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Derecho Penal I
Prof. Jean Pierre Matus
Semestre de Primavera 2014
Apuntes Javiera Aazco Del Pedregal
Clase 1 Martes, 12 de agosto
1. Perodo de la venganza o justicia privada
Esta separacin realizada tiene vinculacin con la realizada en el Derecho Procesal. La
autocomposicin en el Derecho Penal se llama venganza de la sangre. Esta idea resulta dudosa en la realidad, puesto que de ser as no habra humanidad. Lo que haba realmente era una mezcla entre
autocomposicin y heterocomposicin. Cada familia era responsable de lo que le ocurra a su familia.
Fue relatado por Tcito en su escrito Germania.
Como esto resulta evolutivamente absurdo, la gente vengaba los delitos en una transaccin. Esta
heterocomposicin negociada es lo que se conoce por Tcito. Tambin resulta dudable que esta
autocomposicin no haya tenido que ver con lo que era permitido por la comunidad. Cuando no hay
relacin entre tribus o familias, cada una resuelve sus conflictos mediante sus propios medios. Esto no
es sino el Estado de Naturaleza o guerra.
Para que exista Derecho Penal, se requiere de alguna manera que haya una organizacin social, no hay
Derecho Penal sin sociedad. Por ello, la organizacin humana desde los albores de la humanidad ha
buscado formas de resolver conflictos de manera organizada.
La autocomposicin puede considerarse una forma de Derecho Civil, no obstante, no hay una
organizacin que podamos llamar propiamente tal Derecho. A menos que consideremos el Derecho
Penal como la habilitacin de resolver por los propios medios los delitos.
2. Perodo de la venganza o justicia pblica
Posteriormente se configur una venganza pblica a cambio de la venganza privada. Estas penas se
imponan sin propsito alguno ms que satisfacer el deseo de venganza de los perjudicados. El inters
no es meramente la subrogacin del deseo de venganza del privado, sino que es una medida que va en
el inters de la comunidad. La nocin de venganza se utiliza en el sentido de la desproporcin del
medio utilizado, dar a entender el horror del acto.
Durante la poca clsica romana se busc utilizar medios menos desproporcionados, lo cual se
distorsion una vez empezado el imperio de los emperadores cristianos. Esto empeor con la Edad
Media, para finalmente mejorar con la constitucin de Estados.
Estos Estados hicieron catlogos de aquello que era consideraron delitos, ideando tambin un sistema
procesal. No obstante, estos catlogos incluan delitos tales como brujera, pecados, adulterio, sodoma,
etc.
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Por su parte, las formas procesales tambin eran terribles. Estas buscaban la verdad de forma mgica lo
cual termin con el establecimiento de la inquisicin. Aqu el proceso se ritualiz, introduciendo
elementos religiosos. La verdad era obtenida a partir de la confesin de los supuestos victimarios, la
cual se alcanzaba a travs de tortura.
En Chile hubo procedimientos de tortura, de los cuales permanece el registro de cmo tomaban
declaracin, de escritos certificando que el victimario no quiso prestar declaracin de manera
voluntaria, solicitando tortura para obtener confesin. As, es posible observar que estos procesos
seguan procedimientos formalizados.
La tortura era utilizada en dos sentidos: como medio de investigacin judicial y tambin como pena.
Ambas resultaban, en la prctica, poco tiles.
Clase 2 Jueves, 14 de agosto
La nica prueba vlida en la Edad Media era la confesin, obtenida mediante el dolor, el crisol de la verdad, aplicado mediante la tortura. Este sistema fue aplicado en Chile pues era mucho ms racional que las ordalas germnicas. Este proceso estaba correctamente reglamentado y segua un proceso
establecido, con su correspondiente expediente. La tortura entonces no funcionaba slo como medio
de investigacin judicial sino tambin como pena. Las personas eran castigadas conforme a lo que
haban hecho. Un ejemplo son las mutilaciones y marcas en la piel. En el mediano plazo eran bastante
poco prcticas. Ya hacia fines del s. XVIII sucedan muy raramente. En Chile ya haba crceles para los
condenados y los imputados. Diego Portales (1840), como todava regan leyes espaolas en Chile,
pens que una forma interesante de castigar a los condenados era pasendolos en una jaula sobre una
carreta. Era una forma de establecer que la ley haba que cumplirla.
Como el Estado se iba complejizando, aumentaba la necesidad de funcionarios, difcil de satisfacer por
la masa ineducada. Esto llev a la Ilustracin y a un fenmeno cultural de tener que educar a los
funcionarios. Esto fue sensibilizando a la sociedad, dejndose de lado e incluso repudiando las
prcticas de tortura. La complejizacin del Estado es lo que permiti la ilustracin: casi todo el sistema
de tortura y apremio pareca estar destinado al servicio de la Iglesia, y en los Estados absolutos
empezaron a tener ms poder que los clrigos. El Estado empieza a tener un valor independiente a
servir a la fe, hacindose reacios a la idea de estar sometidos a la religin. Se empieza a usar el Derecho
Penal para lo que se supone que era, que es prevenir los delitos. El Derecho Penal no est al servicio de
una idea abstracta de justicia, sino al servicio del Estado.
De aqu en adelante comienza a discutirse qu es o no til para cumplir el fin de prevenir los delitos.
Cuando empiezan a aparecer Ministros de Hacienda y ser una preocupacin estatal el gasto, se hace
necesario presupuestar el sistema penal. La Ilustracin italiana y francesa estaba basada en el principio
de utilidad, esto es, la felicidad del mayor nmero. Hay testimonios de que las ejecuciones masivas o
pblicas producan un efecto parecido a aqul dado en Chile por la ejecucin de los Psicpatas de
Via. Cuando los reos eran detenidos y conforme iba pasando el proceso, la gente ya no quera el
linchamiento sino piedad, generndose mucho desorden pblico sin ninguna relacin con los hechos o
la justicia.
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Comenz a desarrollarse teora penal, constituyendo las bases del Derecho Penal actual. En Inglaterra,
pese a la consagracin de derechos en la Carta Magna, tenan un sistema bien extrao de ejecucin: se
recurra a crceles privadas dada la falta de riqueza del Estado (s. XVII s. XVIII). Se descubri que era
mucho ms barato tener a los reos en crceles-barco que eran mucho ms baratas, y deban ser pagadas
por los reos y sus familias. Naturalmente, no podan pagar siempre o toda su condena, lo que era
sancionado con ms crcel. De aqu viene la prctica de prisin por deuda. Las condiciones de
salubridad en las crceles eran muy malas, caracterizndose por la enfermedad del tifus. Cuando estos
hechos se divulgaron, cambi el sistema carcelario hacindose pblico.
En Europa continental comenz un cambi en la concepcin de cmo deban ser las crceles. En la
misma poca surgi el utilitarismo, tomado por Beccaria en sus escritos. La idea de hacer un sistema
penal al servicio de un objetivo til es lo que cambi completamente la forma del Derecho Penal. Los
jueces tenan, antiguamente, la facultad de cambiar, aumentar o reducir la pena segn les pareciese,
pues se entenda que estaban haciendo justicia. Como ella depende de una idea general o abstracta que se materializa segn la poca, no est sujeta a ninguna regulacin. La justicia en derecho como tal est impresa en el corazn de cada uno de los hombres, que si se aplica de buena fe se aplicar lo que corresponde, en trminos evidentemente Iusnaturalistas. Las reglas del derecho natural no siempre pueden aplicarse de la misma manera segn la circunstancia y lugar, por lo que lo ms natural era que
el rey estableciese disposiciones generales, por lo que era muy difcil que se obviaran al hacer
justicia.
Como el derecho natural va cambiando, quienes no tengan la gracia de la fe o no compartan la idea
de derecho natural no tienen cmo saber lo que est prohibido, quedando esto entregado a quienes
apliquen el derecho en un caso concreto. Si las personas no pueden saber si su accin es delito o no, es
muy difcil prevenir los delitos.
Haba un complejo sistema de superposicin de las fuentes del derecho espaol, terminando en las
Siete Partidas. Entre las mltiples recopilaciones de fueros y ordenanzas, su contenido era de muy
difcil acceso adems de incomprensible, por estar escrito en espaol antiguo y comentado en latn,
remitindose constantemente al Digesto. De este caso se desprende la idea general de la necesidad de
poder encontrar el derecho en su fuente si se interpretaba adecuadamente. En las Indias sobre todo era
muy difcil conocer cul era el derecho vigente.
El mayor de los problemas era que el pblico al que se le aplicaban las leyes no conoca ms que el
declogo, las cosas bsicas. El detalle de los castigos no poda ser conocido racionalmente. Lo primero
que exigieron entonces los liberales del s. XVIII era claridad de las leyes, escritas a disposicin del
pueblo y en su idioma. La idea del principio de legalidad era una forma de hacer efectiva la prevencin
de los delitos: su interpretacin no debe quedar sometida a subjetividades y las personas deben saber
qu accin es delito.
La idea de legislador era sumamente revolucionaria, perdurando hasta nuestros das. Tena un matiz
poltico importante: si esto lo va a hacer el parlamento o un consejo del rey, fijndolo en una ley
escrita, los jueces y la iglesia perdern mucho poder. Se busca hacer laica la justicia. El juez tiene que
guiarse por la ley escrita, por lo que ya no podr ejercer su discrecionalidad.
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Slo cuando las personas estimen que es ms costoso cometer un delito que no hacer, se reducir la
cantidad de delitos. En el pensamiento de Beccaria, esto no significaba que las penas tuviesen que ser
altas. La muerte y la tortura no necesariamente son efectivas por lo corto de su duracin y porque
dependan de la sensibilidad de la persona. En la medida en que las penas son dulces, pero se aplican
en todos los casos, se puede prevenir el delito mucho ms efectivamente. La pena tiene que ser lo ms
cercana posible al delito para que funcione el estmulo sensible, para que la persona asocie
rpidamente la comisin del delito a la pena. En cuanto a los procesos, estos deberan ser pblicos pues
la idea es que las personas vean que las penas de hecho se imponen. Si nadie sabe por qu las personas
sufren una condena, nadie se puede adecuar al derecho.
