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Causa Nº 14195 "M. B., R. A. y S., M. J. s/ recurso de Casación" En la ciudad de La Plata a los seis días del mes de diciembre del año dos mil cinco, siendo las ............... horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 14195 de este Tribunal, caratulada "M. B., R. A. y S., M. J. s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES — NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes A N T E C E D E N T E S Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por la señora Defensora Oficial Adjunta del Departamento Judicial Zárate-Campana, doctora Karina Paola Dib, contra la sentencia de fecha 19/05/03, en la que se condenó —en el marco de un juicio abreviado- a R. A. M. B., a la pena de 6 años y 1 mes de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo coautor penalmente

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

En la ciudad de La Plata a los seis días del mes de diciembre

del año dos mil cinco, siendo las ............... horas, se reúnen en

Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal

de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos

Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués

bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en

causa Nº 14195 de este Tribunal, caratulada "M. B., R. A. y S., M. J. s/

recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la

votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES —

NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al

estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación

interpuesto por la señora Defensora Oficial Adjunta del Departamento

Judicial Zárate-Campana, doctora Karina Paola Dib, contra la

sentencia de fecha 19/05/03, en la que se condenó —en el marco de

un juicio abreviado- a R. A. M. B., a la pena de 6 años y 1 mes de

prisión, accesorias legales y costas por considerarlo coautor

penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de

armas, y a M. J. S. a la pena única de 7 años y 8 meses de prisión,

accesorias legales y costas por el mismo delito y comprensiva de la

pena de 3 años de prisión de la causa Nro. 4-13251 del Ex-Juzgado en

lo Criminal y Correccional Nro. 4; unificando —por último- las penas

impuestas con la de causa Nro. 4-20094 del Juzgado de Transición

Nro. 1 del mismo departamento judicial, y condenando en definitiva a

M. a la pena única de 8 años y 4 meses de prisión, accesorias legales

y costas y a S. a la pena única de 10 años de prisión, accesorias

legales y costas, declarando reincidentes a ambos por primera vez.

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Centra sus motivos de agravios en tres puntos:

a) La absurda valoración de la prueba que, a su entender, ha

realizado el ´a quo¹, quebrantando las reglas de la sana

crítica, en violación a lo dispuesto en los arts. 106, 201,

210 y 373 del C.P.P. y 18 de la Constitución Nacional.

Asimsimo, tilda de arbitraria la sentencia atacada por falta

de motivación suficiente en violación a lo dispuesto por los

arts. 106, 201, 210, 373 del C.P.P., 18 de la C.N. y 171 de

la Constitución Provincial. Sostiene la nulidad del acta de

reconocimiento del arma y la gorra blanca incautados por

violación al art. 262 del C.P.P. en su remisión al art. 259

mismo cuerpo legal. Agrega a ello que el ´a quo’ no

explicó en la sentencia en qué forma influyeron los

reconocimientos en rueda de personas de los imputados

M. B. y S., las cuales arrojaron resultado negativo, así

como que el dinero incautado en poder de ambos

imputados que, además de tratarse de un bien fungible,

no coincidía con la suma denunciada como sustraída.

b) Denuncia violación a los arts. 40 y 41 del código fondal, y

al principio de ne bis in idem, toda vez que se valoró el

mismo antecedente condenatorio como agravante de la

pena y para declararlos reincidentes.

c) Por último, con abundante cita doctrinaria, legal y

jurisprudencial, sostiene la inconstitucionalidad del

instituto de la reincidencia, por considerarlo violatorio del

principio del ne bis in idem.

Solicita se anule la sentencia dictada y se remita para que se

dicte nuevo pronunciamiento, y subsidiariamente, se dicte nuevo fallo

en el que fije la pena que corresponde sin considerar el antecedente

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condenatorio valorado como agravante, revocándose la declaración de

reincidencia de ambos imputados por ser dicho instituto

inconstitucional.

Corrida que fue la vista de rigor, se expidió la señora

Defensora Adjunta ante esta sede, doctora Ana Julia Biasotti, quien

mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto, a lo que agregó

que el fallo atacado es nulo, por lo que solicita tal declaración, por

haberse impuesto a M. B. una pena superior a la acordada por las

partes, y que respecto a S. se aplicó una pena única sin motivar cual le

correspondía en la causa en tratamiento.

Formuló reserva del caso federal en los términos del art. 14 de

la ley 48.

