UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL
ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
AUTOR: DR. MARTÍNEZ MEZA JUAN PABLO
ASESORES: SOTO CORDERO FABIÁN ANÍBAL MSc.
DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE
AMBATO-ECUADOR
2017
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quién suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación
realizado por el señor DR. JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA con número de c.c.
0602917627, maestrante del paralelo 3, de la Maestría en Derecho Constitucional,
con el tema: “PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS
ARMADAS DEL ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –
UNIANDES, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, agosto de 2017
____________________________ ____________________________
Fabián Aníbal Soto Cordero MSc. Dr. Galo Enrique Pasmay Ruíz
ASESOR ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, maestrante de la Maestría en Derecho
Constitucional, paralelo 3, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Magister en
Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales, a
excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, agosto 2017
____________________________
Dr. Juan Pablo Martínez Meza
C.I. 0602917627
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre
las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y
consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, agosto 2017
_______________________
Dr. Juan Pablo Martínez Meza
C.I. 0602917627
AUTOR
DEDICATORIA
A Dios por ser el creador haberme otorgado la vida.
Con todo mi amor y cariño a mi amada esposa Paulina Chuquimarca Castillo, por
su sacrificio, tenacidad y esfuerzo, por estar siempre en mis alegrías y difíciles
momentos brindándome su comprensión y ternura.
A mis amados hijos, Pablo Matías y Arianna Valentina por ser mi fuente de
motivación e inspiración para poder superarme cada día como ser humano,
profesional, padre y así luchar para lo que la vida nos depare en el presente y futuro.
A mi amada e entrañable Madre, que desde el cielo me bendice cada paso que doy.
AGRADECIMIENTO
A mi amado Padre, que con sus sabios consejos he podido superarme como
profesional.
A mis queridos Suegros, que con su bondad y generosidad se está obteniendo
excelentes resultados.
A los tutores del presente proyecto investigativo, en especial, Dr. Msc, Galo Enrique
Pazmay Ruiz digno ejemplo de virtudes; y, al MSc. Fabián Aníbal Soto Cordero, por
su tiempo en la orientación y asesoramiento en el presente trabajo investigativo.
RESUMEN EJECUTIVO
TEMA: PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL
ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Las Fuerzas Armadas, constituyen una organización vital dentro de la estructura de
un Estado para precautelar su soberanía y seguridad integral. Su accionar habrá
de ser dentro del marco estricto de la ley, siendo indispensable que la institución
militar, se encuentre gobernada por un conjunto de normas derivadas del “orden
jurídico”, el mismo que debe abarcar a la organización en general y su
funcionamiento, sustentado en principios fundamentales de honor, disciplina y
lealtad. A fin de que dicha institución funcione correctamente, es necesario que sus
componentes se sujeten a una complejidad de obligaciones y deberes, que emanan
de la Constitución, de las leyes, de los reglamentos y de las órdenes superiores,
constitutivos de la llamada “disciplina militar”, sin dejar de cumplir, las
disposiciones inherentes a los tratados y convenios internacionales asumidos por
el Estado; actualmente, la institución militar se encuentra en un proceso de
restructuración integral, proceso en el cual el área de la Legislación Militar no puede
estar ausente, sino que, siendo un actor importante dentro de la vida
organizacional, permita el accionar de sus organismos como la implementación
correcta del debido proceso, con la finalidad de evitar la vulneración de derechos al
personal militar y se formalice la concepción de garantizar la “seguridad jurídica”.
ABSTRACT
RESEARCH TOPIC: DISCIPLINARY PROCEDURES AND DUE DILIGENCE AT
THE ECUADORIAN ARMED FORCES.
The Ecuadorian Armed Forces play a very important role in the structure of estates
as it supports sovereignty and safety. Any action this institution performs will be
based on legal laws; therefore, it basically works under legal order regulations and
orders, it is also important to mention that members of the National Armed Forces
will always promote fundamental principles, discipline and loyalty. To offer proper
performance of the mentioned institution it is essential to align components to rights,
obligations and duties established at the National Constitution. Granted that,
regulations must be always lined up to higher laws in order to promote military
discipline. That is to say, international treaties will have to be respected by the
Ecuadoran Force. It is relevant to highlight that nowadays the Ecuadorian Force is
under a process of integral restructuration; consequently, military legislation must
be applied in order to apply and implement due diligence. In this way, right violations
will be avoided and which is more important judicial safety will be guaranteed.