Estas ideas son la base del pensamiento de Beccaria, quien es considerado precursor del principio de
legalidad, procesos pblicos, pruebas, eliminacin de la tortura y, muy importante, la poltica criminal.
Muchos de los delitos se cometen por la miseria del pueblo (por ejemplo, el hurto famlico). Adems,
si el pblico conoce las leyes no cometer delitos, lo que se logra mediante su educacin. Se le
considera tambin precursor del principio de proporcionalidad, que no tiene que ver propiamente con
la idea de justicia (lo ms grave requiere una pena ms grave), pues no sabemos qu es ms o menos
grave, llevndonos a instrumentalizar el derecho natural que es lo que hay que evitar, no aceptado por
Beccaria sino muy tangencialmente. No se puede castigar, por regla general, un delito tentado que uno
completo. Al castigarlos de la misma manera al delincuente no le importa, por lo que es un estmulo
para consumar los delitos. No tiene que ver con la proporcionalidad del dao, sino con los estmulos
para evitar que la persona cometa efectivamente el delito.
Beccaria repudia particularmente los delitos cometidos contra el Estado, considerndolos muy graves
por lo que deban ser sancionados a la brevedad y con una pena grande. El delito que se comete
asociadamente con un propsito ulterior de modificar el rgimen vigente es ms grave que el cometido
por una persona aislada, pues es ms incontrolable.
La nica forma de que el sistema penal funcione es con que los jueces no puedan interpretar la ley de
cualquier forma ni aplicar lo que quieran. El juez debe ser la boca inerte de la ley (Montesquieu). Se
debe aplicar un silogismo: la premisa mayor es lo que la ley establece como pena, la premisa menor
son los hechos. Se saba que la ley nunca iba a ser tan perfecta, pero lo que quera evitarse era que los
jueces dejasen de aplicar una ley por ser injusta. Cuando las leyes no resultaban claras, el ltimo intrprete o juez era el legislador. En los casos en que no pudiese aplicarse una ley por poco clara o
mal redactada haba que volver al parlamento.
Clase 3 Martes, 19 de agosto
Dado que el rey de Inglaterra prohiba ciertas armas en las colonias, fue una suerte de conquista
liberal el derecho a portar armas, que se mantiene en EEUU hasta la actualidad. Lo que se prohbe o
permite no se mide en torno a si es justo o injusto, bueno o malo, sino si es til para la sociedad. Con
base en esto es que Beccaria defiende que es mucho ms til tener armas que prohibirlas, adems de
tener un costo social mucho menor. Esto es naturalmente muy distinto si se ve el derecho como algo
natural en que lo bueno y malo est predeterminado. La idea de la utilidad gobierna su pensamiento.
Junto con la Revolucin Norteamericana se dio la Revolucin Francesa, en la que se cometieron
mltiples excesos. En muchos pases, esta revolucin a la francesa no gust, particularmente en
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Alemania, Prusia e Inglaterra. Para los ingleses, bsicamente el gobierno liberal se referan a
Inglaterra, y muchos liberales pensaban en los reyes a la inglesa como monarcas con limitaciones.
En Alemania tambin se vivi una etapa de ilustracin, de gobierno monrquico ms limitado que el
que exista en tiempo de Louis XIV. Surge la idea de que pueden existir un rey y una sociedad
gobernada por el derecho de forma conjunta.
Kant y Hegel eran parte de este mundo, denotando que la que se deseaba era la revolucin inglesa, no
la francesa. Ambos citaron a Beccaria directamente para refutarlo.
En la Biblia nunca existi el Talin, el ojo por ojo, diente por diente. La regla penal general era
castigar con la muerte o la expulsin. Era razonable castigar con muerte a la mujer adltera. Lo que
exista era una prevencin general ilimitada: causar terror de la mano con los actos sacramentales. De
las teoras realmente modernas, todas tienen su origen en el siglo XVIII y en la discusin entre Kant,
Hegel y Beccaria, desarrollada luego por Bentham.
Para Kant, una persona o comunidad que deja que el asesino se escape recibir sobre sus hombros la
sangre del muerto. La vida no tiene sentido si no se aplica la justicia, por lo que la nica sancin
conmensurable con el asesinato es la propia muerte. Suele creerse que el derecho penal est basado en
la ley del Talin, esto es, que la justicia tiene que ser proporcional al dao, que la gravedad de los
hechos se condice con la gravedad de las penas.
La idea del Talin no slo es absurda y superficial, sino que muestra una idea ignorante de la realidad
jurdica o de cmo funciona el mundo, pues no es posible una graduacin proporcional sobre una idea
de justicia de qu es lo justo o injusto. Nunca ha existido en la realidad. Lo nico parecido ha sido
desde siempre que a ciertos homicidas se les mata. Tendramos que tener reglas parecidas para todos
los casos, lo que no es en absoluto claro. La pena de muerte puede ser vista como una medida de
seguridad absoluta: no se tiene la certeza de que no vaya a ser capaz de matar de nuevo, por lo que la
nica medida que se tiene para evitar que mate es matndolo. No es ojo por ojo, sino una medida de
seguridad.
Histricamente, el derecho penal nunca se ha planteado de esa forma estricta, ni siquiera en la Biblia
que se supone que funcionaba as. Kant escriba que si una persona osaba proponerle a otra el
derrocamiento del reino, deba ser muerta. Nuevamente, es un asunto poltico, se peca de idealismo.
[Art. 361] La violacin ser castigada con presidio mayor en su grado mnimo a medio. Es el mismo
castigo que se le da al homicidio. [Art. 362] Violacin a un menor de edad: presidio mayor en
cualquiera de sus grados (5 aos y un da a 20 aos). [Art. 436] Robo con violencia e intimidacin:
presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Entonces, parece ser ms grave robarle a una mujer que violarla. El Cdigo Penal Chileno no responde
a ningn parmetro parecido a ojo por ojo, diente por diente, sino ms bien a polticas pblicas.
Puede verse tambin que las penas ms nuevas son ms grandes que las antiguas. Con el principio de
retribucin desarrollado por Kant no puede explicarse el derecho efectivamente existente. Dicha
teora no da cuenta de cmo es el derecho. Esto se explica con que el derecho no es sino una
manifestacin poltica, aclarando por qu el pensamiento idealista no lo explica.
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Hegel lo plantea de forma un poco ms sofisticada: en el mundo del s. XVIII, el Estado es la
manifestacin superior de la idea de la voluntad, demostrando su concepcin del derecho, de lo que
debe o no regir en tanto proposicin positiva. Cuando una persona comete un delito, es decir, comete
un acto contra la voluntad manifestada en el derecho, quiere decir que su propia voluntad se
superpone a la voluntad superior, la que tiene que demostrar de alguna manera que la nica voluntad
que vale es la voluntad superior. Lo demuestra imponiendo el castigo que corresponde a ese hecho. La
medida del castigo se lo gana cada uno con la medida de sus hechos, por lo que si una persona mata
tiene derecho a ser condenado a muerte, que es la nica forma en que se le puede tratar como una
persona digna y racional, pues aplicar una pena slo para que no cometa delito es como tratarlo como
se le trata a los perros. Si se le da un estmulo para que sea virtuoso y otro para que no cometa delitos,
no se le est tratando dignamente, como persona. La nica forma de tratarlos como persona es
respetando su derecho a ser castigado o muerto.
Esto resuelve el problema de la proporcionalidad, pues ella no existe. La pena tiene que ser aplicada de
forma absoluta, en cuanto el Estado representa en s mismo el derecho y la idea de justicia, por lo que
la persona que transgrede el ordenamiento merece ser castigada para dar el mensaje de que la voluntad
superior es aquella que rige. Esta teora tiene ms vinculaciones con la teora de Beccaria que lo que
Hegel quisiera. Los delitos para Hegel se reducen en un nico delito: cuestionar la voluntad y
autoridad del Estado.
Desde un punto de vista ms abstracto, como plantea Hegel, es posible suponer que tiene cierta razn
sociolgica. El derecho tiene como finalidad mantener la vigencia de las reglas, no slo el derecho penal, detalle que suele perderse en la abstraccin de Hegel. Entonces, cmo se distingue el derecho
penal del resto del derecho?
En un nivel de abstraccin alto, podemos estar de acuerdo en que la necesidad de mantener la vigencia
de la normativa no indica cul es el derecho penal, pues todo el derecho funciona as, todo el derecho
tiene por necesidad asegurar su propia vigencia.
El problema esencial de la teora de Hegel es que es tan abstracta que no permite distinguir las clases
de derechos, sirviendo como justificacin general para cualquier derecho. Como dira Kelsen, si el
mundo fuera as, no existira el derecho, pues no tiene sentido el derecho si no es como aquel que se
conoce, un derecho que trata de conducir a la gente segn lo razonable histricamente. Bsicamente,
es un sistema para imponer formas de comportamiento.
Bentham era todava ms sarcstico con Hegel. En todo el mundo ingls, la idea de que el derecho
representa una voluntad superior o desarrollo ideal son consideradas casi infantiles. Como el
derecho no est definido, puede ser llenado con cualquier contenido. Otra idea que critica es que
segn algunos autores el derecho existe para quienes hablen mal del mismo derecho. O sea hay que
castigar a las personas por lo que dicen? El sentido del gobierno es precisamente gobernar a las
personas logrando la mayor utilidad posible.
Durante el s. XIX, a la cada del Imperio Napolenico, lo que se dio en la prctica es una suerte de
mezcla entre todas estas teoras. Quedaron cosas como el principio de legalidad, la determinacin de la
pena, la limitacin del poder de los jueces, la codificacin, etc. Al mismo tiempo se restauraron ideas
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antiguas, como la idea de la justicia. En nuestro Cdigo Penal puede verse cmo muchos delitos tienen
como pena nica la muerte. En la mezcla qued la tcnica liberal (cdigos, limitacin judicial, claridad
de las penas) y la teora ideal (justicia y carcter retributivo de las penas).
