estatutos, nos lleva al Diccionario de la Real Academia Española,
donde algunas acepciones de la palabra "medio" lo definen como el conjunto de
circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo
humano. Siendo tal el significado gramatical, no resulta sin embargo suficiente por si
mismo para perfilar, el concepto jurídico que, por el momento, no comprende tantos
elementos y excluye, en principio, el componente social.
Como síntesis, el "medio ambiente" consiste en el conjunto de circunstancias físicas,
culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto
de posibilidades para hacer su vida.
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No obstante, en la CE y en otros textos el medio, el ambiente o el medio ambiente
("environment", "environnement", "Umwelt") es, en pocas palabras, el entorno vital del
hombre en un régimen de armonía, que aúna lo útil y lo grato. En una descomposición
factorial analítica comprende una serie de elementos o agentes geológicos, climáticos,
químicos, biológicos y sociales que rodean a los seres vivos y actúan sobre ellos para
bien o para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y mas de una
vez su extinción, desaparición o consunción. El ambiente, por otra parte, es un
concepto esencialmente antropocéntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea
abstracta, intemporal y utópica del medio, fuera del tiempo y del espacio. Es siempre
una concepción concreta, perteneciente al hoy y operante aquí.
La CE, en su art. 45, nos brinda algunos de los elementos del medio ambiente, los
recursos naturales, aun cuando tampoco los enumere o defina. Es una noción tan vieja
como el hombre, dotada de una sugestiva, aparente y falsa sencillez, derivada de su
misma objetividad, mientras que el supraconcepto en el cual se insertan es un recién
llegado, complejo y propicio a lo subjetivo, problemático en suma. Sin embargo de lo
dicho, hay dos bienes de la naturaleza, el aire o la atmósfera y el agua, cuyo carácter
de recurso vital y escaso hemos reconocido (STC 227/88) con una posición peculiar, en
un primer plano. La pesca marítima o ciertos minerales fueron ya incluidos en este
catalogo de recursos naturales, alguno como el carbón muy ligado al medio ambiente
desde la misma actividad de su extracción (SSTC 147/91 y 25/89), así como la
agricultura de montaña (STC 144/85). No solo la fauna, sino también la flora forman
parte de este conjunto cuyo soporte físico es el suelo (y el subsuelo) que puede ser visto
y regulado desde distintas perspectivas, como la ecológica, la dasocrática o forestal, la
hidrológica, la minera o extractiva, la cinegética y la urbanística, a titulo de ejemplo y
sin animo exhaustivo, que en su dimensión constitucional dan contenido a distintos
títulos habilitantes para el reparto de distintas competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas.
En consecuencia, una primera aproximación nos permite una mirada descriptiva, en la
cual predominen los componentes sobre el conjunto y que, en cierto modo, nos desvela
una vez mas como los árboles no dejan ver el bosque. Así, el medio ambiente como
objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica, estarla compuesto por los
recursos naturales, concepto menos preciso hoy que otrora por obra de la investigación
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científica cuyo avance ha hecho posible, por ejemplo, el aprovechamiento de los
residuos o basuras, antes desechables, con el soporte físico donde nacen, se desarrollan
y mueren. La flora y la fauna, los animales y los vegetales o plantas, los minerales, los
tres "reinos" clásicos de la Naturaleza con mayúsculas, en el escenario que suponen el
suelo y el agua, el espacio natural. Sin embargo, ya desde su aparición en nuestro
Ahora bien, la acción del hombre con riesgo para el medio ambiente se proyecta en las
mas variadas manifestaciones, sanitarias, biológicas, industriales o urbanísticas,
procedentes del tráfico rodado o del turismo y depredadoras sin mas, como la caza y la
pesca, manifestaciones difícilmente compartimentables por su heterogeneidad, aun
cuando las normas lo intenten hasta donde pueden. Hemos dicho mas arriba, y no es
inoportuno traerlo aquí, que el carácter complejo y polifacético propio de las
cuestiones relativas al medio ambiente hace que estas afecten a los mas variados
sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/82). Ello explica que la competencia estatal
sobre esta materia converja o concurra poliédricamente con otras muchas autonómicas
sobre ordenación del territorio y urbanismo, agricultura y ganadería, montes y aguas y
caza y pesca. No se da una oposición lineal y unívoca sino polisémica y
metafóricamente”.
En definitiva, añadiremos que Medio Ambiente, tanto en su acepción vulgar como en su
expresión jurídica, en su configuración económica o puramente académica, puede llegar
a expresarse a través de manifestaciones diversas.
El concepto de daño ambiental alcanza así, a la vista de la reciente legislación europea
una doble dimensión:
– un daño ambiental genérico, amplio, comprensivo de todo atentado contra el Medio
Ambiente
– y, otro más delimitado, en cuanto que solamente se restringiría a aquellos otros que
afecten a los hábitats y especies protegidas, las aguas y los suelos, pero además que
alcancen un cierto grado de significatividad.
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Esta diferenciación resultará determinante para enmarcar las nuevas responsabilidades
ambientales, el alcance de las garantías financieras y la metodología de valoración de
los daños.
A pesar de que la noción del Medio Ambiente se manifiesta de este modo polimórfico e
interdisciplinar, al que aludía el magistrado Mendizábal, normas de protección del
Medio Ambiente han sido y continúan siendo promulgadas en muchos países
iberoamericanos, en algunos casos desarrollando principios recogidos en las respectivas
Constituciones y en otros como disposiciones especiales, incluso en algunos casos con
referencias concretas al seguro. Examinar cada una de ellas constituye una labor ingente
que excede de los propósitos de esta ponencia, motivo que nos aconseja centrar esta
exposición en una disposición armonizada de aplicación general en los Estados que
integran la Unión Europea, la Directiva antes citada, en su trasposición a la legislación
española a través de la ley 26/2007 que regula los aspectos aseguradores con cierto
detalle en su capítulo IV, y el desarrollo reglamentario de esta ley que introduce
asimismo elementos muy novedosos en la metodología a aplicar a los efectos de la
valoración de los daños ambientales.
- LA DIRECTIVA 2004/35/CE -
Un desarrollo más pormenorizado de este apartado puede ser consultado en: GOMIS
CATALA L, “La ley de responsabilidad ambiental en el marco del Derecho de la Unión
Europea”, en Comentarios a la ley de Responsabilidad Ambiental coordinado por
Blanca Lozano. Thomson 2008.
Tras la catástrofe ambiental de la factoría Sandoz, en Basilea en 1986, que contaminó
gravemente las aguas del Rhin, el Parlamento Europeo demandó expresamente a la
Comisión elaborar “un régimen comunitario de responsabilidad civil objetiva para
todas las actividades químicas de alto riesgo”. Anótese la adición de calificativo
“civil” a la responsabilidad, porque después sería otra cosa diferente.
Acto seguido en el IV Programa de Acción se confirma el compromiso de la comisión a
instaurar un régimen armonizado para todos los países de la Unión de responsabilidad
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por daños ambientales, así como en la necesidad de condicionar actuaciones en caso de
contaminación transfronteriza.
En estos mismos años se trabaja en la propuesta de “Directiva de responsabilidad civil
por los daños al medio ambiente originados por los residuos” que no llega a ser
aprobada pero que constituye el antecedente más inmediato de la Directiva. Sin
embargo, el hecho de que esta propuesta se centre únicamente en los daños causados
por los residuos no parece ser suficientemente ambiciosa, de modo que en el V
Programa de Acción de 1992 se resalta “la necesidad de desarrollar un verdadero
sistema de responsabilidad por daños al medio ambiente que respete el principio
de “quien contamine, paga”.
En este mismo sentido, como ya diversos países europeos tenían en estudio muy
avanzado proyectos de Ley de esta naturaleza (España, tras el desastre de la mina de
Aznalcollar) o bien ya se habían promulgado (la Ley Ambiental Alemana), el
Parlamento Europeo se pronunció sobre la conveniencia de una propuesta de Directiva
con pretensiones más globales, anticipándose a la evitación de problemas posteriores
que impedirían la armonizada normativa europea en el ámbito de la protección
ambiental.
Es en este momento cuando ve la luz el conocido “Libro verde sobre la reparación
del daño ecológico”, que surge como un instrumento de reflexión y debate como paso
previo al establecimiento a unos principios que marcarán el desarrollo ulterior de una
propuesta que, no sin grandes reticencias por parte de los Estados, y con la participación
de multitud de organismos públicos, organizaciones, empresariales, asociaciones de
abogados, instituciones académicas, grupos de interés ecologista, particulares,
sociedades industriales, etc… que darían posteriormente lugar a las llamadas
“Respuestas al Libro Verde”.
El Producto de este macro debate engendrará, siete años después de la publicación de
Libro Verde, “el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental” donde se perfilan
de una manera más contundente las líneas maestras de lo que será la futura Directiva. Es
en estos momentos cuando, al tiempo que se refrenda el principio de “quien contamina,
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paga” como lema básico para la elaboración de un régimen de responsabilidad objetiva
por daños ambientales, cuando se implanta el “principio de prevención”.
Con una fundamentación inspirada en las teorías del Análisis Económico del Derecho,
los costes de reparación de los daños ambientales implican la internalización de los
mismos en “el scandallo” de la producción y su repercusión en los precios. Esta
filosofía conduciría a la mejora y modernización de los sistemas productivos pero
obligaría a prevenir los daños ambientales de modo que, al evitar tales atentados
ambientales, fuera menos oneroso prevenir que reparar.
Aunque se barajaron diversas opciones para regular esta cuestión, finalmente la
Comisión Europea se decidió por un enfoque horizontal, que se plasmará en un
proyecto Directiva Marco con una doble dimensión:
– responsabilidad objetiva para actividades peligrosas para daños tradicionales
(bienes particulares y personales) y daños ambientales.
– responsabilidad subjetiva por los daños a la biodiversidad causados por actividades
no peligrosas.
Es así como después de 20 años de recorrido, se presenta en 2002 la propuesta de
Directiva que, no sin otro proceso de debate posterior, fue finalmente aprobada en el
2004, fijando un período de trasposición de 3 años hasta abril de 2007. A pesar de que
ya se ha sobrepasado esta fecha, es el momento de redactar este documento, todavía
algunos Estados de la Unión no han incorporado este texto a su derecho interno y, dicho
sea de paso, solamente un número relativamente reducido se ha definido por establecer
un requerimiento obligatorio de seguro u otras garantías financieras.
A destacar no obstante que esta Directiva nace como una norma de mínimos que admite
disposiciones nacionales más rigurosas y exigentes, al tiempo que concede a los estados
miembros la posibilidad de desarrollar algunos extremos puntuales de la Directiva, los
requisitos de legitimación de las asociaciones de ecologistas, el establecimiento de un
seguro obligatorio, ciertas exenciones de las responsabilidades objetivas, la metodología
de valoración
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El contenido esencial de la Directiva y sus incertidumbres han sido suficientemente
analizadas por otros autores y se corresponden plenamente a las cuestiones que tan
sumariamente explícita la profesora Gomis en este párrafo extraído del trabajo antes
citado, cuyas respuestas son oportunas y magníficamente desarrolladas en el mismo.
“En todo caso, la Directiva no ofrece una solución a supuestos especiales de daños,
pero no por ello menos habituales, como los originados en el pasado (daños históricos)
o los que carecen de autor responsable (daños huérfanos). Y es que como su nombre
indica, la Directiva encarna el régimen comunitario de responsabilidad ambiental
inspirado en los sistemas nacionales e internacionales y, por tanto, incompatible con el
principio de retroactividad de las normas o la ausencia de la prueba del nexo causal
entre el sujeto agente y el resultado dañoso. Como se ha comentado en diversas
ocasiones a lo largo del presente estudio, desde el momento en el que la Comisión se
planteó por primera vez en el año 1993 el grave problema de la reparación del daño
ecológico, constató la necesidad de completar las lagunas del sistema comunitario de
responsabilidad con mecanismos de indemnización conjunta. Tal vez, por tanto, ese sea
el futuro: una vez contrastados los efectos de la Directiva en el seno de los Estados
miembros y regulados los temas pendientes, probablemente la Comisión se atreva a
plantear una estrategia comunitaria en materia de fondos de indemnización capaz de
completar el flamante régimen comunitario de responsabilidad ambiental”.
Para no ser reiterativos, pues, al descender con mayor detalle a comentar la ley
Ambiental española, se tendrá necesariamente que volver a incidir en los postulados de
la Directiva, nos remitimos al siguiente capítulo no sin dejar de resaltar el tratamiento
que el texto comunitario otorga al seguro obligatorio en su artículo 14, bajo el lema de
Garantía Financiera.
De este modo, en el punto 1 de este precepto se formula una declaración, más
voluntarista que real, de fomento de instrumentos financieros, con el fin de que los
operadores puedan utilizarlos para afrontar sus obligaciones y responsabilidades.
En un segundo estadio, antes del fin de un período trienal, a contar desde la fecha de
obligación de trasposición, esto es el 30 de abril de 2010, la Comisión presentará un
informe que aborde:
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– la eficacia de la propia Directiva con respecto a la reparación de los daños
ambientales
– la oferta a un coste razonable, y sobre las condiciones de los seguros y otras
garantías en los siguientes aspectos: enfoque progresivo, límite máximo de la
garantía financiera y la exclusión de actividades de bajo riesgo.
A la vista de este informe, y considerando la oferta y madurez de los mercados
financieros y aseguradores, se realizarán “propuestas relativas a un sistema de
Garantías financieras obligatorias armonizadas”.
En otras palabras, a la fecha de la aprobación de esta importante Directiva, la posición
aseguradora era de plena y absoluta colaboración pero esgrimía su falta de experiencia
para desarrollar, de una forma efectiva, seguros destinados a cubrir la especificidad del
daño ambiental. Abramos no obstante una puerta a la esperanza, pues los seguros no
suponen una solución plena a la reparación de los daños ambientales, ya que siempre
incorporan exclusiones y delimitaciones específicas, y existen actualmente respuestas
aseguradoras preparadas a amparar responsabilidades ambientales, si bien no en forma
absoluta y dependiendo naturalmente de los aseguradores que operan en cada uno de los
veintitrés Estados de la Unión Europea.
- LA LEY ESPAÑOLA DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL -
Cuestiones Previas
Al igual que la Directiva, la ley española ha sido extraordinariamente debatida, pero eso
sí, durante bastante menos tiempo y, sobre todo, por el hecho de que gran parte del
trabajo ya estaba reflejado en la propia Directiva a la que debía atenerse en sus premisas
de mínimos. La actitud de la Administración del Estado, en particular del extinto
Ministerio de Medio Ambiente, ha sido ejemplar presidido por un excelente espíritu de
colaboración con todos los implicados a los que se les solicitó opinión, y entre quienes
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se procedió a una importante labor de divulgación de los proyectos iniciales, hasta
concluir en la versión definitiva.
Como sostiene el profesor Esteve Pardo, la ley despliega los efectos en un doble plano:
uno declarativo y otro ejecutivo.
• El primero se refiere a los aspectos relacionados con las responsabilidades
ambientales: sujetos responsables, causalidad, exenciones, naturaleza de la
responsabilidad, ámbito temporal, pluralidad de corresponsales.
• El segundo, auténticamente ejecutivo, que se desenvuelve de manera autónoma, se
articula a través del gran cuerpo de obligaciones que establece la ley: prevención,
evitación, reparación, información, colaboración, actuación urgente, …
Como cuestiones previas que merece la pena enumerar sin mucho detalle, pensando
sobre todo en aquellas personas que no están familiarizadas con esta norma, que
obviamente acoge los postulados de la Directiva Europea, es conveniente resaltar las
siguientes características:
1.- No se trata de Responsabilidad Civil en sentido clásico. Esta institución
reguladora de los daños sufridos por particulares, recogidas en todos los códigos
Civiles y otras leyes especiales en sus distintas variantes o Derechos no
codificados, quedan al margen del alcance de esta ley.
2.- No pretende, por tanto, regular los daños y otros perjuicios que sufran los
particulares a través del Medio ambiente que se someterán al Derecho Civil, pues
se dirige a regular la reparación de otra clase de daños: los ambientales.
