Post on 26-Sep-2020
Universidade Candido Mendes
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM
PECULATO: ASPECTOS QUE CONTRIBUEM PARA O CRIME
ROBERTO RODRIGUES AMARO
Orientador PROF: FRNCIS RAJZAN
RIO DE JANEIRO
2013
DOCU
MENTO
PRO
TEGID
O PEL
A LE
I DE D
IREIT
O AUTO
RAL
Universidade Candido Mendes
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM
PECULATO: ASPECTOS QUE CONTRIBUEM PARA O CRIME
Apresentação de monografia ao instituto a vez do mestre- universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal.
ROBERTO RODRIGUES AMARO
RIO DE JANEIRO
2013
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar a Deus, pela saúde, força e
condições de realizar o curso e depois, a meus pais
Jorgina e Paulo (este in memória).
“Não temas por que eu sou contigo, não te
assombres por que eu sou o teu Deus, eu te esforço
com a destra da minha justiça, por que eu sou o
Senhor teu Deus que te tomo pela tua mão direita e
te digo, não temas
que eu te ajudo”
Isaias 41: 10,13.
Siglas empregadas
• Adm Administração
• Adm Pub Administração Pública
• Art Artigo
• br Brasil
• Com Comércio
• CP Código Penal
• CPP Código Processo Penal
• CNPD Comissão Nacional de População
Desenvolvimento
• Dir Adm Direito Administrativo
• ed edição
• HC Hábeas Corpus
• Jus Justiça
• p página
• STJ Superior Tribunal de Justiça
• STF Supremo Tribunal Federal
• ss seguintes
• TJ Tribunal de Justiça
• vol volume
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo chamar a atenção
para o comportamento de alguns funcionários públicos que sistematicamente
subtraem da Administração Pública materiais de pequeno valor, configurando
o crime de peculato, na sua grande maioria, é um delito que segue uma escala
de fatos da mesma natureza, porém em menores proporções. Os pequenos
delitos, como o furto de resma de papel, e etc..., que não é relevante pelo fato
de ser um bem de pequeno valor, e a falta de uma devida apuração e
conseqüentemente punição, acaba contribuindo para a consecução de um
crime em maior escala como o desvio de verbas públicas. Fazendo um trabalho
de conscientização, e enfatizar que o ato de subtrair ou se apossar de bens de
pequeno valor , contribuem para um desvio de conduta em maiores
proporções e que os valores da conduta ( subtrair ou apossar) são absorvidos
e consequentemente tem uma semântica negativa a mais na prática do crime
. Cabe ressaltar que o sentimento de impunidade nasce diante de pequenos
fatos típicos e antijurídicos que não são reprimidos e que corroboram para o
feito de delitos em maiores proporções.
PALAVRAS-CHAVE: peculato – funcionário público - impunidade
Metodologia
O presente trabalho foi desenvolvido com base em informações obtidas através de noticiários de casos de impunidade na administração publica, nos casos do crime de peculato onde o produto do crime por ser de valor insignificante não foram tomadas as devidas providencias, o que corrobora para um delito de maior proporcionalidade, tal fato se dar pelo sentimento de impunidade. Através das doutrinas consagradas pelo direito penal e pesquisas em revistas e sites foi feito uma investigação de como surgiu o instituto e como se desdobra hoje no ordenamento jurídico brasileiro. Foi levantada algumas hipóteses de que alem da oportunidade de cometer o fato, sentimento de impunidade e princípios adquiridos na formação da personalidades seria os alicerces para se evitar o crime de peculato.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9 CAPÍTULO I – CONHECENDO O CRIME DE PECULATO ............................ 11 1.1 HISTÓRICO ............................................................................................... 11 1.2 CLASSIFICAÇÃO ...................................................................................... 12 1.3 Peculiaridades do Crime de Peculato ................................................... 12 1.4 Peculato Uso, fato considerado atípico ................................................. 14 1.5 Delito previsto de forma Culposa ........................................................... 14 1.6 Principio da Bagatela ............................................................................... 17 CAPÍTULO II - O INSTITUTO .......................................................................... 18 2.1 Conceito de Peculato .............................................................................. 18 2.1 Do Artigo 327 do Código penal ............................................................... 19 2.2 Confronto Entre o Direito Administrativo e o Direito Penal no Crime de Peculato .......................................................................................................... 21 2.3 Quanto ao processo e julgamento...................................................... 21 2.4 Procedimento Relativo ao Crime de Peculato ...................................... 22 CAPÍTULO III. POSSIBILIDADES DE MELHORIAS NA ADMINISTRAÇÃO . 24 3.1 Falta de Aplicabilidade de Políticas Públicas ........................................ 24 3.2 Comportamento reprovável diante da falta de motivação ................... 25 3.3 Peculato ligado à insatisfação pessoal ................................................. 26 3.4 Atos Administrativos que podem coibir ou prevenir o peculato ........ 29
3.4.1 Atos Ordinatórios .............................................................................. 29 3.4.2 As portarias: ...................................................................................... 30 3.4.3 As instruções: .................................................................................... 30 3.4.3 As circulares ...................................................................................... 31
3.5 Casos de decisões do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça ... 31 3.5.1 Peculato desvio - Decisão ............................................................. 32
CONCLUSÃO .................................................................................................. 37 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 39
9
INTRODUÇÃO
O presente, tem a finalidade de chamar a atenção para o que ocorre
por trás do crime de peculato, que se dá por diversos motivos, dentre os quais
a insatisfação com o ambiente de trabalho, questões salariais, exemplos de
outros funcionários, falta de política ou campanhas educativas de prevenção e
sentimento de impunidade.
Procuramos alertar que o ato cometido contra a administração
pública, mesmo com bem de pequeno valor, encoraja o funcionário para a
prática de um delito mais grave, ou seja, o sentimento de não ter sido punido,
faz do agente público um potencial criminoso e o encoraja para a prática de um
delito mais grave, e que venha a satisfazer o seu desvio de conduta e lhe
trazer alguma vantagem indevida.
O ato consuma-se principalmente pela oportunidade do agente em
pratica o fato, e a falta de atuação das autoridades em promover métodos
eficazes, capazes de prevenir ou coibir tais condutas contrario ao ordenamento
jurídico, que de certo modo fomenta a pratica da conduta. Os fatos mais
contundente contra a administração pública esta na esfera do legislativo, pois
as modalidade mais comum são peculato desvio e peculato apropriação.
O primeiro capítulo nos dá a idéia de como o instituto nasceu, um
breve histórico. A sua natureza não foi modificada com o passar dos tempos. O
instituto tem a sua origem a partir das divindades e adoração aos deuses, o
qual os bens (animais/coleita/metias),eram oferecidos aos deuses e antes de
chegar ao destino final eram desviados ou furtados. O referido instituto foi
normalizado pelos gregos e absorvidos pelo direito italiano e finalmente
adotado pelo direito penal brasileiro.