Una novedad de la poca, dado que el hurto y el robo provienen de la miseria, se hace necesario
reducir la miseria. Entonces cul sera el castigo ms razonable? Desde el punto de vista del Talin, si
alguien roba $20, debera devolverlos. Desde el punto de vista de la utilidad hay que quitarle ms de lo
que obtuvo, para que sea un estmulo adicional para que no tienda a robar. Para ambas reglas, el
problema es que no tiene nada y por eso roba, siendo necesario aplicar una regla. Beccaria dice que la
sancin adecuada sera la esclavitud a favor del Estado, para que pague con trabajo el dao que hizo. El
trabajo forzado es la pena bsica para todos los delitos para los que no pudiese otorgarse una pena lo
suficientemente estimulante. ste tiene que ser pblico, para que las dems personas lo vean.
Los Borbones, en la poca, desarrollaron la idea de que el Estado poda administrarse con base en
dichos trabajos forzados. Sin embargo, esto es muy difcil de aplicar pues el trabajo forzado es malo y
caro. Se redujeron entonces a trabajos en los astilleros y minas del rey, pero sobre todo dentro de la
prisin como trabajo intil, traducido en tiempo de presidio. Surgi un nuevo problema: no haba crceles. Empezaron a hacerse crceles y a ponerse de moda la idea de que era conveniente tener a la
gente presa: el tiempo se puede medir, de forma que un hecho ms grave sea castigado con un tiempo
ms largo. Se transform la justicia talional mantenindose la idea de proporcionalidad.
Cuando se comenzaron a hacer los Cdigos, esta nocin pareci sumamente conciliadora por lo que se
incorpor de forma integradora y prcticamente espontnea.
Clase 4 Martes, 26 de agosto
Los planteamientos de Beccaria son anteriores a los de Kant y Hegel. Las monarquas en Europa no
pudieron restaurarse de la misma manera luego de la Revolucin, por lo que los pases de la Europa
Continental tendieron a asimilar su organizacin a aqul de los ingleses. Se transform el sistema
penal a uno con los principios de Beccaria en la prctica, matizado por las ideas de Kant y Hegel. Esto
signific que existieron cdigos penales en casi toda la Europa napolenica.
La conjuncin era bsicamente una limitacin del poder judicial en la designacin de las penas y
limitacin del poder del rey en la delimitacin de los delitos. Al aplicar la idea de justicia aparece que
los delitos tienen diferentes penas, superando la prctica talional. Se reemplaz por un sistema
carcelario, del que el Estado se hizo responsable. Al mismo tiempo, la Revolucin Francesa produjo
algo no antes visto, que ya vena de los Borbones: consolidacin del Estado como algo independiente
del dominio del rey, que necesita un curso de aplicacin de sus fines mediante la instalacin de ms
jueces, policas, fiscales, entre otros, para poder aplicar la ley de una forma ms constante.
A mediados del s. XIX, los sistemas de aplicacin de los Cdigos Penales llevaban a que mucha gente
fuese enviada a la crcel. Surge la necesidad de enfrentarse a la miseria, en tanto principal causa de los
delitos. Se aplic el llamado sistema celular: los presos estaban recluidos en su clula sin salir,
degenerando en trastornos mentales por el encierro y la falta de contacto social. Se genera un
submundo de ingreso y salida cclica de la crcel, inutilizando la prctica carcelaria.
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La gente comenz a pensar, principalmente en Alemania, que las crceles eran intiles, naciendo la
Escuela Penal Moderna, eminentemente en Italia1. Surgi la teora de que las personas que estaban
encarceladas se parecan o compartan ciertos rasgos comunes: cierta forma de cara, ciertos tatuajes,
contextura fsica, etc., sospechando as que haba algo en la constitucin fisiolgica de las personas que
los haca delincuentes. Se plante la propuesta de que si se reconocan estos rasgos en alguna persona
haba que encerrarla permanentemente, pues no serva un paso corto por la prisin en tanto era muy
probable su reincidencia. Esta tesis, llamada de la antropologa criminal, caus muchos estragos, pues
cuestionaba el sistema: no funcionaba la nocin de que las personas expiaran su culpa al estar
encerrados.
Esta teora evolucion de la consideracin de factores antropolgicos a factores sociales como causa de
los delitos2. Se implanta una teora positivista en tanto el estudio de la criminalidad debe hacerse desde
el positivismo: hay un problema que se manifiesta en los hechos y que debera tener una respuesta
emprica (Comte). Los delitos se eliminaran atacando a la persona del delincuente, rehabilitndolo en
el mbito especial, no general. Esta prctica se denomina prevencin especial positiva.
En la teora sociolgica de Ferry se atiende al contexto en que se desarrollan las personas (precariedad
de vivienda, salud y trabajo) como causa del delito. Es as como las personas deberan ser rehabilitadas.
Era usual que la mayora de personas que eran detenidas estuviesen en estado de ebriedad, por lo que
se intenta regular y tratar a los alcohlicos, hayan o no cometido delitos, as como la supresin del
alcohol. Al respecto, surgen medidas de seguridad pre-delictuales, surgiendo la Primera Ley de
Alcoholes. La intervencin era pedida por las familias.
En la Escuela Italiana no habra cabida a la responsabilidad individual, pues la persona estara
predeterminada a cometer delitos. Por esto es que no correspondera aplicarles una pena, pero s es
necesario un tratamiento distinto en cuanto es peligroso que estn libres en el medio social, porque
evidentemente seguiran cometiendo delitos. La responsabilidad no es de carcter individual, sino por
la peligrosidad, por lo que hay que neutralizar a los sujetos peligrosos.
Esto gener un sistema de pena indeterminada. Ferry deca que lo dicho por los jueces respecto de los
delitos no tena ninguna relevancia, por lo que las crceles deberan desaparecer y ser reemplazados
por hospitales.
Estas ideas surgieron de la mano con el socialismo. De ah se replica la consideracin de circunstancias
sociales al determinar las motivaciones de la delincuencia y la comisin de delitos.
Este planteamiento lleg a Alemania, de una forma matizada. Su principal exponente es Von
Listzjhiorgtb. En su planteamiento, la labor de los jueces penales era determinar si la persona haba o
no cometido un delito, luego de lo que entraba la poltica criminal para determinar la pena que se le
iba a imponer, con las mismas reglas positivistas. Si la persona era susceptible de ser rehabilitada, se
haca. Si no lo era, se le neutralizaba mantenindolo en la crcel. Si la persona no quera rehabilitarse,
tambin se le encerraba hasta que lo aceptara.
1 Lombroso 2 Ferri
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Respecto de los menores de edad, no poda encerrrseles con los adultos pues se familiarizaban con las
prcticas carcelarias. La crcel era peor para los nios y para lo sociedad, pues aquellos condenados que
s pasaban por ellas tenan mayor probabilidad de reincidir. Si eventualmente una persona joven
cometa un delito por primera vez, se promova darle una oportunidad.
En el siglo XX, empez a terminar la vida rural, aumentando el aglutinamiento de gente en las urbes y
producindose ms delitos que antes. Cuando vino la primera gran revuelta en Chile, en 1925 con el
exilio de Alessandri, se tuvo que enfrentar el problema carcelario que apareci en EEUU y Alemania a
fines del siglo anterior. Con base en el positivismo, apareci la institucin de la libertad condicional3 o
parole. Es un derecho que tienen todos los condenados que tienen buena conducta para cumplir su
pena en libertad. Es la manifestacin del positivismo en una ley concreta. Si la persona cumpli la
mitad de la condena, por regla general, ha asistido a la escuela provechosamente (aprendiendo algn
oficio y a leer y escribir) y tiene buena conducta, se le permite cumplir la pena en libertad.
Se establece por el fracaso absoluto del sistema celular, el hacinamiento y la imposibilidad de tal
sistema de disminuir la delincuencia. Se hizo una medida en todo el mundo para que las crceles
fueran tiles, junto con el acortamiento de las penas. En cuanto a las personas condenadas, haba que
distinguir entre los peligrosos y aquellos que no, entre los que estaban los menores de edad y los que
cometan delitos de poca monta o tolerable para la vida social: la falta. Las primeras leyes positivistas
fueron: regmenes especiales para los menores de edad y remisin de las penas para los delitos de poca
cuanta.
El positivismo tena un problema: a la larga pide la eliminacin del derecho penal, la mediacin
judicial. Al final del da, quien determina si la persona va presa o no es la administracin penitenciaria
o el Estado, pues los jueces siempre estaban pendientes del tema de la responsabilidad. En el extremo,
esto supone un sistema en que desaparece la idea de justicia penal y se reemplaza por la determinacin
de la peligrosidad y su tratamiento en trminos mdicos.
En el mediano plazo, esto signific una asociacin entre el positivismo y los Estados Totalitarios. Si
bien no desapareci el sistema de los jueces, los sistemas pre-delictuales o ejecutivos comenzaron a ser
ms influyentes. En la Alemania nacionalsocialista haba un derecho penal para los alemanes y otro
para los dems (principio de responsabilidad personal). En EEUU pas algo parecido, pero nunca se
suprimi los tribunales penales.
A mediados de los 60, toda persona condenada pasaba inmediatamente al control de la Comisin de
Parole que lo diagnosticaba. Si consideraba que no era tan peligroso, le bajaba la pena. Al final nadie
saba cunto tiempo iba a pasar en la crcel. Esto fue de la mano con la Crisis de los Estados
Poderosos. El Estado de Bienestar es tendencialmente compatible con las teoras positivistas, que
tenan un gran respaldo en que el Estado tena que preocuparse de las personas. Cuando ste
desaparece y empieza la idea de un sistema de derecho frente al Estado (hacia los 70), los socialistas comenzaron a confundir al Estado con lo negativo, pues usaba el Derecho Penal para combatir a sus
enemigos polticos.
3 DL del 10 de Marzo de 1925
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Se implant la idea de que lo que haba que hacer era volver al principio: penas determinadas que se
cumplieran efectivamente, y que las personas recibieran el mensaje claro de que como eran
responsables de sus hechos, deban cumplir penas determinadas. El Estado empez a ser desmitificado,
pues no poda ayudar a las personas a rehabilitarse. Las penas se restablecen como estmulos para
evitar los delitos. En otros pases, resurgi el idealismo kantiano y hegeliano, sobre todo en Alemania,
terminando por identificarse el positivismo con el nacionalsocialismo. An as, un sector poltico y
doctrinario mantuvo la idea de que tena que haber espacio para la re-socializacin.