3.- Y esta superación del Derecho Civil lleva aparejado el hecho de que se trata de
una responsabilidad sin víctimas, sin perjudicados, sin terceros nominales y
perfectamente individualizados. El afectado, obviamente, es el Medio Ambiente
como bien jurídico autónomo al que proteger bajo la tutela de la autoridad
competente.
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4.- Pero, no cualquier clase de daños ambientales, sino solamente aquellos que
tengan efectos significativos en las especies silvestres y hábitats protegidos, las
aguas, los suelos y las riberas del mar y de las rías.
5.- Esta configuración especial implica que se decante hacia el Derecho
Administrativo, “una Administrativación de la Responsabilidad” se dice que no
se basa en la potestad sancionada por infracción de normas administrativas. Bajo
la perspectiva de la ley no es necesario, y esta es otra connotación especial,
incurrir en un comportamiento ilícito de Derecho Administrativo, pues aun
observando todas las normas, es posible ser sujeto de las obligaciones que
contempla la ley.
6.- A pesar de que se ha afirmado reiteradamente que la responsabilidad instaurada
en la ley está predeterminada por un marcado carácter objetivo, tampoco es
exactamente así: sólo determinadas actividades de riesgo, las catalogadas en el
anexo III, están afectadas por este sistema de responsabilidad sin culpa, que
incorpora, además, ciertas excepciones puntuales que rebajan el nivel de
objetivación.
Por otro lado, a aquellas actividades no contempladas en el citado Anexo se las
aplicarán las obligaciones contenidas en la ley si su conducta ha sido culposa o
negligente.
7.- Una característica típica de las normas especiales reguladoras de la
responsabilidad civil por riesgo (Nuclear, Productos, Aviación, Transporte de
Hidrocarburos) es la llamada “canalización” de esta responsabilidad hacia la
persona que se identifica con la actividad: el explotador, el fabricante, el operador
de la línea, el naviero y, en este caso, el operador de la instalación.
8.- Sin embargo, en ciertos supuestos, se advierte un tratamiento especial para los
casos de intervención de terceros o pluralidad de responsables.
9.. A la vista de estos sumarios comentarios, es fácil colegir que la Administración
adquiere un protagonismo determinante en cuanto que exige la reparación de
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los daños a los operadores, los adopta directamente para después repercutirlos,
controla las actuaciones, debe ser informada, aprueba y consiente los programas
de reparación y finalmente sanciona.
10.- Y, por último y no lo menos importante, los esquemas de responsabilidad objetiva
acostumbran a ser complementados con un sistema de garantías financieras
específicas, plasmadas las más de las veces a través de un seguro, prolijamente
desarrollado en el articulado de la ley, y con su mecanismo alternativo de
reparación: el Fondo Público Medioambiental.
Una vez formuladas estas precisiones, de extraordinaria importancia, para entender de
una forma rápida el marco de la ley Ambiental española y también de la propia
Directiva, descendemos también muy sumariamente a analizar otros contenidos clave de
esta norma sin carácter exhaustivo (les remitimos nuevamente a LOZANO BLANCA
op.cit. y a ESTEVE PARDO. “Ley de Responsabildiad Medioambiental”. Comentario
Sistemático. Marcial Pons 2008).
Contenido
A) En lo que respecta al ámbito de la ley, destaquemos que, de tanta o mucha
relevancia, resulta el objetivo preventivo de la ley. No afecta únicamente a la
responsabilidad, incluso se ha llegado a decidir que la regulación de la
responsabilidad es “accesoria y contingente a la necesaria actuación preventiva o
reparadora que gana así una consideración preferente” (ESTEVE PARDO op.cit.).
B) Con respecto a los bienes objeto de protección, subrayemos que no se protegen
todos los daños al Medio Ambiente en sentido general, sino que se distinguen, con
remisión continúa a otras disposiciones, aquellos que afectan únicamente a:
– hábitats y especies silvestres protegidas
– aguas, superficiales o subterráneas
– riberas del mar y de las rías
– suelos
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En definitiva se trata de una categoría restringida de daños a los recursos naturales
más sensibles a los atentados ambientales, especialmente los de origen humano de
naturaleza contaminante, dejando explícitamente excluidos y fuera de la ley los
daños a particulares a propiedades o personas, los llamados daños tradicionales que
subsisten y son tutelados con su propia regulación.
Por otra parte, debe de tratarse de daños graves, de efectos adversos significativos
en la terminología de la ley, que concluye según se define en “un cambio adverso y
mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos
naturales”.
El carácter significativo de tales daños se desarrolla en otro anexo específico, el
Anexo I, con referencia a la utilización de datos mensurables en la evaluación de
informes sobre el estado favorable de conservación de las especies y sus hábitats y
de su regeneración futura. Se trata de un concepto ciertamente indeterminado que
queda condicionado por la elaboración de estudios científicos y de programas de
reparación.
C) Los sujetos responsables son obviamente los operadores, definidos como las
personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que desempeñen una actividad
económica o profesional. Para su identificación se tendrán en cuenta las licencias o
autorizaciones administrativas, extendiéndose tal consideración al que controle la
actividad o mantenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento.
Cuestión ésta de extraordinaria trascendencia en los grandes grupos industriales y
conglomerados internacionales o la hora de hacer frente al “levantamiento del velo
societario”, como la experiencia del caso BOLIDEN está demostrando.
D) Una de las grandes batallas de los aseguradores e industriales se centró en la
creación de un régimen de responsabilidad solidaria. Sin embargo en el caso de
pluralidad de operadores dañadores, la ley opta por la aplicación de los principios
de responsabilidad mancomunada, salvo lo contemplado en otras leyes
especiales anteriores como la ley de Residuos en lo que a los suelos respecta.
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E) Como ya se ha esbozado, el régimen de Responsabilidad de la ley se despliega en
un doble plano, atendiendo a una distinta categorización de operadores:
• responsabilidad objetiva para las actividades del Anexo III
• responsabilidad subjetiva por culpa para el resto de actividades no
contempladas en el Anexo citado.
Sin embargo, la obligación general de adoptar medidas de prevención y evitación
es extensible a ambas categorías.
Las actividades del anexo III, que bien podrían conceptuarse como sectores
empresariales de alto riesgo, se relacionan en catorce puntos:
– un primer bloque, se remite a la ley 16/2002 de Prevención y Control
integrado de la contaminación que, a su vez, es una norma interna que
traspone otra Directiva Comunitaria, la IPPC.
– en un segundo apartado, encajarían todas las actividades con la gestión y
transporte de residuos
– el tercero, acoge las actividades potencialmente contaminantes de las aguas o
de su alteración natural
– el cuarto se refiere a las operaciones realizadas con sustancias peligrosas con
remisión continua a otras normas internas de inspiración comunitaria, tanto en
su fabricación y manipulación como en su transporte
– otro grupo se vincula a la liberación atmosférica de sustancias
contaminantes, aunque la atmosfera como tal no entre en la categoría de daños
ambientales
– finalmente, un último apartado se centra en la utilización de organismos
genéticamente modificados
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F) Otra materia de extraordinaria trascendencia para el sector asegurador es la
relacionada con el ámbito temporal de la responsabilidad establecida en la ley.
Se fija así en su Art. 4 un período de caducidad de 30 años, a computar desde el día
en que haya terminado por completo o se haya producido por última vez la
emisión, suceso o incidente causante del daño.
En sentido contrario, no se aplicará a los daños causados por actuaciones anteriores
al 30 de abril de 2007, pues la ley tiene un breve período retroactivo a tenor de la
fecha de su publicación, octubre de 2007.
Sin embargo no se contempla período alguno de prescripción, salvo el plazo de
cinco años fijado para la recuperación de costes asumidos y anticipados por la
Administración del operador para cuando haya debido adoptar las medidas de
prevención, evitación o reparación.
G) En cualquier régimen de Responsabilidad Civil clásica por culpa, por riesgo,
objetivo, cuasiobjetivo, con inversión de la carga de la prueba o con aceptación de
determinada presunciones, el nexo causal deviene, junto con el daño (“no hay
responsabilidad sin daño”) en un elemento nuclear del Instituto de la
responsabilidad, pues permite imputar el resarcimiento a su pretendido autor.
En materia ambiental, la relación de causalidad resulta especialmente compleja al
intervenir otros elementos que pueden llegar a difuminar este extremo, en
particular cuando estamos en presencia de cuestiones con un gran calado científico
y técnico que, salvo excepciones, suele exceder de los conocimientos y experiencia
de los profesionales del Derecho.
Solamente en casos excepcionales (Responsabilidad civil del Promotor de Ensayos
Clínicos), la presunción de la existencia del nexo causal, salvo opinión más
autorizada, no es está contemplada en la normativa común o especial que regula la
responsabilidad. Sin embargo, la ley Ambiental se respalda plenamente en un
sistema de presunciones; como ya se esbozó el doble régimen de responsabilidad
contemplado en la ley: objetivo para las actividades del Anexo III, y culposo para
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el resto de actividades; en este mismo sentido, se acude a un doble rasero en
materia de causalidad:
“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o
profesional, de las enumeradas en el anexo III, ha causado el daño o la amenaza
inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza
intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo”.
De este modo, aunque se trate de una presunción que pueda desvirtuarse, la
idoneidad de una actividad de riesgo para causar el daño o su amenaza se convierte
en una característica determinante para imponer las obligaciones que la ley
contempla.
En sentido contrario, y aunque la ley no se pronuncia el respecto, el resto de
actividades no sujetas al régimen de responsabilidad objetiva, las que no se
relacionan en los catorce apartados del Anexo III, habría de entenderse que estarían
sometidos al régimen de plena prueba del nexo causal.
Sí se aborda sin embargo esta cuestión cuando se trata de los daños causados por la
contaminación de origen difuso. Es bien sabido que esta clase de contaminación es
difícilmente imputable a responsables concretos, pues en su propia calificación
“difusa” viene incorporada su configuración: actividades variopintas con niveles de
causación de daños tolerables individualmente, pero que, en conjunto, provocan
una dimensión dañina de gran magnitud local o transfronteriza: vertidos en
acuíferos, atmósfera contaminada en las grandes ciudades, efecto invernadero,
etc…
Lo más habitual es que se adopten soluciones globales para afrontar estos efectos
perniciosos a nivel sectorial: derechos de emisión, canones de vertidos, sustitución
de calderas de carbón, restricciones del tráfico, otras medidas de política
ambiental. Por consiguiente, en la mayoría de los casos, constituye una “probatio
diabólica” ser capaz de demostrar la relación de causalidad entre los daños difusos
y sus causantes, de modo que “la ley sólo se aplicará cuando sea posible
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establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores
concretos”.
H) Ya se relató anteriormente que la ley ambiental no acoge un régimen de
responsabilidad objetiva plena, ni siquiera para las actividades del Anexo III.
Caben, pues cuatro grupos de excepciones:
• los vinculados a supuestos de Fuerza Mayor: conflictos armados, hostilidades,
guerra civil e insurrección (los actos de terrorismo pueden ubicare en otro
grupo)
• los derivados a otras disposiciones desarrolladas en convenios internacionales:
transporte de hidrocarburos, sustancias peligrosas y energía nuclear
• los que vienen mediatizados por lo que genéricamente pudiera denominarse
interrupción del nexo causal:
– la actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de que se
trate, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas, aspectos que sin
duda podrían conducir a la exención por actos de terrorismo
– el cumplimiento de ordenes o instituciones obligatorias de la autoridad,
disposiciones o de indicaciones de proyectos elaborados por la propia
Administración, en el caso de ejecución de obras.
• finalmente otro grupo que aborda aquellos supuestos que el operador pruebe
dos elementos:
a) que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia
b) que concurran alguna de estas circunstancias que suscitan una gran
controversia:
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- emisiones o hechos causantes, expresamente autorizados
- actividades que, en el momento de realizarse, no eran perjudiciales
para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos
científicos y técnicos existentes en aquel momento
Con esta última excepción, que no encaja sistemáticamente en el apartado de
exenciones de la ley, sino en otro artículo denominado “Inexigibilidad de la
obligación de sufragar costes (Art. 14)”, se acoge un tema de gran calado, tanto
académicamente como en sus efectos económicos sobre las industrias, que ya fue y
sigue siendo extraordinariamente debatido en los Estados Unidos y en Europa
cuando se iniciaron los trabajos para la elaboración de la Directiva de
Responsabilidad Civil del Fabricante: los Riesgos del Desarrollo
I) Hasta ahora se han expuesto, en forma muy concisa, todos aquellos contenidos
destacables que se vinculan al área declarativa de la ley, en lo que a la
responsabilidad respecta.
El ámbito ejecutivo de la ley, en lo que se refiere a las obligaciones de los
operadores responsables, la actuación de la propia autoridad competente, las
medidas a tomar y los aspectos procedimentales de esta materia, van a ser
comentados solamente en aquellos extremos considerados como más destacables:
iniciación del procedimiento, obligaciones de actuación y terminación.
Como no puede ser de otra manera, resaltamos una vez más el papel relevante de la
Administración en todo el desarrollo ejecutivo de la ley, no solamente cuando se
han de tomar medidas preventivas, de evitación o reparación, sino también en
cuanto afecta a las garantías financieras, como más tarde se tendrá ocasión de
comprobar.
El procedimiento de depuración de responsabilidades puede ser iniciado de oficio,
por la Autoridad o a instancia de parte. Hasta aquí todo normal en el procedimiento
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administrativo común; la peculiaridad reside en la segunda vía de iniciación, en lo
que respecta a la consideración de “interesado”.
Otra de las cuestiones más discutidas es la fase de reflexión de la Directiva se
centraba en el reconocimiento de los grupos de interés del movimiento ecologista
para ser considerados como parte interesada en este procedimiento, que debe ser
examinado con el Procedimiento Administrativo Común que operaría
subsidiariamente.
Las atribuciones conferidas a estos interesados se limitan a demandar actuaciones
de la Administración, en lo que a las medidas a adoptar se refiere, bien para que los
ejecuten por si mismas o bien se las exijan al operador responsable.
La extensión de la consideración de interesado a estas asociaciones sin ánimo de
lucro tampoco es absoluta, pues está sujeta a tres requisitos:
a) que, tengan entre los fines acreditados en sus estatutos, la protección del medio
ambiente
b) que se hubieran constituido legalmente, al menos dos años antes del ejercicio
de la acción, y ejerzan activamente las misiones para alcanzar sus fines
estatutariamente previstos
c) que desplieguen sus actividades en el ámbito territorial afectado por el daño o
la amenaza del daño
J) Las acciones a emprender ante el daño o amenaza del daño son fácilmente
comprensibles, las tome tanto el operador, que las asumirá directamente en una
primera fase, como la Autoridad competente, quien posteriormente repercutirá los
costes incurridos en el propio responsable o en su garante o asegurador.
Las medidas a adoptar, especialmente del caso de emergencia se dirigen así a:
– prevenir el daño (medidas de prevención)
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– impedir la agravación (medidas de evitación)
– repararlo (medidas de reparación)
La ley contempla, asimismo, otro elemento importante, la llamada terminación
convencional que, en definitiva, no es más que un acuerdo sometido a la
observación de ciertas prescripciones prolijamente reflejadas en la ley, entre el
responsable y la Autoridad Competente, con la finalidad de llevar a cabo las
medidas antes indicadas en un proceso de negociación con la Administración que
en cierto modo las tutela.
Se introduce aquí otra cuestión de gran trascendencia: el papel del garante, en
particular cuando se ha suscrito el seguro, tanto en toda la fase resolutoria de toma
de decisiones de las medidas a adoptar, como de la finalización del procedimiento,
en particular si se llega a la terminación convencional.
Es de suponer que el Asegurador, especialmente si se reconoce la acción directa
contra el mismo recogida en la ley española de Contrato de Seguro, cuestión
asimismo controvertida al no existir un tercero como tal, tendrá alguna cosa que
decir de modo que hubiera sido conveniente otorgarle la consideración de
“interesado”, tal y como sucede en el Procedimiento común.
K) De gran preocupación para el sector asegurador resulta el anexo II, que lleva por
título “Reparación del Daño Ambiental”, pues introduce conceptos que exceden
del tratamiento que habitualmente otorgan los aseguradores en la gestión de los
siniestros, indemnizados normalmente en dinero, aunque también sea posible en
especie.