O referido crime ainda é visto de maneira desdobrada com as
possibilidades de pode ser enquadrado de acordo com o fato. É feito uma
ressalva ao principio da bagatela, porque com base neste, pode o fato ganhar
10
status de impunidade, pelo valor do bem e corroborar para delitos de
proporções maiores.
No segundo capítulo temos o conceito no ordenamento jurídico, com
uma visão penal e outra do direito Administrativo, em que não há conflito,
apenas existe um conceito mais abrangente que o outro e a forma como é
desencadeado na esfera processual penal viabilizando um julgamento dentro
dos parâmetros da lei.
No terceiro capítulo, há pontos relevantes pelo fato de ser abordado
a falta de comprometimento, instrumentos e de preocupação com o delito em
menor proporção, e que mesmo que o comportamento típico seja cometido em
relação a bens de pequeno valor, os valores morais e éticos ficam
comprometidos,o que na verdade seria uma plataforma para consecução de
uma crime em maior proporção, ligados principalmente aos valores subjetivos
do tipo motivação, satisfação salarial, reconhecimento do trabalho e exemplos
de outros funcionários.
A Administração tem meios eficazes de combater tais crimes,
através de seus atos administrativos. E por último temos a manifestação dos
órgão de instancias superiores, analisando e julgando os casos dentro do seu
juízo.
Para elaboração deste, foi utilizada pesquisa bibliográfica e
Internet.
11
CAPÍTULO I – CONHECENDO O CRIME DE PECULATO
1.1 HISTÓRICO
A palavra peculato tem sua origem no latim “peculatus” de “pecus”
que significa gado. Antes de o homem começar a utilizar a moeda, o comércio
era feito com base de pagamento ou troca de mercadorias em animais ou
colheita de plantios, de tal forma que a riqueza do Estado era manifestada
através da quantidade de gado e carneiros arrecadados e que seriam
destinados a sacrifício aos deuses. O “peculatus” seria a subtração do animal
doado aos deuses que na verdade constituía os bens pertencentes ao Estado.
Posteriormente esta expressão passou a designar o crime daquele que
subtraia dinheiro público ou bens imóveis. Este tipo se caracterizou no Império
Romano e atravessou a Idade Média estando presente no Direito Canônico,
que hoje se faz presente praticamente em todas as nações Ocidentais1.
No Brasil o crime de peculato já era observado desde as
Ordenações Filipinas aplicadas a partir de 1603, e desde então nas
legislações que se seguiram foi mantido para salvaguardar a moralidade e o
patrimônio da administração pública.
Atualmente o tipo penal está previsto na parte especial do Código
Penal de 1940 ainda em vigor e inserido em seu titulo XI – Dos Crimes contra a
administração pública no seu capítulo I – Dos Crimes Praticados por
Funcionário Público contra Administração Pública2.
1 http://clubjus.com.br/?artgos&ver=2 - acesso em 16/04/2010 as 14:25h. 2 http://www.ask.com/bar?qordena%a7 – acesso em 16/04/2010 as 15:50h
12
1.2 CLASSIFICAÇÃO
Pode-se concluir que o crime de peculato apresenta as seguintes
características:
• Crime material: quando a lei descreve uma ação e um resultado e
exige a ocorrência deste para que o crime seja consumado.
• Crime próprio: só pode ser cometido por determinada categoria de
pessoa por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica do sujeito ativo.
• Crime funcional: é praticado de forma direta por funcionário
público mas cabe ressaltar a participação de pessoa que não seja funcionário
público, na forma de co-autor ou partícipe.
.Quanto ao elemento subjetivo, pode ser a título de:
Dolo: quando o funcionário quer o resultado e assume o risco de
produzi-lo.
Culpa: quando o funcionário der causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.3
1.3 Peculiaridades do Crime de Peculato
Ao analisar os crimes de peculato próprio,
respectivamente: peculato apropriação e peculato desvio; peculato furto;
depois, às formas de peculato impróprio, respectivamente: peculato culposo;
peculato mediante erro de outrem, fica claro a peculiaridade de cada tipo com
características próprias.
O caput do artigo 312 do Código Penal traz as seguintes
modalidades de peculato: apropriação e desvio. É o que se extrai da leitura do
dispositivo: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
3 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, pp.618, 619, São Paulo, Renovar, ed., 2002,
13
outro bem móvel, público ou particular, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio. Quem se apropria se assenhora de algo, no caso, de qualquer bem
móvel, considerados como móveis o dinheiro e os valores, públicos ou
particulares, desde que de tal bem o sujeito ativo, seja detentor seja possuidor
indireto, justamente em razão de seu cargo, emprego ou função,
independentemente se em proveito próprio ou alheio (Bitencourt, 2004, p. 375).
Quem desvia dá destinação diversa ao bem de que tem a posse indireta ou
detenção em razão do cargo exercido, a não importar se em proveito próprio ou
alheio.
Tanto o peculato apropriação quanto o peculato desvio são delitos
na forma dolosa: o primeiro consistente em transformar a posse em
propriedade; o segundo em desviar da finalidade a que foi dada para o
determinado bem. Ambas requerem o elemento subjetivo especial ou especial
fim de agir: apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio. Dessa forma
o crime a que se refere o caput do artigo 312 Código Penal se consuma no
exato momento da apropriação ou do desvio efetivo do bem que o agente
público detém ou possui em razão de seu cargo, entendido aqui em sentido
amplo (cargo, emprego, função).4
Peculato furto, previsto no parágrafo primeiro do artigo 312 do
Código Penal, o qual, in verbis, dispõe: aplica-se a mesma pena, se o
funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Observa-se que o agente público não precisa deter ou ter posse sobre o
dinheiro, os valores ou bem, desde que se valha da facilidade que lhe
proporciona o cargo, emprego ou função para ter acesso a tais objetos, ou
4 http://www.direitopenalvirtual.com.br/arttigos/leiamais/default.asp - acesso em 18/04/2010 as 21:40h.
14
seja, também não é necessário que o agente esteja no exercício de seu cargo
(lato sensu).5
Trata-se de crime na forma dolosa, o qual não dispensa o especial
fim de agir, ou seja, subtrair ou concorrer para a subtração em proveito próprio
ou alheio. Assim, o crime em questão se consuma no exato momento da
efetiva subtração do dinheiro, do bem ou dos valores pertencentes à
Administração Pública.
1.4 Peculato Uso, fato considerado atípico
O peculato de uso, que é passível de confusão com os tipos de
peculato supra, não é crime, em regra, porque é considerado atípico.
