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Dictamen del INADI en el que se considera que llamar “zurdo “ a una persona es discriminarlo. Vinculado a las declaraciones del Papa Francisco de
Octubre de 2015, en el que llamó “zurdos” a católicos chilenos que se oponen a la continuidad del Obispo de Osorno, Juan Barros. La oposición al
sacerdote es porque lo consideran vinculado a casos de pedofilia. Publicado originariamente por el Instituto Nacional contra la Discriminación , la
Xenofobia y el Racismo
Buenos Aires,
DICTAMEN Nº
-I-
Llega a este Instituto la denuncia CUDAP 37056/2011 efectuada por
el Sr. C. A. R. en contra de la empresa FINNING ARGENTINA S.A., a fin
de que se determine si los hechos expuestos en la misma encuadran dentro
de las previsiones de la ley 23.592.
-II-
Descripción del caso
Los hechos relevantes para opinar en este dictamen son,
sintéticamente, los siguientes:
Se presenta el Sr. R. a fs. 01/03 a fin de denunciar a la empresa
Finning Argentina S.A. por “...el despido discriminatorio y la grave
discriminación político-ideológica” de los cuales habría sido víctima.
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Refiere el Sr. R. que habría sido despedido por la denunciada en el
mes de noviembre de 2010 “...de manera discriminatoria, persecutoria y
anti-sindical, luego de trabajar en la firma por más de 6 años...”, y explica
que el Sr. D. I. -quien sería Gerente de la Sucursal Buenos Aires- y el Sr. I.
P. –a quien el denunciante señala como Gerente de Operaciones de la
Planta, habrían manifestado, en relación al denunciante, que “...se trata de
un “zurdo”, que quiere infiltrarse en la empresa como ya lo hicieron en
Pepsico, Kraft, etc.” (sic). A fin de acreditar dichas manifestaciones la
denunciante acompaña a fs. 04 copia de informe de fecha 02/12/2010
producido por el Comisario Carlos Maldonado (de la Comisaría de Malvinas
Argentinas 3ra de Pablo Nogués, Pcia de Buenos Aires).
Asimismo explica la denunciante que, por otra parte, el Sr. M. P., a
quien indica como Gerente Regional de la firma, “...avaló los dichos de I. y
P....” (sic), acompañando a fs. 05 de estas actuaciones copia de informe de
fecha 03/12/2010 suscripto por la misma persona referida en el párrafo que
antecede.
Refiere, además, que el Sr. E. G. F., quien sería Jefe de Servicios de la
denunciada, habría manifestado que “...tomó conocimiento por comentarios
de terceros, que R. estaría militando en el Partido de los Trabajadores
Socialistas (PTS) y el conflicto podría estar vinculado a una cuestión
política...” (sic), añadiendo a fs. 06 copia de la declaración del Sr. F. de
fecha 14/12/2010 por ante el Ministerio Público del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires.
A fs. 07 acompaña el Sr. R. copia de acta de solidaridad con el
denunciante, exigiendo su inmediata reincorporación, los/as Diputados/as
Nacionales M. F. R., H. T. F., C. F. G. L., J. J. C., C. L. y H. P.
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A fs. 10 nuevamente se presenta el Sr. R. a fin de solicitar audiencia y
de informar que el denunciante ha sido reinstalado en su puesto de trabajo
“...como producto de una medida cautelar dictada en fecha 6 de julio por el
Juzgado Nacional de Trabajo Nº 23, en el marco del proceso sumarísimo que
tramita por Expte Nº 26.254/11...” (sic).
A fs. 17 se procede al archivo de las presentes actuaciones habida
cuenta la falta de cumplimiento de la resolución de fs. 08, a la que
oportunamente se intimó al denunciante, en la que se le notificaba al mismo
ciertos requerimientos a cumplimentar para la debida continuación de la
tramitación del presente expediente.
A fs. 18 se presenta nuevamente el denunciante, acompaña copia de
su documento nacional de identidad y copias de la resolución de la Fiscalía
General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la sentencia
interlocutoria del Expte. 35.922/2011 en la que se confirmaría la resolución
apelada judicialmente por la empresa denunciada.
