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A.yS.T.13- f°175/185- A.2014-Res.103En la ciudad de Santa Fe, a los 02 días del mes de Septiembre
del año dos mil catorce se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces
de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
integrada, doctores Estela Aletti de Tarchini, Norah Echarte y Armando Luis
Drago, para pronunciarse sobre el recurso de apelación articulado por la
actora contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial de la Décima Nominación con asiento en esta ciudad,
en 23 de Julio del año en curso (fs. 702/718 vto.), en estos, caratulados
“ASOCIACIÓN CENTRO DE PROTECCIÓN A LA NATURALEZA (CE.PRO.NAT.) c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SANTA FE s/ LEY 10.000” (expediente n° 119 – año 2014). Dispuesto el orden de
votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primera,
doctora Echarte; segunda doctora Aletti de Tarchini y tercero doctor Drago.
Acto seguido el tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
Primera: ¿se encuentra ajustada a derecho la sentencia?
Segunda: en su defecto, ¿qué pronunciamiento corresponde?
A la primera cuestión la jueza doctora Echarte dice:
1. Que Carlos Alberto Manessi, en nombre y representación de la
Asociación Centro de Protección a la Naturaleza (CE.PRO.NAT.), carácter
que acredita (fs. 1/20 vto.) comparece promoviendo Acción de Protección de
Intereses Difusos conforme la Ley 10.000 para lo cual se encuentra
habilitado (v. fs. cit.), contra la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe
atacando el acto o decisión administrativa de la demandada que habilita la
ejecución de la obra de construcción de un estacionamiento vehicular
semisoterrado en el Parque Juan Bautista Alberdi que se encuentra en
ejecución. Su acción tiene el objeto de impugnar: I) el acto administrativo
municipal que autoriza el proyecto de la obra descripta a cuyo conocimiento
se tuvo acceso a través de página oficial
(www.santafeciudad.gov.ar/ciudad/trabajandojuntos/cocheras_subterraneas.
html); II) el cercamiento del parque a través del vallado que invisibilizó el
comienzo de ejecución de las obras; III) el ingreso de maquinaria al Parque
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J.B. Alberdi; y IV) la extracción de árboles y la tala de diez ejemplares
arbóreos(www.santafeciudad.gov.ar/noticia/comenzó_preservación_arboles
_parque_alberdi.html).
2. Que tal solicitud para la que afirma encontrarse legitimado (arts. 41
de la Constitución Nacional y 1° de la Ley Provincial 10.000 de Intereses
Difusos) se promueve ante Juez competente (art. 4° ley cit.) y para lo cual
-conforme la doctrina y jurisprudencia que cita-, no es necesario el reclamo
administrativo previo, afirmando -con los mismos argumentos- la
inaplicabilidad del plazo de caducidad. Dice que la obra cuestionada se
enmarca en la Ordenanza Municipal de Iniciativa Privada n° 11.852 que
regula los proyectos de obras, trabajos, actividades o servicios de interés
público para la ciudad originados en el sector privado. Que el proyecto fue
propuesto por la empresa PARKCENTRO S.A. contando con la declaración
de interés del Municipio por medio de la Ordenanza N° 11.970. Agrega que
el Parque Alberdi se encuadra conforme la Ordenanza N° 11.748 de
Ordenamiento Urbano de la Ciudad en “espacio verde público” que no
admite subdivisiones ni urbanizaciones, salvo que el Municipio autorice
“obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren su
carácter” (art. 90, Ord. N° 11.970) convirtiendo así al declarar de interés
público el proyecto salva la aplicación del citado artículo 90 de la Ordenanza
N° 11.748, iniciándose las obras el 07 de Mayo próximo pasado, fecha en la
que también la Secretaría de Medio Ambiente del Ministerio de Aguas,
Servicios Públicos y Medio Ambiente de la Provincia remite a la
Municipalidad noticia de la aprobación del Estudio del Impacto Ambiental
presentado por la firma que propusiera la obra, todo sin conocimiento previo
de la ciudadanía no obstante lo dispuesto en la Ley Nacional de Ambiente
N° 25.675.
3. Destaca la accionante la necesidad de subrayar la aplicabilidad de
las disposiciones de la Ordenanza Municipal N° 11.017 de Evaluación de
Impacto Ambiental que imponen tal estudio aún en los casos no previstos
por la normativa municipal en tanto se pueda afectar el patrimonio natural,
cultural, urbanístico o arquitectónico, y que si bien ello se cumplimentó en la
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obra que nos ocupa ante el Ministerio de la Provincia, en sede municipal –
conforme lo declarara Roberto Celano- tan solo se efectuó un “informe
ambiental” cuando el proyecto fue presentado ante el Consejo Municipal,
valorando aspectos positivos y negativos, predominando estos últimos; que
ello hace afirmar a la actora que no se cumplimentó con las disposiciones
de la Ordenanza N° 11.017, tratándose de un bien ambiental y cultural de
gran trascendencia para el patrimonio histórico cultural y arquitectónico de
la ciudad sin que se hubiere garantizado la participación ciudadana y el
acceso a la información pública ambiental. En fecha 10 de Febrero de 2014
se celebra el Contrato de Concesión de Obra Pública entre la Municipalidad
y la Unión Transitoria de Empresas integrada por Parkcentro S.A., Cam S.A.
y Ponce Construcciones, el que en 21 del mismo mes, conforme decreto del
Señor Intendente, se registra. Agrega que la circunstancia de haberse
presentado al proceso licitatorio únicamente U.T.E. y el monto de la obra, le
generan dudas razonables sobre la oportuna pertinencia de la Ordenanza
N° 11.852 de Iniciativa Privada e interrogantes acerca del procedimiento
licitatorio, tanto como su secuela cronológica.
