"A. G. c/ A. L. S. s/ MEDIDA CAUTELAR PROTECCIÓN DE PERSONA" (Nº10.320)CAPITAL - JUZG. FAMILIA Nº 2 - DRA. MARIA VICTORIA SOLARI
///-RANA, 10 de noviembre de 2017.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Que, separadamente y a través de distintos
letrados, se alzan el niño y su madre contra el auto que dispuso
designar un abogado de la lista especializado para que, en lo sucesivo,
patrocine al menor y un perito psicólogo especialista en la problemática
familiar, a efectos de cumplir con el abordaje terapéutico sugerido por el
ETI para revincular a G. con su papá. Para así decidir consideró la
magistrada actuante que, habiendo escuchado e interpretado al menor
conjuntamente con la intervención interdisciplinaria especializada, y en
amplia concordancia con el dictamen del Defensor de Pobres y Menores,
de este modo se preserva en esta larga disputa el interés superior del
niño, que sus progenitores han invocado una y otra vez, pero no han
sabido o no han podido superar su enfrentamiento para realmente
concretarlo.
2.- En su memorial obrante a fs. 91/93, la madre del
niño afirma inicialmente que, hasta que le fue notificada la resolución de
marras, desconocía el objeto de la acción iniciada por su hijo contra el
padre, y peticiona se le dé intervención como parte en los términos del
art. 87 del CPCC.
En cuanto al decisorio atacado, denuncia su nulidad,
que sustenta en que el mismo carece de fundamentación legal o de otro
tipo y es además violatorio de los derechos que la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Constitución Nacional otorgan al menor.
Sostiene que el derecho del niño a ser oído en un
juicio relacionado con el ejercicio de las funciones parentales tiene dos
aspectos: tener una defensa técnica idónea y un abogado de confianza.
Advierte que desde el inicio se le reconoció a G. su calidad de parte y,
con ello, la madurez y autonomía necesarias para intervenir en forma
autónoma, conforme arts. 26 y 679 del C.C.C.N.-
Añade que su actuación personal sólo puede ser
censurada por el juez cuando corrobore de manera clara y precisa que el
niño no comprende el sentido y alcance del reclamo entablado, que a su
juicio no es lo acontecido en autos, por lo tanto carece el juez de
facultades para remover a la abogada del niño, que éste ha elegido
libremente, creando con ella una relación de confianza profesional.
Agrega que, por otro lado, la defensa técnica que
ejerce la letrada designada por el menor responde al interés parcial (en
rigor: partial?) de G., se ha entrevistado privadamente con él y ha
cumplido con su deber de confidencialidad, no manifestando a ninguno
de los dos progenitores lo que el niño le ha expresado en esas
entrevistas, ni el estado de estas actuaciones.
3.- A fs. 109/110vta. se agravia la abogada que
aparece designada por el menor, afirmando en primer lugar que lo
resuelto en la anterior instancia viola el interés superior del niño.
Denuncia arbitrariedad del decisorio, en tanto se lo tuvo por presentado
con su patrocinio letrado, se celebró audiencia en la que fue oído en
presencia del Defensor de P. y Menores y de la Sra. Jueza, concurrió a
entrevistas con el Equipo Técnico Interdisciplinario, para luego disponer
sorpresivamente que se le designe abogado del niño a través de la
M.U.I., dependencia que no cuenta con un listado específico de
Abogados del Niño, sino la lista general de profesionales del derecho
para actuar como defensores de oficio y/o auxiliares de justicia, dando
como único argumento la larga data del conflicto, con olvido de las
disposiciones de los arts. 27 incs. c), d) y e) de la C.D.N. y 26, 2do.
párrafo del C.C.C.
En segundo término afirma que el decisorio
impugnado viola su derecho constitucional al ejercicio de la profesión y
reprocha arbitrariedad e incongruencia al mismo, al dejar sin efecto su
intervención y designar otro profesional del derecho sin expresar
razones para ello. Peticiona su revocación y formula reserva de recurrir
por inaplicabilidad de ley ante el S.T.J.E.R.; por recurso extraordinario
federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por conculcación
de los arts. 1, 17 y 18 de la Const. Nacional y ante los organismos
internacionales por la violación de los derechos contemplados en la
C.D.N.
4.- Las réplicas a tales agravios, desplegadas por el
progenitor demandado, corren a fs. 95/97 y fs. 112/115
respectivamente, destacando como cuestión previa que la apelación ha
sido mal concedida, por tratarse la recurrida de una interlocutoria que
no pone fin al proceso ni impide su continuación; y denunciando la
deserción de ambos recursos deducidos, aseverando que los memoriales
fundantes se limitan a enunciar principios generales sin rebatir, de
manera clara, concreta y fundada, los argumentos del Ministerio Pupilar
y de la jueza de grado.