Entretanto, há curiosa exceção até hoje vigente. O Decreto-Lei 201/67, em seu
art. 1º, II, assim dispõe: são crimes de responsabilidade dos prefeitos
municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do
pronunciamento da Câmara dos Vereadores: utilizar-se, indevidamente, em
proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. Ao que
estabelecem os parágrafos: tal crime é de ação de iniciativa pública, e é punido
com pena de reclusão de dois a doze anos; de modo que a condenação
transitada em julgado implica na perda do cargo e na inabilitação por cinco
anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação,
sem prejuízo das demais sanções prevista em lei.6
1.5 Delito previsto de forma Culposa
Tratadas as formas dolosas do delito de peculato, passamos à
análise do peculato culposo, o qual se encontra previsto no parágrafo segundo
do artigo 312 do Código Penal. Ocorrerá tal tipo penal quando o agente público
concorrer, por sua própria culpa (imperícia, imprudência ou negligência), para
5 http://www.jusbrasil.com.br/busca?q.peculato+art+312 – acesso em 18/04/2010 as 21:53h. 6 http:www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais – acesso em 18/04/2010 as 22:30h
15
que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores
pertencentes à Administração Pública. O agente público só responderá por tal
modalidade caso o crime doloso praticado pelo terceiro se consumar, uma vez
que não se admite a tentativa em crimes culposos.7
O artigo 313 do Código Penal traz outra forma de peculato impróprio,
ou seja, o peculato mediante erro de outrem, o qual consiste em apropriar-se
de dinheiro ou de qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por
erro de outrem. É o dito peculato apropriação de coisa havida por erro
(Noronha, 1988, p. 222), haja vista que “nessa espécie de delito, o funcionário
não induz a vítima em erro como no estelionato, mas se aproveita do erro em
que ela sozinha incidiu para apropriar-se do bem”. Pune-se a má-fé do agente
público.8
Cumpre salientar, a partir desse tópico, sobre dois novos tipos
penais, incluídos na Parte Especial do Código Penal: a inserção de dados
falsos em sistema de informações e a modificação ou alteração não autorizada
de sistema de informações. Tais tipos foram introduzidos pela Lei n. 9.983 de
2000: são os peculatos eletrônicos ou previdenciários. Aqui podemos falar de
peculato estelionato, haja vista o ardil utilizado para obter a vantagem
indevida: inserção de dados falsos e modificação ou alteração não autorizada
em sistema de informações.
O artigo 313-A do Código Penal prevê, in verbis: inserir ou facilitar, o
funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados
da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
para outrem ou para causar dano. A pena é de reclusão de dois a doze anos e
multa.
7 CARPEZ, Fernando, Curso de Direito Pena, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 404 8 CARPEZ, Fernando, Curso de Direito Pena, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 408
16
A conduta genérica dolosa consiste em: a) inserir (incluir, fazer
constar) ou facilitar a inserção (permitir que outrem inclua) dado falso no
sistema ou banco de dados da Administração Pública; b) alterar (modificar) ou
excluir (retirar, remover, eliminar) dados corretos no sistema ou banco de
dados da Administração Pública. Exemplifica Nucci (2006, p. 982) que tais
condutas podem promover “o pagamento de benefício previdenciário a pessoa
inexistente” ou “eliminar a informação de que algum segurado faleceu, fazendo
com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente”. Exige-se o
especial fim de agir, ou seja, obter vantagem indevida (seja, ou não,
patrimonial), para si ou para outrem, ou causar dano.9
O delito é formal, a consumar-se com a inserção, alteração ou
exclusão de dados nos sistemas informatizados ou nos bancos de dados da
Administração Pública.
O artigo 313-B do Código Penal traz a seguinte redação: modificar
ou alterar, o funcionário público, sistema de informações ou programa de
informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Aplica-se
pena de detenção de três meses a dois anos, cumulada com multa.
A conduta dolosa do agente público consiste em modificar (dar nova
forma) ou alterar (modificar) o sistema de informações da Administração
Pública ou o programa de informática por esta utilizado, sem a autorização de
autoridade competente ou sem o pedido de solicitação a esta. O tipo em sua
forma básica não requer que haja dano à Administração, de modo que se
houver, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do
artigo em estudo: as penas serão aumentadas de um terço até a metade se da
modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado.10
9 http://www.direitopenalvietual.com.br/artigos/leiamais - acesso em 18/04/2010 as 22:20h. 10 http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2 - acesso em 20/04/2010 as 16:20h
17
1.6 Principio da Bagatela
Princípio da insignificância. Regra segundo a qual foge ao interesse
público a apreciação, pela autoridade, de questões de ínfima importância.
No que se relaciona com a admissibilidade do princípio da
insignificância no Direito penal já não há o que se discutir. Dos fatos mínimos
(dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).
Esse importante princípio, já aplicado no tempo do direito romano e recuperado
depois da segunda guerra por Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, em
JUS, 1964, p. 373 e ss.), vem sendo reconhecido amplamente pelos juízes e
tribunais.
Infração bagatelar ou delito de bagatela expressa um fato
insignificante, de ninharia ou, em outras palavras, uma conduta ou mesmo um
ataque ao bem jurídico que não requer a intervenção penal.11
11 http://www,jusbrasil.com.br/topicos/296489/principio - acesso em 21/04/2010 as 21:50h.
18
CAPÍTULO II - O INSTITUTO
2.1 Conceito de Peculato
O crime de peculato ocorre quando um funcionário público no uso de
sua função pública apropria-se de dinheiro ou bem móvel do patrimônio público
ou de particular. É grande importância a classificação dos agentes públicos
para tal vejamos alguns conceitos já consagrados pelas doutrinas.12
Segundo a doutrina de Direito Administrativo do ilustre mestre Hely
Lopes Meirelles, que dá definição clássica de agentes públicos que são todas
as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de
alguma função estatal, normalmente desempenham funções do órgão,
distribuídas entre cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem
exercer funções sem cargo.
Não podemos deixar de observar que o Direito Penal é mais
abrangente que o Direito Administrativo na conceituação do que seria
funcionário público. Neste, o conceito é mais amplo e abrangente ao passo que
no outro a incidência é menor. A lei penal estabelece no seu artigo 327 do
Código Penal que “considera-se funcionário público para os efeitos penais,
quem embora transitoriamente com ou sem remuneração exerce cargo,
emprego ou função pública”.
Para o Direito Administrativo o agente público pode ser entendido
como toda pessoa física que possui a incumbência de exercer alguma
atividade em prol do Estado.
12 NORONHA, e Magalhães, Direito Penal, Rio de Janeiro, Saraiva, 2008.
19
Damásio de Jesus lembra que: “o que caracteriza a figura do
funcionário público permitindo distinção em relação aos outros servidores é a
titularidade de um cargo por lei, com especificação própria”.
