Cámara de Apelaciones en lo Criminal- con Competencia Provincial -
NEUQUEN, 17 de Diciembre de 2012.-Y VISTOS: Los autos “COMISARIA DOCE S/
INVESTIGACION (COOPERATIVA OBRERA NQN)”, Expte. Nº 2696, Año 12, de esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados contra R.I. Nº 1567/12,
del 19/11/2012 (fs. 1/62 vta. -1288/1349 vta. de los
autos principales-), dictada por el Juzgado de
Instrucción Nº 6 de esta ciudad que dispone el
procesamiento y prisión preventiva de Néstor Omar
Guerrero, Alberto Luis Diez y José Alfonso Silva
Anriquez.
El Dr. Richard Trincheri dijo:Y CONSIDERANDO: I. Los Dres. Orlando Funes y Lucio
Funes, defensores particulares de Diez (fs. 89/115 -
1461/1487 de los autos principales-)en primer lugar
atacan la interlocutoria por no haber valorado el a-quo
la declaración indagatoria del coimputado Guerrero, el
escrito presentado por su parte y la petición del
querellante para que se vincule y reproche penalmente a
G.A., todas ellas incorporadas posteriormente al Auto
apelado pero cuyos cargos son anteriores a tal acto por
lo que debieron ser estudiadas e influir en el auto de
procesamiento. Afirman que si el a-quo hubiera leído las
piezas referidas cuando debió tenerlas a la vista no
hubiera dictado la resolución en el modo que lo hizo; que
es indudable que la instrucción y la fiscalía eluden
ocuparse de G.A. evidenciando desatención a las posturas
defensivas, obrar cuyo sentido es violar el derecho de
defensa, y que no se valoró la prueba por la sana crítica
racional sino que se decidió primero procesar por la
figura dolosa agravada, para luego buscar elementos que
lo justifiquen.
Continúan la segunda crítica hacia la valoración de
la prueba efectuada por el Instructor, analizando la
prueba y rechazando afirmaciones tales como que el
imputado participó, dirigió u opinó sobre la obra; de que
acudía con periodicidad a la obra; de que la verificó
estructuralmente pero que tal verificación no existió y
que fue una esquela de verificación lo que realizó G.A. y
que la verificación es de lo que se puede observar y no
la estructura en su conformación. Reseñan que el Juez se
apoya en un informe de la División de Bomberos preliminar
sin elementos científicos y aporte profesional
ineludible; que incorpora elementos varios sin
coherencia; que es aventurada la afirmación de que Diez
tuvo conocimiento o debió tenerlo de las falencias en los
materiales empleados y los defectos constructivos, en
cuanto realizó los planos conforme a obra para la
regularización cuando no tenía la obligación o necesidad
de conocer el material que tenían las columnas o vigas, y
que en lo demás no habrían inexactitudes ni falencias.
Afirman que el a-quo ha forzado situaciones de
hechos y dichos de testigos sin respeto a la sana crítica
racional, la obligación de buscar la verdad real y al
derecho de defensa; que está probado que el incoado no
conoció la construcción en la parte superior; que realizó
un dibujo –planta probable- como etapa previa de los
departamentos sobre la losa del local pero no un
anteproyecto, proyecto o planos, ni dirigió ni concurrió
a la obra; que Guerrero y Silva construían solos dichos
departamentos.
El tercer agravio se dirige a controvertir la
calificación legal escogida sosteniendo que su asistido
no es responsable penalmente por el hecho investigado,
refutando la posibilidad de subsumir su conducta en el
dolo eventual ni en la culpa. Argumentan que el a-quo
afirma algo que no puede tener por probado y que es el
conocimiento de Diez sobre la previsibilidad de que la
construcción colapsara, agregan que ese conocimiento del
peligro creado es piedra basal para acreditar tanto la
culpa como el dolo.
Refieren que tal conocimiento puede ser refutado en
abstracto por la idea de que nadie construye sabiendo que
se va a caer, por lo que aquella afirmación no puede
pasar un filtro de racionalidad mínimo, que cabe
preguntarse cuál es el motivo para hacer las cosas mal.
Le atribuyen al razonamiento del a-quo ilogicidad pues si
debieron saber que antes de empezar a construir la obra
superior podía colapsar una columna de la inferior, lo
tendría que haber dado por hecho al referido conocimiento
encontrándose habilitado para imputar el dolo directo.
Analizan como irrelevante la relación laboral entre
Guerrero y Diez para fundamentar el dolo eventual y la
falta de denuncia de las obras a la Municipalidad; que el
propietario es el único responsable de respetar las
normas u obligaciones que impone el municipio sobre
declaración de construcciones, además que ello no
contribuyó al colapso de la columna; que nada hubiera
cambiado si denunciaba con anterioridad ya que la
Autoridad no realiza una revisión de los cálculos de
estructura que presentan los profesionales ni verifican
in situ esa estructura. Retoman en este ítem el análisis
sobre la participación que le cupo a G.A. en el suceso
investigado indicando que fue el que realizó los cálculos
de la estructura, dirigió la obra dando directivas y
desechan la posibilidad de que su defendido supiera que
G.A. no era ingeniero y, aún sabiendo, no implica que
deba pensarse en cálculos errados o que implicaran un
peligro para la construcción.
En el último agravio los apelantes solicitan se
revoque la prisión preventiva. Reseñan que el a-quo
vuelve años en la materia desechando el avance de la
libertad durante el proceso volviendo al argumento único
hoy insostenible de la pena en abstracto, que valora en
su mínimo y su máximo, que parte de una presunción contra
el imputado a todas luces inconstitucional y arbitraria
violando el principio de inocencia. Que no hay un solo
hecho que permita fundamentar siquiera indiciariamente un
peligro de fuga pero que los hay para anular el peligro
procesal. Les aparece forzada y arbitraria la
consideración negativa de las medidas alternativas a la
prisión que el instructor entiende insuficientes.
Solicitan, en definitiva, que se revoque el auto
apelado disponiéndose el sobreseimiento o en su caso
modificando la calificación impuesta, ordenándose la
libertad de su asistido bajo las medidas de restricción
del art. 285 del C.P.P. y C. que considere el Instructor
útiles a los fines del proceso. Hacen reserva de casación
y del caso federal.
El Dr. Martín Segovia, defensor particular de
Guerrero, igualmente recurre (fs. 116/131 -1505/1520 de
los autos principales-) agraviándose por la valoración de
la prueba y la calificación legal asignada al suceso bajo
investigación y en contra de la medida de coerción
dictada sobre su asistido.
Con relación al primer agravio, entiende que
correspondería declarar la nulidad del auto porque existe
otra figura penal (art. 187 del C.P.) que en forma
específica describe las conductas imputadas y no la
elegida por el a-quo (art. 186 inc. 4 y 5 del C.P.); que
el a-quo recurrió al dolo eventual para sustentarla pero
que en el caso no se ha probado tal dolo.
Afirma que no hay un solo indicio que sustente que
su defendido podría suponer el resultado y menos que lo
hubiera despreciado, que la conducta omisiva o de
ocultamiento de la existencia de la obra de arriba ante
la autoridad administrativa no hace la conducta dolosa,
como tampoco violó el deber de cuidado específico que
tenía bajo su esfera de responsabilidad. Concluye que el
auto de procesamiento carece de fundamentos serios y no
se encuentra ajustado ni fáctica ni jurídicamente a los
antecedentes del legajo, por lo que debe ser revocado o,
subsidiariamente, modificar la imputación por la del art.
189 del C.P. (Estrago culposo).
En el segundo agravio critica la cautelar
dispuesta, sosteniendo que existen circunstancias
personales que alejan con claridad la posibilidad de
elusión en el proceso, ya que no cuenta con antecedentes
penales condenatorios ni en trámite, posee arraigo
debidamente acreditado, domicilio que es su asiento
familiar, posee bienes y actividades comerciales, se
presentó espontáneamente para quedar detenido al tomar
conocimiento del dispositivo del a-quo, por lo que el
argumento de fuga se debilita, que no se advierten
intenciones de sustraerse a las obligaciones con la
investigación que asumió al comenzar a cumplir
voluntariamente; que no existen elementos objetivamente
comprobables que autoricen a establecer la concreta
posibilidad de la existencia del riesgo procesal, el cual
podría ser neutralizado mediante imposición de medidas
sustitutivas y que cumplirían los mismos fines, frente a
la necesidad de readecuar la situación procesal de su
pupilo a los parámetros constitucionales que rigen la
materia.
Expone que la decisión del Instructor carece de
fundamento válido, sólo sostenida en la pena en
abstracto, que le hace suponer al Juez que “ello
importará que Guerrero se dé a la fuga cuando en el
legajo no hay ningún elemento objetivo que justifique la
decisión”. Solicita se revoque la prisión preventiva.
Hace reserva del caso federal y del recurso
extraordinario.
Por último, el Dr. Caferra, defensor oficial de
Silva Anriquez, apela la decisión recaída en contra de su
asistido solicitando su libertad (fs. 132/143 vta. -1524-
1535 vta. de los autos principales-). Señala que se le
atribuye a Silva Anriquez haber prestado una colaboración
indispensable en la acción de los coimputados por lo que
requiere, para que exista participación atento el
carácter accesorio de ésta, que colabore objetiva y
subjetivamente con aquélla acción, que “haya sabido que
colaboraba en la comisión del supuesto delito de Diez y
Guerrero y haya querido colaborar con dicho accionar”. En
el caso, entiende que el dolo que la participación exige
no se encuentra satisfecho en la persona de su defendido.
Afirma que sólo se acreditó que trabajó en la
construcción de la planta alta del inmueble siguiendo las
directivas de Diez y Guerrero, pero que ello no implica
conocer que la estructura no resistiría el peso de la
planta alta ya que requiere el concurso de conocimientos
científico-técnicos a los que el imputado es ajeno, que
sólo obedece las directivas técnicas de los profesionales
especialistas en la materia, que nunca supo que las
estructuras no soportarían el peso de la obra ni que la
obra no estaba aprobada por la autoridad administrativa,
ni que G.A. no era ingeniero.
Agrega que dichos desconocimientos destruyen la
posibilidad de dolo de participar en el presunto accionar
ilícito de los coimputados, limitándose a ser un mero
ejecutor material de las decisiones de éstos que no
alcanza para configurar el tipo de participación que se
le endilga. También argumenta en contra de que Silva
Anriquez haya tenido conocimiento del riesgo de derrumbe
a partir de conocer que una columna se encontraba rota,
que éste declaró que sólo se le señaló un daño
superficial a un 1,50mts aprox. del piso y no próximo al
techo, que ello es coincidente con los dichos de A. –
quien fue la persona que le mostró la grieta- que sólo se
trataba de una columna descascarada donde se colocó el
matafuegos. Enuncia como descargo que el incoado continuó
trabajando normalmente en la planta alta hasta una hora
antes de la tragedia, que una persona que hubiera
previsto que la loza iba a sucumbir jamás se hubiera
quedado sobre ella trabajando.
Solicita se dicte la falta de mérito y,
subsidiariamente, la modificación de la calificación
legal por la de estrago culposo (art. 189 en función del
186 inc. 5° C.P.), disponiendo su libertad.
El segundo embate se dirige a la medida de coerción
impuesta afirmando que es deficitaria su fundamentación.
Que descarta la aplicación de las hipótesis de los dos
primeros incisos del art. 291 del código de rito, con
exclusiva base en el monto de la pena del delito
atribuido, que ello es inconsistente con el principio
sentado en el art. 256 del mismo cuerpo legal que cede
sólo ante la acreditación positiva de un verdadero
peligro procesal; que el a-quo invirtió el principio
general que debe regir en la materia al pasar por alto
toda referencia a las circunstancias que demuestran la
inexistencia del riesgo procesal que presume en el caso.
Continúa afirmando que el Instructor intenta fundar
autónomamente el peligro de fuga de su defendido en su
condición de extranjero y su carencia de bienes en el
país, lo que resulta discriminatorias y violatorias del
art. 16 de la C.N.
Refiere que la imposición de la cautelar no tiene
justificación en el caso, basándose solamente en la
aplicación con finalidad retibutiva de la privación de
libertad, solicita que se le de la liberad y, en caso de
así considerarlo la Alzada, se le imponga alguna caución
cuyo cumplimiento le resulte posible o medida del art.
285 del rito.
II. En la oportunidad prevista en el art. 413 del C.P.P. y C. el Dr. Héctor Stagnaro, por la parte
querellante (fs. 164/165) refuta los argumentos de las
defensas, mientras que los Sres. Defensores, Dres.
Orlando Funes y Lucio Funes (fs. 168/180 vta.) amplían
argumentos, a los que corresponde remitir y darlos por
reproducidos en aras de la brevedad.
Asimismo, celebrada la audiencia prevista por el
mismo artículo y a solicitud de las partes (fs. 203),
concurren los Sres. Defensores, Dres. Segovia,
Telleriarte, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Vignaroli, y
los Dres. Lucero, Iribarne y Marco quienes efectuaron
consideraciones útiles a sus pretensiones, encontrándose
la presente causa en condiciones de ser resuelta.
III. Que los recursos de apelación interpuestos resultan formalmente admisibles de conformidad con lo
prescripto por los artículos 286, 392, 408 y cc. del
C.P.P. y C.
IV. En forma previa a ingresar al análisis de los agravios que las partes introducen en sus recursos, me
permitiré efectuar unas breves consideraciones que
considero necesA..
Toca a esta Alzada resolver el cuestionamiento de
las defensas al Procesamiento y Prisión preventiva
dictada sobre sus pupilos. El auto de procesamiento ha
tenido una innegable evolución desde el viejo sistema
inquisitivo que el proceso escriturario estableció
originalmente hasta el nuevo código que en próximos años
entrará en vigencia (ley 2784). En su origen, se trataba
de un acto que formalmente vinculaba al proceso a una
persona sospechada de la comisión de un delito. Éste era
un paso indispensable en el proceso.
La adopción de sistemas mixtos y el avance hacia
uno acusatorio ha hecho que paulatinamente perdiera su
importancia como acto autónomo. En nuestra provincia, la
ley 2153 incorporó decisivas modificaciones al diagrama
procesal en consonancia a la evolución de la moderna
legislación que tiende a su eliminación como “acto
ordenador del proceso penal”, preservándose
exclusivamente para el dictado de una medida de coerción
(ver Exposición de motivos, ley 2153). En el nuevo Código
próximo a adquirir vigencia tal acto no existe.
Actualmente, en el procesamiento se evalúa la
imposición de una medida de coerción, ya sea la prisión
preventiva o alguna prevista en el art. 285 del rito
(inc. B del art. 281 del C.P.P. y C.). Cualquier
expectativa que haya sido incentivada por algún operador
jurídico o haya nacido en el mismo ánimo de las personas
por su propia opinión de que en este momento se encuentra
en juego la aplicación de una pena, del futuro castigo
que pueda legítimamente perseguir alguna parte debe ser
desterrado pues a lo único que está dirigido este acto es
a imponer una medida que tienda a preservar determinados
y específicos fines del proceso. En este momento no se
dictará sentencia definitiva, no se agota aquí el reclamo
ni del estado a través del Agente Fiscal ni de las partes
constituidas en querellantes particulares.
Estas medidas que habilita la ley son restrictivas
de la libertad de personas sobre las que aún no se ha
decidido sobre su culpabilidad en forma definitiva (rige
el principio de inocencia) por lo que su imposición
merece el mayor de los cuidados. La ley exige que se
cumplan dos requisitos para que se pueda dictar una
prisión preventiva, el primero es que “hubieren elementos
de convicción suficientes para estimar que existe un
hecho delictuoso y que el imputado es autor o partícipe”
(inc. A art. 281 del C.P.P. y C.), coherente con la que
la Constitución Provincial exige en el art. 66: “No se
dictará auto de prisión sino contra persona determinada,
en virtud de prueba plena de la existencia del delito y
estar acreditada por semiplena prueba la culpabilidad del
imputado…”.
