Post on 18-Jul-2015
Negociació amb inversors:
el Contracte d’Inversió
Ignasi Costas / Carles Ros
Barcelona, 11 d’octubre de 2011
Aspectes jurídics del procés d’inversió
Objectius de la ponència:
Donar a conèixer els aspectes jurídics i tributaris d’un procés d’inversió.
Tenir en consideració quines són les eines pròpies dels inversors (i en especial
del capital risc), per tal de preveure i anticipar-se a la seva actuació.
Tipologia d’inversors
(a efectes merament metodològics)
Inversors
Diferents exemples dels tipus d’inversors existents al mercat, amb independència de la forma
jurídica concreta:
• Business Angel.
• Entitat de capital risc.
• Soci industrial.
Procés d’inversió
Estructura del procés d’inversió (i desinversió).
La inversió a una companyia és un procés que consta, en termes generals, d’unes fases molt
definides.
Presa de
contacte:
Compromís
de confiden-
cialitat (NDA)
Carta
d’Intencions
Due Diligence
Legal
Cohabitació
Contracte
d’inversió /
Manifes-
tacions i
Garanties Estructuració
de la inversió,
determinació
del vehicle
adient
Imple-
mentació
dels acords
Sortida
La Carta d’Intencions
La Carta d’Intencions
Nomenclatura
Pot tenir denominacions diverses: Letter of Intent, Term Sheet, Memorandum of Understanding,
Engagement Letter, ...
El més important és determinar la naturalesa jurídica dels seus pactes, si tenen o no caràcter
vinculant. Per això, haurà d’atendre’s al seu contingut, amb independència de la seva
nomenclatura.
La Carta d’Intencions
Concepte.
És un document on les parts:
• Declaren el seu compromís o intenció d’iniciar o continuar les negociacions per a un acord
definitiu d’inversió (interès recíproc).
• Fixen els eventuals acords que s’hagin assolit fins el moment, establint que les negociacions
futures partiran d’aquests acords (no menysprear, per tant, la importància de la Carta
d’Intencions).
• Delimiten el conjunt dels punts sobre els que s’haurà d’aconseguir un acord satisfactori,
avançant, en alguns dels casos, la inversió a realitzar i a la participació a la companyia a
rebre en contraprestació.
• Estableixen regles obligatòries de caràcter temporal, amb l’objectiu d’ordenar el procés de
negociació futura, tot establint els terminis per a la realització dels seus components
(calendari de negociació, due diligence, redacció del Contracte, etc.).
La Carta d’Intencions
Contingut mínim.
La Carta d’Intencions pot contenir una àmplia varietat de clàusules, amb efectes diversos. En
general, la Carta d’Intencions conté com a mínim les següents clàusules de caràcter vinculant:
• Confidencialitat (amb eventual clàusula indemnitzatòria).
• Exclusivitat temporal (amb eventual clàusula indemnitzatòria).
• Assumpció de despeses originades pel procés (tant si prospera com no la inversió).
La Carta d’Intencions
Notes característiques i recomanacions.
El contingut més o menys ampli serveix per a modular el factor temporal de la negociació. El
procés de negociació es trasllada al Contracte (important en el cas del binomi cost/temps entre els
inversors i l’emprenedor).
Recomanació: presència dels assessors legals de forma prèvia a la Carta d’Intencions, i no de
forma posterior a la seva signatura.
Due Diligence Legal
Due Diligence legal
Concepte.
És un procés que permet conèixer la situació actual de la companyia, amb la determinació dels
seus actius i passius.
Per a l’inversor, és un instrument de gestió de riscos.
Per tal d’obtenir la millor valoració, és convenient preparar amb antelació la due diligence, per tal
de detectar i solucionar eventuals contingències que puguin comportar riscos a la negociació, o
l’augment de les garanties.
Due Diligence legal
Matèries a analitzar.
Principals punts a analitzar:
• Aspectes societaris.
• Actius de la societat.
• Contractes.
• Aspectes laborals i de Seguretat Social.
• Dret fiscal.
• Litigis.
• Compliment de la normativa específica i/o sectorial.