A su turno, el señor Fiscal Adjunto de Casación, doctor Jorge

Armando Roldán, se expidió por la inadmisibilidad del remedio

interpuesto por no haberse excedido el ´a quo’ del acuerdo arrimado

por las partes en virtud de la ampliación del mismo, así como por el

rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. Solicita

se ponga en conocimiento del Tribunal el error material que se verifica

en la sentencia a fin que subsane el mismo.

Por su parte, la doctora Biasotti, acompaña al doctor Roldán

en su pedido de subsanación del error material que surge del punto I

de la parte dispositiva de la sentencia atacada, sosteniendo la nulidad

de la misma por falta de fundamentación de la pena única aplicada a

S., solicitando se reduzca la misma en 2 meses.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I

del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el presente recurso?

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2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas en

punto a la valoración probatoria?

3ra.) ¿Se ha expedido el ´a quo´ más allá del acuerdo arribado

por las partes respecto del imputado M. B.?

4ta.) ¿Es infundada la pena impuesta al imputado S.?

5ta.) ¿Se acredita la violación a la prohibición de doble

valoración denunciada?

6ta.) ¿Corresponde hacer lugar al pedido de

inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. solicitada?

7ma.) ¿Corresponde dictar pena única respecto de ambos

coimputados?

8va.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

La sentencia es definitiva en los términos del art. 450, se ha

anunciado y traído el recurso en los plazos del art. 451 y se invocan

motivos de los contenidos en el art. 448 todos del rito penal.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor

Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por

los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor

Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y

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por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión plantada el señor juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

Dije en causa Nro. 10.015: ´No media agravio para la defensa

en el juicio abreviado en que ha acordado con la contraparte cuál es el

marco de las pretensiones de ambas.

El acuerdo —semántica y jurídicamente- no es sinónimo de

allanamiento de una de las partes a los requerimientos de la otra, pero

—en el caso contingente— puede significar materialmente lo mismo.

Esto quiere decir que quien lleva adelante técnicamente la

representación de un imputado, sabrá —contingentemente— cuándo

es conveniente a los intereses de su pupilo llegar a un acuerdo con la

requirente. Ese acuerdo presume que ambas partes coinciden en que

la calificación y pena seleccionadas son las que resumen el caso,

siendo necesario además (se ha señalado al hartazgo) que ese

acuerdo incorpore todos los tópicos que permiten esa conformidad

recíproca.

Naturalmente que el acuerdo de que hablo es un acuerdo

responsable’.

Lo reseñado es aplicable al caso de autos toda vez que la

Defensa viene cuestionando que se haya tenido por acreditada la

autoría responsable de sus pupilos. La doctrina de la responsabilidad

por los actos propios le quita agravio a la parte por haber convenido

con la otra la calificación legal y la imposición de una pena, esto es,

conformándose con la aplicación de una sanción por considerarlos

culpables de un injusto. Sobre el punto me remito a la cita, en cuanto a

que el acuerdo al que arriban las partes debe ser responsable, sobre

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todo por quien tiene por función velar por los derechos del imputado,

así como de obtener, a la hora de la sentencia, el resultado m s

beneficioso para el mismo.

Voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

Si, como afirma la Defensa, el ‘a quo’ valoró en forma absurda

y arbitraria la prueba, hay posibilidad de que se haya condenado a

inocentes.

El proceso penal de conocimiento no puede prescindir de la

‘verdad’ como concepto limitante que nutre y da vida al sistema de

garantías.

Absolutamente de nada serviría todo el conjunto de principios

limitadores que la dogmática penal ha construido esforzadamente

durante siglos (derecho penal de acto, legalidad, culpabilidad,

lesividad, proporcionalidad, etc.) si luego el Juez pudiese afirmar

verdad de cualquier forma y a su antojo.

A esta razón sustancial aquí brevemente expuesta se suma

otra contingente pero de no menor peso: en el presente proceso nunca

existió confesión alguna de los imputados o actitud alguna que pudiese

interpretarse como reconocimientos de los hechos. No veo entonces

de que modo puede afirmarse que ‘no tienen agravio’ para cuestionar

que los jueces hayan afirmado (en forma supuestamente irrazonable)

la existencia de hechos que tienen la virtualidad de llevarlos nada

menos que a la cárcel.

