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8/16/2019 CLAUSULAS EXORBITANTES
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POTESTADES EXCEPCIONALES DE LA CONTRATACION ESTATAL
APLICADAS A LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS
POR
En el presente ensayo iniciara esbozando las aplicación de las clausulas
exorbitantes a la luz del estatuto general de contratación estatal, de manera
unilateral por parte de la Estado como herramienta para salvaguardar el interés
general, luego se realizara un análisis general de la aplicación de las clausulas
exorbitantes en los regímenes especiales, para finalmente decantar en su
aplicación o no en las universidades públicas.
El principal propósito de legislador con la promulgación de la ley ! del "##$,fue unificar los estatutos de contratación dispersa establecida por la anterior
decreto %%% del "# $, también a la luz de muchas entidades creadas con
anterioridad por la aplicación de la descentralización por servicios &ue fue un
fenómeno &ue inicio en los a'os (!, pero a pesar de todos muchas entidades
estatales siguieron con su régimen especial de contratación.
)ero de igual forma, existen una serie de principios &ue rigen la contratación
pública , en su distintas etapas , y modalidades de selección , así como los
mecanismo de protección del interés general como es la aplicación de las
clausulas exorbitantes, son características propias del estatuto de contratación
estatal , &ue no se desarmonizan con los procedimientos del derecho privado,
pero cuando las entidades estatales regidas por regímenes especiales &ue
contratan con particulares , la aplicación de estas características , principios y
mecanismo son ambiguos en su aplicación .*
)ero hay &ue destacar &ue sin distinción del tipo de régimen toda actuación
contractual esta su+etos a los principios constitucionales de la función
administrativa , &ue son desarrollados y reafirmados en la ley ! de "##$ ,
sustentado en la ley "" ! del %!!(.
-eniendo en cuenta los anteriormente expuesto se tratará de dilucidar si en las
universidades públicas, &ue cuentan con un régimen especial de contratación y
autogestión puede hacer uso de las clausulas exorbitantes , propias delestatuto de contratación estatal , cabe destacar &ue la asignación del las
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autonomía universitaria es un postulado constitucional establecido en el artículo
# de las carta magna.
/ partir del nacimiento de la ley ! de "##$ , se creó el contrato estatal como la
única expresión de negocio +urídico &ue pueden establecer las entidadesestatales , &ue tiene como bases las autonomía de la voluntad y la satisfacción
del interés general , &ue buscó e&uipararse con el contrato estatal , acabado
con la mixtura en los contratos antes de dicha ley. / partir de la ley de
contratación estatal dotó a las entidades estatales , para &ue autoregulen las
distintas etapas de la contratación con el propósito de cumplir los fines
estatales , para tal labor se le dieron poderes excepcionales a las entidades
para proteger el buen cumplimiento de los servicios públicos , prestados , paracuando se vean entorpecida la gestión puedan asegurar de forma inmediata y
adecuada prestación.
0ichos poderes o clausulas exorbitantes, pueden establecerse por medio de
consentimiento de las partes, pero también no nacen de la voluntad de las
partes sino &ue son impuestas por la ley , hasta tal punto &ue su estipulación
expresa , no niega su existencia ni efectividad. )ara aplicar las potestades
excepcionales, la entidades estatales deber realizar un acto administrativo
debidamente motivado, es de anotar &ue el acto administrativo es
independiente al contrato y si se &uiere impugnar este no necesariamente se
debe demandar el contrato &ue lo originó.
1as clausulas excepcionales al derecho común son poderes &ue ostenta la
administración pública, dentro de la relación contractual &ue privilegia al Estado
ba+o la prerrogativa del interés general2 además está sustentado en &ue estas
potestades como un beneficio &ue detenta el Estado, por ser el titular del
poder soberano frente a los particulares.
3e puede establecer &ue las clausulas excepcionales son mecanismos
impuestos por el legislador a favor del Estado , pero &ue va en contra de unos
de los principios de los negocios +urídicos como es la autonomía de la
voluntad , imponiendo al contratista cierta desventa+a frente a la negociación e
interpretación de lo contratado por parte del Estado.
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1as utilización y aplicación de las clausulas exorbitantes, puesto &ue como se
evidencia en el artículo "4 de la ley ! de "##$, las partes tendrán la
capacidad de pactar o no las clausulas exorbitantes, pero la opción es
determinada por la legislación, es decir es el legislador el &ue determina en &ue
eventos y situaciones contractuales de la administración pública proceden, la
aplicación de las clausulas excepcionales.
5a+o la premisa anteriormente expresada en los contratos estatales, los
principios de la autonomía de la voluntad y la igualdad +urídicas están
sometidos a una superioridad +urídica estatal, para dicho caso2 para la
modificación, interpretación, resolución, declaratoria de caducidad, imposición
de multas en los contratos estatales , por medio de las mal llamadas clausulasexcepcionales , puesto &ue son potestades impuestas por la ley.