5.- A fs. 121/122vta. contesta el Defensor Público
interviniente la vista que este Tribunal le corriera en la alzada,
adelantando que comparte el criterio sostenido en el resolutivo apelado,
por coincidir con su dictamen previo y resultar suficientemente fundado
en razones de hecho y de derecho, en función de lo cual propicia su
ratificación. No obstante ello, el funcionario profundiza el análisis de la
cuestión, agregando que en materia de representación curial de niños y
adolescentes hay bienes en juego implícitos en el derecho internacional
y presupuestos de efectividad que resulta complejo armonizar en cada
caso concreto. Advierte que, dado que actúa según su propio criterio en
nombre del Ministerio Público y no en nombre del niño, puede apartarse
de lo deseado y querido por el menor, ya que no lo obliga. Señala que, a
diferencia de lo que ocurre con los adolescentes, cuyo grado de madurez
suficiente se presume, no cabe en cualquier supuesto que el niño
designe un abogado, lo que solo puede ocurrir cuando se verifique que
el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una
participación autónoma, si conoce el significado, alcance y
consecuencias del acto, que el magistrado debe valorar en cada
supuesto con la escucha del niño y apoyo multidisciplinario.
En base a estos principios, considera improcedente la
apelación del niño y especialmente la de su progenitora, por cuanto el
menor se encuentra en una etapa de su desarrollo en la cual no se
distingue una subjetividad propia del mismo, sino íntimamente
condicionada en lo afectivo por las conductas de los adultos
responsables y las normas familiares impuestas en su crianza y
formación, donde se han dado sus primeros procesos de sociabilización.
A su vez la madre debe asumir que se halla a cargo del bienestar de su
hijo y no de su bienestar propio, resultando su conducta
autocontradictoria, pues sostiene que el niño se desenvuelve con total
autonomía en sus decisiones, pero considera ineludible reforzarla con su
participación. Reputa como lo más preocupante que la progenitora en
ningún momento tome distancia del conflicto ni se plantee por qué su
hijo no desea mantener un vínculo con el padre para remover el
obstáculo y favorecer el restablecimiento del mismo como corresponde.
Concluye postulando la total confirmación del decisorio y el rechazo de
los recursos interpuestos.
6.- Así planteada la cuestión corresponde en primer
lugar señalar que el pedido de deserción del recurso no debe prosperar
atento a que, conforme al inveterado criterio de esta Sala, de asegurar
en la mayor medida posible el ejercicio del derecho de defensa de las
partes, se considera que los memoriales recursivos reúnen los requisitos
necesarios para su tratamiento, razón por la cual habremos de
abocarnos al mismo.
7.- En cuanto a la nulidad tangencialmente
denunciada por la madre del menor, hemos sostenido pacífica y
reiteradamente que el principio a seguir en materia de nulidades debe
ser restrictivo y riguroso, reservándose la sanción a aquellos supuestos
en que el pronunciamiento revela un vicio manifiesto que no puede ser
reparado a través del recurso de apelación (cfr. esta Sala in re
"Kranewitter Maria Catalina c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/
Ordinario cobro de pesos" Nº 9497, 30/11/2015; "Martino c/ Empresa
CEMYC S.R.L.", 05/02/2001; "I.A.P.S. c/ ITEM Construcciones",
29/3/1990; "Oddo c/ Nivan S.R.L. - Ejecutivo", 28/11/1995; "Gardini c/
Marega", 20/5/1996, entre otros). Tal criterio resulta aplicable en autos
en atención a los agravios expresados.
8.- Entrando en materia, lo primero que corresponde
desestimar es el reproche de la apelante de fs. 109/110 consistente en
que en el decisorio atacado se habría resuelto con olvido de las
disposiciones del art. 26 del Cód. Civ. y Com., que reconoce a los
menores de edad su derecho a ser oídos en todo proceso judicial que le
concierne y que, en situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, los faculta a intervenir con asistencia letrada,
estableciendo como principio general que: "la persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales".-
9.- Si bien se mira, la recurrente prescinde del hecho
que la citada norma, en armonía con varias otras concordantes, recoge
el principio de la capacidad o autonomía progresiva, al señalar que el
menor: "...que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico"... para completar la regulación del tema en el art. 109 inc. a),
al sentar que corresponde la designación judicial de tutor especial
"cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por
sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es
necesaria la designación del tutor especial", situación que
palmariamente no es la de autos, puesto que adolescente es, según lo
define el art. 25: "la persona menor de edad que cumplió trece años".