Celso Antonio Bandeira de Mello explica que cargo é denominação
dada a mais simples unidades de poderes e deveres estatais a serem expresso
por um agente.
A autora Maria Silvia Zanela Di Pietro complementa na seguinte
forma, ”com efeito,” as várias competências previstas na Constituição para
União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos
cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes
confere denominação própria e define suas atribuições e fixa vencimento ou
remuneração.13
Portanto, o conceito de funcionário público para o Direito Penal é
mais vasto do que o delineado pelo Direito Administrativo, pois consagra
qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado independendo do
recebimento de pecúnia como lembra Julio Fabbrini Mirabete.
2.1 Do Artigo 327 do Código penal
“Art. 327 - Considera-se funcionário público para os efeito
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo,
emprego ou função pública.
Parágrafo 1º – Equipara-se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha
13 http:www.direitonet.com.br/artigos/exibir/938 – acesso em 25/04/2010 as 22:20h
20
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução
em atividade típica da administração pública.14
Parágrafo 2º – A pena será aumentada da terça
parte quando os autores dos crimes previsto neste capítulo forem ocupantes de
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou
fundação instituída pelo Poder Público.
Os efeitos penais para o funcionário público é diverso dos efeitos do
direito administrativo, ao ser condenado, além de cumprir obrigatoriamente
uma sanção, o funcionário deixa de ser primário e ter bons antecedentes, isto
se dá após o transito em julgado da questão. A penalidade na esfera
administrativa culmina com uma sansão mas relativo ao cargo que pode chegar
até a uma demissão. Visa-se na esfera administrativa atender o principio da
moralidade e da probidade administrativa, que são pontos relevantes na
administração pública. Cabe ressaltar que ainda há previsibilidade em caso de
dano moral ou material, a titulo de dolo ou a titulo de culpa uma imputação do
dano causado pelo agente com efeitos pecuniários.
O alcance do caput do art. 327 do Código Penal, é regra de caráter
geral aplicado a toda legislação própria e a legislação penal extravagante. A
noção do parágrafo 1 do artigo supracitado ampliou a equiparação para nela
incluir quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para execução de atividade típica da administração pública.
Abrange esta pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando
atividades não lucrativa e a de economia mista, e as empresas públicas.
A empresa prestadora de serviços contratada, é aquela que celebra
contrato com a administração pública para a consecução de fins públicos,
segundo o regime político de direito público.
14 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, Renovar, São Paulo, 2002.
21
2.2 Confronto Entre o Direito Administrativo e o Direito Penal no Crime de Peculato
O parágrafo 1º do art. 84 da lei n. 8666/93, define em contrato e
licitações da administração pública, a figura do servidor público para fins de
direito administrativo, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal assim consideradas, além das fundações, das empresas públicas e
sociedades de economia mista, as demais entidades sobre o controle direto e
indireto do Poder Público.15
Já o Código Penal traz a expressão clara do conceito de funcionário
público fazendo menção à administração direta e indireta não especificando
tempo ou qualidade de serviço, com isso observamos que existe um amplo
enquadramento para tipificar o delito.
2.3 Quanto ao processo e julgamento
Os crimes de responsabilidade dos funcionários
públicos, segundo a doutrina tem o procedimento dos arts. 513 ao 518 do CPP,
adequados para os crimes afiançáveis de responsabilidade dos funcionários
públicos.
Tal instituto também é compartilhado com outros doutrinadores
como Tourinho Filho, que enfatiza que os crimes são apenados com reclusão
ou detenção, cujo o processo e julgamento ficam sob a responsabilidade do
juiz de direito, apesar dos funcionários geralmente serem subordinados a
algum chefe ou diretor, que não poderão fazer nada a não ser fazer a queixa
para dar início ao processo ou figurar como testemunha, quer seja a favor ou
contra.
15 DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, 6 ed., Renovar, São Paulo, 2002.
22
A modalidade de investigação, é como se fosse o inquérito policial
na esfera penal, mais pode a administração pública através do processo
administrativo estabelecer sua própria penalidade depois de comprovada a
infração administrativa. A notificação prévia é de grande importância pois a
falta de oportunidade de resposta preliminar pode dependendo da situação,
ensejar nulidade se for argüida no momento certo.
Fica claro que o art. 312 do CP, é afiançável e sendo assim cumpre
o juiz antes de receber a denúncia mandar notificar o acusado para que
responda em quinze dias e por escrito na forma do art. 514 do CPP, suas
alegações cumpre o mandamento constitucional do contraditório e ampla
defesa.
Em caso de recusa, este ensejará recurso em sentido estrito da
decisão de despacho do juiz. Tem respaldo no art. 581 do CPP, que tem os
seus pontos incontroversos sobre o recurso, a sua taxativa hipótese do referido
artigo.
O procedimento nos crimes próprios não foge a regra dos crimes
comuns apenas apresenta peculiaridades que tem que ser observadas por
causarem sua nulidade quando não cumpridas.
É interessante lembrar que as esferas não estão ligadas, (penal,
administrativa e civil), de acordo com a Constituição Federal, no seu artigo 37,
parágrafo 4, pode ocorrer casos de atos administrativos contrario aos bons
costumes, que enseja penalidade nas três esferas.16
2.4 Procedimento Relativo ao Crime de Peculato
O procedimento especial previsto no Código de Processo Penal, em
seu artigo 513, aplica-se a todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando 16 CHOUKR, Frauz; Hanssan, Código Processo Penal Comentado Consolidados e Criticas Jurisprudência, Rio de Janeiro, Lumem Iuris, p. 734
23
excluído os inafiançáveis.O crimes funcional é de se ressaltar, são aqueles
cometidos por funcionários públicos no exercício de suas funções, contra
administração pública.
No artigo supra citado fica claro que para propositura da ação tem
que haver uma prova ou uma justificação que faça presumir a existência do
crime, ou uma declaração fundamentada do fato. Tanto pode ser oferecida pelo
Ministério Público, como pelo particular também pode dar início a ação penal.
Tal procedimento pode assumir a sua forma própria (somente
praticado por funcionário), como na sua forma imprópria (admite a participação
de particular), melhor esclarecendo cabe ressaltar que tanto os crimes
funcionais próprios como os impróprios submetem-se ao procedimento
especial, bastando apenas que seja afiançáveis. Os únicos inafiançáveis a qual
a doutrina e a lei esclarece é o excesso de exação e a facilitação de
contrabando ou descaminho.
A circunstância do fato preconiza que o oferecimento da denúncia ou
queixa antes do juiz recebe-la ou determina-la precede a ciência do agente
para apresentar a sua defesa preliminar no prazo processual. A peça
acusatória inaugural é um instrumento que via de regra é contestado pela
defesa que por entendimento visa contradizer os autos.