El segundo es que exista peligro procesal, en otras
palabras que el imputado pueda fugarse de modo que su
ausencia impida poder realizar el juicio (ya que no es
posible realizarlo en rebeldía) o despliegue actividad
tendiente a que la investigación sea frustrada (“…podrá
denegarse la exención de prisión o excarcelación, cuando…
pudiere presumirse, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la Justicia o entorpecer las
investigaciones”, última parte del art. 293 del rito). A
evitar estos peligros se dirige la prisión preventiva,
pero si no existieran motivos para su dictado, la
decisión consecuente (libertad) no afecta en absoluto las
cuestiones acerca el contenido de la acción penal que se
ejerce en contra del o los imputados.
También es una exigencia que estos dos requisitos
deben darse simultáneamente en el proceso, en ausencia de
uno de ellos no procede el dictado de una medida de
coerción.
Ya analizando los recursos interpuestos, los
defensores dirigen sus ataques a tratar de acreditar que
no se encuentran cumplidos uno o ambos requisitos. No
cuestionan lo relativo a la existencia del desafortunado
acontecimiento, sino que lo hacen en orden a la
calificación legal y la participación que les cupo a cada
uno de ellos. Es común a las tres defensas sostener la
ausencia del dolo eventual que para el a-quo se encuentra
probado.
Entiendo que no han sido suficientes los argumentos
que el Sr. Juez de grado se valió para calificar el hecho
como lo hizo, esto es Estrago doloso con dolo eventual, y
que la correcta figura que le cabe al hecho investigado
es la de Estrago culposo agravado del art. 189 segundo
párrafo del C.P. Me permito agregar aquí que, ni la
acusación estatal ni las querellas particulares han
aportado información de cargo suficiente para sostener la
tipificación que el instructor (erradamente) ha
suscripto. Tampoco, como se verá, han agregado elementos
objetivos que pudieran acreditar la necesidad del dictado
de la prisión preventiva que (también sin argumentos
valederos) ha dictado el Juez.
La dificultad de probar el dolo eventual es grande
frente a la cercanía que tiene con la culpa con
representación. En ambos casos se verifica la misma
característica subjetiva que es la representación previa
del riesgo. En este punto ha puesto énfasis el
Instructor, pero falla en acreditar cuál es la actitud
frente a este conocimiento que es lo que diferencia ambos
institutos. Entiendo correcta la postura de Roxin que
Donna se encarga de resumir de que “actúa con dolo
eventual el sujeto que representándose la posibilidad del
resultado sigue actuando, y se “resigna” –de buena o mala
gana- a la eventual realización del delito, se “conforma”
con ella. En cambio actúa con imprudencia consciente
quien advierte la posibilidad del resultado, pero “no lo
toma en serio” y en consecuencia tampoco se resigna a
ella, sino negligentemente confía en su no producción”
(Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte General”, tomo II,
1° ed. 1° reimpre., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p.
585). La diferencia es subjetiva, se sigue actuando
motivado diversamente ya porque se conforma al resultado,
ya al no tomar en serio su producción.
Las defensas se han dirigido principalmente a
resaltar este punto. Así los Dres. Funes sostienen la
complejidad del caso y que el tema es “la determinación
del tipo entre las figuras dolosa y culposa, y con mayor
grado de especificidad, entre las figuras del dolo
eventual y la culpa …que nadie construye algo sabiendo
que va a caer; no puede pasar un filtro de racionalidad
mínimo… el supuesto conocimiento de las deficiencias de
la estructura existía aún al momento de comenzar la
construcción del piso inferior… cómo explicar que alguien
que no padece de alguna limitación en sus facultades
mentales… pueda emplear tiempo, muchísimo dinero, mano de
obra… en hacer algo que caerá…”. El Dr. Segovia también
afirma que “…el razonamiento aplicado por V.S. lo ha sido
cargado de preconceptos y direccionado a sostener la
figura de estrago doloso… de poder reprochar alguna
conducta, si se probara ese conocimiento y la autoría de
guerrero, no podría ser otra que una conducta culposa,
por violación al deber de cuidado…”.
El instructor afirma que “De las constancias de
autos surgen elementos de convicción suficientes para
tener por acreditado, con el grado de convicción que
requiere este estado del proceso, que tanto los autores
como el partícipe actuaron con conocimiento del riesgo
que su conducta representaba, en tanto elevaron el riesgo
normal de la actividad…”, o “Lo expuesto me lleva a
concluir sin hesitación alguna que Néstor Omar Guerrero y
Alberto Luis Diez sabían que su conducta era peligrosa y
siendo plenamente conscientes de ello siguieron adelante
con la construcción, lo cual basta para subsumir la
conducta en la figura dolosa que se les enrostra” y
respecto a Silva Anríquez: “…le permitió, sin lugar a
dudas, conocer del riesgo que implicaba la construcción,
pero de todas formas continuó adelante”.
Estas afirmaciones están dirigidas a probar el
elemento subjetivo que es común a la culpa con
representación pero en nada puede seguirse que la
actividad desplegada sea fruto de un conformarse a la
posibilidad de un delito, de un resignarse a que se
produzca ese resultado. Da lugar a proponer al Acuerdo el
cambio de calificación legal del delito que se les achaca
a la figura prevista en el art. 189 segundo párrafo del
C.P., Estrago culposo agravado, atento que frente a dicho
conocimiento los imputados actuaron negligentemente. Las
inobservancias descriptas prolijamente por el instructor
en la imputación a los causantes Diez y Guerrero,
concretamente de toda la normativa municipal (Decreto,
Ordenanzas, Reglamentos de construcción) exigida para
construir describen la falta al deber de diligencia que
les imponía la ocasión, tanto del propietario de la obra
como del arquitecto.
Tal negligencia por inobservancia de la mencionada
normativa tiene una relación de determinación (directa)
con la producción del estrago agravado investigado, pues
de haberse cumplido acabada y debidamente con todos los
pasos reglamentarios exigidos para levantar una
construcción de tales características (incluidas las
instancias de control a cargo de la respectiva autoridad
municipal) el muy grave resultado dañoso acaecido no
habría tenido lugar. Tanto Diez como Guerrero deben
cargar con las consecuencias penales porque, conscientes
ambos de tales acciones omisivas, han advertido la
posibilidad del resultado dañoso finalmente acontecido
pero (faltando al deber de diligencia precitado)
confiaron en la no producción de tal resultado.
Quede claro que lo antedicho conforma todo el
reproche penal a realizar a los dos imputados. No tiene
cabida endilgarles haber continuado con la construcción
(como razona el a quo) aunque conocieran las rasgaduras
porque a ninguna persona en su sano juicio podría
ocurrírsele pegar un ladrillo más si advierte que ello
provocará un estrago como el registrado. Lisa y
llanamente habría que hablar de homicidas (art.80 inc.5
del CP) e incluso también de suicida en el caso del
capataz por cuanto trabajó en la obra hasta escasas horas
anteriores al estrago y tranquilamente podría haber sido
un muerto más.
Precisamente párrafo aparte merece la situación
procesal del imputado Silva Anriquez pues el hecho, del
cual resulta accesoria su actividad, resulta ser de
naturaleza culposa, por lo que mal puede pretenderse que
sea considerado partícipe del mismo (de acuerdo
Zaffaroni, Donna, Fontán Palestra, Bacigalupo. Por todos,
D´alessio Andrés José, “Código Penal comentado y
anotado”, Tomo I, La Ley, 2da edición, p.783). Siendo
así, la solución es el dictado a su favor de la falta de
mérito (art.284 CPPC) sin perjuicio de continuarse la
investigación también en su relación.
En el caso, considero que es elocuente y plenamente
aplicable al caso las expresiones de Donna al tratar el
dolo eventual: “Sin duda, los problemas más graves con
que se enfrenta la dogmática penal se encuentran en el
tema del “dolo eventual”. Y para ser franco, estimamos
que es difícil que se pueda llegar a un acuerdo sobre el
punto. Y en esta dificultad conceptual aparece otra quizás más grave, al no existir un concepto suficientemente claro, los jueces, por una parte, hacen uso y abuso de este concepto a los fines –especialmente en la instrucción- de evitar la libertad del imputado –no entendiendo que la prisión preventiva es una institución procesal, que nada tiene que ver con la pena, especialmente en los casos en donde el poder político o la opinión pública, vía grupos de presión, ONG, insisten en que habida cuenta del resultado (muchos muertos, por ejemplo) les parece que el delito imprudente lleva a una pena menor-…” (Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte
General”, tomo II, 1° ed. 1° reimpre., Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 571).El resaltado me
pertenece.
En el abuso que menciona Donna han incurrido en
esta ocasión el instructor y los acusadores. Ni la
inconmensurable gravedad del hecho ni la repercusión
nacional que ha tenido el luctuoso episodio autorizan a
forzar la aplicación de una figura legal solamente porque
permitirá “prima facie” mantener en encierro a los
imputados (aunque como demostraré tampoco fue debidamente
acreditada la prisión preventiva). Calificar legalmente
lo investigado como estrago doloso solamente aporta
confusión a la ciudadanía (por la enorme difusión del
hecho a través de los medios de comunicación),
principalmente a los mayores perjudicados que son los
familiares de las infortunadas personas fallecidas y las
restantes víctimas directas del evento.
En atención a la modificación de la calificación
legal propuesta, que prevé una pena disminuida respecto
de la escogida por el Instructor, se advierte sin mayor
esfuerzo que la situación planteada encuadra
perfectamente en las previsiones del art. 291.1° del
CPPC.(podría corresponder condena de ejecución
condicional). Como lo señalé al comienzo, el a quo
únicamente puede denegar la soltura (y apartarse del
principio establecido en el art. 256 del CPPC) si
existiera alguna causal objetiva que la impida (art. 293
CPPC, peligro de frustración de justicia: riesgo de fuga
o de entorpecimiento de la investigación).
La lectura del pronunciamiento en este aspecto deja
ver que sustenta únicamente su posición en la pena
establecida en abstracto al delito imputado. En otras
palabras, se ha omitido dar argumentos serios sobre cómo
otorgar la libertad a los justiciables pondría en riesgo
los fines procesales. Es decir, que el resolutorio
impugnado a juicio del dicente no ha sido dictado
conforme los cánones vigentes en materia de
fundamentación de privación de libertad de una persona.
Conforme lo he sostenido en otras oportunidades el
artículo 18 de la Constitución Nacional dispone de manera
categórica que ningún habitante de la Nación será penado
sin juicio previo, principio que establece que toda
persona debe ser considerada y tratada como inocente de
los delitos que se le imputan hasta que se demuestre lo
contrario mediante sentencia firme, lineamiento rector
del debido proceso.
Así, como consecuencia necesaria de la “presunción
de inocencia”, se ha reconocido la existencia del derecho
a gozar de la libertad durante el proceso, como regla o
directriz general, la que únicamente cede en situaciones
excepcionales.
El principio de libertad durante el proceso impone
al instructor la tarea –mínima- de argumentar sobre
porqué resulta indispensable mantener en prisión al
imputado, máxime cuando el propio ordenamiento procesal
pone a su alcance remedios menos gravosos para alcanzar
tal fin. En este sentido, quien resuelve prolongar la
privación de libertad debe explayarse argumentando que
habrá peligro de frustración de la justicia con el
imputado en libertad, esto es, que entorpecerá la
investigación o que se fugará.
Dicho lo anterior, se advierte fácilmente que el a-
quo solamente ha expresado su voluntad al resolver pero
sin dar razones suficientes y justas. Se vale de la
escala penal de eventual aplicación derivando de ella la
presunción de fuga sobre el imputado. Luego refiere que
“el profuso material probatorio incorporado y el que
puede proyectarse reunir” debe ser considerado para
evaluar el peligro de fuga, pero no se específica qué
relación guarda ello con la libertad del imputado cuando
reconoce que resta prueba de producir la que cabe la
posibilidad pueda modificar su responsabilidad en la
presente. Esos son los argumentos para sostener el
peligro de fuga, a renglón seguido da motivos por los
cuales no corresponderían las medidas alternativas del
art. 285 del C.P.P. y C.
Niega la efectividad de una caución real pues el
patrimonio de los encartados se vería comprometido por la
responsabilidad civil que les cabría y por el embargo “a
disponerse en estos actuados”. Repárese que en la
resolución atacada el a-quo no impuso embargo alguno a
los imputados, a pesar de lo que manifestó. Además, el
hecho de que exista un eventual reclamo civil, no hace
menos eficaz el embargo que se imponga. Si fuera así, el
embargo civil carecería de sentido si ya se hubiera
impuesto en sede penal, lo que efectivamente no sucede.
Para negar la imposición de comparecencia periódica
a la sede del Juzgado, recurre a la privilegiada
situación económica de Guerrero y Diez y la nacionalidad
de Silva Anriquez. Ambos argumentos merecen ser
descalificados como válidos para fundamentar la negativa
a una medida alternativa. Dos diferentes motivos (dinero
y extranjería) tienen el mismo efecto, que puedan en
pocas horas llegar a un país extranjero. En un caso la
facilidad que provee el dinero en desplazarse, en el otro
a pesar de carecer de esos medios económicos, igual
facilidad para trasladarse y mantenerse en el extranjero
por el solo hecho de haber nacido en país diferente,
cuando todos los nombrados tienen suficientemente
acreditado el arraigo en esta ciudad. El mismo Instructor
refiere el voluntario sometimiento a proceso de Guerrero
pero injustificadamente lo niega como factor a ponderar
(en un hecho de tal magnitud difícilmente no estuviera
anoticiado de la gravedad de la imputación que recayera
en su contra).
En síntesis no se analiza ningún dato o elemento
objetivo que permita tener por acreditado el riesgo de
fuga conforme se exige para habilitar la privación de
libertad de quien se presume inocente. Corresponde en
todo caso evaluar la posibilidad de aplicación de alguna
medida alternativa que igualmente ponga a resguardo la
averiguación de la verdad y la aplicación de la ley pero
que a todas luces resulte menos gravosa para los
causantes.
Por todo lo expuesto corresponde modificar la
calificación legal en el modo señalado en párrafos
anteriores en relación a Néstor Omar Guerrero y Alberto
Luis Diez, revocar la prisión preventiva decretada y
ordenar la inmediata libertad de ambos imputados, previa
imposición de aquella/s obligaciones que el juez
instructor estime conducentes (art.285 y cc del CPPC). En
referencia a José Alfonso Silva Anriquez, corresponde el
dictado de Falta de Mérito e inmediata puesta en
libertad, sin perjuicio de la prosecución de la
investigación también en su relación (art.284 del CPPC).
Es mi voto.-
V. Seguidamente, el Dr. Héctor Guillermo Rimaro manifestó: En condiciones de abordar el tratamiento
sustancial de las apelaciones deducidas, con sus
ampliaciones y refutaciones, cabe aclarar, en primer
término, que las censuras al auto impugnado se dirigen
todas contra la provisional calificación típica adoptada
por el Sr. juez instructor y contra las prisiones
preventivas de las tres personas indagadas. Una de las
defensas, además, formula extensa crítica acerca de la
coautoría endilgada a su pupilo (Luís Alberto Diez) en el
hecho materia de imputación; ello, sin perjuicio que
también las asistencias técnicas de Silva Anriquez y de
Néstor Guerrero hicieron también referencia a que
correspondía el dictado de Falta de Mérito en relación a
sus pupilos.
Por una cuestión metodológica corresponde
principiar esta labor por la crítica dirigida a la
participación criminal de los encartados, luego
adentrarnos a lo atingente a la subsunción típica para,
finalmente, aludir a las medidas cautelares de coerción
personal adunadas a los procesamientos dictados.
Previo, vale hacer una somera aclaración. Consiste
la misma en que el auto de procesamiento es, en esencia,
un juicio probabilístico de participación delictiva
(entendido este giro en sentido laxo) al que arriba el a-
quo cuando interpreta que, en función de la prueba
colectada, está justificado el tránsito de un inicial
estado de sospecha (que sustentó el llamado a prestar
declaración indagatoria) hacia un pronunciamiento que
refleja la idea de estarse ante un cuadro procesal
revelador, con mayor solidez, de compromiso delictual.
Otra nota distintiva del procesamiento, en franca
extinción como se apunta en el voto precedente, pero aún
vigente en el ordenamiento procesal neuquino, es su
carácter netamente provisional. Y, no puede ser de otra
manera, toda vez que implica una definición que se exige
al judicante adopte en un plazo máximo de diez días de
recibida declaración indagatoria a personas imputadas
privadas de libertad, acto procesal este último
registrado, con frecuencia, a poco de suceder el hecho
materia de pesquisa.