Por su parte el art. 261 inc. c) determina que es involuntario por falta de
discernimiento "el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales".-
10.- Se termina de perfilar el panorama en
tratamiento con la norma del art. 679 del Cód. Civ. y Com., que al
regular el juicio contra los progenitores, dispone que: "El hijo menor de
edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin
previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada". Es decir, se exige al menor que acciona
contra sus padres, además de asistencia letrada, en consonancia con lo
previsto en el art. 26, que posea edad y grado de madurez suficiente
para discernir el acto que protagoniza, su significado y su eventual
resultado. El punto es, entonces, de qué manera comprueba el juez que
el menor ostenta tales calidades. Señala la doctrina que para ello es
conveniente que el juzgador tome contacto personal con el niño o
adolescente y requiera el apoyo de equipos técnicos multidisciplinarios,
tal como está previsto en los arts. 706 y 707. (cfr. LLOVERAS Nora,
ORLANDI Olga y TAVIP Gabriel, en "Trat. Derecho de Familia" -
Directoras: KEMELMAJER DE CARLUCCI- HERRERA- LLOVERAS, Ed.
Rubinzal Culzoni 2017, Tº IV págs. 307/308).
11.- En igual sentido, reconocidos tratadistas se
preguntan en qué casos el niño o adolescente puede intervenir de
manera autónoma, teniendo en cuenta que el Código Civil y Comercial
supedita la participación del niño con abogado a la oposición de
intereses del mismo con sus representantes legales (arts. 23, 24 inc. b),
25, 26, 109, 677 y concs.). Sobre el tema apuntan como premisa que, a
diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación
personal con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un
cierto grado de madurez. Recuerdan que antes de la sanción del
CCiv.yCom. se discutió si esa madurez se encontraba supeditada a la
edad fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art 921 del CCiv.) o si
debían aplicarse las reglas emanadas de la Ley 26.061 y la CDN,
haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la
persona y su capacidad para intervenir en el caso concreto. (cfr. Aída
KEMELMAJER de CARLUCCI y Mariel F. MOLINA de JUAN, en su nota "La
participación del niño y el adolescente en el proceso judicial", publicada
en RCCyC 2015 noviembre 3 DJ 04/05/2016, 10; cita online: AR/ DOC/
3850/ 2015).
12.- Recientemente hemos sentado que, siendo que
el nuevo código de fondo se inclinó por un criterio flexible mixto que
ofrece una variante muy razonable, estableciendo como regla que, si se
trata de un adolescente, su "grado de madurez" se presume; mientras
que si es un niño, corresponde al magistrado valorar en cada supuesto si
el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una
participación autónoma. Por lo tanto, la edad de trece años estaría
indicando la capacidad para designar abogado y los menores de esa
edad, sólo si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por
el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben
contar con la asistencia de un tutor especial, art. 109 del CCiv.yCom.
(cfr. esta Sala in re "H. A. c/ M. C. M. E. s/ Ordinario", Nº 10.277,
11/10/2017).
En dicha causa se trataba de un caso de
características similares al de autos, en el que intervenía una niña de
ocho años de edad, considerando este Tribunal claramente inadmisible la
actitud de la letrada patrocinante, de utilizar un escrito absolutamente
técnico cuyo contenido pretendió atribuir a dicha menor, y se calificó tal
conducta como contraria a elementales normas de ética profesional y a
sabiendas de su esterilidad, por carecer la misma de la capacidad de
ejercicio que regulan los arts. ya citados del Cód. Civ. y Com.;
provocando así un dispendio judicial ocioso y, lo que es mucho más
grave, sometiendo a aquella niña a una innecesaria exposición procesal,
conculcatoria del debido respeto a su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales,
constitutivas de su interés superior, conforme art. 3º inc. d) de la Ley
26.061.
13.- Más aún, se interpretó en aquellos autos que la
letrada referida pretendió introducir en el proceso un escrito atribuido a
quien, a estar por los informes multidisciplinarios, carecía de la
capacidad y madurez requerida para expresar voluntariamente ese
contenido. Se reputó que tal conducta profesional configuraba un
supuesto de temeridad y malicia procesal, aplicándosele la sanción
prevista para el caso en el código de rito, con el convencimiento que el
abuso de la vía recursiva utilizada reposaba básicamente en el
inexcusable conocimiento técnico de la abogada sobre la manifiesta
improcedencia de la presentación introducida, violatoria de los deberes
de lealtad, probidad y buena fe que deben necesariamente presidir la
constitución y el desarrollo del litigio, orientado a la sana y correcta
administración de justicia, de la que son auxiliares y colaboradores los
letrados. Inclusive se dio vista de lo actuado al Ministerio Público Fiscal a
los efectos que correspondan. (Cfr. esta Sala en el ya individualizado
expte. Nº 10.277, con cita del fallo de la C.Concordia Sala Civ. y Com. in
re "Banco de Entre Ríos c/ Angel Dario Romero y Otro s/ Preparación de
la vía ejecutiva- Hoy ejecutivo", 17/9/1992).