/ pesar de &ue uno de los de la ley ! de "##$, era unificar todos los
regímenes de contratación estatal, dispersos , no lo logró , puesto &ue antes de
su promulgación existían varios regímenes de contratación como son para la
6niversidades públicas la ley $! de "##% o la ley $" de "##% para el 5anco de
la república y posterior a esta también es establecieron regímenes de
contratación estatal como lo son las Empresas sociales del estado 7"##$8, las
Entidades prestadoras de 3ervicios )úblicos 7"##48,las empresas de sector
eléctrico 7"##48 y así se crearon muchos más , de esta manera se perdió el
espíritu del Estatuto 9eneral de la :ontratación &uedo desdibu+ado.
1os regímenes especiales de contratación estatal se rigen por los postulados
del derecho privado y comercial, esta multiplicidad de leyes y reglamentos , de
manera general se puede decir &ue los regímenes especiales se dividen en dos
grupos por las naturaleza de las entidades estatales como lo son ; Empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios , Entidades financieras de carácter
estatal ,
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en la ley "" ! del %!!( estableció &ue los regímenes exceptuados ,
desarrollaran la actividad contractual en consonancia a los principios
constitucionales de la función administrativa establecidos en el articulo %!# y
así como también la gestión fiscal contenido en el artículo % ( de la
constitución política.
)ero esta situación tiene como efecto un confusión generalizada al momento
de establecer deberes y obligaciones entre los contratista, determinar el
e&uilibrio económico donde existe una ambivalencia respecto a los contratos
estatales frente a la teoría de la imprevisión propia del derecho comercial, así
como también la aplicación de las clausulas excepcionales, este universo de
regímenes especiales de contratación genera inseguridad +urídica y afectaciónen el patrimonio estatal.
1as universidades públicas, como entidades estatales &ue desarrollan el ser
público de educación superior y en materia de contratación se rigen por un
régimen especial, constitucionalmente esta investidas de una garantía
denominada autonomía universitaria, establecida en el artículo # de la
:onstitución , para el desarrollo de dicho postulado se expidió la 1ey $! de
"##% , en su artículo ( , establecen &ue son entidades estatales ,de régimen
especial , con autonomía académica , financiera , presupuestal , patrimonio
independiente , con gestión de sus presupestos , ademas la actividad
contractual se rige por se rigen por las normas del derecho privado y sus
efectos están su+etos a las normas civiles y comerciales , como reza en el
artículo #$ de la misma ley.
1as universidades públicas, a pesar de &ue son entidades estatales &ue tienen
con fin cumplir los fines del estado , están ba+o la óptica de la autonomía
univesitaria &ue le otorga grandes libertades , en todos los niveles hasta en la
contratación , pero en consonancia con los principios de la función
administrativa deben proteger el bien común sobre el particular , y unos de los
mecanismo es la imposición de las clausulas exorbitantes , pero para ello
deben contar con la competencia y la autorización de la ley como los establece
:once+o de Estado 3ala de lo :ontencioso /dministrativo ;
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=0e tal manera &ue, para &ue las autoridades puedan e+ercer la función
administrativa a través de la facultad de autotutela declarativa, esto es,
para &ue puedan expedir actos administrativos como decisionesunilaterales de obligatorio cumplimiento para los administrados, ellas
deben estar dotadas de competencia y contar con la autorización
constitucional o legal expresa para tomar ese tipo de decisiones. 0icho
de otro modo, primero debe contar la administración con la competencia,
para poder e+ercer luego la autotutela declarativa, siendo a&uella,
presupuesto obligado de ésta.> "
/un&ue &ueda claro &ue para establecer y aplicar las clausulas
excepcionales en los contratos estatales, en los regímenes especiales
deben contar con la competencia y la autorización de la ley en la
universidades de da otros fenómeno , como es el caso de la 6niversidad
?acional dándole respuesta a una pregunta elevada , el proponente
1iberty 3eguros 3./, en el proceso respuestas a observaciones
presentadas por los posibles proponentes al pliego de condiciones , en
la invitación pública para contratar el seguro de accidentes personales
para los estudiantes de la universidad nacional de :olombia , donde se
opone a las clausulas excepcionales , puesto &ue deberían ser excluidas
del pliego de condiciones y de la minuta , a esto la 6niversidad
respondió ;
=/sí las cosas, es entendible la observación presentada por el
proponente 1iberty 3eguros 3./., relacionada con la incorporación de
las =clausulas exorbitantes> en el contrato de seguro, máxime cuando al
tenor de la 1ey ! de "##$ y la @urisprudencia en la materia,
existe a&uella prohibición, pero debe entenderse &ue por lo expuesto
anteriormente la 6niversidad ?acional de :olombia, posee en virtud de
la /utonomía 6niversitaria la posibilidad de estructurar su propio
1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Bogotá D.C, veintinueve ( !" #e $%&'o
#e #o $i) #o*e ( +1 " Con e e&o -onente D%ni)o Ro % Bet%n*ou&t/E0 e#iente +2!3, R%#i*%*i4n 5+++6 2 76+++6 ++1 6+ 181 6+1.6
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régimen interno en materia de contratación, régimen contenido en el
/cuerdo !!% de %!! y la Aesolución de Aectoría "# % de %!! , en la
cual se contempla la posibilidad de incluirlas en los diferentes contratos
&ue celebre teniendo en cuenta el servicio y su conveniencia.>