Según leo en las actas que obran a fs. 35 y 36 del presente, se

pidió a los encausados que prestaran su consentimiento con una

‘calificación legal’ y una ‘pena’. Interpretar que de ese modo el estado

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obtuvo en realidad una confesión subrepticia de ambos imputados es,

cuanto menos, acudir a una lectura extensiva del artículo 396 del

C.P.P. y suponer que, en una velada vuelta a la inquisición, nuestra ley

ofrece tratamientos beneficiosos (procesales y, eventualmente,

penales) a quienes se avienen a confesar, renunciando prácticamente

al juicio previo y a su estado de inocencia (ver, en este sentido, la

interpretación que he esbozado minoritariamente a partir de los

precedentes Nº 10015 ‘P. ’ y 10039 ‘A. ’).

Propongo entonces prescindir de los conceptos civilistas de

‘allanamiento’ y ‘homologación’ cuando lo que está en juego no son

intereses patrimoniales sino el bien más preciado del ser humano

después de la propia vida; estar a la admisibilidad afirmada en la

cuestión anterior y, finalmente, dar respuesta al agravio que la

Defensa pretende someter a conocimiento de esta sede en uso de su

derecho constitucional al recurso.

Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por

los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

Asiste razón a la doctora Biasotti.

De las constancias documentales acompañadas (fs. 35 del

presente legajo) surge que las partes acordaron la aplicación del

instituto del juicio abreviado, conviniendo la pena de 6 años de prisión

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para ambos imputados. Por lo tanto, la pena de 6 años y 1 mes de

prisión impuesta al mismo resulta a todas luces violatoria del segundo

párrafo del art. 399 del ceremonial. Debe ceder.

Ello no obstante, restaría en el caso realizar la unificación de

penas que correspondía hacerse y el ´a quo¹ no hizo, por lo que

propongo al acuerdo en el punto —dado que se encuentran en el

legajo todas las constancias necesarias para expedirse- casar

parcialmente la sentencia en relación a la pena impuesta a M. B., e

imponer la pena de 6 años de prisión, la cual se unifica con la de 6

meses de prisión en suspenso por el delito de robo simple impuesta en

causa Nro. 1-2867 del Ex Juzgado en lo Criminal y Correccional del

Departamento Judicial Zárate-Campana, en la pena única de 6 años y

3 meses de prisión.

Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

Sin perjuicio de mi diversa opinión en cuanto al alcance del

acuerdo previsto en el art. 396 del rito (ver mi voto en causas 10.015 y

10.039), resultando ésta minoría en la Sala que tengo el honor de

integrar, adhiero al voto del Dr. Sal Llargués.

Voto por la negativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los

mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

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A la cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

Sobre el particular también asiste razón a la doctora Biasotti en

su planteo.

El Tribunal ´a quo’ a errado al unificar directamente ambas

penas sin determinar previamente la que se imponía por el delito en

tratamiento, y ello porque de esa manera —por carecer la sentencia

sobre el tópico de debida fundamentación- se viola la garantía de

defensa un juicio (art. 18 de la C.N.) y la obligación de fundar las

sentencias (arts. 1 C.N., 171 de la Constitución Provincial y 106 del

C.P.P.).

Sobre el particular propongo al acuerdo casar parcialmente la

sentencia en lo que a la pena que se impuso a S. se refiere, imponer la

pena de 6 años de prisión, accesorias legales y costas por el delito de

robo agravado por el uso de armas, y unificar con la de 3 años de

prisión de cumplimiento efectivo impuesta por el Ex Juzgado en lo

Criminal y Correccional Nro. 4 del Departamento Judicial Zárate-

Campana por los delitos de hurto de ganado mayor en concurso real

con atentado y resistencia a la autoridad, en la pena única de 7 años y

4 meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso.

Voto por la afirmativa.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

Disiento con el distinguido colega pues en la unificación de

penas rigen las reglas del concurso real de delitos de manera que no

hay inconvenientes en que se fije directamente el monto

correspondiente a la pluralidad de sucesos que funda la respuesta

punitiva única.

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A mayor abundamiento, observo que el ‘a quo’ impuso la pena

única de siete años y ocho meses de prisión (por el hecho juzgado en

la presente y el que fuera objeto de investigación en la causa Nº - 4-

13251 del ex Juzgado en lo Correccional y Criminal nº 4 de ese

Departamento Judicial), es decir, precisamente el monto que habían

acordado fiscal, defensa e imputado en el acta que luce a fs 37 del

presente. Sobre este punto, entonces, no existe agravio.

Voto por la negativa.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los

mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la quinta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

La respuesta a la presente cuestión debe ser por la afirmativa,

lo que paso a exponer.

Al tratarse la quinta cuestión, por unanimidad el ´a quo’

considero una circunstancia agravante a valorar respecto de ambos

imputado ´los antecedentes penales condenatorios que registran’.