14.- Dicho lo que antecede, habida cuenta que el
menor aquí accionante contaba al demandar -partida de nacimiento de
fs. 1- con 8 años de edad y con 9 años cumplidos al dictarse el auto
apelado de fs. 64, corresponde examinar si se ha verificado
debidamente que el mismo -por su edad y madurez- se encuentra en
condiciones de formarse un juicio propio, siendo exigible al juez que
desentrañe si la opinión del niño es genuina o se encuentra
indebidamente influenciada por los adultos. Asimismo se ha dicho que la
madurez y desarrollo a que hace referencia la ley, debe ser considerada
para graduar en qué medida dicha opinión ha de ser tenida en cuenta
por el judicante a la hora de decidir, debiendo considerarse que esa
opinión no puede ser vinculante cuando es contraria al interés superior
del niño. (cfr. BASSET Ursula, en "Cód. Civil y Comercial Comentado-
Tratado Exegético"- Director: ALTERINI Jorge, 2ª Ed. La Ley Actualizada
y aumentada 2016, Tº III págs. 1026/1027).
15.- Al respecto el Cód. Civ. y Com. contiene normas
expresas, tales como el art. 639, que establece los principios que rigen
la responsabilidad parental, determinando en primer lugar -inc. a)- el
interés superior del niño, con jerarquía constitucional desde la reforma
del año 1994, que en el art. 75 inc. 22º de la Const. Nacional incorporó
la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestra Carta Magna. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado reiteradamente este
principio, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea,
de derechos y garantías reconocidos en la ley, sentando que debe
constituir una insoslayable pauta axiológica de inexcusable acatamiento.
(CSJN in re "A.M.S.", 26/3/2008, en DJ 2008-2 pág. 772). Cuando el
interés superior del niño se enfrente con otros intereses, individuales o
colectivos, incluso llegado el caso, los de los padres, debe prevalecer
siempre el primero (CSJN in re "Gallardo G. y otros c/ Direc. Ayuda
Social p.Personal del Congreso", 20/2/2007, en DJ 2007-1 pág. 999;
"G.M.G.", 16/9/2008, en LLeyonline).
16.- Y bien, la máxima satisfacción de derechos y
garantías reconocidos en la ley incluye, sin duda, los enumerados como
deberes de los progenitores en los arts. 646 y siguientes del Cód. Civ. y
Com., específicamente en la especie, el contenido en el art. 652: "en el
supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo"; llegando
inclusive a ordenar al juez, cuando deba atribuir el cuidado unipersonal,
a eliminar la preferencia materna que otorgaba el código velezano y dar
prioridad al progenitor "que facilita el derecho a mantener trato regular
con el otro" (art. 653 inc. a). Al respecto se ha señalado que el tema de
la comunicación parental es de una magnitud excepcional, expresándose
que: "...la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la
correcta estructuración del psiquismo de aquél; a su autoestima
personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra
disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutrido en
el desarrollo de su identidad. Para decirlo en muy pocas palabras, en el
mantenimiento de una adecuada relación con cada uno de sus padres
está en juego el mismo porvenir del niño" (cfr. MIZRAHI Mauricio,
"Responsabilidad parental", Ed. Astrea 2015, pág. 518).
17.- A esta altura ya es pertinente establecer que, en
principio, el menor G.A. está posicionado en contra de su propio interés
superior, que precisamente privilegia la comunicación fluida del niño con
ambos progenitores, tal como la define el art. 652 del CCyC, pues ese
contacto personal es fundamental para su formación integral, afianza el
desarrollo de su personalidad y está intimamente vinculado con su
crecimiento emocional y su salud psicológica. En esta línea de
pensamiento este Tribunal se ha pronunciado, señalando que "...lo
prioritario es atender al interés del menor, siendo, además,
imprescindible entender que los derechos subjetivos familiares, cuando
se establecen para garantizar la satisfacción de intereses que no son los
propios del titular, constituyen simultáneamente deberes jurídicos; así
la frecuentación del padre tiene por objeto, precisamente, asegurar que
los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su
formación, corrección, vigilancia y educación" (esta Sala, in re "R.J.L. c/
E.E.M. - Incidente", 14/7/1997; "A.M.E. c/ N. de A.C.A. - Incidente",
26/11/1991, entre otros).
Y también que: "...La importancia de este derecho,
ha llevado al legislador a tipificar como delito la conducta del tenedor
que prive o dificulte su ejercicio -ley 24.270.- Tampoco debe
considerarse justificativo suficiente para su interrupción, la sola
negativa de los menores, pues es sabido que en numerosos casos dicha
negativa o es provocada por el tenedor o por la tensión que generan los
adultos con motivo de la misma" (Cfr. esta Sala in re "K.C.y S.M.H. -
Divorcio Vincular Presentación Conjunta - Homologación de Convenio
sobre Tenencia de Hijos- Régimen de Visitas - Incidente de Modificación
de Régimen de Visitas de Hijos Menores, Promovido por S.M.H. c/ K.C.",
Nº5-2124, 22/12/1995).