Todo confluy para la instalacin del actual sistema neoliberal en el mundo, de la mano con el fracaso
de los socialismos reales. El sentido actual del Derecho Penal ya no es el positivismo inicial, sino que
se volvi de alguna manera a lo clsico: en EEUU, a travs de la Escuela de Chicago, se implant que
las personas toman decisiones del tipo costo-beneficio a la hora de cometer delitos.
Se volvi al modelo de utilidad de Becker: la nica utilidad conmensurable es el dinero, por lo que la
pena principal tena que ser la multa (chocando por lo que deca Beccaria respecto de quienes no
tenan dinero). Posteriormente se resolvi que la nica multa tan alta que no se poda pagar era la
propia vida, por lo que se re-instal la pena de muerte como principal multa con fines de disuasin de
los delitos. Ella se condeca con ciertos delitos cuyo valor pecuniario era indeterminable.
En EEUU, surgi una lucha por acabar con la sentencia indeterminada y el establecimiento de penas
determinadas por cada delito. Empiezan a surgir los lineamientos de sentencia: el jurado slo define la
culpabilidad pero la pena est fija. Este sistema es muy parecido al nuestro, pero empieza a afectar el
sistema general por toda la gente que terminara presa. El sistema comenz a clasificar los delitos y a
asignarles una pena. Las mismas leyes establecieron los casos en que corresponden las penas
sustitutivas para eliminar la intervencin de una Comisin de Parole. Lo mismo respecto de aquellos
casos en que haba reincidencia.
Ni el juez ni el Estado como administracin determinan el destino de los delincuentes, sino que est
previamente determinado por la ley. El sistema funciona bsicamente as para todos los Estados. Uno
de los indicadores para cambiar de rgimen o categora de delito es la reincidencia.
Esta transformacin es compatible no con un sistema de penas indeterminadas, basado en la re-
socializacin, ni an con un sistema de penas basado en los estmulos (como en Beccaria), sino con un
sistema basado en la retribucin: las personas merecen una pena que pueda determinarse y luego
cumplirse.
El merecimiento (como se llamaba en EEUU) comenz a ser una forma de comprender la penalidad.
Esto pas tanto en EEUU como en Alemania, donde se le llamaba prevencin general, segn lo
propuesto por Feuerbach. Dado que nadie sostiene el talin como regla de penalidad, una suerte de
modernizacin del retribucionismo consiste en llamarle prevencin general positiva, con sus correspondientes variaciones.
Todas se sostienen en que el derecho tiene como finalidad fortalecer la vigencia de las normas sociales.
Las penas como aplicacin general no tienen mucho sentido sino para comunicar que las reglas rigen. Segn Jakobs, el sistema slo funciona con base en el dolor pues el nico sistema de comprensin.
11
Clase 5 Jueves, 28 de agosto
La discusin sobre qu hacer con los peligrosos imputables y los no imputables se resolvi mediante la
creacin de las llamadas medidas de seguridad, como formas de control de las personas mediante
tratamiento o internacin en establecimientos que no fuesen crceles. Se discuta si estas medidas de
seguridad para las personas peligrosas se iban a aplicar en todo caso o slo en aquellos en que no
existiesen penas, esto es, si se aplicaba un sistema binario (pena y rehabilitacin) o un sistema vicarial
(o pena, o rehabilitacin). Una vez que la persona internada termine de cumplir su pena, se someter a
la decisin de la autoridad administrativa quien determinar si la peligrosidad ha sido anulada.
Segn la regla general de la poca nacionalsocialista, si la persona es reincidente en ciertos delitos
(contra la propiedad o de carcter sexual) el tribunal puede mantener al delincuente en custodia de
seguridad. En su contexto, se usaba naturalmente contra enemigos polticos. Ciertos delitos, cualquiera
sea su naturaleza, que se cometan ms de 3 veces sern castigados con una pena (aunque en realidad es una medida de seguridad) superior a los 25 aos de presidio.
La evolucin de nuestro Derecho Penal fue muy parecida a aquella que se dio en Europa Continental.
A principios del s. XX empezaron aparecer las medidas de seguridad pre-delictual. A mediados de siglo
se introdujeron una serie de propuestas positivistas, como una Ley de Estados Peligrosos (51), segn la
que ciertas personas que cumplan con las caractersticas de un estado peligroso deban ser internadas
para su tratamiento y recuperacin, o para su neutralizacin. Esta ley nunca se aplic porque ningn
Presidente posterior destin establecimientos ni recursos para ello.
Aparentemente, no tenemos positivismo en forma, pero es puramente aparente pues las instituciones
bsicas del positivismo (libertad condicional, remisin de la pena, tratamiento diferente para los
menores, medidas de seguridad para los peligrosos) siguen vigentes entre nosotros. El cambio que ha
ocurrido se sostiene en que la mayor parte de estas medidas no estn entregadas a la Comisin de
Parole del poder ejecutivo. El sistema se transform de tal manera que es el legislador, con la
mediacin del juez, quien determina si una persona entrar en rehabilitacin o no. As surge el sistema
de penas determinadas: a cada grupo de delitos, ordenados segn grado o gravedad, le corresponde una
pena. Las clases ms bajas tienen por requisito que la persona no sea reincidente.
Se cre la Ley de Reduccin de las Penas por Buena Conducta, siendo esto determinado por una
comisin judicial. As no interviene la administracin penitenciaria de forma directa. Se estableci
posteriormente un procedimiento an ms rpido: penas mixtas. Segn este sistema, la persona que
est cumpliendo una condena de 5 aos y un da puede pedir al cumplir un tercio de la condena (17
meses aprox.) que lo que le queda se reemplace por libertad vigilada asistida. Esto debe requerirse al
Juez de Garanta.
Si el tribunal estima que un sujeto es peligroso, le condena a algo que se condiga con una pena. Se le
internar por el tiempo que le correspondera pasar en la crcel. Como ya no es un problema de
medida de la pena, pasa a una autoridad administrativa, que si bien no puede condenar a alguien a
pasar tiempo en un establecimiento psiquitrico, puede determinar si necesita permanecer ah o no
por su condicin.
12
Al mismo tiempo que los regmenes socialdemcratas y socialistas, toda la idea neoliberal de que el
Estado pasivo es mejor permiti que las cosas se desarrollaran a como estn en la actualidad,
manifestado en que es mejor menos intervencin, por lo que hay menos crceles.
El gran efecto que tuvo la Ley de Menores es que la gran mayora de los nios infractores no terminan
siendo internados, pues mientras menos contacto tengan con la vida criminal es ms probable que se
rehabiliten. Esto se termina transformando en un sistema de gestin de causa: lo realmente importante
es que el nio no termine internado, no entre al sistema ni que el Estado intervenga, no que se
rehabiliten.
La aparicin de este sistema nuevo est vinculada a otros fenmenos de la vida moderna. Existen en el
mbito internacional y en la globalizacin, una preocupacin por lo que pasa en el mundo. Una
persona que comete un delito en Bolivia puede producir un efecto en Chile (plantacin de coca y
distribucin de la droga, por ejemplo). Es por esto que la tendencia internacional es a la
homogeneizacin de las leyes penales.
Qu es el Derecho Penal en Chile?
En general, es el conjunto de disposiciones que establecen los requisitos para imponer las penas, cules
son los delitos y cules son las consecuencias que ellos conllevan. Los problemas que se suscitan se
encuentran en las relaciones con las dems ramas del derecho.
Con el Derecho Constitucional, el Derecho Penal se relaciona de una forma muy relevante mediante
el principio de legalidad. El establecimiento del delito y la pena slo puede hacerse a travs de la ley,
de forma expresa. El Presidente de la Repblica no puede hacerlo, ni tampoco los tribunales por
analoga o arbitrariamente. Esta es la vinculacin formal. La vinculacin material se da con el [Art 19
n 26 CPR] en cuanto al derecho de reserva: si las disposiciones penales son de tal naturaleza que
impiden el ejercicio del derecho, al menos en su forma esencial, ellas son inconstitucionales.
[Art. 365]: Slo se castiga al mayor que accede carnalmente4 al menor adulto del mismo, con su
consentimiento. No as si se hace con una mujer. Esto denota una inconstitucionalidad por la
discriminacin de la manifestacin de la sexualidad, la que es arbitraria y no justificada. Esta
consideracin del delito no debera tener relacin alguna con la consideracin del gnero de la
persona o con la forma de contacto sexual.
Clase 6 Viernes, 29 de agosto
Marx asimila al derecho penal con el producto de los sujetos5: El delincuente no produce slo delitos,
sino tambin al derecho penal mismo y al profesor que lo ensea. Da una visin opuesta a la contenida
en la ctedra.
4 Acceder carnalmente: penetracin. Hay que acudir a la RAE para conocer el significado de las expresiones
dudosas o especficas. 5 Elogio al Crimen
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La primera diferenciacin a la que hay que atender es aquella entre violencia y Estado. El sujeto es un
ser belicoso, de naturaleza hostil, expresada en el arte hasta la actualidad. La violencia es propia del
sujeto, negada por los anarquistas como Kropotkin. La violencia no es propiamente derecho penal,
pues ste requiere al Estado. En la violencia slo hay hecho, pero en ella no hay hecho punible. En el
derecho penal ese hecho tiene una ontologa, una razn de ser6.
En primer lugar, el derecho penal es un conjunto de normas. En segundo lugar, est asociado a un
hecho determinado: el delito. Hegel dice sobre el delito es la negacin al derecho, por lo que el
derecho penal es la negacin a la negacin del derecho. En tercer lugar, hay una determinada pena o
medida de seguridad7.El derecho penal supone un juicio anterior, por lo que se opone a la concepcin de tal como derecho criminal pues ste supone que la persona ya es culpable.
El derecho penal es propio del derecho pblico. No tiene espacio en el derecho privado pues tiene
intereses superiores a aquellos de los particulares. El poder del Estado es superior a ellos, pues aqu rige
el principio de autoridad y el de subordinacin. En cuanto derecho, se dice que es el ms poderoso que
existe, an ms que el Constitucional y el Administrativo, pues trasciende la regulacin orgnica y de
principios y castiga. Tambin se considera al derecho penal como la ltima ratio del sistema: es el ltimo mecanismo, la ltima instancia absoluta del poder. Lo primero que busca todo absolutismo y
tirana es manejar el derecho penal: quien puede manejar la sancin, maneja el poder.