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INDICE GENERAL
Introducción 1
Antecedentes de la Investigación 3
Situación Problémica 5
Problema Científico 5
Objeto de la Investigación y Campo de Acción 5
Identificación de la Línea de Investigación 6
Objetivos 6
Idea a Defender 6
Variables de la Investigación 6
Metodología A Emplear: Métodos, Técnicas Y Herramientas Empleadas En La Investigación
7
Técnicas 7
Herramientas De La Investigación 7
CAPITULO I MARCO TEORICO 8
1. FUERZAS ARMADAS; ANTECEDENTES 8
1.1 Conformación de las Fuerzas Armadas 10
1.1.1 Fuerza Terrestre 11
1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador 11
1.1.3 Fuerza Área del Ecuador 11
1.2 Misión de las Fuerzas Armadas 12
1.3 Estructura Orgánica de las Fuerzas Armadas 13
1.4 Órganos Regulares de las Fuerzas Armadas 14
1.5 Normativa Jurídica de las Fuerzas Armadas 15
2. ACTO ADMINISTRATIVO 16
2.1 Definición del Acto Administrativo 18
2.2 La Legalidad Jurídica de la Decisión Administrativa 19
2.2.1 Ejecutividad y Ejecutoriedad 21
2.2.2 La Estabilidad del Acto Administrativo 21
2.2.3 La Impugnabilidad 22
2.3 Elementos Esenciales para la Existencia y Validez del Acto Administrativo
22
2.3.1.1 Sujeto Activo 23
2.3.1.2 Sujeto Pasivo 23
2.3.2 La Competencia 24
2.3.3 La Voluntad 25
2.3.4 Objeto del Acto Administrativo 26
2.3.5 Motivo del Acto Administrativo y la Motivación en Derecho 27
2.3.6 Finalidad del Acto Administrativo 31
2.3.7 Formalidades del Acto Administrativo 32
3. EL DEBIDO PROCESO 36
3.1 Conceptualización e Importancia del Debido Proceso 41
3.2 Fundamento Constitucional del Debido Proceso 45
3.3 La Constitucional de las Actuaciones Administrativas 48
4. DISCIPLINA MILITAR 52
4.1 Definición del Derecho Disciplinario 53
4.2 Justicia Militar y Estado de Derecho: Derecho Comparado 54
4.3 Criterios para Determinar la Gravedad o Levedad de Las Faltas Disciplinarias
59
4.4 Procedimiento para Sancionar Faltas Leves, Graves y Atentatorias
61
4.5 Análisis de Casos 65
CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO 68
2.1 Enfoque Cualitativo y Cuantitativo 69
2.2 Tipos de Investigación 69
2.3 Métodos, instrumentos y técnicas 71
2.4 Análisis e interpretación de datos 72
2.5 Verificación de la Idea a Defender 80
2.6 Conclusiones parciales del capitulo 81
CAPITULO III MARCO PROPOSITIVO 82
3.1 Antecedentes 82
3.2 Desarrollo del Cuerpo Central 83
3.3 Conclusiones del análisis 86
3.4 Recomendaciones 88
BIBLIOGRAFÍA 89
NORMATIVA CONSULTADA 90
LINKOGRAFÍA 90
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación aborda la problemática del debido proceso
frente a las investigaciones disciplinarias que se les siguen a muchos miembros de
las Fuerzas Militares para concluir si es pertinente o no que sean los mismos
militares quienes adelanten estos procesos. Para ello se analizarán algunos casos
presentados en la Brigada de Caballería Blindada No. 11 “Galápagos”,
perteneciente al Ejército Ecuatoriano, donde se valorará las actuaciones de la
justicia castrense frente al comportamiento de los efectivos en servicio activo en
aspectos como el debido proceso, las garantías judiciales en el derecho
disciplinario y la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la fuerza pública.
En el capítulo I, se aborda de manera preliminar lo concerniente a la historia
de las Fuerzas Armadas, la misión, visión, la estructura jerárquica, orgánica y la
normativa jurídica disciplinaria. Para en el capítulo II, denominado, “El Acto
Administrativo”, se describen: las características, y elementos del Acto
Administrativo, desde un enfoque doctrinario.
Se considera, en el capítulo III, el debido proceso de manera general y
doctrinaria; de esta forma se especifica el estudio de los procedimientos
disciplinarios en el régimen jurídico militar ecuatoriano; consecutivamente, se
estudia la doctrina existente en relación a los diversos casos en los que se verifica
las flagrantes violaciones en los procedimientos de las sanciones disciplinarias a
los miembros de las Fuerzas Armadas. Con el estudio del derecho constitucional
al debido proceso, su interpretación dentro del contexto del tema de investigación,
enmarcado a ciertas garantías constitucionales como la seguridad jurídica, la
legalidad, la celeridad, la imparcialidad, la motivación, teniendo como finalidad la
aplicabilidad de la introducción del plazo razonable para una correcta eficacia del
debido proceso en los procedimientos de disciplina del régimen militar.