18.- Abundando en el tema, resulta adecuado traer
también a colación lo que hemos sostenido en una causa similar, en la
que destacamos que "no puede dejar de señalarse, que el Código
puntualiza la obligación de mantener el contacto entre el progenitor no
conviviente y sus hijos, tanto para aquél, como para el que detenta el
cuidado personal, conforme surge de los arts. 652, 653 y 654. "No se
debe perder de vista que el vínculo entre padre e hijo es una relación
bidireccional y que involucra, en definitiva, el derecho a la identidad de
ambos: tanto para el niño como para el progenitor (...) la reforma
muestra su real compromiso por el principio de preservación del vínculo
afectivo entre padres e hijos, en este caso, al entender que el derecho
de comunicación debe ser fluido (art. 652 CCC) (...) en total
consonancia con el derecho humano de que todo niño mantenga vínculo
con ambos progenitores con la misma intensidad o de manera igualitaria
y en el supuesto de que ello no sea factible, promoviéndose un mínimo
de contacto y comunicación entre el niño y el progenitor no
conviviente". (cfr. esta Sala in re "R.M.F. c/ K.R.F. s/ Ordinario de
tenencia de hijos y regimen de visitas", Nº 9629, 16/3/2016; "V.M.F. c/
S.P.M. s/ Ordinario Tenencia de hijos" Nº 9549, 23/02/2016 con cita de
LORENZETTI Ricardo, Director del "Código Civil y Comercial
Comentado", Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº 4, págs. 353/358).
19.- No obstante lo dicho, no es posible
desentenderse del contexto en que se viene desarrollando el conflicto
objeto de litis, y en tal sentido, frente a la cerrada negativa del niño a
mantener contacto con su padre, es necesario examinar, como lo hizo la
a-quo, si ello es producto de una decisión alcanzada conscientemente
por su grado de madurez, o es provocado por la influencia de los adultos
con quienes convive.
20.- Con esta mirada, ingresando en los hechos
concretos de la causa, se verifica que la a-quo dispuso inicialmente oír al
menor G.A. en audiencia celebrada el 13/6/2016, cuya acta obra a fs.
12, en la que el niño manifestó que conoce a su abogada "de un edificio"
y que le pidió solicite autorización "para no ver más a su papá porque él
le dice cosas feas" y cuando maneja les grita e insulta a otros
conductores. Acertadamente ordenó la magistrada recabar la
intervención del equipo interdisciplinario, que produjo un primer informe
a fs. 20/21, en el cual se señaló que han observado en el menor
dificultad para alcanzar objetivos de aprendizaje y que exhibe un
discurso repetitivo en refuerzo del de su madre, quien obstaculiza el
vínculo paterno filial aduciendo que el padre posee una personalidad
violenta y manifiesta su enojo con las intervenciones judiciales, las que
considera dañaron a su hijo al obligarlo a mantener ese vínculo.
21.- A fs. 34 y vta. corre acta de una nueva audiencia
llevada a cabo el 5/9/2016 para volver a oír al niño, quien en esa
oportunidad manifestó que su madre no quiere que él vea a su papá
porque la trató mal cuando estaba embarazada. Ante una pregunta que
se le formulara, respondió que estaría dispuesto a encontrarse con su
papá en presencia del equipo técnico. Concretada la entrevista, a fs.
43/44 se expide el organismo, informando que se advierte claramente
que el menor presenta un discurso aprehendido, con terminología no
acorde a un niño de su edad, con tendencia a la repetición monocorde
del deseo de no ver más a su padre, sin demostrar tristeza, angustia o
alegría. Finalizan las profesionales firmantes expresando que los adultos
priorizan el malestar entre ellos sin dimensionar las implicancias que
generan en la constitución subjetiva de su hijo, y sugieren una terapia
psicológica con abordaje familiar; disponiendo la Sra. Jueza a fs. 46 una
entrevista vincular entre el niño y su padre con el ETI.
22.- En fecha 30/11/2016 el ETI produce un nuevo
informe, obrante a fs. 59/60, en el que dan cuenta que, entrevistado
primeramente el niño, éste se negó rotundamente a mantener un
encuentro con su padre, presentando profunda angustia y llanto; ante lo
cual el organismo entendió que en esas condiciones no se puede
continuar forzando una situación rechazada por el menor y decidió no
realizar la vinculación paterna para no exponerlo a una situación de
revictimización. Finaliza sugiriendo que las partes recurran a un espacio
terapéutico que les permita trabajar alternativas de revinculación
paterno-filial sin presionar al niño.