O juiz rejeitará a queixa ou a denúncia em despacho fundamentado
se convencido pela resposta do acusado que poderá ser instruída com
documentos e justificações. A falta de notificação traz conseqüências
desastrosas ao processo, que na verdade é condição precípua para a defesa
toma conhecimento dos fatos que estão lhes sendo imputado. Os processos
podem ser consultados por seu advogado ou pelo próprio acusado não corre
em segredo de justiça, contudo poderá o juiz autorizar o seu sigilo por
conveniência da instrução criminal.17
17 CARPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 8 ed., Saraiva, p.580
24
CAPÍTULO III. POSSIBILIDADES DE MELHORIAS NA ADMINISTRAÇÃO
3.1 Falta de Aplicabilidade de Políticas Públicas
Os governos poucos se importam em fazer políticas públicas
educacionais visando esclarecer os funcionários da importância da
colaboração de cada um na administração pública e inibir certas práticas que
venham onera a máquina administrativa, consequentemente sofrendo os
efeitos a sociedade . É questionável a omissão do governo, tendo em vista
que o maior beneficiado é a própria administração pública, o que funciona
sob sua direção.
As políticas públicas na verdade são respostas que tem que ter
soluções, face a uma demanda que atinge determinado problema, as mesmas
se destinam a solucionar situações problemáticas dos mais diversos tipos,
que são as demandas que tem que ser incluídas na agenda governamental.
Enquanto não incluídas, os problemas não são combatidos, em face da falta de
oficialidade do assunto, entretanto quando é feita a agenda governamental e
aprovada pelo seu chefe, mobiliza as medida que as autoridades visam a
atingir, o problema é a meta a ser abatida. Geralmente apresentam certas
características que constituem uma situação de crise, ou uma calamidade que
venha a assolar a administração pública ou a Sociedade.
Uma vez formulada a política de combate, que consiste em um
conjunto de intenções, a serem concluídas por vontade expressa em
documentos, ganha força quando se transforma em realidade e sai da teoria
do papel para a prática , que tem o nome de: Implementação de Política
Pública.
A administração precisa através de seus chefes (presidente,
governador, prefeitos e diretores) adotar políticas para seus Entes Federativos
e repartições com intuito de esclarecer e prevenir a ocorrência de fatos
praticados contra a própria administração pública, que fere princípios
25
(moralidade e eficiência) que norteiam a própria Administração .18
3.2 Comportamento reprovável diante da falta de motivação
De acordo com a teoria da motivação segundo o autor Idalberto
Chiavenato, o ser humano apresenta várias necessidades de cunho
profissional e necessidades pessoais. A motivação se dá em níveis de
hierarquia de importância o que leva o individuo, a cometer atos no trabalho de
acordo com a sua insatisfação no mesmo. É classificado em necessidades
básicas e necessidades primárias e através de um gráfico piramidal colocou no
topo as necessidades de auto-realizacao, depois necessidades de auto-estima
e necessidades sociais. Quando o indivíduo. não atinge tais necessidades
começa a haver um desvio de conduta, e as conseqüências são geralmente
em satisfazer uma necessidade pessoal e ao mesmo tempo dar prejuízos a
empresa ou instituição por conta da insatisfação, ou seja adquirir um bem com
a finalidade de obter vantagens e dar prejuízos a maquina administrativa é
quando surge a conduta típica e antijurídica , então surge o instituto do
Peculato.
Um funcionário quando atinge os índices de satisfação pessoal
dentro da empresa só pensa em produzir mais, visando o crescimento pessoal
e o crescimento da empresa, contudo tal observação não assume uma forma
absoluta tendo em vista que o sentimento de obter vantagens indevidas em
alguns casos, está ligado a índole do individuo, terreno delicado por se tratar
de fenômeno subjetivo.
Paralelo a teoria das necessidades de Maslow, surgiu a teoria dos
fatores de Mesberg que trata de fatores higiênicos que também pode provocar
um desvio de conduta no funcionário, e dentre os fatores estão as condições
de trabalho, administração da empresa (direção ), salário, relações com o
supervisor.
18 Trilhas das Políticas Públicas, Vol 2, População e Desenv.(CNPD).
26
Tais fatores proporciona segundo Mesberg, condutas que podem
promover uma insatisfação ou uma satisfação, no desempenho do trabalho, o
que é um obstáculo contra o ato ou uma barreira a favor na pratica do
peculato.Por conta destes dois autores foram desenvolvidas duas teorias -
Fatores Motivacionais e Fatores Higiênicos.
A Administração Publica não tem a devida preocupação em
abranger tais fatores (Motivacional e Higiênico) com isso surge potenciais
infratores por falta de uma política organizacional com a finalidade de perceber
o homem como um todo. trabalhando os diversos setores das suas relações,
Alguns órgão da Administração, implantaram o sistema de qualidade total
difundido em grandes empresas , visando melhorar principalmente a qualidade
do serviço e se preocupar com os funcionários de uma maneira geral,
abordando os aspectos de saúde, família e relações interpessoais, com tudo tal
sistema de melhoramento não foi adiante, por falta de política. A
Administração pública não pode ter apenas uma visão de mão de obra
qualificada, tem que haver uma preocupação com os valores que fazem parte
das relações humanas, do tipo, reconhecimento, valorização e vantagens
financeiras. 19
3.3 Peculato ligado à insatisfação pessoal
O comportamento das pessoas é orientado para a satisfação das
necessidades pessoais e para a alcance de seus objetivos e aspirações. Por
conta das finalidades acima reagem e respondem a seu ambiente de trabalho e
fora dele por valores relacionados as suas necessidades.
As pessoas podem tanto resistir ou colaborar com as políticas e os
procedimentos das organizações das quais fazem parte, para isso é importante
para os que tem o poder de administrar adotar estratégicas e se valer sempre 19 CHIAVENATO, Idalberto, Administração de Recursos Humanos,6 ed, São Paulo, Atlas, 2006pp118,119,120
27
do reconhecimento profissional para gerar motivação e melhor produtividade
da máquina administrativa da empresa ou da repartição pública a qual faz
parte. Geralmente o comportamento é gerados com base nos exemplos de
chefes, diretores, líderes ou de um modo geral aquele que tem uma função de
destaque e responsabilidade. Para se ter uma pessoa pro-ativa como classifica
o autor IDALBERTO CHIAVENATTO, é necessário trabalhar não só no campo
profissional mas também o emocional, afetivo e perceber as necessidades da
pessoa.É claro que a percepção não se dar de maneira integral, mas muito se
pode perceber através de uma conversa, A consideração dada ao empregado
é uma valiosa moeda corrente , pelo fato de surgir o vínculo de consideração e
estima do empregado com a empresa, que resulta na produtividade e na
satisfação pessoal do empregado. Meio eficaz de combater o peculato. A
satisfação pessoal, o reconhecimento e bons exemplos arrastam o funcionário
para a excelência do trabalho e afasta a vontade de onerar a administração
pública. 20
Sentimento de impunidade
Os veículos de comunicação em massa, constantemente noticiam
sobre o desvio de verbas públicas. A sociedade não mais acredita que há
algum tipo de punição para esses meliantes.