Reiteramos que la responsabilidad ambiental no queda resuelta con la entrega de
una cantidad en metálico, pues la finalidad de la ley es la reparación de los daños.
Por esa razón, el cambio de matiz del principio: De “el que contamina, paga” a “el
que contamina, repara”.
Para afrontar la restitución del Medio Ambiente a su estado básico, se distinguen
tres clases de medidas que constituyen una novedad:
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– Reparación Primaria: toda medida correctiva que restituya o aproxime al
máximo los recursos naturales, o sus servicios dañados a su estado básico
– Reparación Complementaria: toda medida correctiva para compensar el hecho
de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los
recursos naturales dañados
– Reparación Compensatoria: toda acción para compensar las pérdidas
provisionales desde la fecha en que se produjo el daño hasta que la reparación
primaria haya surtido efecto
En un primer momento, la garantía aseguradora obligatoria se reducirá
exclusivamente a la reparación primaria, aunque ya estemos en situación de
afirmar que el sector asegurador que opera en España ofrece productos y
capacidades limitadas para emparar los costes económicos de la adopción de estas
medidas en su integridad.
L) En cuanto a lo que se refiere al reciente Reglamento que desarrolla esta importante
ley, y, aún siendo conscientes de que es imposible analizarlo en detalle por
limitaciones espaciales y temporales, subrayemos la trascendencia del contenido
del Reglamento en una triple dimensión
− establecimiento de un marco metodológico, para determinar el daño ambiental
y, en función de su alcance, establecer las medidas de reparación necesaria,
desarrollando conceptos no recogidos en la ley
− incorporación de ciertas precisiones y detalle de las garantías financieras y
del seguro
− imposición obligatoria de un análisis de riesgo conforme a una norma de
referencia, la UNE 150.008, que deberá someterse a un procedimiento por parte
de “verificador” independiente y acreditado.
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LL) Y, por último, y tan importante como el resto de los aspectos comentados,
resaltemos una vez más que el sistema de reparación de daño instaurado en esta
ley será de aplicación “universal” a cualquier daño ambiental, aunque no se
depuren, con arreglo al procedimiento establecido en la misma, en supuestos de
concurrencia de la responsabilidad ambiental con otros procedimientos al amparo
de la legislación sectorial en la materia, tal y como se explicita en la Disposición
adicional novena sobre Aplicación del anexo II, recordando que el Anexo
contempla el desarrollo del marco común de reparación del daño ambiental, de
modo que “las normas del anexo II, o las dispuestas con carácter
complementario por la normativa autonómica con el mismo objetivo, se
aplicarán en la determinación de la obligación de reparación de daños
medioambientales, con independencia de que tal obligación se exija en un
proceso judicial civil, penal o contencioso-administrativo, o en un procedimiento
administrativo”.
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– INTRODUCCIÓN –
Y ase comentó cómo el largo proceso de aprobación de la Directiva Ambiental se
vio encaminado, desde sus precedentes originales en los años 90 del siglo pasado
(responsabilidad del productor de residuos), hacia la incorporación a este nuevo
régimen de un sistema de garantías financieras. En tal sentido, hablar de “garantías
financieras” supone en realidad invocar a un modo de transferencia de riesgos
mediante un instrumento tradicional que se denomina seguro, normalmente de
responsabilidad civil, aunque ahora, tras la promulgación de la ley Ambiental, habrá
que denominarlo de otra manera. Además, la experiencia ha venido a demostrar que
otras normas de responsabilidad, como la ley de Energía Nuclear, cuando hacen
referencia a esta clase de garantías financieras, en realidad se están decantando por
el seguro a través de la decisión de los operadores implicados que optan por este
mecanismo de gestión de unos riesgos en razón a su precio y a su eficiencia.
Sin embargo, las pretensiones de establecer un seguro obligatorio para hacer frente a
la responsabilidad instaurada por la Directiva fueron asimismo cuestionadas por el
sector asegurador, que aducía como argumento principal la falta de experiencia en el
tratamiento de esta clase de responsabilidades ambientales por ser ajenas al campo
secular de actuación del seguro: los daños tradicionales, ya sean a personas o a
bienes tangibles. Así pues, la respuesta del seguro hacia una garantía financiera
obligatoria se ha mostrado más bien cautelosa, de modo que, a pesar de expresar sus
buenos deseos de colaboración en el desarrollo de productos específicos para cubrir
esta clase de garantías a precios razonables, se prefirió retrasar la decisión de
establecimiento de la garantía financiera hasta el año 2010, tres años después de la
fecha límite otorgada para la transposición de la citada Directiva, como ya se ha
comentado.
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Cuando ven la luz los primeros documentos de trabajo de incorporación de la
Directiva al Derecho Interno Español, ya se considera la implantación de la
recurrente garantía financiera con pretensiones extraordinariamente maximalistas
que afortunadamente se han ido atemperando, y decimos afortunadamente por el
hecho casi anecdótico de que, por primera vez, haya existido una permanente vía de
diálogo abierta entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Sector Asegurador. Esta
circunstancia ha permitido que la garantía financiera, que reiteramos se va a
canalizar preferentemente hacia el seguro por las razones que después se expondrán,
se haya visto finalmente plasmada en un articulado desarrollado en una línea menos
ambiciosa que la original, pero mucho más posibilista en cuanto que se compadece
plenamente con los principios de la técnica aseguradora y con las propias
disponibilidades económicas del sector asegurador.
En conclusión, la garantía financiera ha sido finalmente recogida en la ley 26/2007
de Responsabilidad Medioambiental en los términos y condiciones contemplados en
su capítulo IV, si bien el requerimiento de constitución obligatoria de la misma
queda aplazado, con arreglo a lo dispuesto en la disposición final cuarta, hasta el 30
de Abril de 2010, fecha coincidente con el informe previsto en el art. 14.2 de la
Directiva 2004/35, en el que se supone que se podrían fijar las bases de una garantía
financiera a nivel europeo, una vez contrastada “la capacidad de los mercados
financieros para disponer de unas ofertas de garantías completas y generalizada a
precios razonables”.
Por otro lado, antes de analizar con más detalle el contenido del capítulo cuarto de la
ley medioambiental, parece oportuno exponer el tratamiento asegurador que se
otorga a las responsabilidades por contaminación, otro enfoque a los daños
medioambientales, a través de las distintas coberturas que el mercado habitualmente
ofrece, resaltando los elementos conflictivos de esta clase de coberturas, exponiendo
la estructura de las pólizas atendiendo a la complejidad formal de un seguro de
responsabilidad civil todavía así denominado, al tiempo que resaltando la manera en
que el sector asegurador está respondiendo a estas necesidades tanto otorgando
cobertura a través de pólizas específicas que amparen la Responsabilidad Civil por
Contaminación por daños tradicionales como ofreciendo productos de seguro
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adaptados a las novedosas responsabilidades por daños ambientales así como a sus
modalidades de reparación.
– EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAMINACIÓN –
La experiencia aseguradora y reaseguradora en la cobertura de los riesgos de
contaminación ha sido más bien calamitosa, de modo que la actitud cautelosa del
seguro está plenamente justificada, tanto por los costes siniestrales que ha debido
asumir, no solamente en materia de reparación de los daños, si no también
judiciales, como es su proyección temporal, casi infinita.
Ante este panorama, no es difícil concluir en que la Institución aseguradora no se
haya mostrado muy receptiva ante los riesgos ambientales, de modo que la
intervención del seguro se configura como un factor paliativo de los daños
provocados por actividades industriales, pero que en ningún caso puede considerarse
como la solución definitiva: el seguro cubre solamente alguna de las
responsabilidades exigibles en un siniestro de esta naturaleza y siempre que se
observen una serie de pautas que integran las estipulaciones contractuales que
conforman la póliza de seguros.
Para entender así “el iter siniestral” de un accidente industrial, atengámonos al
análisis de Schubert sobre la génesis de un siniestro ambiental, desde la perspectiva
aseguradora (Vid Estudios sobre el Aseguramiento de la responsabilidad en la gran
empresa. Musini – 1994), donde se contemplan una cadena de hechos que se
despliegan en un evento contaminante.
1. Pre-condición que origina el siniestro; p.e. : corrosión, soldadura defectuosa,
error de diseño, vicio del material que determina una falta de estanquidad,
defecto de fabricación de un filtro, etc.
2. Hecho causante en sentido estricto: vertido, emisión, escape.
3. Inicio de la penetración efectiva del contaminante en el medio afectado.
4. Presencia del contaminante en ese medio.
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5. Efectos sobre la vida humana, la biodiversidad y otros bienes muebles o
inmuebles, públicos o privados.
6. Ocurrencia del siniestro en el plano legal.
7. Manifestación de los daños.
8. Reclamación y obligación de reinstaurar, cuando sea posible.
A esta secuencia temporal, habría que añadir nuevos elementos que todavía se
desconocen como pueden ser los daños diferidos que llevan aparejados una
alteración de la carga genética como factor imposible de prever, hoy sometidos al
“principio de precaución”.
Ante este panorama, no es de extrañar las dificultades con las que se encuentra la
industria aseguradora para afrontar una respuesta adecuada que permita, al tiempo
que se cumple una función social, mutualizar la gestión del riesgo con unas ciertas
perspectivas de rentabilizar la contratación de pólizas que cubran riesgos con una
carga tan pesada.
Las pólizas de Responsabilidad de Industrias han venido cubriendo
tradicionalmente sin demasiados problemas pero con algunas discusiones
conceptuales aquellos siniestros de causa “accidental” que se manifestaran en forma
“inmediata o concomitante”: La rotura de la presa de Boliden, la contaminación del
Rhin tras el incendio de la factoría Sandoz, la emisión de sustancias corrosivas en
Bophal o Seveso, o ya, en el ámbito marítimo, la contaminación causada por buques
cargados de hidrocarburos para cuya reparación existen mecanismos especiales
creados por Convenios Internacionales de plena actualidad cuando no hace
demasiado tiempo se llegó a un acuerdo para liquidar los daños causados en la costa
gallega por el Mar Egeo en el que se declaró responsable subsidiario al Estado
Español por negligencia del práctico del Puerto de La Coruña o, cuando todavía está
pendiente la resolución judicial de la “marea negra” provocada por el hundimiento
del Prestige.
Sin embargo, cuando estamos en presencia de contaminación de suelos o de aguas
subterráneas, muchas veces el elemento accidental es extraordinariamente
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controvertido y la manifestación inmediata rara vez se percibe. Lo más habitual es
que los vertidos depositados en los terrenos tengan un origen antiguo o difuso de
fecha indeterminada y ocasionen una contaminación del subsuelo que se propaga
por los acuíferos cuyas consecuencias solo se pueden percibir, salvo que se realicen
estudios específicos, cuando han transcurrido varios años.
Se distinguen así desde la perspectiva aseguradora dos supuestos diferentes de
coberturas en el ámbito de los daños causados por una contaminación de origen
industrial: la accidental y la gradual. Mientras la primera se ampara sin grandes
dificultades iniciales como garantía adicional en los seguros de responsabilidad civil
de empresas, la segunda no tienen encaje en esta modalidad de seguros y debe ser
garantizada a través de pólizas especificas, las denominadas internacionalmente EIL
(Environmental Impairmente Liability). Destaquemos que ninguna de ellas , al
menos por el momento, amparan los daños medioambientales en el sentido
contemplado en la Directiva y en la Ley 26/2007.
– LA RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACIÓN
EN EL SEGURO INDUSTRIAL –
1. Los aspectos controvertidos
Los modelos de póliza de responsabilidad civil no son obviamente iguales ya
que las distintas prácticas aseguradoras han ido desarrollando contratos de
seguro que, aun obedeciendo a un esquema común, presentan notables
diferencias. Sí podría decirse que en cada país se acostumbra a elaborar una
póliza de referencia que, ponderando diversas circunstancias, puede sufrir
modificaciones por adaptarse a las peculiaridades de cada asegurado mediante la
incorporación de cláusulas específicas, endosos (endorsements), o estipulaciones
especiales.
Los Seguros de responsabilidad civil surgen así precisamente para amparar las
consecuencias económicas que ha de soportar el patrimonio del Asegurado por
el hecho de tener que afrontar el resarcimiento de daños causados a terceros. Es
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la propia configuración del daño ambiental el elemento, como después se verá,
que introduce una ciertas distorsión del propósito original de estas pólizas, cuyo
objeto se centraba inicialmente en la cobertura de responsabilidades que
pudieran denominarse clásicas.
A pesar de las dificultades que conlleva intentar contextualizar distintos
contenidos contractuales, se podría decir que una póliza de responsabilidad civil
se estructura en cinco grandes apartados:
En primer lugar, las condiciones particulares (“Schedule” en terminología
sajona), donde se recogen los elementos personales, reales y circunstanciales del
contrato: Tomador del seguro y asegurado, domicilios, efecto y vencimiento,
suma asegurada, prima, garantías suscritas, etc. ... Este apartado en común a
cualquier modalidad de aseguramiento, de modo que lo más destacable es el
hecho de que, a partir de las propias condiciones particulares, ya se empiezan a
perfilar ciertas restricciones, porque podría afirmarse que todo el montaje de una
póliza de Responsabilidad Civil no son más que cortapisas de un concepto
universal: la Responsabilidad Civil.
Como lógicamente no se ampara toda la responsabilidad civil del Asegurado,
esta idea inicial, concebida como un seguro “todo riesgo”, va arrastrando
limitaciones de la cobertura otorgada a través de otros tres apartados: el objeto y
alcance del seguro (insuring clause), las exclusiones y las delimitaciones
temporales, territoriales, jurisdiccionales y cuantitativas.
Otras estipulaciones referidas a las obligaciones de las partes, a las actuaciones y
comunicaciones en caso de siniestro o a las disputas propiamente contractuales
constituyen un quinto cuerpo de la póliza que se somete a la disciplina del
Derecho Mercantil o Comercial o la del propio contrato de seguro.
En tal sentido, la formalización de la póliza de responsabilidad civil es un
proceso bastante complejo de manera que no se extrañe que las condiciones de
los contratos sufran bastantes modificaciones a lo largo de los años, a medida
que van surgiendo conflictos interpretativos, riesgos desconocidos anteriormente
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u otros elementos que obligan necesariamente a modificar los contenidos de la
póliza: “viejas pólizas para cubrir nuevas responsabilidades”.
Puede colegirse que el daño ambiental no es un supuesto que se haya
contemplado en los condicionados del seguro de Responsabilidad Civil General,
al menos en sus orígenes. Han sido, pues, los problemas sufridos en los últimos
años los que han determinado la aparición de desavenencias relativas a la
cobertura y alcance del resarcimiento de esta clase de daños, aderezados con
otros contenciosos de extraordinaria trascendencia desde la perspectiva de
articulación de la póliza y de la propia dimensión temporal de los atentados
medioambientales:
A) El Seguro de responsabilidad civil de una actividad
Sin perjuicio de todas las limitaciones y trabas que habitualmente se
asignan a los seguros de responsabilidad civil, el marco contractual de la
cobertura es bastante amplio ya que, salvo excepciones, se amparan
precisamente responsabilidades derivadas del ejercicio de actividades
empresariales variopintas que se expresan en un escenario donde tienen
cabida la propiedad y uso de inmuebles e instalaciones, los procesos de
fabricación y manufactura, los trabajos en propiedades ajenas, el
almacenamiento, acarreo y transportes de mercaderías, los servicios
médicos y sociales, los actos de empleados y dependientes, etc. .... El
seguro no se limita pues a proteger de las responsabilidades surgidas en un
emplazamiento concreto, sino que se extiende a todos los quehaceres que
conforman el objeto empresarial.
A esta cobertura denominada de diversas formas (Riesgo de Explotación,
Premises and operations, Predios y operaciones, Public Liability,
Responsabilidad Civil comprensiva, etc. ...) se le añaden otras garantías
que, según las particularidades de diversos mercados, pueden integrarse en
una póliza marco o suscribirse en forma separada mediante secciones
específicas o en contratos de seguro diferenciados: Responsabilidad Civil
Productos, Responsabilidad Civil de Trabajos Terminados o Servicios
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prestados, Responsabilidad Patronal por riesgo laboral, Responsabilidad
Civil por uso de automóviles, etc. ....