Estructuració de la inversió
i determinació del vehicle adient
Mitjans d’inversió
Patrimonialitat
(fons propis)
Ordre de
prelació del
crèdit
Subjecció a
OS
Forma de devolució de la
inversió
Augment del
capital Sí En darrer lloc Sí
Dividends i
venda participació
Préstec No
Amb els
creditors
comuns
No Interès i
devolució del principal
Préstec
participatiu Sí
Amb els
creditors
comuns
No, tret de
capitalització
Interès variable segons
l’evolució de l’activitat
(podent combinar-se amb un
interès fix) i
devolució del principal
Inversors
Vehicles jurídics pels inversors a l’hora d’efectuar una inversió:
A. Formes bàsiques d’inversió:
– Inversió com a persona física.
– Inversió a través d’una persona jurídica.
B. Formes jurídiques específiques per a la inversió temporal: entitats de capital risc.
Resum de Fiscalitat de les Entitats de Capital Risc
PF
SL
SCR/FCR
PF
SCR/FCR
Dividends: 0%
Plusvàlues: 0,25-0,30%
(en venda entre 2on i
15è any de tinença)
Deducció per Doble
Imposició plena en
Dividends Plusvàlues
Dividends: 0%
Plusvàlues: 0,25-0,30%
(en venda entre 2on i
15è any de tinença)
No aplicabilitat de la
deducció per doble
imposició
Societat
participada Societat
participada
El Contracte d’Inversió
Presa de
contacte:
Compromís
de confiden-
cialitat (NDA)
Carta
d’Intencions
Due Diligence
Legal
Cohabi-
tació
Contracte
d’inversió/
Manifes-
tacions i
Garanties Estructuració
de la inversió,
determinació
del vehicle
adient
Imple-
mentació
dels acords
Sortida
Característiques
El Contracte d’Inversió defineix la forma d’inversió a la companyia, així com el seu calendari i les
seves condiciones.
Requereix, tanmateix, la presència de certs documents, que el complementen, per a la seva
eficàcia plena:
• Pacte d’accionistes: conté les “regles de joc”, les normes de convivència entre tots els socis
de la companyia, i que normalment s’incorporen al Contracte d’Inversió.
• Manifestacions i Garanties: llista de declaracions realitzada pels emprenedors, on es
realitzen diverses manifestacions en relació a la companyia objecte d’inversió (p.e., situació
mercantil, actius de la companyia, crèdits pendents), a fi d’indicar en quin estat es troba en el
moment de la inversió.
• Annexos rellevants: Business Plan (compliment de fites).
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
1. Preu
Forma determinada per l’inversor per a estructurar la inversió (ampliació de capital, préstec
participatiu –amb o sense clàusula de conversió en accions-, etc.).
En cas d’accés al capital social, s’indicarà expressament el percentatge de participació que
s’adquirirà, i la prima d’emissió.
La inversió podrà realitzar-se en un o més terminis, diferits en el temps. En cas de realitzar-se en
diversos terminis, la seva exigibilitat podrà condicionar-se a fites d’evolució de la companyia (p.e.,
compliment del Pla de Negoci, valor de la companyia, beneficis), pels quals variaran les seves
condicions:
• Import de les inversions diferides.
• Contraprestació (participació a rebre).
• Podrà, fins i tot, excusar de l’obligació de realitzar les futures inversions, en cas
d’incompliment de les fites establertes.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
1. Preu
El preu pactat per la participació pot ser tanmateix objecte d’ajust en els següents supòsits:
• Bonus de sortida: en cas d’obtenir una recuperació de la inversió superior a unes quanties
determinades, s’abonarà un plus de sortida als emprenedors.
• Incompliment de fites: en cas de no complir els criteris previstos, s’establirà com a clàusula
penal l’augment de la participació de l’inversor, mitjançant l’ampliació de capital a valor
nominal o la venda forçosa de participacions a valor ínfim.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
2. Control polític de la societat
Com a mesura de protecció de la seva inversió, l’inversor es reserva un control de l’activitat de la
societat.