O crime de peculato é o mais comum nas repartições públicas,
os administradores públicos tem tal fatos típicos como uma cultura, onde o
cargo almejado está vinculado à vantagens pessoais isto corrobora com o
sentimento de impunidade, porque foi assim com outros e será assim com ele
também.
Mudando de patamar chegamos aos funcionários de pequeno
escalão, aqueles que são meros executores ou produtores de serviços, esses
são contaminados pelo sentimento de impunidade de seus chefes e chegam a
conclusão de que o exemplo pode ser seguido pois a punição se não vem pelo
motivo mais grave, não virá elo motivo banal, como a subtração de uma resma
de papel ou qualquer outro bem móvel de pequeno valor. Esse sentimento de
20 CHIAVENATO, Idalberto, Administração Recursos Humanos, Fundamentos Básicos,6Ed. São Paulo, Atlas 2006. pp140,141,142
28
impunidade que surge nessa hora aparecendo reiteradamente e que vai
encorajar o funcionário de pequeno escalão a cometer um crime de peculato de
maiores proporções. A facilidade de cometer o ato, a oportunidade e a a
vantagem rela e iminente são fatores que contribuem significativamente para o
resultado final, que é o crime de peculato.
Política de repressão
A política de repressão ao peculato a administração pública por ser
escalonada e hierarquizada tem a facilidade de reprimir os crimes de peculato
de pequena proporção. Tal fato vem dentro de uma perspectiva de um trabalho
de clima organizacional, onde é avaliado cada funcionário, sua personalidade,
modo e estilo de vida, tal observação minuciosa é capaz de interferir na
moralidade pública.
A punição severa para os crimes de peculato de menor proporção
seria uma referência a exemplo do que aconteceu nos Estados Unidos na
década de 70 e 80 fenômeno que ficou conhecido de tolerância zero, escola de
Chicago. Tal fato teve como relevância qualquer delito o que ensejaria
repressão uniforme e punição severa trazendo tal conceito para administração
pública os delitos de pequena monta (peculato) sofreria o mesmo
comportamento de tolerância zero, mas infelizmente os exemplos são
comprometedores, como se pode punir o menos se o mais faz coisa pior é no
mínimo imoral. Mas fica a esperança de que a administração pública possa vir
a ser alicerçada com pilares de probidade e boas condutas administrativas.
O ponto de honra da administração pública que é a moral
administrativa tem que ser resgatada, mais para isso a conscientização e o
sentimento de punição tem que ser fazer presente.
Tal trabalho tem a finalidade de chamar atenção de que a
administração pública é capaz de ter os seus dias de glória, para isso a
sociedade em busca incessante não pode coadunar nem suportar a
improbidade administrativa.
29
3.4 Atos Administrativos que podem coibir ou prevenir o peculato
A máquina administrativa tem meios eficazes de coibir o peculato,
através de seus atos administrativos que pode estabelecer um vínculo de
melhor controle, produtividade e prevenção aos fatos típicos que acontece na
Administração Pública.
Os atos administrativos que visam disciplinar o funcionamento da
administração e a conduta de seus agentes, são determinações e
esclarecimento endereçados aos servidores públicos com a finalidade de
orientação no desempenho de suas funções, e que alcançam os funcionários
de forma hierarquizada, tem a sua eficácia estabelecida dentro de
determinados setores, não criam direitos e obrigações mas geram deveres de
atuação aos que fazem parte da Administração.
Os atos podem somar de maneira significativas no combate ao crime
de peculato, agindo como instrumentos preventivos. São eles os que visam a
orientação e instrução dos funcionários, e dentre eles podemos citar:
3.4.1 Atos Ordinatórios
Tem a finalidade de disciplinar o funcionamento da administração e
a conduta funcional de seus agentes, na verdade são provimentos
determinações ou esclarecimento que se endereçam aos servidores públicos
com a finalidade de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos
emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por
chefes ou autoridades a bem do serviço público aos seus subordinados, desde
que o faça nos limites de sua competência. Cabe ressaltar que todo ato
administrativo quando apresenta qualquer tipo de vício na sua forma é nulo ou
anulável de acordo com a situação fática. Portanto o ato que apresenta vício
em sua competência ou seja, emanado por pessoa incompetente ele é
considerado nulo porém com tudo cabe ressaltar o que estiver dentro do limite
de sua competência é válido e produz efeito.
30
Os atos ordinatórios só produzem efeito no âmbito interno das
repartições públicas e só alcançam os servidores hierarquizados que foram
expedido pela chefia, é importante ressaltar que não cabe tais atos para os
particulares. Portanto os atos ordinatórios pode ser uma arma valiosa na luta
contra o crime de peculato, tendo em vista que os princípios da hierarquia e
disciplina são eficazes para fazer valer a sua finalidade.21
3.4.2 As portarias:
É um tipo de ato administrativo interno pelo qual o chefe dos órgãos,
repartições ou serviço expedem determinações gerais ou especiais a seus
subordinados e o mais importante é que tem a condição de iniciar sindicância
e processos administrativos, é como se fosse uma denúncia no processo
penal.
3.4.3 As instruções:
São ordens escritas e gerais a respeito de modo e forma de
execução de determinado serviço público, geralmente expedida pelo superior
hierárquico, com a finalidade de orientar os subalternos no desempenho de
suas funções ou tarefas do cotidiano. Com tais institutos criam-se obstáculos a
serem vencidos antes da consumação do crime, a dificuldade diminuir a
incidência mas não elimina.
Os institutos acima são meios preventivos de coibir o peculato de
maneira administrativa, contudo as repartições públicas não têm a prática
comum de usar tais institutos para reprimir tal delito. O esclarecimento contínuo
e massificado, apresenta efeito positivo em função de assimilação por
exaustivas repetições que é um meio eficaz de assimilação, e enfatizando que
mesmo o bem sendo de pequeno valor é passivo de punição, (foge na esfera
21 MEIRELLES, Helly Lopes, Direito Adminsitrativo, 33 ed. São Paulo. P 184
31
penal pelo princípio da Bagatela, mas na esfera administrativa pelo desvio de
conduta responde processo disciplinar).
3.4.3 As circulares Tem grande eficácia nas repartições públicas por serem ordem
escritas de caráter uniforme expedida por determinados funcionários ou
agentes administrativos incumbidos de certo serviço público, ou desempenho
de certas atribuições em circunstancias especiais, tem menor generalidade do
que as instruções embora possam tratar do mesmo objeto.