Pero el daño medioambiental sigue sin recibir un tratamiento diferenciado
y, todo lo más, se asimila a daño por contaminación, concepto que añade
un elemento nuevo, pero sin gran detalle. Solamente en las pólizas más
modernas esta cobertura de contaminación adquiere una virtualidad propia
con un clausulado más elaborado, pero con una insistente tendencia a que
el riesgo medioambiental producido por la contaminación se materialice a
través de pólizas específicas referidas a actividades concretas que se
puedan evaluar, inspeccionarse y revisar.
Cubrir así “actividades” supone extender aventuradamente la dimensión de
la cobertura, puesto que los riesgos derivados de la empresa no se
circunscriben a un emplazamiento concreto sino que transcienden del
recinto empresarial, volviéndose a veces en algo incontrolable: tratamiento
de residuos, transporte de sustancias peligrosas, comercialización de
productos tóxicos en sí mismos, trabajos en propiedades ajenas.
B) El objeto del seguro
El núcleo del contrato de seguro de Responsabilidad Civil es precisamente
la asunción por parte del asegurador, a cambio de la prima, de la
Responsabilidad Civil del asegurado en su contenido resarcitorio,
conforme a las normas civiles podría añadirse.
Cuando se está en presencia de un daño clásico a terceros (Third party
Liability), la indemnización de estos daños (“in natura” o en dinero
efectivo) obedecen a un criterio clásico que reposa en los principios del
derecho civil, del derecho de daños codificado o del “Law in Tort”. El
propio instituto de la responsabilidad civil a través de sus elementos
clásicos ha sido y continúa siendo reelaborado por nuevas leyes,
interpretaciones judiciales y aportaciones doctrinales, pero siempre en el
campo del derecho privado.
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Sin embargo, al toparse con el daño ambiental, no siempre puede afirmarse
que nos encontremos en el campo del derecho privado ya que el
componente público del bien jurídico protegido, el Medioambiente, no
acciona necesariamente los fundamentos de derecho sobre los que reposa
la responsabilidad civil extracontractual, decantándose hacia el ámbito del
Derecho Administrativo bajo la forma de expediente sancionador
(Injuctions).
En otras palabras y en sentido muy generalista, el derecho ambiental de la
responsabilidad tiene un componente de naturaleza muy poco civil, hasta
el punto de que calificar la responsabilidad de tal manera resulta
inadecuado. En tal sentido, las pólizas de Responsabilidad Civil articuladas
sobre el derecho privado no acogen otras responsabilidades, al menos
teóricamente, sino solamente las basadas en el derecho expresado en el
marco de relaciones de vecindad con carácter muy restringido.
C) El tercero
Así pues, el tercero, definido en forma clásica era aquél que no guardaba
una relación directa con el asegurado (familiares, socios, directivos,
dependientes), pero siempre con la idea de que sea un particular que
demanda la indemnización de un daño personal, la reparación de un daño
material, y la compensación de un daño moral o el resarcimiento del
perjuicio o ganancia frustrada; todos los conceptos que en sentido amplio
en fin tienen cabida en lo que tradicionalmente se ha denominado “daños y
perjuicios”.
Todo este contenido obligacional en el campo patrimonial, en cuanto a
daños a bienes tangibles, se despliega en un ámbito particular de bienes
afectados privativos. Es decir, se indemnizarían preferentemente las
pérdidas o menoscabos de un tercero en su derecho a la propiedad o uso de
un bien, quedando al margen otras relaciones jurídicas más discutibles o, al
menos, difícilmente evaluables económicamente.
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Sin embargo, cuando nos encontramos en presencia de un daño ambiental,
esta relación de derecho privado puede permanecer, pero también aparecen
otros perjudicados en cuanto titulares de bienes públicos, o supuestos
protectores de “res nullius”, que, en cierto modo, se convierten en los
garantes del Medioambiente, pero cuya consideración contrasta con la idea
original de tercero propia del derecho privado de la responsabilidad civil,
subrayando aquí el calificativo de civil.
Las Administraciones Públicas, las asociaciones de interés, los organismos
encargados de la protección ambiental, los Estados, Organizaciones
supranacionales articulan mecanismos legales procesales específicos para
legitimarse como afectados por un daño ambiental. Surgen así unos
terceros un tanto extraños a la institución aseguradora y con los que
normalmente no está habituado a tratar, porque los daños que
generalmente se indemnizan en cuanto a su componente material no
estaban aderezados del componente público medioambiental.
Si, a esta circunstancia, se le añade el hecho de que este tipo de conducta
dañina, en cuanto que afectan a bienes o derechos de titularidad pública,
pueden estar sometidas a leyes especiales y procedimientos
jurisdiccionales ajenos al proceso civil, se concluiría en que los afectados
por un daño ambiental son unos “terceros” muy especiales que no encajan
en la configuración original de perjudicado.
D) El daño
Bien, prosiguiendo con este discurso, la póliza de responsabilidad civil ha
venido amparando sustancialmente eventos dañosos que se traducían en la
indemnización de los llamados daños tradicionales en la terminología de la
Directiva Ambiental. 2004/35/CE.
Daños personales: (Bodily Injuries), (danno biológico), fallecimiento,
lesiones o enfermedades (property damages), incluyendo daño moral, si
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bien este último con algunas matizaciones ya que no en todos los países se
contempla de igual modo.
Daños materiales: menoscabos de carácter patrimonial que afecten las
cosas, como bienes tangibles.
Perjuicios acreditables consecutivos a un daño personal o material:
menoscabos patrimoniales por paralización, pérdida de ingresos, ganancias
frustradas, beneficios dejados de obtener, sufridos por el perjudicado por el
daño corporal o material.
En pólizas más modernas, se incluyen otro tipo de perjuicios que obedecen
a distintas denominaciones pero que escapan del campo clásico de
actuación de la póliza de RC General; se habla así de daños patrimoniales
primarios, perjuicios puros, “dommages inmaterielles no consecutifs”,
“financial losses”, “Vermögenschaden”, que tienen acogida en la esfera de
responsabilidades imputables por una conducta dañina, pero que no
encajaban en la cobertura inicial de carácter más restringido.
En otras ocasiones, la responsabilidad del asegurado consistirá no
solamente en el pago de una indemnización o en una obligación de dar sino
que también pueden extenderse a una obligación de hacer o de no hacer,
exigencia que en el campo ambiental adquiere particular importancia.
La causación de un daño medioambiental se despliega así a través de una
pluralidad de efectos desde un doble plano:
* Perturbaciones que afectan al propio medioambiente: los habitats, las
aguas, los suelos, la atmósfera, los recursos naturales en general, aunque
en la definición clásica de Medioambiente se incluyen otros elementos
creados por el hombre.
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* Los daños propagados precisamente a través del medioambiente que se
ajustan al esquema de una póliza de responsabilidad civil estándar: daño
corporal, material y perjuicio.
A vía de ejemplo, la emisión a la atmósfera de unas sustancias
contaminantes y dispersión de sus efectos tóxicos a través de la misma,
se traduciría en las siguientes consecuencias indemnizables:
* Lesiones, enfermedades o fallecimiento de personas que respiran las
sustancias.
* Daños genéticos a los futuros hijos de estas personas.
* Daños materiales a edificios, propiedades y cultivos de particulares.
* Daños a bosques y a otros bienes públicos.
* Depósito de esta sustancia sedimentada en suelos y subsuelos.
* Acumulación de sustancias tóxicas en los acuíferos.
* Perjuicios por paralización o suspensión de actividades.
Los seguros de responsabilidad civil asumirían obligaciones puramente
indemnizatorias, pero también, aspecto característico del daño ambiental,
obligaciones de hacer: reponer el bien afectado a su situación anterior, pero
solamente en la medida que afecten a intereses privados.
De esta forma, habrá que limpiar los terrenos de sustancias contaminantes
mediante tratamientos específicos, regenerar las aguas utilizando
complejos procesos técnicos, reforestar los bosques, repoblar la zona
afectada con nuevas especies animales, reinstaurar el paisaje, en fin todas
aquellas acciones encaminadas a la restitución del medio ambiente alterado,
pero no los que se relacionen con bienes de dominio público o recursos
afectados de esta naturaleza.
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Pero junto a elementos con una clara referencia material en términos de
mercado, - la madera, los cultivos, el terreno -, se aprecia el componente
ecológico de los recursos afectados en cuanto la interacción de diferentes
ecosistemas que no tienen una clara traducción en valor económico; una
especie de daño moral de la naturaleza hacia el que el seguro y en general
la industria no reacciona muy positivamente al enfrentarse con esquemas
inhabituales y complejos de valoración del daño, pudiendo alcanzar
consecuencias patrimoniales insospechadas.
El daño ecológico viene así determinado con unos perfiles muy difusos que
incluso, cuando se incluyen en normas especiales de responsabilidad civil
medioambiental como el Convenio de Lugano, se define en forma negativa
como aquél daño que no es ni corporal ni material y que, en cualquier caso,
se envuelve con un ropaje difuso de daños a los “res communis omnium” o
a los “res nullius” o daños al medioambiente en sí mismo.
Aunque existen sistemas convencionales que han articulado procedimientos
para el cálculo del daño ecológico, por ejemplo, el valor de un parque
natural, son sencillamente, -algunas veces no tan simples-, aproximaciones
revestidas de un enfoque más o menos científico pero que no presentan una
argumentación jurídica clara más que por la validez que quiera otorgarse
subjetivamente a estos mecanismos de valoración.
E) El daño propio
Otro aspecto que a la luz de la experiencia ha resultado extraordinariamente
conflictivo es el relativo a la frontera entre el daño ambiental como daño a
tercero y como daño propio. El dilema presenta mayor calado del que a
simple vista pudiera parecer ya que, si el seguro de responsabilidad civil
goza de una naturaleza distinta al resto de modalidades de seguros, es
precisamente porque existe un tercero perjudicado que, además, es ajeno al
contrato de seguros y según qué legislaciones puede ser regalado con
ciertas prerrogativas.
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Pues bien, cuando se desencadenó el gran desastre de los vertederos de
residuos tóxicos en los Estados Unidos, que para el Seguro y Reaseguro ha
resultado una catástrofe todavía pendiente de resolver, se observó que
muchos de estos emplazamientos eran propiedad de las industrias que a lo
largo de los años habían ido depositando sus residuos contaminantes que
con el tiempo penetraron en el subsuelo a través del terreno, filtrándose en
los recursos acuíferos subterráneos o bien creando un grave peligro para la
salud humana.
Las obligaciones de limpieza y restauración impuestas al amparo de la
legislación del CERCLA en los años ochenta, cuyo coste se intentó, y
muchas veces se consiguió, trasladar al seguro, abrieron esta polémica ya
que, por verse afectados terrenos propios, parecía en principio contrario a la
esencia del seguro amparar acciones emprendidas precisamente sobre un
bien propio: ¿qué clase de responsabilidades entran en juego cuando no hay
terceros perjudicados?.
Esta distinción entre bienes “on-site - off-site” puede antojarse irrelevante
pero marca también un punto de no retorno en materia de cobertura que ha
obligado a profundizar disquisiciones en cuanto la asignación de los
elevados desembolsos generados por los gastos de limpieza y restauración,
que también pueden ser abordados como gastos de aminoración o evitación
en la denominación contemplada en la ley ambiental, en la medida en que
el daño a tercero se agravaría si no se adoptaran estas acciones.
Nuevos conflictos han resurgido al entrar en la escena la cobertura
específica de “gastos de descontaminación de bienes propios” que
habitualmente se otorga en las modalidades de pólizas de Todo Riesgo de
Daño Material, aunque con un sublímite cuantitativo bien definido. Así que
el componente de “long tail” que tradicionalmente se asignaba al seguro de
responsabilidad puede ser también trasladado hacia el seguro de daños, ya
que la expresión temporal de esta clase de siniestros es válida para ambos
casos de seguro (Aluminium Company of América ALCOA v. Varias
Aseguradoras - Seatle 1992).
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F) El hecho generador o iniciador
La causa del daño en cualquier póliza de responsabilidad civil se centraba
originalmente en un accidente en sentido clásico: hecho súbito, externo y
ajeno a la voluntad del asegurado. Este concepto ha ido poco a poco
pervirtiéndose y ahora se habla de “acontecimiento” “suceso” (ocurrence,
happening), noción que parece encerrar un contenido de mayor amplitud.
Sin embargo, en materia de daño ambiental por contaminación, siempre se
ha venido condicionando la cobertura a que el hecho generador del daño
tuviera una causa accidental, extraordinaria, repentina, inesperada,
involuntaria, que se desviara de los procesos normales de la actividad
asegurada ....; en fin, hay bastantes maneras de enfocar este asunto como
después se verá, pero siempre los supuestos de responsabilidad objeto de
seguro habrían de obedecer a esa causa accidental cuyos efectos además
debían ser súbitos y repentinos.
Las cláusulas que incorporan esta noción han sido absolutamente
controvertidas, declaradas ambiguas, y finalmente revisadas para
reconducirlas a su sentido original. De otra forma: los aseguradores
pretendían inicialmente cubrir aquellos supuestos que tenían encaje en el
concepto clásico de un accidente localizado en el tiempo como incendio,
explosión, colisión, rotura, vuelco, impacto, etc. .., pero que además se
percibiera en forma simultánea: La emisión a la atmósfera de una sustancia
contaminante como consecuencia de la explosión de un depósito permite
constatar sus efectos inmediatos, aunque no todas sus secuelas.
Sin embargo, volviendo otra vez a los vertederos tóxicos, la filtración de
sustancias a través del subsuelo como consecuencia de un proceso
continuado producido por corrosión, no tenía una causa accidental ni se
situaba claramente en una fecha concreta. Se perfilaba así una distinción
clásica pero imperfecta entre contaminación accidental, que sí se cubría, y
gradual que no se amparaba.
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Ríos de tinta, de tinta contaminada, han corrido y siguen fluyendo tratando
de explicar esta triste historia, de recopilar las decisiones judiciales de los
miles de pleitos entablados en las jurisdicciones de los 50 Estados, de
aportar estudios doctrinales sobre la materia, de sugerir soluciones, de
adoptar iniciativas legislativas que acaben con el contencioso .... pero no ha
sido fácil y todavía se siguen debatiendo las consecuencias de un problema
político, económico, técnico y ya también asegurador.
Y la respuesta no es tan sencilla porque se está debatiendo un suceso del
pasado de complicado remedio, pues son acontecimientos producidos hace
bastantes años que no se abordaron en las pólizas adecuadamente,
sencillamente porque se trataba de algo desconocido. Hoy día se puede
decir que los aseguradores han elaborado conceptos que permiten afrontar
la cobertura de los riesgos medioambientales por contaminación de una
manera más adecuada y, sobre todo, con posibilidades de gestionarlos
técnicamente.
G) La dimensión temporal del siniestro
Si la expresión de los eventos dañinos hubieran obedecido a la noción de
accidente puro, parece aceptable que el momento del siniestro coincidiría
con la fecha de incendio, de la explosión, etc. .... La póliza que estuviera en
vigor en el momento del accidente debería afrontar las consecuencias del
mismo con el límite de la suma asegurada suscrita. Aquellos supuestos que
no encajen dentro del accidente clásico, - nuevamente hay que acudir a las
contaminaciones de suelo por residuos depositados a lo largo de los años -,
no pueden atribuirse a una póliza específica porque se ignora la fecha del
siniestro.
El resultado de acumulación de residuos que se van infiltrando en el
terreno, nace así de un hecho generador inicial que se confunde con el
depósito del primer barril de desechos que, poco a poco, van traspasando
las capas subterráneas hasta que se percibe el daño, pero un daño que habría
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sido provocado anteriormente en un momento no exactamente identificable
en el tiempo.
Los seguros de responsabilidad entran en juego, y en el pasado lo hacían,
para cubrir “los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza”. De esta
forma, los daños accidentales clásicos que ocurrían en un momento
concreto no planteaban problemas al situarse en el mismo plano que el
hecho generador, el accidente y sus consecuencias. Con respecto a los
daños latentes que se van expresando gradualmente y difiriéndose en el
tiempo, el criterio de daños ocurridos se manifiesta como un concepto
extremadamente controvertido, cuya inadecuación ha puesto de manifiesto
la propia experiencia.