El caso de marras no escapa a esa realidad.
Repárese que el 25 de octubre de 2012 ocurrió la tragedia
y el día 03 de noviembre siguiente ya se formalizaron los
actos de declaración indagatoria de Alberto Luís Diez
(fs. 393/6), Néstor Omar Guerrero (fs. 797/9vta.) y de
José Alfonso Silva Anriquez (fs. 801/3). Sin perjuicio de
la complejidad del objeto investigativo (la ley no
distingue en relación a tiempos de realización de
determinados actos procesales), con fecha 19 del mismo
mes y año se resolvió la situación procesal de las tres
personas indagadas.
Ello explica por qué un auto de procesamiento no
puede contener las exigencias de un pronunciamiento
definitivo, entendido éste como acto que ponga cese al
ejercicio de la acción penal, en el sentido que fuere
(sobreseimiento o sentencia, sea ésta absolutoria o
condenatoria). Por ello, cabe decir que el procesamiento
es de naturaleza netamente provisional y exhibe la
convicción del juzgador que, en el momento procesal en el
que se dicta, existe preeminencia de la hipótesis
imputativa por sobre la contraria. En este sentido, la
doctrina es conteste. Así, a mero título ilustrativo,
cabe mencionar a José Cafferata Nores y Aída Tarditti en
"Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
Comentado", Ed. Mediterránea, Tomo I, p. 671).
Ahora bien, que sea una resolución provisional no
implica que esté exenta de contar con debida
fundamentación (cfr. arts. 1º y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional y 106 del CPPyC). Esto es que
exhiba las razones del a-quo que lo proyectaron a decidir
en un sentido y no en otro. Extremo éste que permitirá,
con la correspondiente notificación, no tan sólo hacer
tangible la publicidad de los actos de gobierno sino
posibilitar el control de lo decidido y, con ello, que
pueda efectivamente estar asegurado el derecho a la
defensa en juicio.
Con esta plataforma teórica puede afirmarse,
ingresando ya al concreto primer planteo de la asistencia
técnica del arquitecto Diez, orientado a la completa
ajenidad de su pupilo con la obra de la planta alta del
edificio sito en intersección de calles Godoy y Ortega y
Gasset, que el juez ha desgranado una serie de razones
por las cuales interpreta que está acreditada con
semiplena prueba la culpabilidad del imputado (art. 66 de
la Constitución de la Provincia del Neuquén).
Conforme a lo expuesto, ya al ponderar la situación
del consorte Guerrero, el decidente mencionó desprenderse
de los relatos brindados por J.M., D.T., S.R.M., G.M. y
J.M.M.A., que Silva (constructor), Guerrero (dueño de la
obra) y Diez, se encontraban por las tardes "para charlar
de cómo llevaban el trabajo de la obra".
Asimismo, se señaló en la pieza procesal en crisis
que otro albañil, J.F., mencionó que las consultas
técnicas las evacuaba Diez, mientras que las inquietudes
acerca de los materiales eran competencia de Guerrero.
Ponderó el juez a continuación, ya en específica
referencia a Diez, que la verificación de estructura de
la planta baja del referido inmueble fue suscripta por el
arquitecto Diez (según obra en expte. 609-G-2008 de la
Municipalidad de esta ciudad).
Ese no se trata de un dato menor y no ha pasado
desapercibido para el juez instructor, pues si se lo
analiza armónicamente, no en forma sesgada o parcial, con
el informe de la División Bomberos de la Policía
Provincial, proyecta a sostener aquel juicio
probabilístico de participación delictiva aludido supra.
Además de la existencia de grandes luces (espacios
demasiado amplios entre columnas que disminuirían
peligrosamente la resistencia al peso de la losa y todo
lo que por sobre ella se colocare), se constató tramos de
viga con un 50% menos de hierro del verificado; la viga
central sin anclar a la última columna (se menciona que
los pelos que sobresalen de la viga eran insuficientes
para engancharla); diferencia entre losetas verificadas y
las constatadas; deficiencia del hormigón utilizado en la
columna; inexistencia del hormigón H21 declarado en la
verificación, constatándose una tensión de rotura muy por
debajo de H17 que es el mínimo exigido en la normativa.
De allí, que en las conclusiones del informe mencionado,
los técnicos mencionaron que los motivos -aunados- fueron
los que desencadenaron el derrumbe.
Tal cuadro de falencias e inexactitudes en los
materiales empleados, como los defectos constructivos
registrados en la obra situada en planta baja -al decir
del juez instructor-, no escapó al conocimiento de Diez,
porque del expte. municipal Nº 10824-C-2009 surge que fue
este profesional que efectuó el relevamiento de la planta
baja.
Ponderó también el magistrado instructor que el
testigo P. depuso que Diez iba cada tres días a la obra.
También, que el testigo S. le advirtió acerca de la luz
desproporcionada existente entre columnas, recibiendo
como respuesta por parte de Diez la orden de continuar la
obra porque se encontraba aprobada. Asimismo valoró el a-
quo que otro testigo, J.F., aseveró que eran Diez y G.A.
los que se dirigían a S. y que Diez era el encargado de
la parte técnica de la obra.
No sopesó sólo eso el juez. Integró el análisis con
la declaración de G.A., quien dijo que Diez concurría a
la obra con periodicidad casi diaria y -entre otras
cosas- veía prácticamente todo el grueso de la obra y le
daba las directivas al testigo.
Asimismo, el juez ponderó que de la declaración de
G.A. se extrae el conocimiento de la construcción de la
parte superior, consignándose que el cálculo inicial se
efectuó contemplando la edificación de la planta alta en
función de la información que fue aportada por Diez.
Seguidamente, el a-quo también hizo una importante
aclaración. Consiste ella en que si bien todo lo hasta
allí apuntado refiere prácticamente a la planta baja del
edificio y que el citado profesional (Diez) no suscribió
plano estructural o verificación de la planta alta, tal
circunstancia no lo exime de responsabilidad en el hecho.
Es que "prima facie" no corresponde desvincular,
escindir, la obra de planta alta de la construcción de
planta baja. Si la construcción de la planta superior
sucumbió se debió a que algún o varios factores
interrelacionados de la construcción inferior resultaron
deficitarios, fallaron, a no ser que sobre la losa se
haya depositado un peso que superara las previsiones de
los diez departamentos proyectados. Extremo éste que debe
erradicárselo de cuajo porque -como bien lo apuntara el
decidente- al tiempo del colapso restaba mucho aún para
terminar los diez departamentos. Construcción ésta -
insisto- que no luce fuera ignorada por el arquitecto que
intervino, activamente, en la edificación de planta baja.
Fundó el a-quo el aserto acerca del conocimiento de
Diez de la construcción en planta alta en que, tal como
se hiciera con la construcción de la planta inferior, se
intentó realizar la edificación sin autorización previa
y, luego de terminada, proceder a su registro con una
mera verificación. Trámite conocido como "conforme a
obra", tal como se desprende de los testimonios de B. y
de A. y de la documentación incautada.
Agregó el magistrado de grado a su análisis que, en
clara contraposición a los dichos de E.R., se yerguen las
atestiguaciones de H.M., G.M., J.M. y S.R., las cuales
resultan demostrativas de la participación de Diez en la
construcción de la parte superior. El nombrado, si bien
concurría con poca asiduidad, es claramente señalado como
el director de la obra. Esto último -sostiene el juez- no
sólo encuentra respaldo en el cartel que fue incautado en
el obrador sino en los dichos de A., quien trabaja en el
estudio de Diez y colaborara en la tramitación del
"conforme a obra" para Guerrero.
Como fácilmente puede colegirse de esta reseña de
argumentos, no luce la decisión del a-quo inmotivada.
Abrevando en los aportes testimoniales que se citan
a lo largo de su labor axiológica, se confirma que las
menciones son ajustadas a lo consignado, con alguna
salvedad que se formulará.
En efecto, teniendo a la vista el testimonio de
J.D.M. (fs. 244/6 y 929/30), se constata que durante la
etapa de construcción de planta alta el arquitecto Diez
fue dos veces desde el inicio de obra, llevó unos planos
y los miraba con el capataz Silva, "…de ahí salían las
indicaciones para seguir trabajando…".
Surge del testimonio del albañil D.A.T. (fs.
260/1vta. y 835/6) que "…no recuerdo bien, pero fue en el
mes de agosto que terminamos una obra de unos dúplex en
el barrio Rincón de Emilio y nos fuimos a trabajar a una
construcción arriba de la Cooperativa Obrera… también
estaba el arquitecto de apellido Diez, que fue un par de
veces a ver cómo iba todo…". Si nada tenía que ver Diez
con el desarrollo de esta obra en planta alta, no se
alcanza a comprender por qué ir a ver como iba todo, a
estar a los dichos de este testigo o por qué, conforme lo
refiriera J.M., tenía que llevar el arquitecto planos y
leerlos con el capataz, tras lo cual salían las
indicaciones para seguir trabajando.
En su declaración judicial T. refirió, en relación
a la construcción de planta alta, que "…A nosotros nomás
nos mandaba Silva, pero el que dirigía todo era el
arquitecto y Guerrero… Diez y Guerrero iban, de vez en
cuando iban…, ellos subían, veían todo, observaban todo
lo que hacíamos nosotros y después decían cómo iban las
cosas". Al final, agregó que el arquitecto Diez estuvo
como director técnico en la construcción de planta baja y
se lo veía con un ingeniero peladito (G.A. o Tuna).
Se apoya también la valoración del juez en lo
declarado por S.R. M. (fs. 290/1). Este albañil y
electricista refiere que tuvo que ir a trabajar a
mediados del mes de septiembre a los departamentos que se
construyeron arriba del comercio Cooperativa Obrera.
Preguntado que fue para que diga qué arquitecto dirigía
la obra ubicada sobre el inmueble del comercio, contestó
que el arquitecto Luís Alberto Diez, agregando que la
mayoría de las obras que tenía Néstor Guerrero eran
pensadas por el arquitecto Diez. A éste -mencionó
también- lo vio unas veces y siempre hablaba con Silva.
En sentido conteste también se cuenta con las
atestiguaciones de G.M. (fs. 339/45 y 923/6). Dijo que a
partir de agosto o septiembre comenzó a trabajar en la
obra en construcción, arriba de donde funciona el
supermercado Cooperativa Obrera. "…Que en la obra de la
cooperativa estaba de capataz de obra Silva…, el
arquitecto era Alberto Luís Diez y el dueño de la obra
era Guerrero. Cuando hizo referencia el testigo a la
columna de la carnicería que se había reventado, dijo que
uno de sus compañeros interpeló a Silva acerca del por
qué de esta situación, respondiendo el capataz que no
sabía el por qué, "…que según el arquitecto Diez, cuando
le mostró los planos, esas columnas se podían aguantar
los departamentos…". G.M. en su declaración policial
también expresó que Silva les comentaba que el arquitecto
le había dicho que los cimientos estaban preparados para
soportar ese piso y uno más. También este testigo
menciona no haber visto él al arquitecto en la obra. En
los estrados judiciales, mencionó Monsalve que el cálculo
de materiales lo hacía Guerrero, no sabe si con el
arquitecto. Asimismo, respecto al punto en trato, aseveró
el testigo que los planos de la obra en la que trabajaba
los hizo el arquitecto Diez; éste un mediodía le dio a
Silva croquis, planitos chiquitos, desconoce si aparte de
eso el arquitecto le decía algo, él lo llamó a Silva
desde el portón. La tarea de Diez consistía en todo lo
que es estructura. Además explica por qué manifestó que
para él los departamentos "estaban en el aire", diciendo
que "…parecía que estaban a la mitad de la losa y abajo
no daba a nada…", abajo debería haber habido columnas.
Sostuvo, en el transcurso de su declaración, que el
arquitecto no entró nunca a la obra a supervisar.
Completan este primer cuadro de testimonios citados
por el juez instructor las intervenciones de J.M.M.A.
(fs. 292/4 y 893/6). Este albañil expresó que el que
estaba a cargo de nosotros era Silva y Guerrero era el
dueño. Además, identifica a Diez como el arquitecto,
aunque a éste no lo vio en la obra. En el decurso de su
deposición prevencional reitera M.A. que el arquitecto de
la obra en la parte superior de la cooperativa era Diez,
aunque le asigna (evidentemente en forma errónea) el
nombre de pila Sergio. En la declaración policial, M.A.
manifiesta que supo por sus compañeros que en el período
aproximado de quince días que él estuvo en otra obra, en
la de la cooperativa anduvo el arquitecto, quien solía
ir. Agrega que no sabe qué función cumplía el arquitecto.
G.A. -dijo- puede ser un ingeniero, pero no lo vio en la
obra de la cooperativa.
El repaso de este plexo de testimonios arroja que
tan cierto es que no se desprende del mismo plataforma
para afirmar como lo hizo el a-quo que Silva, Guerrero y
Diez se encontraban por las tardes "para charlar de cómo
llevaban el trabajo de la obra" (salvedad anticipada
supra), como verosímil que el arquitecto tuvo directa
injerencia en la construcción sobre la que se asentó la
construcción de planta alta y, además, que ésta no le era
absolutamente indiferente sino que, aunque con visitas
mucho más esporádicas que las efectuadas en ocasión de la
obra en planta baja, continuó cumpliendo un rol
trascendente. Tanto, por ejemplo, que llevó al testigo R.
M. a afirmar que era el arquitecto Diez el que tenía la
dirección de la obra de arriba.
Sobre esto último -tal como lo merituó el juez
instructor- la falta de asiduidad en concurrir a la obra
de planta alta no es un elemento determinante de la
ajenidad de Diez con la misma. Fue, por ejemplo, visto
entregar documentación (croquis o planos) a Silva en el
portón de la obra, tras lo cual surgían directivas que
Silva impartía a los obreros para continuar con las
tareas. Recordar que T. mencionó que los que dirigían
todo eran Diez y Guerrero, el arquitecto y dueño de la
obra. Ellos son los que luego se contactaban con Silva,
quien a su vez, como capataz, efectuaba las indicaciones
al personal a su directo cargo. Esto a su vez se engarza
con las manifestaciones de S.R.M., cuando sostuvo que la
mayoría de las obras que tenía Néstor Guerrero eran
pensadas por el arquitecto Diez.
Valoró también el judicante el testimonio de
J.G.F.B., el cual también contribuye a la generación del
juicio probabilístico de participación delictiva de Diez.
Expresó aquel en declaración judicial (fs. 1168/72) que
no recordaba si le dijo Diez o Guerrero que él debía
estar a disposición de S., esto en relación a la obra de
planta baja, circunstancia que deja entrever la
injerencia que habría tenido el arquitecto en la obra.
Asimismo, se desprende de los dichos de F.B. que Diez
concurría a la obra, también G.A.; ambos se dirigían al
capataz S., sea para darle alguna instrucción o preguntar
cómo iba la obra. Surge también de esta intervención que
-en tiempos que se trabajaba en la planta baja- "…se
comentaba que arriba iban a ir los departamentos…".
Respecto a la relación entre Guerrero y Diez, expresó el
testigo que él veía que uno ponía plata y el otro hacía
la parte técnica. Cuando se le preguntó si no tenía que
consultar a nadie, respondió que por el color de un techo
o las dimensiones de tirantes a Guerrero o a Alberto
Diez, "eso lo definían entre ellos". En realidad a este
último era más por la parte técnica que la de material.
El capataz S. tenía contacto con Diez, porque lo veía en
la obra; también con G.A..
El testigo E. P. también efectuó manifestaciones
que apuntalan la decisión incriminante adoptada por el
juez instructor. Así dijo este oficial albañil (fs.
1027/29vta.) que en el año 2009 trabajó en la obra de la
cooperativa y quien la dirigía era el arquitecto Diez.
