CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN Y

DE SUMINISTRO Conclusiones foro 12

PREGUNTAS DEL FORO

TEMA A CONTRATO DE PARTICIPACIÓN.

1. Cuáles son los elementos esenciales propios, personales, reales, formales y naturaleza jurídica del contrato de participación.

2. Cuáles son las diferencias prácticas y formales entre el contrato de participación y la sociedad mercantil.

3. Explique la función económica del contrato de participación.

4. ¿Es aconsejable celebrar el contrato con un comerciante informal, en su caso qué contrato aconsejaría?

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CONTRATO DE PARTICIPACIÓN

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ANTECEDENTES

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Commenda, pero el contrato de

participación se diferencia de esta figura

en el carácter oculto con que se mantiene

la aportación del aportante.

Participatid, compagina secreta (Italia)

Sociéte anonyme (Francia)

Conta d’amentade, sociedad oculta (Portugal

Alemania.

Cuentas en participación (España)

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ELEMENTOS ESENCIALES PROPIOS

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Art. 861 Código de Comercio de

Guatemala Por el contrato de participación, un

comerciante que se denomina gestor se

obliga a compartir con una o varias

personas llamadas participantes, que le

aportan bienes o servicios, las utilidades o

pérdidas que resulten de una o varias

operaciones de su empresa o del giro total

de la misma.

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Comerciante gestor

Participantes

Aportación de bienes o servicios

Compartir utilidades o pérdidas.

Operaciones de la empresa o el giro total

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Al analizar los elementos esenciales propios

que podrían tipificar un acuerdo de

voluntades como participación y no

sociedad o mutuo, se encuentran

elementos conformadores:

1. Empresa mercantil ya constituida

2. La aportación de bienes o servicios

3. El compartir utilidades o pérdidas.

4. Operaciones de la empresa mercantil.

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Para que se configure un contrato de participación debe existir previamente constituida una empresa mercantil, pero no es suficiente que esté solo inscrita, sino que debe estar operando. Recuérdese que la calidad de comerciante individual y la existencia de la empresa depende de que ésta opere o como dice la ley: ejerza alguna actividad mercantil; de lo contrario, aunque esté inscrita no es empresa mercantil.

Además de que la empresa se encuentre en pleno funcionamiento, es recomendable que esté inscrita, ya que eso proporciona mayor certeza jurídica a los participantes (o inversionistas) respecto al estado financiero de la empresa, su proyección en «ventas» y la posible rentabilidad que se va a obtener ya que con una empresa mercantil formal es fácil establecer estos aspectos porque está obligada a llevar libros de contabilidad y pagar impuestos lo que permite detectar el tipo de manejo que se le ha dado a la empresa mercantil.

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Una empresa formal, permite la realización de un due diligencie. También lo permite una no formalizada y aunque del resultado de due diligence se desprenda la recomendación de registrarla, no brinda certeza respecto a la rentabilidad que pueda obtener el o los participantes. El movimiento que pudiera presentar la empresa pudiera ser solo aparente sin posibilidad de confrontarlo por la inexistencia de los registros contables únicos que reflejarían el estado financiero real de la empresa.

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Previo a recomendar la celebración de un contrato de participación es siempre aconsejable la realización de un due diligence para garantizar la aportación de bienes o servicios y que el participante obtendrá mas utilidades que pérdidas.

La aportación puede ser dineraria o no dineraria y aunque la ley no establece un régimen propio de este tipo de aportaciones, nada impide que se puedan aplicar las disposiciones de las aportaciones a sociedades mercantiles, como que una vez hecha, los bienes pasan a dominio del gestor, las aportaciones en efectivo deben depositarse en un banco a nombre del gestor haciéndose constar dicha circunstancia en el documento que contenga el contrato, las aportaciones no dinerarias deban justipreciarse y que la aportación de bienes inmuebles debe inscribirse a favor del gestor en el Registro General de la Propiedad

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Si bien se permite la aportación de servicios, debe tenerse cuidado en la forma como va a funcionar esa prestación durante la vigencia del contrato porque el gestor podría estar utilizando este contrato como medida para ahorrarse el pago de prestaciones laborales, para simular un contrato de trabajo.

Por lo que, en este aspecto podría exigirse que el aportante de servicios sea también propietario de una empresa formal y operativa.

