Transcript of Contra influencia code
- 1. Contra la influencia del Code. Buenas leyes civiles son el
mayor bien que los hombres pueden dar y recibir. Jean-tienne-Marie
PortalisLos trabajos de los profesores Guzmn y Domnguez parecen
constituir una pruebasuficiente de dos cosas. La primera de ellas
es la influencia, aunque decreciente, delCode en las codificaciones
americanas del siglo XIX. Sobre esto, informagenerosamente la
penetrante erudicin del trabajo del profesor Alejandro
Guzmn.Asimismo, pero esta vez respecto a la enseanza del derecho en
el siglo XX en Chile, eltrabajo del profesor Ramn Domnguez muestra
lcidamente, en mi opinin, la fortuna,algo desmejorada en los ltimos
tiempos, de la doctrina francesa en la enseanza delderecho en Chile
durante el siglo XX.En relacin ahora al trabajo del profesor
Fabricio Mantilla, debo advertir que si bien setrata de un trabajo
refrescante y atento a las reglas del oficio
acadmico,desgraciadamente, yo carezco de la familiaridad necesaria
con la evolucin del derechode obligaciones colombiano para juzgar
su contenido. Con todo, deseara comenzar estecomentario all donde
concluye el trabajo del profesor Mantilla. La ltima frase de
lacomunicacin que ha entregado Fabricio Mantilla a este Congreso
seala que es claroque la nica forma de abordar el estudio del Code
Civil y del Cdigo de Bello es demanera monumental y crtica.La
comprensin de esta frase precisa dar una mirada al epgrafe que
inaugura el trabajodel profesor Mantilla. Se trata de un extracto
de la Doceava Consideracin Intempestivade Nietzche que nos llama,
creo yo, a alejarnos de la complacencia que suele permearnuestros
estudios del Cdigo Civil. Porque lo que parece sugerir este epgrafe
apropsito de nuestro tema es que una aproximacin fructfera al Code
o al Cdigo deBello no debe detenerse en los elogios que
indudablemente ambos merecen, sino quedebe continuar con su
crtica.Lo que yo deseara sugerir esta tarde es que el proceso de
codificacin que tiene lugar apartir de fines del siglo XVIII
resulta inteligible nicamente desde ciertos hechoshistricos que lo
dotaron de sentido 1 . La pregunta que me interesa formular al
respectoes si esos hechos siguen siendo relevantes a comienzos del
siglo XXI. Si la respuesta aesto es, como a m me parece, negativa,
entonces probablemente existan buenas razonespara pensar que es
tiempo de sacudirnos de encima la influencia del Code,deshacindonos
de esta manera de una carga del pasado. Esto no significa que uno
nopueda detenerse a contemplar extasiado la magnificencia del Code
o del Cdigo deBello, pero el fetichismo es un lujo del cual los
juristas deberan prescindir 2 . Como hasugerido a este respecto
Natalino Irti Al jurista no se le permite el consuelo de
lanostalgia, ni la serena tristeza de quien escruta en el
crepsculo: tiene el ineludibledeber de captar, de recomponer, entre
las ruinas del pasado y los lbiles e inciertossignos del futuro, la
lgica del tiempo propio 3 .1 Sobre esto puede consultarse GUZMN
BRITO, A. La codificacin en Iberoamrica. Editorial Jurdica deChile.
Santiago: 2000.2 Sobre el fetichismo puede consultarse GEN, F.
Mtodos de interpretacin y fuentes en derechoprivado positivo.