El control es realitza en base a les següents actuacions:
A. Presència i supervisió als òrgans d’administració.
B. Control de l’aprovació d’acords.
C. Control de la situació de la companyia.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
2. Control polític de la societat
A. Presència i supervisió als òrgans d’administració:
• Presència a l’òrgan d’administració (nomenament de membres al Consell d’administració).
• En cas de designació de CEO, determinació de l’abast dels seus poders.
• Designació del Secretari i del Vicesecretari del Consell d’Administració, que permeti conèixer
(i controlar) la totalitat dels acords adoptats.
B. Control de l’aprovació dels acords, tant per la Junta com pel Consell.
• Establiment d’un quòrum d’assistència reforçada per a determinats acords, que impliqui la
necessitat de la presència de l’inversor per a la seva vàlida constitució.
• Establiment d’una majoria reforçada, que requereixi el vot afirmatiu de l’inversor, per a
l’adopció d’acords clau per a la companyia en l’òrgan corresponent (modificació del capital
social i dels Estatuts Socials; nomenament de membres del Consell d’Administració i la seva
remuneració; venda d’actius de la companyia; aprovació dels Comptes Anuals i aplicació del
resultat; sol·licitud de préstecs i constitució de garanties o gravàmens; sol·licitud de
procediment concursal, dissolució i liquidació; etc.). Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
2. Control polític de la societat
C. Control de la situació de la companyia:
• Establiment d’un sistema d’informació periòdica respecte l’evolució de la Companyia, i el
compliment del Pla de Negocis, normalment per mitjà d’elaboració d’informes.
• Previsió de la periodicitat de les reunions dels òrgans socials, així com del lloc de reunió, i de
la forma de convocatòria.
• Previsió de l’obligació de realitzar una auditoria anual dels Comptes.
• Establiment de la “línia vermella” i seguiment de la seva evolució, així com del compliment
de l’article 260 de la LSA.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
3. Mesures de protecció de la inversió
Protecció de determinats aspectes econòmics.
• Clàusula anti-dilució: establiment de la possibilitat, per part de l’inversor, de mantenir la seva
quota de participació en futures rondes d’inversió, si la valoració de la companyia en aquesta
inversió es inferior a un valor determinat.
• Dret preferent a la quota liquidativa respecte la resta de socis.
• Dret a la recepció de la totalitat del preu, en cas de què el preu de venda de les
participacions a un tercer no arribi a un valor determinat.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
3. Mesures de protecció de la inversió
Protecció del personal clau:
• Permanència.
• Exclusivitat.
• No competència.
• Establiment de les seves funcions i del sistema de retribució.
Protecció dels béns immaterials (drets de propietat intel·lectual i industrial):
• Obligació pels emprenedors de cedir a la companyia la titularitat dels drets ja generats o que
es generin en el futur.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
4. Transmissió de la participació
Establiment dels requisits a seguir per a la venda de la participació, on l’inversor es reserva els
mecanismes que li permetin obtenir la major liquidesa possible:
A. Règim de transmissió de la participació per part de l’inversor.
B. Venda conjunta de la participació.
C. Transmissió forçosa de la participació a un tercer.
D. Sortida a borsa.
E. Recompra de les participacions pels emprenedors.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
4. Transmissió de la participació
A. Règim de transmissió de la participació de l’inversor:
• Venda sense restricció (llibertat total) a l’inversor.
• Dret d’adquisició preferent a favor dels emprenedors (MBO).
• En cas de venda de la participació de l’inversor als emprenedors, l’inversor podrà
reservar-se la possibilitat de participar als beneficis obtinguts pels emprenedors, si en un
curt termini venen aquesta participació a un preu superior.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
4. Transmissió de la participació
B. Obligació de venda conjunta (drag along):
• Dret a negociar i forçar la venda del 100% de la companyia.
• Permet a l’inversor controlar el moment de liquidesa de la seva inversió.
C. Venda conjunta de la participació (tag along):
• Possibilitat de participar per part de tots els socis (siguin o no inversors) en una
oportunitat de venda obtinguda per un d’ells, en proporció a la seva participació.