De este modo, cuando se ha invocado a los aseguradores que estuvieron
cubriendo a los industriales americanos durante mucho tiempo a través de
diversas pólizas, tramos y protecciones de seguro y reaseguro, ha surgido
un nuevo problema: ¿Qué póliza debe abonar las indemnizaciones y
gastos?.
No se trata de un asunto que solamente haya afectado a supuestos de
contaminación sino que también se plantea en casos de siniestros latentes
de consecuencias tardías: productos químicos, farmacéuticos, tecnología
médica, responsabilidades profesionales, enfermedades ocupacionales y
riesgos laborales...
Ya se sabe que en casos muy problemáticos en materia de seguro, los
Tribunales suelen adoptar decisiones basadas muchas veces en criterios de
equidad, de manera que la solución a la que se llega en algunas ocasiones
se basa en estos razonamientos: todas las pólizas que han estado en vigor
desde el momento inicial junto con todas aquellas que a su vez estaban
vigentes durante el tiempo de latencia de la contaminación, hasta la
manifestación y reclamación posterior, deben hacerse cargo de las
consecuencias de estos acontecimientos. Esta decisión, que se denomina del
Triple o Continuo “Trigger” (activador INA V. Keene) procede de pleitos
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relacionados con asbestosis, enfermedades pulmonares generadas a lo largo
de los años como consecuencia de la exposición a polvo o fibra de amianto,
en particular en los centros de trabajo.
Prácticamente pues, la gran mayoría de los aseguradores que operaban en el
sector industrial están implicados de una u otra manera en esta clase de
siniestros. Lo mismo puede decirse del mercado de Reaseguros por
excelencia, el Lloyd’s, que ha sufrido las secuelas de una crisis, provocada
en gran medida por estos eventos macrosiniestrales, así como otras grandes
entidades de Reaseguro.
La experiencia ha venido así a demostrar que determinadas actividades o
modalidades de seguro son difícilmente asegurables atendiendo a criterio
de ocurrencia o de daños ocurridos durante la vigencia. Nuevas fórmulas de
seguro basadas en el criterio de reclamación o manifestación surgieron para
intentar suscribir y limitar el componente tardío y latente de ciertos riesgos.
No obstante, estos métodos han sido y continúan siendo cuestionados en
algunos países con legislación de seguros muy estrictas que no admiten
fácilmente tales esquemas.
H) La suma asegurada
En el seguro de responsabilidad civil se articula la suma asegurada con
referencia a un límite máximo por siniestro, por evento o por “ocurrence”,
con aplicación de eventuales sublímites para ciertas garantías, pero
referidos a todos aquellos supuestos que procedan de la misma causa, de
modo que puedan integrarse en un único acontecimiento: unidad de
siniestro, “serial losses”, cláusula de siniestros en serie.
Como este mecanismo se reveló insuficiente para poner en marcha el
compromiso máximo del asegurador, hay que vincularlo a un período
temporal concreto: el acontecimiento que sobrevenga durante la vigencia
del seguro.
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Cuando los siniestros se repiten u obedecen a supuestos continuados a lo
largo del tiempo, la técnica aseguradora ha acudido a otro instrumento
técnico contractual de extraordinaria transcendencia: el límite agregado.
Mediante esta fórmula, el asegurador responde hasta el límite asegurado
por siniestros ocurridos durante la vigencia, pero con máximo por período
de seguro, por anualidad normalmente, para el caso de repetirse varios
siniestros, o de afrontar una pluralidad de reclamaciones.
Concatenando todos los puntos anteriores, cuando no es posible asignar
todas las ausencias dañosas derivadas de una pluralidad de causas a un
momento en concreto, se desconoce la fecha del siniestro y el período de
seguro efectuado. Al generarse los daños a lo largo de varios períodos de
pólizas, la suma asegurada por evento y año puede verse multiplicada por
tantos años como la póliza haya estado en vigor ya que estas consecuencias
siniestrales no son atribuibles a un período concreto.
Este fenómeno, conocido como “stacking” (amontonamiento) puede
conducir a la acumulación de sumas, alcanzando unas cifras impensables
que se escapan de las manos de los aseguradores y reaseguradores,
convierten a las pólizas en incontrolables y, en sus últimos extremos, lleva
a las entidades al borde de la crisis.
I) La contaminación
Se ha dejado a propósito este punto para el final, aunque ya se ha
esbozado, pues nos servirá para enlazar con el siguiente apartado. En
terminología aseguradora, cuando se habla de daño medioambiental, se
está pensando en aquellos deterioros causados por la contaminación. Este
elemento causal recibe un tratamiento específico como garantía
independiente o bien más recientemente como póliza específica de las
llamadas E.I.L. (Environmental Impairment Liability), pero lo más
habitual era que se incluyera marginalmente en la póliza industrial sin más
indicaciones que una exclusión puntual.
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De esta manera, el condicionado general presentaba un defecto importante:
además de todos los inconvenientes causados por los factores referidos, no
se definía qué debe entenderse por contaminación, ni tampoco por
Medioambiente o daño medioambiental, ni otras prestaciones obligadas
para que esta cobertura alcance realmente virtualidad: acciones de
limpieza, reinstauración, aminoración, etc. ...
Se observa así que la cobertura de contaminación no se acomoda a ninguna
definición concreta, aunque en los condicionados utilizados en Estados
Unidos sí que se incorporan referencias a esta noción. Habrá pues que
remitirse a definiciones legales de contaminación que están sujetas a
constantes modificaciones en cuanto que siempre van referidas a valor
límite de emisión o tolerancia. Partiendo del principio de que toda
actividad es en alguna medida contaminante, ¿cuándo esta contaminación
alcanza tal entidad que genere una responsabilidad cubierta por el seguro?
2. Las Cláusulas de cobertura / exclusión
En el lenguaje de seguros, cuando se habla de pólizas ambientales, hay que
referirse a la cobertura de aquellos daños específicamente producidos por
eventos en los que intervengan sustancias contaminantes o con capacidad para
contaminar. Siguiendo este razonamiento, se constatan empíricamente
determinados acontecimientos que puedan dar lugar a daños medioambientales,
pero que no son originados por un suceso contaminante. Incluso, se podrían
percibir determinados atentados medioambientales cuya componente
contaminante sería discutible.
La obtención abusiva de aguas, la desecación de una marisma, el aterramiento de
una laguna, la modificación de las condiciones de una playa por la construcción
de una escollera, la extracción de arenas, la introducción de ciertas especies
animales en perjuicio de otras, la implantación de flora infectada por plagas, la
difusión de organismos genéticamente modificados, etc... son algunos de los
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muchos ejemplos que pueden engendrar responsabilidades en el medio sin que
se vea afectado por el factor contaminación.
Esta denominada cobertura de contaminación hay que encuadrarla en el campo
de las pólizas de industrias o comercios, de empresas en general, dentro de lo
que se llaman instalaciones terrestres fijas, que constituyen las modalidades
generalmente clasificadas en el ramo de seguro de Responsabilidad Civil.
Otras coberturas, de también lamentable experiencia, vinculadas a las terribles
desgracias producidas por los accidentes marítimos de petroleros – hace poco
tiempo “se conmemoraron” los 25 años del primer gran desastre provocado por
la contaminación de hidrocarburos con ocasión del accidente del “Torrey
Canon” -, reciben un tratamiento especial a través de las pólizas de Cascos,
Clubs de Protección e Indemnización (P & I) y Fondos de Compensación
creados por navieros e industrias petrolíferas.
Asimismo, las responsabilidades por daños nucleares que nacen a la luz de los
Convenios Internacionales de París y Viena o de leyes nacionales, reciben un
tratamiento asegurador particular y conforman una exclusión absoluta de las
pólizas de Responsabilidad Civil de empresas. Aunque su componente
ambiental era discutible –ahora ya consolidado en los nuevos Convenios de
París a expensas de su ratificación y en la ley Nuclear española– el hecho de que
exija una garantía financiera o seguro obligatorio con unos límites y coberturas
específicas junto con su elevado factor de exposición y grandes sumas
aseguradas, se ha traducido en un sistema de aseguramiento muy específico
mediante mecanismos asociativos, “los Pools”, y coparticipación de las pólizas
suscritas entre los distintos “Pools” que operan en el mundo.
Así que, en el prolijo entramado jurídico contractual que constituye una Póliza
de Responsabilidad Civil de industrias, donde son mucho más importantes las
delimitaciones y exclusiones que las propias inclusiones de garantías, la
cobertura de contaminación, en la gran mayoría de los casos, de destaca
precisamente como exclusión.
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Una expresión sencilla de las pretensiones excluyentes de esta cláusula sería la
siguiente:
“Daños causados por la contaminación del suelo, las aguas o la atmósfera, a
menos que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el
Asegurado”.
Excepcionalmente esta exclusión puede encontrarse en sentido positivo; es decir,
se cubren las responsabilidades por daños causados por la contaminación y
siempre que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el
asegurado.
Sobre este esquema básico se han desarrollado ciertas cláusulas con diversos
añadidos y acotaciones, pero todas partiendo de la aplicación de unas pautas que
nos siempre se han interpretado en el sentido pretendido por los aseguradores.
La cobertura de este tipo de responsabilidades estaba así sujeta, aunque no se
haya expresado adecuadamente, a los siguientes postulados:
• Accidental: contaminación originada por un accidente en sentido clásico
como hecho externo a la voluntad del asegurado.
• Súbita: efectos prácticamente simultáneos al accidente como hecho
generador. De este modo las consecuencias manifestadas gradualmente no
serían cubiertas.
• No prevista ni esperada: no consentida ni provocada, entendiéndose que
debería configurarse como algo extraordinario que ocurriera al margen de los
procesos normales de la instalación.
Junto a estas tres premisas, habría que introducir un elemento absolutamente
determinante en cualquier seguro de responsabilidad, pero mucho más en lo que
afecta a la cobertura de contaminación: la delimitación temporal que se veía
anteriormente.
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De este modo, los daños deberían producirse durante la vigencia de la póliza.
Extremo éste que es fácilmente perceptible en daños derivados de accidentes
clásicos como una colisión, un derrumbamiento, una explosión , .... pero que en
materia de contaminación ha planteado mucho problemas, como ya se ha
esbozado.
A la vista de este panorama, aquellos acontecimientos que, aún de origen
accidental, se manifestaban en forma latente, como los depósitos subterráneos de
gasolina, conducen al cuestionamiento de este tipo de cláusulas, ya que los
calificativos súbito y accidental pueden ser aplicados a la causa remota, al
propio hecho generador, al inicio de la penetración en el medio del contaminante
e, incluso también a la manifestación, que es una noción cuya percepción es
siempre repentina: los efectos de una contaminación latente no son perceptibles
hasta un momento dado en el que realmente se constatan.
Con estos postulados, gran parte de las vicisitudes del seguro vienen provocadas
por una cierta inconcreción de los supuestos objeto de cobertura. De este modo,
todos los condicionados de las pólizas que ampara la responsabilidad civil por
contaminación persiguen centrar las garantías del seguro en hechos accidentales
clásicos, que se identifiquen temporalmente en una fecha concreta y que además
no se manifiesten paulatinamente (Modelo ISO 1973, NMA 1685, Riesgos
nominados).
En los últimos años se han desarrollado, como una manera de diferenciar los
riesgos amparados por las pólizas de industria, las “cláusulas de horas” que, al
menos, afrontan con una mayor precisión esta esencial cuestión.
3. Las cláusulas de horas
Retomando siempre a la vidriosa polémica entre gradualidad y subitaneidad, un
nuevo sistema pretende remarcar estas diferencias con la loable intención de
excluir las manifestaciones diferidas, incorporando preceptos concretos referidos
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a las horas en que dure la emisión de sustancias contaminantes y la
manifestación de los daños.
Se consideran así varios requisitos que vendrán a marcar las diferencias entre
contaminación repentina y gradual a tenor de las horas transcurridas. Este
criterio que ya se ha acogido por varios Pools europeos, se utiliza para canalizar
dos tipos distintos de póliza, obviamente con diferente prima, ya que la
cobertura es más restringida en la modalidad puramente accidental repentina.
En un principio, el elemento temporal asignado se cifraba en 72 horas, tomando
como modelo criterios asimilables empleados por los reaseguradores de
catástrofes a la hora de evaluar los resultados de un mismo evento que dure
cierto tiempo: ¿Un mismo huracán de efectos desbastadores o varias tormentas
diferentes?. Actualmente este período se ha extendido a 120 horas, cinco días,
argumentando que un “sugerente puente festivo” puede cerrar una fábrica y ser
imposible identificar los eventos siniestrales a su debido tiempo. En definitiva,
lo importante para esta clase de cobertura es marcar la frontera entre una u otra
clase de contaminación en función de las horas transcurridas:
– LOS SEGUROS ESPECÍFICOS DE CONTAMINACIÓN (PÓLIZA E.I.L.) –
Junto a la garantía adicional de responsabilidad civil por contaminación de las
pólizas de industria convencionales que se articula de la manera en que se ha
resumido en el apartado anterior y que tantos problemas de interpretación ha
causado, se han comercializado, aunque con un carácter ciertamente restrictivo, otra
modalidad de seguro que cubre especifica y exclusivamente riesgos de
contaminación. Aunque tanto en uno como en otro caso, algunas veces se les
denomina cobertura de daños medioambientales, el objeto del seguro se expresa de
la manera clásica: responsabilidad civil por daños tradicionales, incluyendo de
alguna forma gastos de reinstauración del medio ambiente sobre premisas que no se
compadecen por el momento con la definición de daño ambiental contemplado en la
ley ni con las acciones de reparación contenidas en esta norma.
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Como principales elementos de diferenciación entre una y otra póliza, deberán
señalarse las cuestiones que se desarrollan a continuación de una forma sumaria.
1. Procedimiento de suscripción
El hecho de que la cobertura de responsabilidad civil por contaminación se
configure, en cierto modo, como un riesgo complementario y casi marginal de la
póliza de seguro de industrias, pues los riesgos principales se decantan hacia las
responsabilidades dimanantes de los riesgos propios de explotación, de
productos o de los accidentes laborales, comporta un tratamiento de suscripción
de índole asimismo secundario y subordinado al riesgo principal.
Se trata así de una cobertura semiautomática en la que no se acostumbra a
evaluar e inspeccionar, llegado el caso, el riesgo ambiental, se condiciona al
aseguramiento de una actividad con carácter general sin vincularlo a una
instalación concreta, los límites se subsumen en la suma asegurada de la póliza
y, en definitiva, se despliega un escaso rigor técnico en la valoración de los
daños potenciales. Aunque en los últimos años se pretendió que la
responsabilidad por contaminación fuera cubierta a través de una póliza
específica atendiendo a sus peculiaridades, la realidad es que se siguen
suscribiendo seguros de industria con la esta garantía complementaria sin
demasiados inconvenientes.
Por el contrario, al menos teóricamente, las pólizas específicas de contaminación
profundizan en la evaluación de los riesgos a suscribir, suscripción por otra parte
bastante más selectiva a la que aplican un sistema de tarificación singularizado,
pudiendo incluso llegarse a requerir Auditorias Ambientales y análisis de suelos
a través de un control técnico de los riesgos mucho más riguroso que se refleja
en un marco contractual desarrollado exhaustivamente.
2. Objeto del seguro
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El contenido de una póliza específica de contaminación se dirige precisamente a
cubrir las responsabilidades de este evento concreto, de manera que incluye
definiciones estrechamente relacionadas con el alcance de la cobertura, capaces
de aportar conceptos menos indubitados al contrato de seguro. Se define así la
noción de contaminación y el hecho generador, así como las prestaciones de la
póliza, que se explicitan en medidas de restauración, prevención y aminoración,
en una línea que anticipa lo previsto en las garantías obligatorias del capítulo IV
de la ley Ambiental.
Una cuestión de gran importancia se refiere al hecho generador causante de la
contaminación asegurada. Ya no se requiere que sea de naturaleza “súbita y
accidental” sino que amplia su extensión a otra clase de contaminación que, aun
presentando un origen aleatorio y extraordinario, se manifiesta de forma gradual
o, mejor dicho, después de trascurrida una serie de horas desde el origen del
hecho generador.