Posteriormente, al tratar la séptima cuestión—también por

unanimidad- se concluye —más allá del voto por la

inconstitucionalidad de la reincidencia de la doctora Ríos- declarar

reincidentes a ambos imputados, y ello en base a los antecedentes

condenatorios que presentarían ambos imputados. He señalado —

bien que en minoría— que si los antecedentes de condena son

condición sin qua non para la declaración de la reincidencia, mal

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pueden irrogar también mayores perjuicios al imputado esta vez

computándolos como circunstancias agravantes. En efecto, el principio

de identidad hace verificable la proposición de que el antecedente ´el

imputado tiene condenas a pena privativa de libertad efectiva que no

han caducado’ autoriza tanto el consecuente ´corresponde la

declaración de su reincidencia’ como también ´es agravante la

recidiva’. Esto —que desde la lógica formal es impecable- desde la

perspectiva jurídica es ilegal puesto que desdobla, en perjuicio de un

imputado un mismo elemento, ora como fuente de reincidencia (con

todos los efectos deletéreos que ello importa), ora como fuente de

mayor sanción (con los igualmente comprobados efectos deletéreos

que ello irroga). Tal la violación denunciada y —de este modo—

demostrada.

Voto por la afirmativa.

A la misma quinta cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

La reincidencia en nuestro medio no agrava las escalas penales

de manera que no hay inconveniente alguno en tomar los

antecedentes en que se funda esa declaración (declaración que, como

se dijo, no influye por si misma en el manto de la pena) como

agravante genéricas en el marco del artículo 41 del C.P. que

precisamente ordena tomar en cuenta los ‘antecedentes’ del imputado

y ‘las reincidencias’ en las que hubiese incurrido.

Voto por la negativa.

A la misma quinta cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo

Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los

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mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la sexta cuestión planteada el señor juez, doctor Sal Llargués,

dijo:

Sobre esta cuestión, tuve oportunidad de expedirme —entre

otras- en causa Nro. 2.558, en la que dije: ´Siguiendo el camino que en

América Latina iniciara Colombia en 1980 el Código Penal del Perú de

1991 eliminó la reincidencia y la habitualidad.

En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de

estos institutos " Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en

nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que

sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho

penal de autor)... Dentro de este razonamiento, castigar a una persona

tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias

penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in

idem... ...todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en

el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del

derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin

de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de

segregación social.".(Código Penal del Perú Ed. LEJ, Lima 1998 2, p g.

34).

Creo que se impone repensar el tema a la luz de la

disfuncionalidad existente entre el discurso penal y la realidad.

El Dr. Piombo afirma —citando al Máximo Tribunal de la Nación

— que la agravación se justificaría ´por el desprecio (del condenado)

hacia la pena precedentemente impuesta’ lo que haría necesario su

consideración ´a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento

penitenciario’ del recidivante, encontrando que en la norma del art. 50

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del Código Penal ´subyace un profundo sentido de justicia¹ al tratar en

forma diferente a los primarios y ´a los profesionales del delito’ a

quienes habría que sancionar mas gravemente de modo que revele

´una escala en el que el poder de punición se amplifica en la medida

que demuestre su ineficacia’.

La referencia a la ineficacia de la pena anterior es propia de la

fundamentación de la reincidencia que formulara el maestro Carrara y

que —conforme a las razones que se adujeran— inspirara la última

reforma al sistema del instituto en nuestro Código Penal.

Esa noción de ´ineficacia’ encierra el defecto de poner a cargo

del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento

penitenciario).

Qué es lo que revela la reincidencia que merezca mayor

afectación de bienes jurídicos del infractor? Desde el discurso jurídico

tradicional no puede ser sino un mayor grado de reprochabilidad,

mayor culpabilidad puesta de relieve porque habiéndoselo condenado

a pena de efectivo cumplimiento ha vuelto a cometer otro delito

desoyendo el mandato normativo y demostrando la ineficacia del

tratamiento a que fuera sometido en ese cumplimiento.

Sin ánimo de abundar demasiado en el punto, todos los autores

que legitiman la reincidencia ven en ella la evidencia de una mayor

enemistad con el derecho, una personalidad contumaz en la violación

legal, una predisposición al delito —en último análisis— un hábito (un

vicio?) delictivo.