4. Que la concreción del proyecto demanda la remoción del espacio
verde, estimándose que el cincuenta por ciento de las especies arbóreas
será mantenido, un treinta y tres será transplantado y el resto será extraído
en razón de que su estado sanitario no lo coloca en condiciones de ser
reubicados, lo que hace que la actora afirme que de acuerdo a ello, el
Parque será afectado como bien ambiental y cultural integrativo del
Patrimonio Cultural de la Ciudad y de carácter público. Expresa que el
procedimiento administrativo bajo cuyo trámite se ha autorizado la ejecución
de la obra violenta abiertamente el derecho de acceso, uso y goce a “un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano” dentro de cuya
acepción incluye el patrimonio histórico cultural comprometiendo derechos
de las generaciones futuras. Que se decidió sin darse participación a la
ciudadanía en relación a los procedimientos administrativos que autorizaron
la realización de obras que afectarían potencialmente el patrimonio
arquitectónico histórico de la ciudad, participación que se ha
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institucionalizado en disposiciones a nivel internacional, base en que se
asienta el Derecho Ambiental Internacional y punto neurálgico al modelo de
democracia participativa que abona los sistemas de gestión ambiental en
todos los niveles jurisdiccionales, resultando operativa la normativa nacional
contenida en la Ley 25.675, cita también la Ley de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable local N° 11.717 y su Decreto Reglamentario N°
0101/2003 y, en términos generales, el Decreto 0692/2009, citando además
precedentes internacionales sobre la participación ciudadana, destacando
su importancia en materia ambiental y la posibilidad de operar como una
modalidad preventiva para el control de aquellos actos cuyos efectos
puedan ser conducentes a un daño irreversible al medio ambiente, o al
disfrute del patrimonio cultural, derecho del que han sido excluidos los
ciudadanos de la ciudad de Santa Fe en el proceso de toma de decisión
relativo a la disposición del Parque Juan B. Alberdi.
5. Abunda en consideraciones, avaladas por numerosas citas legales,
jurisprudenciales y doctrinarias, en abono de su postura, para adentrarse a
través del punto VIII de su escrito introductorio en los presupuestos de
procedencia de la acción intentada. Dice en primer término, de la violación
normativa perpetrada por la Ordenanza Municipal N° 11.017 de Evaluación
de Impacto Ambiental y haberse obviado instancias de participación
ciudadana en materia ambiental (Ley N° 25.675), no siendo recaudo
suficiente el otorgamiento del “certificado de uso conforme” reglado por la
Ordenanza Municipal N° 11.748 y haberse infringido la ley nacional de
“Libre acceso a la Información Pública Ambiental” cuyas disposiciones de
orden público la imponen como instancia obligatoria. En segundo lugar se
afirma la violación del Derecho Constitucional que garantiza un ambiente
sano y de acceso, uso y goce del patrimonio histórico y cultural (art. 41
C.N.), y, en último término una lesión a intereses difusos consagrados por el
artículo 43 de la Constitución Nacional los que caracterizan y definen con
citas doctrinarias, los que se dicen vulnerados con los actos y/o decisiones
administrativas atacadas. Se ofrece prueba documental e informativa y se
tenga presente la medida cautelar prevista en el artículo 8° de la Ley 10.000
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y con tales alcances, esto es, para el caso, suspender los efectos del acto
impugnado.
6. Que la Municipalidad de Santa Fe contestando el traslado que le
fuera corrido en los términos del artículo 7 de la Ley 10.000, se presenta a
los autos por apoderada con el patrocinio del Fiscal Municipal, solicitando el
rechazo del recurso incoado, pronunciándose en oportunidad de dictarse la
sentencia de mérito sobre la falta de legitimación de la actora, la caducidad
de la acción y declarar la inexistencia de agravio alguno, así como la
legalidad del actuar de la Municipalidad de Santa Fe, desestimando,
consecuentemente, la acción. Respondiendo el informe circunstanciado que
le fuera requerido, la Municipalidad, en lo que hace a la cautelar, adjunta
actuaciones administrativas identificadas con el N° DE-0008-01096709-9
(NI) en las que consta que el Intendente Municipal dictó la Resolución N°
284 del 30 de Junio próximo pasado por la que se dispusiera hacer saber al
Juez, en los términos del artículo 8° de la Ley N° 10.000 la decisión de no
suspender la obra cuestionada en autos, por las razones que se exponen,
ello salvo disposición judicial en contrario así como ordenar la inmediata
desocupación del Parque, ordenando asimismo la inmediata plantación de
las especies arbóreas y cuya reubicación fuera obstaculizada por los
ocupantes del predio, tanto como el patrimonio cultural. El Municipio hace
saber que la cautelar resulta susceptible de generar un perjuicio mayor,
neutralizando temporalmente con dicho acto administrativo la operatividad
de la cautelar. Se afirma la inadmisibilidad de la acción: a) por falta de
legitimación activa ya que de las Actas de la actora acompañadas no surge
el mandato expreso para demandar o recurrir judicialmente ni decisión
sobre ello de Asamblea, sin ninguna precisión sobre el objeto del eventual
litigio, no cumplimentándose lo dispuesto en el artículo 37 del Código Civil.