Con lo que en este proyecto investigativo se evidencia las falencias, y
violaciones al debido proceso, que se desarrollan en el capítulo IV constituyéndose
en un estudio de campo que pone al descubierto el estado de vulnerabilidad de los
miembros activos de las Fuerzas Armadas frente a procesos administrativos
2
disciplinarios, lo que acarrea que se produzcan nulidades procesales que impiden
una sanción justa enmarcada en un verdadero procedimiento que permita
garantizar derechos de los intervinientes.
3
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En la actualidad, la filosofía neoconstitucionalista imperante en nuestro país, a raíz de la
expedición de la Constitución de la República del Ecuador, en el año 2008, obliga al Estado
ecuatoriano a adecuar, tanto en la forma como en el contenido, todas sus actuaciones
administrativas y normativas, al amparo de los derechos humanos tutelados y consagrados
por la Carta Fundamental ecuatoriana; bajo esta perspectiva, resulta impensable, que
después de más de ocho años de vigencia de la actual Carta Constitucional, aún existan
normas jurídicas que formal o materialmente estén en contra de los postulados que la
Constitución prevé; esto es el caso del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina
Militar de las Fuerzas Armadas, expedido el 13 de julio de 2009 mediante Acuerdo
Ministerial, publicado en la Orden General número 134 del Ministro de Defensa Nacional;
haciendo mención que en el Título V referente al “Procedimiento para aplicación de
sanciones” dentro del Capítulo IV titulado, “Normas comunes a los trámites de sanción de
faltas leves, graves y atentatorias”, de la sección VII “De los Reclamos”, contiene
inconsistencias jurídicas, traducidas ésas a su vez en vacíos legales que conllevan a que
se irrespete el derecho constitucional al debido proceso, en este sentido, el artículo 115 del
mencionado reglamento, determina que las sanciones impuestas al personal militar pueden
ser objeto de reclamo en vía administrativa, dentro de la propia institución de las Fuerzas
Armadas; para este objeto se constituyen tres instancias procedimentales, pero en la
tercera, no se especifica, ni el plazo ni el nombre del recurso a interponerse, quedando así,
el militar sancionado en un estado de inseguridad jurídica, frente a la Administración
Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.
El debido proceso en materia administrativa está constituido por condiciones que
aseguran una adecuada defensa de los intereses del miembro militar, a quien afecta un
proceso administrativo, y cuya resolución o acto administrativo afecta su estabilidad laboral,
razón por la cual, atendiendo al principio pro homine en el que se sustenta nuestro Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, la potestad disciplinaria del Estado, respecto de sus
servidores, deben estar destinadas a asegurar un proceso racional y justo, que en la
actualidad por la aplicación de varias normas inconstitucionales son violadas.
Luego de revisado los repositorios digitales, he podido encontrar los siguientes
trabajos que son similares al tema investigado.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR. - La inconsistencia jurídica en
el procedimiento de reclamos de las faltas disciplinarias establecidas en el
4
Reglamento Disciplinario Militar de las Fuerzas Armadas del Ecuador,
vulnera el derecho constitucional del debido proceso. 2014.- El presente
trabajo de investigación tiene como objetivo el estudio de la normativa
jurídica que regula al personal militar en servicio activo del Ecuador, al
momento de recurrir a los respectivos recursos administrativos para
garantizar el desarrollo del debido proceso previo a una sanción.
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. - “APROXIMACIÓN EXPLORATORIA A
LA FORMA EN QUE LOS ORGANISMOS MILITARES ECUATORIANOS
RESUELVEN LOS CONFLICTOS DISCIPLINARIOS INTERNOS” 2015.- La
viabilidad que la inclusión de esta figura de solución de conflictos puede
tener en la administración de los organismos militares, es un factor de
incidencia para la operatividad efectiva de los procedimientos en la
administración militar, mediante la aplicación de los principios del debido
proceso, que pongan fin a conflictos, respetando las garantías propias de
todo procedimiento administrativo. Se analizan los resultados recogidos en
la investigación y se presenta una propuesta de reforma al Reglamento
Sustitutivo del Reglamento de Disciplina Militar.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES. - PROYECTO
DE REFORMA AL REGLAMENTO DISCIPLINARIO QUE GARANTICE EL
MANDATO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD EN LOS
MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS.- La reforma del reglamento
para los miembros de las Fuerzas Armadas será de trascendental
importancia para el futuro de la sociedad ya que podría ayudar a la
disminución de la violación de derechos de libertad, o también podrían ser
tomados en cuenta para aplicar en las demás Instituciones Públicas que se
manejan bajo su s propios reglamentos.