Naturalmente, tiene su sustento en los principios constitucionales8 de legalidad y tipicidad. El primero
obliga a que haya delito determinado previamente a la consumacin del delito, el segundo obliga a que
haya una disposicin especfica que hable de ese delito y lo explique detalladamente, de forma que
pueda adecuarse la conducta del sujeto a los presupuestos de la determinacin del delito.
Desarrollo histrico (Repaso)
1. Justicia privada
2. Justicia pblica: La justicia ya no est en el clan ni el grupo de sujetos, sino en la autoridad.
Ella toma el control de la represin. Referencia a la Ley del Talin9.
3. Perodo humanitario: Intenta negar lo anterior, pues comprende que hay una autoridad pero
no que ella sea tirnica, pues los principios liberales de la poca requieren de la comprensin
del sujeto en cuanto tal y no en cuanto cosa. Intentan negar la tortura y el absolutismo: el rey
ya no puede ordenar la muerte de cualquiera.
Voltaire, por ejemplo, hizo un Tratado de la Tolerancia criticando la labor del Congreso. El ms
relevante de la poca es Beccaria pues formula el principio de legalidad. Hace una crtica a la pena de
muerte, pues hay una necesidad de rehabilitacin del reo. Critica la tortura (que no es lo mismo que
muerte) y estaba a favor de la prevencin general: la ley, por temor a la sancin (ni pena de muerte ni
tortura), no cometera el delito. Adems crea en la rehabilitacin del culpable, pues se pretenda que
se salvara del pecado cometido. Es as contrario a Kant y Hegel, quienes son los principales
6 Profesor Maalich 7 Son diferentes: la medida de seguridad es una suerte de sistema que busca evitar la reclusin innecesaria. 8 Art. 19 n3, inc. 7 y 8 9 Segn el profesor, ella no es posible como s lo es para la historia.
14
representantes del retribucionismo, es decir, hay que castigar al sujeto que cometi el delito. Beccaria
defenda tambin los procesos justos: el reo deba tener defensa ante un tribunal calificado, no una
inquisicin. Finalmente, defina el concepto de pena: deba ser pblica, pronta, necesaria (el sujeto
necesita la resocializacin), la menor posible (los castigos brutales slo aumentan el odio del sujeto a la
comunidad, incrementando su necesidad de delinquir), proporcional y dictada por las leyes, es decir,
que estuviera escrita.
Inspirado por Beccaria, se inici el movimiento de reforma carcelaria por John Howard. En primer
lugar se buscaba un rgimen de higiene y alimentos. En segundo lugar, hay que hacer una diferencia
en el trato con aquellos que fueron condenados y aquellos que no, condenados y procesados. En tercer
lugar, deba drsele de forma obligatoria educacin moral, religiosa y profesional. En cuarto lugar,
deban cumplir con trabajo obligatorio, separados por sexo y edad, con una diferencia entre presidio y reclusin. En quinto lugar, acortar las condenas y finalmente, certificar la condena.
Se reconoce una evolucin posterior del derecho penal:
1. Codificacin liberal: Es la materializacin de las ideas liberales inspiradas en la Revolucin
Francesa mediante la redaccin de Cdigos. Tiene ciertas caractersticas:
1 Humanizacin de las penas
2 Surgimiento de la pena privativa de libertad
3 Imposicin de penas proporcionales
4 Establecimiento del principio de legalidad
Se busc aplicar esta tendencia a travs del silogismo perfecto: hay una premisa mayor, consistente en la disposicin legal (Ej: [Art. 365 CP] sobre sodoma), una premisa menor (el acto en particular) y una
conclusin, la premisa perfecta.
Escalas penales chilenas
Penas privativas de libertad
Prisin: se aplicaba a las faltas
Mnimas: 1-20
Medias: 21-40
Mximas: 41-60
Reclusin: no obligaba a trabajo forzado.
Presidio: obligaba a trabajos forzados.
En la primera parte de la codificacin, esto es lo que nuestro pas mantiene en su Cdigo Penal. La
distincin entre presidio y reclusin ya no aplica.
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Clase 7 Martes, 2 de septiembre
Escala de la pena [Art. 3 y 21]
1. Prisin: Para las faltas (1 a 60 das). Como es una pena divisible, consta de grados mnimo (1-
20), medio (21-40) y mximo (41-60).
2. Reclusin
3. Presidio
Reclusin y presidio pueden ser indivisibles al no admitir grados (mnimo, medio o mximo). Se
dividen en:
Presidio perpetuo: difieren en la cantidad de aos en que puede optarse a beneficios
carcelarios.
o Simple: 20 aos para optar a beneficios.
o Calificado: 40 aos.
Reclusin perpetua
Se derog la pena de muerte por el Ministro Hamilton por el error judicial, pues dado que los jueces son personas, erraban y castigaban a inocentes.
Pueden a su vez ser divisibles [Art. 3]:
Crmenes: mnimo (5 aos y un da 10 aos), medio (10 aos y un da 15 aos) y mximo
(15 aos y un da 20 aos). Los crmenes son sancionados con presidio mayor. El nivel
superior al presidio mayor es el presidio perpetuo.
Simples delitos: mnimo (61 das 540 das), medio (541 das 3 aos) y mximo (3 aos y un
da 5 aos). Estos se sancionan con presidio menor.
La diferencia entre reclusin y presidio es que ste inclua trabajo forzado.
Evolucin posterior del derecho penal
1. Codificacin liberal
2. Exgesis liberal: Doctrina dominante en el s. XIX, pues provena de los Cdigos liberales.
Francia recuper su predominio por las ideas ilustradas. Los cdigos penales eran el ejemplo
mximo de la razn ilustrada, pues quien determina el castigo es quien tiene el mayor poder
intelectual.
Se basa mucho en el cdigo mismo, reflejado en que la ley es lo que est en los cdigos, escrito (como
en el [Art. 19] de nuestro Cdigo Civil). Esto tuvo influencia en Mximo Pacheco, quien coment el
Cdigo Penal Espaol. Los comentaristas chilenos (Vera, Fuensalida y Fernndez) hicieron lo mismo
con el Cdigo Penal Chileno. Su importancia es que todos eran autodidactas y ninguno hizo clases
en la Universidad de Chile. Robustiano Vera tambin particip en la comisin redactora del Cdigo
Penal.
3. Surgimiento del positivismo: Por influencia de Beccaria nace en Italia la escuela clsica, cuyo principal exponente es Francesco Carrara. Para l, la teora del delito se basa en el concepto
16
mismo de justicia. No le interesaba satisfacer fines particulares o polticas del estado, sino
satisfacer el concepto mismo, la idea de justicia. El delito es entendido como un ente jurdico, como algo ontolgico que existe. El conflicto est en la confrontacin entre el delito y el
derecho. El ente jurdico se compone de un elemento moral (moralidad del sujeto) y uno
material (el Derecho). Esto se manifiesta en el libre albedro de los sujetos, pues deciden y
piensan.
Esto se contrapone al pensamiento de la escuela positiva, compuesta por Lombroso, Garofalo y Ferri.
El sujeto que delinque, el delincuente, lo hace por razones internas o psquicas, y niega que haya
moral y su reproche. Por tanto, el delincuente no comete delitos porque quiera, sino porque no puede
hacerlo de otra manera. Se niega la responsabilidad individual del sujeto, negando a su vez el derecho
penal, al reemplazarlo por medidas de seguridad. Esta escuela atentaba contra el mismo derecho penal pues negaba su carcter sancionador. Esta escuela cree en la rehabilitacin de los sujeto y establece que
el castigo es intil, pues estigmatiza a los delincuentes, dificultando su reintegracin en la sociedad.
4. Escuela clsica de la dogmtica penal alemana: Hay dos exponentes principales, Von Liszt y
Beling. El delito es un concepto muy difcil de definir (como en el [Art. 1] de nuestro Cdigo),
por lo que el mrito de la escuela alemana es definirlo, buscando los elementos comunes a
todos los delitos: son una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable. Por ejemplo, el
delito de violacin es una accin tpica (pues est en la ley), antijurdica (contra la ley) y
culpable. De aqu emana el derecho penal, parte general, que contiene los elementos comunes
a los delitos.
5. Derecho penal de los totalitarismos: Parte de los regmenes de terror o de facto que operaron
en Europa, principalmente en Alemania e Italia. El primer concepto que se trabaja es el de
enemigo de pueblo como quien est contra el rgimen, pues est en contra de sus propios pares (ni siquiera del Estado). Esta clase de regmenes busca que los propios ciudadanos estn a favor
de la legitimacin carismtica del fhrer. Los totalitarismos castigan la justicia en su carcter subjetivo: el derecho penal no se enfoca al delito sino al sujeto mismo, pues ataca al Estado. El
derecho penal es subjetivo, no objetivo.
6. Desarrollo del derecho penal en Chile: En la posguerra, se evidencia en el trabajo de los
profesores en la Escuela Penal de Roma, trayendo as el derecho penal italiano. Se publica el
primer manual de derecho penal. Haba una intencin en Latinoamrica de hacer un Cdigo
Penal comn, intencin que fracas por las diferencias culturales normativas de cada pas.
7. Reduccionismo y la crisis del derecho penal: Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin
penal. Algunos dicen que la mejor opcin es la primera: dejar de hacer crimen ciertos delitos,
hay que quitarle el rango criminal, la sancin, a ciertos delitos. Luego, la despenalizacin dice
relacin con dejar de hacer en materia penal ciertos delitos, por ejemplo, que un robo a mano
armada ya no tenga 5 aos y un da a 10, sino que tenga una multa de 30UTM, o que la
persona est administrativamente imposibilitada de trabajar en cargos pblicos. La mitigacin
hace bajar las penas. De esto emana nuestra Ley 18.216 sobre Penas Sustitutivas.
8. Recodificacin del s. XX
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Clase 8 Jueves, 4 de septiembre
Principio de legalidad
La nica fuente del derecho penal es la ley, el Cdigo Penal y aquellas disposiciones dictadas en
conformidad con la Constitucin.
El problema aqu es que hay cosas que pueden quedar afuera de la ley, lo cual es para Roxin el costo de
la democracia. En el sistema del derecho comn ingls y norteamericano, la costumbre es una fuente
de creacin del derecho. Esta costumbre se crea mediante los juicios y no los profesores.
