Dictamen INadi: llamar zurdo a una persona es discriminarlo BigMadero Diario Puerto de Noticias de...

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Dictamen del INADI en el que se considera que llamar “zurdo “ a una persona es discriminarlo. Vinculado a las declaraciones del Papa Francisco de

Octubre de 2015, en el que llamó “zurdos” a católicos chilenos que se oponen a la continuidad del Obispo de Osorno, Juan Barros. La oposición al

sacerdote es porque lo consideran vinculado a casos de pedofilia. Publicado originariamente por el Instituto Nacional contra la Discriminación , la

Xenofobia y el Racismo

Buenos Aires,

DICTAMEN Nº

-I-

Llega a este Instituto la denuncia CUDAP 37056/2011 efectuada por

el Sr. C. A. R. en contra de la empresa FINNING ARGENTINA S.A., a fin

de que se determine si los hechos expuestos en la misma encuadran dentro

de las previsiones de la ley 23.592.

-II-

Descripción del caso

Los hechos relevantes para opinar en este dictamen son,

sintéticamente, los siguientes:

Se presenta el Sr. R. a fs. 01/03 a fin de denunciar a la empresa

Finning Argentina S.A. por “...el despido discriminatorio y la grave

discriminación político-ideológica” de los cuales habría sido víctima.


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Refiere el Sr. R. que habría sido despedido por la denunciada en el

mes de noviembre de 2010 “...de manera discriminatoria, persecutoria y

anti-sindical, luego de trabajar en la firma por más de 6 años...”, y explica

que el Sr. D. I. -quien sería Gerente de la Sucursal Buenos Aires- y el Sr. I.

P. –a quien el denunciante señala como Gerente de Operaciones de la

Planta, habrían manifestado, en relación al denunciante, que “...se trata de

un “zurdo”, que quiere infiltrarse en la empresa como ya lo hicieron en

Pepsico, Kraft, etc.” (sic). A fin de acreditar dichas manifestaciones la

denunciante acompaña a fs. 04 copia de informe de fecha 02/12/2010

producido por el Comisario Carlos Maldonado (de la Comisaría de Malvinas

Argentinas 3ra de Pablo Nogués, Pcia de Buenos Aires).

Asimismo explica la denunciante que, por otra parte, el Sr. M. P., a

quien indica como Gerente Regional de la firma, “...avaló los dichos de I. y

P....” (sic), acompañando a fs. 05 de estas actuaciones copia de informe de

fecha 03/12/2010 suscripto por la misma persona referida en el párrafo que

antecede.

Refiere, además, que el Sr. E. G. F., quien sería Jefe de Servicios de la

denunciada, habría manifestado que “...tomó conocimiento por comentarios

de terceros, que R. estaría militando en el Partido de los Trabajadores

Socialistas (PTS) y el conflicto podría estar vinculado a una cuestión

política...” (sic), añadiendo a fs. 06 copia de la declaración del Sr. F. de

fecha 14/12/2010 por ante el Ministerio Público del Poder Judicial de la

Provincia de Buenos Aires.

A fs. 07 acompaña el Sr. R. copia de acta de solidaridad con el

denunciante, exigiendo su inmediata reincorporación, los/as Diputados/as

Nacionales M. F. R., H. T. F., C. F. G. L., J. J. C., C. L. y H. P.


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A fs. 10 nuevamente se presenta el Sr. R. a fin de solicitar audiencia y

de informar que el denunciante ha sido reinstalado en su puesto de trabajo

“...como producto de una medida cautelar dictada en fecha 6 de julio por el

Juzgado Nacional de Trabajo Nº 23, en el marco del proceso sumarísimo que

tramita por Expte Nº 26.254/11...” (sic).

A fs. 17 se procede al archivo de las presentes actuaciones habida

cuenta la falta de cumplimiento de la resolución de fs. 08, a la que

oportunamente se intimó al denunciante, en la que se le notificaba al mismo

ciertos requerimientos a cumplimentar para la debida continuación de la

tramitación del presente expediente.

A fs. 18 se presenta nuevamente el denunciante, acompaña copia de

su documento nacional de identidad y copias de la resolución de la Fiscalía

General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la sentencia

interlocutoria del Expte. 35.922/2011 en la que se confirmaría la resolución

apelada judicialmente por la empresa denunciada.