5
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La inobservancia del derecho al debido proceso; en los procedimientos disciplinarios, que
se tramitan en el Ejército Ecuatoriano y de manera específica en la Brigada de Caballería
Blindada Galápagos; ha vulnerado derechos básicos garantizados en la constitución de la
República del Ecuador, al ser sancionados por faltas cometidas; cuando no se ha
observado un debido proceso; lo que a muchos uniformados los ubica en una situación de
indefensión, al estar condenados ya a una sanción. Debiendo acotar que uno de los
mayores problemas podría ser la marcada diferencia que existe en las Fuerzas Armadas
entre clases y voluntarios; debido al autoritarismo y a la jerarquía mal entendida dentro de
las instituciones militares, siendo una causa el escaso conocimiento de la normativa legal
o de derechos constitucionales que les asiste, con un reglamento caduco no actualizado,
no apegado a la realidad nacional, y al constante cambio que como sociedad es inminente.
Bajo esta consideración, al ser una institución jerarquizada por excelencia en donde el
rango prima por sobre todo lo demás.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo incide la inobservancia del derecho al debido proceso en sancionar faltas
disciplinarias administrativas al personal militar?
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
El Objeto de Estudio
El objeto de estudio es el Debido Proceso.
El Campo de Acción
Alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción
disciplinarias de las Fuerzas Armadas.
6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos
y constitucionales.
OBJETIVOS
Objetivo General
Diseñar alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción
disciplinarias de las Fuerzas Armadas.
Objetivos Específicos
Analizar constitucional y doctrinariamente el debido proceso, actos administrativos,
disciplina militar y derecho comparado.
Determinar los casos en que se ha vulnerado el derecho al debido proceso en el
juzgamiento y sanción disciplinarias en la Brigada de Caballería Blindada No. 11
“Galápagos” ¸ durante el periodo 2012 a 2016.
Proponer mecanismos orientados al cumplimiento del debido proceso en el
juzgamiento y sanción disciplinarias de las Fuerzas Armadas.
IDEA A DEFENDER
Con el diseño de alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el
juzgamiento y sanción de las Fuerzas Armadas se logrará evitar la vulneración de
derechos.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
7
Variable Independiente
Diseñar alternativas sobre el debido proceso en el régimen disciplinario de las
Fuerzas Armadas del Ecuador.
Variable Dependiente
Lograr evitar la vulneración de derechos en el juzgamiento y sanción de las Fuerzas
Armadas del Ecuador.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
Los métodos de investigación son aquellos que permiten revelar las relaciones
esenciales del objeto de la investigación y son fundamentales para la comprensión
de los hechos, entre los métodos a utilizarse tenemos el deductivo - inductivo,
analítico -sintético y el histórico - lógico. Además, se utilizará métodos de
investigación jurídica como el comparativo e histórico sociológico.
TÉCNICAS
Las técnicas son procedimientos que se utiliza para acceder al conocimiento, entre
éstas se destacan la entrevista y la encuesta.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Lo que permite operativizar a la técnica es el instrumento o herramienta de
investigación, por lo que en el presente trabajo se utilizará guías, fichas y
cuestionario.
8
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1. FUERZAS ARMADAS; ANTECEDENTES
El cuerpo militar del Ecuador nació antes de la conformación misma del Estado en 1830.
Su experiencia fue forjada en las guerras independentistas de inicios del siglo XIX. Sin
embargo, la esencia del Ejército nacional tuvo lugar en el Portete de Tarqui en 1829,
cuando las tropas grancolombianas se impusieron sobre las invasoras peruanas.
El retorno a la democracia significó la oportunidad para que las Fuerzas Armadas
se enfoquen nuevamente a su principal rol: la defensa de la integridad territorial del país.
Si bien estas tareas no estuvieron totalmente abandonadas los años en que los
uniformados tomaron las riendas del Estado, no es menos cierto que las mismas no
tuvieron la dedicación completa y única que las concernía, por lo que se corrió el riesgo de
una desnaturalización profesional.