También expresó que un día el contratista S. le dijo al
arquitecto que eran muy largos los tirones de las
columnas y que no iban a soportar la carga de arriba,
pero sólo recibió como respuesta del arquitecto que
estaba aprobado. El arquitecto era el que tomaba las
medidas. Se hicieron las columnas y S. le dijo a él (P.)
que le parecía que tenía que haber más columnas. Cuando
se le preguntó al testigo acerca de quién controlaba cómo
se llenaban las columnas y el tipo de hormigón que
traían, respondió que el arquitecto hizo probetas de
hormigón. El arquitecto daba la orden de pedido de
hormigón y Silva lo pedía. El arquitecto también comentó
a S. -dijo P.- que iban a hacer arriba una construcción,
ocho duplex-monoambientes, por ello le hizo hacer las
bocas de cloacas, los enganches. Diez iba a inspeccionar
cada tres días, y también iba su acompañante (el gordito)
por la tarde. El arquitecto le dejaba anotado a S. en un
cuaderno qué tenía que hacer cada día. El arquitecto fue
el que indicó que saquen los hierros para las columnas,
con estribos del ocho. S. y el arquitecto Diez
controlaron el montaje de la viga aérea y su llenado.
También fue el arquitecto el que daba las distancias (muy
largas) entre las columnas. S. decía que corría riesgo de
quebrarse la viga aérea -reitera- por lo largo de la
distancia y el peso de los departamentos que se iban a
construir. Las boletas del hormigón S. se las entregaba
al arquitecto y éste también se llevaba las probetas.
El testimonio de H.E. S. es otra pieza procesal que
el a-quo tuvo en cuenta al tiempo de resolver la
situación procesal de Luís Alberto Diez. Mencionó aquel
(fs. 1256/65) que hicimos todo lo que es la fundación,
nos reunimos entre los tres, Néstor, Alberto el
arquitecto y yo. El arquitecto y G.A. trajeron una
planilla de corte y doblado, no sabe quién hizo los
cálculos de estructura. Respecto a las columnas, mencionó
el testigo que para él debieron ser más anchas, eran
columnas muy finas. Refiere también, en relación al
llenado de viga y columnas, que cuando ya estaba todo
armado venían Alberto (arquitecto Diez) y G. (supuesto
ingeniero G.A.) y daban la orden para llenar. Acotó este
testigo que no se llena cuando uno quiere, "ellos tienen
que verificar la cantidad de hierro, si estaba bien
armado; me refiero a los arquitectos…". Menciona también
S. que comentó a los arquitectos (luego señala
expresamente que con ello alude a Alberto y a G.) por qué
no vinculaban la viga central con los laterales de la
construcción por medio de vigas. "…Se querían evitar el
corte por una cuestión de estética o de diseño de
arquitectura". El detalle de las armaduras lo traían los
arquitectos, G. y Alberto. Luego las controló G. y no
recuerda si en alguna oportunidad Alberto. A G. lo
conoció en esa obra como empleado de Alberto. Merece
destacarse de este testimonio de S. -un hombre empresario
(no universitario) dedicado a perforaciones y obras
civiles-, que al ser preguntado concretamente qué habría
ocurrido si hubieran existido vigas transversales,
respondió, también en forma categórica, "no hubiera
colapsado", agregando, para mayor claridad, que "…si
hubieran hecho departamentos arriba tenés una viga que
resiste, en este caso tenían que haber recalculado las
columnas…".
Dato no menor a tener en cuenta es que, al tiempo
de la construcción en el primer piso, el arquitecto sabía
perfectamente que G.A. (si fue él quien realizó los
cálculos) no tenía el título profesional por el que se lo
conocía. Ergo, el recálculo al que alude el testigo S.,
sumado por lo menos a las advertencias sobre columnas
separadas en demasía y a losetas mojadas que inciden en
mayor peso por la humedad, debieron mover a realizar tal
actividad.
También, en relación al compromiso delictual de
Diez, en función de lo expresado por su asistencia
técnica en el libelo glosado a fs. 1461/87, merece
destacarse de la atestiguación judicial de H. S. que
Guerrero, una vez por semana, frecuentaba la obra con
alguno de los arquitectos, G. o Alberto (Diez). Asimismo,
mencionó S. que de haber alguna modificación lo hablaba
con el arquitecto, no con el dueño de la obra. Aduna S.
que en todas las obras se piden probetas, pero en este
caso no pidieron y no se hicieron. Cuando se le preguntó
al testigo si G.A. concurría a la obra con planos o
cálculos, respondió que siempre iban con detalles
(utiliza tercera persona del plural, con lo cual dable es
interpretar, aunado al resto de la declaración prestada)
que S. se refiere indistintamente a G.A. como a Diez.
Sobre lo de las vigas transversales (su no existencia)
"ellos me dijeron (otra vez tercera persona del plural)
que era por una cuestión de estética", mirada propia del
arte de la arquitectura.
Otros datos importantes para considerar de la
extensa declaración de S. es que conoció a Alberto en el
año 2001 trabajando para una empresa como director de
obra. Es decir, que por lo menos desde entonces ya estaba
a cargo de direcciones de obra. Cuando se le preguntó a
S. si G.A. le dio algún elemento más para armar la obra,
responde afirmativamente pero, una vez más, agrega
"ellos" me dieron un planito. Cuando Diez o G.A. iban a
la obra controlaban el trabajo, verificaban todo, la
armadura, el llenado, se pedía autorización para llenar.
Manifiesta agravio la defensa, en primer término,
porque hubieron antecedentes no valorados por el juez que
debieron influir en el auto de procesamiento o, por lo
menos, ser estudiadas y sopesadas. Ellos son la
declaración indagatoria del co-imputado Guerrero (fs.
1350/6), un escrito presentado por esta defensa sobre
consideraciones sobre prueba y calificación (incorporado
a fs. 1396/406) y una petición del letrado patrocinante
de una de las partes querellantes, Dr. Iribarne (fs.
1360), que solicita la vinculación y reproche penal a
G.A., tal como lo efectuara este letrado en ocasión de la
audiencia de ampliación y refutación de argumentos de
apelaciones.
En realidad, el juez instructor consignó en la
resolución impugnada que, hasta entonces, los tres
imputados habían hecho uso de su derecho constitucional a
no declarar. La data de la ampliación de indagatoria, en
el caso de Guerrero, es coincidente con la de emisión de
la interlocutoria en trato (19/11/12), con lo cual no
puede afirmarse que este acto procesal ampliatorio
existiera antes del dictado del pronunciamiento.
La presentación de parte sobre consideraciones de
prueba es cierto, que por la data de su cargo que se
impusiera a fs. 1406, debió agregarse a autos previo al
auto de procesamientos y prisiones preventivas. Ahora
bien, aunque el a-quo no hiciera referencia puntual al
mismo (no podría haberlo hecho al no estar agregado) no
implica por sí mismo registro de gravamen irreparable. La
visión fundada del a-quo sobre la prueba colectada y su
posición sobre el encuadre típico provisional,
manifestada en el decisorio en crisis, constituye en
parte una respuesta a los argumentos desplegados en la
presentación agregada extemporáneamente. Argumentos que,
por otra parte, no lucen con entidad dirimente en este
estadio procesal -más allá de la seriedad en su
exposición- para haber provocado una decisión diferente a
la adoptada.
Se trae a colación el precedente "Chaban" para
abonar la postura que se enarbola y, luego,
inmediatamente, se niega toda tipicidad al accionar del
arquitecto Diez. Se dice que no está presente a su
respecto la figura del estrago doloso ni culposo.
Suscintamente, se menciona que en la concepción de las
estructuras del inmueble participó sólo el denominado
ingeniero G.A. y que, tampoco, Diez conoció la
construcción de los departamentos. No tuvo Diez la
posibilidad de someter su capacidad física o psíquica
sobre hechos desconocidos. Por eso se reclamaba la Falta
de Mérito. Se abona lo dicho con citas jurisprudenciales.
La ponderación de la información colectada al
tiempo de resolución de situaciones procesales de los
imputados resulta, a la luz de la sana crítica racional,
ajustada para concluir del modo que lo hizo el a-quo. Las
testimoniales de quienes participaron en la obra de
planta baja del inmueble sito en Godoy y Ortega y Gasset
demuestran que el contratista S. actuó bajo directa
supervisión del arquitecto Diez, sin perjuicio que
también hiciera lo propio el denominado ingeniero G.A..
Lo ocurrido con el desplome de la construcción de
planta alta, como se manifestara, no puede ser analizado
como una realidad desconectada completamente de la obra
de la planta inferior. Máxime cuando en ésta, reitero,
habría tenido un rol preponderante en la faz técnica el
arquitecto Luís Alberto Diez. Basta con acudir a la
reseña de los testimonios de P. y de S. (para evitar
tediosas reiteraciones) con el objeto de demostrar esa
aseveración. También ha quedado probado, con la
provisoriedad propia de esta etapa, que cuando se
construía la planta baja ya se pensaba en la construcción
de numerosas unidades funcionales en una planta superior,
tanto que fueron dejadas preparadas las bocas para las
cloacas.
La queja porque no se imputó a S. ni a G.A. no
representa agravio irreparable en función de lo resuelto
respecto de Diez. Algo similar ocurre respecto a las
pretendidas responsabilidades de personal de la
cooperativa y del municipio.
Huelga decir que el dictado de un auto de
procesamiento lejos está de implicar el cese de la
pesquisa. Su dictado ha obedecido a la necesidad de
resolución de situaciones de personas detenidas
indagadas. Se coincide en la apreciación de la defensa
que la investigación debe profundizarse, para lo cual se
sugiere la apertura de una instrucción paralela a efectos
de no provocar dilación en el trámite de estas
actuaciones que cuentan, reitero, con personas imputadas
a quienes asiste el derecho de obtener una resolución
definitiva en un plazo razonable.
La exclusión de Diez la asienta su asistencia,
fundamentalmente, en los dichos de G.A.. Aunque éste se
haga cargo de la inspección de la construcción de la
estructura de hormigón, como se expresara en este voto,
la valoración del plexo probatorio debe hacerse de modo
armónico e integral. Por eso, puede sostenerse que esa es
una afirmación parcialmente verdadera o, de otra cara,
parcialmente falsa. En efecto, cabe acudir a los
testimonios de los operarios que trabajaron en la obra en
esa etapa y que no expresaron que la figura del
arquitecto era meramente la de un director de obra a los
fines técnicos, sin injerencia en lo fáctico. También, si
se tienen en cuenta los dichos de G.A., deberá
considerarse que él mencionó que durante la ejecución de
la construcción de la planta baja ya estaba prevista una
carga futura. Más aún, agrega G.A. que en su momento el
arquitecto (Diez) le mandó una planta probable de lo que
sería la planta superior, eran departamentos modulares.
También, según G.A., la decisión técnica de usar
losas pretensadas la tomó Diez. Y el mismo G.A. al ser
interrogado por la concurrencia del arquitecto Diez a la
obra, a quien asignó la función de mero director firmante
sin incumbencia en inspección (contradiciendo a los
operarios que trabajaron en esa etapa de obra), dijo que
muchas veces fuimos juntos. Promediando aún más su
deposición judicial abundó G.A. diciendo, en orden a la
frecuencia que con Diez iba a la obra, que "con una
periodicidad diaria y día por medio en el caso que fuese
uno y no otro, puede ser que a veces haya ido yo y otras
veces Diez, pero la visita a la obra era prácticamente
diaria". Entonces cabe la pregunta, para qué Diez
efectuar visitas tan reiterativas si sólo -a estar a los
dichos de G.A.- el control, la inspección, la llevaba el
"profesional" G.A..
Asimismo, reconoció G.A. que las directivas las
recibía de Diez. Adunó que las especificaciones de lo que
eventualmente venía arriba me lo mandó en un archivo el
arquitecto Diez, incluso que iba a ser una construcción
liviana, aunque inmediatamente relativiza expresando que
eso era una suposición.
También se desprende de la declaración de G.A. que
Diez sabía que era estudiante de ingeniería porque se lo
comentó en una charla, aunque mencionó que esto sucedió
luego de hacer los cálculos de la obra de Ortega y
Gasset.
No sabe G.A. quien dirigía la construcción de los
departamentos de arriba. El no fue, Diez tampoco,
Guerrero tampoco pues sólo proveía materiales, además de
ser el dueño de la obra. ¿Puede ser que los sospechados
encubran a un tercero ignoto a la fecha?, en ese caso
¿con qué finalidad?. O será que Silva Anriquez trabajaba
por propia voluntad, con personal a su cargo, sin
supervisión de nadie?. En este sentido, cabe la pena
reparar en el comienzo de la declaración del constructor
(fs. 1447/54vta.). Dijo al principiar la misma. "…Yo
entiendo que tenía un arquitecto y un ingeniero que me
dirigían, en esta parte, en la segunda etapa, estaban el
arquitecto y Guerrero, el ingeniero ya no estaba…".
Entonces, es cierto que G.A., falso ingeniero ya no
estaba como dice en la construcción de la planta
superior. Y, también lo es, que permanecía el arquitecto.
Queda claro que no se habla de otro arquitecto que del
arquitecto Luís Alberto Diez.
Para echar un poco más de luz, por si hiciera
falta, agrega Silva Anriquez que "Yo era mandado por
ellos, él -el arquitecto- me dio los planos".
Existen otros pasajes importantes en relación a la
participación endilgada al arquitecto. Así, por ejemplo,
cuando Silva menciona que "…cuando yo fui en el 2008, ya
estaba la losa montada, estaba el ingeniero G.A. y el
arquitecto. Nos mandaron a hacer la compresión arriba…",
tarea impropia de Diez según los roles diferenciados que
G.A. señala tenían. Y prosiguió Silva Anriquez: "…yo le
dije a los dos, 'tan grande es esto…', ellos me
contestaron que estaba planificado hacer los
departamentos arriba… El -el arquitecto- cuando me pasa
el plano, dejé las cometidas (caños para las bajadas de
las cloacas)…". Aclara Silva que cuando se paró la obra
en el año 2008 ya quedaron hechos dos departamentos (toda
la estructura, techo, todo) sobre la planta.
Pero la participación del arquitecto Diez no se
habría circunscripto -como se dijo- a la planta baja. A
estar a los dichos de Silva Anriquez el volvió a la obra
este año (2012), a principios de julio, y allí se
juntaron, ¿quiénes?, Silva con Guerrero y con el
arquitecto "para arrancar la obra esa, la planta alta".
En su ampliación de declaración indagatoria,
concretamente a fs. 1453 se le preguntó al encartado
quién iba controlando el avance de obra que iba haciendo,
y respondió "por ahí estaba el arquitecto que fue dos o
tres veces, después pasaba Guerrero para preguntar qué
materiales íbamos a seguir ocupando". Luego, Silva apuntó
que "…si el arquitecto me daba el plano lo replanteo,
después Guerrero pasaba y pasaba el arquitecto…". Cuando
el imputado Silva se refería a la observación que él hizo
acerca de la distancia que veía muy amplia para tanta
viga y la losa y se le dijo que estaba todo calculado, se
le preguntó si la respuesta lo convenció y contestó "sí,
obvio, porque ellos siempre me dirigían", aclarando que
al decir ellos alude al arquitecto Diez y a G.A..
Con todo lo dicho hasta aquí, queda claro que si el
cartel hallado en la obra siniestrada y secuestrado
correspondía a la misma o tenía vinculación con otra,
pierde a esta altura mayor trascendencia en orden a
justificar la decisión de procesamiento adoptada por el
a-quo en relación a Diez. Que supiera efectivamente o no
que G.A. no era ingeniero en la realización de la planta
baja no lo exime de responsabilidad, como pretende la
defensa, pues él asumió el rol de supervisión de la
misma, aunque la declaración de G.A. (que da de bruces en
este punto con la del resto de operarios que trabajaron
en ese entonces) tienda a hacer creer lo contrario. Claro
resulta que ese argüido desconocimiento de la falsa
calidad de profesional de G.A. ya no existía al tiempo de
ejecutarse la obra de la planta alta, al menos desde que
se habrían juntado Diez, Guerrero y Silva Anriquez para
arrancar con la misma en julio de este año, conforme los
dichos del último nombrado.