Los delitos de derecho comn son los mismos que aquellos que hay en todas partes. Adems, en gran
parte de los estados norteamericanos ya no se pueden crear delitos mediante decisin judicial.
Para que una ley sea penal tiene ciertos requisitos, debiendo describir la conducta delictual y debe
tambin establecer la pena. Todos los hechos que son delictivos, por el deber de indemnizacin de
perjuicios, tambin tiene correlato en la responsabilidad civil.
El derecho es independiente de las reglas morales y las reglas del derecho civil, lo cual es logrado
mediante el principio de legalidad.
No siempre ha existido el principio de legalidad, fue impulsado por Beccaria y filsofos que buscan
limitar el poder del rey y los jueces durante el Antiguo Rgimen. Adems, tiene el propsito indirecto
de que si la ley es clara y se saba que iba a pasar, era ms fcil cumplir las leyes. Es una funcin
tcnica, dar conocimiento de aquello que est prohibido. Esto tiene sentido si entendemos que la
funcin del derecho es prevenir el delito.
Este principio tiene tres variantes. El principio de legalidad tiene el carcter de ley estricta, slo es
delito aquello sealado por la ley, la ley debe sealar expresamente aquello que se sanciona y que la
ley debe estar precisada de antemano.
Existe un conflicto respecto a las leyes, en cuanto a su significado. Por ejemplo, el art. 434 no describe
con precisin qu es un acto de piratera.
Como pretensin liberal uno tiene que esperar que la ley describa la conducta prohibida de la manera
ms precisa posible. Sin embargo, esto no es posible puesto que la ley no puede dar lugar a cada
situacin fctica.
En cuanto a la ley previa, la regla es que tanto la descripcin de la conducta como la sancin que se
impone debe estar establecida a favor del afectado.
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Clase 9 Viernes, 5 de septiembre
[CONSEGUIR APUNTES]
Fuentes del Derecho Penal
Durante el s. XX el problema de los decretos leyes se hace an ms presente. Surge la pregunta, una
vez restablecida la democracia, de si los decretos leyes y las leyes de seguridad del Estado eran o no
constitucionales. La Corte Suprema estableci que en todo el perodo deba entenderse que las
disposiciones dictadas tenan al menos rango legal, y que no haba otra manera de hacer funcionar el
pas, por lo que tenan que aceptarse como tales. Los gobiernos democrticos posteriores no sanearon
estos decretos ilegtimos.
Incluso situaciones tan extraordinarias como el rgimen nacionalsocialista se plante el mismo
problema: si podan o no considerarse leyes las decisiones de valor del fhrer. La respuesta fue
distinguir si correspondan al pensamiento nacionalsocialista, caso en el que deban derogarse
expresamente. No es un problema solamente local, sino general.
En situaciones como las que se vivieron en Chile y Alemania, que significaron un cambio social y
estatal tan radical, da la impresin que desde el punto de vista poltico-social slo queda resignarse,
sobre todo en miras a que la constitucin es posterior a la dictacin de los DL, y ella slo rige hacia el
futuro.
La ley penal en blanco propia es entendida como aquella en que su contenido est entregado a la
autoridad administrativa para la determinacin del contenido del ilcito, como es el caso de la [Ley
20.000] y las sustancias que se caractericen como ilegales. Desde un punto de vista constitucional, la
razn tcnica fue dejada de lado para reemplazarse por una razn constitucional10. En algunos casos, el legislador puede remitir al poder ejecutivo para la determinacin de los detalles de la ley, siempre y
cuando en la ley aparezca el ncleo esencial de la conducta prohibida.
Surgi la pregunta sobre si poda ser indebidamente con relacin a cualquier norma, no slo aquellas
legales. Esto se present respecto a los delitos como aquellos del Cdigo de Justicia Militar: lo
indebido es el incumplimiento de deberes militares. La ley no dice en qu consiste ese
incumplimiento, por lo que el TC tuvo que empezar a abocarse al problema de los deberes en
abstracto.
De esto surge la discusin sobre cmo complementar una norma. Por ejemplo, el [Art. 291 CP] no
podra aplicarse sin complementarse con un reglamento, pues se debe determinar qu emisin de
sustancias es peligrosa para la salud, animal, vegetal y humana. Para ello es que se acepta la
constitucionalidad de la norma en conjuncin con un reglamento que especifique el contenido de la
ley.
[Art. 468 CP] Delito de estafa.
10 Rol 4 del Tribunal Constitucional
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Por regla general, si la ley es la nica fuente inmediata y directa del derecho penal, todas las dems
seran mediatas, complementarias a la ley, y no seran fuentes del derecho penal. Esto tiene que ver
con que la nica fuente de la responsabilidad penal es la ley.
Tratados internacionales
Por regla general, hay dos tipos de tratados internacionales: hard law y soft law. Lo nico que nos interesa son los tratados internacionales como tal. En principio, no tenan el carcter de fuente
inmediata y directa del derecho penal, pero s pueden ser fuente mediata. Por ejemplo, la [Ley de
Caza] comprendera a las especies en peligro de extincin que se indiquen en un tratado. En ciertas
materias, los tribunales no podran aplicar disposiciones vigentes en derecho penal si ellos contradicen
un tratado, en cuanto a sus trminos complementarios, no propiamente en la determinacin del delito.
Clase 10 Martes, 9 de septiembre
Actividad prctica: revisin de noticias sobre el bombazo en Escuela Militar y subsuncin de los
hechos a las normas del Cdigo Penal.
Clase 11 Jueves, 11 de septiembre11
Ley Antiterrorista
Terrorismo [Art. 9 CPR]. Se condice con los actos contrarios a los derechos humanos. Se estatuye en
una ley de qurum calificado, la Ley 18.314 (1984). La concepcin del terror viene de la Revolucin
Francesa.
Jakobs: hay dos derechos penales, aqul del ciudadano y aqul del enemigo. El primero slo ser aplicado a gente cuya infraccin a la vigencia de la norma no tenga que ver con atentados contra el
Estado. No as el derecho penal del enemigo. La doctrina rechaza esta teora pues el derecho penal del
enemigo enajena al hombre y le quita su carcter de persona, tratndolo como objeto.
Qu delitos son terroristas para la Ley 18.314, dictada en dictadura?
1. Homicidio
2. Lesiones
3. Secuestro
4. Envo de efectos explosivos
5. Incendio
6. Estragos
7. Infracciones contra la salud pblica
8. Descarrilamiento
Naturalmente, todos atienden a la proteccin de las autoridades y la sancin a los grupos polticos
extremistas de izquierda.
11 Clase realizada por el ayudante Juan Erices
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Requisitos
1. Finalidad: temor en la poblacin
2. Mediante
a. Artefactos explosivos o incendiarios
b. Armas de gran poder destructivo
c. Medios txicos
d. Medios corrosivos o infecciosos
e. Otros
f. Envo de explosivos
3. Debe cometerse para arrancar una resolucin de la autoridad, ponerla en aprietos, exigirle
algo.
Clase 12 Viernes, 12 de septiembre
[SEMINARIO N1]
Clase 13 Martes, 16 de septiembre12
Efectos de la Ley Penal en el espacio
No hay que confundir los efectos de la ley penal en el espacio con el Derecho Internacional Penal,
puesto que intentamos saber cundo se aplica el derecho nacional y no otro tipo de legislacin. El
Derecho Internacional Penal regula una serie de mbitos dentro de la comunidad internacional sobre
delitos que son lesivos para sta. En cambio, en cuanto a la aplicacin del derecho penal en el espacio
nos preguntamos cundo aplica propiamente el derecho penal chileno.
En 2009, Chile ratific el Estatuto de Roma13.
[Art. 5 CP]: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Cdigo.
[Art. 6 CP]: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por
chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos establecidos por la ley.
El principio subyacente a estas disposiciones es aqul de la territorialidad: La ley de un Estado
pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor,
de las vctimas o de los intereses jurdicamente protegidos14.
12 Clase realizada por el ayudante Benjamn Rodrguez 13 Atencin: la edicin de Lecciones de Derecho Penal es de 2004, por lo que dice que no se ha ratificado.
21
El Estado sigue a sus nacionales en donde quiera que se encuentren, el factor de conexin no es el
territorio, sino las personas involucradas en el ilcito. Si se sigue al autor del delito, atendemos a una
nacionalidad activa. Si seguimos al lesionado, a la nacionalidad pasiva.
Universalidad: La ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en
su poder, prescindiendo de su nacionalidad y de los bienes jurdicos afectados, as como del lugar en
que haya cometido el hecho. Este principio dice relacin con los intereses de la comunidad
internacional.
Qu principio impera en nuestra legislacin?: El principio de territorialidad, salvo excepciones del [Art. 5 CP].
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana del Estado, segn el
derecho internacional, como una definicin doctrinaria. Los hechos punibles ejecutados dentro de un
territorio quedan sujetos a la ley penal del Estado que ejerce soberana en l, sin atender a la
nacionalidad del autor del delito, ni al titular del bien jurdico lesionado, ni a la naturaleza jurdica del
delito mismo.
Si la ley no dice nada, siempre se aplica el principio de territorialidad.
Territorio ficto:
1. [Arts. 4 y 6 COT Art. 428 CJM15].
2. [Art. 3 DL 2222]. Si un buque se encuentra en aguas extranjeras y se comete un acto que en
stas no es delito pero s infringe la ley chilena, aplica sta sobre el acto cometido. Esto se
aplica para evitar una puerta abierta a la ilicitud, pues se odra hacer lo que se quisiese en
otros pases mientras no infrinja su ley.
3. [Art. 5 CA16]. Lo cometido en un aeronave chilena en el espacio areo que no est sometido a
la soberana de ningn Estado, ser sancionado por la ley chilena.
4. [Art. 3 CJM]
Hay un problema con esta teora, que dice relacin con los delitos de trnsito, en que el resultado
definitivo se produce en un pas distinto a aquel en que la accin se complet (Ejemplo: Se enva una
bomba desde Argelia para que explote en Francia, pero es interceptada en Espaa). Otro problema se
da en cuanto a los delitos a distancia, en que la accin se consuma en un pas distinto de aqul en que
se da inicio.