Habiéndose oportunamente dado traslado de la denuncia a la parte

denunciada y a los Sres. P. M., I. D. e I. P., sin que los mismos hubieran

acercado alguna respuesta y/o descargo, se procede al pase a dictamen de

esta denuncia. Previo a ello, la parte denunciante en fecha 28/03/2010

solicita pronto despacho y agrega como prueba documental a fs. 40/42 copia

de tres intercambios telegráficos habidos entre las partes en fechas

diciembre de 2011 y enero de 2012.

A fs. 44 se agrega copia de constancia de inscripción por ante la AFIP

de la empresa Finning Argentina Sociedad Anónima.


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-III-

Advertencia preliminar

Como premisa básica, debe limitarse el ámbito de competencia de este

Instituto, tendiente a determinar la existencia o inexistencia de un acto o

conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.592, normas

concordantes y/o complementarias y, en consecuencia, establecer el curso

de acción correspondiente conforme lo establecido en la ley 24.5151.

La elaboración del presente informe de carácter no vinculante agota el

curso de acción del INADI, sin crear, modificar o extinguir derechos.

-IV-

Análisis del caso

A)

Atento a los hechos descriptos supra nos encontramos en condiciones

de analizar si en el presente caso, existió o no un acto discriminatorio, y

concluir si la conducta de los denunciados constituyen actos discriminatorios

en perjuicio de las denunciantes.

En primer término estableceremos el marco normativo de la cuestión

planteada, deduciendo a la par ciertas conclusiones que nos permitirán

guiarnos hacia la correcta resolución del dictamen:

El art. 1 de la ley 23.592 establece que “Quien arbitrariamente impida,

obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre

bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en

1 B.O. 03/08/1995


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la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin

efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño

moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se

considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios

determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,

opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o

caracteres físicos.” (el resaltado nos pertenece).

El artículo trascripto en el párrafo que antecede, tiene su basamento

constitucional en los artículos 16, 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución

Nacional, respecto del derecho de igualdad ante la ley. El art. 75 inc. 22 a su

vez otorga jerarquía constitucional en condiciones de su vigencia a los

instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados, los

cuales no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y

deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella

reconocidos.

Tal normativa internacional con jerarquía constitucional en nuestro

derecho interno, consagra en diversas oportunidades el mencionado

principio de igualdad y NO discriminación (Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre en su art. 2; Declaración Universal de los

Derechos Humanos, arts. 2 y 7; Convención Americana sobre Derechos

Humanos, arts. 1 y 24; Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,

arts. 2, 3 y 26; entre otros).

El Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de

empleo y ocupación, ha establecido lo siguiente: Artículo 1: 1. A los efectos

de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de

raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen


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social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o

de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por

efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo

u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa

consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de

trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos

apropiados.

Al respecto cabe señalar que la enumeración de las tipologías

entabladas por transcripto artículo 1 inc. a., no es taxativa ni limitativa, sino,

como así lo hace el ordenamiento internacional de derechos humanos,

dichas enumeraciones son abiertas a otras tipologías que puedan caber (a

modo de ejemplo, ver enunciaciones del Art. 2 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos, Art. 2 de la Declaración Americana de los derechos y

Deberes del Hombre, Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, el Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

etc.).

Así también cabe mencionar el Convenio sobre la Libertad Sindical y la

Protección del Derecho de Sindicación Nº 87 de la OIT: “Protección del

derecho de sindicación: Artículo 11: Todo Miembro de la Organización

Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se

obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar

a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de

sindicación”.

A su vez, el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de

Negociación Colectiva N° 98 de la misma OIT, establece: “Artículo 1: 1. Los

trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de


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discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su

empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo

acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la

condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro

de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra

forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades

sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del

empleador, durante las horas de trabajo”.

Por su parte, la DECLARACION SOCIO-LABORAL DEL MERCOSUR ha

determinado lo siguiente: “DERECHOS INDIVIDUALES. No discriminación.

Art. 1°.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos,

tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o

exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación

sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideológica, posición

económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con la

disposiciones legales vigentes.

Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este

principio de no discriminación…”.

Y finalmente cabe mencionar que el Art. 17 de la Ley de Contrato de

Trabajo 20.744, abarca el derecho a la no discriminación de la siguiente

forma: “Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe

cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo,

raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Norma ella

complementada con el art. 81 de dicha ley, que establece la “igualdad de

trato”.