Con el nacimiento del Estado Republicano a partir del ejército las Fuerzas
Armadas desarrollaron a lo largo de los siglos XIX y XX un rol preponderante y que
mantienen hasta hoy respecto de la vida pública. Una función que no sólo forma
parte de la mentalidad militar sino también de la mentalidad colectiva, puesto que
la sociedad civil ecuatoriana ha reconocido y convalidado esa tutela militar y
todavía, en la actualidad, la invoca como recurso supremo para la solución de sus
conflictos políticos. http://www.irenees.net/bdf_fiche-analyse-584_es.html
De enfrentar conflictos armados, como el del Paquisha o Cenepa, o dirimir
un golpe de Estado contra un presidente en una de las mayores épocas de
inestabilidad política que vivió el país, cuando llegó a tener siete presidentes en
diez años. Desde el retorno a la democracia, las Fuerzas Armadas han tenido un
papel preponderante en el manejo del Estado, tanto que en la Constitución de 1998
se fijó entre sus funciones, el de “ser garantes de la democracia”.
9
La Constitución del 2008, en cambio, la definió como una institución de
protección de derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Art. 158 y señala
como su misión fundamental la defensa de la soberanía e integridad territorial.
Siendo la máxima autoridad el Presidente de la República. Art. 147.16. Ejercer la
máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Con la llegada al poder de Rafael Correa, el manejo de las Fuerzas Armadas,
experimentó varios cambios; el primero se visualizó en la política de seguridad, que
dejó de mirar solamente hacia el Estado, y ahora el eje fundamental es la
ciudadanía. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.
Art. 159.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional serán obedientes y no
deliberantes, y cumplirán su misión con estricta sujeción al poder civil y a la
Constitución
También se desarticuló a la Honorable Junta de Defensa Nacional, dedicada
a la adquisición de equipos y compras reservadas, para dar paso como a toda
institución pública a realizar sus compras a través del portal de Compras Públicas.
Otorgando también otras funciones como la reconstrucción vial del país a través
del Cuerpo de Ingenieros del ejército, o el manejo de Petroecuador o la seguridad
en los pozos, oleoductos, poliductos. Integrando de esta manera un criterio de
democratización de las Fuerzas Armadas. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.
Actualmente las Fuerzas Armadas se encuentran involucradas en un
práctico y dinámico proceso de reestructuración, que tiene como fin establecer un
nuevo escenario estratégico, en donde la institución pueda enfrentar de manera
eficiente y eficaz los nuevos desafíos que la modernidad y las tendencias que el
mundo contemporáneo le presentan. Ibíd
Este proceso de cambio y evolución debe estar acompañado de un
mejoramiento en los procesos de formación y preparación de los nuevos soldados
de la patria, por esta razón, para la institución es indispensable contar con un grupo
humano con óptimas capacidades, con responsabilidad social, con visión de futuro,
10
un soldado de manera integral, que entregue su mejor esfuerzo por el progreso de
la institución y la Patria, para el respeto irrestricto a los derechos humanos y de
naturaleza en todas sus formas.
Con la conceptualización de la defensa implica asumir el mandato
establecido en nuestra Constitución en la que se expresa que las Fuerzas Armadas
son una institución de protección de derechos, libertades y garantías de los
ecuatorianos y ecuatorianas. Implica también asumir como misión fundamental la
defensa de la soberanía y la integridad territorial, que respetarán la dignidad y los
derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego irrestricto al
ordenamiento jurídico.
1.1 CONFORMACIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS
Las Fuerzas Armadas del Ecuador está conformadas por las tres ramas:
Fuerza Terrestre
Armada
Fuerza Aérea
Entonces como se verifica del grafico arriba referido es en el ejército en donde
existen más efectivos. Vale traer a colación que la Ley Orgánica de Defensa
Nacional Art. 3 “El Presidente de la República es la máxima autoridad de las Fuerzas
Armadas y ejerce tales funciones de conformidad con lo dispuesto en la Constitución
Política de la República y más leyes pertinentes. Sus funciones constitucionales, en los
aspectos político-administrativos, las implementará a través del Ministerio de Defensa
11
Nacional; y, en los aspectos militar-estratégicos, con el Comando Conjunto, sin perjuicio
de que las ejerza directamente”.
1.1.1 Fuerza Terrestre
El Ejército, cuenta con un número aproximado de 27.920 miembros, siendo su
objetivo estratégico INCREMENTAR LA EFECTIVIDAD EN EL CONTROL DEL
TERRITORIO NACIONAL. http://www.ejercitoecuatoriano.mil.ec
Es la rama más numerosa y la de mayor capacidad y competencia operativa
de las Fuerzas Armadas ecuatorianas. A la cabeza del Ejército del Ecuador se
encuentra el Comandante General del Ejército, quien obedece a la autoridad del
Jefe del Comando Conjunto de las FF.AA., al Ministerio de la Defensa y al
Presidente Constitucional de la República.