Tres respuestas:
1. Teora de la actividad: El delito se comete donde se da principio a la ejecucin (El delito fue
cometido en Argelia). El reproche delictivo radica en la accin propiamente tal.
14 Cury 15 Cdigo de Justicia Militar 16 Cdigo Aeronutico
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2. Teora del resultado: El delito se comete donde se produce el resultado, pues es en el resultado
donde se consuma el delito y se deja sentir la ruptura de la paz social.
3. Teora de la ubicuidad: Es competente el pas donde se dio inicio a la accin u omisin y donde
el resultado. El problema de esta teora es que la persona se vera juzgada dos veces,
vulnerando el principio de non bis in idem.
Regulacin en el Cdigo de Bustamante
[Art. 302]: Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes
diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho
punible.
De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya
consumado.
Lo que hace este artculo es fragmentar el delito de manera tal que en cada Estado en que se cometi
una fase del delito siempre y cuando constituya por s solo un hecho punible. Por ejemplo, si envo
una carta bomba desde Santiago a Buenos Aires y en Chile est penada la tentativa de envo de carta
bomba, puede ser sancionado el hecho en cuanto cada fase del proceso delictivo est tipificada.
Excepciones al Principio de Territorialidad
a) Por principio de personalidad
1. [Art. 6 n6 COT]: Crmenes cometidos por chilenos contra chilenos, que vuelvan al
pas sin haber sido juzgados en el extranjero.
2. [Art. 1 Ley 5.478]: Chilenos que fuera del pas prestan servicios militares a un pas
extranjero comprometido en guerra cuando Chile se declar neutral.
3. [Art. 4 Ley 12.927]
4. [Art. 345 CB17]: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus
nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obligada
a juzgarlo.
b) Por principio real o de defensa: proteccin a los intereses nacionales.
1. [Art. 6 n1 COT]: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la repblica, cometidos por un agente diplomtico y
consular.
2. [Art. 6 n2 COT]: Malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales,
infidelidad en la custodia de documentos, etc., cometidos por chilenos o extranjeros al
servicio de la repblica. Aplica tambin para aquellas personas que si bien no son
funcionarios de la repblica, tengan residencia habitual en el territorio chileno.
3. [Art. 6 n3 COT]
4. [Art. 65 Ley 20.000]: Crmenes y simples delitos contra la salud pblica.
17 Cdigo de Bustamante
23
5. [Art. 6 n 5 COT]: Falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de
documentos de crdito del Estado, municipalidades o establecimientos pblicos,
extranjeros o chilenos que fueren habidos dentro del territorio de la Repblica. 6. Cdigo de Justicia Militar: Chilenos y extranjeros fuera del territorio de la repblica
que cometan un ilcito ejerciendo sus funciones.
7. Cdigo Aeronutico: Delitos cometidos en espacio areo extranjero siempre que la
nave aterrice en Chile, aunque ella sea extranjera.
c) Por principio de Universalidad
1. Piratera
2. [Art. 6 n 8]: Delitos comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.
Efectos de la Ley Penal en cuanto a las Personas
Principio bsico: Igualdad ante la ley [Art. 19 n2 CPR Art. 5 CP]. Esto se desprende del fundamento
de un gobierno unitario y republicano, sin clases privilegiadas. La excepcin en este caso es slo
funcional y relativa, que slo amparan a ciertos sujetos en razn del cargo que ejecutan y solo de la
persecucin penal.
Excepciones
1. [Art. 5 CP]: Extranjeros, salvo que se apliquen los tratados internacionales. Por regla general,
estn sometidos a la ley chilena.
2. [Art. 61 CPR]: Inviolabilidad a los parlamentarios. Dentro del foro pueden decir lo que
quiera. Si cometen un delito, tienen fuero. Es una exclusin personal de la pena, pues no es
una exclusin de antijuridicidad.
3. [Art. 79 CPR]: Inviolabilidad de los miembros de la Corte Suprema. [Art. 324 COT]: Esta
disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema.
Clase 14 Martes, 23 de septiembre
[Falt.]
Clase 15 Jueves, 25 de septiembre18
Aplicacin de la Ley Penal
1. Espacio: Tribunales chilenos conocen causas extranjeras, segn
a. Lugar en que se cometieron los hechos
b. Nacionalidad del hechor o de la vctima
Prima el principio de territorialidad [Arts. 5 y 6 CP19]. Este principio fue tomado del Cdigo
Belga.
18 Clase realizada por el ayudante Juan Erices 19 Art. 5: delitos cometidos dentro del territorio. Art. 6: cometidos fuera del territorio.
24
El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio y del mar
adyacente (12 millas desde la costa). Los crmenes o simples delitos perpetrados por chilenos fuera del
territorio de la Repblica no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.
El territorio, entendido como espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana, puede adems ser
ficto, esto es, no estar en los lmites chilenos. Hay dos casos: los buques mercantes (que debe
transportar un oficial chileno) y aeronaves, y el territorio ocupado militarmente. Los tribunales
chilenos tienen jurisdiccin sobre cualquier persona que est a bordo del buque con un oficial a cargo.
2. Tiempo: Principio de irretroactividad, tomado del Cdigo Espaol.
Del [Art. 18 CP20] en relacin con el [Art. 19 inc. 3 n7 CPR] se desprende la irretroactividad como un
derecho humano, pues se busca beneficiar mayormente al reo. La persona ha de ser sancionada por
una norma establecida previo a la comisin del delito, para lo que se practica la ultra-actividad de la ley derogada.
3. Persona: Principio de igualdad ante la ley
[Art. 19 n2 CPR]
Dentro del pas, el Presidente de la Repblica est sometido a la ley penal comn, mientras que los
miembros de la Corte Suprema poseen inmunidad prcticamente absoluta, salvo por el delito de
cohecho.
Fuera del pas, los Jefes de Estado tienen inmunidad privada y pblica (en ejercicio y fuera de sus
funciones). Las embajadas tambin tienen inmunidad absoluta, como los diplomticos y todos los
funcionarios de la institucin, aunque sean extranjeros.
Clase 16 Viernes, 26 de septiembre
Ley penal extranjera
No se puede negar la extradicin por delitos tributarios y de carcter fiscal cuando stos lo sean en el
extranjero y no en nuestro pas, en virtud del Tratado Modelo de Extradicin del Consejo Econmico
de las Naciones Unidas.
Ocurre lo mismo con los delitos relativos a funcionarios extranjeros, en cuanto a la regulacin del
cohecho a funcionarios pblicos extranjeros [Art. 251 bis.]. Lo mismo ocurre con la trata de personas
(prostitucin, trabajo forzado y trfico de rganos [Art. 411 ter. Ley 20.507].
Por este hecho de que hay delitos que en nuestro pas tienen ingredientes especiales se desarrolla la
transformacin analgica del tipo penal. Primero, tiene que verse si la conducta es delito en el pas que
se cometi; luego, si ese hecho merecera algn grado de pena en nuestro pas.
20 DE MEMORIA.
25
Sentencias judiciales extranjeras
[Art. 13 CPP] Se reconoce pleno valor a las sentencias extranjeras dentro de nuestro pas. Excepcin al
principio de cosa juzgada:
1. Cuando la persona haya sido juzgada como una forma de burlar la jurisdiccin, pues se
aprovech de que la sancin en el extranjero era ms baja.
2. Cuando el proceso efectuado en el extranjero no haya sido debido.
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sostiene a los tratados suscritos por Chile. Va a ser
aplicado siempre y cuando haya un tratado vigente con el otro pas que as lo permita.
Se atiende al principio de reciprocidad respecto de las sentencias extranjeras cuando no hay tratados
suscritos.
Extradicin
Acto por el que un estado entrega a una persona a otro estado que lo requiere para que sea juzgado en
otro pas (para perseguir el delito) o para hacer ejecutar la pena. Se denomina activa si se ve desde el
punto de vista del Estado requirente y pasiva si ve desde el Estado requerido. Nunca ha existido un
tratado especial para la extradicin en Chile, por lo que siempre ha primado la reciprocidad.
Las condiciones de fondo estn sealadas en los tratados internacionales y en la doctrina. stos son:
1. Principio de relacin entre los Estados: por un tratado internacional o por el principio de
reciprocidad. El tratado es la regla general por ser la fuente ms poderosa de la institucin.
Todos los Estados que ratificaron el Cdigo de Bustamante tienen libertad de extradicin. La
reciprocidad se basa en la confianza entre los pases. No est consagrada en nuestro pas, pero
la Corte Suprema la ha concedido y negado. No es solamente la promesa formal de que se har
si el otro pas lo hace, sino que tiene otros requisitos materiales:
a. Ausencia de algn antecedente en que conste que el estado extranjero dej de cumplir
una sentencia chilena.
b. Tratados internacionales en materia penal como antecedente de las condiciones que
generen confianza.
La reciprocidad carece de sustento jurdico, pues ser justo o no si el Estado ha extraditado o
no personas solicitadas. No vela por requisitos jurdicos sino eminentemente polticos, por lo
que se est desatendiendo cada vez ms.
2. Concepto de mejor justicia: atiende a que la persona debe juzgarse en el lugar en que se
encuentra su juez natural, esto es, el del lugar en que se cometi el delito.
En la prctica, es un acto poltico, pues el Estado entrega a una persona a otro Estado que lo reclama,
para perseguir el delito o para hacer efectiva la condena, para juzgar o para ejecutar una pena que ya
est impuesta. Puede ser de carcter activo, cuando el Estado requirente pide a un Estado requerido, o
pasiva, cuando el Estado requerido pide al Estado requirente. Un tercer tipo de extradicin es la pasiva
simplificada: el Estado eleva una solicitud a un ministro de la Corte Suprema para que Chile acepte a
un imputado, pues ningn Estado quiere condenar a extranjeros.
26
Condiciones o requisitos
1. Fondo:
a. Relacin entre Estados
i. Tratados: mxima fuente
ii. Reciprocidad: poltico. Este principio es de carcter brbaro segn la Corte
Suprema, pues un pas tiene que actuar slo porque otro pas tambin lo hizo.