Asimismo, el hecho de que se amparen ciertas obligaciones de restauración de
recursos naturales, aunque no reflejan fielmente las nuevas exigencias de la ley
ambiental, permiten enfocar las coberturas con una dimensión más generosa que
la responsabilidad por daños tradicionales de contenido puramente
indemnizatorio, incluso, en último extremo, cuando se sustancien a través de un
procedimiento administrativo.
3. Ámbito temporal
En este punto, las diferencias entre ambos tipos de pólizas son también
destacables. Un seguro de RC de Industria está articulado sobre un esquema de
daños ocurridos durante la vigencia de la póliza siguiendo el régimen general del
art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro. De este modo, la fecha del siniestro,
puesto que el mismo adquiere un carácter accidental y súbito, debe coincidir con
el propio accidente.
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La póliza E.I.L. acoge otro criterio a la vista de que la cobertura se extiende
también a contaminaciones de manifestación diferida. Se consideraría así como
fecha de siniestro la de “la primera manifestación verificable” de la
contaminación en aquellas pólizas que siguen el modelo alemán y el Pool de
Contaminación francés y español, o bien la de “la primera reclamación”, sistema
elegido por las pólizas inspiradas en los modelos norteamericanos.
La concesión de períodos post-contractuales que prolongan los efectos del
seguro son también habituales con el fin de acomodarse a las prescripciones de
la ley 50/80 de contrato de seguro, con la pretensión por parte del Asegurador de
evitar los grandes inconvenientes que provocan los siniestros de manifestación
extraordinariamente diferida en el tiempo.
4. Delimitación del riesgo
No existe un enfoque específico de los riesgos excluidos en la póliza de RC de
Industrias a los efectos de los daños causados por contaminación en cuanto que
se diluyen en la cobertura principal como ya se ha dicho. En sentido opuesto, los
seguros E.I.L. abordan las cláusulas delimitadoras del riesgo de una manera
mucho más detallada y precisa, al objeto de paliar las incertidumbres que
presenta una póliza estándar de Responsabilidad civil, con los problemas
añadidos de interpretación del alcance de la cobertura ya comentados.
En definitiva, una póliza de estas características es la que ha servido de punto de
partida para desarrollar el capítulo IV de la ley, en lo que a las garantías
financieras se refiere. No obstante, la propia redacción de esta disposición
permite ampliar el contenido de tal garantía, especialmente cuando se opta por la
opción del seguro en la forma en que se comenta en el punto siguiente.
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–LAS GARANTÍAS FINANCIERAS
DEL CAPÍTULO IV DE LA LEY AMBIENTAL –
Una vez expuestos los problemas que se han suscitado en esta modalidad de pólizas
con contenido “ambiental” y analizados los mecanismos ideados por el seguro para
introducir unos ciertos estándares de seguridad jurídica a la hora de determinar el
propio alcance de la cobertura, detengámonos en la manera en que la Ley Ambiental
afronta estas cuestiones.
Quizá sea sorprendente para quien no haya estado al corriente del proceso de
transposición de la Directiva, justamente en lo que a este capítulo se refiere, que la
regulación de las garantías financieras obligatorias sea reflejada en la ley de una
manera extraordinariamente detallada. Ya se citó como las pretensiones originales
se fueron moderando cuando se percibió que determinados principios técnicos del
seguro debían ser observados si se deseaba una garantía financiera viable a precios
razonables, como se resaltó en la propia Directiva.
Los buenos deseos expresados para poner en marcha la garantía y el elevado grado
de consenso logrado, tal y como ha tenido ocasión de destacar la actual presidenta
de la Asociación de Aseguradores (UNESPA) Pilar González de Frutos, entre la
Dirección General de Seguros, el Consorcio de Compensación de Seguros, la
Confederación de Organizaciones Empresariales (CEOE), EL Comité Europeo de
Seguros (CEA), el Consejo Económico y Social, la propia Unespa y, especialmente
el Ministerio de Medio Ambiente, han confluido en un texto quizá un tanto prolijo
pero muy oportuno.
Suele ser habitual que las Leyes Especiales de responsabilidad civil objetiva, con
seguro obligatorio adicional, simplemente formulen este requerimiento para
posteriormente desarrollar los términos del seguro en el Reglamento
correspondiente. De este modo, con independencia de que la propia ley contemple
un posterior despliegue reglamentario para aspectos puntuales pero de gran
trascendencia como la metodología de valoración de daños ambientales, el marco
básico de la garantía se explicita en los art. 24 a 32 sobre unos postulados, extremo
nada inconfesable, producto de las aportaciones del Sector Asegurador. Podría pues
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sostenerse que la implicación de las Entidades Financieras, posibles avalistas otra
de las fórmulas previstas en la ley para prestar la garantía en la manera de
articular esta garantía ha sido más bien nula. Así pues, todo el mundo es consciente
de que la minuciosidad de esta disposición con relación a la garantía financiera ha
sido alcanzada gracias a las consideraciones ofrecidas por la institución aseguradora,
con el fin de que los buenos deseos de colaboración inicialmente expresados
concluyan finalmente en una cobertura aseguradora, si no total, al menos aceptable.
A la vista de estas circunstancias, no es así difícil colegir que la regulación de la
garantía se haya reflejado en la ley de un modo tan exhaustivo, precisamente para
precisar desde el principio el contenido de la garantía.
1. La Estructura de la Póliza
Para todos aquellos que no estén familiarizados con el mundo del seguro, parece
oportuno exponer, y esta es una práctica aseguradora de carácter universal, la
manera en que se articula un Contrato de Seguros de Responsabilidad Civil,
aunque de ahora en adelante pasemos a denominarlo “Responsabilidad
Ambiental”.
El alcance de la cobertura de un seguro de responsabilidad se explicita más por
lo que delimita y condiciona que por lo que realmente dice que cubre. En otras
palabras, la esfera de responsabilidades dimanentes de una actividad profesional,
comercial, industrial, administrativa o de servicios, es variopinta, pero el seguro
no ampara todo el conjunto de responsabilidades exigibles cuando se produce un
daño o perjuicio imputable al Asegurado, sino que las mismas se van perfilando
en el propio contrato de seguro a través de los distintos pactos o secciones que
conforman la póliza:
− Condiciones Particulares
− Definiciones
− Objeto y alcance del seguro
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− Exclusiones
− Delimitaciones
Un último apartado que pudiera denominarse “cláusulas administrativas”, fiel
reflejo de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro, encierra las obligaciones de las
partes en lo que se refiere a aspectos tales como el pago de la prima, las
declaraciones sobre el riesgo y sus modificaciones, el deber de comunicar el
siniestro y desplegar una conducta tendente a aminorar las consecuencias, el
derecho a rescindir el seguro, etc. ...
2. Prescripciones Generales
Antes de descender a analizar el alcance de la Garantía, tal y como se plasma en
la ley acomodándolo a la estructura de una póliza clásica, veamos aquellos otros
puestos que escapan del contenido del propio contrato de seguro.
1) La obligación de constituir la garantía se formula en el art. 24. Serán así las
actividades del Anexo III que se refieren a empresas reguladas en un
conjunto de Disposiciones ciertamente prolijas que comporta un análisis
previo a realizar por la Autoridad Competente para determinar si tal
actividad está incluida en alguno de los 14 apartados del citado Anexo.
2) La cuantía de la garantía se determinará de conformidad a un estudio previo
de la intensidad y extensión de los potenciales daños que puedan causarse.
La intervención de consultores especializados en esta materia, para el caso
probable de que la Administración no disponga de medios suficientes,
parece obligada.
3) La fijación del alcance económico habrá de justificarse al amparo del
método a reglamentar en el próximo año basado en criterios técnicos que,
según dicción del precepto, implicará:
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− una evaluación homogénea de los escenarios de riesgo
− asimismo, de los costes de reparación
− una definición de las coberturas inherentes a cada actividad
4) En el art. 28 se contemplan las exenciones de la obligación de constitución
de la garantía que reposan en el argumento del escaso potencial de daños
(menos de 300.000 €) o daños de alcance más moderado en actividades
adheridas a sistemas de gestión medioambiental EMAS o ISO 14001.
Una tercera exención se enmarca en la utilización de productos
fitosanitarios con fines agropecuarios y forestales, pensando quizá en el
exceso que supondrá exigir esta garantía a un amplio número de pequeños
agricultores y ganaderos que crearía un conflicto difícil de solucionar.
Estas exenciones quedarán sujetas a una posible revisión, según se dispone
en disposición Adicional duodécima, tras la elaboración de un informe a
presentar antes del 31 de diciembre de 2015, fecha tope que se lleva a cinco
años después de la exigencia obligatoria de constitución de la garantía
financiera.
5) Una cuarta exención que no se recoge en este capítulo sino que se incorpora
a la Disposición Adicional séptima, declara la inexigibilidad de la garantía
a personas jurídicas públicas. Considerando la gran cantidad de entes
instrumentales de las Administraciones involucradas en actividades con
riesgo medioambiental, habrá que pensar en que tal exención se justifica
por la propia garantía patrimonial de la Administración, extremo que
tampoco es totalmente cierto por existir siniestralidades públicas que
operan en régimen de derecho privado así como en el conflicto jurídico, un
tanto esquizofrénico, que comportaría el que la Autoridad Competente
exigiera medidas de actuación a Administraciones Públicas, entes u
organismos integrados en su propia organización.
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6) La Disposición final primera, relativa al título competencial, exceptúa del
carácter de legislación básica de la ley la sección primera del capítulo IV en
materia de Garantías Financieras.
Dos importantes conclusiones pueden extraerse de esta declaración:
− Al hacer referencia a la legislación básica de seguros dictada al amparo
del art. 149.1.11ª de la Constitución en cuanto materia reservada al
Estado, ya se está claramente pensando, según lo esbozado
anteriormente, en que tal garantía se plasmará a través del seguro.
− Por otro lado, las Comunidades Autonómicas han venido regulando
desde hace tiempo seguros obligatorios u obligaciones de asegurarse en
materia de su propia competencia (turismo, ocio, caza, servicios
sociales, medio ambiente y otros más). Por tanto, habría que interpretar
que estas obligaciones contempladas en algunas normas autonómicas
no se contraponen con la garantía financiera de la ley 26/2007, aunque
el ámbito de operatividad de la cobertura pueda ser asimilable. Este
extremo habrá de ser cotejado con lo dispuesto en el art. 25.2, pues va a
crear una doble exigencia de seguro o garantía, así como analizarlo a la
luz del requeriminento de otras garantías más estrictas que las
contempladas en la ley.
7) La consulta previa a las Comunidades Autonómicas para el desarrollo y
ejecución del capítulo IX de la ley se contempla en la Disposición Final
Tercera por la que se faculta al Gobierno para dictar las disposiciones
necesarias y en particular el importante RD que defina el trascendente
método de evaluación del daño que fundamenta todo el montaje posterior
de la garantía financiera en lo que a una cuantía se refiere. Esta disposición
habrá de ser aprobada antes del 31 de Diciembre de 2008.
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3. El Alcance de la Garantía a través del Seguro
A) Las Condiciones Particulares de la Póliza
En el artículo 8 de la ley 50/80 del contrato de seguro se contemplan
aquellos elementos que sirven para individualizar el riesgo objeto de la
cobertura, en lo que se relaciona principalmente con la consideración de
asegurado y su interés, la naturaleza del riesgo a cubrir, la suma asegurada,
el importe de la prima, la fecha de efecto y duración del contrato y algún
otro extremo relativo a los bienes objeto de seguro que procedan
habitualmente cuando se trata de responsabilidades.
a) Sujetos garantizados
Por tratarse de una responsabilidad canalizada hacia el operador de una
o varias de las actividades relacionadas en el Anexo III, será éste quien
se configure como Tomador del Seguro y Asegurado principal.
Asimismo, una póliza de seguro extenderá sin ningún problema tal
consideración a Administraciones Sociales, Directivos y empleados al
Servicio de la Empresa sometidos a una relación laboral. No se
acostumbra a incluir como asegurados a subcontratistas y otros
profesionales, pero nada lo impide si así se estipula expresamente en la
línea definida en el art. 28, aunque se introduce una noción no
demasiado afortunada que, en cierto modo, contradice la posibilidad de
ejercitar, por el Asegurador, acciones de subrogación-repetición contra
otros responsables de segundo grado al amparo del art. 16, acciones
frente a terceros, si estos se consideran también asegurados en la
misma póliza con la excepción de conductas dolosas. Se abre así
además una compleja y forzada interpretación de los preceptos de la
ley de Contrato de Seguro si se ejercita la acción Directa contra el
Asegurador que no es momento de analizar.
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b) Concepto por el que se asegura (Interés)
No pueden ser otros que el nacimiento de la obligación de reparar los
daños ambientales causados en el ejercicio de alguna de las
actividades, contempladas en el Anexo tantas veces citado, con el
carácter de garantía financiera obligatoria.
Nada impide sin embargo que, como los efectos de la ley se retrotraen
al 30 de Abril de 2007, se suscriban seguros específicos que den
respuesta a la exigencia de la ley, aunque tal obligación no entra en
vigor hasta el año 2010.
Es de prever que tampoco surja problema alguno para que el resto de
actividades, no incluidas en el Anexo III, contrasten el seguro, y quizá
en poco tiempo, al socaire de la evolución del mercado asegurador, las
coberturas que los aseguradores ofrezcan sean más generosas que las
contempladas en el capítulo IV, tanto en cuantía como en lo que a la
ampliación de la cobertura se refiere.
c) La suma asegurada
Los límites cuantitativos de la garantía quedan pendientes de la
determinación de la Autoridad cuando se haya promulgado el
Reglamento de valoración de daños.
Aunque la cuantía se determina con el carácter de mínimo y, según el
art. 30, nunca será superior a 20.000.000 €, acabamos de ver como
voluntariamente, y si el mercado asegurador así lo acepta, podrían
suscribirse límites superiores. Se contempla también (art. 30.3) la
aceptación de sublímites, no inferiores al 10% de la suma asegurada,
para las obligaciones de prevención y evitación de daños. Tampoco es
imposible que estos sublímites sean ampliados a mayores cantidades.
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d) La franquicia
La retención de una cantidad a cargo del Asegurado en concepto de
franquicia es abordada en el art. 30.2 con un porcentaje no superior al
0,5% de la cuantía a garantizar. La opción elegida no es extraña pero sí
infrecuente, pues las franquicias cifradas en tantos por ciento giran
habitualmente sobre el importe final del siniestro. La diferencia puede
ser destacable en el caso de actividades a las que se exijan límites
elevados que registren siniestros moderados. Veamos un ejemplo:
− Límite : 20.000.000 €
− Franquicia 0,5% : 100.000 €
− Siniestro : 300.000 €
− A cargo de la Garantía : 200.000 €
Si este porcentaje del 0,5% girara sobre el montante del siniestro, el
importe final de la franquicia sería bastante diferente:
− Siniestro total : 300.000 €
− Franquicia 0,5% : 1.500 €
− A cargo de la Garantía : 298.500 €
e) La fecha de efecto
La garantía tomará efecto cuando así se estipule en el caso de que se
contrate voluntariamente y previa autorización correspondiente, en
particular cuando tal garantía sea obligatoria. Una interpretación
estricta del art. 31.1 conllevaría a la conclusión de quien no disponga
de autorización no estará habilitado para contratar la garantía, seguro
en este caso. La tarea que se imponen las Administraciones Públicas
para llevar a cabo la normalización de autorizaciones debe ser pues
prioritaria si se piensa que la transposición de la Directiva IPPC, en lo
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que a la obtención de la licencia ambiental integrada parece ir con un
gran retraso en algunas de las Comunidades Autonómicas.
f) La duración de la garantía
Deberá extenderse durante todo el período de ejercicio de la actividad
(art. 31.1), aunque ciertamente lo habitual es que los seguros se
suscriban por un período anual bien a término o con tácita
reconducción.
A destacar en este punto que una cosa es la duración contractual de la
póliza y otra la duración de los efectos del seguro que se prolongan con
posterioridad a la fecha de finalización del contrato. Se trata de una
cuestión relacionada con la Delimitación Temporal que se estudiará
más adelante.