Diez, entonces, no desconoció los trabajos en la
parte superior, ni ignoró cuando se construyó la planta
baja que sobre esa losa estaba proyectada la construcción
de un número considerable de departamentos.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, a estar a la
conclusión apuntada por la defensa de Diez en el escrito
que menciona no fue considerado al dictarse el
pronunciamiento apelado (punto VII), consistente en que
"…la columna Nº 4 no colapsa porque G.A. -al final- era
un estudiante avanzado de ingeniería, sino por defectos
en el hormigón que contenía…", cabe entonces plasmar dos
reflexiones: 1) que otorga razón cuando la
responsabilidad personal de Diez no dependería tanto -
como achacó la defensa- en el supuesto desconocimiento de
la falacia de título de ingeniero de G.A. y, 2) que así
como con claridad P. mencionó en su declaración
testimonial que la obra de planta baja fue dirigida por
el arquitecto Diez y, en cumplimiento de ese rol, éste
tomó muestras del hormigón en seis probetas y se las
llevó (sobre el punto hay disidencia con S., quien
menciona que no se hicieron probetas), interesa poner de
relieve (más allá de esa discrepancia) que si como con
claridad Silva Anriquez menciona que la dirección de la
planta alta la tenía el arquitecto, aunque no concurriera
con asiduidad aconsejable, en ese rol también pudo -si no
lo hizo antes al construirse la planta baja- constatar
con método de probeta el estado de las columnas para
determinar su resistencia ante el peso de una losa
cargada producto de la edificación de un importante
número de departamentos.
Puede que la calidad del material de las columnas,
y de la Nº 4 en particular, distara de lo exigible (se
sabrá a ciencia cierta cuando se cuente con informes
técnicos precisos sobre el particular). Ahora, si eso así
fuera, a quién correspondía su verificación, en el
momento de su llenado o, a todo evento, antes de
comenzarse a cargar la losa del modo que se lo comenzó a
hacer. Queda claro que S. ya había advertido a Diez por
lo peligroso de la situación de existir columnas
separadas a distancia no aconsejable, amén de la delgadez
de las mismas para la carga que se estimaba en el futuro
colocar sobre la losa.
A esta altura del análisis, interpreto que (por
sobradas razones ya expuestas) debe confirmarse la
provisoria participación en el hecho materia de
imputación del arquitecto Luís Alberto Diez. Corresponde
ingresar a tratar la petición de Falta de Mérito
reclamada por la defensa de Silva Anriquez.
Anticipo, que la pretensión no debe prosperar. En
primer lugar, merece mencionarse que este imputado no era
un operario más, aunque pudiera ponerse a trabajar a la
par de ellos. Era quien cumplía el rol de capataz. Quien
luce recibía directivas, aunque esporádicas (tal vez no
tanto si las mismas se efectuaban por teléfono, medio que
según sus compañeros de trabajo se lo pasaba utilizando)
del arquitecto. Dable es sostener que poseía
conocimientos suficientes para detectar fallas
estructurales con entidad generadora de situación
riesgosa para la construcción y, por efecto transitivo, a
terceros.
Está acreditado que supo antes del 16 de octubre de
2012 de la existencia de una columna en mal estado en el
interior del supermercado. R. A., uno de los encargados
de la sucursal de la Cooperativa Obrera, mencionó (fs.
307/10) que le expresó a Silva su preocupación, para el
caso que se pensara construir sobre la losa, porque las
columnas estaban muy distanciadas entre sí. También
refiere A. que hizo saber a Silva la existencia de una
columna deteriorada, la que también le mostró. La
respuesta del constructor fue la de que con el arquitecto
tenían todo previsto.
La situación de la aludida columna fue apreciada
por simples clientes, tal los caos de G.S. (354/5) y
J.S.G. (327/30). Son contestes ambos en atestiguar que ya
unos veinticinco días antes del luctuoso hecho él le dijo
a Sánchez que estaba rota una de las columnas centrales
donde apoyaba la viga central de la losa; agregó el
testigo que le faltaba un pedazo, se llegaba a ver el
hierro y un estribo, ello sin perjuicio de desprenderse
material permanentemente (arena).
El testimonio del operario de la construcción H.M.
tiene singular valor sobre el punto, cuando hizo alusión
a la preocupación que embargaba a Silva, el mismo día del
hecho, cuando escuchó que éste dijo que se había
reventado una columna y que había que apuntalarla. No
escapa que el encartado Silva, al tiempo de ampliar la
declaración indagatoria, pretende relativizar esta
apreciación del testigo. Comprensible por su situación,
pero no creíble, que no haya visto un capataz como Silva
Anriquez al menos algún hierro de la estructura cuando le
exhibió la columna el encargado del supermercado; menos
creíble aún cuando -insisto- gente que no cuenta con sus
conocimientos en el arte de la construcción a simple
vista observaron las "irreguaridades".
El aporte testimonial de M.A. también proyecta a
abonar el conocimiento que, ya varios días antes del
trágico hecho, Silva Anriquez tenía de que se habían
reventado unos estribos. A su vez, es este mismo testigo
el que mencionó haber escuchado al capataz decir, cuando
aún no se habían instalado en la obra de Godoy y Ortega y
Gasset, su miedo por agarrar esta obra de arriba porque
sabía que las columnas no estaban en condiciones de
soportar mucho peso, estaban frágiles.
Pese a todo ese conocimiento sobre el estado de la
obra, Silva Anriquez contribuyó a la concreción del
proyecto que pretendían llevar a cabo, con sus diferentes
roles, Guerrero y Diez. Su necesario aporte fue poner a
disposición su experiencia constructiva y su fuerza de
trabajo para que pudiera cristalizarse la construcción de
todos los departamentos proyectados sobre la losa de la
cooperativa obrera. Supo de los riesgos, supo del
peligro, pero prestó su necesario aporte para hacer una
obra que, previsiblemente, podía derrumbarse. Así,
lamentablemente, aconteció.
El mismo Silva Anqriquez reconoció haberle llamado
la atención la gran distancia entre columnas, situación
que llevó a comentársela a G.A. y a Diez (año 2008).
Después reconoció también que, aproximadamente una semana
antes del derrumbe, observó rajaduras en la cuarta
columna, pero le restó importancia por ser superficiales
y en dirección horizontal, sin perjuicio de tener la
atención concentrada en resolver el problema de las
goteras. Por eso, en los días subsiguientes, se abocó a
solucionar ese problema de las goteras y de las placas de
durlok dañadas.
Sin embargo, sobre este punto acudiré a la cita que
del testimonio de A. efectúa el propio apelante. Así,
entre otros interesantes pasajes del relato, se consigna
a fs. 1530 que a Silva también el testigo le mostró la
rajadura que había en el techo, entre las líneas de
carnicería y pastas, siendo esta rajadura de unos cuatro
metros aproximadamente, estas eran muy visibles, ya
estaba descascarado el techo y al parecer si mal no
recuerdo la rajadura tenía como un dedo de ancho o sea
1,5 centímetros más o menos (el subrayado está puesto al
sólo efecto de resaltar extremos que alejan de toda
especulación de estarse ante una superficial rajadura
horizontal). Es más, de la misma transcripción que se
hace en el libelo de apelación se desprende que en el
mail que A. enviara a mantenimiento se consignó no sólo
el problema de la placa de durlok sino "la rajadura del
techo" y, además, la columna descascarada".
Entonces, el argumento defensista orientado a la
obtención de dictado de Falta de Mérito no genera
convencimiento. Es contrario a cánones de experiencia y
de sentido común que una persona que cumple el rol de
capataz de obra, que reconoce incluso saber leer y
replantear planos, no vea y, por si fuera poco, desestime
en su gravedad, extremos que cualquier persona (como
meros clientes) visualizaba a simple vista y, a partir de
esa percepción, demostraba justificada preocupación.
El compromiso delictual es serio y fundado también
en este caso. La decisión de avanzar al dictado de un
juicio probabilístico de participación criminal a su
respecto es la que correspondía conforme a las
circunstancias aplicadas de la causa.
Por tal razón, propongo como en el caso del
arquitecto Diez, no se haga lugar a la pretensión de
dictado de Falta de Mérito (cfr. art. 284 del CPPyC).
Idéntico temperamento deberá adoptarse sobre la
mencionada alternativa procesal en relación a Néstor
Guerrero. Básicamente, porque no encuentra asidero el
fundamento que toda la responsabilidad de orden técnico
fue descargada en profesionales (Diez y G.A.) y en
avezados de la construcción (S. primero y Silva Anriquez
después). Alguna otra referencia sobre el punto se
efectuará en el desarrollo de este voto.
En esta instancia, se impone ingresar a los reparos
que las tres asistencias técnicas deslizan hacia el
encuadre típico otorgado al hecho subexamen por el juez
de instrucción.
Principiaré en este caso por la mencionada nulidad
que efectúa la defensa de Néstor Guerrero.
Dice al respecto el Dr. Martín Segovia, en prieta
síntesis, que el auto de procesamiento es nulo porque el
hecho adjudicado a su pupilo no encuadraría en la figura
penal escogida, toda vez que existe en el catálogo penal
la figura específica de estrago por derrumbe de edificio
(art. 187 del Digesto Sustantivo), con lo cual la
normativa aplicable es la del art. 187 del CP en función
del art. 186 incs. 4º y 5º, ibidem.
La acotación normativa efectuada es correcta. La
solución propiciada no, toda vez que encuentra
subsanación con una mera modificación sin llegarse a la
sanción procesal de última ratio como es la nulidad.
Asiste en principio razón a la defensa porque el
art. 186 del CP expresado por el a-quo en la resolución
en crisis no contempla expresamente el derrumbe de un
edificio como medio de producción de estrago, siquiera
dentro de un giro conceptual que permita el ingreso de
otros supuestos que los consignados por la prescripción
legal citada. Sí lo prevé el art. 187 del CP, aunque
corresponde efectuar la remisión a los incs. 4º y 5º del
art. precedente.
Podría llegar a afirmarse, a todo evento, una
incorrección en la denominación de los artículos en
juego. Pero, para la declaración de nulidad, el registro
de ese sólo presupuesto resulta insuficiente.
Para que resulte procedente una pretensión de tal
tenor la irregularidad sobre la que se asiente debe ser
trascendente por haberse afectado intereses tutelados,
entendiéndose por tales el derecho a la defensa en juicio
o los principios básicos del proceso. En otras palabras,
la declaración de nulidad requiere la efectiva producción
de un perjuicio y, en función de ello, debe quedar claro
qué derecho no pudo ejercerse y de qué modo esa
imposibilidad fue generadora de algún gravamen.
Esas condiciones no se registran en autos. La parte
sólo se limita a marcar una mera irregularidad en la cita
de precepto de derecho sustantivo que sustenta la
calificación legal, pero no explica convincentemente por
qué está afectado el derecho de defensa en juicio. No
surge, mínimamente, que la omisión de mención del art.
187 del CP haya causado sorpresa en el justiciable y su
asistencia técnica, de modo que se haya afectado su
derecho de defensa, como -por ejemplo-no saber de qué
defenderse.
A esta altura, no está demás recordar que los
preceptos legales sobre nulidad son de aplicación
restrictiva, primando los principios de conservación y
trascendencia de los actos procesales, resultando ello
congruente con el principio de mínima intervención que
gobierna la materia.
Conteste con lo expuesto, propondré al acuerdo que
no se haga lugar al planteo de nulidad y, en su lugar, se
perfeccione la redacción de la parte normativa consignada
en los puntos I, III y V de la parte resolutiva del auto
impugnado, modificándosela conforme fuera mencionado por
el apelante.
El punto neurálgico en el acápite del encuadre
típico no está dado por lo expuesto sino por procurar
determinar, con los elementos de juicio colectados a la
fecha de esta novel tramitación, si las personas
imputadas se representaron una situación de peligro común
y, en ese caso, cuál fue su verdadera actitud mental a
partir de esa representación. En otros términos, el
desafío estriba en definir, con las limitaciones propias
de la etapa por la que se transita, un ingrediente
psicológico y, como tal, netamente subjetivo, conforme a
una interpretación basada en la sana crítica racional
derivada de indicadores externos, por ende, objetivos.
Sumamente escabrosa es esa cuestión de precisar, en
definitiva, si se está ante una de las categorías del
dolo (dolo eventual) o de la culpa (conciente). Esta es
la dicotomía perfectamente visible que dimana de las
posturas exteriorizadas por las partes. La segunda opción
es la enarbolada por las defensas en sus presentaciones
escritas y reiteradas oralmente en ocasión de la
audiencia por art. 413 del CPPyC. La primera, sostenida,
también con sólidos fundamentos, por los letrados
patrocinantes de partes querellantes.
El juez instructor, tras expedirse acerca de los
requisitos objetivos -que consideró registrados- de
producción de un estrago por derrumbe de edificación en
el caso de marras, aludió inmediatamente a por qué
considera debe ser atribuible a las tres personas
indagadas para, a continuación, abordar el aspecto
subjetivo de la responsabilidad penal.
Sostuvo que el derrumbe debe ser atribuido a
Guerrero por ser propietario de la planta baja y que él
mismo construyó, amén también de resultar propietario de
los diez departamentos que se estaban erigiendo sobre la
losa que claudicara. Surge, además, según informe del
Registro de la Propiedad Inmueble, que tenía Guerrero
señorío sobre el predio. Asimismo, que en el año 2009
presentó en la Municipalidad local documentación
declarando una obra ya construida, a los fines de su
aprobación, construcción consistente en un local
comercial destinado al funcionamiento de un supermercado.
Se menciona también, respecto de Guerrero, que
tiene actividad productiva vinculada al rubro de
construcción y a la venta misma de materiales a través de
un corralón de su propiedad.
En lo que concierne a Diez, en prieta síntesis, se
alude a que fue él quien realizó la dirección de obra en
el salón en el que funcionaba el supermercado y, en esa
condición, presentó los planos en la Municipalidad y
rubricó la verificación estructural de la losa, vigas y
columnas que colapsaron a raíz de la construcción -sobre
ella- de los departamentos que también dirigía. Diez, por
lo expuesto, poseía conocimiento de la obra realizada en
el año 2009 y cuyo derrumbe provocó el hecho objeto del
proceso. La dirección de la obra de planta baja (firmó la
presentación para la Municipalidad cuando ya estaba
construida y rubricó la verificación de los cálculos de
resistencia de materiales) le posibilitó conocer la
situación riesgosa de construir diez departamentos sobre
la losa del local donde funcionaba el supermercado.
Respecto a Silva Anriquez el a-quo le asigna
responsabilidad porque, aún cuando no contaba con
facultades de decisión sobre la continuidad o no de la
obra, al haber participado de la construcción del salón
comercial sabía del riesgo de construir sobre el mismo.
Además de haber advertido signos de agotamiento de
materiales de la obra anterior que le indicaban el riesgo
de seguir adelante con el emprendimiento actual y, sin
perjuicio de todo ello, siguió construyendo.
Tras lo apuntado, el juez destina un acápite
específico (que comienza a fs. 1331) a tratar el aspecto
subjetivo de la responsabilidad penal.
Allí atribuye a Guerrero y a Diez haber actuado con
dolo eventual en función de ponderar una serie de
circunstancias: condiciones particulares de Guerrero y
profesionales de Diez; experiencia en el rubro y forma en
que realizaron la obra de construcción del local
comercial, sobre la que comenzaron a construir diez
departamentos; no tomar al comenzar esta segunda
construcción ningún recaudo para evaluar la resistencia
preexistente; encontrarse objetivamente en condiciones de
saber que sus conductas indefectiblemente ponían en
riesgo de colapso toda la construcción, y aún así
decidieron en contra del bien jurídico protegido y
avanzaron en la edificación de los departamentos.
Conductas de ese tenor se condicen -según el
judicante- con dolo eventual. Básicamente porque al haber
contado con conocimientos suficientes para saber que la
estructura no podía resistir una construcción posterior
encima de ella (lo que surge patente de la verificación
de los cálculos estructurales presentados en el municipio
y que fueron analizados y explicados por el personal de
la División de Bomberos que realizó el informe técnico,
ninguna duda cabe que ellos sabían -continúa el juez- que
ejecutar una obra de diez departamentos sobre la losa que
habían construido implicaba un riesgo serio de provocar
un daño de gran magnitud. Y también conocían, aunque
resulte obvio decirlo, que en caso de colapso existía un
riesgo importante para un número indeterminado de
personas que trabajaban y concurrían al supermercado.