• És un dret de menor importància per a l’inversor, en tractar-se de participar en vendes
menors, tret que existeixi un bon preu.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
4. Transmissió de la participació
D. Sortida a Borsa:
• L’inversor pot reservar-se la possibilitat de què les primeres accions que surtin a
cotització siguin les seves.
• En tot cas, es preveu que els emprenedors mantindran la seva participació a la
companyia, com a forma de creació de valor de cara a potencials inversors.
• L’inversor pot també reservar-se l’elecció del moment en que surti la companyia a
cotització.
E. Possibilitat de recompra pels propis Emprenedors, configurat com un dret o una obligació.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
5. Remuneració de l’Inversor
Comissió per inversions:
• Comissió per l’estructuració de la inversió objecte del contracte.
• Comissió per inversions futures (fund raising): l’inversor podrà reservar-se la facultat de
gestionar i negociar l’obtenció de noves inversions, de diferent tipus (ampliacions de capital,
subvencions, etc.). A canvi, es reservarà un percentatge a mode de comissió.
• Retribució dels membres del Consell d’Administració.
• Previsió de la política de dividends.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
6. Responsabilitat per incompliment
Clàusula indemnitzatòria: establiment d’una quota indemnitzatòria en cas d’incompliment dels
pactes del contracte.
Opció de covenda forçosa: en cas d’incompliment per algun dels socis, podrà establir-se la venda
forçosa de la seva participació a la resta dels socis, per un preu ínfim (p.e., valor nominal o 1 €).
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
7. Arbitratge
És convenient establir sistemes de mediació i/o arbitratge per a la resolució de conflictes respecte
el compliment de determinades disposicions del contracte, en especial:
• Verificació del compliment de les fites determinades en cas d’inversions diferides (en
especial, si es fa referència a la valoració de la companyia).
• Situacions de bloqueig en la presa de decisions a la companyia (en especial, en matèries
amb majoria reforçada).
Addicionalment, pot preveure’s l’arbitratge per a la resolució de conflictes en general i la
interpretació del contracte.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
8. Integració legal
Execució d’acords: es preveu l’obligació de realitzar els actes formals necessaris per a
l’execució dels acords en un termini determinat (elevació a públic dels acords d’augment de
capital, de modificació dels Estatuts Socials i de l’òrgan d’administració, i del nomenament de
càrrecs).
Prioritat i integritat de l’acord: el contracte i els documents annexos constitueixen els únics
pactes vàlids entre les parts en relació a l’operació, deixant sense efecte qualsevol altre document
o pacte entre qualsevol de les parts.
Entrada en vigor de l’acord: en cas d’estar a l’espera d’un fet rellevant per a l’empresa (p.e.,
concessió d’una autorització administrativa o d’una subvenció), que marcarà la conveniència o no
de la inversió, pot establir-se una condició suspensiva.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Estructura
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Contracte d’inversió i
pacte d’accionistes
Arbitratge
9. Forma d’assumpció de contingències
Assumpció de les contingències per part dels emprenedors:
• Previsió de que les quanties generades per contingències l’origen de les quals sigui anterior
a la inversió, siguin assumides pels emprenedors.
• Pot establir-se una quantia mínima (forfait) que seria assumida per la companyia, a partir de
la qual respondrien els emprenedors.
• Una altra opció seria que la societat assumeixi el cost del que li hagués correspost pagar en
el seu moment, assumint els emprenedors només els interessos, sancions i costes del
procés.
Alternativament, la companyia pot assumir les contingències, obligant als emprenedors a la
transmissió forçosa d’un percentatge de les seves participacions als inversors, com a forma
d’ajust del preu.
Finalment, l’inversor podrà reservar-se l’assumpció de la direcció jurídica de les contingències.
Preu
Control polític de la societat
Mesures de protecció de la inversió
Transmissió de la participació
Responsabilitat per incompliment
Remuneració de l'Inversor
Formes d’assumpció de contingències
(Manifestacions i Garanties)
Integració legal
Arbitratge
Ignasi Costas / Carles Ros
icostas@rcd-bcn.com / cros@rcd-bcn.com
Escoles Pies 102 (Pg. Bonanova)
08017 Barcelona
Telf.: 93 503 48 68
MOLTES GRÀCIES!!