Asumiendo en el análisis de tal aspecto una actitud laxa puede derivar en la
intervención judicial en asuntos que le competen a los poderes
representativos, y por lo tanto comprometer el principio de división de
poderes, conforme lo sostiene Lorenzetti (Justicia Colectiva, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2010) criterio acogido jurisprudencialmente (v. CSJ
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Santa Fe caso Visnosvky); b) dice también la demandada de la imprecisión
del objeto recaudo exigido por el inciso d) del artículo 6 de la Ley N° 10.000
e inciso 3° del artículo 130 del Código Procesal Civil, lo que impide el
trámite de una causa judicial válida y violenta el derecho de defensa de su
parte, sin resultar claro cual es el acto formal que se pretende cuestionar,
pretendiendo aparecer con un cuestionamiento temporáneo cuando en
realidad se trata de un procedimiento que ya lleva más de un año; c) señala
la falta de agotamiento de otras vías que impone el artículo 2° de la Ley N°
10.000 ya que el actor no utilizó vía específica y más idónea para formular
su planteo y requisito insoslayable, lo que ni siquiera se menciona, salvo un
mero pedido de informes sin explicación sobre su objeto y si era la
necesidad de información, dejaron de utilizar las vías específicas
claramente regulados por la Ordenanza N° 11.450 y decreto reglamentario,
lo que se juzga decisivo para el rechazo de la presente acción; y, d)
introducen, conforme el artículo 3° de la ley citada la caducidad por no
haberse deducido el recurso dentro de los quince días de la fecha en que la
decisión o acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que se
conocieron aquellos o se manifestaron sus consecuencias, encontrándose
la situación del actor fuera de cualquiera de los supuestos enumerados, lo
que se acredita con las actuaciones administrativas DE-0905-00957478-1 y
sus acumulados, secuela que comenzara con la sanción en fecha 20-12-
2012 de la Ordenanza N° 11.970, promulgada en 14 de Enero de 2013,
llamándose a licitación pública para el 20-03-2013 por Decreto DMM
157/13, la que es objeto de un segundo llamado en 08-05-2013 por Decreto
DMM 00831/2014, para, finalmente, en 01-07-2013 por Decreto DMM
1351/2013 se adjudica la obra y en fecha 21-02-2014 se registra el contrato
suscripto con la empresa adjudicataria, lo que tuvo amplia y profusa difusión
pública, de lo que concluye que habrían transcurrido todos los plazos
contemplados por el artículo 3° de la Ley N° 10.000, norma que no fue
tachada de inconstitucional, lo que obsta la admisibilidad del presente
recurso.
7. Prosiguiendo con el informe circunstanciado, la demandada niega
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minuciosamente todos los hechos afirmados en el escrito introductorio (fs.
79/82). Agrega que en 20 de Diciembre de 2012 el Honorable Concejo
Municipal aprueba por unanimidad la Ordenanza N° 11.970 declarando de
interés Municipal el proyecto de construcción que nos ocupa, autorizándose
por la misma al Departamento Ejecutivo Municipal a proseguir el trámite
previsto por la Ordenanza N° 11.852 que contempla el Régimen de Iniciativa
Privada viabilizándose la propuesta inicial y la elaboración de los pliegos de
bases y condiciones a los efectos del llamado a licitación, promulgada en 14
de enero de 2013. Se resalta que la Ordenanza N° 11.970 no previó estudio
de impacto ambiental alguno, se exigió “un estudio de impacto ambiental de
conformidad con lo establecido en la Ley Provincial N° 11.717 y su decreto
reglamentario …; todo bajo apercibimiento de dejar sin efecto la
adjudicación por culpa del concesionario o adjudicatario”. Mediante decreto
N° 157/13 se llama a Licitación Pública N° 01/2013 para el día 20 de Marzo
de 2013, fracasada la cual se convoca a un segundo llamado para el día 24
de Mayo de 2013 (]Decreto N° 831/13) al que se presenta –como en la
primera- U.T.E. integrada por Parkcentro S.A., Cam S.A. y Ponce
Construcciones S.R.L., resultando adjudicataria en fecha 1° de Julio de
2013 por Decreto N° 1351/13, constando la inscripción de U.T.E. en el
Registro Público de Comercio bajo el N° 319 F° 177 del Libro 1 de UTEs,
Legajo 234. Asimismo se intima mediante nota N° 429 de la Secretaría de la
Producción a la adjudicataria a presentar garantías de obra antes del 20 de
Noviembre de 2013, lo que cumplimenta en 7 del mismo mes y año. Que
previo visado del proyecto por el Colegio de Ingenieros, la adjudicataria
entrega el Estudio de Suelo requerido, dándose intervención a distintas
áreas de la Municipalidad a los fines de que realicen las observaciones
pertinentes. Presentando también en 21-11-2013 a la Secretaría de Medio
Ambiente de la Provincia el correspondiente estudio del impacto ambiental,
generando el expediente N° 02101-0013590-2 del SIE, comunicando en
dichas actuaciones en 20 de Enero de 2014 que no hay objeciones desde el
punto de vista ambiental para el desarrollo del proyecto, autorizando su
inicio, firmándose en 10 de Febrero de 2014 el contrato de concesión entre
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la Municipalidad de Santa Fe y la adjudicataria consistente en la
construcción y posterior concesión para la explotación, ello en un todo de
acuerdo con la Ordenanza N° 11.970, convenio que se registra en 21 de
Febrero próximo pasado y en 27 de Marzo, también de este año, la
concesionaria presenta pliego de especificaciones y técnicas particulares, el
cómputo y presupuesto, plan de trabajo, curva de inversión, factibilidades de
interferencias de servicios y planimetría, acompañando estudio de suelo
confeccionado por INCOCIV Consultora, recibiéndose el proyecto definitivo
en 28 de Mayo de 2014, secuela toda la expuesta que afirma el Municipio
haber sido acompañada de abundante difusión pública.