1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador
La protección de sus costas y mar territorial constituye la razón de ser de la Fuerza Naval
o Armada del Ecuador, que también tiene responsabilidades en la lucha contra el
narcotráfico, la administración de puertos y las ayudas a la navegación comercial marítima
y fluvial.
La Armada Ecuatoriana está compuesta por 9.615 efectivos en servicio
activo y cuenta con unidades de superficie mayores, submarinos y aeronaves.
1.1.3 Fuerza Aérea del Ecuador
La Fuerza Aérea Ecuatoriana es la encargada de la defensa aérea del territorio nacional.
Cuenta con 5.544 efectivos de ambos sexos, los que operan y mantiene unas 367
aeronaves de las cuales 152 son de combate y 73 son helicópteros.
12
1.2 Misión de las Fuerzas Armadas
Defender la Soberanía y la Integridad Territorial, apoyar con su contingente al
desarrollo nacional, contribuir con la seguridad pública y del Estado y participar en
operaciones de paz y ayuda humanitaria; https://www.ccffaa.mil.ec, así lo determina
también el Art. 158 de la Constitución de la República del Ecuador:
“Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los
derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Las Fuerzas Armadas tienen
como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial”.
De la misma manera existe concordancia con la Ley Orgánica de la Defensa
Nacional, que determina lo siguiente en su Art. 2 “Las Fuerzas Armadas, como
parte de la fuerza pública, tienen la siguiente misión:
a) Conservar la soberanía nacional;
b) Defender la integridad, la unidad e independencia del Estado; y,
c) Garantizar el ordenamiento jurídico y democrático del estado social de derecho.
Además, colaborar con el desarrollo social y económico del país; podrán participar
en actividades económicas relacionadas exclusivamente con la defensa nacional;
e, intervenir en los demás aspectos concernientes a la seguridad nacional, de
acuerdo con la ley”.
13
1.3 ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS
Al tratarse de una institución cuya esencia es ser jerarquizada; el personal de las
Fuerzas Armadas que se encuentran en situación activa; es decir que de manera
regular realizan sus actividades normales de trabajo y que jurídicamente se
encuentran apegados a las leyes y reglamentos pertinentes; se denominan militares
en servicio activo y pertenecen a las Fuerzas Armadas Permanentes. Ley Orgánica
de la Defensa Nacional Art. 55.
Cabe destacar que la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas Art. 5 define
al personal militar en servicio activo como aquel que, habiendo satisfecho los
requisitos para su reclutamiento, ha optado por la carrera militar como su profesión
habitual.
14
Este personal militar en servicio activo que consta en los escalafones de las
Fuerzas Armadas Permanentes, se encuentra jerárquicamente estructurado según
lo determina la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 56; y, del mismo
modo se encuentra establecido en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en
el siguiente artículo:
“Art. 8.- El personal militar en servicio activo es aquel que consta en los
escalafones de las Fuerzas Armadas y se clasifica en:
a. Oficiales;
b. Aspirantes a oficiales;
c. Tropa: voluntarios, tripulantes y aerotécnicos;
d. Aspirantes a tropa; y, 12
e. Conscriptos”.
En cuanto al personal militar categorizado según su carrera o especialidad,
la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 57 y la Ley de Personal de
Fuerzas Armadas en su artículo 21, que establece:
El personal militar, se clasifica en:
a. De Arma;
b. De Servicios o Técnicos; y,
c. Especialistas.
1.4 ÓRGANOS REGULARES DE LAS FUERZAS ARMADAS
Es el procedimiento que necesariamente tiene que seguir un miembro de las
Fuerzas Armadas en relación con cualquier acto de servicio militar, para llegar
jerárquicamente y por escrito, hasta la Autoridad a quien compete su conocimiento
o resolución. Los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden realizar solicitudes
colectivas, ni en tumulto o inobservando el órgano regular, pero al mismo tiempo
los superiores no deben interferir en el trámite de solicitudes reglamentariamente
15
formuladas, a menos que esté en sus manos dictar la resolución que ponga fin al
trámite. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar ANEXO "A":
GLOSARIO DE TÉRMINOS ACTOS DE SERVICIO
Entonces el órgano regular, es el ente que por norma o reglamento tiene
como función receptar las peticiones del personal castrense en servicio activo y
resolverlos. Esta función se ve más arraigada cuando se presenta una infracción
disciplinaria militar, y el órgano regular está encargado de asegurar el cumplimiento
al debido proceso sin vulneración de derechos, así, como el de resolver sobre la
situación militar y profesional del personal de las Fuerzas Armadas, de acuerdo a
la norma jurídica establecida que al respecto determina lo siguiente:
“Ley Orgánica de la Defensa Nacional Art. 33.- Los órganos reguladores
competentes para conocer y resolver la situación militar y profesional del personal
de Fuerzas Armadas, garantizarán los principios constitucionales del debido
proceso; y, son los siguientes:
a. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas;
b. El Consejo de Oficiales Generales o Almirantes de Fuerza;
c. El Consejo de Oficiales Superiores de Fuerza;
d. El Consejo de Oficiales Subalternos de Fuerza; y,
e. El Consejo del Personal de Tropa de Fuerza”.