Habiéndose oportunamente dado traslado de la denuncia a la parte
denunciada y a los Sres. P. M., I. D. e I. P., sin que los mismos hubieran
acercado alguna respuesta y/o descargo, se procede al pase a dictamen de
esta denuncia. Previo a ello, la parte denunciante en fecha 28/03/2010
solicita pronto despacho y agrega como prueba documental a fs. 40/42 copia
de tres intercambios telegráficos habidos entre las partes en fechas
diciembre de 2011 y enero de 2012.
A fs. 44 se agrega copia de constancia de inscripción por ante la AFIP
de la empresa Finning Argentina Sociedad Anónima.
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-III-
Advertencia preliminar
Como premisa básica, debe limitarse el ámbito de competencia de este
Instituto, tendiente a determinar la existencia o inexistencia de un acto o
conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.592, normas
concordantes y/o complementarias y, en consecuencia, establecer el curso
de acción correspondiente conforme lo establecido en la ley 24.5151.
La elaboración del presente informe de carácter no vinculante agota el
curso de acción del INADI, sin crear, modificar o extinguir derechos.
-IV-
Análisis del caso
A)
Atento a los hechos descriptos supra nos encontramos en condiciones
de analizar si en el presente caso, existió o no un acto discriminatorio, y
concluir si la conducta de los denunciados constituyen actos discriminatorios
en perjuicio de las denunciantes.
En primer término estableceremos el marco normativo de la cuestión
planteada, deduciendo a la par ciertas conclusiones que nos permitirán
guiarnos hacia la correcta resolución del dictamen:
El art. 1 de la ley 23.592 establece que “Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
1 B.O. 03/08/1995
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la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos.” (el resaltado nos pertenece).
El artículo trascripto en el párrafo que antecede, tiene su basamento
constitucional en los artículos 16, 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución
Nacional, respecto del derecho de igualdad ante la ley. El art. 75 inc. 22 a su
vez otorga jerarquía constitucional en condiciones de su vigencia a los
instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados, los
cuales no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
Tal normativa internacional con jerarquía constitucional en nuestro
derecho interno, consagra en diversas oportunidades el mencionado
principio de igualdad y NO discriminación (Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en su art. 2; Declaración Universal de los
Derechos Humanos, arts. 2 y 7; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 1 y 24; Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,
arts. 2, 3 y 26; entre otros).
El Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación, ha establecido lo siguiente: Artículo 1: 1. A los efectos
de este Convenio, el término discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
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social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados.
Al respecto cabe señalar que la enumeración de las tipologías
entabladas por transcripto artículo 1 inc. a., no es taxativa ni limitativa, sino,
como así lo hace el ordenamiento internacional de derechos humanos,
dichas enumeraciones son abiertas a otras tipologías que puedan caber (a
modo de ejemplo, ver enunciaciones del Art. 2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, Art. 2 de la Declaración Americana de los derechos y
Deberes del Hombre, Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
etc.).
Así también cabe mencionar el Convenio sobre la Libertad Sindical y la
Protección del Derecho de Sindicación Nº 87 de la OIT: “Protección del
derecho de sindicación: Artículo 11: Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se
obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de
sindicación”.
A su vez, el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de
Negociación Colectiva N° 98 de la misma OIT, establece: “Artículo 1: 1. Los
trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
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discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su
empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo
acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la
condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro
de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo”.
Por su parte, la DECLARACION SOCIO-LABORAL DEL MERCOSUR ha
determinado lo siguiente: “DERECHOS INDIVIDUALES. No discriminación.
Art. 1°.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos,
tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación
sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideológica, posición
económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con la
disposiciones legales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este
principio de no discriminación…”.
Y finalmente cabe mencionar que el Art. 17 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744, abarca el derecho a la no discriminación de la siguiente
forma: “Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe
cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Norma ella
complementada con el art. 81 de dicha ley, que establece la “igualdad de
trato”.
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Todo ello a su vez cabe redundar, ha sido tenido en cuenta por el
legislador en la ley 23.592, cuyo artículo 1 transcripto en el presente,
establece como una de las tipologías allí enunciadas, la “opinión gremial”.