8. Prosigue la demandada exponiendo a los efectos de la
improcedencia de la acción. Manifiesta en primer lugar, que el recurso que
nos ocupa consiste en un proceso de legitimidad al que le está vedado el
campo del mérito, o sea, de la oportunidad, conveniencia o equidad,
prosigue con cita de Ulla (“La tutela de los intereses difusos en la Provincia
de Santa Fe. Recurso Contencioso Administrativo Sumario” en Revista
Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, N° 4, págs. 110 y sgtes.),
juzgándose el acto impugnado desde el punto de vista de su conformidad
con el ordenamiento jurídico administrativo, sin poder formular juicio de
utilidad, oportunidad, conveniencia o equidad de la decisión administrativa
que se controvierte, porque ello llevaría a sustituir a la Administración
Pública en el ejercicio de las funciones propias de ella. Y, en segundo lugar,
la demanda resulta confusa y contradictoria efectuando apreciaciones y
valoraciones incorrectas y subjetivas. Que asimismo es confuso el objeto
pretenso, sustentándose en particular punto de vista subjetivo, sin anclaje
en la realidad, agrega, y sin sustento normativo; rebate lo sostenido en la
demanda como presupuestos de procedencia, tanto en cuanto a la violación
normativa, cuanto del deber de extremar los cuidados de los espacios
públicos permitiendo la utilización de ellos para la construcción de obras de
esta envergadura que alteran los mismos de manera tan grosera.
9. Insiste la Municipalidad en la improcedencia manifiesta de la acción
intentada, ya que su obrar resulta ajustado a derecho no existiendo
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ilegitimidad alguna en el mismo; que no existe caso judiciable ni perjuicio
concreto transcribiendo el Informe Ambiental requerido, previo al llamado a
licitación, elaborado a través de la Subsecretaría de Ambiente (v. fs. 87/88)
lo que también da cuenta, agrega, que no se violó la Ordenanza N° 11.017
por no resultar aplicable al caso, pero ello no significó su inexistencia ya que
el Departamento Ejecutivo al redactar y aprobar los Pliegos impuso su
requerimiento de conformidad con la normativa provincial vigente, estudio
debidamente presentado, elevado a la autoridad ambiental competente en
la Provincia y aprobado previo los trámites de rigor, sin cuestionamientos
por parte de la actora. Manifiesta que no existe violación a la participación
ciudadana ya que las audiencias públicas mencionadas por la Ley Provincial
n° 11.717 resultan facultativas para la autoridad provincial, extremo admitido
por la actora que no acudió ante dicha autoridad a tal fin. Que, además la
actora requirió información sobre la obra recién en fecha 15 de Abril de
2014, esto es, a 14 meses de sancionado el proyecto normativo y con la
publicidad otorgada al mismo, sin que instara dicha información que se puso
a su disposición de lo que se le notificara, sin que compareciera a retirarla.
10. Agrega que a la inexistencia de decisión, acto u omisión de la
autoridad administrativa violatoria de normativa alguna, resulta obstativa al
progreso de la acción, debe la actora precisar cuáles “intereses difusos”
están en juego en orden a comprobar si ellos se encuentran tutelados por
las previsiones del artículo 1° de la Ley N° 10.000. Que su parte acreditó
con la prueba ofrecida la legitimidad de la actuación administrativa y la falta
de configuración en el caso de impacto ambiental negativo, ya sea
ambiental como arquitectónico ni urbanístico, lo que fue objeto de
consideración por la Administración. Insiste en que no hay impacto negativo
probado que justifiquen los hechos invocados en forma genérica,
desordenada e inconexa por la actora que no acompañó a la causa informe
técnico alguno. Reitera el Municipio que la obra pública que nos ocupa tuvo
un largo iter administrativo tratándose de una concesión de obra pública,
relatándolo en todos los pasos procedimentales transitados y los controles
con que operara la Administración y que impusiera a la concesionaria, como
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modo de ejecución de la obra pública a través de un tercero y no paga luego
un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la
nueva obra construida durante un plazo determinado, no existiendo por ello,
previsión presupuestaria, ya que una vez realizada el constructor queda
como concesionario del servicio a que esta destinada, hasta amortizar su
costo más una ganancia razonable, respondiendo por la calidad de la obra y
está destinado a costear su construcción y mantenimiento.
11. El Municipio afirma la inaplicabilidad al caso de los criterios
jurisprudenciales citados en el escrito introductorio, los que analiza, para
concluir insistiendo en la inexistencia de violación de derechos y garantías,
manifestando que las consideraciones contenidas en el escrito introductorio
resultan meras suposiciones, carecen de una argumentación razonable y
fundada; se señala una alteración sustancial e irreversible sobre un bien de
naturaleza colectivo, que integra el acervo patrimonial cultural e histórico de
la sociedad santafesina, hecho negado por su parte y que constituye una
exageración que no se ajusta a la realidad, la actora omite considerar que
los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio.
Afirma que tales bienes no resultan afectados, sino, afirma el Municipio, por
el contrario revalorado, existiendo numerosos antecedentes en nuestro país
y el extranjero de procesos de modernización y puesta en valor de espacios
públicos mediante la instalación de cocheras bajo superficie como una
forma de resolver el crecimiento del parque automotor en un espacio de
valiosa posición estratégica. Solicita, en definitiva, el rechazo de la demanda
y se cite a la firma Parkcentro S.A., Cam S.A. y Ponce Construcciones
S.R.L., UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS en calidad de tercero para
que tome debida intervención en el presente proceso. Comunica asimismo
al a quo se releve a la autoridad del cumplimiento de la manda legalmente
prevista, al existir interés en mantener sus propias competencias en la
materia, a los fines del artículo 8° de la Ley N° 10.000, afirmando que no
existe fundamento alguno en la suspensión del obrar estatal y generar dicha
hipótesis un daño mayor al interés público en el actual contexto. Ofrece
prueba y plantea la cuestión constitucional para el supuesto de sentencia
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adversa.
