Neoconstitucionalismo y positivismo

1. Desafo al positivismo afirmacin de existencia de principiospresencia e importancia de los principios

2. Estado de derecho

sentido dbil (Kelsen): produce derecho y es regulado por stesentido fuerte (iusnaturalismo): reconocimiento de derechos naturales anteriores al estado

sentido intermedio (Bobbio): gobierno per lege y sub lege. Pero: retroceso de leyes

normas reglamentarias (decisionismo)normas creadas por sujetos de derecho (flexibles, pacticias, transitorias

vinculacin a constitucin

formal: competencia y procedimiento (coincide con "doble marco" kelseniano)

material: principios y derechosprincipio de legalidad en sentido fuerteestado constitucional de derecho

3. Constitucionalismo

proceso cultural y poltico: importancia de constitucin por sobre la ley

Squella: cuestin de nfasis, no de carcter

Kelsen: doble marco de norma fundante a norma fundada

diferencia (mar-co material)

juez / ley vinculacin fuertejuez aplica ms que crea derecho

ley / constitucinvinculacin dbil

constitucionalismo refuerza esta vinculacinms que lmite, constitucin es unidad de principios, valores y derechos que se deben desarrollar y aplicar

legislador ms crea que aplica derecho atenuacin por control de constitucionalidad

4. Derecho y moral

constituciones positivizan valores, principios y derechos fundamentales

positivismo

ideolgico

versin fuerte: constitucionalismo es traba a versin en cuanto marco material es lmite del formal

pero

al mismo tiempo la constitucin es el compendio de moralidad pblicaordenamiento jurdico es siempre justo si se adapta al marco materialdeber moral de obedecer el derechoparadoja: neutralizacin de la valoracin moral del derecho como consecuencia de un acercamiento maximalista moral/derecho

versin dbil (todo ordenamiento jurdico realiza valores) es reforzado: compro-miso fuerte con valores

metodolgico

refuerzo: no presume concordancia entre moral y derechono implica obligacin moral de obedecer el derecho, aunque se respete marco moral

terico

crtica de la ley como fuente fundamentalconstitucionalismo debilita postulado sobre normas jurdicas (Imperativas, con estructura clara): enunciados abstractos, generales, programticosreforzamiento de postulado de coherencia del ordenamiento

postulado de ordenamiento pleno y deber de subsuncin de jueces es debilitado

discrecionalidad: limitada por principiossubsuncin: criticada, por aceptacin de introduccin de elementos valorativos

Esquema basado en Squella, Agustn, Filosofa del Derecho. Slo para fines docentes

Neoconstitucionalismo y positivismo.mmap - 31-05-11 - imac imac