Esta particularidad se observa de manera rigurosa en el estamento militar. Se les
enseña desde un comienzo que ese órgano regular no debe ser jamás violado.
1.5 NORMATIVA JURÍDICA DE LAS FUERZAS ARMADAS
La normativa de las Fuerzas Armadas está subordinada a la Constitución de la
República del Ecuador por el principio de supremacía constitucional, y en tal virtud,
el contenido de la misma debe estar acorde a las nuevas pautas impuestas por la
dogmática neo constitucionalista vigente en nuestro país desde el año 2008 con la
aprobación de la Carta Magna; y, así el fin último e inmediato del Estado consiste
16
en tutelar de manera prioritaria a la persona y al aparato jurídico que constituye un
medio para aquello. En base a este contexto, los sistemas normativos jurídicos de
las Fuerzas Armadas del Ecuador tienen sus pilares fundamentales en la:
a. Constitución de la República del Ecuador (2008);
b. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948);
c. Convención Americana de los Derechos Humanos (1978);
d. Ley Orgánica de la Defensa Nacional;
e. Ley de Personal de las Fuerzas Armadas;
f. Reglamento Personal de las Fuerzas Armadas;
g. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar; y,
h. Demás normas jurídicas pertinentes.
La normativa legal que se detalla, debe ser observada antes, durante y
después de las actividades inherentes a las responsabilidades que se tiene como
miembro activo de las Fuerzas Armadas, con el fin de dar estricto cumplimiento a
la legislación que rige y ampara. Estas normativas permiten alcanzar eficiencia y
efectividad en el desempeño profesional.
Siendo deber del Estado organizar todo aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se ejerce el poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los Derechos Humanos, a fin de precautelar que no se vulneren los derechos del
personal militar de las Fuerzas Armadas a un debido proceso.
2. ACTO ADMINISTRATIVO
La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica y
sistematizada dentro del derecho administrativo; está desprovista, en consecuencia, de
caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única válida
17
y verdadera; son admisibles tantas definiciones de acto administrativo como sistemas
doctrinarios existan en el derecho público, y ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro
del sistema conceptual en que se las ubica. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 193
A decir del autor que se analiza los actos son las decisiones, declaraciones
o manifestaciones de voluntad o de juicio; así entonces surge también el hecho
administrativo, que no es más que las actuaciones materiales, las operaciones
técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente
los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución
material, a la decisión que el acto implica). GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194
Apoyados en este derecho administrativo los funcionarios administrativos
llevan a cabo sus funciones y demás actos en general. A estos actos que realizan
las autoridades administrativas se denomina actos administrativos. Por medio de
estos actos se satisfacen las necesidades de un país, quienes realizan estos actos
administrativos los hacen apegados al procedimiento que determina la ley. Para
alcanzar este objetivo los funcionarios públicos tienen libertad de actuar, que no
debe tergiversarse con impunidad, sin que de este poder discrecional puedan
abusar quienes están al frente de ciertos procesos administrativos.
El Estado, no obstante, con la magnitud de sus potestades y, especialmente
con su poder administrativo en las relaciones con sus asociados, es objeto de
regulaciones específicas y concretas tendientes a hacer de su fuerza soberana un
ente alejado de la arbitrariedad y la omnipotencia, capaz de cumplir con sus
finalidades sociales, tales como el bien común y el interés general. NAVA Negrete
Alfonso,1995, pp. 233. Por tal y dentro de este contexto me he propuesto desarrollar
un estudio que pretende abordar la problemática de la estructuración,
exteriorización, vicios y nulidad, por no cumplir el debido proceso, como
manifestación de falta de conocimiento de las autoridades administrativas, que son
en las que se desarrolla un acto administrativo.
Con la claridad y certeza en el conocimiento y utilización de las reglas de
conducta instituidas por parte de la administración, constituye la primordial de
legalidad y consecuentemente, de respeto a los derechos individuales y generales
18
de los asociados, orientando a que se respete el debido proceso dentro de un
análisis profundo en la vía administrativa.