12. Así las cosas, cumplimentada que fuera la vista de las
actuaciones que le se le corriera (fs. 100) el Agente Fiscal Dr. Alesso
dictamina aconsejando al a quo resuelva –con su mejor elevado criterio- la
admisibilidad de la acción- teniendo en cuenta, además, si es que la
presentación resulta eficaz en atención a la extemporaneidad planteada a
fojas 78 vto. de las actuaciones por la demandada (fs. 216/217). Y con la
alegación de hechos nuevos por parte de la actora (v. fs. 242 y 245) en 23
de Julio de 2014 se dicta sentencia en esta causa (fs. 702/718 vto.)
rechazándose la demanda interpuesta, requiriendo de la Municipalidad de
Santa Fe el cumplimiento de lo ordenado en el considerando 13 precedente
que alude a la posibilidad de –sin alterar el proyecto originario- se evalúe la
posible modificación habilitada por los artículos 49 y 52 del pliego de bases
y condiciones generales en los puntos que enumera. El decisorio impone las
costas por su orden.
13. Que la actora interpone, en el modo y forma autorizadas por el
artículo 12 de la Ley N° 10.000, recurso de apelación, expresando sus
quejas en la pieza recursoria obrante de fojas 723 a 734 vto. Se agravia en
primer término lo que califica de una incorrecta interpretación de las normas
aplicables o debido proceso legal ambiental; expresan que en la instancia
anterior se interpretó que el acto atacado había sido la Ordenanza N°
11.970 fundando sobradamente su validez como “sustento jurídico
inmediato a los actos administrativos recurridos”, la que no fuera
cuestionada y si la falta de aplicación de otras disposiciones de orden local
y nacional, lo que se conjuga con el carácter reservado de los actos que
facilitaran la obra que les agravia, reiterando bajo tal premisa las
argumentaciones ya vertidas por su parte al invocar el objeto de la acción;
agrega que asimismo se interpretó equivocadamente la Ordenanza N°
11.017 atribuyendo al Departamento Ejecutivo Municipal el ejercicio de su
“margen de apreciación” sin determinar los supuestos de la aplicación de tal
excepción. Dice de la ausencia de la participación ciudadana de exigencia
por la Ley General de Ambiente N° 25.675, sobre cuyo contenido operativo
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expone. Agrega como segundo agravio la inobservancia de las normas de
protección del patrimonio cultural contenidas en el orden local, ya que si
bien el Parque Alberdi no se encuentra comprendido en el Registro Especial
que establece la Ordenanza N° .10.115 no cabe duda la trascendencia que
el mismo posee. Se queja del ejercicio que hiciera el a quo en violación de
la división de poderes con las medidas dispuestas en el fallo y fundadas en
las consideraciones que vierte en el punto 13°) del decisorio, para las cuales
le resta legitimidad, las entiende contradictorias y que avasallan la
competencia de la Administración Pública local, alterando el proyecto y
prescindiendo del conocimiento de expertos y organismos especializados
afines. Escrito recursorio (fs. 723/734 vto.) que encuentra contradicción en
la sentencia en crisis en cuanto el a quo manifiesta que el tema del dominio
excede el objeto de la demanda por cuanto solicita del Gobierno Provincial
dictamen sobre el tema, respuesta obrante a fojas 237 de las actuaciones,
lo que no salva la circunstancia de ser el Municipio Titular dominial de dos
de los tres lotes que integran el Parque Alberdi, grave situación que afirman
deberá ser saneada antes de la construcción de la obra, ya que podrá dar
lugar a situaciones gravosas refiriéndose a una nulidad manifiesta del
contrato de obra pública. Que la última queja es calificada como
desproporción entre los medios y los fines, inadecuación de los medios
utilizados; se afirma que el a quo, luego de considerar que “cobra
importancia fundamental la regularidad del procedimiento de toma de
decisiones por los órganos constitucional y legalmente habilitados que –de
comprobarse- se traduce en una presunción de validez de las normas
resultantes de tal procedimiento, que solo podrían ser desvirtuadas por la
prueba de la irracionalidad del fin buscado, de la inadecuación de los
medios utilizados y de la desproporción del sacrificio impuesto a ciertos
bienes para realizar aquél fin, lo que no considera configurado en autos,
afirmación que la recurrente tacha de errónea, ya que si bien pudiera
entenderse que en principio existiría racionalidad en el fin buscado, resulta
claramente presente una inadecuación de los recursos empleados y una
desproporción de los medios utilizados para realizar aquél fin. Solicitando,
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en definitiva, se revoque de manera urgente la sentencia que impugna y,
consecuentemente, se declare la nulidad de los actos administrativos
subsiguientes a la Ordenanza Municipal N° 11.970 y concomitantemente se
ordene a la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe que con carácter previo
a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución, realice en sede
municipal una evaluación del estudio impacto ambiental que garantice la
efectiva participación ciudadana, que contemple las observaciones de la
Comisión Municipal de Defensa del Patrimonio Cultural y culmine en caso
de corresponder, con la necesaria “Declaración de Impacto Ambiental”. Que
concedido el recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de
la Ley n° 10.000 por providencia del 30 de Julio próximo pasado (fs. 735),
ello radica las actuaciones en esta Sala integrada a los efectos de
pronunciarse sobre su suerte, sede donde la demandada ejerce el derecho
de presentar memorial relacionado con el recurso de apelación deducido (fs.
779/793 vto.) oportunidad donde rebate su fundamentación y postula su
rechazo, quedando los autos en estado de pronunciarse.