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Todo ello a su vez cabe redundar, ha sido tenido en cuenta por el

legislador en la ley 23.592, cuyo artículo 1 transcripto en el presente,

establece como una de las tipologías allí enunciadas, la “opinión gremial”.

En materia de empleo y ocupación el INADI ha seguido el concepto del

acto discriminatorio que realiza la Ley Nº 23.592, además de los

lineamientos que la Organización Internacional del Trabajo expuso en su

Estudio General sobre “Igualdad en el empleo y la ocupación” de 1988.

En este sentido, la determinación de una conducta discriminatoria

consiste en la reunión de tres factores:

1.- Un hecho, es decir la existencia de una distinción, exclusión o

preferencia, sea una acción u omisión, que constituye la diferencia de trato;

2.- un motivo determinante de dicha diferencia; y

3.- el resultado objetivo de tal diferencia, o sea, la anulación o

alteración de la igualdad de oportunidades o de trato2.

De tal forma, el INADI a la hora de resolver una denuncia de

discriminación en el empleo analiza la existencia de tales elementos.

Finalmente, en cuanto a la interpretación de este marco normativo

aplicable, deberá valorarse a la luz del principio "pro homine", que rige la

materia, en virtud del cual, aquellas normas atinentes a derechos humanos

han de interpretarse indefectiblemente en el sentido más amplio y más

extensivo, cuando se trate de reconocer derechos protegidos, e

2OIT, Estudio General, 1988, “Igualdad en el empleo y la ocupación: Capítulo IV.

Aplicación de los principios”, ap.22.


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inversamente a la norma de interpretación más restringida cuando se trata

de establecer restricciones al ejercicio de los mismos3.

B)

Para aplicar estos preceptos al presente caso es determinante efectuar

un análisis de la prueba producida acerca de la existencia o no de los actos

discriminatorios denunciados, teniendo en cuenta que la apreciación de la

prueba referida debe ser guiada por criterios adecuados según la naturaleza

de los hechos descriptos en la denuncia.

Debemos hacer mención, en relación a la prueba en estos actuados,

que, en materia de discriminación, debe estarse a la carga dinámica de la/s

prueba/s obrante/s, es decir que, quien se encuentre en mejores condiciones

es quien deberá demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta

su obrar. “No corresponde exigir a la trabajadora la plena prueba del motivo

discriminatorio, bastando que se aporten indicios suficientes y concordantes

en tal sentido, quedando a cargo del empleador la justificación de que el

acto obedece a otros motivos distintos a la discriminatoria4.”

El Sr. R. expresamente ha denunciado despido discriminatorio y grave

discriminación político-ideológica.

3 Ver "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la

regulación de los derechos humanos", Mónica Pinto en "La aplicación de los

tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales"

publicación del PNUD 1998.

4 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, García, Analía Soledad c. Casino

de Buenos Aires S.A., Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I; 21/09/2010;

García, Analía Soledad c. Casino de Buenos Aires S.A.; Publicado en: IMP 2011-1, 276;

Cita Online: AR/JUR/60807/2010.


10

Este organismo envió, a las personas a las que identifica el Sr. R.

como responsables de cometer grave discriminación político-ideológica en su

perjuicio, copia de traslado de su presentación al domicilio denunciado

oportunamente por el propio Sr. R. al iniciar la presente.

No obstante lo manifestado en el párrafo precedente, esta Asesoría

observa que el domicilio denunciado por el Sr. R. correspondiente a la firma

Finning Argentina S.A. en el escrito de inicio (J Salguero 95, 6º C, CABA, ver

fs. 01) no se corresponde con el domicilio de la empresa que surge tanto de

las copias del intercambio telegráfico de fs. 40/42, como tampoco se

corresponden con la dirección que luce en la página web de la misma, ni con

la que figura en la constancia de inscripción en AFIP (ver fs. 44) ni en el

resto de la documental aportada.

Por lo que este Asesoría intervendrá en la presente denuncia a fin de

hacer un análisis de la cuestión planteada y de emitir una opinión técnica, la

cual se hará en base únicamente a los hechos y/o conductas denunciadas y

a los elementos que han sido aportados por la parte denunciante, sin que

ello signifique que este organismo tenga por acreditados los hechos

denunciados por el Sr. R.