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El tercer elemento esencial configurativo del contrato: compartir utilidades y pérdidas. Un elemento que ha dado lugar a que se pretenda asimilar este contrato a la sociedad lo cual no es así porque las personas interesadas en constituir una sociedad mercantil lo hacen con ese ánimo, con el propósito de dar vida a una nueva persona jurídica de cuyo éxito dependerá las ganancias que van a distribuirse entre los socios. En el contrato de participación, de las ganancias que obtiene del funcionamiento de su empresa el gestor comparte parte de éstas con los participantes.

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El porcentaje de participación generalmente es cincuenta porciento pero pueden pactarse otros porcentajes.

Las reglas que van a regir la distribución de las ganancias deben pactarse claramente en el documento que formalice el contrato y pueden ir desde el cincuenta por ciento o proporcionalmente a la aportación hecha por el participante o regirse por la forma de distribución que contempla del Código de Comercio de Guatemala, Art. 33. Pero lo importante para que el participante sepa con certeza cuál va a ser el monto de las utilidades que va a percibir, es que esté enterado del estado financiero de la empresa y para ello en el contrato deben pactarse estipulaciones que permitan al participante fiscalizar, exigir el examen de los libros de contabilidad o contratar un auditor externo y establecer la época en la que tiene derecho a hacerlo a fin de que no obstaculice la marcha normal de la empresa.

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Para la distribución de las utilidades y de las

pérdidas se observará lo dispuesto en el

artículo 33 de este Código. Las pérdidas

que correspondan a los participantes no

podrán ser superiores al valor de su

aportación, salvo pacto en contrario.

ARTICULO 864 c.c.g

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El último elemento esencial, se refiere a las operaciones de la empresa mercantil sobre las que el gestor se compromete a compartir ganancias y pérdidas.

Operaciones es el término con el que en la práctica y otras disciplinas se conoce a lo que jurídicamente se denomina «actividades mercantiles».

Las actividades mercantiles están detalladas en el artículo 2 del Código, pero cada una de ellas implica la realización de otra serie de actividades u operaciones para su cumplimiento.

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De ahí que una empresa dedicada a la transformación de bienes, como podría ser la extracción de leche y su transformación en otros productos como determinada clase de queso; puede a su vez ampliar su giro a otras clases de quesos o producir mantequilla o yogurt.

Cada operación que configura su actividad mercantil de transformación de bienes requiere de capital que puede ir desde la el ganado vacuno o de otra clase para la elaboración del queso, las máquinas ordeñadoras, el inmueble para poner a pastorear a los animales, la compra del cesped especial para alimentarlos, etc.

Es aquí donde el empresario gestor se podría ver obligado a conseguir esos bienes de capital o servicios para iniciar una nueva «línea» o nueva operación o simplemente para capitalizar todo el giro de la empresa mercantil.

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Determinada su necesidad económica, así será la participación que puede dar; sea para una, algunas o todo el giro de su empresa mercantil.

Se diferencia así de la sociedad mercantil, en que las aportaciones a ésta tienen como finalidad exclusiva la conformación de un capital distinto en base al cual harán la distribución de ganancias entre los socios y se invertirá en TODAS las operaciones que la sociedad vaya a realizar por medio de su empresa mercantil.

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ELEMENTOS PERSONALES

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EMPRESARIO GESTOR

(Comerciante) Nótese que no cualquier persona titular de cualquier empresa puede ser gestor en este contrato. Es decir, una cooperativa aunque titular de una empresa como no tiene la calidad de comerciante no puede dar participación a otras personas en el giro de su empresa.

El gestor del contrato debe ser un empresario mercantil o comerciante. Esa es la aptitud especial que exige la ley, a parte de la mayoría de edad. Ya quedó entendido que debe ser el titular de la empresa, a nombre de quien se ejerce la actividad mercantil, quien soporta en su patrimonio personal los riesgos de la operación de la empresa quien celebre el contrato, no el administrador, ni el representante voluntario ni legal, aunque la decisión de otorgar la participación sea de quien dirige la empresa.