14. Que el presente recurso contencioso administrativo sumario
regulado en nuestra Provincia por la Ley 10.000 sancionada el 27 de
Noviembre de 1986 y promulgada por decreto 4901 del 19 de diciembre del
mismo año, cuerpo legal que somete también el ejercicio de la función
administrativa al principio de la legalidad, a partir de cuya vigencia los
intereses simples o difusos -sobre cuya existencia y caracterización no
existe en autos controversia o discrepancia- tienen amparo judicial frente a
la administración proclive a vulnerarlos, destacándose en el mensaje con el
cual el Poder Ejecutivo de la Provincia elevó el proyecto a la Legislatura que
se trata de “un recurso sólo de ilegitimidad, que incluye la razonabilidad, de
modo que le está vedado el campo del mérito, o sea, de la oportunidad,
conveniencia o equidad; pero, de todos modos, está llamado a constituirse,
por sus características, en un poderoso instrumento de la legalidad
administrativa” (v. “López, Julio Roberto c/ Honorable Cámara de Diputados
de la Provincia de Santa Fe s/ Amparo” esta Sala 1° de Julio de 2014, A. y
S., T. 13, Fo. 112/117 vto. Año 2014, Resol. 84), funciona como remedio
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judicial sumario predispuesto para tutelar los intereses simples o difusos de
los habitantes de la Provincia contra extralimitaciones de las autoridades
administrativas provinciales, municipales o comunales o de entidades o
personas privadas en ejercicio de funciones públicas que lesionen de algún
modo tales intereses propios de una serie abierta e indeterminada de
sujetos funcionando como medio de defensa judicial, no constituyendo una
acción por promoverse con el objeto de impugnar un acto preexistente de la
autoridad administrativa a fin de obtener su remoción sino como recurso, y,
por ende, sometido a un plazo de caducidad. Además es subsidiario en
relación a otras vías de impugnación especiales acordadas por leyes o
reglamentos, salvo que por tales vías no se pudiere obtener una rápida
reparación de la lesión (art. 2°, ley cit.), y, fundamentalmente, es solamente
de legitimidad, lo que incluye razonabilidad, pero le está vedado el campo
del mérito, o sea, de la oportunidad, conveniencia o equidad, esto es, que
solamente juzga el acto impugnado desde el punto de vista de su
conformidad con el ordenamiento jurídico administrativo, sin que se pueda
efectuar juicio de utilidad, oportunidad, conveniencia o equidad de la
decisión administrativa que se controvierte porque ello llevaría a sustituir a
la administración pública en el ejercicio de las funciones propias de ella. El
examen de mérito está, en los ordenamientos modernos, totalmente
excluido o solamente limitado a poquísimos casos excepcionales, por los
peligros que podrían derivarse para la independencia y la misma
responsabilidad de la autoridad administrativa, violándose así el principio de
la división de poderes; los criterios técnicos, económicos, equitativos, ya
que el mérito implica carecer necesariamente de la objetividad y certeza que
son propias de la aplicación del derecho. En el ámbito de la legitimidad se
confronta la decisión o acto administrativo con las leyes y reglamentos que
a él se refieren: se contrapone la resolución administrativa con una norma
jurídica; en cambio, en el ámbito del mérito se coteja el acto administrativo
con una norma no jurídica, presentando por eso un margen de extensa
discrecionalidad que es extraña a la jurisdicción en el sentido más propio y
restringido de la palabra, ya que esas normas no jurídicas no tienen la
14
objetividad y la rigidez de las jurídicas (conf. Decio Carlos F. Ulla en “La
tutela de los intereses difusos en la Provincia de Santa Fe. El Recurso
Contencioso Administrativo Sumario” Revista de Derecho Administrativo,
Año 4 – 1992).
15. Que también se aludió en la mentada Exposición de Motivos a su
objetivo de disciplinar no sólo la conducta de los sujetos que viven
sometidos a la potestad del Estado, sino también la del Estado mismo, en
cuanto el ejercicio de la función administrativa –como de los otros Poderes
del Estado- deberá ser dominado por el principio de la legalidad, en el
sentido de que las autoridades que la ejercen deben conformar sus actos al
ordenamiento jurídico correspondiente, adquiriendo a su vez los individuos
diversas formas de protección de sus intereses frente al Estado, los que en
doctrina se denominan “derechos subjetivos”, “intereses legítimos” e
“intereses simples o difusos”, recibiendo los dos primeros protección a
través del recurso contencioso administrativo, los terceros estaban fuera de
ese control y se mantenían ajenos al amparo judicial, omisión que trata de
salvar el Anteproyecto por un procedimiento similar al recurso de amparo.
Que nuestra Corte Suprema ha caracterizado el interés difuso como
situación jurídica sustancial y procesal donde la actividad conformadora de
la Administración Pública incide sobre un determinado ámbito espacio-
territorial, ya sea, modificándolo en sus características urbanísticas,
edilicias, paisajistas, monumentales, ecológicas, de salubridad o también,
mediante su deterioro al trastocar las posibilidades infraestructurales u
organizativas en relación al goce de servicios esenciales que tutela una
norma constitucional o bien considerados necesarios por las normas
ordinarias en la materia de que se trata. Que tales intereses deben
considerarse como generales o que son los de todos los sujetos que
forman parte de una colectividad o de una amplia parte de ella, constituidos
por bienes que no son susceptibles de apropiación exclusiva.
16. Que así y conforme lo sostuviera esta Sala en “VIONNET, Carlos
Alberto y otros c/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE s/ AMPARO” decisión
del 20 de Diciembre de 2012, citada por el a quo (A. y S. T. 11 Año 2012 Fo.
15
476/482, Res. 254) criterio mantenido asimismo en “SOSA, Juan Alberto y
otros c/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE s/ Ley 10.000” del 26 de
Diciembre del mismo año que su precedente (A. y S. T. 11 Año 2012 Fo.