En el caso de Néstor Guerrero, apunta el decidente
que su profesión es la de maestro mayor de obras con
especialidad en construcciones (cfr. se desprende de las
constancias de fs. 1199/01). Su medio de vida es la
construcción, avalado por numerosos emprendimientos del
rubro que ha encarado no sólo en esta ciudad y en
distintas localidades del interior provincial sino,
incluso, en la vecina provincia de Río Negro. Además,
pudo determinarse que él mismo visitaba sus obras
periódicamente, circunstancia que le permitía llevar un
control aún más estricto que su arquitecto y daba órdenes
directas a su capataz, con quien se reunía cada vez que
visitaba la obra. Sobre su condición de avezado en el
rubro constructivo, el a-quo efectúa una cita emergente
de los testimonios de J.M.M.A.. Por otra parte, al
resultar ser propietario del corralón de materiales Epu
Hueney, sabía perfectamente la cantidad y calidad de
materiales que empleaba en sus obras.
En lo referente a Alberto Luís Diez se abona su
actuación con dolo eventual también en una serie de
extremos. En primer lugar, se destaca su condición de
profesional de la arquitectura; luego, que construyó gran
cantidad de obras en la ciudad de Neuquén, desde
viviendas unifamiliares hasta edificios de departamentos;
que posee relación con Guerrero desde por lo menos el año
2000 y juntos, éste como propietario y Diez como
proyectista y director de obra, vienen realizando
emprendimientos, casi siempre con las misma modalidades:
efectuar la totalidad de las obras y recién luego
denunciar la construcción en el municipio, con lo cual
evitaban la presentación previa de la totalidad de los
planos y mayores controles (ej. cálculos de resistencia
de materiales, calidades y cantidades de los materiales
utilizados, etc.), así como lograr aprobaciones
urbanísticas que difícilmente se hubieran obtenido
iniciando el trámite antes del inicio de las obras (ej.
acceso a departamentos por una escalera que da a otra
calle y pasa por encima de otra propiedad).
Apunta el juez instructor que, en este caso, está
claro que Guerrero y Diez siempre tuvieron la intención
de realizar sobre la losa del local del supermercado los
departamentos. Ya habían dejado los caños de cloacas de
las unidades funcionales predispuestos para no tener que
romper en momentos de su conexión. G.A. -estudiante de
ingeniería- mencionó que el arquitecto le envió la
probable planta superior para que le efectuara los
cálculos. También surge el propósito constructivo de esa
cantidad de departamentos de documentación secuestrada
(proyecto de contrato) y se menciona que de la
documentación presentada en el municipio no surge esa
construcción, lo cual lleva a suponer que se utilizaría
la misma metodología de la planta baja: construir y
después denunciar. Develador de esa intencionalidad es
que no se desprende de los planos verificados en la
comuna local la existencia de las cañerías para las
cloacas de los departamentos. También, el acogimiento a
una moratoria para obras ya concluidas cuando aún se
encontraba en ejecución la primera etapa de construcción,
hecho que tuvo lugar alrededor de diez días antes de
producirse el derrumbe. Asimismo, la violación a las
normas que regulan la construcción en la ciudad de
Neuquén constituyen indicio del conocimiento de los
riesgos de construir sin cumplir esas normas que, además
de obedecer su dictado a razones urbanísticas, tienen que
ver con pautas que hacen a la seguridad.
El a-quo, en su valoración, trajo a colación un
dato no menor. Concretamente, mencionó que prueba
palmaria que tanto Guerrero como Diez se encontraban
objetivamente en condiciones de saber que la construcción
que ellos realizaron en el año 2009 (salón comercial
donde funcionaba la Cooperativa Obrera) tenía serio
riesgo de colapso si se construyera sobre ella, es que -
según lo aportado por el Departamento de Bomberos- surge
del expediente del municipio formado al inscribir la obra
que las previsiones de resistencia de la losa eran para
sostener su propio peso, con lo cual mal podía resistir
otra construcción.
El juez de grado, tras memorar que el derrumbe se
produjo por el colapso de dos columnas (Nº 4 y Nº 5) que
sostenían la viga central, ponderó también los
testimonios glosados a fs. 888/92, de los que surge que
las columnas colapsadas tenían aproximadamente la mitad
de los hierros que debían poseer.
Se aludió también a especificaciones respecto al
hormigón con el que fueron construidas las columnas y se
tuvo presente que S. le había efectuado un comentario al
arquitecto Diez y a G.A. sobre que las columnas eran
demasiado débiles para la estructura a soportar, máxime
si no se las vinculaba por medio de vigas a las columnas
de las paredes laterales.
Asimismo, los peritos de bomberos llegaron a la
conclusión, en base a la información del fabricante de
las losetas, que con el peso de ellas y la sobrecarga de
hormigón depositado sobre las mismas (losa de compresión)
ya se había alcanzado el máximo de peso posible de
soportar. Por tal razón, si se quería avanzar en la
construcción en un plano superior, debieron realizarse
modificaciones en la estructura originaria. Todo ello,
sin dejar de mencionarse que los peritos encontraron
losetas puestas sobre el techo que no se correspondían a
las declaradas.
Se extrae de la resolución en crisis que, conforme
a su intencionalidad original, Guerrero y Diez iniciaron
y controlaron la obra de los diez departamentos. Esa
aseveración abreva en los aportes testimoniales de J.D.M.
que vio cuando Diez entregaba los planos de obra a Silva
Anriquez al principio de la obra, como así que Guerrero
visitaba una vez por semana o más la obra, ocasiones en
las que dialogaba con su capataz Silva Anriquez y
recorría la zona en construcción. Sostuvo el a-quo que en
términos similares se expidieron D.T. y H. J. M.
Asimismo, acudió el decidente al testimonio de E.R.C.,
mujer que aseguró que los diez departamentos estaban
proyectados construirse ya en el año 2009 y que el
proyecto lo realizó, por orden de Néstor Guerrero,
Alberto Diez.
Es justamente del testimonio de esta mujer del que
surge que, cuando finalizaba la construcción de la obra
de planta baja, el arquitecto Diez y Guerrero tomaron
conocimiento de la falta de título habilitante de G.A..
Sin embargo, no se replantearon cálculos para iniciar la
construcción de planta alta y siguieron adelante; es
decir, asumieron el riesgo.
El conocimiento posterior de la falta de título
habilitante -mencionó el judicante- quebranta cualquier
confianza que Guerrero y Diez pudieran tener sobre la
idoneidad técnica de G.A. para realizar cálculos de
estructura, con lo cual, la ausencia de corroboración
sobre la obra es grave y la construcción de una nueva
obra sobre ella -en base a aquellos cálculos- resulta ser
claramente la asunción de un riesgo superior de colapso.
Se acota que R. C. mencionó en su testimonio (fs.
1180/5) que G.A. siguió ayudando con los cálculos al
arquitecto Diez, pese a saber éste de manera cabal que
aquel no era ingeniero.
Asimismo, se evaluó que el hecho de que G.A. no
firmara los cálculos ni ninguna presentación oficial ante
el municipio, es indicio de que Guerrero y Diez sabían
que no era ingeniero.
Por otra parte, se señaló en la merituación
efectuada que la diferencia entre el peso que soportó la
obra y el que debía soportar fue de tal magnitud que el
derrumbe se produjo cuando aún faltaba incorporar a la
obra una gran cantidad de peso, sin contar el peso de las
personas y de los amoblamientos correspondientes al
efectivo uso de los departamentos. Que en ese grado de
avance de obra se haya provocado el derrumbe, permite
concluir que el colapso era una consecuencia inexorable
en caso de cargar la losa.
Todo lo expuesto proyectó al a-quo a concluir que
tanto Guerrero como Diez sabían que su conducta era
peligrosa y, siendo plenamente concientes de ello,
siguieron adelante con la construcción, lo cual lleva a
subsumir la conducta en la figura dolosa que se les
enrostra.
En lo que atañe al constructor, se destaca que es
capataz de cuadrilla de albañiles; que trabajó junto a
Guerrero durante un período de años prolongado,
participando en casi todos los emprendimientos realizados
por el nombrado. Los testimonios de los obreros -que se
citan- respaldan que es conocedor del oficio. Además, el
conocimiento de la obra sobre la que se construían los
departamentos le permitió, sin lugar a dudas, conocer el
riesgo que implicaba la construcción de los mismos, pero
de todas formas continuó.
Cuando se analiza el elemento subjetivo de su
conducta, se menciona que no puede soslayarse que conocía
perfectamente el riesgo de derrumbe que conllevaba
construir sobre la planta alta del edificio de calle
Ortega y Gasset. Eso queda reflejado con los testimonios
de H. J. M. (fs. 288/9 y 927/8) y de J.M.M.A. (fs. 292/4
y 893/6).
Inició Silva Anriquez la obra y la continuó pese a
advertir, días antes del colapso, el deslizamiento de
losetas que formaban el techo y la filtración de agua de
éstas. Incluso, el mismo día del derrumbe, estuvo en el
recinto donde funcionaba el supermercado y advirtió que
una de las columnas centrales tenía un desprendimiento de
material, circunstancia que comentó al operario G.M. (fs.
339/45 y 923/6). Resulta de sumo interés el pasaje del
testimonio de éste cuando refiere que una columna que
sostenía la viga central "estaba como reventada… como
inflada y el material se despedazaba y se empezaban a ver
los hierros". Al mediodía, Silva Anriquez expresó su
preocupación por el hecho y comentó que iban a tener que
reforzar las columnas.
Entonces -dijo el judicante- cabe sostener que
Silva Anriquez por su oficio y su particular conocimiento
de la obra sobre la que estaba construyendo, sabía que
existía un riesgo concreto de derrumbe y, a pesar de
ello, continuó adelante, asumiendo el riesgo de producir
el daño y el riesgo a la vida de una cantidad
indeterminada de personas.
Reseñadas las amplias consideraciones que el a-quo
efectuara para concluir en que los tres indagados
actuaron en el hecho con dolo eventual, merecen
efectuarse unas breves menciones de carácter técnico-
jurídico sobre la problemática, matizada con referencias
al concreto caso materia de pesquisa.
En ese derrotero menciono que, en el registro del
sabido lamentable resultado concurrieron una
multiplicidad de factores y participaron otras personas
(además de las indagadas) cuya responsabilidad -si la
tuvieran- deberá ser producto del ahondamiento de la
investigación en actuaciones paralelas, tal como lo
sugiriera en el curso de la emisión de este voto.
El hecho ha sido calificado -más allá de la
modificación propiciada del articulado expresado por el
juez- como Estrago doloso agravado por haber puesto en
peligro de muerte a un número hasta la fecha no
determinado de personas y causado la muerte de siete
personas.
El delito mencionado es de aquellos de peligro
concreto atribuido sobre la base de una comisión por
omisión. Como delito de peligro concreto reconoce su
consumación sólo con la causación de uno de los supuestos
previstos por la ley; en este caso, con el derrumbe de un
edificio (art. 187 del CP), toda vez que opera como causa
fuente de una situación de peligro común para bienes o
personas. En consecuencia, para la realización del tipo
no es exigible que se produzca un daño efectivo sino,
únicamente, la creación del peligro, en tanto éste
vulnere el bien jurídico protegido que es la seguridad
pública. Las consecuencias lesivas (muertes y lesiones)
que ocasiona el derrumbe no integran el tipo básico. La
punición no depende de ese registro, aunque sí encuentra
por ello agravamiento.
Aquí, no se trata de responsabilizar a un imputado
porque tiene muchas propiedades construidas o posea un
corralón de materiales, tampoco porque un profesional
firmó un documento presentado al municipio o porque no
pudo sustraerse en un determinado momento a la creencia
que determinada persona poseía título habilitante; del
mismo modo, tampoco, de buscar unilateralmente la causa
del desastre en la composición del material con el que
fueron llenadas las columnas. No. Se trata de relajación
de controles que provocan un cuadro de situación y,
conocida ésta cabalmente por los imputados así como el
riesgo que implicaba, pese a ello no cejaron en el
propósito que los vinculara, esto es en culminar con la
construcción de diez departamentos sobre una estructura
que no sólo no estaba preparada para ese objeto sino que,
por si fuera poco, alertaba con claras manifestaciones
que el colapso era una consecuencia lógica y previsible.
Una vez más expreso que la ponderación del material
colectado, en todas y en esta en particular destacable
labor instructoria (pues no puede obviarse que se está
ante una investigación compleja y en escaso segmento
temporal se logró forjar un acopio informativo serio e
importante), debe hacerse en forma armónica e integral.
Ciertamente que un atajo en el trámite previo normal a la
construcción de una obra puede constituir,
individualmente considerado, una irregularidad en el
ámbito administrativo y nada más que eso. El que efectúe
cálculos para edificar inmuebles una persona que no posee
título habilitante, lo mismo y tal vez algo más. El que
no figure en la presentación de la documentación
presentada en la órbita del municipio bajadas de caños
que se dejan para facilitar una construcción futura, otro
tanto. Pero considerado ello y mucho más en una
ponderación en conjunto, no sesgada, individual o
parcial, produce el develamiento de una actitud de
ocultamiento enderezada, como se dijo, a sortear o
relajar controles que, en definitiva, socavan la
seguridad pública.
Más allá de lo mencionado en orden a la
documentación que debe presentarse en forma ante las
dependencias pertinentes, situándonos en el escenario
mismo del predio donde ocurrió semejante desgracia puede
mencionarse, a modo de guisa y para no pecar por
reiterativo -atento la prolija reseña de factores que el
juez instructor efectuara-, destaco que la edificación de
planta baja se hizo sobre los cálculos efectuados por un
estudiante de ingeniería y que fueron avalados por un
arquitecto y un maestro mayor de obras; que la
supervisión de los trabajos en el terreno, efectuada por
el arquitecto y el falso ingeniero, fue deficitaria (se
habría permitido -conforme el aporte de bomberos- que no
estuvieran atadas las columnas con la viga central;
falencias en la cantidad de hierros en vigas, luces
extremadamente amplias de separación entre columnas para
soportar el peso de la losa); que, justamente sobre tal
punto, existió una clara advertencia desoída realizada
por el capataz S.; etc., etc.
Las deficiencias estructurales no puede creerse que
eran desconocidas por las tres personas indagadas. Diez y
Silva Anriquez por contar con conocimiento directo en
obra. Guerrero, no puede pensarse, siendo un avezado en
el rubro construcción, que tampoco en sus reiteradas
visitas no se haya percatado de ninguna irregularidad y,
menos, que no lo haya puesto al tanto el arquitecto Diez,
persona con la que venía teniendo emprendimientos
constructivos de variada índole desde un considerable
espacio temporal.
Los amplios conocimientos constructivos de los tres
imputados los aparta de una situación de ignorancia sobre
lo que verdaderamente ocurría y del riesgo que la losa
sucumbiera si se cargara la misma con el peso, nada
menos, que de diez departamentos.
Aún sabiendo la falsedad de G.A., Diez y Guerrero
resultaron respetuosos de sus cálculos, con más todas las
irregularidades que se apuntaran. Y… siguieron adelante.
El fin lucrativo parece haber tenido primacía sobre la
seguridad. El riesgo no podían desconocerlo. Seguramente,
por sus amplios conocimientos en el arte de la
construcción, lo previeron, tanto como las consecuencias
que podrían derivarse de colapsar la estructura.
Siguieron adelante, desdeñándolo. Se representaron el
peligro y siguieron actuando. Sino por qué, al menos ante
el alerta que significaba la novedad de G.A. no revisaron
los cálculos y, hasta aún sin ésta, ante las advertencias
de un constructor como S. acerca de las amplias luces
entre columnas y el diámetro de éstas. Pero, peor aún,
por qué cuando una semana antes del luctuoso hecho que
genera estas actuaciones la construcción misma alertaba
no ejercieron alguna actividad para revisar las
estructuras debidamente. Por qué Silva Anriquez, ante su
manifestada preocupación, relativizó ante el encargado de
la cooperativa la consecuencia de una columna reventada,
con percepción incluso de hierros, circunstancia que
podría haber derivado en la evacuación de la planta baja.