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El gestor obrará en nombre propio y no

habrá relación jurídica entre los terceros y

los participantes. Art. 863 c.c.g

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PARTICIPANTE

Para ser participante no exige la ley la misma calidad que para ser gestor. Puede ser cualquier persona que tenga la libre disposición de sus bienes y obviamente cuente con los bienes o servicios que solicita el gestor para que se le pueda otorgar la participación, que esté en disposición de compartir tanto ganancias como pérdidas y de permanecer oculto, pues será el gestor el que realice toda la operación y quien aparecerá siempre frente a terceros.

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¿Puede ser participante un menor de edad, un declarado en estado de interdicción o ausente?

La ley no establece ninguna prohibición o limitación al respecto, pero sí el deber de solicitar la autorización (notarial o judicial) para la disposición de bienes de estas personas por utilidad o por necesidad comprobadas. De ahí la importancia del due diligence.

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ELEMENTOS REALES

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Bienes y servicios: de cualquier naturaleza. Cuya aportación puede hacerse regir supletoriamente por lo dispuesto para la sociedad mercantil. Incluyendo la justipreciación de los mismos.

La operaciones de la empresa mercantil para las cuales se hace la aportación y sobre las cuales se compartirán ganancias y pérdidas.

Las ganancias y pérdidas.

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Tales son el objeto del contrato de participación el que debe reunir los requisitos que establece la ley para el objeto de cualquier contrato: lícito, posible y determinado.

Para cumplir con el último requisito, determinado, es necesario que se detallen y describan correctamente los bienes, se concreten las cantidades a aportar y se especifique con la mayor amplitud y claridad posible en qué consisten los servicios que se van a aportar y la forma y época en que se van a prestar. Teniendo cuidado que no solo en el documento y sino en la operatividad del contrato, se evite la simulación de contrato de trabajo. Lo consignado en el documento debe coincidir con la realidad operativa del contrato en cuanto a servicios.

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También deben establecerse la forma

como se deberán determinar las

ganancias y pérdidas, qué parámetros se

van a tomar en cuenta para ello y sobre

qué; la época y la forma como se van a

pagar y derechos de revisión o reclamo.

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Obedece al requisito de determinación, el

especificar concretamente cuáles son las

operaciones de la empresa mercantil sobre

las cuales se van a compartir ganancias y

utilidades. Lo cual obliga a describirlas clara

y concretamente porque puede ser que la

participación no sea sobre todas las

operaciones sino solo sobre una o algunas

de ellas.

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ELEMENTO FORMAL

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Se refiere a la manera en la que debe hacerse constar el contrato, al respecto el art. 671 establece que los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Los contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en el idioma español.

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El principio de libertad de forma, dicho sea de paso no es lo mismo que antiformalista, que impera en los contratos mercantiles permite que puedan celebrarse desde forma verbal hasta la electrónica.

Ya se ha estudiado que el contrato de participación no es un contrato tan sencillo como parece, sino que involucra una serie de situaciones que lo hacen un tanto complejo, por lo que aunque la ley lo permite, no es aconsejable que se celebre verbalmente. Es mejor hacerlo por escrito utilizando el documento privado con firmas legalizadas por notario para hacerlo ejecutable en un momento dado o la escritura pública (máxime si se aportan inmuebles) o bien a través de medios electrónicos con o sin firma electrónica avanzada para darle certeza a lo pactado y hacerlo exigible judicialmente, si fuera el caso

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CARACTERÍSTICAS

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1. Colaboración 1. Permite que el gestor adquiera bienes, sin recurrir a desembolsos por pago de precios, asumiendo créditos costosos y pago de impuestos. Y a los participantes obtener una utilidad que, si se ha hecho un buen due diligence y una buena proyección del negocio, podría ser mayor a la que se obtendría de tener el dinero depositado en un banco o dar los inmuebles en arrendamiento.

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2. El gestor obra en

nombre propio y

bajo su crédito

personal.

3. Los participantes

no tienen relación

jurídica con

terceros, carecen

de responsabilidad

frente a estos.

4. Permite la

participación

pérdidas y

ganancias, lo que no

se obtiene con un

mutuo.

5. Consensual, se

perfecciona con el

consentimiento.

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6. DE DURACIÓN

Por su propia mecánica, el contrato no es instantáneo, durará el tiempo necesario para que la operación u operaciones de la empresa se hagan cada vez más rentables y permitan a los participantes recuperar su inversión en menor tiempo.