Se opta por el principio de mejor justicia.
b. Calidad del hecho: reglas por analoga.
i. Doble incriminacin: Comparar los elementos constitutivos del tipo, an
cuando el delito no tiene el mismo nombre.
ii. Gravedad del hecho
iii. Delito comn, no poltico
c. Calidad del delincuente: si es o no nacional del pas. La mayora de los pases europeos
niegan la extradicin de sus nacionales.
d. Situacin de punibilidad
i. La pena no debe estar prescrita
ii. Amnista no obsta la extradicin
iii. Non bis in idem: ha cumplido la condena, sentencia absolutoria y juicio
pendiente.
iv. Pena de muerte
2. Forma
a. Proceso
i. Auto firme de prisin
ii. Que se haya formalizado la investigacin
iii. Que se puede decretar prisin preventiva
b. Para el cumplimiento: firma
Clase 17 Martes, 30 de septiembre21
Sistema de Penas Chileno
Es un sistema ilustrado pues proviene del iluminismo. El Cdigo Penal, como est inspirado por los
principios de la ilustracin y de Beccaria, busca no someter a penas tortuosas. Por ello tiene muchas
penas que ya no se ocupan. Se regula este asunto en los [Arts. 21 a 24 CP]. La regulacin de las penas
es de carcter tripartito: faltas (1 a 60 das), simples delitos (61 das a 5 aos) y crmenes (5 aos y un da a 20), como clasificacin y graduacin de los delitos [Art. 3 CP]. Nuestro Cdigo se basa en un
criterio de la gravedad, esto es, en el efecto que tiene el hecho que lo hace punible.
El [Art. 21 CP] seala las penas que se corresponden a los delitos. Pueden ser de carcter principal, que pueden usarse de forma autnoma, y accesorias, complementarias a la pena principal. Las penas principales pueden clasificarse en:
21 Clase realizada por el ayudante Juan Erices
27
1. Privativas de libertad de carcter perpetuo
a. Presidio perpetuo calificado
b. Presidio o reclusin perpetuos simples
2. Privativas de libertad temporales22
a. Prisin (se usa slo para las faltas)
b. Presidio
c. Reclusin23
3. Restrictivas de libertad
a. Confinamiento [Art. 33 CP]: expulsin del territorio de la Repblica con residencia
forzosa en un lugar determinado. Suele aplicarse para delitos polticos fuertes.
b. Extraamiento [Art. 34 CP]: el reo es expulsado del territorio de la Repblica pero
elige dnde ir.
c. Relegacin [Art. 35 CP]: traslacin del reo a un punto habilitado de la Repblica con
prohibicin de salir de l pero permaneciendo en libertad.
d. Destierro [Art. 36 CP]: expulsin del reo de algn punto de la Repblica.
4. Pecuniarias: se limitan a la multa, definida en UTM, que beneficia al fisco y son cobradas por
el Ministerio de Justicia. Suelen ser usadas para el mejoramiento de las crceles. Hay una
excepcin en el [Art. 49 CP]: si el sentenciado no tiene bienes para satisfacer la multa,
cumplir con reclusin, con un da por cada quinto de UTM por la que se le haya multado.
5. Privacin de otros derechos
a. Inhabilidades
b. Suspensiones
c. Interdicciones
d. Cancelacin de la nacionalidad
e. Expulsin del pas
Las penas accesorias son:
1. Suspensin e inhabilidad
a. Cargos pblicos
b. Profesores titulares
2. Privacin temporal de la licencia de conducir vehculos motorizados (1 mes)
3. Caucin (el juez determina que la persona imputada debe dar garanta de algo, como las costas
del juicio o el dao que cometi a alguien) y vigilancia de la autoridad (61 das a 5 aos).
4. Incomunicacin con personas extraas
5. Comiso
6. Encierro en celda solitaria
22 stas son las ms utilizadas, las dems estn en desuso esencialmente porque se concibieron en el origen del
Cdigo Penal. 23 La diferencia actual entre presidio y reclusin es nula, pues hacen un sistema de rgimen comn para los
internos. Lo que hace este rgimen es restarle al presidio la obligacin de trabajo forzado.
28
[Art. 21 CP] Escala de penas:
1. Crmenes
2. Simples delitos
3. Faltas
[Art. 25 CP] Otra clasificacin, penas temporales y aflictivas.
1. Penas temporales
a. Menores (61 a 5 aos)
b. Mayores (5 aos y un da a 20 aos)
c. Inhabilidades (3 aos y 1 da a 10 aos)
2. Penas aflictivas: mayores a 3 aos y 1 da. No tiene efectos penales, sino meramente
constitucionales.
Sntesis
En cuanto a las penas privativas de libertad, existen las penas temporales de carcter menor y mayor.
1. Penas mayores: 5 aos y un da a 20 aos
2. Penas menores: 61 das a 5 aos
Las penas de nuestro Cdigo son de:
1. Prisin: reservada exclusivamente para las faltas
a. Mximo (41 a 60 das)
b. Medio (21 a 40 das)
c. Mnimo (1 a 20 das)
2. Reclusin
3. Presidio
a. Indivisibles (no hay graduacin)
i. Presidio perpetuo calificado [Art. 32 bis.]: No se podr conceder libertad
condicional sino hasta transcurridos 40 aos de privacin de libertad efectiva.
ii. Presidio o reclusin perpetuos: se puede optar a beneficios luego de 20 aos de
privacin de libertad efectiva.
b. Divisibles (hay graduacin)
i. Crmenes
1. Mximo (15 aos y un da a 20 aos)
2. Medio (10 aos y un da a 15 aos)
3. Mnimo (5 aos y un da a 10 aos)
ii. Simples delitos
1. Mximo (3 aos y un da a 5 aos)
2. Medio (541 das a 3 aos)
3. Mnimo (61 a 540 das)
29
Clase 18 Jueves, 2 de octubre
Nuestro sistema de penas, cuando se hizo el Cdigo Penal, se corresponda con la idea clsica
retribucionista segn la cual cada delito tena una pena asignada que no tendra una injerencia
significativa. Cada persona recibira una pena proporcional a los hechos cometidos. Ese sistema
empez a hacer crisis rpidamente, por una razn prctica: antes de la revolucin del s. XVIII, lo que
exista eran bsicamente penas corporales, aplicadas sobre el cuerpo de la persona directamente. Esto
tena una ventaja: era una pena incapacitadora, pues difcilmente se podra volver a cometer un delito
con un brazo menos, y era de muy bajo costo.
A costa del sentimiento humanitario del siglo XVIII se cambi a nuestro sistema actual, segn el que
las penas corporales se aplican de manera indirecta sobre el cuerpo, encerrndolo mediante la
instalacin del sistema de prisin. Cuando la persona termina de cumplir la persona sale al exterior sin ninguna marca ni cambio en su naturaleza, al menos en principio. Esta situacin hace que las penas sean incapacitadoras slo durante lo que dura el presidio.
Como desventaja, esta forma de sancin es muy cara. Como sabemos, los presos, si no sus familias,
deban pagar su reclusin ya que el sistema carcelario era privado. Evidentemente, esta situacin era
insostenible por la precariedad econmica de algunas familias. El sistema se hizo pblico, con un gasto
mnimo de mantencin alimentaria y de necesidades bsicas, sin consideracin alguna a la
entretencin.
En un principio, las crceles era de carcter celular, pudiendo las celdas ser vigiladas desde cualquier
punto. La gente permaneca la mayor parte del tiempo encerrada en su celda. Para evitar el contacto
entre los reos y las rias, se les mantena separados, otorgndoles un tiempo mnimo de salida al patio.
En el corto plazo, esto gener una importante consecuencia: la privacin del contacto con el exterior y
con los otros reos enloqueca a las personas. Adems, era sumamente caro. Intent solucionarse con el
rgimen de visitas, pues las familias o personas que visitaban a los reos atendan a sus necesidades
llevndoles encomiendas con enseres, abaratando costos al Estado. Naturalmente, esto genera
inseguridad en el sistema por el ingreso de elementos peligrosos. Por supuesto que esto no soluciona el
problema.
El problema fundamental del sistema carcelario es el hacinamiento y sobrepoblacin que se produce
por las personas cuyas condenas coinciden. Al producirse el contacto entre los reos, suele ocurrir que
quienes salen han adquirido ms tcnicas delictuales.
Para enfrentar esta precariedad, aparece el positivismo, que altera este sistema. El sistema positivista
refuta el sistema celular, pues no cumple la funcin social de prevenir los delitos. stos son conductas
de las personas, por lo que a lo que se tiene que apuntar es a la persona misma, pudiendo as
racionalizar el sistema.
La primera propuesta positivista es cambiar este sistema celular a un sistema progresivo. En primer
lugar se encierra a la persona. Luego, se le prepara para la libertad, con educacin, rehabilitacin,
sanidad y capacitacin laboral, segn cuyos resultados se van otorgando mejores beneficios (salida
dominical o salida diaria, como prueba de que la persona est en condiciones de cumplir la norma).
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Posteriormente, se ha de instaurar la libertad condicional con vigilancia, el patronato de reos. Finalmente, tras cumplida la condena, se deja en libertad. Este sistema no aplicara al presidio
perpetuo, sino slo a los casos de penas temporales.
Todas estas fases dependen del progreso de la conducta del reo: su resocializacin, esto es, que acte conforme a las reglas sociales y al derecho vigente. El profesor Von Liszt dio cuenta de un detalle: para
que haya resocializacin se requiere un material. ste no son todos los reos, por lo que para aplicar
este sistema se requiere que haya personas dispuestas y susceptibles de rehabilitar. Para ellas, lo que se debe hacer es un sistema de rehabilitacin.
La principal ventaja es que termina el problema de hacinamiento, pero tiene por desventaja que el
gasto en rehabilitacin es ms caro o menos visible que aqul que se hace en crceles. Lo primero que
se adopt fueron reglas que permitieron la libertad condicional en Chile en 1925. Se instal un sistema
segn el cual una persona poda obtener el derecho a optar por la libertad condicional, independiente
de su condena, si tena buen comportamiento en la crcel y asista provechosamente a estudiar. Como
requisito adicional, debe haber cumplido la mitad de la condena.
El problema ocurre con aquellas personas que no son susceptibles de rehabilitarse o no tienen inters
en ello. A ellas cor