Resulta increíble que ante este cuadro grave de situación
que se empezaba a manifestar por lo menos una semana
atrás (siendo percibido incluso por personas ajenas al
mundo de la construcción) no hayan tomado conocimiento
Diez y Guerrero. Éstos, igualmente, por sus títulos y
larga trayectoria en el rubro constructivo, mucho tiempo
antes se habían representado el riesgo y, como dije, lo
asumieron. Asumieron el dominio de la peligrosa
situación. La previeron, estaba en sus manos
desactivarla, nada hicieron al respecto y optaron a pesar
de todo por concretar el objetivo de los diez
departamentos. No construyeron sabiendo que se iba a
derrumbar la construcción pero, necesariamente, por la
sumatoria de factores dada, hubo representación del
peligro creado y ello les resultó indiferente. Aceptaron,
consintieron, se conformaron con la situación de peligro
preexistente.
Tenían, los tres, poder de decisión sobre la
situación de riesgo del bien jurídico. Tuvieron el
dominio de la situación peligrosa y con él el poder de
ejercer acciones para conjurar o impedir la producción
del resultado. Silva Anriquez no sólo no construyendo con
los presupuestos deficitarios que sabía tenía la
estructura sobre la que iba a construir diez
departamentos, también transmitiendo a los representantes
de la cooperativa -las veces que bajó al salón comercial-
el riesgo serio que se corría, no minimizarlo ni
ocultarlo, de modo que provocara la adopción de medidas
urgentes (por ejemplo, evacuación y ejercicio de
inmediata actividad para proceder con premura al
apuntalamiento). Hasta dosis de sentido común demandaba
ello. Se tuvo el poder para realizar las acciones debidas
y con ellas evitar el derrumbe. Como se ve, hubo omisión,
relevante, para conjurar el resultado lesivo.
El arquitecto Diez y el maestro mayor de obras
Guerrero, ambos con amplios conocimientos en la
construcción, fueron asiduos concurrentes, por lo menos,
durante la etapa de construcción de la planta baja. Ergo,
no podían desconocer, por directa impresión y por el
diálogo frecuente que mantenían entre ellos -y con el
constructor-, las deficiencias constructivas y, por ende,
conocían que asentar sobre la losa una múltiple
edificación (nada menos que diez departamentos) traía
aparejada una situación de peligro común para bienes o
personas. Seguramente previeron que la estructura podía
colapsar y no desplegaron ninguna actividad para
conjurarlo, teniendo, indudablemente, dominio de la
situación peligrosa y poder de evitación. Al igual que
Silva Anriquez, desde otra posición, por supuesto,
tampoco procuraron hacer para que el resultado no se
produjera. Es también la de ellos una omisión penalmente
relevante y lo es desde la óptica del dolo eventual, no
desde la culpa conciente, toda vez que razonablemente
nadie con sus conocimientos podía confiar en que el
resultado nunca se iba a producir. Por el contrario, se
representaron el peligro cierto de derrumbe y
manifestaron ante ello indiferencia.
Indudablemente es interesante el argumento que
esgrime la defensa del constructor, en el sentido que si
existió de su parte representación e indiferencia se
trataría prácticamente de un suicida. Empero pienso que
concurrieron ambas cosas (representación y desprecio),
aunque también confianza para que el colapso no se
produjera justo en el momento que él o su gente estaban
arriba de la losa. En eso no hubo error. Efectivamente el
derrumbe se produjo cuando, por suerte ante tanta
desgracia, no había personas en la parte superior.
Los tres indagados, desde sus diferentes
posiciones, conocieron el peligro de derrumbe y aceptaron
esa posibilidad al seguir construyendo sobre la
estructura edificada años antes, y lo hicieron sin
adoptar ninguna acción para conjurar ese peligro común,
para las personas y bienes. Claro está que eso no implica
sostener que aceptaron los daños (las muertes y las
lesiones) como algo que seguramente se iba a producir.
Supieron sí que era una posibilidad, que era algo
probable, y continuaron cada uno y en conjunto adelante
con la obra; decidieron seguir actuando, como si nada
pasara, cada uno desde su rol. Existen sobrados elementos
que permiten deducir que seguramente los imputados se
representaron la situación de peligro; lo cual, huelga
decir, es bien diferente a que supieran los encartados
que la producción del derrumbe era segura, circunstancia
que nos haría ingresar incorrectamente en el campo del
dolo directo.
Con lo dicho hasta aquí considero haber dado
respuesta a los planteos de los apelantes.
Consecuentemente, no tengo coincidencia con la asistencia
técnica de Guerrero cuando sostiene que el hecho es
culposo o en cuanto a que la pieza procesal impugnada es
en lo formal brillante pero carente en el fondo de
fundamentación. Tal como lo sostuvieron los patrocinantes
de las partes querellantes en la audiencia por art. 413
del CPPyC, su postura se estructura sobre una parcial
visión del plexo probatorio colectado; por eso enaltece
el valor de sólo tres pruebas (los testimonios de E.R.C.,
G.A. y H. S., en las partes que apoyan su respetable
visión jurídica del caso) y no repara en otros elementos
incriminantes como los que fueran mencionados a lo largo
de este voto, bajo riesgo de pecar por reiteración. La
información obtenida hasta el momento muestra que
Guerrero no derivó la responsabilidad y ejecución de la
obra en profesionales; él es un profesional de la
construcción, avezado conocedor por lo que se ve de este
arte, más allá que posea un comercio dedicado a la venta
de materiales propios de esa actividad. Se valió de un
profesional (arquitecto Diez), de un supuesto ingeniero
(G.A.), de capataces (S. y Silva Anriquez), pero no puede
sostenerse la afirmación que se desligó de las
construcciones, sea la de planta baja, sea la de los
departamentos en el plano superior. Su probada
concurrencia a la obra con asiduidad y sus contactos con
los capataces así lo refleja. Que se haya contratado
personal con experiencia en construir estructuras, no
exime para que se efectúen los controles que realizó
personalmente y a través de Diez y G.A.. No puede
aceptarse que a profesionales en la construcción como el
arquitecto Diez y el maestro mayor de obras Guerrero les
hayan pasado desapercibidas tantas deficiencias,
importantes, en el proceso de construcción de la
estructura.
Si tarde o temprano la estructura de planta baja
iba a terminar colapsando -tal como mencionara la defensa
de Guerrero con remisión a lo apuntado por el ingeniero
del cuerpo de bomberos- entonces por qué, ante un peligro
común de derrumbe que necesariamente debió
representársele a Guerrero, Diez y Silva Anriquez,
siguieron adelante con la construcción sobre la losa
sostenida por aquella estructura; por qué siguieron
actuando frente a la representación del peligro y no
ejercieron acciones para conjurarlo, teniendo, todos, una
situación de dominio que les permitía actuar de otra
manera.
Obviamente, tanto para Guerrero como para Diez y
Silva Anriquez no es posible acceder a la petición de
dictado de Falta de Mérito y, además, por todo lo
expuesto, tampoco corresponde mutar la provisional
calificación que ha otorgado el a-quo al hecho objeto de
investigación.
Por su parte apoya la defensa oficial, básicamente,
el pedido de variación del encuadre típico a favor de su
ahijado procesal, en que nadie va exponer su vida
permanentemente trabajando sobre la losa que se desmoronó
y, en el peor de los casos -se sostiene- puede
imputársele a Silva Anriquez una omisión. Ambos
argumentos ya fueron materia de tratamiento supra. El
primero, muy serio, no alcanza para disipar que el
constructor actuó con conocimiento e intención
(aceptación) de la situación de peligro común, muy
probablemente sobre la base de la especulación que si el
mismo alguna vez se concretaba sucedería no en el momento
que él y su gente estuviera sobre la deficiente
estructura que, demás está decir, no ignoraba. Que, a
todo evento, puede el constructor ser imputado por una
omisión, encuentra respuesta en que efectivamente lo que
se le atribuye es haber cometido un hecho que "prima
facie" constituye supuesto de delito de peligro concreto
de comisión por omisión. Reitero lo que exige el tipo y
se le imputa es haber prestado colaboración indispensable
para la creación de un peligro que vulnera el bien
jurídico protegido "seguridad pública". Penalmente
relevante es, justamente, haber omitido realizar
actividad -que estaba a su alcance- tendiente a evitar el
resultado. En tal contexto, el estrago no es culposo,
como también se lo pretende.
Sobre la situación del coimputado Diez ya se hizo
abundante alusión al tratar el agravio hacia su
participación criminal, resultando también aplicable a su
respecto las consideraciones que sobre el encuadre típico
se efectuaran en relación a los consortes de causa,
particularmente de Guerrero.
Entregadas razones para la confirmación de los tres
procesamientos que propiciaré al acuerdo, resta ingresar
al abordaje de los agravios a las prisiones preventivas
decretadas. A ello me abocaré en lo sucesivo.
En primer lugar admito, así como reconociera el
mérito a la labor analítica efectuada por el a-quo en
relación a expedirse respecto de la materialidad del
hecho, participación criminal y calificación legal, que
el tratamiento de este también importante punto debió
contar con mayor profundidad.
Es correcto ponderar como lo hizo el juez
instructor, como serio y objetivo indicador de presunción
elusiva de la justicia, la severidad de la pena con que
está conminado el delito que se presume cometieron los
encartados. Así lo ha dicho la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (Informe Nº 02 del 11/3/1997).
Recuérdase que para la comisión de delito de
Estrago doloso agravado por haber puesto en peligro de
muerte a un número no determinado de personas y causado
la muerte de persona/s, el legislador nacional ha
previsto una escala sancionatoria que oscila entre los
ocho y los veinte años de prisión.
Esa conminación punitiva torna claramente
inaplicable las prescripciones contenidas por el art.
291, incs. 1º y 2º del CPPyC. No es posible una pena en
suspenso (cfr. art. 26 del CP) y, por otra parte, el
mínimo supera holgadamente el tope de seis años de
prisión fijado en el segundo precepto mencionado.
No obstante lo expuesto, a la luz de postulados
incorporados tras la reforma constitucional de 1994 y de
directrices emanadas en su relación por prestigiosas
sedes, esta Cámara hace tiempo viene sosteniendo una
visión que, sin desdeñar la gravedad de la sanción como
fuente generadora de presunción elusiva de la justicia,
requiere que se sume algún otro atendible indicador para
fundar juicio predictivo negativo sobre el comportamiento
de imputados en libertad (vbgr. "Bustos", expte. Nº
1740/10; "Alveal", expte. Nº 1783/10; entre muchos
otros).
El Cimero Tribunal local destaca que deben
registrarse una serie de requisitos y condiciones para
determinar la legitimidad de la prisión preventiva, tales
como establecérsela exclusivamente en resguardo de una
finalidad procesal; con carácter excepcional; limitada
por el principio de proporcionalidad y responder a un
plazo razonable de duración (vbgr. in re "Trecanao
Quiroz", Sría. Penal, Fallo Nº 02 del 12/02/2007).
En esa dirección la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene dicho reiteradamente que la sola referencia
a la pena establecida para el delito acusado, sin
precisarse las circunstancias concretas que permitan
colegir que el imputado intentará burlar la acción de la
justicia, no constituye fundamento válido para una
decisión denegatoria de la soltura (Fallos 320:2105;
326:4604, entre otros).
La Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno,
sostuvo por su parte, en apretada síntesis, la necesidad
de valoración conjunta de la gravedad de la pena de
eventual aplicación con otros parámetros (Plenario "Díaz
Bessone, Ramón Genaro s/Recurso de Casación", resol. del
30/10/2008).
En la misma sintonía se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (vbgr. en "Bayarri
contra Argentina").
Con esa base teórica debe abrevarse acerca de las
concretas constancias que entrega el legajo y, en
particular, en el decisorio impugnado en que reposan los
argumentos dados por el decidente para imponer la medida
cautelar de coerción personal aneja a los procesamientos.
Se desprende entonces que no se limitó la
fundamentación entregada a la gravedad de la pena (en su
quantum y en su forma de cumplimiento) sino que se aludió
también a otros extremos.
Concretamente ponderó el a-quo que no se está ante
supuestos de mera sospecha de comisión delictiva sino que
pone el acento en que se ha arribado al dictado de un
juicio probabilístico de participación criminal, en los
términos del art. 66 de la Constitución Provincial,
respecto a todos los indagados.
A ello adunó dos motivos más. Uno con alcance a los
consortes Guerrero y Diez, el otro a Silva Anriquez.
La invocación de la buena posición económica de los
primeros si bien no es desacertada, toda vez que sí
ofrece más posibilidades para sustraerse al accionar de
la justicia que respecto de quienes no la poseen, sólo
tiene gravitación en este marco señalado de ponderación
conjunta. En otros términos, en soledad, carecería de
peso para sostener la excepción a la regla general de la
libertad. Regla derivada del principio constitucional de
inocencia y que, no está demás destacar, no es absoluta y
puede (debe) ceder cuando existan excepcionales
circunstancias que tornen indispensable el encierro
preventivo.
La otra razón sopesada en relación a Silva
Anriquez, tal como lo mencionara oralmente el Dr.
Telleriarte, no debe ser considerada desde una
perspectiva discriminatoria sino, antes bien, como una
situación objetiva que puede contribuir en mayor medida
que al que no la tiene a encontrar contención en un país
limítrofe. Como en el caso anterior, es un argumento que
goza de consideración en tanto integrador de una
evaluación que se efectúa con otros elementos de juicio.
Ahora bien, no pueden estar ajenas a la labor
axiológica sobre el punto en trato dos particulares
realidades: la gravedad del hecho y el tiempo desde
diversas miradas.
Nadie puede dudar que el hecho de marras, conocido
públicamente como de la Cooperativa Obrera, ofrezca
particulares aristas que lo tornan de una gravedad
particular e inocultable. El país entero se conmovió
cuando se conoció su ocurrencia. Se trata del derrumbe de
un lugar de acceso público al que asiduamente concurrían
ciudadanos a efectuar compras. Y lo hacían confiados en
las condiciones de seguridad que es presumible tuviera.
Lamentablemente, por causas que son materia del objeto
investigativo de estas y posiblemente otras actuaciones,
el techo del local comercial (y todo lo depositado sobre
él) cayó sobre desprevenidos seres humanos. El saldo de
muertes, heridos y de un dolor que no se agota en estos
últimos, no puede pasar desapercibido a la hora de
mensurar la gravedad del hecho, tal una de las pautas
para medir riesgos procesales entregadas en el recordado
voto del Dr. Riggi en el citado plenario Díaz Bessone.
Debe apelarse a máxima circunspección cuando se
trata de restringir derechos individuales, nada menos que
el de libertad de personas imputadas en un proceso penal.
Se lo tiene muy presente.
Del mismo modo ha de tenerse presente que también
existen los derechos de las víctimas y, lamentablemente
hay que decir, de sus derechohabientes. Y no es que se
procure otorgarles satisfacción con la imposición de una
pena anticipada, lo cual sería una aberración, sino el de
procurarles entregar seguridad -que no creo que otras
medidas alternativas puedan llegan a dar- para que
quienes lucen "prima facie" responsables penales de la
situación puedan ser sometidos a juicio -si es que esta
causa corresponde ingrese a etapa plenaria- y, aunque
luzca obvio, ser juzgados.
Hay derechos individuales de las personas imputadas
y hay derechos individuales de quienes sufren las
consecuencias que, se presume, son derivación de los
comportamientos de aquellas.
Y, a todo ello se suma, el interés social, aquel
que en casos excepcionales -estimo que éste lo es- debe
primar por sobre el interés individual. En este sentido,
tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
"…el respeto debido a la libertad individual no puede
excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar
todas las medidas de precaución que sean necesA. no sólo
para asegurar el éxito de la investigación sino también
para garantizar, en casos graves, que no se siga
delinquiendo y no se frustre la ejecución de la eventual
condena por la incomparecencia del reo, procurándose así
conciliar el derecho del individuo a no sufrir
persecución injusta con el interés general de no
facilitar la impunidad del delincuente…" (Fallos:
316:1934, entre otros).
Quede claro, lo dicho hasta aquí no implica
desconocer el principio o estado de inocencia plasmado en
la Constitución Nacional y normativa supranacional
incorporada con ese rango a través del art. 75 inc. 22 de
aquella sino reconocer que, como toda garantía, no es
absoluta y corresponde ceda cuando la privación de
libertad se interpreta absolutamente indispensable para
garantir los fines del proceso (art. 256, primer párrafo
"in fine", CPPyC).