Por eso es indispensable que las partes efectúen el due diligence que incluirá la proyección del negocio y su posible rentabilidad para que ambas puedan pactar la duración del contrato en función de la proyección de la operación y tengan la certeza de los beneficios que se lograrán.

Una contrato de esta naturaleza no puede negociarse empíricamente, el abogado debe contribuir a dar todas la herramientas jurídicas para que sea viable y beneficioso para ambas partes.

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7. Oneroso conmutativo. Ya que las partes tienen la certeza que obtendrán provechos.

8. Bilateral, porque genera derechos y obligaciones recíprocos. No es como la sociedad, en la que se obligan para un fin y no entre ellas.

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NATURALEZA JURÍDICA

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Es un contrato típico por cuanto se regula en el Código de Comercio de Guatemala sus elementos esenciales, reales, formales y personales y en forma abstracta el alcance de sus efectos.

Por disposición expresa del mismo código no es una sociedad mercantil ni oculta, es un contrato con su propia caracterización que se la dan los elementos esenciales propios analizados.

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Y es un contrato de colaboración porque como ya se indicó, permite que el gestor adquiera bienes, sin recurrir a desembolsos por pago de precios, asumiendo créditos costosos y pago de impuestos. Y a los participantes obtener una utilidad que, si se ha hecho un buen due diligence y una buena proyección del negocio, podría ser mayor a la que se obtendría de tener el dinero depositado en un banco o dar los inmuebles en arrendamiento.

El hecho que los participantes permanezcan ocultos permite que no sean objeto de asedio por delincuentes. Claro que si el contrato es simulado o se celebra en fraude de acreedores, las partes se sujetan a las consecuencias que terceros puedan deducir de llegar a probar tales vicios.

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DIFERENCIAS CON LA SOCIEDAD MERCANTIL

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En la sociedad no existe una empresa mercantil constituida, se inicia en el momento en que la sociedad decida empezar a ejercer una actividad mercantil.

Los aportes de bienes o servicios se hacen en común dirigidas a un fin, la constitución de una persona jurídica diferente y la distribución de ganancias.

El contrato de participación no crea persona jurídica. Por consiguiente no puede usar ninguna razón o denominación social.

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En el contrato de participación no se crea un patrimonio nuevo, los bienes aportados pasan al dominio del gestor. De lo contrario no puede realizar sus operaciones. No se transfieren en calidad de usufructo, ni arrendamiento ni custodia, los bienes son transferidos en propiedad desde el instante mismo que se perfecciona y que la ley se refiere a «aportes».

Por ello, no se lleva una contabilidad aparte.

La entrega de los bienes se hace solvendi causa, como efecto del contrato y no para su perfeccionamiento.

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En el contrato de participación no existe en affectio societatis. El gestor solo tiene el ánimo de agenciarse de bienes de capital para llevar a cabo sus operaciones pero no asociarse y los participantes, el ánimo de obtener un mejor rendimiento sin tener que estar asociados.

Hay ausencia de exteriorización de los participantes frente a terceros. A diferencia de la sociedad que al ser creada la persona nueva, será ésta y no los socios quien mantenga relaciones jurídicas con los terceros.

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Al igual como sostiene Arrubla Paucar, en

la legislación guatemalteca el contrato de

participación es un contrato principal

autónomo que aunque tiene similitudes

con otros contratos, tiene su naturaleza

jurídica propia, su regulación específica

que implica una gestión individual pero

con resultados comunes y repartibles.

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DIFERENCIAS FORMALES

La sociedad se constituye en escritura pública so pena de nulidad absoluta.

El contrato de participación por seguir el principio de libertad de forma puede celebrarse electrónicamente, la sociedad no.

Como la sociedad forma una persona jurídica nueva, debe ser inscrita en el Registro Mercantil para que se otorgue su personalidad jurídica.

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FUNCIÓN ECONÓMICA

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Aunque ya se señaló su función al explicarse por qué se trata de un contrato de colaboración, además se puede agregar que entre las ventajas de este contrato está su simplicidad y su carácter oculto que permite a los participantes evitar asedios de delincuentes o personas inescrupulosas.

Constituye una verdadera alianza estratégica que permite al empresario gestor el crecimiento de su empresa sin tener que hacer grandes inversiones, con las que quizá no cuenta, pero sí recibiendo el aporte de bienes y servicios que le servirán para llevar a cabo las operaciones que se ha proyectado.

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