Não há dúvidas de que a administração pública pode-se valer de
seus atos para lograr êxito na investida contra o crime de peculato. Por serem
documentos escrito e de acesso a todos da repartição pública e que
geralmente faz parte da atividade do funcionário público ter o dever de tomar
conhecimento dos assuntos pertinentes ao seu trabalho e desempenho da sua
função. Não cai no esquecimento se tiver uma cobrança por parte de seus
superiores hierárquicos, ou seja de maneira lógica faz cumprir os princípios
administrativos e que os seus quadros tem o dever de saber.22
3.5 Casos de decisões do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça
O STF e o STJ através de seus informativos, vem noticiando
decisões através de suas interpretações em alguns casos de peculato. Por
ocasião da pesquisa foi constatado que o assunto não está constantemente em
pauta nos plenários superiores e foi percebido também que alguns institutos
como peculato mediante erro de outrem e peculato culposo não foram objeto
de análise e decisão pelas instâncias superiores , contudo foi observado que o
peculato desvio e o peculato-apropriaçao são de grande incidências nas
referidas instancias, isso devido ao alto índice de corrupção que assola
22 MEIRELLES, Helly lopes, Direito Administrativo, Brasileiro, 33ª ed.São Paulo. P 186.
32
administração pública, mas precisamente no poder legislativo. Chegamos a
conclusão que o julgados do STF e STJ não divergem muito do que está
preconizado pela lei e pela doutrina o que não seria de se espantar se tal
decisão fosse manifestamente em desacordo com a previsão legal.
Vejamos agora algumas decisões que solidificam o entendimento
acima.
Casos de decisões da corte
3.5.1 Peculato desvio - Decisão
Transcrevemos abaixo, decisão do Supremo Tribunal
Federal sobre peculato desvio.
A Corte Especial, por maioria, recebeu em parte a denúncia contra ex-presidente de TJ, recebendo-a pela prática de peculato na modalidade de desvio tipificado no art. 312, caput, 2ª parte c/c art. 71, ambos do CP, devido à concessão irregular de diárias e passagens aéreas, em continuidade delitiva; pela prática do crime de ordenação de despesa não autorizada, previsto no art. 359-D c/c art. 69, ambos do CP. Rejeitando-a quanto ao crime de peculato na modalidade desvio, em relação a duas exposições de obras de artes estrangeiras, e quanto ao crime de responsabilidade, mas manteve o afastamento do magistrado do cargo. Também recebeu a denúncia, em parte e por maioria, em relação a dois funcionários que eram detentores de cargos em comissão (filho e esposa do acusado), pelo crime do art. 312, caput, 2ª parte c/c o art. 71 ambos do CP, por serem eles beneficiários do crime, respondem porque receberam passagens e diárias que a denúncia diz indevidas cuja apuração dar-se-á no decorrer da instrução. Assinalou-se, ainda, que a Corte Especial já havia, por maioria, rejeitado a preliminar de incompetência do STJ e, por unanimidade, rejeitado as outras preliminares. Destacou a Min. Relatora, entre outras questões, que a rejeição das denúncias pelo Tribunal de Contas estadual não inibe o MP de oferecer denúncia, nem impede a instauração da
33
respectiva ação penal, aplicando-se o mesmo entendimento à decisão da Procuradoria-Geral de Justiça que, na Comissão de Combate à Improbidade Administrativa e Irresponsabilidade Fiscal, determinou o arquivamento dos autos, por não vislumbrar irregularidades no pagamento de passagens aéreas e diárias etc. Precedentes citados do STF: HC 84.488-ES, DJ 5/5/2006, e HC 84.630-RJ, DJ 25/8/2006; do STJ: APn 329-PB, DJ 23/4/2007, e APn 451-PB, DJe 30/10/2008. APn 477-PB, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 4/3/2009.23
PLENÁRIO
PECULATO-DESVIO: SECRETÁRIA PARLAMENTAR E PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS PARTICULARES
O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado. Inq 1926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 9.10.2008. (Inq-1926).
http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 21:40h
34
Fala-se em peculato na modalidade de desvio quando o
funcionário público dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que
lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiro.
De acordo com a doutrina, "desviar" significa
alterar o destino ou aplicação, desencaminhar. Nessa linha, o agente dá ao
bem público ou particular, destinação distinta da exigida, em proveito próprio ou
de outrem.
Para a caracterização dessa infração penal é
indispensável que a conduta típica recaia sobre coisa corpórea, não restando
configurada diante do uso indevido de mão-de-obra ou de serviços.
No caso objeto do presente Informativo, a defesa do acusado tentou
afastar a tipificação da infração penal, sob o fundamento de que o objeto da
conduta fora os serviços prestados indevidamente. De acordo com o
entendimento firmado pela nossa Suprema Corte o objeto material da conduta
narrada foram os valores pecuniários recebidos - bens corpóreos, o que
possibilita a aplicação do artigo 312, in fine do CP.
Em relação ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Estamos
diante de crime funcional contra a Administração Pública, de forma que
somente pode ser sujeito ativo desse crime, o funcionário público.
Uma observação se impõe. Em se tratando de concurso de agentes,
em razão do disposto no artigo 30 do CP ("Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime"), o co-autor ou partícipe não revestido dessa qualidade - funcionário
público - também responderá pelo crime em questão, desde que, ao praticá-lo,
tivesse ciência da condição de funcionário público do agente.
Na sujeição passiva está o Estado, e, secundariamente, o particular,
proprietário do bem desviado, que estava sob a guarda e responsabilidade do
ente público.
Da simples leitura do tipo legal verifica-se que
se trata de crime doloso, exigindo, ainda, dolo específico para a sua
caracterização. É indispensável a presença de elemento subjetivo do tipo que
consiste na vontade do agente em obter proveito próprio ou para outrem. O
35
crime resta consumado no momento em que o funcionário público dá ao bem,
destinação diversa da determinada.
Cuidado! De acordo com entendimento pacífico do STJ, não é
possível falar em peculato-desvio quando o agente destina verba pública a
outra finalidade também prevista em lei. Também não se cogita da sua
configuração quando o desvio é em favor da própria Administração Pública,
hipótese em que, a depender das circunstâncias do caso concreto restará
caracterizado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas
(artigo 315 do CP).24
Outras decisões versando sobre o assunto
Peculato furto - Decisão
HC N. 86.717-DF
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. PECULATO-FURTO. PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO.
ESCRITURA PÚBLICA DE DESAPROPRIAÇÃO AMIGÁVEL. ART. 312, § 1º,
CP. DENEGAÇÃO.