El Cimero Tribunal de la República cabe recordar
que también ha expresado que "…el derecho de gozar la
libertad… no constituye una salvaguarda contra el
arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares éstas que cuentan con respaldo
constitucional…" (Fallos: 314:791; entre varios).
Anuncié también que otro indicador a integrar en la
evaluación es el tiempo, en diversas perspectivas. Por un
lado, en función del avance de la instrucción. Por otro,
en relación a la duración de privación de libertad que
vienen sufriendo los justiciables.
Respecto a la primera variante, se parte de
considerar que el hecho materia de pesquisa ocurrió el 25
de octubre de 2012, para ser más precisos alrededor de
las 19.45 horas. La causa trasluce un enorme esfuerzo
investigativo y una prolija labor jurisdiccional,
apuntalado por un correcto accionar de los letrados
intervinientes, aún representando intereses claramente
opuestos. Todo confluyó para que el día 19 de noviembre
de 2012 se definiera la situación procesal de las tres
personas indagadas privadas de libertad. Esto es, a menos
de un mes de producido el luctuoso hecho. Contra ese acto
procesal de definición se plantearon las apelaciones y el
día 10 de diciembre del corriente año, es decir a un mes
y quince días de la ocurrencia del factum, todos los
letrados que oportunamente ejercieron el derecho de
ampliar o refutar oralmente argumentos de la apelación
fueron escuchados. Ha sido tal la labor investigativa
desplegada que dable es presumir que en un lapso
razonablemente corto, sin perjuicio que como sugiriera se
proceda a la apertura de una tramitación paralela para
continuar profundizando la investigación en pos de
deslindar todas las responsabilidades penales que
corresponda, esta causa puede estar instalada en etapa
plenaria (insisto, si así correspondiera).
En orden a la duración de la privación de libertad,
corresponde mencionar que producida ésta para todos los
causantes el día 02 de noviembre ppdo., la misma se
extendía, a la fecha de la audiencia del art. 413 del
CPPyC en que se ampliaron y refutaron argumentos en
relación a las prisiones preventivas, por un segmento
temporal equivalente a un mes y ocho días. Tiempo éste
que, en función de la gravedad de la amenaza
sancionatoria que se cierne sobre los imputados, no
resiente cánones de proporcionalidad de la cautelar.
La tramitación celera del proceso, sumado a la
duración de las medidas de coerción adosadas a los
procesamientos, persuade que deba confirmarse el auto
impugnado también en este punto de agravios.
La alusión a precedentes graves de la historia
trágica argentina, tales los casos conocidos como LAPA,
Cromañon y Ferrocarril Sarmiento, no luce convincente
para conmover la idea de necesidad de vigencia de las
prisiones preventivas. Tanto como que, ante las
particularidades del caso analizadas, no tengan entidad
suficiente para revocar las prisiones preventivas las
menciones acerca de la posesión de arraigo, familia,
trabajo o falta de antecedentes penales. Sobre estos
argumentos tendientes a disipar la presunción elusiva de
la justicia, tiene reiteradamente dicho esta Cámara, con
cita de máxima y reconocida autoridad de justicia
provincial, que "…si bien es cierto que esta sospecha
puede ser neutralizada si concurren circunstancias
singulares que demuestren con suficiencia que tal
resguardo resulta innecesario, la sola circunstancia que
el imputado carezca de antecedentes y se domicilie o
trabaje en su medio social no constituyen condiciones
excepcionales respecto del común denominador de las
personas imputadas por un delito, y por ello no resultan
por sí suficientes para desactivar la presunción legal"
(TSJCórdoba, in re "Montero, Juan Carlos...s/Recurso de
Casación, expte. "M", Nº 56/4).
Nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha expedido
en reiteradas ocasiones sobre presupuestos mínimos que
deben conjugarse para abonar la privación cautelar de
libertad de una persona imputada. Así ha dicho que "…
precisamente, algunos de los indicios que permiten
establecer la proporcionalidad (o no) de una medida de
coerción semejante pueden constituirlo: “…la gravedad y
naturaleza de los hechos que se le atribuyen al imputado,
el tiempo de detención que lleva en la causa, la escala
penal del delito que abarca el comportamiento reprochado,
la posibilidad en el caso de que el proceso se encuentre
en etapa instructoria de su elevación a la etapa del
debate…” (cfr. Inés Cantisani “Un criterio rector en
materia de excarcelación: el principio de
proporcionalidad” en Revista de Derecho Procesal Penal,
“Excarcelación. Doctrina”, Rubinzal-Culzoni Editores,
Sta. Fe, 2005, pág. 265)”. Lineamientos que fueron
vertidos en “Hermosilla Soto” (res. int. Nº n° 98 del
18/08/09; también en “Villegas, Luciano”, res. int. Nº 83
del 26/04/10); entre otros.
En las condiciones vistas, la imposición de las
prisiones preventivas lucen absolutamente indispensables
para garantir los fines del proceso, en particular la
aplicación de la ley. No emergen de lo actuado
indicadores que proyecten, en este caso de muy
particulares aristas, a presumir, en este estadio
procesal, que tales fines puedan ser tutelados a través
de medidas alternativas a la prisión, menos traumáticas y
"prima facie" igualmente efectivas.
Si ello es así, los encarcelamientos preventivos en
autos responden a premisas de excepcionalidad y de
proporcionalidad exigidas.
En función de todas las consideraciones efectuadas
a lo largo de esta intervención, propicio al acuerdo la
confirmación de la resolución impugnada en todo cuanto
fue materia de apelación, con la sola salvedad de ajuste
en orden a la cita normativa que acompaña el encuadre
típico en el que se subsumieran las conductas imputadas
(cfr. arts. 256, 281, 287 y ccds. del CPPyC). Es mi
voto.-
VI. Por su parte el Dr. Daniel Gustavo Varessio, dijo: con relación a los agravios esgrimidos por las
partes a fin de modificar la calificación legal escogida
por el a-quo al suceso investigado, he de señalar que
comparto los argumentos vertidos y adhiero a la solución
propuesta por el Sr. Vocal que me antecede en la
votación. Me permito agregar acerca de la diferencia
entre dolo eventual y culpa con representación que ha
estado en el centro de la discusión, que he expresado
anteriormente (Exp. N° 850/08, mediante R.I. n° 393/08
del 12/11/2008) que la representación de la eventualidad
del resultado, de su posibilidad, debe estar presente
tanto en los delitos dolosos como en los culposos, se
diferencian en la actitud del agente frente a esa
representación, y que en el caso puntual surge palmario,
tal como se ha reseñado en el voto anterior, que existió
la actitud de desprecio al seguir con la obra, que llevan
a la tipificación de la figura dolosa.
Destaco como complemento del voto que antecede, que el
enfoque argumental de la defensa del Arquitecto Diez de
licuar su responsabilidad, junto con las de Guerrero y
Silva han sido vanos esfuerzos por mejorar su situaciones
procesales que sucumben ante la caterva probatoria en
contra de ellos. Es menester hacer hincapié que los
imputados eran profesionales de la construcción , ese
arte requiere el conocimiento del Código de Edificación,
la ordenanza 12476 y el decreto 1499/06, por ello el
compromiso delictual surge palmaria y las omisiones
incontrastables; Néstor Guerrero no era un propietario
común ostentaba el privilegio de ser maestro mayor de
obras, proveedor de materiales de construcción y
dedicarse comercialmente a ese rubro, por último Silva
Anriquez era quien ejecuto todas y cada una de las
decisiones en esa obra irregular. Entiendo que es
inadecuado ensayar una justificación ex post de acaecido
el hecho -sin desmerecer las argumentaciones defensistas
las que fueron contestadas por mi colega cuyo voto
antecede al mío-, atento a que no se advierte la
legalidad y transparencia en los albores de la obra.
Las normas de edificación eran de pleno
conocimiento de los quejosos, especialmente Diez y
Guerrero, en primer lugar porque eran idóneos en la
actividad y además conocían las ordenanzas en la
temática. No es dudoso , en efecto saber que, si bien
conocían la normativa actuaron desde la ilegalidad; la
presentación del trámite de regularización contrasta con
la normativa vigente ya que queda claro, toda
regularización de construcciones efectuadas al amparo de
la ordenanza 12476 es exclusivamente para las construcciones existentes no las en proceso de ejecución. El ocultamiento de la obra privó al municipio de su
inspección ya que el poder de policía con la amplitud que
le reconoce el derecho administrativo, es ejercido por el
Municipio cuando toma conocimiento de la existencia de
una construcción, por lo que ante la ocultación y
clandestinidad de la obra la responsabilidad de los
imputado se acrecienta.
Como colofón ante el cúmulo probatorio incorporado
y respecto a la actividad de la defensa de cuestionar la
atribución de responsabilidad a cada uno de los
imputados, ya en el grado de coautores –Guerrero y Diez,
ya en el de partícipe primario –Silva Anriquez entiendo
que son acertados los fundamentos dados por el Dr.
Rimaro, adhiriendo nuevamente a su voto, por lo que se
propicia la confirmación del procesamiento dictado en
contra de los nombrados.
Por último, referido a la prisión preventiva
atacada, entiendo que el a-quo cumple con las pautas
vigentes que rigen la materia. Los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como también las
recomendaciones de la Comisión Interamericana al
respecto, fijan como estándar que la prisión preventiva
debe ser jurídicamente sustentable en el tiempo, tal como
se expresa en el caso Peirano Basso vs. Uruguay en el
parágrafo 70, 77 y 78 al decir : p 70 “Sin perjuicio de
ello, es aceptado que el Estado, sólo como excepción y
bajo determinadas condiciones, está facultado para
detener provisionalmente a una persona durante un proceso
judicial”.(…) p.77. “Como presupuesto para disponer la
privación de la libertad de una persona en el marco de un
proceso penal deben existir elementos de prueba serios
que vinculen al imputado con el hecho investigado. Ello
configura una exigencia ineludible a la hora de imponer
cualquier medida cautelar, ya que esa sola circunstancia,
la prueba que vincula a la persona al hecho, es lo que
distingue al imputado –inocente– contra quien se dispone
la medida, de las demás personas, contra quienes no se
establece medida de coerción alguna –igualmente
inocentes”.(..) p. 78. “Este presupuesto está reconocido
expresamente en la Convención Europea al disponer que se
puede privar de la libertad a una persona cuando existen
indicios racionales, es decir, elementos de prueba que
habrían satisfecho a un observador objetivo de que ella
ha cometido un delito (artículo 5.1.c)”.
También Nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha
expedido sobre el tópico en cuestión in re “Hermosilla
Soto” (R.I. n° 98 del 18/08/09) y señaló: “(…) la
aplicación concreta de las medidas de coerción procesal
debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de
requisitos y condiciones que determinan su legitimidad; a
saber: a) la prisión preventiva debe responder únicamente
al resguardo de una finalidad procesal; b) debe ser
excepcional; c) su imposición estará limitada por el
principio de proporcionalidad y, por fin, d) la medida
tiene que tener un plazo razonable de duración (cfr.
Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal
contemporáneo, Ediciones del Puerto, Bs. As., 1998, pp.
136/137, 148 y 152)...” (Acuerdo n° 2/2007, “TRECANAO
QUIROZ”, rta. el 12/02/2007). También la Cámara Nacional
de Casación Penal ha decidido, a nuestro juicio
acertadamente, que: “…no basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación
la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una
pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts.
316 y 317 del C.P.P.N.) [Similares a nuestros arts. 290 y
291 del C.P.P. y C.], sino que deben valorarse en forma
conjunta con otros parámetros tales como los establecidos
en el art. 319 del ordenamiento ritual [similar al art.
293 del C.P.P. y C., vigente en nuestra provincia] a los
fines de determinar la existencia de riesgo procesal”
(C.N.C.P., en pleno, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ rec.
de casación”, rta. el 30/10/2008).
Sin embargo, sobre este tópico, aún los
pronunciamientos más actuales en materia de detención
cautelar hacen hincapié en el llamado “principio de
proporcionalidad”, que en sentido estricto implica una
ponderación entre los intereses afectados y los fines
perseguidos, siendo en definitiva una ecuación razonable
o proporcionada entre la injerencia de los intereses
individuales y la importancia del interés estatal que se
intenta salvaguardar. Y, precisamente, algunos de los
indicios que permiten establecer la proporcionalidad (o
no) de una medida de coerción semejante pueden
constituirlo: “…la gravedad y naturaleza de los hechos
que se le atribuyen al imputado, el tiempo de detención
que lleva en la causa, la escala penal del delito que
abarca el comportamiento reprochado, la posibilidad en el
caso de que el proceso se encuentre en etapa instructoria
de su elevación a la etapa del debate…” (cfr. Inés
Cantisani “Un criterio rector en materia de
excarcelación: el principio de proporcionalidad” en
Revista de Derecho Procesal Penal, “Excarcelación.
Doctrina”, Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2005, pág.
265)”. Lineamientos que fueron reiterados in re
“Villegas, Luciano (...)”(TSJ, R.I. nº83, 26/04/10).
Sentado ello, reitero que fue correcta la ponderación
efectuada por el Instructor de las circunstancias
mencionadas.
El primer recaudo está cumplido. Queda claro que los
imputados fueron procesados por el juez instructor por lo
que el presupuesto establecido en el artículo 281 inc a
del C.P.P. y C. se verifica, existe un hecho delictivo y
los imputados son autores o participes del hecho
investigado en esta causa y en el grado de probabilidad
que esta etapa procesal exige.
Respecto a los siguientes recaudos, es importante
señalar que es indudable que resulta insuficiente motivar
la medida de coerción exclusivamente en la gravedad de la
escala penal del delito atribuido a un imputado, pero en
este caso el a-quo no solamente tuvo en cuenta la escala
penal y la gravedad del delito investigado, sino que sumó
a ello otros argumentos que sustentan su decisión, los
que analizó en conjunto. Es difícil describir en su
magnitud exacta lo grave que ha resultado el
acontecimiento que enlutara a la ciudad, sin embargo,
contamos con la escala penal que fija un mínimo de ocho
años, un mínimo que resulta significativamente elevado.
A esto se añade la complejidad de la investigación,
con pluralidad de sujetos imputados detenidos y
numerosas victimas constituidas en querellantes, lo
dificultoso de la prueba producida y las pericias que
restan producirse, la actividad procesal de todos
interesados -imputados y querellantes- quienes ejercieron
sus derechos procesales.
También ponderó el mayor compromiso delictual de los
imputados atento el cúmulo de pruebas incorporado en
contra de aquéllos –destacando el caso de Guerrero quien
se pusiera a disposición de la justicia cuando aquél
compromiso no revestía la gravedad que ahora lo tiene-,
la situación económica de Díez y Guerrero que facilitaría
aquélla actividad que se quiere evitar con la imposición
de la medida, y el origen de Silva Anriquez que –si bien
no tiene una posición económica similar a los ya
mencionados- lo beneficiaría en caso de querer abstraerse
de la justicia. Asimismo, me lleva a afirmar que resulta
la medida de coerción procesal que se impone en esta fase
instructoria respetuosa del principio de
proporcionalidad, ya que tampoco resulta irrazonable el
plazo de detención que vienen sufriendo, no avizorando
otra medida alternativa a ésta que permita satisfacer de
igual modo preventivo y de manera menos gravosa la
averiguación de la verdad y la ulterior aplicación de la
ley, ello conforme los elementos ya analizados
Por todo ello, soy de la opinión y así lo propongo
al Acuerdo, que corresponde confirmar el resolutorio
traído a estudio en cuanto ha sido materia de agravio.
Es mi voto.-
VII. Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas, esta Cámara de
Apelaciones en lo Criminal,
RESUELVE: I. CONFIRMAR la Resolución Interlocutoria Nº 1567/12, de fecha 19 de noviembre de 2012, obrante a
fs. 1/62 vta. -1288/1349 vta. de los autos principales-,
dictada por el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y
Correccional Nº 6 de esta ciudad; Iº Circunscripción
Judicial de esta provincia (art. 414 CPPyC).-
II. Tener presentes las reservas de casación y del caso federal efectuadas por las defensas de Alberto Luís
Diez y de Néstor Omar Guerrero.
III. Regístrese, notifíquese y, cumplido que sea, vuelvan las presentes actuaciones al juzgado de origen.
RESOLUCION INTERLOCUTORIA Nº 426/12.-
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