Si tal garantía se consume en más del 50%, tras imponer la obligación
de asumir los costes cubiertos con el seguro, habría obligación de
reponerles con una “reinstalación” en terminología aseguradora. Esta
reinstalación forzosa lo es para el operador, pero no necesariamente
para el garante-asegurador que, en virtud de las circunstancias en que
se haya desarrollado el accidente ambiental, podría denegar tal
reposición.
El mantenimiento de la garantía queda sujeta al establecimiento del
sistema de control en el que las aseguradoras parecen que jugarán un
papel importante. El sector asegurador ya manifestó su inquietud hacia
esa obligación con motivo de la imposición mencionada en el
Reglamento (RD 833/1998) de la antigua Ley de Residuos Tóxicos y
Peligrosos, todavía en vigor. Argumentaban que no estaba en su
función la realización de tareas propias de policía administrativa. La
disposición llegó a recurrirse por Unespa para finalmente dictaminar la
procedencia de esta obligación (TS 16/05/2000): “el deber de
comunicación del asegurador a la Administración de los supuestos de
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suspensión de la cobertura o extinción del contrato de seguro
constituye una mera previsión de colaboración aderezada al eficaz
ejercicio de aquella potestad de control, que en sí misma no modifica el
contenido obligacional propio del contrato de seguro y que se inserta
de modo natural en su círculo de intereses”.
g) La instalación garantizada-asegurada
Todavía sigue siendo habitual que las pólizas de seguro de
responsabilidad se suscriban atendiendo al conjunto de actividades que
lleva a cabo una sociedad o conjunto de sociedades. Si observamos una
industria petroquímica con varias refinerías, instalaciones de
almacenamiento, estaciones de distribución, oleoductos, gasolineras,
etc. ... y además con un ámbito de operación a nivel mundial, todas las
responsabilidades dimanantes de esta explotación se incluyen en una
misma póliza, aunque se suscriban distintas tramos o capas de
coberturas en lo que a los límites garantizados respecta.
Pues bien, tal y como se ha redactado la ley, el hecho de que el importe
de la garantía se fije a través de un método “basado en criterios
técnicos” de evaluación de los escenarios de riesgos y costes de
reparación conduce a la deducción de que cada instalación, que deberá
prever una licencia ambiental u otra autorización, deberá contratar una
póliza independiente y exclusiva en la línea marcada en el art. 25.
Este supuesto resultará extraordinariamente controvertido en grandes
grupos industriales con multitud de variopintas actividades que
supondrían la contratación de garantías-seguros individualizados.
Habrá que ver a qué solución se llega en el año 2010, pues la necesidad
de contratar seguros por cada instalación parece muy ineficiente.
Un problema añadido vendrá facilitado por el hecho de que un siniestro
provocada por una emisión contaminante puede causar daños
ambientales en el sentido de la ley, daños tradicionales personales y
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propiedades privadas y, me atrevería a decir, otros daños distintos a los
enumerados en la ley y que también se consideran integrados en la
noción amplia de Medio Ambiente, en particular al creado por el
hombre: patrimonio histórico y paisaje. No es igualmente aceptable
que se contraten dos pólizas diferentes para amparar los diferentes
daños provocados por una misma emisión, de modo que lo más
conveniente es contratar un seguro con secciones y límites separados
que contemplen todas las opciones posibles para que el operador
decida qué contratar: ¿solamente a lo que la ley le obliga u otras
ampliaciones?
B) Las Definiciones
Un contrato de seguro de responsabilidad acoge un gran número de
definiciones que van moldeando la cobertura de la póliza de una manera
más precisa. Unas se refieren a elementos propios de la responsabilidad
civil: noción de daño cubierto, tercero perjudicado, etc., y otras a
conceptos propios del contrato de seguro: póliza, declaraciones del riesgo,
siniestro, fecha de siniestro, siniestro en serie, período de seguro,
reclamación, suma asegurada, etc.
La instauración del nuevo régimen de responsabilidad ambiental ha
comportado necesariamente la introducción de nuevos conceptos que
habrán de incluirse en las pólizas, si no todas las definiciones de la ley, al
menos las principales pues, formular una mera referencia en el contrato,
remitiéndose a la propia ley, no parece aconsejable con la excepción quizá
de “los grandes riesgos” que, como es sabido, quedan al margen de “la
sobreprotección” que la ley 50/80 otorga a los asegurados que no alcanzan
los umbrales contemplados en esta disposición (número de empleados,
volumen de negocio o activos).
De este modo aunque no tengan acogida en la póliza todas las definiciones
contenidas en el art. 2 de la ley 26/2007, sí habrán de ser consideradas
aquellas que incorporan conceptos que escapan de la terminología habitual:
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“cuando se trata de nuevas responsabilidades hay que adaptar las viejas
pólizas”.
No parece así muy cuestionable trasladar a este apartado de definiciones-
nociones esenciales de la ley como:
− daños ambiental
− operador
− medidas preventivas, de evitación o reparación
− costes
− autoridad competente
Bien es cierto que alguno de estos elementos conceptuales básicos pueden
ser asimismo abordados al perfilar el objeto y alcance de la garantía, pero
pensando en que la interpretación de los contratos debe hacerse en forma
sistemática, para obviar, en la medida de lo posible, la aplicación del
principio “contra proferentem”, la transposición al contrato de seguro de la
mayor parte de estos contenidos se nos antoja inexcusable.
Por último punto, debe ser destacado, al no ser mencionado en la ley: el
concepto de contaminación. En efecto, los contratos de seguros hasta ahora
no están otorgando coberturas a todos los daños al medio ambiente que
pueda causarse con ocasión del ejercicio de una actividad industrial o
profesional, sino que se van a centrar en un supuesto muy concreto: los
daños causados por contaminación. Y no cualquier contaminación sino
aquella que se produzca de la manera en que se detalla en el art. 32.2, pero
este extremo nos conduce a la explicación del punto siguiente.
C) Objeto y alcance de la garantía (Seguro)
Comparando otra vez esta garantía con las pólizas clásicas de
responsabilidad civil, destacamos que, aunque cierta actividad asegurada
pueda conllevar la reparación del daño a través de una obligación de hacer
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(reconstrucción o sustitución de bienes dañados), la mayor parte de las
veces la obligación del asegurador se traduce en un contenido
indemnizatorio de naturaleza puramente económica.
No sucede lo mismo con la transferencia del riesgo ambiental a través de
esta garantía obligatoria cuando se opta por la fórmula del seguro, quien
asumirá los costes a los que hace referencia el art. 29 con el límite de la
suma asegurada con relación también con el art. 2.21 que, desde nuestra
opinión, amplía la consideración de “costes cubiertos” por la garantía.
Nuevamente se pone de manifiesto que los contratos de seguro no amparan
todo el conjunto de responsabilidades resultantes del ejercicio de una
actividad o de una instalación concreta, pues siempre hay supuestos que
deben ser afrontados por el propio responsable.
El objeto y alcance del seguro con el carácter de cobertura mínima se
centra, pues, en atender los costes de prevención y evitación descritos en el
art. 17 y los costes de reparación contemplados en los art. 19 y 20 con una
limitación de extraordinaria importancia: el hecho dañoso a prevenir,
limitar o reparar ha de ser originado por contaminación: item más, la
reparación de los daños no se extiende a todas las medidas desplegadas en
el ANEXO II (Reparación del daño ambiental) sino solamente a la que se
encuadren en el concepto de reparación primaria.
No obstante, los aseguradores que actualmente operan en el mercado
español se han atrevido a dar “un paso al frente” para cubrir también los
costes de las acciones de reparación complementaria y compensatoria con
sumas aseguradas específicas.
Con carácter complementario al objeto básico de la garantía, el seguro
ofrece otras prestaciones relacionadas con el estudio del siniestro, los
gastos de investigación y peritación, la defensa jurídica y constitución de
fianzas, o la intervención en arreglos extrajudiciales cuando sea oportuno.
Estas coberturas propias del seguro de responsabilidad, no se compadecen
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nuevamente con el contenido de un aval bancario ni se enmarcan en el
contenido mínimo de la garantía al amparo del art. 29, pero sí guarda una
cierta conexión con las definiciones del art. 21: evaluación de daños
ambientales, obtención de datos y seguimiento, y otros costes
administrativos y jurídicos. Se trata, en fin de una ampliación de la
cobertura básica que es consustancial al propio seguro de responsabilidad
civil trasladable al seguro ambiental en este caso.
Por otro lado, ya se tuvo ocasión de vislumbrar en el apartado IV de este
trabajo, que el seguro ha estado tradicionalmente otorgando coberturas a
daños tradicionales por contaminación siempre que se origine por un hecho
accidental cuya manifestación sea más o menos concomitante o inmediata
(modalidad accidental repentina) o bien diferida en el tiempo (accidental
gradual). Si nos remitimos al iter siniestral ideado por Schubert, estas fases
a que se refiere pueden concentrarse en el tiempo (rotura de la Balsa de
residuos mineros) aunque sus consecuencias se extiendan durante un largo
plazo o sean desconocidas, o bien alargarse extraordinariamente
(filtraciones de depósitos de combustibles que se propagan por los
acuíferos subterráneos afectando a pozos de agua potable, que se perciben
mucho tiempo después del hecho generador original).
Pues bien, unos y otros deben ser objeto de la garantía obligatoria, con
sujeción a ciertas pautas según se expone en el art. 32. Aunque el título
otorgado a este precepto Limitaciones al ámbito temporal de la Garantía
incorpora un elemento que perfila el alcance del seguro junto con un
conjunto de siete exclusiones que seguidamente se comentarán.
Al hilo de este discurso, y como colofón, habrá pues que concluir que el
objeto de la garantía obligatoria se circunscribe a cubrir los costes de
prevención, evitación y reparación de daños ambientales originados por
una contaminación que se produzca de forma accidental y aleatoria, es
decir, que sea extraordinaria y que no se haya generado por ninguna de las
causas que se explicitan en el punto siguiente.
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D) Exclusiones
La doctrina aseguradora, especialmente a la luz de las interpretaciones
jurisprudenciales que distingue entre cláusulas limitativas de derechos del
asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo, han venido reconociendo
tres grupos de exclusiones: primarias, secundarias y terciarias.
Las primeras se refieren a exclusiones propias de cualquier contrato de
seguro de responsabilidad civil en cuanto que comportan la inexistencia de
nexo causal al encajar en la noción de Fuerzo Mayor (hechos político-
sociales, terrorismo, terremotos, huracanes), o bien por no compadecerse
con la naturaleza aleatoria del contrato de seguro (daños causados
dolosamente).
Pues bien, los supuestos que no se cubren por la garantía, lo que no implica
que no se atribuyan a la esfera de obligaciones del responsable, se centran
en esta noción de pérdida de la aleatoriedad:
Contaminación que no se haya generado por ninguna de las siguientes
causas:
− actos intencionados
− funcionamiento normal
− hechos previstos y consentidos
− incumplimiento de las normas
− falta de mantenimiento y reparación consciente
− abandono de instalación sin adopción de medidas
− alborotos, motines, huelgas, disturbios, sabotaje y actos de terrorismo
de bandas armadas
La exclusión de los actos dolosos constituye un problema irresoluble a la
luz de la legislación española, en lo que se refiere a la interpretación del
art. 76 de la ley de contrato de seguro, que no es momento de analizar aquí
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pero se podría resumir en la frase acuñada por Mariano Medina: “No se
cubre, pero se paga”. En otras palabras, el asegurador abonaría los costes
para después repetir contra el operador si realmente fuera solvente y
quedara patrimonio del que reembolsarse.
Otro punto conflictivo se refiere a las personas que han de desplegar estos
comportamientos intencionados, de mala fe o a sabiendas, que además
podría ser constitutivos de delito, la aproximación aseguradora a estos
casos interpreta que tal conducta tiene que ser llevada a cabo o al menos
consentido por los Administradores, Gestores o Alta dirección del
operador. De este modo, resulta más discutible que los incumplimientos de
empleados o dependientes puedan ser invocados como una exclusión de la
garantía.
Las exclusiones secundarias se centran en aquellos supuestos que no se
cubren por un seguro de RC (uso de automóviles, aeronaves o
embarcaciones, riesgos nucleares) o bien se aplican a una actividad
concreta (el propio producto suministrado en el caso de responsabilidad
civil de productos, la responsabilidad decenal en lo que a los daños al
propio edificio respecta, etc. ...)
Finalmente las exclusiones terciarias, aluden a otros supuestos que en una
situación particular no son objeto de la garantía, pero que previa
negociación con el asegurado, podrían suponer una derrogación de tal
exclusión (construcción de túneles o puentes en caso de una construcción,
garantía de unión, mezcla en una cobertura de RC Productos, disparo de
fuegos artificiales en fiestas municipales, etc.).
En este último apartado donde podrían tener encaje los costes derivados de
las acciones de reparación complementaria o compensatoria que, aunque
no está cubiertas en la garantía básica, reiteramos que podrían ser
amparados con carácter adicional.
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E) Delimitaciones temporales, territoriales y jurisdicionales
En este punto, como en tantos otros, aunque las cuestiones conceptuales se
centren en la garantía financiera obligatoria, en realidad se está acudiendo
a principios básicos de la técnica aseguradora. En tal sentido, el
compromiso del asegurador se cifra en términos económicos (suma
asegurada) pero también por el tiempo que se cubre (delimitación
temporal).
Esta noción se refleja en las pólizas a través del límite asegurado por
siniestro, considerando por siniestro el conjunto de reclamaciones que
provengan de la misma causa (hecho generador). Cuando un mismo hecho
generador provoca multitud de perjudicados (siniestro en serie), se
considera como un único siniestro que tendrá como fecha de ocurrencia la
del hecho generador o la de la primera reclamación. Como además los
diferentes y múltiples perjudicados puedan formular sus peticiones de
resarcimiento a lo largo del tiempo, se estipule un límite no solamente por
siniestro sino por período anual de seguro (Límite agregado). Finalmente,
si tales reclamaciones se dirigen al asegurado o al asegurador a lo largo de
varios años o períodos de seguro, los límites por año no se acumulan
(stacking).
La desastrosa experiencia registrada por los afectados por el amianto y los
residuos de los “toxic waste sites”, ya relatada obligaron a reconsiderar las
delimitaciones temporales de las pólizas de algunas actividades de riesgos
cuya manifestación siniestral se difiere en el tiempo con el fin de
circunscribir y perfilar las obligaciones del asegurador evitando la
invocación a las pólizas mucho tiempo después de la extinción del contrato
de seguro.
Nos remitimos aquí a las distintas fórmulas acuñadas por los aseguradores
para intentar solucionar este vidrioso conflicto, al tiempo que destacamos
que la legislación española permite excepciones a la regla general (se
cubren hechos generadores sobrevenidos durante la vigencia de la póliza)
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con el carácter de cláusula limitativa: reclamaciones durante la vigencia
por hechos generadores anteriores, al menos un año o bien reclamaciones
posteriores a un año después de la extinción del seguro.
Pues bien, en este contexto surge el art. 32 que admite una limitación
temporal que escapa de la norma general pero a la que puede dotarse de un
contenido más amplio.
La dicción literal del precepto introduce esta cuestión que induce otras
posibilidades: “Podrá limitarse el ámbito temporal de la garantía” de forma
que se cumplan las siguientes circunstancias:
− que el hecho generador contaminante (comienzo de la emisión) sea
identificado y haya ocurrido durante el período de cobertura
− que la primera manifestación constatable de la contaminación se haya
producido dentro del período de la garantía tres años después del fin de
éste
− que la reclamación al operador se formule igualmente durante el
período o en el mismo plazo de tres años.
Desde nuestra particular opinión, acudir al término reclamación quizá se
inapropiado cuando se está pensando en acciones de prevención, evitación
o reparación estrechamente vinculada a la actuación administrativa de la
autoridad competente o de otros legitimados que demandan tal actuación.
No se trata pues de una reclamación formal en el sentido de petición de
resarcimiento de daños en el ámbito de la responsabilidad civil. El
concepto de reclamación incluido en el apartado de definiciones puede
servir para perfilar este punto.
