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“EN VÍAS DE REGULARIZACIÓN”:
La situación de los derechos consuetudinarios de aguas en Chile
Daniela Rivera Bravo I Jornadas de Derecho de Aguas PUC Perú
Lima, 15 de agosto de 2012
Programa de Derecho Administrativo Económico
Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
SUMARIO I. Breve panorama de la realidad fáctica y jurídica de las aguas en Chile. II. Derecho de Aguas costumbrista: consolidación legal de usos consuetudinarios de aguas III. Primer paso: reconocimiento de usos consuetudinarios de aguas IV. Segundo paso: subsistencia de derechos consuetudinarios de aguas tras el Código de 1981 V. Tercer paso: ajuste de derechos consuetudinarios de aguas Conclusiones
I. BREVE PANORAMA DE LA REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DE LAS AGUAS EN CHILE
Normativamente, el régimen chileno vigente se encuentra dirigido por una triada regulatoria: el DL Nº2.603 de 1979, la Constitución Política de 1980 y el Código de Aguas de 1981 (con modificaciones posteriores).
En materia de derechos de aprovechamiento de aguas, el escenario
está caracterizado por las siguientes notas distintivas: Presencia relevante de titularidades de origen consuetudinario. Importante porcentaje de derechos no inscritos en los registros
civiles y administrativos creados al efecto. Se trata, mayoritariamente, de derechos antiguos, esto es,
preexistentes al Código de 1981.
I. BREVE PANORAMA DE LA REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DE LAS AGUAS EN CHILE
Históricamente, el principal consumidor del agua ha sido y es el sector agrícola (con porcentajes que fluctúan entre el 80 y el 85% del total de usos de aguas en el país). Este sector, no obstante, no concentra la mayor cantidad de derechos de aguas del país. Parte importante de las problemáticas de aguas que se dan hoy en el país vinculan precisamente a los regantes (y también a comunidades indígenas), quienes suelen enfrentarse a titulares de derechos de aprovechamiento destinados a la actividad minera e hidroeléctrica, especialmente. Los hechos, la práctica, han dado un sello carácterístico y definitorio al Derecho de Aguas. Sin perjuicio de la existencia de legislación en la materia, las más relevantes instituciones y figuras han surgido primero en la realidad fáctica: Derecho de Aguas costumbrista.
II. DERECHO DE AGUAS COSTUMBRISTA: “CONSOLIDACIÓN” LEGAL DE USOS CONSUETUDINARIOS
DE AGUAS
Código de Aguas de 1951
Código de Aguas de 1967
DL Nº 2.603 de 1979 (art.7)
Constitución Política de 1980
(art.19 Nº24 inciso final)
Código de Aguas de 1981
RECONOCIMIENTO
SUBSISTENCIA Y AJUSTE
II. DERECHO DE AGUAS COSTUMBRISTA: “CONSOLIDACIÓN” LEGAL DE USOS CONSUETUDINARIOS
DE AGUAS
RECONOCIMIENTO
SUBSISTENCIA
AJUSTE (regularización y perfeccionamiento)
III. PRIMER PASO: RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS
Derechos “constituidos” Derechos
“reconocidos”
La ley avala y legitima una situación de hecho (uso efectivo del agua)
preexistente
La autoridad administrativa “crea” una nueva titularidad, en un procedimiento concesional
reglado
IV. SEGUNDO PASO: SUBSISTENCIA DE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS TRAS EL CÓDIGO DE 1981
Análisis de la realidad existente a la época de entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981.
En el nuevo régimen sólo subsisten los derechos de aprovechamiento, constituidos o reconocidos, en que exista uso efectivo del agua (antes y al momento de producirse el cambio normativo).
Si no concurre el uso efectivo del agua, la legislación indica que dichos derechos no subsisten, no se conservan tras la modificación normativa.
V. TERCER PASO: AJUSTE DE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS
Las principales diferencias entre antiguos y nuevos derechos de aguas son:
la falta de inscripción de los títulos, y la indeterminación o falta de precisión de algunas de sus
características esenciales o definitorias. Para superar ello, el marco jurídico vigente desde 1981
consagra dos herramientas de adecuación o ajuste: Regularización (constatar, declarar la existencia del
derecho y darle vida registral). Perfeccionamiento (completar o sanear determinación de
características esenciales).
V. TERCER PASO: AJUSTE DERECHOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS
Tanto la regularización como el perfeccionamiento se normaron como procedimientos facultativos, por lo que muchos derechos de aprovechamiento siguen ejerciéndose sin adecuarse a las exigencias del actual régimen.
A mayor abundamiento, la regularización se estableció en
disposiciones de orden transitorio, pero sin fijar un plazo máximo para su aplicación, por lo que todavía hoy, cuando han transcurrido más de 30 años desde la entrada en vigencia del Código de 1981, tales disposiciones siguen aplicándose profusamente.
Atendido ello, un porcentaje importante de derechos
consuetudinarios sigue “en vías de regularización”.
CONCLUSIONES
La fuerza de los hechos ha recibido una importante consagración en el Derecho de Aguas chileno (primero, sólo en la práctica de muchos usuarios de aguas, y luego en la legislación de manera expresa).
El proceso de consolidación o formalización legal de
los usos consuetudinarios de aguas se compone de tres fases o pasos:
Primero: el reconocimiento Segundo: la subsistencia Tercero: el ajuste Dicho proceso, en muchos casos, aún no concluye; un
porcentaje relevante de titularidades o derechos siguen en camino o vías de saneamiento o regularización (fase de ajuste). Ello, no obstante, no afecta su legitimidad y la fuerza con que son respetados en el sistema.
MUCHAS GRACIAS