23.- Corrida vista al Defensor Público, este se expidió
a fs. 62 y vta., destacando que cuando comenzaron las primeras
actuaciones en este caso, el niño contaba con dos años de edad y ya ha
cumplido nueve, y aún no se ha podido sostener un contacto fluido y
regular con su progenitor no conviviente, debido a que los obligados a
lograrlo no han sabido o no han podido hacerlo. En sustancial síntesis
propone, para brindar todas las garantías legales en procura de hacer
efectivo el interés superior del niño, se proceda a designarle un abogado
de la lista especializado en la materia y, coincidiendo con lo sugerido por
el ETI, se realice el abordaje terapéutico psicológico del grupo familiar,
mediante profesional especializado en dicha problemática que se
recabará de la lista de Tribunales.
24.- Precedido de todas las actuaciones hasta aquí
relatadas, se llega al resolutivo apelado que, tal como se describiera en
los considerandos iniciales, no ha hecho otra cosa que reflejar el
contenido de los informes del equipo interdisciplinario forense y lo que
en igual sentido propuso el Sr. Representante del Ministerio Pupilar,
aunque decidiendo con una pequeña variante respecto de la sugerencia
de tales organismos y de lo que, sobre el punto, prescribe la normativa
legal que, en estas situaciones, impone la designación de un tutor
especial, art. 109 del Cód. Civ. y Com.
25.- Esto es precisamente lo que ha acontecido en la
especie, pues los profesionales del equipo técnico interdisciplinario,
específicamente preparados para ello, han determinado la carencia de la
suficiente madurez del niño G., tal como surge de los informes
detallados en los considerandos precedentes, y del fundado dictamen del
Ministerio Pupilar, de los que surge con prístina evidencia que el menor
emite un discurso aprendido y que la progenitora ostenta una actitud
obstructiva del vínculo paterno filial. Ello se desprende del último dosier
del ETI, en el que se da cuenta de la profunda angustia y llanto del niño
ante la perspectiva de mantener un encuentro con su padre, a tal punto
que el equipo entendió que en esas condiciones no se podía continuar
forzando una situación rechazada por el menor y decidió no realizar la
vinculación paterna para no exponerlo a una revictimización, pero
sugiriendo recurrir a una terapia familiar en pos de lograr la
revinculación paterno-filial sin presionar al niño.
26.- En este orden de ideas no es posible dejar de
señalar que no resulta verosímil que un niño de ocho años, actuando por
su cuenta, con absoluta autonomía y desconocimiento de su madre con
quien vive, haya contratado libremente un abogado para litigar contra su
padre; y si bien la a-quo no lo dice en forma expresa en el decisorio en
crisis, fluye con obviedad que, luego de oir personalmente a G. en dos
oportunidades y, contando con los ya reseñados dictámenes, así lo
interpretó y, consecuentemente, consideró inadecuado el patrocinio de
la letrada que actúa en nombre del menor, acaso por reputarla
contaminada por la influencia de la postura negativa de la madre con
respecto a la revinculación paterna. Vale la pena mencionar un
pronunciamiento judicial en el que se decidió que "...La idoneidad del
progenitor para tornar el cuidado de su hijo en provechoso, debe
reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y educación sin
entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su hijo, ya
que si el cuidado es unipersonal, el otro tiene el derecho y el deber de
fluida comunicación con el hijo". (cfr. Trib. Colegiado de Familia de
Rosario, in re "C.N. c/ P.C. s/ Urgente reintegro", 01/07/2014 cit. por
GROSMAN Cecilia en "Cód. Civ. y Com. de la Nación y Normas
Complementarias - Análisis doctrinal y jurisprudencial" - Director:
BUERES Alberto, Ed. Hammurabi 2016, Tº 2 pág. 706).
27.- Ahora bien, es necesario advertir que en estos
casos, el inc. a) del art. 109 del C.C.C. -en armonía con lo previsto en
los arts. 26, 639 inc. c), 661 inc. b) y 679 C.C.C. - dispone que el menor
en conflicto con sus progenitores sólo puede actuar por sí a partir de
alcanzar la adolescencia, es decir al cumplir los trece años de edad,
conforme arts. 24 inc. b), y 25 del C.C.C. y, en caso contrario, se le
debe nombrar un tutor especial. Inclusive existen precedentes muy
anteriores a la sanción del CCyCN en los que se consideró procedente la
designación de un tutor especial, ante la prueba de que el progenitor
conviviente denotaba la falta de comprensión del papel que está
obligado a desempeñar para hacer efectivo lo dispuesto en el art. 9 inc.