Editorial Comares S.L. Granada: 2000, pp. 54 y sgtes.3 La edad de
la descodificacin. Editorial Bosch. Barcelona: 1992, p. 38
- 2. La lgica del tiempo de la codificacin estuvo fuertemente
influida, entre otras cosas,por la escuela moderna del derecho
natural. Entre los iusracionalistas prim lapretensin de formular un
derecho vlido con prescindencia del tiempo y lugar en quese
aplicara, como sucede, por ejemplo, con la aritmtica. Permtanme
detenerme sobreesto un momento. Leibniz, por ejemplo, siguiendo en
esto a Grocio, sostuvo que elDerecho perteneca a aquellas
disciplinas que no dependan de la experiencia, sino delas
definiciones, no de los hechos, sino de las estrictas pruebas
lgicas. El derecho seraa este respecto como la aritmtica, porque lo
que esta nos ensea sobre la naturaleza delos nmeros y sus
relaciones implica una verdad eterna y necesaria, una verdad que
noquedara afectada an desapareciendo todo el mundo emprico y que no
existiera nadiepara contar, ni ningn objeto para ser contado 4 .
Segn la mxima de Newton: naturaest semper sibi consona.La lgica de
nuestro tiempo, sin embargo, es diversa a aquella de los tiempos de
lacodificacin. Los cdigos ya no nos parecen el precipitado de la
razn, sino obrasplagadas de historicidad y, por lo tanto, sujetas a
altos grados de contingencia.Si lo que digo es correcto y parte de
las ideas que inspiraron el proceso de codificacinse han disuelto o
han perdido su poder evocatorio yo me he referido nicamente a
laidea del derecho natural, pero podra sumarse todava el
liberalismo decimonnico-parecen entonces existir buenas razones
para no continuar utilizando aproximaciones alCdigo Civil que eran
tributarias de estas ideas.Permtanme aclarar que cuando sealo que
parece prudente alejarse de la influencia delCode no estoy
formulndole una crtica a su texto o al texto del Cdigo de Bello.
Loque me interesa hacer ms bien es criticar una forma que la
civilstica chilenatradicionalmente, aunque con notables excepciones
en el ltimo tiempo, ha empleadopara aproximarse al Cdigo Civil,
porque, como he sealado, mi impresin es que estaforma de abordar el
Cdigo se encuentra cercanamente emparentada con alguna de lasideas
que informaron el proceso codificador en Europa y Latinoamrica y
que, sinembargo, ya no estamos dispuestos a endosar.Una de estas
ideas, la idea del legislador racional, parece subyacer, en lo que
el profesorRamn Domnguez denomina en su trabajo la argumentacin
interpretativa dentro dela ley y por la ley 5 . El profesor
Domnguez ha ilustrado esto a travs de variosejemplos. Querra
insistir nicamente sobre uno de ellos: la sancin del error
esencial.Como todos ustedes saben, la discusin en que se ha
enfrascado la doctrina civil chilenaes si la sancin de esta especie
de error es la inexistencia, la nulidad absoluta o lanulidad
relativa. Para justificar esta ltima se ha esgrimido, entre otras
cosas, el uso quehace el legislador de la expresin asimismo
contenida en el artculo 1454 que regula4 Ver CASSIRER, E. La
filosofa de la Ilustracin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico: 1950 ,
p. 2635 Esta idea, que toda solucin jurdica debe desprenderse de la
ley, ha sido expuesta crticamente porGENY sugiriendo que este
postulado precisa reputar como necesarias y superiores las
siguientesdeducciones: 1. El legislador ha podido dar contestacin a
todos los problemas de la vida jurdica; 2.Realmente lo ha querido y
realizado, por lo menos en la esfera de la legislacin, codificada
porconsiguiente entre nosotros, para todas las materias del derecho
privado de que se ocupan nuestrosCdigos; 3. Los intrpretes de la
ley deben buscar a toda costa las soluciones que en ella
estncontenidas, y en caso necesario, supliendo la deficiencia del