491/496, Res. 258), se expresó que la Ley 2.756 regula los aspectos
orgánicos de los municipios, poseyendo el Honorable Consejo Municipal la
facultad de dictar normas de carácter local dentro de las materias que le son
propias entre las que se encuentra la organización urbanística de la ciudad
para garantizar su crecimiento armónico compatibilizando los intereses en
juego (art. 39, inciso 25, ley citada), dictando en ejercicio de dichas
competencias las normas necesarias para la evolución y modernización de
la ciudad, las que en autos no fueran tachadas de inconstitucionales. Que
en ejercicio de tales facultades el Municipio dentro del marco de la
Ordenanza N° 11.852 se inicia la secuela que culmina con la aprobación por
el Consejo Deliberante de la N° 11.970, ya que declarado de Interés
Municipal el proyecto de construcción de un edificio de estacionamiento
vehicular semi-soterrado en el Parque Alberdi, el Consejo –con acceso al
plano y pre-proyecto- autorizó al Departamento Ejecutivo Municipal a
proseguir con la continuidad del trámite previsto por la Ordenanza N° 11.852
elaborando los pliegos de bases y condiciones generales y particulares a los
efectos del llamado a Licitación Pública, destacando acertadamente el a quo
que el Consejo Deliberante hizo ejercicio de la competencia que la Ley
Orgánica de Municipalidades le atribuye de ordenar las obras públicas que
exijan las necesidades del Municipio, delegando sin más trámite en el
Departamento Ejecutivo los aspectos técnicos y el procedimiento de
licitación y adjudicación de la obra, estableciendo las bases de tal
delegación.
17. Que en autos el a quo rechazó la demanda por entender que “a la
luz de las abundantes consideraciones vertidas, la actora no ha podido
demostrar que la actuación administrativa impugnada afecte ilegítimamente
los derechos que se dicen violados en razón de ser contraria a las normas
procedimentales vigentes en el caso o represente un ejercicio incompetente
o arbitrario de facultades constitucional y legalmente atribuidas a los
16
funcionarios intervinientes, ni tampoco acreditara la trascendencia que para
la invalidación de tales actos tendría el planteo fundado en su
incuestionable derecho de acceder a la información pública y teniendo
presente asimismo que resultan ajenos a la materia sometida o decisión de
este Tribunal las cuestiones que a todas luces exceden el ámbito propio del
recurso” (Punto 12 Consid.), decisorio recurrido por la actora quién en su
escrito recursorio expresa los agravios que le causa el mismo, los que
fueran expuestos precedentemente (punto 13 ut supra), cuya suerte
determinará la del recurso de apelación en estudio y marcan los límites
revisores de este Cuerpo.
18. Que el memorial recursorio, que técnicamente significa señalar la
diferencia entre lo pedido y lo resuelto, ya sea que la resolución atacada
desmejore o contradiga la expectativa de la parte frente a aquella, debe
contener una enumeración de los distintos agravios que la actuación judicial
le ocasiona al apelante; pero, además de la especificación de los errores
que el apelante estima que existen en la resolución, en cuanto a la
apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, debe contener una
“critica razonada y concreta” del fallo en crisis. Así quién intenta la revisión
de un fallo debe expresar por qué esa decisión judicial no lo conforma,
poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho,
omisiones, defectos, vicios o excesos (Podetti, “Tratado de los recursos”
pág. 163) las que el Tribunal deberá analizar para determinar la procedencia
de la impugnación, análisis que, cabe agregar, no puede versar acerca de
puntos que no fueron sometidos al conocimiento del juez inferior (art. 246
C.P.C.) ya que en este sentido se dijo que “respecto de las cuestiones no
introducidas tempestivamente en Primera Instancia, el Tribunal de Alzada
de revisión y no de creación, se encuentra impedido de pronunciarse acerca
de los puntos que no fueron sometidos al conocimiento del juez inferior”
(Rep. Zeus, T. 10, pág. 987); igualmente “sobre cuestiones no planteadas
en la primera instancia, el Tribunal de alzada está impedido de
pronunciarse, pues se trata de puntos que no fueron sometidos al
conocimiento del Juez inferior (art. 246, C.P.C.)” (Zeus 62, R-3), ello en
17
defensa del principio de defensa en juicio, lo que se vincula con el de
congruencia (art. 243 del C.P.C.) ya que “...pesa sobre el Juez el deber de
respetar la regla de congruencia entendida como aquella que exige las
estricta adecuación del pronunciamiento judicial a las cuestiones articuladas
en la pretensión del actor y en la oposición del demandado…” esto es, al
momento de trabarse la relación procesal determinando el campo de
actuación tanto del Juez de la Primera Instancia Y del Tribunal de Alzada
(Palacio, Lino Enrique-Alvarado Velloso, Adolfo “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación”, T. II, pág. 114; C:N:Civ., Sala C, 23-06-76 E.D. 68-
354; LL Litoral, 1998-2-1070; esta Sala A. y S., T. 6, F°383/385vto., Año
2008; etc.), lo que justifica la relación minuciosa en la presente de las
posturas tanto de la actora como de quien refuta sus afirmaciones fácticas y
legales; principios procesales que son de aplicación supletoria al recurso
que nos ocupa (arg. Art. 14, Ley N° 10.000).