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Sin embargo, si resulta contradictorio el período de tres años post-
contractum contenido en la letra b del punto 1 del art. 32 que se solapa con
el contemplado en la letra c) pues hubiera sido suficiente con este último.
Las delimitaciones territoriales y jurisdiccionales de un seguro estándar se
suelen ampliar sin mucho problema a los daños ocurridos en territorio
español o en cualquier lugar del mundo, excepto Estados Unidos y Canadá.
No se trata tanto en casos clásicos de responsabilidad civil de una cuestión
estrictamente espacial sino también jurisdiccional y de ley aplicable donde
pueden jugar Convenios intencionales, normas de conflicto y Reglamentos
Comunitarios de Ejecución y Reconocimiento de sentencias o bien de ley
aplicable como el reciente aprobado Roma II.
En lo que respecta a la delimitación territorial de la garantía de la ley
ambiental, aunque no se diga nada al respecto, habrá que circunscribirla a
daños que tengan su origen en actividades desarrolladas en territorio
español que causen daños en España. Si los daños se ocasionan en
territorios de otros estados miembros de la unión, el art. 8.2 d) puede
darnos la pauta para definir la extensión de la cobertura a estos supuestos
“con sujeción a criterios de reciprocidad”: medidas para la asunción de
costes ocasionales a las autoridades de los Estados miembros afectados que
hayan debido emprender las acciones de reparación en su propio ámbito
territorial.
4. Modalidades de Constitución de la Garantía
Aunque ya se ha resaltado que, tal y como finalmente se ha redactado el capítulo
IV, pocas dudas puede haber de que será el seguro el instrumento más eficiente a
través del cual se plasma la obligatoriedad de constituir tal garantía.
Tres posibilidades se contemplan en el art. 26 de la ley:
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a) póliza de seguro
b) aval
c) constitución de una reserva técnica mediante fondo materializado en
inversiones financieras respaldadas por el sector público.
Asimismo se resalta, podrán articularse en forma alternativa o complementaria:
una cantidad en concepto de reserva técnica que opere como autoseguro, y otro
seguro en exceso de esta reserva, o un aval adicionalmente conseguido a través
de una institución financiera.
Poco que decir sobre la opción tercera, pues no se trata más que de una retención
del riesgo que, en lugar de afrontarlo como gasto en el momento de realizarse el
siniestro, se configura como un fondo de autoseguro, cuyas condiciones deberán
detallarse en el reglamento y observar si se le otorga algún tratamiento fiscal
especial, reflejándose en el pasivo del balance.
Sobre el aval, tampoco hay gran cosa que manifestar. No nos consta que las
Instituciones financieras hayan llevado a cabo un papel muy activo en el trámite
de elaboración de la ley, ni tampoco que hayan estado presentes en los múltiples
foros que se han celebrado para publicitar este norma, de modo que ha sido el
sector asegurador el que ha expresado una actitud más colaboradora en el trámite
de consultas hasta el punto, podría así afirmarse, que la redacción del capítulo
IV está extraordinariamente influenciada por nociones típicas de la técnica
aseguradora.
Será, pues, el seguro sobre el que ya se ha efectuado suficientes comentarios, el
instrumento probablemente elegido para constituir la garantía obligatoria,
aunque sus efectos jurídicos y económicos sean bien diferentes si se le compara
con el aval.
La diferencia fundamental se centra en la transferencia del riesgo a través de la
asunción económica de los costes en caso de siniestro. El seguro encarna
plenamente esta noción al sustituir al asegurado en la posición de indemnizar a
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los perjudicados. El Aval anticipa los costes en el caso de que el avalado no
asuma tal obligación para después ser reembolsado por éste. Por esta razón, la
fase precontractual es también distinta. Donde el asegurador evalúa y analiza los
riesgos a cubrir, la institución financiera desciende a examinar la solvencia del
avalado exigiendo contragarantías cuando así lo estime necesario.
Si nos centramos en la naturaleza del contrato, observamos que al asegurador, en
cuanto que se pone en el lugar del asegurado, puede llegar, previo estudio del
caso, a asumir otros costes (peritaciones, valoraciones, defensa jurídica) que el
avalista no afronta, ya arreglos extrajudiciales donde se haya examinado la
cuestión de fondo: la responsabilidad.
En este sentido, el perjudicado dispondrá también de un mecanismo que no
existe en el aval, “la acción directa”, de cuyos avatares no es momento de
hablar, pero que sin duda otorgan una garantía que en el mejor de los casos
podría compadecerse con el requerimiento al avalista.
Por otra parte, tanto seguro como aval acostumbran a formalizarse con una
duración definida y su precio gira sobre distintos conceptos:
− la solvencia y cantidad avalada en el segundo caso
− los diferentes elementos que integran el riesgo a cubrir en el caso del seguro:
daños potenciales por las sustancias manejadas, cantidad de las mismas,
volumen de facturación, intensidad y frecuencia de los eventos dañosos, etc.
El aval presenta asimismo una consecuencia económica que no ofrece el seguro:
disminuye la línea de crédito otorgada a la empresa peticionaria del mismo que,
de otra manera, podría destinar estos recursos disminuidos a tareas más
productivas. El coste del mismo suele ser también mucho mayor que la prima
del seguro, que gira sobre el montante de la cuantía avalada, pudiendo llegar
hasta el 1% anual dependiendo de la solvencia en juego.
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En otro orden de cosas, el hecho de que el seguro, y también el aval, puedan ser
contratados por entidades autorizadas a operar en España implica la posibilidad
de suscribir garantías con Aseguradores o Entidades financieras de países
miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libertad de prestación
de servicios, cuestión importante si se piensa en que la oferta aseguradora está
más bien concentrada en muy pocas entidades.
Se admite obviamente que la garantía financiera acoja las condiciones
limitativas o delimitativas previstas en el capítulo IV que realmente, como se ha
subrayado, viene a concentrarse al contenido de un seguro de responsabilidad.
Sin embargo la dicción literal de este punto se nos antoja poco afortunada, pues
relaciona tales condiciones con el daño cuando realmente lo debería hacer con el
propio alcance de la garantía.
Por último, habría que destacar una posibilidad en la que nadie parece haber
caído en cuenta. En efecto, la ley señala como modalidad opcional para
constituir la garantía la posibilidad de contratar una póliza de seguro, pero no
establece taxativamente que este seguro deba ser de responsabilidad, no civil,
por el propio ámbito de la ley, pero sí ambiental, de responsabilidad ambiental
en definitiva.
Si bien la ley se dirige a regular las responsabilidades ambientales, sería factible
que el seguro se decentrara hacia la modalidad de seguro de daños,
planteamiento que ya se ha adoptado en la Ley de Ordenación de la Edificación
que también contempla la responsabilidad de los agentes intervinientes en la
edificación, pero que se sustancia en una cobertura de daños al edificio.
Pues bien, si el Reglamento de la ley ambiental va a fijar la cuantía de la
garantía por el nivel de exposición de una instalación industrial en cuanto a su
potencial peligrosidad frente a un escenario ambiental determinado, la garantía
financiera, en forma de seguro de responsabilidad ambiental, podría pasar a
configurarse como un seguro de daños al medioambiente, a un medio ambiente
concreto que puede verse afectado por la instalación a la que se le requiere el
seguro. Esta variedad aseguradora es, obviamente, mucho más difícil de llevar a
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cabo en el caso de actividades relacionadas con el transporte de mercancías
peligrosas, pero no cabe ninguna duda que aliviaría la litigiosidad que introduce
un sistema de responsabilidad.
En el mismo sentido, podría optarse por un seguro de caución que actúe en
régimen similar al aval aunque, en lugar de una institución financiera, es el
seguro el que en este caso presenta la caución. Las reticencias aseguradoras para
suscribir seguros de caución de garantías financieras podrían quedar resueltas si
se advierte que la obligación no es pagar sino sufragar costes de reparación,
prevención o evitación de daños ambientales, distinción que ya pasa a ser, desde
nuestra modesta opinión, una obligación de hacer. No obstante en el seguro de
caución no existe tampoco una plena transferencia del riesgo, pues su propia
naturaleza implica la acción de reembolso contra el tomador incumplidor de la
obligación caucionada.
Habría que esperar a ver cómo se explicita esta cuestión en el Reglamento y cual
será la respuesta del mercado asegurador que dispone de un plazo de casi 3 años
para desarrollar productos específicos y acumular experiencias sobre postulados
de contratación voluntaria pero que, a la hora de la verdad, le permitirá ofrecer
una respuesta viable a la garantía obligatoria.
5. Características de la Garantía
A modo de resumen, y tras el examen de los términos y condiciones en que se
exige la garantía financiera, profundizando detenidamente en el articulado del
capítulo IV, pueden ser deducidas ciertas connotaciones con respecto a la
manera en que se sistematiza el citado requerimiento financiero.
− Obviamente es obligatoria para las actividades relacionadas en el anexo III,
aunque con ciertas exenciones.
− El importe de la garantía será limitado hasta un máximo de 20 Mill. €,
aunque ello no implique limitación alguna de la responsabilidad ni el
establecimiento de ciertos sublímites en coberturas no obligatorias.
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− Esta limitación habrá de ser justificada por la autoridad competente
acudiendo a criterios metodológicos reglamentariamente establecidos.
− Finalista en cuanto se dedica a un propósito predeterminado: los daños
ambientales.
− También en cierto modo, reglada en cuanto que la Administración deberá
someterse a los criterios de valoración.
− Será asimismo específica y exclusiva para cubrir las responsabilidades
ambientales que contempla la ley.
− Resulta también independiente de otras coberturas de seguro y de otras
responsabilidades, aunque estén sujetas a otros seguros obligatorios.
− Individualizada en un principio para cada instalación, a tenor de la aplicación
del sistema de valoración de daños.
− Estará condicionada por la admisión de limitaciones o delimitaciones del
daño.
− Se verá calificada como permanente durante todo el período de actividad de
la instalación.
− Controlada por la Administración con información de los garantes, las
aseguradoras en la mayor parte de los casos.
− Se configura igualmente como reponible en caso de consumirse parcial o
totalmente.
− Acotable en cuanto al ámbito temporal de la misma.
− Delimitada uniformemente en el alcance de las coberturas necesarias para
cada actividad o instalación.
− Restringida a que el hecho generador se reconduzca hacia más emisiones,
sucesos o incidentes contaminantes.
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− Inembargable e impignorable.
− Complementada con el fondo póstumo que ofrece el Consorcio.
− Y, por último, pero no lo menos importante, parece dibujarse como una
garantía “de mínimos” en la medida en que pueden contratarse
voluntariamente seguros, una de las opciones recogidas en el art. 26, en una
cuádruple manifestación:
− Antes de la fecha de requerimiento forzoso de la garantía en el año 2010.
− Con límites superiores a los exigidos, si en el mercado existiera
capacidad suficiente.
− Con coberturas más amplias que las contempladas en la propia ley.
− Con franquicias inferiores a las fijadas en la norma.
En definitiva, parece que va a haber mercado asegurador para esta modalidad de
garantía, aunque ciertamente se tratará de una oferta concentrada en un número
escaso de operadores.
– COROLARIO –
Cuando se inició el proceso de transposición de la Directiva y la Sra. Ministra de
medioambiente destacó en un acto público celebrado en la propia sede del
Ministerio que se pretendía imponer una garantía financiera de carácter forzoso,
algunos de los que allí estábamos presentes esbozamos una pequeña sonrisa,
producto sin duda del escepticismo acumulado a lo largo de muchos años de
experiencia profesional. Pensábamos: “bien, es posible, declarar la obligatoriedad de
la garantía, pero después tiene que haber garantes, aseguradores en este caso, que
están dispuestos a suscribir esta clase de riesgos”.
El propio desarrollo de los trabajos preparatorios del texto final de la Directiva, en
cuanto a la garantía financiera se refiere, no se habían visto precisamente coronado
por el éxito como lo prueba la redacción otorgada en el art. 14 de esta disposición.
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A pesar de las buenas intenciones y de la manifestación expresa de colaboración, la
realidad es que la Directiva finalmente se publicó sin garantías financieras y casi
ningún Estado las ha incluido en el texto nacional.
Los argumentos de fondo utilizados por el Comité Europeo de seguro para empezar
a debatir la garantía (seguro) obligatoria reposaban en el cumplimiento de ciertos
requisitos de asegurabilidad que debería discurrir por el siguiente camino:
* En cuanto al evento asegurable, es inexcusable que:
- El acontecimiento asegurado conserve su carácter aleatorio.
- Los hechos queden sujetos a la falta de intencionalidad o bien que no
sean consecuencia de incumplimientos o resultado de procesos normales
de una actividad.
* En cuanto al daño a cubrir, se exige que sean:
- Resultado directo de la actividad asegurada.
- Imputable al Asegurado.
- Cuantificable en términos económicos de mercado.
- Reparable.
- Sufrido por perjudicados identificados.
- No preexistente a la fecha de efecto del seguro.
* En cuanto a las limitaciones de cobertura, es imprescindible considerar:
- Una suma asegurada cifrada por evento y año.
- Una dimensión temporal que ha de ser confinada a períodos concretos,
ya que su proyección puede ser casi infinita.
La invocación a la obligatoriedad del seguro, concluye al estudio del CEA, no
constituye la solución milagrosa si antes no se han adoptado otras medidas de
política legislativa y de cumplimiento de normativa por parte del sector industrial, a
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menudo mediatizado por los costes y la competencia. El Seguro Obligatorio no es,
así, siempre operativo ya que en la mayoría de las veces:
* Es inviable, ya que las pretensiones del legislador no sintonizan muchas veces
con los principios de la técnica aseguradora.
* Compromete el desarrollo natural del propio mercado.
* Resulta ineficaz si no se observa.
* Y, si es así, surgen problemas para su control y seguimiento.
* Debe centrarse en actividades concretas, riesgos homogéneos y sometidos a
una evaluación técnica no siempre posible.
* El asegurador se convierte en un “gendarme” que asume funciones que no le
corresponden, otorgando bendiciones sobre asegurabilidad o inasegurabilidad.
Pues bien, lo que, si no imponible, sí parecía extraordinariamente lejano, se ha visto
finalmente plasmado en la Ley Ambiental española a través de un capítulo que se
compadece aceptablemente con las pretensiones de los aseguradores como único
medio de que la obligatoriedad de la garantía alcanzara una cierta respuesta.
Ciertamente, una vez despejados en el Reglamento los aspectos relativos a la
garantía financiera, junto con otro pilar de enorme trascendencia, la metodología de
valoración de daños y la consideración obligatoria del Análisis de Riesgos, ha
supuesto que, al menos, algunos aseguradores ya no contemplen con tanta cautela el
aseguramiento de los daños ambientales. Otra cosa será la estimación de los costes
del sistema que no son solamente los relacionados con la prima del seguro.
Cuando Calabresi en el Coste de los Accidentes (Análisis Jurídico y Económico de
la responsabilidad civil) reflexionó sobre la manera de abordar las compensaciones a
las víctimas de los accidentes de circulación en Estados Unidos en los años sesenta,
ya señaló ciertas categorías de costes a considerar:
− en primer lugar, la indemnización a las víctimas y los costes sanitarios
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− en segundo, los costes de prevención en la mejora de la red viaria:
señalizaciones, mantenimiento, vigilancia, etc.
− en último término, los propios costes del sistema: seguros, peritos, policía,
justicia, etc.
En efecto, el coste de las externalidades negativas en materia ambiental adquiere
obviamente un mayor alcance que el que corresponde a la prima de un seguro, pues
habrá que evaluar los riesgos, elaborar informes de auditoria, comprobar que las
instalaciones cumplimentan la prolija legislación ambiental, imponer mejoras en las
instalaciones, etc. y, en definitiva, llevar a cabo realmente el “enforcement” que
permita que todo el sistema sea eficiente, y esta tarea es ciertamente la más
complicada, pues tanto los operadores como las Autoridades Competentes deben
desplegar un papel activo en esta aventura.
Y, en cualquier caso, como apuntaba el académico y notario López Jacoiste, cuando
se refiere a la gran paradoja del seguro: “ser responsable, y no responder”, habría
que añadir una nueva: “El que contamina ni paga ni repara, al menos no exclusiva ni
totalmente, por lo que hace el seguro”.