Pero lo cierto es que aún desde el discurso jurídico penal, la

reincidencia —conforme a muy serias investigaciones— revelaría,

antes que un grado de reprochabilidad mayor, un menor grado de ella

(Tissot, Claudio José, ´El Derecho Penal estudiado en sus principios,

en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo

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o Introducción Filosófica e Histórica al estudio del Derecho Penal¹,

traducción de A. García Moreno Ed. F. Góngora y Compañía, Madrid,

1880., entre los primeros y Haffke, Bernhard, ´Reincidencia y medición

de la pena’ en ´El sistema moderno del derecho penal: cuestiones

fundamentales’, compilación de Bernd Schünemann, Trad. Jesús-

María Silva Sánchez, Ed. Tecnos, Madrid 1991 entre los mas recientes

).

Esto —brevemente dicho- sellaría la violación al principio de

culpabilidad que se derivaría de considerar que el reincidente es mas

reprochable que el primario.

En el análisis de la cuestión de la ´ineficacia¹ es v lido poner en

esa cuenta la realidad de la pena privativa de libertad como modo de

condicionar —en un sentido socialmente valioso— las conductas de

quien la soporta. Ha sido Goffman quien con crudeza ha demostrado

lo inservible que a esos efectos resultan las que denomina

´instituciones totales’ como la prisión (Goffman, Erving, ´Internados’

Ed. Amorrortu Bs. As. 1994 y ´Estigma, La identidad deteriorada’ Ed.

Amorrortu Bs. As. 1995).

En el mismo sentido se tornan imprescindibles los estudios de

Christie y de Mathiesen (Christie, Nils, ´La industria del control del

delito ¨La nueva forma del holocausto?’ Editores del Puerto, S.R.L. Bs.

As. 1993 y ´Los límites del dolor’ Trad. Mariluz Caso. Ed. Fondo de

Cultura Económica, México 1984 y Mathiesen, Thomas, ´Prison on

Trial - A Critical Assessment’, Ed. SAGE Publications Ltd. London,

1994).

Un acabado colofón de todos estos estudios de campo en una

reformulación superadora y actual puede revisarse en la nueva obra

´Derecho Penal Parte General’ de Zaffaroni, Alagia y Slokar (Ediar

Bs.As. 2000).

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La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que

recordara el codificador nacional al citar la nota al que fuera artículo 5§

del título V del Proyecto de Tejedor (art. 179 del Código de la Provincia

de Bs. As.) que expusiera Carnot (1836) y que considera que la

reincidencia viola la norma del ´non bis in idem’ (Moreno, Rodolfo

(hijo), ´El Código Penal y sus antecedentes’, Ed. Tommasi, Bs. As.

1923., T.III pág 75).

Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier entre

otros. Cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el

primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del imputado

al ser ahora condenado por el segundo delito.

En las antípodas de los sostenedores de la legitimidad de la

reincidencia, Ferrajoli (Ferrajoli, Luigi, ´Derecho y Razón. Teoría del

garantismo penal’. Ed. Trotta, Madrid 1997, p g.507) cita a Pagano y a

Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la pena extinguía el

delito y devolvía la condición de inocente a quien la había soportado y

el segundo que reclamaba castigo a quien ´osare recordar

públicamente las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de

delitos precedentes’.

Como se desprende del voto del que me aparto, el colega ha

acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación.

He tenido oportunidad de criticar el argumento a que acudiera el

Supremo Tribunal Nacional para descartar la violación a la prohibición

de ´ne bis in idem’. García (García, Luis, ´Reincidencia y Punibilidad’,

Ed. Astrea Bs. As. 1992, pág. 129), respecto de la alegada violación a

la prohibición de doble persecución, glosa -entre otras- la misma

jurisprudencia que trae el Dr. Piombo por la que ese Tribunal

descartara esta violación.

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Entiende la C.S.J.N. que ´el principio non bis in idem (...)

prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no

impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida

esta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor

precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para

aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva

infracción criminal’(C.S.J. 21/4/88).

También que aún aceptando que el dispositivo del art. 14 del

Código Penal importara una mayor pena, ´lo que se sancionaría con

mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve

después de la primera sentencia no comprendida ni penada -como

es obvio- en ‚sta¹ (C.S.J. 16/8/88), que ´la mayor severidad en el

cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el

sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido

condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de

libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la

conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena

quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito’, y que ´es

evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo

reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en

la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que

se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta’ (C.S.J.16/8/88).

Ningún argumento de los citados es entitativamente eficaz para

demostrar que no se viole el principio de ´ne bis in idem’.

Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no

viola el principio aludido porque este prohibe ´nueva aplicación de

pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta

la anterior condena para ajustar con mayor precisión el tratamiento

penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

el individuo incurriese en una nueva infracción criminal’. Allí el

razonamiento sería que ´considerar la condena anterior para agravar

la nueva no viola la prohibición de una aplicación de pena por ese

hecho, porque no le est  prohibido al legislador hacerlo’. En efecto, la

aplicación de pena por el mismo hecho (violación al principio de ne bis

in idem) no se produce porque el legislador puede (no le est  impedido)

´tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato

objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el

tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos

supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción

criminal’. En último análisis el argumento importaría decir que la

reincidencia no viola el principio referido porque el legislador puede

hacerlo.

Copi, explicando las falacias no formales y especialmente la

denunciada, señala que ´a menudo dos formulaciones pueden ser

suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y

la misma proposición aparece como premisa y como conclusión’ (Copi,

Irving, Introducción a la lógica. Ed. Eudeba Bs. As. 1985, pág. 94).

No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la

libertad condicional aunque se considerara que ´comportase una

mayor pena... lo que se sancionaría con mayor rigor sería

exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera

sentencia’ obviamente omisa en la misma.

Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma

que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la primera

sentencia porque en esta -como es natural- no pudo comprenderse ni

aplicarse la pena. Resulta claro que el ´mayor rigor’ es un concepto

referenciado al ´menor rigor’ anterior. Es el menor rigor el que

autorizaría el mayor rigor.

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Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio

de ´ne bis in idem’ afirmando que la mayor severidad no se deba a la

comisión del hecho anterior sino al hecho de haber sido condenado en

esa oportunidad, lo que pondría en evidencia mayor grado de

culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que manifiesta

por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito.

Sólo porque hubo una condena anterior puede afirmarse que

hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor grado de

culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque

habiéndola purgado, reincide.

Mas allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la

evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción de que

ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito aquí

nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido que el

´funcionamiento’ la fórmula de la advertencia debería acreditarse

(op.cit, pág. 186).

Otra obviedad que nada prueba es decir que ´es evidente que

esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal,

no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera

sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto

a juzgar y sancionar la misma conducta’. Ahora lo presumido es la

insensibilidad que -de todos modos- se evidenciaría sólo por la

existencia de la condena anterior.

Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra

nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la

primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situación

actual.

No puede escapar al análisis que propongo la reglamentación

de la ´vigencia’ de la condena anterior. El régimen de la reincidencia

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

est  sujeto a un cierto tiempo en que la condena anterior es operativa a

sus fines y deja de serlo por su transcurso. Esas disposiciones

cohonestan la supervivencia de la pena original para reeditarla en la

nueva. Es cierto que constituyen un límite a la agravante gen‚rica pero

no lo es menos que ´mantienen viva’ la pena anterior para volver a

considerarla al tiempo de estimar la nueva.

Pero lo cierto es que en nombre de la reincidencia es posible

que se hable de personalidad delictiva, profesionalidad en el delito,

habitualidad y otros suced neos. Todos estos conceptos abrevan en el

mas cerrado positivismo penal puesto que no es el acto cometido el

que se pone en tela de juicio sino a la persona toda por la conducción

de su vida.

Ello —como se afirmara mas atrás— viola el principio de

culpabilidad por el acto que rige nuestro sistema jurídico y que —

desde su recepción constitucional— es el marco normativo referencial

por el que se han pronunciado las convenciones sobre derechos

humanos que constituyen -con la Constitución- el mayor rango legal de

la Nación.

En resumen y haciéndome cargo de la exigüidad de este

abordaje, ello no obstante, creo que lleva razón la recurrente cuando

sostiene que el art. 50 del Código Penal y los subsecuentes en tanto

instituyen la reincidencia se alzan contra los principios republicanos de

razonabilidad, legalidad penal, prohibición de doble persecución y

culpabilidad por el acto’.

Las consabidas respuestas a estos argumentos, constituyen —

en mi modesto sentir— nuevas falacias que constituyen sólo

racionalizaciones que importan fundamentación sólo virtual. Esas

racionalizaciones falsas son las que desgrana en su voto la Dra.

Andreini y a las que acabo de criticar desde la lógica formal.

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Deploro la contradicción en que incurre la Dra. Ríos que —como

el suscripto- cree que la reincidencia es inconstitucional y en clara

violación del art. 57 de la Constitución de este Estado Provincial que le

ordena no aplicarla (máxime cuando ha sido motivo de especial

controversia), termina aplicándola para formar una mayoría que ya

estaba lograda con los votos de las colegas preopinantes. Sólo la

certeza de que ese yerro es no deliberado la aleja de la

responsabilidad que una conducta tal irrogaría si se tomara con

acabado conocimiento de lo que importa un voto concientemente

contrario a la Constitución Provincial y —por esa vía— al bloque

federal de derechos y garantías.

Voto en consecuencia por la afirmativa.

A la misma sexta cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

En este punto, debo recordar que he sostenido en causa nº

10039, con la adhesión del doctor Piombo, que:

“Quien comete un delito pese a contar en su experiencia vital

con una vivencia que –como la condena y pena sufridas-, le permite

comprender más claramente la criminalidad de su acto, revela un

mayor grado de culpabilidad válidamente merituable al momento de

fijar el nuevo reproche.”

“Sin que ello importe un mero argumento de autoridad, entiendo

con nuestra Corte nacional que “...lo que sancionaría con mayor rigor

sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la

primera sentencia no comprendida ni penada –como es obvio- en

ésta...” (C.S.J. 16/8/88); que “...la mayor severidad en el cumplimiento

de la sanción no s debe a la circunstancia de que el sujeto haya

cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que

pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta

posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a

haberla sufrido antes, recae en el delito...” y que “...es evidente que

esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal,

no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera

sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha

vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta...” (C.S.J. 16/8/88).”

“Se ha dicho también, en el mismo sentido, que “...el principio non bis

in idem prohibe la aplicación de la pena en el mismo hecho, pero no

impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida

ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor

precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para

aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva

infracción criminal...” (Fallos 311:553; 311:1451, entre otros).”

“Y no es cierto que por esta vía se ponga a cargo del individuo

un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento penitenciario),

desde que el reproche se agrava no porque el tratamiento haya sido

ineficaz sino porque, en ejercicio de su libre albedrío, el individuo

decide cometer un nuevo delito pese a contar con una experiencia que

le permite comprender mas claramente la criminalidad de su ilícito”.

“No se agrava el reproche por la conducción de vida o por la

enemistad con el derecho sino por la mayor culpabilidad evidenciada

en la comisión del nuevo delito”.

“y tampoco se incurre en petición de principio al sostener que la

reincidencia no viola el “ne bis in idem” por que el legislador no le está

prohibido tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como

un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el

tratamiento penitenciario puesto que, en definitiva, si bien se mira, lo

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que se afirma es que, en los hechos, no media agravamiento de la

pena sino, eventualmente, distinto modo de cumplirla.”

Mantengo este criterio. Voto por la negativa.

A la misma sexta cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los

mismo fundamentos.

Voto por la negativa.

A la séptima cuestión planteada el señor juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

Respecto del imputado M. B., correspondiendo unificar las pena

de 6 años y 3 meses convenida por la mayoría al tratarse la cuestión

tercera, con la de 3 años y 1 mes por dictada por el Juzgado de

Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate-Campana en

causa Nº 4.-20.004, por el delito de robo calificado por haberse

cometido en lugar poblado y en banda, y encontrándose firmes las

pautas para mensurar la pena, propongo al acuerdo imponer la pena

única de 8 años y 5 meses de prisión, accesorias legales y costas.

Por último, en lo que hace al imputado S., corresponde unificar

la pena de 7 años y 4 meses consensuada también por mayoría al

tratarse la cuestión cuarta, con la de 3 años y 5 meses de prisión

dictada en causa Nro. 4-20.094 por el Juzgado de Transición Nro. 1

del Departamento Judicial Zárate-Campana por el delito de robo

calificado por haberse cometido en lugar poblado y en banda, y

encontrándose asimismo firmes las pautas para mensurar la pena,

propongo al acuerdo imponer la pena única de 9 años y 6 meses de

prisión accesorias legales y costas.

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

Voto por la afirmativa.

A la misma séptima cuestión planteada el señor juez, doctor

Natiello, dijo:

Dejando a salvo mi minoritaria opinión contraria a tomar

competencia positiva para imponer pena es esta Sede y, por ende,

para unificarla en forma originaria, adhiero al voto de mi colega

preopinante Dr. Sal Llargués.

Voto por la afirmativa.

A la misma séptima cuestión planteada el señor juez, doctor

Piombo, dijo:

Adhiero al voto del preopinante expidiéndome en igual sentido y

por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la octava cuestión planteada el señor juez, doctor Sal

Llargués, dijo:

Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones

precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de

Casación planteado por la señora Defensora Adjunta del

Departamento Judicial Zárate-Campana, doctora Karina Paola Dib a

favor de R. M. B. y M. J. S.; 2) por mayoría rechazar el mismo por no

haberse acreditado las violaciones legales denunciadas en lo referido

a la valoración probatoria; 3) casar parcialmente la sentencia en

relación a la pena impuesta al imputado M. B. y por mayoría imponer

al misma la pena única de 8 años y 5 meses de prisión, accesoria

legales y costas, comprensiva de la de 6 meses de prisión en

suspenso por el delito de robo simple impuesta en la causa Nº 1-2.867

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del Ex. Juzgado en lo Criminal y Correccional del Departamento

Judicial Zárate Campana y la de 3 años y 1 mes dictada por el

Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate

Campana en causa Nro. 4-20.094, manteniendo la declaración de

reincidencia, sin costas en esta instancia; 4) por mayoría casar

parcialmente la sentencia en lo que se refiere a la pena impuesta al

encartado S. e imponer la pena única de 9 años y 6 meses de prisión,

accesorias legales y costas, comprensiva de la de 3 años de prisión de

cumplimiento efectivo impuesta por el Ex Juzgado en lo Criminal y

Correccional Nº 4 del Departamento Judicial Zárate Campana y la de 3

años y 5 meses de prisión dictada en causa Nro. 4-20.094 por el

Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial Zárate

Campana, manteniendo la declaración de reincidencia, sin costas en

esta instancia; 5) por mayoría rechazar el agravio referente a la doble

valoración denunciada; 6) por mayoría no hacer lugar al pedido de

inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. (Arg. arts. 18 de la C.N.; 40,

41, 50, 58 del C.P.; 106, 210, 373, 396, 399 a contrario; 448, 450, 451,

456 primer párrafo, 460; 530 y 532 del C.P.P. y; 7) tener presente la

reserva del caso federal planteada por la señora Defensora ante esta

instancia, doctora Ana Julia Biasotti a tenor del art. 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor

Natiello, dijo:

Adhiero al resultado final arribado en su voto por el doctor Sal

Llargués, doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor

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Causa Nº 14195"M. B., R. A.

y S., M. J. s/ recurso de Casación"

Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y

por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal

resuelve:

I.- Declarar admisible el recurso de Casación planteado por la

señora Defensora Adjunta del Departamento Judicial Zárate-Campana,

doctora Karina Paola Dib a favor de R. M. B. y M. J. S..

II.- Por mayoría rechazar el mismo por no haberse acreditado

las violaciones legales denunciadas en lo referido a la valoración

probatoria.

III.- Casar parcialmente la sentencia en relación a la pena

impuesta al imputado M. B. y por mayoría imponer al misma la pena

única de 8 años y 5 meses de prisión, accesoria legales y costas,

comprensiva de la de 6 meses de prisión en suspenso por el delito de

robo simple impuesta en la causa Nº 1-2.867 del Ex. Juzgado en lo

Criminal y Correccional del Departamento Judicial Zárate Campana y

la de 3 años y 1 mes dictada por el Juzgado de Transición Nro. 1 del

Departamento Judicial Zárate Campana en causa Nro. 4-20.094,

manteniendo la declaración de reincidencia, sin costas en esta

instancia.

IV.- Por mayoría casar parcialmente la sentencia en lo que se

refiere a la pena impuesta al encartado S. e imponer la pena única de

9 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva

de la de 3 años de prisión de cumplimiento efectivo impuesta por el Ex

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Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 4 del Departamento Judicial

Zárate Campana y la de 3 años y 5 meses de prisión dictada en causa

Nro. 4-20.094 por el Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento

Judicial Zárate Campana, manteniendo la declaración de reincidencia,

sin costas en esta instancia.

V.- Por mayoría rechazar el agravio referente a la doble

valoración denunciada.

VI.- Por mayoría no hacer lugar al pedido de

inconstitucionalidad del art. 50 del C.P.

Arg. arts. 18 de la C.N.; 40, 41, 50, 58 del C.P.; 106, 210, 373,

396, 399 a contrario; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460; 530 y 532

del C.P.P.

VII.- Tener presente la reserva del caso federal planteada por

la señora Defensora ante esta instancia, doctora Ana Julia Biasotti a

tenor del art. 14 de la ley 48.

VIII.- Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Única

General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del pleno

suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación con copia certificada

de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal nº 1 del Departamento Judicial

Zárate-Campana. Oportunamente archívese.

Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación.

Benjamín R. Sal Llargués - Carlos Angel Natiello – Horacio D. Piombo

Ante mí: Cristina Plaché