19. Que dentro del marco señalado se impone para determinar el
andamiento de la impugnación la consideración de los agravios vertidos y si
alguno de ellos posee virtualidad descalificatoria de la decisión en crisis,
esto es, entidad de agravio computable a tales fines, siendo para ello válido
señalar que algunas premisas contenidas en el escrito introductorio lucen
poco claras y precisas. En dicha tarea es necesario asimismo destacar que
la procedencia del recurso contencioso-administrativo sumario procede
conforme lo dispone el artículo 1° de la ley que lo regula contra cualquier
decisión, acto u omisión que violando disposiciones del orden administrativo
local lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la
Provincia, habiéndose ya abundado precedentemente en su naturaleza de
instrumento de legalidad administrativa (Punto 14), poseyendo la primera de
las quejas introducidas potencialmente la calidad de agravio computable y
único de entenderse que la decisión incurrió en incorrecta interpretación de
las normas de aplicación a la materia, postura que no comparto. Que la
secuencia de normas administrativas se inició a partir de la Ordenanza n°
11.852 en relación al proyecto presentado por particulares ante el Consejo
Deliberante, de construcción de un estacionamiento semisoterrado en el
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Parque Alberdi de esta ciudad, declarado por el Cuerpo como de interés
municipal, autorizando al Departamento Ejecutivo Municipal para la
continuación del trámite y autorizándolo a proseguir el procedimiento de
selección de contratista que corresponda y elaborar el pliego, así como
legajo técnico correspondiente para efectivizar el llamado a licitación,
concurso y/o la figura que corresponda. Que sobre tal base, el Consejo
Deliberante aprobó la Ordenanza N° 11.970 cuerpo que fija las bases de la
habilitación otorgada al Departamento Ejecutivo Municipal, otorga sustento
jurídico a los actos jurídicos recurridos y no fue tachada de inconstitucional,
la que, por lo demás, como lo destaca el a quo, fue precedida de trámite
que se ajustó a las pautas de la Ordenanza N° 11.852, siendo acertada la
conclusión del a quo en cuanto a que a través de las dos ordenanzas
citadas el Consejo Deliberante hizo ejercicio válido de sus competencias
naturales en la materia, lo que torna desechable a los fines pretendidos la
queja expuesta en primer término, a lo que cabe agregar que no es de
aplicación al supuesto de autos la Ordenanza 11.017, siendo encauzada
correctamente la cuestión a través del Decreto N° 157 que al establecer el
pliego de bases y condiciones exigió la presentación de Estudio del Impacto
Ambiental conforme la legislación provincial contenida en la Ley 11.717.
Que también agravia a la recurrente la falta de cumplimiento de la
participación ciudadana que impone la Ley General de Ambiente n° 25.675,
sin que pueda acreditar la recurrente que en el orden local estén reguladas
instancias obligatorias de convocatoria a los ciudadanos o habitantes en el
proceso previo a la toma de decisiones como las de autos, que se juzga
productos de la actividad reglada y lícita, dentro de facultades que le son
propias de la administración municipal, por todo lo cual postulo el rechazo
del primer agravio y de mayor peso en autos; idéntica suerte que atribuyo al
segundo, ello en razón de que la recurrente aduce inobservancia de normas
de protección al patrimonio cultural cuando también afirman que el parque
afectado por la obra no se encuentra comprendido en el Registro Especial
que establece la Ordenanza N° 10.115, surgiendo a mi juicio de las
actuaciones clara la firme voluntad del Municipio en la preservación de
19
dicho acervo, manteniendo los esculturas y monumentos, para ser
reinsertadas –concluida la obra- en mejores condiciones respetándose su
valor artístico y cultural, cuya reinstalación se prevé tanto como las especies
arbórea. Que en cuanto a la queja vertida al considerar que lo dispuesto en
el punto 13 de la sentencia en crisis viola en principio de la división de
poderes, las sugerencias del a quo, las que, demostrativas de su
preocupación, procuran posible modificación al proyecto entendida como
recomendaciones cuya factibilidad será objeto de respuesta por el Municipio
y no como un avance sobre las atribuciones de éste, razón por la cual
postulo su rechazo. Que las restantes quejas no fueron objeto de
introducción en el escrito introductorio, sin integrar la litis, no mereciendo
por ello su tratamiento en esta Sede, atento lo expuesto respecto a los
límites de la impugnación no mereciendo por ello su tratamiento y sí su
rechazo sin más.
20. Que entiendo por todo lo hasta aquí vertido, que no se configuran
en el caso los requisitos que para su procedencia exige la Ley 10.000: a)
cuestionamiento de una decisión, acto u omisión de la autoridad
administrativa o de entidades personales privadas en ejercicio de funciones
públicas; b) violación de normas administrativas locales, identificado como
objeto de impugnación; y c) lesión de intereses difusos que constituye el
objeto de protección de la ley. Todo lo cual hace que, considerando que la
sentencia dictada en autos lo fue conforme a derecho, concluya en rechazar
el recurso de apelación, pronunciándome a la primera cuestión por la
afirmativa. Así voto.
A la misma cuestión los doctores Aletti de Tarchini y Drago expresan
análogas razones a las vertidas por la jueza preopinante y votan en el
mismo sentido.
A la segunda cuestión los jueces doctores Echarte, Aletti de Tarchini y
Drago dicen:
Conforme lo deliberado precedentemente corresponde rechazar el
recurso de apelación deducido por la actora, y, consecuentemente,
confirmar la sentencia dictada en autos y venida en revisión, con costas por
20
su orden (arg. art. 11 Ley 10.000).
Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL integrada
RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación, y, consecuentemente, confirmar en
todas sus partes la sentencia dictada en autos en 23 de Julio próximo
pasado. Costas por su orden.
Los honorarios de la Alzada se liquidarán en la proporción establecida
en el art. 19 de la ley 6767, oportunidad en que se correrá vista a la Caja
Forense (Acuerdo Extraordinario C.A.C.C. Sta Fe en autos “Tribunal Pleno
sobre Regulación de Honorarios a los profesionales letrados en Segunda
Instancia” (expte. n° 17, año 1998) de fecha 3.5.99.
Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos.
Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los
señores Jueces por ante mí, doy fe.
ECHARTE ALETTI DE TARCHINI DRAGO
Ortis
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