3º de la CDN (cfr. fallos citados por MIZRAHI Mauricio en "Familia,
matrimonio y divorcio", 2ª ed. Astrea 2006, pág. 684). No es esto lo que
se decidió en la anterior instancia, sino que simplemente se le designó
una abogada de la lista especializada en la materia, sin dejar sin efecto
el nombramiento de la letrada que asiste al menor desde la promoción
de la presente acción, con los ya comentados reparos y suspicacias que
despierta su actuación.
28.- En suma, tenemos en este proceso a un niño que
no puede actuar por sí mismo personalmente ni puede nombrar abogado
por su cuenta, por cuanto no ha adquirido aún la edad que le otorga la
capacidad de ejercicio o de hecho -arts. 24 inc. b) y 100 C.C.C.- y, por
ende, está sujeto a la representación legal de sus padres o el tutor que
se les nombre. (cfr. GROSMAN Cecilia, ob. cit.; CONTE-GRAND Julio en
"Trat. de Derecho Civil y Comercial" -Director: SANCHEZ
HERRERO Andrés, Ed. La Ley 2016, Tº I pág. 346; LUDUEÑA Liliana, su
nota: "Niños y Adolescentes - Capacidad, Representación, Legitimación"
en "Rev. Dcho. Procesal - Capacidad, representación y legitimación" -
Director: ARAZI Roland, Ed. Rubinzal Culzoni 2016, Tº 1 pág. 187;
OLMO Juan en "Cód. Civ. y Com. Comentado" - Directores: MEDINA
Graciela- RIVERA Julio, Ed. La Ley 2014, Tº I pág. 132; BASSET Ursula,
en "Cód. Civ. y Com. Comentado- Tratado Exegético" - Director:
ALTERINI Jorge, Ed. La Ley 2015, Tº III pág. 819).
29.- Sin embargo, la elección de un tutor de entre los
miembros de la familia no parece la mejor solución en este caso en que
los progenitores están tan enfrentados, pues ya sea el tutor designado
de la familia materna como de la paterna, parecería improbable que
actúe con independencia del interés de la madre o del padre, según el
caso. Por lo tanto, la designación de un abogado especializado en la
temática familiar que actúe como tutor del niño se muestra como una
alternativa más racional. Consecuentemente, habrá de confirmarse este
aspecto de la resolución recurrida, con la aclaración que el o la
profesional que se designe deberá actuar como un tutor especial del
niño en procura de su interés superior, que es, sin ningunda duda,
mantener contacto fluido con ambos progenitores. A su vez, resulta
igualmente pertinente la segunda parte del resolutivo cuestionado, en la
que se designa perito psicólogo especialista en la problemática familiar a
fin de concretar el abordaje terapéutico sugerido por el ETI. Ello como
una forma de garantizar y controlar el debido cumplimiento del mandato
emitido en la primera parte del fallo embatido, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 557 del CCyCN. (cfr. DUTTO Ricardo, en "Cód. Civ. y
Com. de la Nación y Normas Complementarias - Análisis doctrinal y
jurisprudencial" - Director: BUERES Alberto, Ed. Hammurabi 2016, Tº 2
págs. 417/418 y la doctrina y fallos allí citados).
30.- Es que no es posible obviar que el juez está
facultado para fijar coactivamente un sistema de comunicación,
adaptándolo en cada caso a la particularidad de la situación concreta,
conforme al interés superior del niño, incluso de oficio, con la esperanza
que la intervención de un profesional psicólogo logre destrabar la
postura cerrada que ha traído a las partes hasta aquí y puedan
comprender y asumir que lo más importante es ese interés superior de
su hijo (cfr. esta Sala in re "G.A.F. c/ M.G.E. s/ Medida de protección de
persona", Nº 9736, 14/03/2016, con cita de LLOVERAS Nora- ORLANDI
Olga, "Trat. Derecho de Familia -Según el Cód. Civ. y Comercial de
2014" dirigido por KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída- HERRERA Marisa-
LLOVERAS Nora, Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº IV pág. 127, comentario
al art. 652 CCyC, y mención de la obra de Olga ORLANDI "Visión
Constitucional del Régimen Comunicacional Paterno- Filial" en "Régimen
Comunicacional en el Derecho de Familia. Visión Doctrinaria", pág. 188).
31.- Por último, atento que nos encontramos dentro
del marco de una medida cautelar, cabe destacar que no se observa que
los argumentos recursivos estén dotados de suficiente entidad como
para modificar la decisión adoptada, precisamente por su condición de
provisoriedad. El mantenimiento de la misma figura inserto en el art.
653 inc. a) del CCyC y apunta a que no se quiebre la continuidad
afectiva del párvulo, dentro de un listado de directivas todas ellas
tendientes a reducir el impacto de la desintegración familiar. Para que
ese principio ceda, debe acreditarse la falta de idoneidad del progenitor
no conviviente y además, que su contacto irroga al niño un daño más
grave que el que podría ocasionar su supresión. No puede dejar de
tenerse en cuenta que el cuidado unipersonal es una opción de
excepción, y el nuevo código brinda pautas en esta norma -en
consonancia con el principio rector del interés superior del niño- para
que el juez pueda atribuírselo a uno u otro progenitor ..."(cfr. esta Sala
in re V.M.F. c/ S.P.M. s/ Ordinario tenencia de hijos", Nº 9549,
23/2/2016; MIZRAHI Mauricio, "Responsabilidad Parental", Ed. Astrea
2015, págs. 392 y sigtes., con cita de fallos de la CSJN).
32.- Lo dicho precedentemente refiere concretamente
a las descripciones efectuadas en autos por el niño y su madre sobre
conductas violentas del progenitor y abuela paterna, considerando que,
si bien es conveniente mantener el contacto con el padre, al mismo
tiempo, como bien lo destaca el Sr. Representante del Ministerio Pupilar
ante la Alzada, ambos progenitores deben someterse a un abordaje
terapéutico, esto es, obtener la asistencia profesional necesaria para que
puedan reencauzar vínculos saludables; para que el niño, como sujeto
vulnerable y especialmente protegido, pueda mantener lazos familiares
que lo contengan y velen por sus necesidades, las que no pueden
quedar subordinadas a las problemáticas de los adultos, en tanto esa es
la visión de la normativa constitucional emanada de la Convención sobre
los Derechos del Niño, incorporada vía art. 75 inc. 22º a la Constitución
Nacional y hoy al Cód. Civ. y Com. de la Nación. Y ello requiere, en el
presente caso, disponer la revinculación paterno filial con asistencia del
equipo técnico interdisciplinario que brinde las herramientas necesarias
para lograr la reconstrucción adecuada del vínculo sin riesgo para el
niño.
33.- Bajo tales pautas, dentro del grado de
provisoriedad que importa resolver sobre la cuestión y sin que ello
signifique en modo alguno juzgar sobre el fondo de la controversia,
consideramos que, sin perjuicio de confirmar la resolución apelada por
los motivos ya expuestos, se debe efectivizar un tratamiento de
entrevistas con todas las personas involucradas, es decir: el menor,
ambos progenitores e inclusive la familia ampliada -abuelos maternos y
paternos-, con la mira puesta fundamentalmente, como ya ha sido
señalado, en el interés prioritario del niño, que no es otro que el arribar
a un cuidado compartido de ambos progenitores; para ello
concomitantemente se requiere un tratamiento psicológico familiar y
psicoterapéutico de coparentalidad de todo el grupo, con intervención
del equipo interdisciplinario.
34.- Resta considerar, con respecto al agravio de la
letrada referido a que se le estaría cercenando su derecho constitucional
al libre ejercicio profesional, en primer lugar, que el decisorio en crisis no
canceló su patrocinio al designar un abogado de la lista para patrocinar
al niño, por lo que debe interpretarse que ambos profesionales pueden
coexistir en unidad de criterio, desde luego orientado a la defensa del
interés superior del menor, entendido del modo precedentemente
establecido. Y en segundo lugar, si la actuación de la apelante resultare
en lo sucesivo en conflicto con ese interés superior, como ha sido hasta
ahora, deberá prevalecer sin ninguna duda el derecho supremo del niño
a que se contemple su revinculación paterno- filial, por sobre el derecho
al ejercicio profesional de la referida letrada, a quien además,
corresponde se le llame la atención.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1º) No hacer lugar a los recursos de apelación
interpuestos a fs. 70 y 77 contra la resolución de fs. 64 y vta, la que se
confirma con los agregados que seguidamente se disponen.
2º) Se aclara que la actuación del letrado designado
en el primer párrafo de fs. 64 lo es a título de tutor especial -art. 109
inc. a) CCyCN- conforme considerando Nº 29.-
3º) Se ordene en la instancia de grado un tratamiento
psicológico familiar y psicoterapéutico de coparentalidad de todo el
grupo, incluidos, además de ambos progenitores, los abuelos maternos
y paternos con intervención del equipo interdisciplinario, a los efectos
previstos en el considerando Nº 33.
4º) Llamar la atención a la letrada M.F.V.P., conforme
considerando Nº 34.
5º) Costas por su orden, art. 65 del C.P.C. y C.
6º) Honorarios oportunamente.
Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la
presente de suficiente y atenta nota de remisión.
OSCAR DANIEL BENEDETTO GRACIELA AÍDA BASALDÚA
Existiendo mayoría, el Sr. Vocal Dr. Eduardo R. Carbó hace uso de la facultad
de abstenerse de emitir voto de conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del
C.P.C. y C.
EDUARDO ROMEO CARBÓ
Se registró. Conste. MARIA CLAUDIA FIORESecretaria de Cámara
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