En materia de empleo y ocupación el INADI ha seguido el concepto del
acto discriminatorio que realiza la Ley Nº 23.592, además de los
lineamientos que la Organización Internacional del Trabajo expuso en su
Estudio General sobre “Igualdad en el empleo y la ocupación” de 1988.
En este sentido, la determinación de una conducta discriminatoria
consiste en la reunión de tres factores:
1.- Un hecho, es decir la existencia de una distinción, exclusión o
preferencia, sea una acción u omisión, que constituye la diferencia de trato;
2.- un motivo determinante de dicha diferencia; y
3.- el resultado objetivo de tal diferencia, o sea, la anulación o
alteración de la igualdad de oportunidades o de trato2.
De tal forma, el INADI a la hora de resolver una denuncia de
discriminación en el empleo analiza la existencia de tales elementos.
Finalmente, en cuanto a la interpretación de este marco normativo
aplicable, deberá valorarse a la luz del principio "pro homine", que rige la
materia, en virtud del cual, aquellas normas atinentes a derechos humanos
han de interpretarse indefectiblemente en el sentido más amplio y más
extensivo, cuando se trate de reconocer derechos protegidos, e
2OIT, Estudio General, 1988, “Igualdad en el empleo y la ocupación: Capítulo IV.
Aplicación de los principios”, ap.22.
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inversamente a la norma de interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones al ejercicio de los mismos3.
B)
Para aplicar estos preceptos al presente caso es determinante efectuar
un análisis de la prueba producida acerca de la existencia o no de los actos
discriminatorios denunciados, teniendo en cuenta que la apreciación de la
prueba referida debe ser guiada por criterios adecuados según la naturaleza
de los hechos descriptos en la denuncia.
Debemos hacer mención, en relación a la prueba en estos actuados,
que, en materia de discriminación, debe estarse a la carga dinámica de la/s
prueba/s obrante/s, es decir que, quien se encuentre en mejores condiciones
es quien deberá demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta
su obrar. “No corresponde exigir a la trabajadora la plena prueba del motivo
discriminatorio, bastando que se aporten indicios suficientes y concordantes
en tal sentido, quedando a cargo del empleador la justificación de que el
acto obedece a otros motivos distintos a la discriminatoria4.”
El Sr. R. expresamente ha denunciado despido discriminatorio y grave
discriminación político-ideológica.
3 Ver "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos", Mónica Pinto en "La aplicación de los
tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales"
publicación del PNUD 1998.
4 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, García, Analía Soledad c. Casino
de Buenos Aires S.A., Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I; 21/09/2010;
García, Analía Soledad c. Casino de Buenos Aires S.A.; Publicado en: IMP 2011-1, 276;
Cita Online: AR/JUR/60807/2010.
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Este organismo envió, a las personas a las que identifica el Sr. R.
como responsables de cometer grave discriminación político-ideológica en su
perjuicio, copia de traslado de su presentación al domicilio denunciado
oportunamente por el propio Sr. R. al iniciar la presente.
No obstante lo manifestado en el párrafo precedente, esta Asesoría
observa que el domicilio denunciado por el Sr. R. correspondiente a la firma
Finning Argentina S.A. en el escrito de inicio (J Salguero 95, 6º C, CABA, ver
fs. 01) no se corresponde con el domicilio de la empresa que surge tanto de
las copias del intercambio telegráfico de fs. 40/42, como tampoco se
corresponden con la dirección que luce en la página web de la misma, ni con
la que figura en la constancia de inscripción en AFIP (ver fs. 44) ni en el
resto de la documental aportada.
Por lo que este Asesoría intervendrá en la presente denuncia a fin de
hacer un análisis de la cuestión planteada y de emitir una opinión técnica, la
cual se hará en base únicamente a los hechos y/o conductas denunciadas y
a los elementos que han sido aportados por la parte denunciante, sin que
ello signifique que este organismo tenga por acreditados los hechos
denunciados por el Sr. R.
En otros términos, este Instituto emitirá su opinión técnica
considerando únicamente los hechos denunciados, sin que este organismo
pueda acreditar fehacientemente que los mismos hayan acaecido.