1. Há quatro teses jurídicas desenvolvidas na petição inicial deste habeas corpus: a) a atipicidade do fato imputado ao paciente; b) a não-caracterização do crime de peculato-furto (e sim eventualmente advocacia administrativa); c) a falta de correlação entre o fato imputado ao paciente e o fato pelo qual ele foi condenado; d) a nulidade da sentença por exasperação da pena-base. 2. Da narração contida na denúncia, pode-se extrair que, diversamente do que normalmente ocorria em procedimentos visando possível desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, houve desconsideração de recomendações técnicas que visavam esclarecer a real localização do imóvel, avocação do procedimento pelo paciente que, desse modo, exarou dois pareceres que foram utilizados para fins de ser editado o decreto expropriatório e ser lavrada escritura pública de desapropriação amigável com o pagamento do valor da indenização em títulos da dívida agrária. 3. Clara narração de atos concretos relacionados à retirada de quantidade significativa de títulos da dívida
24 http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 2140h
36
agrária através de expedientes administrativos verificados no âmbito do procedimento administrativo de expropriação, sendo que o paciente e mais dois denunciados eram funcionários públicos que atuaram efetivamente no bojo do procedimento com a realização de atos fundamentais para que ocorresse a subtração dos títulos da União Federal. 4. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e provados que, tendo relação com a entrega de mais de cinqüenta e cinco mil títulos da dívida agrária, autoriza, por indução, concluir-se pela existência de relação de causalidade material entre as condutas dos denunciados, entre eles o paciente. 5. Descabe acolher a pretensão de trancamento da ação penal por suposta inexistência de narração de conduta delituosa ou por motivo de atipicidade da conduta. 6. A denúncia expressamente acentua a existência de conluio entre todos os denunciados (inclusive o paciente) para que resultasse desfecho de liberação dos títulos da dívida agrária, aplicando-se o disposto nos arts. 29 e 30, do Código Penal. 7. Para a configuração do peculato-furto o agente não detém a posse da coisa (valor, dinheiro ou outro bem móvel) em razão do cargo que ocupa, mas sua qualidade de funcionário público propicia facilidade para a ocorrência da subtração devido ao trânsito que mantém no órgão público em que atua ou desempenha suas funções. 8. A sentença apreciou estritamente os fatos narrados na denúncia quanto ao concurso de agentes verificado entre os funcionários públicos (incluindo o paciente) e o particular na entrega espúria da quantidade de títulos da dívida agrária ao suposto proprietário de imóvel rural. 9. Descabe, com base nos elementos existentes nesse writ, cogitar de possível desclassificação da conduta do paciente para o tipo penal da advocacia administrativa (CP, art. 321). 10. Observo que o juiz sentenciante considerou duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente (CP, art. 59), a saber, as circunstâncias e as conseqüências do crime perpetrado. A sentença cumpriu rigorosamente o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, analisando detidamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.25
25 http://jusbrasil.com.br/tópicos350624/peculato - acesso em o5/05/2010 as 21:40h
37
CONCLUSÃO
O trabalho somou se de maneiro significativa na formação
acadêmico que esta sendo concluída e ficou claro a hipótese de que a pratica
do crime de peculato, envolver valores subjetivos do indivíduo ligado a
personalidade que são: a insatisfação pessoal, oportunidade/ facilidades para
se cometer o delito, os maus exemplos de fatos cometidos na própria
administração pública, e principalmente o sentimento de impunidade que paira
nos órgãos públicos, que em razão do principio da bagatela, que apesar de ser
típico e antijurídico, por seu valor insignificante o fato não é devidamente
levado em conta, onerando a administração e propiciando outra situações de
maior gravidade.
O referido crime se desdobra em várias particularidades, onde cada
uma apresenta uma característica peculiar quando consumado, por já estar
devidamente consagrado pela lei e pelas doutrinas, deveria haver uma
preocupação por parte da Administração na prevenção e na formação de um
caráter profissional com base em campanhas educativas ou políticas de
prevenção e combate ao crime de peculato.
Com o advento da informática, há a possibilidade do instituto
evoluir, não no seu conceito, mas na sua forma e aperfeiçoamento em lesar o
patrimônio público, haja vista que foram introduzido no ordenamento jurídico
outros institutos que apresentam meios de onerar a Administração pública,
através da informática ( inserção de dados falsos e alteração de dados via
internet). Entretanto a busca pela conscientização tem que ser o objetivo
principal da Administração, tem que se valer de todo meio capaz e eficiente e
inclusive de outras áreas de estudo para tentar minimizar o problema.
Conclui-se que o crime de peculato apresenta aspectos que
contribuem para sua consumação, e que esses aspectos são muitas vezes
absorvidos por falta de política ou campanhas educativas para influenciar de
maneira positiva os funcionários. As posturas vão se inclinando de acordo com
38
a falta de comprometimento das autoridades públicas em enfrentar os
problemas. Conclui-se que a preocupação é só com os delitos de maiores
proporções e as conseqüências, que são causados pelos mesmos, não se
importando com os fatos e as causas que dão origem ao crime em menor
versão.
È conveniente que a Administração pública atue de modo a
desenvolver no funcionário público, um caráter funcional idôneo, pois o
resultado irá refletir na sociedade através da melhor qualidade de trabalho, e
prestação de serviços.
39
BIBLIOGRAFIA
CARPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 8 ed.Rio de Janeiro: editora
saraiva, p.580.
CARVALHO FILHO, Jose dos Santos, Manual de direito Administrativo, 10 ed,
Rio de Janeiro: Lúmen Iuris,2008,
CHIAVENATO, Idalberto. Teoria Geral da Administração, 6º ed - Volume II, rev
e atualizada,. São Paulo,Atlas - Pags 118, 119, 120, 121, .
CHIAVENATO,Idalberto, administração de recursos Humanos, 6 ed. São
Paulo, atlas. 2006, Pg 140,141,142
CHOUKR,Fauzi Hassan, Código de processo penal –Comentários
consolidados e criticas jurisprudencial, Rio de Janeiro,Lúmen Júris, pg 734
DELMANTO, Roberto, Código Penal Comentado, 6 ed., Ed. São Paulo:
Renovar,, 2002.
MEIRELLES,,Helly lopes , Direito Administrativo Brasileiro 33º ed. São Paulo,
Malheiros, 2008,pg 184, 185 e 186.
NORONHA,E Magalhães, direito Penal, Vol 4 22 ed. Rio de
Janeiro:Saraiva,2008 , pg 209,210,211,212
40
Trilha das Políticas Públicas,Uol 2,: População e Desenvolvimento
(CNPD),Pags 732, 733 e 734 - Biblioteca Suesc - Livro 305.235.C7335.U2
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/350624/peculato-desvio/
Acesso em 14/01/2013, 17:04 h.
http://www.clubjus.com.br/? Artigos &ver=2/
Acesso em 16/01/2013, 14:25h