En otros términos, este Instituto emitirá su opinión técnica

considerando únicamente los hechos denunciados, sin que este organismo

pueda acreditar fehacientemente que los mismos hayan acaecido.

El Sr. R. refiere que habría sido despedido de la empresa denunciada

en noviembre de 2010 (ver fs. 01 vta.), la cual habría sido “...sin invocación

de causa a pocos días de vencer la garantía establecida por el art. 50 de la

Ley 23.551...” (sic, ver fs. 20 vta.).


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El denunciante, entonces, a la fecha del distracto laboral, ya no sería

delegado gremial, y por lo tanto no tendría la protección jurídica que prevé

nuestra legislación a través de la ley 23.551.

Correspondería, pues, meditar acerca de si la falta de protección

jurídica, a través de los fueros que otorga la ley de asociaciones sindicales a

trabajadores que realizan reclamos gremiales o que han dejado de ser

recientemente delegados, impide analizar la posibilidad de la existencia de

conductas discriminatorias en perjuicio del denunciante.

En ese sentido, esta Asesoría entiende que no solo quienes gocen de la

tutela sindical que prevé la ley 23.551 están protegidos de conductas

discriminatorias por cuestiones gremiales, sino que cualquier trabajador/a

puede ser víctima de tales actos discriminatorios, independientemente de si

goza o no de los denominados “fueros sindicales”.

Ya nuestra jurisprudencia ha explicado al respecto que “En tanto el

derecho del trabajo no regula ni contiene preceptivas específicas que

prevean las consecuencias del despido discriminatorio por motivos gremiales

cuando las víctimas son trabajadores que no ejercen una representación

sindical orgánica, corresponde aplicar supletoriamente el derecho común, en

el caso, la ley 23.592 y de los artículos 1044, 1050 y 1056 del Código

Civil.”5.

Asimismo, y en igual sentido, “Aún cuando el derecho del trabajo no

contiene normas que prevean las consecuencias del despido discriminatorio

por motivos gremiales cuando las víctimas son trabajadores que no ejercen

una representación sindical orgánica, resulta admisible aplicar en forma

supletoria lo establecido en la ley 23.592 y los arts. 1044, 1050 y 1056 del

5 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, 18/11/2008, Romero, Silvio

Hipólito c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A., La Ley Online; AR/JUR/15635/2008


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Código Civil, debiendo volver las cosas al estado anterior a la declaración de

nulidad, a través de la reinstalación en su puesto.”6

De los hechos denunciados por el Sr. R. no surge que hubiera alguna

motivación justificada para el despido del denunciante. Es decir, habría

habido un despido que no estaría fundado en razones específicas

relacionadas con el normal desenvolvimiento de la empresa y habría

resultado ser coincidente con la pérdida de los fueros sindicales.

Por otra parte, resulta de interés destacar que los Sres. Diego I. e I.

P., quienes serían autoridades de la empresa Finning Argentina S.A., habrían

manifestado ante el Comisario Carlos Maldonado (ver fs. 04 y 04 vta.) que el

denunciante sería un “zurdo” y que sabían que se trataría de un tema

político; y que el Sr. M. P., quien sería Gerente Regional de la empresa

Finning Argentina S.A., habría avalado los dichos de aquellos (ver fs. 05). A

su vez el Sr. F. E. G., quien se habría identificado como la persona que

cumpliría funciones como Jefe de Servicio Nacional de la empresa

denunciada, habría referido que habría tomado conocimiento por

comentarios de terceros que R. estaría militando en el Partido de

Trabajadores Socialistas (PTS).

Así, del análisis pormenorizado de los hechos denunciados sumado a la

prueba aportada, de probarse la existencia de los mismos del modo en que

fueron denunciados, quedaría acreditado que la denunciada habría realizado

conductas discriminatorias en perjuicio del Sr. C. A. R..

-V-

6 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 21/09/2010, García, Analía

Soledad c. Casino de Buenos Aires S.A. • IMP 2011-1, 276 • AR/JUR/60807/2010


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Conclusión

Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera

que la conducta denunciada por el Sr. C. A. R. sería discriminatoria.

Es cuanto considero pertinente informar.

Gustavo R. López

Asesor Legal

Vo. Bo., elévese al Sr. Interventor para su consideración.

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