pensamiento o de previsin en que parecehaber incurrido el
legislador, tomar para ello por gua la intencin que se deduce de la
obra legal vista enconjunto (n. ) p. 54
- 3. el error substancial 6 ; prescindiendo, sin embargo, del fin
que tena el legislador almomento de dictar la regla. A esto todava
podra agregarse que esta forma deinterpretar las reglas omite adems
considerar las consecuencias sociales que puedatener su aplicacin
en uno u otro sentido. An cuando logrraramos desentraar laverdadera
intencin del legislador, no existen en mi opinin razones a priori
paraconsiderar que esa es necesariamente la mejor interpretacin
posible de las reglas delCdigo Civil a un siglo y medio de su
promulgacin.La pregunta que esto deja flotando es cmo aproximarnos
al Cdigo o, en general, alas reglas del ordenamiento jurdico- si el
sistema de ideas vigente al tiempo de lacodificacin ya no parece
prestarnos demasiada utilidad.A esta ltima pregunta no existe, creo
yo, una respuesta unvoca. El derecho no quedabien representado como
un objeto natural que la razn nos permite encontrar y
fijardefinitivamente a travs de cdigos o leyes. Ms bien, como ha
sugerido BruceAckerman, una de las caractersticas del dilogo
jurdico es que no tiene final 7 . La laborde un jurista no consiste
como pensaba Jhering en capturar la esencia de un conceptojurdico
para dotarlo de realidad 8 , ni se asemeja a la del matemtico de
Leibniz quehurgaba la naturaleza en busca de verdades
incombustibles. En mi opinin unacomparacin ms exacta para la
actividad del jurista se encuentra en el mito de Ssifo.El estudioso
del derecho parece condenado a una labor sin fin: un derecho
nuncaconcluido y en permanente modificacin.Ahora bien, no obstante
la imposibilidad de un derecho definitivo, es posible avanzarsobre
algunas directrices que informen el trabajo de los juristas.
Sugerira yo que laprimera de ellas es abandonar la idea segn la
cual resulta suficiente aproximarse a unCdigo nicamente a travs de
sus palabras. Un cuerpo normativo es inevitablementeun asunto de
palabras, pero, ciertamente, su estudio, no se agota en el examen
de susignificado o de las relaciones que existen entre ellas. La
vaguedad de los lenguajesnaturales determina que las palabras de la
ley no siempre guarden fidelidad al sentido ofinalidad de la
norma.Respecto ahora al sentido de la norma, una argumentacin
generalmente ms sofisticadaque la de los civilistas en el caso
chileno, es la de quienes se dedican a la historia delderecho. Han
sido algunos de quienes cultivan esta disciplina quienes se han
dedicado amostrar que, en el caso del Cdigo Civil, la intencin del
legislador no siempre puedeser correctamente entendida a travs de
la obra de los precursores del Code, suscomentaristas o la de
aquellos autores franceses de la primera mitad del siglo XX. Loque
yo deseara sugerir aqu y esta es mi segunda directriz- es que an
cuando resultaraposible desentraar la voluntad del legislador, sta
constituye el punto de partida y no elpunto de llegada de nuestra
aproximacin al Cdigo Civil. Intentar explicar esto atravs de un
ejemplo. Como resulta bien sabido, las reglas contenidas en los
artculos2320 y 2322 del Cdigo Civil regulan una de las hiptesis de
responsabilidad por elhecho de terceros a la que se ha denominado
la responsabilidad del empresario por elhecho de su dependiente,
cuyo fundamento sera la omisin por parte del primero de la6 Ver,
por ejemplo, LEN HURTADO, A. La voluntad y la capacidad en los
actos jurdicos. EditorialJurdica de Chile. Santiago: 1952, pp. 192
a 194.7 Del realismo al constructivismo jurdico. Editorial Ariel
S.A. Barcelona: 1988, p. 548 Sobre IHERING puede consultarse VELA,
F. Abreviatura de El espritu del derecho romano de R. vonIhering.
Revista de Occidente. Madrid: 1962.