El Sr. R. refiere que habría sido despedido de la empresa denunciada
en noviembre de 2010 (ver fs. 01 vta.), la cual habría sido “...sin invocación
de causa a pocos días de vencer la garantía establecida por el art. 50 de la
Ley 23.551...” (sic, ver fs. 20 vta.).
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El denunciante, entonces, a la fecha del distracto laboral, ya no sería
delegado gremial, y por lo tanto no tendría la protección jurídica que prevé
nuestra legislación a través de la ley 23.551.
Correspondería, pues, meditar acerca de si la falta de protección
jurídica, a través de los fueros que otorga la ley de asociaciones sindicales a
trabajadores que realizan reclamos gremiales o que han dejado de ser
recientemente delegados, impide analizar la posibilidad de la existencia de
conductas discriminatorias en perjuicio del denunciante.
En ese sentido, esta Asesoría entiende que no solo quienes gocen de la
tutela sindical que prevé la ley 23.551 están protegidos de conductas
discriminatorias por cuestiones gremiales, sino que cualquier trabajador/a
puede ser víctima de tales actos discriminatorios, independientemente de si
goza o no de los denominados “fueros sindicales”.
Ya nuestra jurisprudencia ha explicado al respecto que “En tanto el
derecho del trabajo no regula ni contiene preceptivas específicas que
prevean las consecuencias del despido discriminatorio por motivos gremiales
cuando las víctimas son trabajadores que no ejercen una representación
sindical orgánica, corresponde aplicar supletoriamente el derecho común, en
el caso, la ley 23.592 y de los artículos 1044, 1050 y 1056 del Código
Civil.”5.
Asimismo, y en igual sentido, “Aún cuando el derecho del trabajo no
contiene normas que prevean las consecuencias del despido discriminatorio
por motivos gremiales cuando las víctimas son trabajadores que no ejercen
una representación sindical orgánica, resulta admisible aplicar en forma
supletoria lo establecido en la ley 23.592 y los arts. 1044, 1050 y 1056 del
5 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, 18/11/2008, Romero, Silvio
Hipólito c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A., La Ley Online; AR/JUR/15635/2008
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Código Civil, debiendo volver las cosas al estado anterior a la declaración de
nulidad, a través de la reinstalación en su puesto.”6
De los hechos denunciados por el Sr. R. no surge que hubiera alguna
motivación justificada para el despido del denunciante. Es decir, habría
habido un despido que no estaría fundado en razones específicas
relacionadas con el normal desenvolvimiento de la empresa y habría
resultado ser coincidente con la pérdida de los fueros sindicales.
Por otra parte, resulta de interés destacar que los Sres. Diego I. e I.
P., quienes serían autoridades de la empresa Finning Argentina S.A., habrían
manifestado ante el Comisario Carlos Maldonado (ver fs. 04 y 04 vta.) que el
denunciante sería un “zurdo” y que sabían que se trataría de un tema
político; y que el Sr. M. P., quien sería Gerente Regional de la empresa
Finning Argentina S.A., habría avalado los dichos de aquellos (ver fs. 05). A
su vez el Sr. F. E. G., quien se habría identificado como la persona que
cumpliría funciones como Jefe de Servicio Nacional de la empresa
denunciada, habría referido que habría tomado conocimiento por
comentarios de terceros que R. estaría militando en el Partido de
Trabajadores Socialistas (PTS).
Así, del análisis pormenorizado de los hechos denunciados sumado a la
prueba aportada, de probarse la existencia de los mismos del modo en que
fueron denunciados, quedaría acreditado que la denunciada habría realizado
conductas discriminatorias en perjuicio del Sr. C. A. R..
-V-
6 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 21/09/2010, García, Analía
Soledad c. Casino de Buenos Aires S.A. • IMP 2011-1, 276 • AR/JUR/60807/2010
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Conclusión
Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera
que la conducta denunciada por el Sr. C. A. R. sería discriminatoria.
Es cuanto considero pertinente informar.
Gustavo R. López
Asesor Legal
Vo. Bo., elévese al Sr. Interventor para su consideración.
Fecha: