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TEMAS L ABORALES núm. 1 27/20 14. Págs.85-120 Recepción de origin al : 25.7.2014. Aceptación: 11.9.2014

LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AJUSTES RAZONABLES DEL PUESTO DE TRABAJO A LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD*

beatriz rodríGuez sanz de GaLdeano

Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Pública de Navarra

EXTRACTO Palabras clave: Ajustes razonables, discapacidad, discrimina-ción, extinción del contrato, incapacidad, ineptitud, absentismo.

Por medio de este artículo se pretende realizar un estudio del contenido y límites de la obligación de realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad y de las consecuencias que implica en el ámbito laboral. Con este objetivo se analiza, en primer lugar, la virtualidad de la obligación de realizar ajustes razonables en la apreciación de posibles discriminaciones directas e indirectas de los trabajadores con discapacidad. Posteriormente, se trata de per?lar cuál puede ser el contenido de las medidas de ajuste y los límites justi?cados por su excesiva onerosidad. Por último, se analiza la regulación española en materia de suspensión del contrato por incapacidad y extinción en caso de incapacidad, ineptitud y absentismo y su pos ible incompatibilidad con la obligación de realizar ajustes razonables.

ABSTRACT Key words: Reasonable adjustments, disability, discrimination, termination of contract, incapacity, incompetence, absenteeism

By means of this article intends to carry out a study of the content and limits of the obli-gation to make reasonable adjustments for disabled people and the consequences involved in the workplace. With th is objective analyses ? rs tly the virtuality of the obligation to make reasonable adjustm ents to the appreciation of possible direct and indirect discrimination of workers with disabi-lities . Subsequently, it’s shaping what could be the content of adjustment measures and limits jus ti? ed by its excessive onerous. Finally, the Spanish regulation relating to suspension of the contract he examines disability and extinction in case of inability, ineptness and absenteeism and its possible incompatibility with the obligation to make reasonable adjustments.

* Este artículo se ha realizado en el marco del Proyecto “La adaptación del puesto de trabajo y la reubicación de los trabajadores especialmente sensibles (Der 2012-37872)”, que permitió el desarrollo de la investigación en el Centre for Disability Law and Policy de la Universidad de Galway, bajo la inestimable dirección del Prof. Gerard Quinn.

Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano86

TEMAS L ABORALES núm. 1 27/20 14. Págs.85-120

ÍNDICE

1. in tro ducción : La recepción en españ a deL princip io d e aJus tes razo na bLes

2. ÁMbito su bJetiv o de a pLicación: La difíciL deLiMita ción d eL concepto de person a con d isca pa-cid ad:

2.1. Normativa europea2.2. Solución comparada2.3. El concepto de discapacidad en España

3. iMpLica cion es d e La o bLiGa ció n de reaLizar aJu stes razona bLes en eL Marco d eL d erecho an tidis criMin atorio :

3.1. La relación entre los ajustes razonables y la discriminación directa: 3.1.1. Antecedentes: las consecuencias de la negativa a realizar ajustes razonables en las

diversas normas 3.2.2. La relevancia de los ajustes razonables en el establecimiento del término de com-

paración en la discriminación directa3.2. La relación entre los ajustes razonables y la discriminación indirecta:

3.3.1. La premisa: situación de particular desventaja actual o futura3.3. La obligación de realizar ajustes razonables como medida antidiscriminatoria autónoma

4. con tenido y LíMites d e La obLiGa ció n de reaLizar a Ju stes razona bLes: 4.1. Razonabilidad y carga excesiva4.2. Las medidas de ajuste razonable en el trabajo en el ordenamiento español:

4.2.1. Régimen legal aplicable: la razonab ilidad y la carga excesiva como principales parámetros

4.2.2. Virtualidad de la normativa sobre modi?cación de las condiciones de trabajo en la realización del ajuste

4.2.3. Contenido posible de las medidas de a juste: especial referencia a la suspensión del contrato y la reubicación: La reubicación del trabajador y las medidas de acción positiva Suspensión del contrato y reserva del puesto de trabajo

5. La LeG itiMidad co nstitucion aL d eL d es pid o deL tra baJad or con d isca pa cida d a La Lu z de La obLiG ació n de reaLizar a Ju stes razon abLes:

5.1. Ajustes razonables y extinción por incapacidad5.2. Ajustes razonables y despido por ineptitud5.3. Ajustes y despido por absentismo

1. INTRODUCCIÓN: LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DEL PRINCIPIO DE AJUSTES RAZONABLES

El concepto de ajuste razonable tiene su origen en los Estados Unidos, en la aprobación de la Equal Employment Oppor tunity Act de 1972. Inicialmente, el término circunscribió su campo de actuación al ámbito de la libertad religiosa y obligaba al empresario a adaptar algunas condiciones de trabajo referentes a jor-nada y horario, con el ? n de que los trabajadores pudieran ejercitar su libertad re-ligiosa. Posteriormente, la obligación de realizar ajustes razonables se extendió a otros ámbitos y, en particular, ha encontrado un campo adecuado de actuación en la garantía de los derechos de las personas con discapacidad, donde se ha erigido en un instrumento esencial en pos de la consecución de la igualdad sustancial.

La obligación de realizar ajustes razonables del p uesto de trabajo... 87


La American Disability Act (ADA), aprobada en el año 1990, concretó esta obligación de realizar ajustes razonables en el ámbito de la discapacidad. De acuerdo con su redacción actual esta ley señala que los ajustes razonables pueden incluir la facilitación de las medidas de protección que usan el resto de los empleados a los trabajadores con discapacidad, la realización de restruc-turaciones de trabajo, modi?caciones de horarios, reubicaciones en vacantes, la adquisición de equipos o la adecuación de modi?caciones en las pruebas o el sistema de formación (por ejemplo mediante la provisión de lectores o intérpretes) 1.

La obligación de realizar ajustes razonables no ha gozado en Europa de una tan larga tradición como en EE.UU. Desde un punto de vista normativo, la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, fue la primera norma en recogerlo expresamente. En su art. 5 contempla los ajustes razonables como una medida necesaria para garantizar la igualdad de trato; en concreto, señala que A ¿n de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapa-cidades, se realizarán ajustes r azonables. Esto signi¿ca que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situa-ción concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea palia-da en grado su¿ciente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Las disposiciones de esta Directiva fueron transpuestas al ordenamiento español por medio de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre que reformó la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos. Con carácter general, más allá del ámbito especí?co referido al empleo, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-dad universal de las personas con discapacidad, recoge en su art. 7 a), entre las medidas contra la discriminación, la realización de ajustes razonables.

Ambos textos normativos han sido recientemente refundidos mediante el Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

1 Literalmente en la Sección 12111 señala que el témrino ajustes razonables incluye: (A) making existing facilities used by emplo yees readily accessible to and usable by

individuals with disabilities; and(B) job restructuring, part-time or modi?ed work schedules, reassignment to a vacant position,

acquisition or modi?cation of equipment or devices, appropriate adjustment or modi?cations of examinations, training materials or policies, the provision of quali?ed readers or interpreters, and other similar accommodations for individuals with disabilities.



Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. En su art. 2 m) de? ne los ajustes razonables como las modi¿caciones y adaptaciones necesar ias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades especí¿cas de las personas con disca-pacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera e¿caz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapa-cidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

Posteriormente, el art. 63 señala que la no realización de un ajuste razo-nable supone una vulneración del principio de igualdad al igual que la discri-minación directa e indirecta; en contrapartida, el art. 66 señala que el conte-nido de las medidas antidiscriminatorias podrá consistir en la prohibición de discriminaciones directas e indirectas y en la obligación de realizar ajustes razonables.

Completan las referencias a los ajustes razonables en el Decreto, las dis-posiciones especí?cas en materia de empleo. Al respecto, el art. 35 se limita a recoger con carácter general la prohibición de discriminación directa e indirec-ta. En la valoración de la discriminación indirecta entra en juego lo dispuesto en el art. 40 del Decreto, en virtud del cual Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el ¿n de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el em-presario. Este artículo parece recoger el concepto de ajustes razonables apli-cado al ámbito laboral.

Entre el resto de países de la Unión Europea, sin duda, el Reino Unido es el que goza de una mayor tradición en la r egulación de los ajustes razonables. Ya en el año 1995, la Disability Discrimination Act, recientemente integrada junto con otras normas antidiscriminatorias en la Equality Act (2010), reco-gía el concepto de ajustes razonables. La con? guración de esta obligación de realizar ajustes razonables y sus consecuencias en el Reino Unido, presentan algunas particularidades que la apartan, tal y como se verá, de la regulación que el derecho social europeo ha llevado a cabo2.

El último hito trascendental en la regulación de los ajustes razonables lo marca la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, rati?cada por España el 3 de mayo de 2008. El artí-

2 Lawson, A.: Disability and equality Law in Britain. The Role of Reasonable Adjustment, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2008.



culo 2 de esta Convención señala que se considerará discriminación por razón de discapacidad la no realización de los ajustes razonables; asimismo, de? ne ajustes razonables como las adaptaciones necesarias y adecuadas que no im-pongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales Por «ajustes razonables» se entenderán las modi¿caciones y adaptaciones necesa rias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso par-ticular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Esta Convención de las Naciones Unidas fue rati? cada por la Unión Eu-ropea en el año 2011, por lo tanto, ha de ser tenida en cuenta a la hora de interpretar la normativa comunitaria, lo cual, como se verá, puede conllevar importantes consecuencias en la delimitación del concepto de persona con dis-capacidad.

Dos son las principales cuestiones que tradicionalmente ha suscitado la con?guración de la obligación de realizar ajustes razonables y que se han visto acrecentadas como consecuencia de la ex istencia de diversas normativas re-guladoras. Por un lado, se han planteado dudas respecto del concepto mismo de ajuste razonable, esto es, se plantea cuándo ha de entenderse que una de-terminada medida para adaptar el puesto de trabajo a la persona con discapa-cidad ha de reputarse como ajustada y razonable y qué posibilidades tiene el empresario para negar una eventual negativa a su adopción. En segundo lugar, se ha planteado cuáles son las consecuencias de la negativa a la realización de ajustes razonables, la respuesta a esta cuestión no ha sido uniforme en las diferentes normas de referencia. Como se verá a continuación mientras en los Estados Unidos la negativa a la realización de ajustes razonables constituye en sí misma una causa de discriminación, en el Derecho de la Unión Europea solo parece tener relevancia como factor para cali?car una discriminación como directa o indirecta.

2. ÁMBITO SUBJETIVO: LA IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE PERSONA CON DISCAPACIDAD

Uno de los conceptos más difíciles de aprehender es sin duda el de disca-pacidad. El concepto se encuentra sometido a la propia evolución de la socie-dad, y a las diferentes maneras de acercarse a la discapacidad. Esta movilidad



del concepto se observa claramente cuando desde una perspectiva histórica se constata cómo se ha evolucionado desde un modelo médico a un modelo social de discapacidad3. El modelo médico entiende la discapacidad como un dé?cit del individuo que limita el desarrollo de una vida normal y centra su ob-jetivo en tratar de corregir ese dé?cit mediante la prevención y rehabilitación de la discapacidad. Frente al modelo médico, se sitúa el modelo social, fruto de un movimiento reivindicativo liderado por algunos grupos de personas con discapacidad. La esencia del modelo social radica en ver la discapacidad no como un problema del individuo, sino como una consecuencia de un entorno físico y social que no ha tenido en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad. Su objetivo, por tanto, se cen tra en eliminar esas barreras y obs-táculos que impiden una participación plena de las personas con discapacidad.

Una de las consecuencias de esta evolución del concepto ha sido su ensan-chamiento. Se ha tomado conciencia de la variedad de situaciones susceptibles de ser consideradas como discapacidad. Todo ello tiene como consecuencia una mayor di?cultad en la acotación del concepto, en el establecimiento de una frontera clara entre persona con discapacidad y persona plenamente capaz.

Esta evolución se observa claramente en las diversas redacciones de la Clasi?cación Internacional de la De?ciencia, la Discapacidad y la Minusvalía, elaborada por la OMS. En su versión de 1980, esta Clasi?cación pivotaba en torno a los conceptos de de? ciencia, discapacidad y minusvalía; estos con-ceptos han sido sustituidos en la nueva clasi? cación por los de funciones y estructurales corporales y actividades-part icipación4. Se pretende con ello no centrar el foco de atención en la enfermedad y sus consecuencias, sino adoptar una perspectiva más amplia que tenga en cuenta todos los componentes de salud, tanto los relacionados con factores corporales, como los ambientales o sociales.

El objetivo perseguido por la clasi?cación elaborada por la OMS es em-plear un lenguaje universal y estandarizado para describir la salud y los esta-dos relacionados con ella. A pesar de este pretendido deseo de uniformidad, la traslación de este concepto de discapacidad en las diversas normas ha sido heterogénea. Las diversas legislaciones nacionales e internacionales han incor-porado matices que hacen que el concepto de discapacidad sea variable y se sitúe en algunas ocasiones a medio camino entre el modelo médico y el social

3 De Asís, R.: Sobre discapacidad y derechos, Dykinson, Madrid, 2013, págs. 16 y ss; De Lorenzo, R. y Palacios, A.: “Discapacidad, derechos fundamentales y protección constitucional”, en AA. VV. (Laorden, J.): Los derechos de las personas con discapacidad. Vol. I Aspectos jurídicos, CGPJ, Madrid, 2007, págs. 5 y ss; Palacios, A.: El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.

4 OMS: Clasi?cación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la salud, pág. 3



2.1. Normativa europea

El legislador comunitario ha sido consciente de esta volatilidad del con-cepto de discapacidad y en la Directiva 2000/78 renunció a proporcionar una de?nición del mismo. Esta renuncia del legislador europeo a una de?nición uniforme del concepto no ha impedido que el tribunal entienda que el concepto discapacidad debía ser objeto de una interpretación uniforme para todos los países miembros. Así lo señaló el Tribunal en la sentencia de 11 de junio de 2006, asunto C- 13/05 (Chacón Navas), en la que se planteaba si la enferme-dad podía equipararse a discapacidad. En una sentencia un tanto simplista, el Tribunal se limitó a señalar que no cabía equiparar automáticamente los con-ceptos de enfermedad y discapacidad.

La falta de precisión del legislador y del propio Tribunal abría numero-sos interrogantes sobre el concepto discapacidad que pronto se concretaron en el planteamiento de una nueva cuestión ante el Tribunal, que resolvió en la Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos 335/11 y 337/11 (HK Danmark). La cuestión tenía su origen en el despido de una trabajadora que sufría dolores crónicos de espalda debidos a una osteoart ritis. Nuevamente el Tribunal debía ? jar las fronteras que separaban la enfermedad de la discapacidad. El Tribunal nacional planteaba una serie de cuestiones sobre el origen y duración de una dolencia para que pueda considerarse discapacidad. Se planteaba en concreto si una enfermedad incurable o una enfermedad temporal podían ser considera-das como discapacidad.

El Tribunal tuvo que partir de un hito trascendental, la rati?cación por la Unión de la Convención de la ONU sobr e los derechos de las personas con discapacidad, que se había producido tras la sentencia Chacón Navas, en el año 2011. Esta Convención contiene una de?nición en su art. 1 que ha de ser tenida en cuenta en la interpretación del derecho de la Unión. Según esta de?nición las personas con discapacidad incluyen a a quellas que tengan de¿ciencias fí-sicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Se apuesta en la Convención por una de?nición amplia que en una primera aproximación podía chocar con la manten ida por el Tribunal de Justicia en el asunto Chacón. No obstante, el Tribunal se apresuró a recordar su pronun-ciamiento anterior en la sentencia Chacón Navas y a matizar que en dicha sentencia se había limitado a señalar que no cabe equiparar automáticamente enfermedad y discapacidad.

La cuestión es, por tanto, qué requisitos ha de reunir una enfermedad para ser considerada discapacidad. Con relación a la duración de la enfermedad, el Tribunal recuerda que la Convención exige que sea de larga duración, lo cual



implica que tengan cabida en la de? nición de discapacidad las enfermedades incurables, pero también las enfermedades curables que tengan una duración previsiblemente larga.

Pero más allá de estas precisiones sobre la relación entre enfermedad y discapacidad, el Tribunal aclara que no es determinante para considerar una dolencia como discapacidad que tenga su o rigen en una enfermedad, sino que lo esencial es que se trate de una limitación derivada de dolencias físicas o mentales y que suponga un obstáculo par a la participación en la vida profe-sional.

2.2. Solución comparada

La falta de una de? nición en la Directiva 2000/78 de discapacidad ha pro-piciado la proliferación de de? niciones con matices diferentes en cada estado miembro5. Ha habido países que al igual que el Tribunal de Justicia, exigen la concurrencia de tres elementos para considerar que se está ante una disca-pacidad. Exigen, en primer lugar, que exista una de? ciencia entendida como una restricción o limitación, en segundo lugar que dicha de? ciencia impida la participación plena en el empleo o en general en la vida diaria y, por último, que se prevea que pueda tener una larga duración.

En otros países, se ha optado por no recoger una de?nición general de discapacidad y remitirse a las de? niciones recogidas en la normativa especí?-ca sobre protección social. Estas remisiones corren el riesgo de contradecir lo dispuesto en la Directiva, ya que se remiten a de? niciones recogidas en normas que tienen como ?nalidad garantizar la pro tección social, recogen un concepto estricto de discapacidad.

Ha habido, por último, países que recogen dos de? niciones diferentes de discapacidad. Una de?nición general que garantiza para las personas incluidas en su ámbito la prohibición de discriminación y otra más estricta que asegura la realización de ajustes razonables6

Fuera del ámbito europeo, en un país como EE. UU., con una larga tradi-ción en la protección de las personas con d iscapacidad frente a la discrimina-ción, la ADA de?ne discapacidad como la de?ciencia mental o física que limi-ta sustancialmente la participación del individuo en las principales actividades

5 Waddington, L. y Lawson, A.: Disability and non-discrimination law in the European Union... , op. cit, págs. 19 y ss.

6 Así ha ocurrido en Francia y en Alemania. Vid. respecto Francia: Kessler; F.: “¿Tendrá incidencia en el Derecho del Trabajo francés la nueva de?nición de discapacidad del derecho comunitario?”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade de A Coruña, 11, 2007, págs. 377 y ss.



de la vida7. También aquí se exigen tres requisitos para considerar la existencia de una discapacidad: la existencia de una de? ciencia, que limite el desarrollo de las principales actividades y que suponga una limitación sustancial8. Los problemas se presentan, a la hora de concretar el signi?cado que ha de darse a conceptos tan indeterminados. En un esfuerzo por dar pautas que sirvan en la práctica para dar respuestas a las dudas que la variada casuística puede plan-tear, la propia normativa trata de aclarar tales conceptos. Con este objetivo, a la de?nición general de discapacidad le acompañan otras de?niciones sobre qué ha de entenderse por actividades de la vida diaria y sobre funciones del cuerpo. De especial importancia son las orientaciones sobre cómo ha de interpretarse en la práctica el concepto de discapacidad. Con carácter general aclara que ha de realizarse una interpretación amplia de discapacidad. En cuanto al término limitación sustancial, señala que ha de interpretarse de forma acorde con los propósitos de la normativa y apunta que puede ser su?ciente con la limitación de una actividad principal de la vida diar ia. Asimismo aclara que también tienen la consideración de discapacidad una de?ciencia episódica o que está remitiendo si cuando esta activa puede provocar una limitación sustancial. Por último, señala que la valoración de la discapacidad habrá de realizarse sin tener en cuenta los efectos correctores que puedan tener el uso de equipos de apoyo, de medicación, prótesis, etc., únicamente se excluye de estas medidas las gafas y las lentes de contacto cuyos efectos correctores sí que habrán de ser tenidos en cuenta antes de valorar la discapacidad.

Pero sin duda es en el caso del Reino Unido, otro país con una cierta tradi-ción en la protección de la discapacidad, donde con mayor esfuerzo y de forma más acabada se ha acometido la tarea de concretar la de? nición sobre disca-pacidad recogida en la normativa de referencia (la Equal Employment Act) con una guía explicativa que trata de ofrecer pautas para ayudar a de?nir los elementos esenciales en torno a los cuales gira la de?nición de discapacidad. En el caso inglés la de?nición de discapacidad descansa en cuatro conceptos, por un lado exige la existencia de una de?ciencia física o mental, que produzca limitaciones en las actividades de la vida diaria, que sean sustanciales y de

7 (A) a physical or mental impairment that substantially limits one or more major life activities of such individual;

(B) a record of such an impairment; or(C) being regarded as having such an impairment (as described in paragraph (3)). 8 Núñez González, C.: “La discriminación por razón de minusvalía en el ordenamiento

jurídico-laboral estadounidense”, Revista de Trabajo y Seguridad Social” , abril-junio, 1995; págs. 139 y ss.



carácter duradero9. La guía explicativa aclara que por limitación sustancial ha de entenderse algo más que trivial, y pone como ejemplo una limitación que suponga que vestirse cuesta más tiempo. Igualmente se de? ne larga duración como una limitación que tiene efectos negativos durante doce meses.

2.3. El concepto de discapacidad en Esp aña

En nuestro país, hasta la reciente aprobación del Decreto Legislativo, la aproximación al concepto de discapacidad se ha acometido de forma fragmen-tada, dependiendo de la especí?ca ?nalidad de cada norma.

Una de las primeras normas en afron tar esta cuestión fue la citada Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (LISMI), su objetivo principal era facilitar la rehabilitación del minusválido y su integra-ción en todos los ámbitos de la vida. Con este ?n, preveía una serie de medidas para facilitar el acceso de los minusválidos a la educación y su participación en la vida laboral; no obstante, en su de? nición de minusválido partía de un enfoque eminentemente médico, así su art 7 señalaba que: se entenderá por minusválidos toda persona cuyas posibilidades de integración educativa la-boral o social se hallen disminuidos como consecuencia de una de¿ciencia previsiblemente permanente, de carácter congénito o no en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales. El apartado 2 concretaba esta de?nición gene-ral señalando que: El reconocimiento del derecho a la aplicación de los bene-¿cios previstos en esta Ley deberá ser efectuado de manera personalizada por el órgano de la Administración que se determine reglamentariamente, previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales cali¿cadores.

Con posterioridad a la LISMI, se aprobó la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de

9 (1)A person (P) has a disability if— (a)P has a physical or mental impairment, and (b)the impairment has a substantial and long-term adverse effect on P’s ability to carry out

normal day-to-day activities. (2)A reference to a disabled person is a reference to a person who has a disability. (3)In relation to the protected characteristic of d isability— (a)a reference to a person who has a particular protected characteristic is a reference to a

person who has a particular disability; (b)a reference to persons who share a protected characteristic is a reference to persons who

have the same disability. (4)This Act (except Part 12 and section 190) applies in relation to a person who has had a

disability as it applies in relation to a person who has the disability; accordingly (except in that Part and that section)—

(a)a reference (however expressed) to a person who has a disability includes a reference to a person who has had the disability, and

(b)a reference (however expressed) to a person who does not have a disability includes a reference to a person who has not had the disability.



las personas con discapacidad. Esta ley era una norma de derecho antidiscrimi-natorio, tenía un enfoque más general que el recogido en la LISMI, y perseguía fundamentalmente prohibir las conductas discriminatorias. No obstante, en su redacción original no recogió una de?nición general de discapacidad, sino que al igual que la LISMI se remitió al reconocimiento del grado de minusvalía reconocido según baremo. Así su art. 1 señalaba que A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusval ía igual o superior al 33 por ciento. Y aclaraba que automáticamente se considerarán afectados por una minusva-lía en grado igual o superior al 33 por cien to los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En la actualidad, el mencionado Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de no-viembre, que aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de dere-chos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, recoge en su art. 4 una de?nición genérica, en virtud de la cual se consideran personas con dis-capacidad aquellas que presentan de¿ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Esta de? nición general se completa, como habían hecho las normas ante-riores, con un reconocimiento automático de la condición de discapacitado a las personas que tengan reconocida una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento y a los a los trabajadores que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente.

A la luz de esta regulación, cabe defender la vigencia en nuestro ordena-miento de un concepto amplio de discapacidad, recogido en el apartado 4.1, que extendería la protección del Texto Refundido en materia discriminatoria a todas las personas con algún tipo de lim itación que les impida su participa-ción en la vida social. El debate, al igual que en el resto de países europeos, se centra en saber cuándo una de? ciencia supone una limitación a la participación en la vida social y, en particular, si determinadas situaciones de enfermedad pueden equipararse a la discapacidad.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2008, de 26 de mayo, se limitó a señalar que con carácter general la enfermedad no es equipa-rable a discapacidad; entendió el Tribunal que solo cuando por las particulares características de la enfermedad exista un elemento de segregación cabrá en-tender que ha existido discriminación. Esta primera aproximación de nuestro Tribunal quizás deba ser revisada a la luz de la doctrina sentada por el TJUE,



que ha extendido el concepto de discapacidad a situaciones de enfermedades crónicas que supongan limitaciones en la vida diaria. Esta interpretación per-mitirá ampliar la tutela antidiscriminatoria a un buen número de trabajadores que de otro modo sufrirían las drásticas consecuencias que en materia de ex-tinción permite nuestro ordenamiento10.

3. IMPLICACIONES DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AJUSTES RAZONABLES EN EL MARCO DEL DERECHO ANTIDISCRIMINA-TORIO

3.1. La relación entre los ajustes razonab les y la discriminación directa

3.1.1. Antecedentes: las consecuencias de la negativa a realizar ajustes razonables en las diversas normas

Una de las cuestiones más debatidas en el momento de aprobación de la Directiva 200/78 fue si la negativa a la realización de ajustes razonables ha-bía de contemplarse como conducta discr iminatoria. Durante los trabajos de preparación de la Directiva se discutió expresamente sobre la conveniencia de contemplar la negativa a realizar un ajuste como una forma de discriminación, aunque ? nalmente, por motivos de técnica legislativa se acabó desechando tal opción11. El art. 5 contempla separadamente de las de?niciones de discrimi-nación directa e indirecta, la obligación de realizar ajustes razonables. Úni-camente se relaciona expresamente la realización de ajustes razonables con la discriminación indirecta. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.2. b de la Directiva una medida aparentemente neutr a que ocasione una desventaja a una persona por razón, entre otras causas, de su discapacidad constituirá discrimi-nación indirecta salvo que se justi? que su legitimidad y salvo que se deban adoptar medidas de ajuste razonable. La Directiva, por tanto, ha limitado la

10 Vid. al respecto: Carrizosa Prieto, E.: “La enfermedad del trabajador como causa de discriminación prohibida en el ámbito laboral”, Com unicación presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, disponible en AA.VV.: Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Los derechos fundamentales inespecí¿cos en la relación laboral y en materia de protección social, Ediciones Cinca, Madrid, 2014; Moreno Gené, J.: “Los derechos fundamentales inespecí?cos como límite al despido del trabajador por sus ausencias al trabajo” Comunicació n presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, disp onible en AA.VV.: Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Los derechos fundamentales inespecí¿cos en la relación laboral y en materia de protección social, Ediciones Cinca, Madrid, 2014.

11 Quinn, G. y Flynn, E.: “Evolutions in antidiscr imination Law in Europe and North America: Transatlantic Borrowings: The Past and Future of EU Non-Discrimination Law and Policy on the Ground of Disability”, The American Journal of Comparative Law, 2012, vol. 60, pág. 11.



virtualidad de la obligación de realizar ajustes razonables a la apreciación de la discriminación indirecta12.

En parecidos términos la regulación española de? ne por un lado la obli-gación de realizar ajustes razonables y, posteriormente, de? ne los conceptos de discriminación directa e indirecta. Al r eferirse especí?camente a la discri-minación en el ámbito del empleo, vuelve a precisar los conceptos de discri-minación directa e indirecta y vincula la realización de ajuste razonable al descubrimiento de una posible discriminación indirecta.

El mismo debate mantenido durante los trabajos de elaboración de la Di-rectiva Europea se reprodujo durante la preparación de la Convención Interna-cional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aunque ? nalmen-te en este caso se contempló expresamente que la no adopción de medidas de ajuste razonable constituye una discriminación. En su art. 3 señala que por dis-criminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fun-damentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

En otros países como Estados Unidos la regulación es similar a la de la Convención. La ADA en su sección 12112 aclara que la discriminación por razón de discapacidad incluye la no realización de ajustes razonables13.

En el Reino Unido, aun a riesgo de contradecir la normativa europea, la realización de ajustes razonables adquiere entidad propia y se contempla como una categoría diferente de la de discriminación directa e indirecta. De acuerdo con lo dispuesto en la sección 21 de la Equality Act 2010, la negativa a realizar

12 Quin, G. y Flynn, E., op. ult. Cit., págs 12 y 13; EU Network of Independent Experts on Disability Discrimination: Baseline Study Disability Discrimination Law in the EU Member States, Nov. 2004, págs. 12 y ss.

13 Literalmente señala en su apartado b:As used in subsection (a) of this section, the term “discriminate against a quali?ed individual

on the basis of disability” includes (A) not making reasonable accommodations to the known physical or mental limitations of

an otherwise quali?ed individual with a disability who is an applicant or employee, unless such covered entity can demonstrate that the accommodation would impose an undue hardship on the operation of the business of such covered entity; or

(B) denying employment opportunities to a job applicant or employee who is an otherwise quali?ed individual with a disability, if such denial is based on the need of such covered entity to make reasonable accommodation to the physical or mental impairments of the employee or applicant.

Disponible en: http://www.ada.gov/pubs/adastatute08.htm



un ajuste razonable constituye discriminación14. el principio de ajustes razo-nables no adquiere relevancia, por tanto, como elemento para identi? car una discriminación, sino que tiene trascendencia en sí mismo.

La cuestión que surge es si a la luz de la normativa europea, para reclamar por la no realización de un ajuste razonable, es necesario reconducir la conduc-ta a las categorías tradicionales de discriminación directa o indirecta o si, por el contrario, el rechazo al ajuste puede constituir en sí mismo una medida dis-criminatoria. Es decir, se plantea si de acuerdo con el Derecho social europeo y español, el incumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables solo tiene relevancia en el ámbito de la discrim inación directa e indirecta y, en su caso, si este juego de la obligación de realizar ajuste razonable como parte del juicio de discriminación es su?ciente para enjuiciar todas las posibles conduc-tas que supongan un rechazo injusti? cado a la realización de ajustes razona-bles. Como se verá a continuación, las de? niciones de discriminación directa e indirecta recogidas en la Directiva permiten que la realización de ajustes razonables juegue un papel preponderante en la apreciación de situaciones de discriminación directa e indirecta. La cuestión es si en la práctica se pueden presentar situaciones en las que no sea posible reconducir la negativa a la rea-lización de ajustes razonables a las tradicionales categorías de discriminación, y sea, por tanto, conveniente darle autonomía propia al rechazo a la realización de ajustes y considerarlo en sí mismo discriminatorio.

3.2.2. La relevancia de los ajustes razonables en el establecimiento del término de comparación en la discriminación directa

El art. 35.3 del Decreto Legislativo 1 /2013, siguiendo lo establecido por la Directiva Europea, entiende que existe d iscriminación cuando una persona con discapacidad sea tratada de manera menos favorable que otra en situa-ción análoga por motivo de su discapacidad.

Ninguna referencia se hace a la obligación de realizar ajustes razonables. Una interpretación estricta, ajustada a la li teralidad del precepto, podría llevar a la conclusión de que la obligación de realizar ajustes razonables no tiene relevancia alguna en la apreciación de una discriminación directa; de tal ma-nera que la posibilidad de realizar ajustes r azonables no debería ser tomada en consideración a la hora de identi? car una situación de discriminación directa. En el ámbito concreto de la discapacidad, esta interpretación estricta implicaría que para valorar si una persona con discapacidad está en una situación compa-rable respecto de otra sin discapacidad, no se tendría en cuenta el efecto que los

14 Textualmente, el apartado 2 de la sección 21 advierte: (2)A discriminates against a disabled person if A fails to comply with that duty in relation

to that personDisponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents



ajustes razonables pueden tener en la situación de la persona con discapacidad. Esta es la interpretación que parece derivarse de la regulación contenida en el Reino Unido15.

En el fondo de esta interpretación sobrevuelan las distintas aproxima-ciones al concepto de discriminación directa y la opción que se tome en la determinación del elemento de comparación. En una interpretación estricta, la apreciación de la discriminación directa requiere comparar dos situaciones idénticas y demostrar que la diferencia de trato tiene su origen en alguna de las causas de discriminación prohibidas. De acuerdo con ello, en el caso de una persona con discapacidad, sería necesario comparar su situación con la de otra que no tiene esa discapacidad y que tiene las mismas condiciones y habilidades que la persona discapacitada. Se trata de encontrar como término de compara-ción a alguien que, salvo la concreta discapacidad, se encuentra en situación idéntica16. Además, en la comparación en tre las dos personas no se tendrían en cuenta los efectos favorables que para la posición de la persona discapaci-tada tendría la adopción de medidas de ajuste razonable. De acuerdo con esta interpretación, la discriminación directa se reserva para aquellos supuestos en los que la discapacidad y no otras circunstancias relacionadas con las habili-dades de la persona discapacitada, es la ún ica causa de la diferencia de trato. La discriminación directa, así entendida, persigue como único ?n asegurar la igualdad formal, por eso, también en la normativa anglosajona la discrimina-ción directa no admite justi? cación alguna, se compensa así la rigidez con la que se interpreta el concepto de discriminación directa17.

No parece, sin embargo, que ésta sea la interpretación más acorde con la ? nalidad perseguida por la Directiva Europea. La propia exposición de mo-tivos de la Directiva, aunque sin referirse expresamente a la discriminación directa, parece reconocer la existencia de una relación entre el principio de ajuste razonable y la discriminación por razón de discapacidad cuando señala que La adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad.

Por otro lado, en un supuesto con car acterísticas similares como es el de

15 Vid.: Lawson, A.: Disability and equality…, op. cit., págs. 154 y 155; Waddington, L y Hendriks, A.: “The expanding Concept of Employm ent Discrimination in Europe: From direct and Indirect Discrimination to Reasonable Accomm odation Discrimination”, The International Journal of Comparative and Industrial Relations, Winter, 2002, págs. 424 y ss. No obstante, hay autores también en este país que abogan por otr a interpretación: Mc Colgan, A.: “Cracking the Comparator Problem: Discrimination, “Equal” Treatment and the Role of Comparisons”, European Human Rights Law Review, 2006, pág. 250 y ss.

16 Lawson, A.: Disability and equality…, op. cit ., pág. 149, Employment Equality Law, págs. 340 y 341.

17 Íbidem, págs. 153 y 154.



la discriminación por razón de sexo, el TJUE ha Àexibilizado la interpretación del concepto de discriminación directa y ha entendido que un tratamiento dife-rente motivado por el embarazo constituye, en todo caso, una discriminación directa por razón de sexo. Y en el ámbito especí?co de la discapacidad tam-bién parece inclinarse por esta postura al señalar en su sentencia de 11 de abril de 2013 (asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11) que: La prohibición de discriminación por motivos de discapacidad recogida en los artículos 2, apar-tado 1 y 3 de la Directiva se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de rea lizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justi¿que por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible

En de? nitiva, la adopción, como elemento de comparación, de la situación de una persona sin tener en cuenta las consecuencias de la realización de ajus-tes razonables, supone colocar a esa persona en una desigualdad de partida, ya que se están tomando en cuenta sus peores condiciones físicas o psíquicas. En estos casos la discriminación directa no acontece por tratar de forma desigual dos situaciones idénticas, sino precisamente por impedir la real valoración de las aptitudes de una persona con discapacidad18. Piénsese qué ocurriría si du-rante la realización de un test de selección no se le permitiera a una persona hipermétrope utilizar sus gafas de graduación, se le estaría impidiendo de-mostrar sus aptitudes en condiciones de igualdad con la persona que no tiene problemas de visión. Lo mismo ocurre cuando en la valoración de la persona con discapacidad no se tienen en cuenta las mayores posibilidades de actua-ción que tiene si se realizan los necesarios ajustes. En el fondo de esta posición subyace todavía un modelo médico de discapacidad que ve en las limitaciones de la persona con discapacidad una cuestión de carácter individual y no social.

3.3. La relación entre los ajustes razonab les y la discriminación indirecta

En el caso de la discriminación indir ecta, el art. 2.2 b) de la Directiva 2000/78 ha contemplado expresamente el papel que puede desempeñar la reali-zación de ajustes razonables en su identi?cación. De acuerdo con la de?nición

18 Barberá, M.: “Le discriminazione básate sulla disabilità”, AA.VV. (Barberá, M.): Il nuovo Diritto Antidiscriminatorio, Giuffrè, Milán, 2 007, págs. 103 y 104. En general el término de comparación resulta cada vez menos importante , e incluso en el Derecho Social Europeo cabe la comparación con elementos hipotéticos: Barberá, M.: “Introduzione. Il nuovo Diritto Antidiscriminatorio: innovazione e continuità”, en AA.VV. (Barberá, M.): Il Nuovo…, op. cit., págs. XXXII y XXXIII. En contra: Waddington, L y Hendriks, A.: “The expanding Concept of Employment Discrimination in Europe: From direct and Indirect Discrimination to…”, op. cit., págs. 423 y ss. IZZI, C.: “Discriminazione senza comparazione?. Appunti sulle Direttive Comunitarie di seconda generazione”, Giornale di d iritto del lavoro e di relazioni industr iali” , núm. 99/100, 2003, págs. 423 y ss.



de la Directiva, la apreciación de la discrim inación indirecta requiere la exis-tencia de una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pero que ocasionan una desventaja particular a personas con discapacidad. La Directiva contempla la posibilidad de justi?car dicha discriminación porque exista una ? nalidad legítima, no obstante, en la apreciación de dicha ? nalidad legítima habrá de tenerse en cuenta que los medios sean adecuados y necesarios y que el empresario tenga obligación de realizar ajustes razonables.

3.3.1. La premisa: situación de particular desventaja actual o futura

Como es sabido, el concepto de discrim inación indirecta es uno de los más efectivos para garantizar la igualdad sustancial, con su prohibición se pretende poner ?n a aquellas exigencias que perjudican desproporcionadamente a algu-no de los colectivos tradicionalmente discriminados. A través de la prohibición de este tipo de discriminación se pretenden remover prácticas asentadas en la vida diaria que sin intención alguna provocan efectos discriminatorios para algunos colectivos19.

Desde su de? nición en la doctrina de los Tribunales americanos, el con-cepto de discriminación indirecta ha ido evolucionando y relajando algunos de sus requisitos. La de?nición contenida en la Directiva europea constituye un buen exponente de esta Àexibilización, que persigue facilitar la prueba de la discriminación.

Uno de los aspectos que más di? cultades entrañaba para la prueba de la discriminación indirecta era el referido a la prueba estadística de los efectos desproporcionados. De acuerdo con la nueva Directiva ya no parece necesaria la prueba numérica de que la medida afecta a un número sustancial de personas pertenecientes a un grupo, basta la prueba de que se ha provocado o se pue-de provocar una desventaja particular a personas con una discapacidad20. Por otro lado, el comparador se establecía tradicionalmente por referencia al grupo opuesto, por ejemplo, en el ámbito de la discriminación por razón de sexo se comparaba el impacto de una medida en las mujeres estableciendo como comparador su impacto en los hombres; en el ámbito de la discapacidad, la Di-rectiva no ha precisado si la comparación debe realizarse respecto de personas sin discapacidad o cabe también establecer comparaciones entre personas con diferentes tipos de discapacidad (física o mental, por ejemplo)21. Además, en

19 Valdés Dal Ré, F.: “Del principio de igu aldad formal al derecho material de no discriminación“ en AA.VV. (dir.: Valdés Dal Ré, F. y Quintanilla Navarro, B.): Igualdad de género y relaciones laborales, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2008, págs. 19 y ss.

20 Fredman, D.: “Equality: A New Generation ?”, Industrial Law Journal, núm. 2, Junio, 2001, págs. 161 y 162.

21 Barberá, M.: “ Eguaglianza e differenza nella nuova stagione del diritto antidiscriminatorio comunitario”, Giornale di Diritto del lavoro e di relazioni industriali, núm. 99/100, 2003, págs. 411 y ss. Waddington, L y Hendriks, A.: “The expanding concept of…”, op. cit., pág. 425.



esta línea de Àexibilización, la Directiva ha señalado que la desventaja puede ser actual o futura, es decir, bastaría la prueba de que la medida teóricamente discriminatoria puede en un futuro colocar a las personas con discapacidad en situación de desventaja. Por último, la Directiva habla de una situación de desventaja particular, no es necesario, por tanto, que la medida haga imposible para la persona con discapacidad cumplir los requisitos requeridos, sino que basta con que la coloque en una situación de desventaja.

Como puede observarse, esta de?nición de la discriminación indirecta desborda los contornos tradicionales del concepto22. La principal consecuencia es que ya no será necesario probar que la medida aparentemente neutra perju-dica a las personas que pertenecen a un determinado grupo, sino que basta con probar que dicha medida aparentemente neutra tiene un impacto negativo so-bre una determinada persona por alguna de las causas prohibidas de discrimi-nación. Esta Àexibilización del concepto de discriminación indirecta diluye las fronteras tradicionales entre discriminación directa e indirecta23. Piénsese en el supuesto de que se exija un determinado requisito profesional para acceder a un puesto de trabajo, habría discriminación directa cuando un trabajador dis-capacitado no es contratado debido a que no reúne dicho requisito porque no se han realizado los ajustes razonables, pero también podría abordarse como un caso de discriminación indirecta; desde este punto de vista, sería necesario probar que la exigencia de tal requisito tiene un efecto desproporcionado para los trabajadores con discapacidad y que no se puede justi?car.

En suma, por tanto, la Directiva ha facilitado la prueba de que una medida constituye una discriminación indirecta. No obstante, la propia Directiva con-templa una doble excepción, y señala que una disposición constituirá discrimi-nación indirecta salvo que: pueda justi¿car se objetivamente con una ¿nalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta ¿nalidad sean adecuados y necesarios. Y añade una segunda excepción en los siguientes términos: respecto de las personas con una discapacidad determinada, el em-presario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto

22 Así, Barberá, M.: “Eguaglianza e differenza…”, op. cit., págs. 411 y 412. Entienden, por el contrario, que simplemente se ha Àexibilizado la prueba de la discriminación: Izzi, D.: “Discriminazione senza comparazione?...”, op. cit., p ág. 423 y ss. Skidmore, P.: “EC Framework Directive on Equal Treatmen in Employment: Towards a Comprehensive Community Anti-discrimination Policy?”, International Law Journal, vol. 30, 2001, págs. 126 y ss. Considera que todavía es necesaria la referencia al grupo: Ballester Pastor, M. A.: “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78)” en AA.VV. (dir.: Salinas Molina, F. y Moliner Tamborero, G.): La protección de derechos fundamentales en el orden social, Consejo General del Poder Judicial, 2005, págs. 322 y 323.

23 Barnard, C. y Hepple, B.: “Substantive Equality” The Cambridge Law Journal, vol. 59, 2000, pág. 568.



en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventa jas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

Por tanto, la Directiva permite justi? car este tipo de discriminación cuan-do se pruebe que la medida persigue una ?nalidad legítima y que los medios para conseguirla son adecuados y necesarios. Pero, nuevamente, en el ámbito de la discapacidad, la Directiva da un paso más y señala que la medida discri-minatoria no se justi? cará, incluso cuando persiga un ?n legítimo, si el empre-sario está obligado a adoptar una medida de ajuste razonable que neutralizara los efectos discriminatorios de la medida en cuestión.

Es una novedad que una norma discr iminatoria contemple la obligación de realizar ajustes razonables como una excepción a la justi? cación de una posible discriminación indirecta. En otros ordenamientos no se ha previsto así, por ejemplo la ADA americana o la DDA británica no contienen referencia al-guna al papel que la obligación de realizar ajustes razonables puede jugar en la justi? cación de la discriminación indirecta. Quizás por esa falta de referencia expresa algunos autores han advertido que detrás de buena parte de las medi-das tradicionalmente cali? cadas como discriminación indirecta se encuentra el rechazo del empresario a realizar ajustes razonables.24

En el caso del derecho europeo la Directiva ha despejado las posibles dudas y ha señalado expresamente que la obligación de realizar ajustes razonables im-pide justi? car una medida constitutiva de discriminación indirecta. Esta referen-cia expresa al ajuste razonable hubiera facil itado la prueba de la discriminación en casos como el Of¿ce of the Civil Service and Local Appointments Commis-sioners v Gorry, planteado ante el Tribunal Laboral de Irlanda (Labour Court) en un momento en el que todavía no estaba vigente la Directiva. En este supuesto se debatía sobre el carácter discriminatorio de la exigencia de que los aspirantes a un empleo estuvieran en posesión de un títu lo de inglés. El demandante que era disléxico consideró que suponía una discriminación indirecta ya que la mayoría de las personas con dicha enfermedad no estaban en condiciones de pasar ese test. El Tribunal entendió que dicho requerimiento estaba justi? cado, pero no se detuvo a analizar la posibilidad de exigir ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan acceder a la realización de dichos tests25.

La de? nición de discriminación indirecta de la Directiva ha planteado una última cuestión sobre la relación de prioridad que puede establecerse entre

24 Vid.: Jolls, C.: “Antidiscrimination and accommodation”, Harvard Law Review, núm. 115, 2001-2002, págs. 651 y ss; Stein, M.: “Same struggle, different difference: ADA Accommodations as Antidiscrimination”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 153, 2004, págs. 586 y ss.

25 Bolguer, M., Bruton, C., Kimber, C.: Employment Equality Law,Round Hall Publication, Dublín, 2012, págs. 345 y ss



la prueba de la discriminación y el ajuste. Se ha planteado si la obligación de realizar ajustes razonables desplaza la necesidad de que la medida discrimina-toria esté justi? cada26. Es decir, si ante una medida constitutiva de discrimina-ción indirecta basta con realizar el ajuste razonable para salvar su legalidad. No parece que esta interpretación sea la m ás adecuada atendiendo a la literali-dad y a los objetivos perseguidos con la prohibición de discriminación indirec-ta. A pesar de que la Directiva ha optado por una de?nición de discriminación indirecta que atiende a la incidencia en cada persona, no puede olvidarse que con la prohibición de discriminación indirecta se persigue la eliminación de las situaciones de desventaja que puede provocar una determinada medida en un grupo; si se permitiera la vigencia de la medida con la condición de que se haga un ajuste razonable de carácter individual, se eliminaría el impacto dis-criminatorio de dicha medida para un individuo pero continuarían los efectos perjudiciales para otros sujetos.

3.4. La obligación de realizar ajustes razonables como medida antidiscri-minatoria autónoma

Los amplios términos en los que la Directiva ha formulado los conceptos de discriminación directa e indirecta facilitan que la negativa al ajuste se equi-pare a la discriminación.

No obstante, en la práctica resulta más fácil probar que la negativa a la rea-lización del ajuste no tiene justi? cación que probar el impacto discriminatorio de una medida y su corrección mediante la realización de ajustes razonables. Por otro lado, cabe plantearse si se pueden presentar situaciones en las que no sea fácil reconducir la negativa a realizar el ajuste razonable a las categorías tradicionales de discriminación directa o indirecta.

En el ámbito interno, tampoco queda claro cuáles son las consecuencias de la negativa a realizar ajustes. Al respecto el art. 66 del Texto Refundido señala que las medidas contra la discriminación podrán consistir en la prohibición de conductas discriminatorias y en la exigencia de realizar ajustes razonables; por lo tanto, la realización de ajustes es una m edida antidiscriminatoria luego, en principio, su no realización será constitutiva de discriminación. Hubiera sido deseable, no obstante, que se hubiera apr ovechado la elaboración del Texto Refundido para considerar discriminatoria la negativa a realizar ajustes.

La integración de este aparente vacío se ha producido en buena medida gracias a la rati?cación por Europa del Convenio Europeo de los derechos de las personas con discapacidad. En lo refer ido a los ajustes razonables, como

26 Whittle, R.: “The Framework directive for equal treatment in employment”, European Law Review, núm. 27, 2002, págs. 310 y 311. BARBERÁ, M.: “Le discriminazioni…”, op. cit., pág. 99.



se ha visto, el Convenio prevé expresamente que el rechazo a su realización constituye una forma de discriminación.

Más allá aún, cabe plantearse si el ajuste razonable tiene virtualidad fuera del ámbito del derecho antidiscriminatorio y no es solo una técnica para evitar conductas discriminatorias, sino que puede ser entendido como parte del con-tenido esencial de ciertos derechos en la medida en que ayuda a garantizarlos27. Tal y como se viene observando, en nuestr o ordenamiento la técnica del ajuste razonable solo se ha reconocido expresamente para las personas con discapa-cidad pero sus orígenes se relacionan también con la necesidad de garantizar el ejercicio de la libertad religiosa a colect ivos minoritarios y no cabe duda de que el ajuste razonable puede ser una técnica de gran e? cacia para garantizar el ejercicio de otros derechos como la conciliación, la educación, etc.

4. CONTENIDO Y LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AJUSTES RAZONABLES

4.1. Razonabilidad y carga excesiva

La Directiva europea señala que los ajustes han de ser razonables y que no han de suponer una carga excesiva para el empresario. A la luz de esta de?nición surge la duda de qué signi? cado habrá de darse a la palabra razo-nable. Respecto de qué ha de considerars e razonable la Directiva no arroja demasiada luz, en su exposición de motivos se limita a señalar que es preciso arbitrar medidas adecuadas, e? caces y prácticas y ejempli?ca algunas de ellas. Algo más precisa es la Directiva en la de? nición del término carga excesiva, al respecto señala el art. 5 que no se considerará excesiva una medida cuando sea paliada en gr ado su¿ciente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades. En la exposición de motivos apunta entre los factores que han de tomarse en consideración para determinar si una medida da lugar a una carga desproporcionada, el tamaño de la empresa, los recursos ?nancieros y el volumen de negocios, la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

La apertura con que la Directiva ha tratado la de?nición del ajuste razona-ble y la carga excesiva ha propiciado diversas interpretaciones que se han plas-

27 De Asís, R.: Sobre discapacidad y derechos, Dykinson, Madrid, 2013, pág. 120. Vid. del mismo autor: “Sobre el concepto de accesibilidad universal”, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 2007, págs. 17 y ss. De Asís, R., Aiello, A.l., Barri? , F., Campoy, I., Palacios, A.: “La accesibilidad universal en el marco constitucional español”, Derechos y Libertades, núm. 16, Epoca II, 2007, págs. 57 y ss.



mado en las correspondientes normas internas28. En una primera aproxima-ción, se ha identi?cado el término razonab ilidad con e? cacia de las medidas. Es decir se ha entendido que una medida es razonable si resulta adecuada para garantizar la participación de la persona con discapacidad en el empleo. En una segunda interpretación, se ha vinculado el término razonabilidad a cuestiones económicas y se ha entendido que una medida es razonable si no impone ex-cesivas di? cultades económicas o costes al empresario. Por último, algunas normas han considerado que para que una medida sea razonable ha de reunir ambos requisitos, ser e?caz y no suponer un coste o inconveniente excesivo29.

En medio de esta variedad de de?niciones en torno a la razonabilidad, irrumpe el concepto de carga excesiva. Tal y como se ha visto, de acuerdo con la Directiva, en todo caso la medida de ajuste no ha de suponer una carga excesiva; la cuestión que se plantea es si la carga excesiva opera como una excepción autónoma e independiente al carácter razonable de la medida o si, por el contrario, la carga excesiva ha de ser tomada en consideración para cali?car una medida como razonable. Se puede decir que en la transposición de la Directiva se han dado tantos modelos como posibilidades ofrece la in-de?nición de la norma. Así, por ejemplo, en el caso alemán, se exige que la medida sea razonable, no suponga un coste excesivo y no vulnere la normativa de seguridad y salud. En el caso Finlandés se exige que la medida sea razona-ble, entendiéndose que esto ocurre cuando el coste no es excesivo, no implica cambios desproporcionados en el lugar de trabajo y se respetan las exigencias de seguridad y salud, ahora bien, en este país no se recoge referencia alguna a la carga excesiva como causa que puede justi? car la no adopción de la medida. Entre ambos modelos se sitúa el español, que exige que el ajuste sea razonable, en el sentido de efectivo, pero además vincula la de? nición de razonable a la de carga excesiva. De acuerdo con el art. 2 m): ajustes razonables son las mo-di¿caciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social actitudinal a las necesidades especí¿cas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida cuando se requieran en

28 Waddington, L. y Lawson, A.: Disability and non-discrimination law in the European Union. An analysis of disability discrimination law within and beyond the employment ¿eld. European Commission, jul. 2009, págs. 6 y 7 y 26 y ss. Vid. también: Waddington, L.: “Implementing the Disability Provisions of the Framework”, en AA.VV. (ed.: Lawson, A. y Gooding, C.): Disability Rights in Europe. From theory to Practice, Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, 2005, págs. 126 y ss. Waddington, L.: “When it is Reasonable for Europeans to be confused: Understanding when a disability accommodation is “reasonable” from a Comparative perspective”, Comparative Labor Law and Policy Journal, 2008, vol. 29, págs.

29 Con anterioridad a la aprobación de la Directiva, en EE.UU. y en Canadá se plantearon también diversas interpretaciones del concepto ajustes razonables. Vid., al respecto: De Campos Velho Martel, L.: “Ajuste Razonable: Un Nuevo Concepto de una Gramática Constitucional Inclusiva”, Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, núm. 14, págs. , disponible en http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_05.htm



un caso particular de manera e¿caz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación de las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos.

Por lo tanto, para que una medida sea considerada razonable es necesario, en primer lugar, que sea necesaria y adecuada, e?caz y práctica para facilitar la accesibilidad y participación y, en segundo lugar, que no suponga una carga desproporcionada. La concreción de qué deba entenderse por carga despropor-cionada no se recoge en esta de? nición, sin embargo, en el art. 40.2 del Texto Refundido, que vuelve a referirse a estas m edidas de ajuste pero concretadas en el ámbito del empleo, el legislador señala que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa (…) salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario; y añade en el segundo párrafo que para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado su¿ciente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para perso-nas con discapacidad, así como los costes ¿nancieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organiza-ción o empresa.

Por lo tanto, en España, un empresario vendrá obligado a adoptar una me-dida de adaptación del puesto de trabajo si dicha medida se demuestra ade-cuada para garantizar el acceso y permanencia en el empleo a una persona con discapacidad y si no es una carga excesiva. El concepto de carga excesiva no es un concepto estático ni uniforme para todo tipo de empresa porque para determinar si concurre tal carga habrá de atenderse, por un lado, al coste de la medida, por otro lado, a la existencia de ayudas externas y, por último, a la propia capacidad y entidad de la empresa. De tal manera que una determinada medida podrá cali?carse como razonable para una gran empresa porque aten-diendo a sus circunstancias no suponga un coste razonable y, en cambio, puede no ser razonable su exigencia en una pequeña empresa.

En otro orden de cosas y aunque haya pasado un tanto desapercibido, la nueva regulación contenida en el Texto Refundido ha sustituido el juicio de proporcionalidad por el de carga excesiva. La anterior Ley 51/2003, de 2 de diciembre, objeto de refundición, permitía justi?car la no adopción de la medida cuando supusiera una carga desproporcionada teniendo en cuenta los costes, los efectos discriminatorios, la estructura y características de la en-tidad y la ?nanciación externa. Esta referencia permitía introducir un juicio de proporcionalidad que ponía en relación el coste de la medida y los efectos discriminatorios, de manera que medidas con un alto coste podían ser consi-deradas proporcionadas si permitían neutralizar una barrera con gran impacto discriminatorio. También a la inversa, medidas con un coste no tan alto podían considerarse desproporcionadas dependiendo del tamaño y características de la entidad.



4.2. Las medidas de ajuste razonable en el trabajo en el ordenamiento español

4.2.1. Régimen legal aplicable: la razonabilidad y la carga excesiva como principales parámetros

Una vez detectada la necesidad de realizar un ajuste, los únicos límites a su realización son su razonabilidad y que no suponga una carga excesiva. La Directiva no contiene una referencia detallada a las posibles medidas de ajuste, la única mención al respecto se encuentra en el apartado veinte de su exposición de motivos, que a título ejempli? cativo apunta entre las medidas de ajuste la adaptación de las instalaciones, equipamientos y pautas de trabajo y la asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

Tampoco el legislador español se ha detenido a enumerar las posibles me-didas de ajuste que se puede ver obligado a adoptar el empresario. La ma-nifestación normativa más parecida a la realización de ajustes razonables se encuentra en la normativa de prevención de riesgos laborales que recoge el principio de adaptación del trabajo a la persona y la consiguiente obligación del empresario de adaptar el trabajo a las especiales características del traba-jador. Ahora bien, esta normativa tiene un carácter preventivo, su ?nalidad no es facilitar la participación y permanencia en el mercado de trabajo de las personas con discapacidad sino garantizar la seguridad y la salud.

Junto a esta normativa preventiva, la normativa laboral y de seguridad social ha contemplado tradicionalmente medidas tendentes a proteger al tra-bajador cuando por razón de salud no puede hacer frente a las obligaciones del puesto. La medida más común es la suspensión del contrato durante los períodos de enfermedad. También, con carácter restringido a las personas con algún tipo de incapacidad para el trabajo, el RD 1451/1983, de 11 de mayo, ha reconocido el derecho a la reincorporación a la empresa cuando recuperen su capacidad profesional.

Atendiendo a esta parca regulación el único límite en la determinación de las medidas de ajuste lo representa su eventual carga excesiva. Con carácter general, por tanto, las posibles medidas de ajuste variarán desde las más sencillas, con-sistentes en la realización de ajustes técnicos y variaciones de horario y jornada hasta las más complejas (en el sentido de que pueden implicar una mayor carga para el empresario) como, por ejemplo, las adaptaciones de tipo organizativo, cambio de funciones, e incluso la reubicación. La cuestión es en qué supuestos se considerará que supone una carga excesiva y qué papel juega la normativa laboral y de seguridad social en la determinación del ajuste razonable.

Especiales problemas se pueden plan tear cuando las medidas de ajuste implican un cambio en las condiciones de trabajo o una reubicación del traba-



jador que puede acarrear efectos perjudiciales. Se plantea si han de aplicarse a estos supuestos de ajuste razonable las normas generales sobre modi? cación de las condiciones de trabajo y movilidad geográ? ca y funcional contempladas en los artículos 39, 40 y 41 del Estatuto. Por ello, como paso previo, antes de analizar el contenido posible de las medidas de ajuste, es menester aclarar cuál es el papel que desempeña esta normativa genérica en su determinación.

4.2.2. Virtualidad de la nor mativa sobre modi¿cación de las condiciones de trabajo en la realización del ajuste

Los artículos 39, 40 y 41 ET recogen el procedimiento que debe seguirse para el cambio de funciones con carácter temporal, para la movilidad geo-grá? ca y para la modi?cación sustancial de condiciones de trabajo como el horario, jornada o funciones del puesto. Como requisito previo, el empresario que desee proceder a realizar tales cambios debe acreditar la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justi?quen. Esta exigencia causal se completa con la previsión de diferentes garantías para proteger los derechos del trabajador.

Así, en el caso de que el empresario proceda a la movilidad funcional extraordinaria, fuera del grupo profesional del trabajador, el art. 39 ET con-templa, en primer lugar, un límite temporal, solo se permite el desarrollo de funciones de otro grupo por el tiempo imprescindible y si se realizan funciones del grupo superior durante más de tres meses en un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador tendrá derecho al ascenso; en segundo lugar, el art. 39 prevé que con independencia de las fun-ciones que realice, el trabajador tendrá derecho a mantener sus retribuciones originarias si son superiores a las del puesto de trabajo.

En el caso de que el empresario desee realizar una modi?cación de fun-ciones de carácter de?nitivo, o una modi? cación sustancial de la jornada u horario, el art. 41 ET prevé un procedimiento especí? co que requiere la comu-nicación al trabajador con quince días de antelación. Como garantía adicional, permite al trabajador rescindir el contrato con derecho a percibir una indemni-zación de 20 días de salario, en caso de que la modi?cación afecte a la jornada, horario, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo a turnos o funciones, y resulte perjudicado por ella.

Por su parte, el art. 40 del Estatuto recoge el procedimiento que debe se-guirse para proceder a la movilidad geográ? ca del trabajador. También en este caso se exige que concurran razones económicas, organizativas, técnicas o de producción que lo justi?quen y se permite al trabajador que no desea el trasla-do rescindir su contrato con la indemnización de 20 días.

Tal y como puede observarse en el caso de la normativa genérica sobre movilidad funcional y modi?cación sustancial de condiciones de trabajo, el



objetivo perseguido es salvaguardar un es pacio mínimo de protección al tra-bajador ante la adopción por el empresario de medidas de ajuste. Se trata, en de?nitiva de conjugar, por un lado, el interés empresarial en la adopción de medidas que permitan obtener una posición más competitiva y, por otro, el in-terés del trabajador en que sus condiciones de trabajo no se vean perjudicadas.

Por el contrario, en el caso de la nor mativa para garantizar el manteni-miento en el empleo de las personas con discapacidad sobrevenida el objetivo fundamental es permitir la continuidad de esa persona en el trabajo, bien sea en su puesto de trabajo, bien en otro acorde con su capacidad, incluso aunque su rendimiento sea inferior. En estos casos los intereses que es preciso coordinar son, por un lado, los del empresario que debe admitir una disminución del ren-dimiento y los del trabajador en el mantenimiento del empleo y del salario30.

Desde esta perspectiva, no parece que pueda extenderse la aplicación del régimen general previsto en los artículos 39 y 41 ET a supuestos como el de la realización de ajustes razonables. Ello es así porque detrás de la realización de estos ajustes no se encuentran necesidades objetivas de la empresa, sino la obligación de realizar ajustes razonables impuesta por la normativa con el único objetivo de facilitar la participación de los trabajadores con discapacidad en el mercado laboral31. Por otro lado, es p reciso valorar si las garantías reco-gidas en dichos artículos no suponen una carga excesiva para el empresario que podría llevar a justi?car la negativa al ajuste. Tal y como se ha visto, de acuerdo con el art. 39 ET, si el empresario lleva a cabo un cambio temporal de funciones el trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones que realiza, siempre que sea superior a las del puesto de origen, por otro lado, de acuerdo con el art. 41 ET, cuando la modi?cación sustancial de condiciones como jornada u horario resulte perjudicial para el trabajador, se le reconoce un derecho a rescindir el contrato con una indemnización de 20 días.

Ahora bien, la no aplicabilidad de este régimen general en materia de mo-di?caciones de jornada no puede signi?car que el trabajador discapacitado se encuentre a merced del empresario en la realización del ajuste. Dicho de otro modo, la necesidad de realizar un ajuste razonable no puede servir de excusa

30 En el caso de los trabajadores especialmen te sensibles, se ha considerado aplicable el régimen general previsto para modi?car sustancialmente las condiciones de trabajo: López AhumadA, J.E.: Los trabajadores especialmente…, op. cit., págs. 153 y ss; Cos Egea, M.: “Los trabajadores especialmente sensibles…”, op. cit., pág . 10. En sentido contrario: Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo y discapacidad, op. cit., págs. 371y 372.

31 Se ha planteado si los ajustes razonables se puede equiparar a las causas organizativas aunque acaba desechando esta posibilidad: Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo y discapacidad, Ibidem, Madrid, 1999, pág. 377. Considera que la falta de aptitud es una causa con entidad propia, diferente de las previstas en el art. 41 ET que persiguen la mejora de la posición en el mercado de la empresa: López Ahumada, J.E.: Los trabajadores especialmente…, op. cit., pág. 167.



para alterar cualquier condición de trabajo . Los problemas se pueden plantear cuando existan varias medidas de ajuste posible. Por ejemplo, puede ocurrir que sean e? caces para garantizar la permanencia en el empleo del trabajador la adaptación de horario y jornada, pero también el cambio de funciones o inclu-so la movilidad geográ?ca. La cuestión en estos casos es cuál de las medidas de ajuste primará y si habrán de tenerse en cuenta los posibles perjuicios que para el trabajador conlleven las medidas.

La de?nición legal impone dos límites al ajuste que sea razonable y que no suponga carga excesiva. Estos dos límites parecen salvaguardar únicamente el interés empresarial en la medida en que sir ven para determinar cuándo el em-presario se ve exonerado de la obligación de realizar ajustes. Ahora bien, desde la perspectiva del trabajador, si una determinada medida de ajuste es e?caz y no supone carga excesiva para el empresario, no parece que el empresario pue-da negarse a su adopción. Por eso, por ejemplo, en el caso de que el trabajador pre? era una medida de adaptación del horario y, sin embargo, el empresario pre? era una media de cambio de funciones, será el empresario el que deba probar que la medida de ajuste preferida por el trabajador no resulta razonable y supone una carga excesiva.

4.2.3. Contenido posible de las medidas de ajuste: especial referencia a la suspensión del contrato y la reubicación

El legislador español no ha recogido expresamente un elenco de las po-sibles medidas de ajuste razonable que puede verse obligado a adoptar el em-presario. No ha ocurrido lo mismo en EE.UU o en el Reino Unido, donde la normativa sobre ajustes razonables de las personas con discapacidad se ha completado con una guía de las posibles medidas de ajuste. Estas medidas engloban desde las adaptaciones de tipo técnico como puede ser la dotación de teclados o pantallas especiales hasta las adaptaciones de tipo organizativo como pueden ser la realización de cambios en el horario o jornada, el cambio de funciones o la reubicación del trabajador.

La falta de previsión expresa en el or denamiento español de las posibles medidas de ajuste no es obstáculo para que cualquiera de las medidas de ajuste apuntadas pueda ser exigida al empresario. El único límite de estas medidas lo representa su carácter irrazonable o que supongan una carga excesiva.

En general, tal y como se ha apuntado anteriormente, lo normal será exi-gir en primer lugar, las medidas que entrañan menos variaciones en el diseño y organización del puesto de trabajo, como por ejemplo los ajustes técnicos y, si estos ajustes no son viables cabría ex igir la realización de otros ajustes organizativos como los cambios de horario , jornada o funciones. En todos los casos habrá de valorarse la e?cacia del ajuste, su razonabilidad y si supone una carga excesiva.



Problemas particulares plantean la suspensión del contrato y la reubica-ción del trabajador como medida de ajuste.

a) La reubicación del trabajador y las medidas de acción positivaNo hay duda de que la reubicación del trabajador con discapacidad en un

puesto acorde con sus capacidades es una de las posibles medidas de ajuste razonable. Nuevamente habrá que valorar la razonabilidad de la reubicación y que no suponga una carga excesiva al empresario. Atendiendo a estos paráme-tros resulta claro que no podrá exigirse al empresario la provisión de un puesto de trabajo nuevo, sino que solo cabrá la reubicación en caso de que efectiva-mente exista una vacante.

Pero, al margen de lo anterior, los p rincipales problemas se presentan cuando la reubicación del trabajador suponga una preferencia del trabajador con discapacidad respecto de otros en el acceso a un determinado puesto o en la promoción. La cuestión en estos casos pasa por determinar si la necesidad de realizar el ajuste razonable puede anteponerse a los derechos de promoción de otros trabajadores, incluso cuando el trabajador con discapacidad tenga menos méritos para el puesto. El conÀicto ya se ha planteado en derecho norteameri-cano y los tribunales no han adoptado una postura clara al respecto32.

El principal obstáculo para dar prioridad a la reubicación del trabajador con discapacidad, incluso aunque existan trabajadores con mejor cuali?cación, lo representa la posible vulneración del derecho a la igualdad. Este tipo de preferencias en la reubicación del trabajador con discapacidad determina que las medidas de ajuste razonable se conviertan en medidas de acción positiva33.

Con carácter general la propia Directiva y legislación española han admitido la realización de medidas de acción positiva. El art. 40 del Texto Refundido señala expresamente que el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas especí¿cas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de o por razón de discapacidad. Por su parte, la Direc-tiva 2000/78, de 27 de noviembre, dedica un artículo a la regulación de la acción positiva y medidas especí?cas y señala expr esamente que Por lo que respecta a las personas con discapacidad, el principio de igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros (…), ni para las medidas cuya ¿nalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de proteger o fomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboral.

No queda claro si entre estas medidas tienen cabida la preferencia en la reubicación del trabajador con discapacidad. Estas dudas vienen motivadas

32 Befort, S.f.: “The most dif?cult ADA reasonable accommodation issues: reassignment and leave of absence”, Wake Forest Law Review, núm. 37, 2002, pág. 439; Dorsey, N.a.: “Mandatory reassignment under the ADA: the circuit split and need for a socio-political understanding of disability”, Cornell Law Review, núm. 94, 2009, págs. 443 y ss.

33 Lawson, A.: Disability and equality law…, op. cit., págs. 225 y ss.



por la estricta interpretación que el TJUE ha mantenido en torno a las medidas de acción positiva a favor de las mujeres. El TJUE, en sus pronunciamientos Marshall y Kalanke34 restringió la potencialidad de las medidas que otorgaban preferencia a la mujer respecto del hombre, al señalar que solo tendrían cabida cuando los dos candidatos al puesto tuvier an igualdad de méritos.

Se puede dudar, por ello, si esta interpr etación estricta es extrapolable a las medidas de acción positiva para las personas con discapacidad y puede llevar a impedir la reubicación como ajuste en el supuesto de que otro trabajador sin discapacidad reúna más méritos.

Si se prescinde de la polémica interpr etación del TJUE, lo cierto es que desde la óptica del derecho interno existen argumentos su? cientes para defen-der la validez de las medidas de acción positiva que postergan al candidato no discapacitado. Ello es así, porque el propio Texto Refundido de la Ley Ge-neral de derechos de las personas con dis capacidad y de su inclusión social, en su art. 42, obliga a reservar un 2% de los puestos de empresas públicas o privadas a trabajadores con discapacidad. Se trata en este caso de una medida de acción positiva en el acceso al empleo que da preferencia al candidato con discapacidad, parece por tanto, que con mayor razón habrá que conceder dicha preferencia cuando se trate de una simple reubicación.

b) Suspensión del contrato y reserva del puesto de trabajoOtra posible medida de ajuste razonable puede consistir en el reconoci-

miento de permisos o incluso en la posibil idad de suspender el contrato. Esta medida de ajuste será particularmente e?caz cuando la discapacidad tenga su origen en enfermedades que requieren periodos de cura, o que dan lugar a bro-tes puntuales que impiden el desempeño del trabajo.

El ordenamiento español ya reconoce en su artículo 45.1 c del ET, entre las causas de suspensión del contrato la incapacidad temporal. Tradicionalmente esta causa de suspensión se ha ligado a la prestación correspondiente de Se-guridad Social prevista en los artículos 128 y ss LGSS. De acuerdo con esta regulación, el trabajador tiene derecho a recibir la prestación de incapacidad temporal durante un máximo de 365 días p rorrogables por otros 180 días.

Los problemas se plantearán cuando el trabajador agote el periodo de pres-tación por incapacidad temporal, no se encuentre en condiciones de volver a trabajar y a pesar de ello no se le haya reconocido la incapacidad permanen-te. Desde un punto de vista estricto, se en tiende que el alta médica obliga al trabajador a su inmediata reincorporación , ahora bien, en alguna ocasión los tribunales han admitido que se prorrogue la suspensión del contrato cuando el trabajador haya recurrido el alta y acredite ante el empresario su indisponibili-dad para trabajar. Se trata, no obstante, de una solución incierta y que además

34 SSTJUE de 2 de agosto de 1993 (asunto C-271/91) y de 17 de octubre de 1995 (asunto C-450/93)



se limita a los supuestos en los que el alta esté recurrida. Siguen sin resolverse los supuestos en los que al trabajador no s e le haya reconocido la incapacidad permanente pero por motivos de enfermedad no pueda incorporarse a trabajar.

Antes incluso de que se reconociese el derecho al ajuste razonable, se apuntó como posible solución optar por una interpretación amplia del art. 45 ET, que permitiera admitir la enfermedad como causa de suspensión del con-trato35. Con el reconocimiento expreso del derecho al ajuste razonable, la sus-pensión del contrato se puede considerar una medida más de ajuste razonable que desborda los estrictos términos en los que está con?gurada legalmente la incapacidad temporal. El único límite a es te reconocimiento de la suspensión se hallaría una vez más en que no constituya una carga excesiva.

Una medida menos onerosa para el empresario puede consistir en re-conocer un derecho del trabajador con discapacidad a la reincorporación en el momento en que hubiera vacante, en l ínea con lo ya previsto por el RD 1451/1983, de 11 de mayo, para los trabajadores a los que se les ha reconocido algún tipo de incapacidad. El art 1.2 de es te Decreto, prevé la posibilidad de reincorporación al puesto de trabajo originario si en el plazo de tres años el trabajador declarado en situación de IPP recobra su capacidad. Por otro lado, el art. 2 en el supuesto de que el trabajador haya sido declarado en situación de IPT, se le reconoce un derecho a la preferencia para su readmisión en la última empresa en la que han trabajado, en caso de que recuperen totalmente la capacidad laboral. También en el caso de que la recuperación sea solo parcial se reconoce dicho derecho pero se condiciona a la existencia de una vacante adecuada a su capacidad residual.

Por esta opción apuesta también el CERMI, que, entre sus propuestas para mejorar el empleo de las personas con discapacidad36, ha recogido la amplia-ción a cuatro años del derecho de suspensión del contrato durante un periodo de cuatro años antes de proceder a la extinción.

5. LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIO NAL DEL DESPIDO DEL TRA-BAJADOR CON DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AJUSTES RAZONABLES

La incorporación al ordenamiento español de la obligación de realizar ajustes razonables para las personas con d iscapacidad, se ha realizado sin to-

35 Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo…, op. cit., págs. 387 y ss.36 Propuestas normativas con rango de ley derivadas del desarrollo de la estrategia global y

del plan de acción para el empleo de personas con discapacidad, para su inclusión en el proyecto de ley de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, disponible en http://boletin.cermi.es/noticia.aspx?noticia=611



mar conciencia real de las implicaciones que suponía en el régimen vigente en materia de modi?caciones de contrato y sobre todo en materia de extinción contractual.

Como se verá a continuación, la regulación española en materia de extin-ción contractual ha optado por un modelo drástico en el que la incapacidad, la falta de aptitud para el trabajo o la acumulación de un determinado número de faltas de asistencia justi? can, sin más, la ex tinción del contrato. Esta regulación afecta con carácter general a aquellos trabajadores a los que se les haya reco-nocido una incapacidad permanente, a los trabajadores que no sean aptos para el trabajo o a los trabajadores absentistas, ahora bien, conviene tener presente que entre estos trabajadores puede haber algunos que tengan la condición de discapacitado, lo cual exigiría al empresario la puesta en práctica de medidas de ajuste, como la reubicación, antes de pr oceder a la extinción del contrato.

5.1. Ajustes razonables y extinción por in capacidad

El art. 49.1 e) ET contempla como causa de extinción del contrato, la in-capacidad permanente total o absoluta y la gran invalidez. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial, el reconocimiento de la incapacidad en alguno de dichos grados permite la extinción automática del contrato sin que el em-presario deba llevar a cabo ninguna prueba adicional.

Solo en los casos en los que, a juicio del órgano cali? cador, se prevea la posible recuperación del trabajador, el art. 48.2 ET, permite una suspensión del contrato por un tiempo máximo de dos años con el objeto de permitir la rein-corporación del trabajador. En el resto de los supuestos la solución acogida por el Estatuto de los Trabajadores resulta drástica, en el sentido de que no obliga al empresario a valorar una posible reubicación del trabajador acorde con sus capacidades.

Esta regulación del Estatuto puede resu ltar incompatible con la obligación de realizar ajustes razonables, ya que desecha automáticamente la reubicación como medida de ajuste sin atender a su razonabilidad y viabilidad en los su-puestos en los que la capacidad residual del trabajador todavía permita su con-tinuidad en la empresa, aunque sea realizando otras funciones.

La declaración de incapacidad permanente en el grado de total requiere la comprobación de que el trabajador no es apto para la realización de las funciones propias de su grupo profesional, luego se entiende que el trabaja-dor podría realizar funciones propias de o tros grupos profesionales. Solo el reconocimiento de la incapacidad absoluta o gran invalidez comporta que el trabajador no puede realizar ninguna de las funciones del grupo.

Se puede observar, por tanto, que en la propia de?nición de incapacidad permanente total se reconoce implícitamente la capacidad del trabajador para el desempeño de algunas funciones propias de otro grupo.



Se ha discutido si en el origen de la extinción por incapacidad se encuentra la imposibilidad del trabajador para el desempeño de las funciones del puesto o la excesiva onerosidad que supondría para el empresario el mantenimiento en el empleo de un trabajador con capacidad reducida. La primera posibilidad, la de la imposibilidad, supone un acercamiento muy riguroso al objeto del contrato de trabajo, limitándolo al originar iamente pactado y sin atender a las tendencias actuales de Àexibilidad en la organización funcional en la empresa. Por otro lado, esta aproximación parte de una óptica puramente contractualis-ta que olvida las implicaciones que la tutela antidiscriminatoria impone y, en concreto, obvia que la garantía de la igualdad material requiere la realización de ajustes, también en las funciones pactadas en el contrato, siempre que sean razonables37.

Una interpretación coherente del concepto de incapacidad permanente y la obligación de realizar ajustes razonables, debería llevar a exigir una valoración de la posible reubicación del trabajador en otro puesto acorde con la capacidad del trabajador, atendiendo también a las características y posibilidades reales de la empresa.

En este punto la razonabilidad de la m edida y, sobre todo, la valoración de si supone una carga económica excesiva para el empresario se va a erigir en la clave para determinar cuándo la extinción está justi?cada debido a que el mantenimiento en el empleo del trabajador supone una carga excesiva para el empresario.

La solución adoptada por el Estatuto, en cuanto autoriza una extinción automática del contrato de trabajo sin más valoraciones, corre el riesgo de ser considerada una medida discriminatoria porque obvia cualquier valoración sobre la razonabilidad de la reubicación38.

En la práctica, la aplicación de esta opción tan estricta del Estatuto puede derivar en situaciones difícilmente justi? cables. Sumamente ilustradores re-sultan los supuestos en los que durante el t iempo en que el trabajador está a la espera de la declaración de incapacidad se produce una recolocación transito-ria. En estos casos es habitual que, una vez obtenida la incapacidad permanente total, el trabajador reclame el derecho a permanecer en el nuevo destino. Los

37 Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo y discapacidad, op. cit., págs. 415 y 416.38 Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo…, op. cit., págs. 422 y 423. Goñi Sein, J.l.: “La

ineptitud del trabajador como causa de despido”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 11, 1982, págs. 430 y 431; Cordero Gordillo, V.: Régimen jurídico del empleo de las personas con discapacidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 262 y ss; Pastor Martínez, A.: “El deber de adaptación de las condiciones de trabajo en materia de discapacidad como límite a las facultades extintivas del contrato de trabajo”, Comunicación presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, disponible en AA.VV.: Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Los derechos fundamentales inespecí¿cos en la relación laboral y en materia de protección social, Ediciones Cinca, Madrid, 2014, págs. 8 y ss.



tribunales vienen entendiendo que no existe tal derecho ya que se trata de una solución transitoria que no supone una novación contractual (STSJ, Castilla La Manca, de 4 de diciembre de 2003, AS 204/612) salvo supuestos excepciona-les como el resuelto en la STSJ (Comunidad Valenciana) de 18 de mayo (AS 2000/4343), donde la recolocación se alargó durante ocho años. La aplicación de la obligación de realizar ajustes razonab les debiera haber llevado a valorar en estos casos, no la existencia de una novación contractual, sino si la conver-sión en de?nitiva de esa reubicación transitoria podía considerarse una medida razonable de ajuste y, por tanto, obligatoria.

A la luz de todo lo expuesto es preciso r econsiderar la legitimidad constitu-cional del régimen estatutario de extinción por incapacidad por cuanto no deja margen alguno a la valoración de la reubicación del trabajador incapacitado.

5.2. Ajustes razonables y despido por ineptitud

En los supuestos en los que el trabajador no tiene reconocida la prestación de incapacidad permanente total pero, aun y todo, no reúne las aptitudes físicas o mentales que el trabajo requiere, el empr esario puede proceder a la extinción objetiva del contrato por ineptitud sobreven ida. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, para justi?car la ineptitud como causa de extinción del con-trato ha de probarse que por un motivo no im putable al trabajador éste no resul-te apto para su trabajo habitual. La STS de 2 de abril de 1990 (RJ 1990/3094) señala que el concepto de ineptitud se re¿ere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo- rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración etc. Entre estos motivos tradicionalmente se han apuntado como causa de ineptitud la pérdida de una cuali? cación profesional necesaria para desempeñar el trabajo, la pérdida de habilidad para realizar el trabajo y la imposibilidad física o psíquica de realizar su trabajo39.

La previa denegación del reconocimiento de la IPT no ha planteado pro-blemas para entender que concurría la falta de aptitud necesaria para extin-guir el contrato por ineptitud. Se entiende que no existe contradicción alguna, puesto que en el caso de la incapacidad se toma en consideración la capacidad para realizar las funciones propias del grupo, mientras que para apreciar la ineptitud sobrevenida se tienen en cuenta las concretas funciones del puesto de trabajo. Muy ilustrativa resulta la STSJ (País Vasco) de 6 de mayo de 1997 (AS 1997/1647) la cual advierte que la IPT se hace tomando en consideración la profesión que se desempeña, lo que no es equivalente al concreto puesto

39 Esteban Legarreta, R.: Contrato de trabajo…, op. cit., págs. 454 y ss; Sagardoy Bengoechea, J. A.: “Ineptitud, despido y desempleo”, Revista de Política Social, núm. 89, 1971, pág. 15.



de trabajo que se ocupa en un momento determinado (…). Por tanto, resulta compatible la declaración de no afecto de invalidez permanente en grado al-guno con la existencia de dé¿cit de salud que impidan a un trabajador realizar parte de las tareas de un concreto puesto de trabajo e incluso de todas ellas.40

Al amparo de esta regulación legal y de la correspondiente aplicación ju-risprudencial cabe concluir que sería posible despedir a una persona con disca-pacidad sobrevenida, cuando dicha discapacidad le impidiera realizar las fun-ciones esenciales de su puesto de trabajo. El legislador opta por una solución drástica que no deja margen alguno para la valoración de la posible realización de ajustes razonables.

La rigurosidad de la opción tomada por el legislador, ha sido matizada en algunos recientes pronunciamientos jurispr udenciales que apuestan por poner en relación la ineptitud con el ejercicio de la profesión habitual entendida en el sentido expresado por la STS de 17 de enero de 1989 (RJ 1989/259) no solo como la coincidente con la labor especí¿ca que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cuali¿cado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Así, por ejemplo, la STSJ (Castilla-La Mancha) de 22 de febrero de 2007 (JUR 2007/120928) en un supuesto en que como consecuencia de un accidente el tra-bajador no resultaba apto para continuar las funciones de carretillero, entendió que la empresa disponía de otros puestos de trabajo de la misma categoría como operarios de reparación de cajas y técnicas de laboratorio y, en consecuencia, consideró improcedente la extinción del con trato por ineptitud sobrevenida.

En la misma línea la STSJ (Madrid) de 3 de julio de 2009 (JUR 2009/342041) entiende que la ineptitud a valorar en el trabajador se pondere en función de su categoría profesional, en los términos regulados en el art. 22 ET y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, porque sólo de este modo se puede saber si es posible la aplica-ción efectiva del régimen de equivalencias que contiene el apdo. 3 de este art. 22 ET. En el supuesto enjuiciado por esta s entencia se valoraba la ineptitud de un trabajador, operario de la construcción, afecto de epilepsia para trabajar en su puesto de voladuras de piedra. Entiende la sentencia que habían de tomarse en consideración las características de la p lantilla de la empresa y la posible existencia de otros puestos acordes con la categoría del trabajador, por ello, concluye que no era procedente el despido por ineptitud41.

40 En igual sentido se pronuncian: STSJ (Cataluña) de 16 de junio (AS 2003/2606); STSJ (Galicia) de 15 de octubre de 1999 (AS 1999/2967); STSJ (Cantabria) de 27 de noviembre (AS 2002/223); TSJ (Canarias) de 9 de julio (AS 1996/25 63); STSJ (Asturias) de 18 de diciembre (AS 2010/201); STSJ (Madrid) de 29 de mayo (AS 2001/2283).

41 Recientemente en idéntico sentido: SSTSJ (Madrid) de 14 de enero de 2013 (AS 2013/694) y (Cataluña) de 25 de enero de 2013 (JUR2013/9172).



Se observa, por tanto, como por vía de interpretación de los requisitos legales se abre paso una interpretación de la falta de aptitud que atiende a las posibilidades de reubicación del trabajador42. Pero, sin necesidad de recurrir a estos esfuerzos interpretativos, cabe plantearse si la obligación de realizar ajustes razonables puede aconsejar una revisión de la interpretación de esta causa de extinción que exija la valoración de la ineptitud del trabajador no solo para las funciones habituales del puesto, sino para todas aquellas funciones del grupo y que, en consecuencia, tenga en consideración las posibilidades de reubicación dentro del grupo.

No acaban aquí, sin embargo, las implicaciones de la obligación de reali-zar ajustes razonables en el entendimiento de la ineptitud como causa de des-pido. La obligación de realizar ajustes razonables exige que antes de proceder al despido del trabajador se valore su aptitud para desempeñar otro puesto de trabajo en la empresa, incluso, aunque no se corresponda con su grupo profe-sional. Existe, por lo tanto, un auténtico derecho del trabajador con discapaci-dad a que se valore la razonabilidad de un cambio de puesto de trabajo, incluso en otro grupo profesional43.

5.3. Ajustes y despido por absentismo

El absentismo del trabajador puede también justi? car la extinción del con-trato cuando, de acuerdo con lo previsto en el art. 52 d) ET, el trabajador acu-mule un 20 % de faltas intermitentes en dos meses consecutivos, incluso jus-ti?cadas, siempre que el total de faltas alcance el cinco por ciento en los doce meses anteriores; igualmente, cabrá el desp ido del trabajador cuando haya acu-mulado un 25% de faltas en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Quedan excluidas del cómputo como faltas de asistencia, entre otras, las debidas a enfermedad o accidente que tengan una duración de más de veinte días y las que tengan su origen en cáncer o enfermedad grave44.

Por lo tanto, en virtud de esta causa de extinción sería posible despedir a un trabajador que por motivo de su discapacidad acumula ausencias reiteradas al trabajo. Se ha olvidado nuevamente la virtualidad que pueda tener la apli-

42 Pastor Martínez, A.: “El deber de adaptación de las condiciones de trabajo en materia de discapacidad como límite a las facultades extintivas del contrato de trabajo”, op. cit., págs.. 12 y ss.

43 Vid. al respecto las propuestas del Comité Español de Representantes de las Personas con Discapacidad (CERMI) recogidas en el documento: Discapacidad sobrevenida e inclusión laboral: documento de posición y propuestas del CERMI estatal, marzo 2012, disponible en http://www.feafes.org/publicaciones/Discapacidadsobrevenidainclusionlaboral.pdf

44 Moreno Gené, J.: “La nueva con?guración de la extinción del contrato por absentismo del trabajador tras la Ley 3/2012” en AA.VV. (Romero Burillo, A. y Moreno Gené, J.): La gestión del absentismo laboral. Impacto económico, aspectos sociales y psicológicos y régimen jurídico-laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs.159 y ss.



cación del principio de ajuste razonable. Tal y como se ha visto anteriormente, entre el contenido posible de las medidas de ajuste se encuentra la reubicación, pero antes incluso de acudir a la recolocación del trabajador es posible plan-tearse medidas alternativas menos gravosas como el reconocimiento de permi-sos especiales, o incluso la suspensión del contrato sin necesidad de acudir al régimen de la incapacidad temporal.

En lo que aquí interesa la cuestión es si este reconocimiento de permisos especiales de ausencia al trabajador es compatible con la posibilidad de ex-tinguir el contrato por absentismo. El mot ivo que justi? ca la introducción del absentismo como causa de extinción del contrato es la excesiva onerosidad que supone para el empresario la intermitencia de las faltas del trabajador. Desde este punto de vista, en el caso de ausencias reiteradas de un trabajador con discapacidad, habrá que analizar la legitimidad constitucional de la extinción del contrato atendiendo a si la medida de ajuste supone una carga excesiva45. Es decir, habría de valorarse en cada caso atendiendo a las características de la empresa si, efectivamente, esas ausencias reiteradas, suponen una carga exce-siva. La consecuencia es que en los casos de trabajadores con discapacidad la obligación de realizar ajustes razonables aconseja que no se realice una apli-cación automática de la causa extintiva del art. 52 d) ET y que examine en cada caso si efectivamente el número de faltas del trabajador supone una carga excesiva46.

45 Más allá aun, la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 17 de septiembre de 2013 (JUR 2013/311901) entiende qu e ni siquiera es posible aplicar la extinción por absentismo en un supuesto en que las ausencias tienen su origen en una enfermedad de larga duración. El Juzgado, con base en la extensión del concepto de discapacidad realizado por la STJUE de 11 de abril de 2013, concluye que una enfermedad de larga duración sufrida por el trabajador debe asimilarse a la discapacidad y concluye que el despido por absentismo en tal caso es nulo debido a que vulnera la prohibición de discrim inación contenida en la Directiva 2000/78.

46 Los problemas se siguen presentando en el caso de que la enfermedad que origina las ausencias del trabajador no se equipare a discapacidad. Vid. ampliamente sobre esta cuestión y sobre las posibles soluciones la ya citada comunicación de: Moreno Gené, J.: “Los derechos fundamentales inespecí?cos como límite al despido d el trabajador por sus ausencias al trabajo”.

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