- 4. diligencia exigible en la seleccin, vigilancia, control y
direccin de sus empleados. Lasnormas que regulan esta
responsabilidad estn pensadas para una economa domstica,rural,
agrcola y artesanal, donde efectivamente el principal elega a sus
dependientes ytena la capacidad de vigilarlos. En una economa
post-industrial, sin embargo, esto essencillamente imposible.Lo que
resulta relevante advertir de esta constatacin es que si nos
aproximamos a lasreglas del Cdigo nicamente a travs del significado
de sus palabras, las relaciones quees posible establecer entre
ellas, o en busca de la intencin original del legislador,
lasconsecuencias sociales seran, en este caso, desastrosas. Esto
significara, en definitiva,la desproteccin de un enorme nmero de
vctimas inocentes. Este, segn hadocumentado el profesor Pedro
Zelaya, no ha sido el camino que han utilizado lostribunales
chilenos, los cuales han ideado una serie de mecanismos que,
desapegndosede la letra del Cdigo y, muy probablemente, de la
intencin del legislador, han tendidohacia la objetivacin de la
responsabilidad por el hecho del dependiente 9 .Segn lo sugiere
este ejemplo, mi tercera directriz para la aproximacin a las reglas
delCdigo consiste en prestar atencin a las consecuencias sociales
que produce suaplicacin. Es claro ya que la tarea de un jurista no
consiste en determinar si una reglaes verdadera o falsa; lo que a m
me interesara agregar es que la tarea del estudioso delderecho
tampoco se agota en determinar si se trata de una regla vlida o
invlida, sinoque adems implica considerar si la regla resulta til o
no para los objetivos quesocialmente se encuentra llamada a
cumplir.Sobre este tercer punto, deseara todava enfatizar algo que
ha sido ya advertido, entreotros, por los profesores Carlos Pea y
Ramn Domnguez 10 : la escasa penetracin delas ciencias sociales en
el estudio del fenmeno jurdico. No se trata de que disciplinascomo
la sociologa, la antropologa o la economa sean epistemolgicamente
superioresal derecho, ni que los estudiosos del derecho deban
dejarse hechizar por sus cantos desirena, se trata de disciplinas
distintas a las jurdica, que no la reemplazan, sino que
lacomplementan. Para utilizar una vez ms las ideas de Ackerman, se
trata de disciplinasque enriquecen el dilogo jurdico, arrojando
alguna luz sobre contornos del fenmenojurdico que el discurso
dogmtico relega a la opacidad 11 .En fin, para concluir con estas
palabras. Lo que me ha interesado sugerir a propsito delos trabajos
de los profesores Guzmn, Domnguez y Mantilla es que parece no
existirduda acerca de la influencia del Code en el proceso
codificador americano y,especficamente, en el Chileno. Tampoco
resulta incierto que la doctrina francesa,aunque una versin ya en
desuso en su pas de origen, ha influido en la forma en
queestudiamos el Cdigo Civil. Aceptadas estas dos cosas, he dicho
que esa influencia es aestas alturas una carga de la cual es
necesario sacudirse. En tercer lugar he advertidoque lo que
denomino influencia del Code no tiene que ver con su contenido,
sino msbien con la forma que utilizamos para aproximarnos a las
normas jurdicas. Sobre esto9 La responsabilidad civil del
empresario por el hecho de su dependiente, en RDJ, tomo XC, sec. 1,
pp.119-156.10 En el caso de DOMNGUEZ puede verse su trabajo en este
mismo volumen. En el caso de PEA puedeconsultarse Hacia una
caracterizacin del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurdica.
en SQUELLANARDUCCI, A. (Editor) Evolucin de la Cultura Jurdica
Chilena. CPU. Santiago: 1994.11 ACKERMAN, B. (n. ) p. 62
- 5. ltimo me parece que el profesor Mantilla lleva razn y es
necesario un abordajemonumental y crtico al Cdigo Civil que supere
esa obsesin fetichista que, a ratos,nos nubla la vista. Esta
insisto- no es una crtica al Cdigo, sino a la forma quetenemos de
aproximarnos a l. Es preferible en mi opinin, dejar las certezas
paraquienes se dediquen a la aritmtica si es que all resulta
posible encontrarlas. La labordel jurista es inevitablemente un
dilogo interminable que no busca captar verdadesincombustibles,
sino nicamente aquellas que resultan tiles a la lgica de su
tiempo.Ese es, en mi opinin, el desafo que nos plantea actualmente
el estudio del CdigoCivil.