2.1 DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En referencia a los autores Julián Pérez y Ana Gardey definen al acto administrativo en el
ámbito jurídico, de la siguiente manera: “la declaración que se manifiesta de manera
voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene la particularidad de
producir, en forma inmediata, efectos jurídicos individuales. En otras palabras, es una
expresión del poder administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente.
https://es.slideshare.net/GerimarLeal/presentacion-glosario
Se puede apreciar que se trata de una declaración de la voluntad de la
administración, es decir se trata de una manifestación intelectual, lo que excluye las
actividades puramente materiales (actividad técnica y hechos materiales de la
administración). Pero no solo ha de entenderse de la declaración expresa, sino también la
que manifiesta a través de comportamientos de conducta que revelan una posición
intelectual previa. La declaración es la exteriorización del pensamiento o de un proceso
intelectual que comprende tanto el acto de voluntad como el de cognición conocimiento,
opinión y juicio. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194.
La declaración en el acto administrativo debe proceder de una Administración, es
decir de cualquiera de los entes públicos o de un cuerpo colegiado, que pertenezcan al
mismo, y se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa; no es suficiente con
que formalmente el acto sea dictado por un órgano de la administración o cuerpo colegiado,
sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa. DROMI, José
Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 65.
Por consiguiente, los actos administrativos son expresiones de una potestad, lo que
conecta al acto a la legalidad, pues no hay potestad administrativa sin norma previa que la
establezca, ya que en derecho público no existen potestades indeterminadas. El acto
administrativo a diferencia del negocio jurídico privado, es esencialmente típico, no
obedece a ningún principio de autonomía de la voluntad, sino exclusivamente a la previsión
de la ley. Hará nacer unilateralmente obligaciones y eventualmente derechos en perjuicio
19
o en provecho de terceros sin el consentimiento de estos. Si esos efectos faltan, no podrá
decirse que se trata de un acto administrativo. Así no son tales los comunicados de
felicitación o de pesar que pueda emitir el representante de un órgano administrativo. Ibid.
Para que un acto administrativo tenga calidez y eficacia jurídica debe reunir
requisitos de fondo y de forma. Todo acto administrativo es una declaración de voluntad
administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales
o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas. Ibid.
2.2 LA LEGITIMIDAD JURÍDICA DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA
Entonces corresponde analizar las particularidades de los actos administrativos:
Presunción de Legalidad, llamado también principio de justica, de legitimidad,
expresiones con las que se justifica que el acto administrativo se ha producido con estricto
apego al derecho positivo que es el que regula el acto administrativo. Dromi sostiene que
el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho, su emisión corresponde a las
prescripciones legales, respetando la norma que regula el quehacer administrativo.
DROMI, José Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 80.
Para que una decisión administrativa sea jurídicamente legítima, se deben reunir
las condiciones de competencia, procedimiento, contenido, causa – objeto y motivación.
Sobre la competencia, se debe considerar que el ordenamiento jurídico tiene una función
limitadora y ordenadora de las relaciones jurídicas, actuando, como es conocido, de distinta
manera en consideración al ámbito de su actuación.
La competencia, entonces, no es más que el haz de facultades que el ordenamiento
jurídico positivo entrega a un órgano del poder público, razón por la cual el ejercicio de
dichas atribuciones por parte del titular le es imputable a dicho órgano o al Estado, en la
virtud de la des personificación del poder. (Es por ello que el Estado es responsable por
las actuaciones de sus funcionarios, sin perjuicio de su derecho de repetición, tal como se
consagra en el artículo 11 No. 9 de la Constitución.
Mientras que respecto de los órganos del poder público es el derecho el que deba
señalarse expresamente las potestades que se le atribuye a su ejercicio, lo que origina el
viejo aforismo que señala el derecho público sólo se puede hacer lo que la ley autoriza,
20
mientras que en derecho privado está permitido todo cuanto no se encuentre expresamente
prohibido. Art. 66 numeral 29 letra d y 226 de la Constitución.
Como se sabe, la competencia se da en razón del territorio, la materia, las personas
y también del tiempo. En este sentido, si el órgano público toma extemporáneamente una
decisión, el acto se tomará ilegítimo por falta de competencia, lo que origina la caducidad
de la potestad administrativa. En las Fuerzas Armadas ejerce la representación legal que
es el Ministro de Defensa, tiene la facultad de expedir acuerdos ministeriales con la
finalidad de armonizar y actualizar las sanciones disciplinarias tomando en consideración
la defensa de los derechos humanos, a fin de precautelar sobre todo la libertad e integridad
de los miembros de la Fuerzas Armadas.
El accionar de la autoridad no puede ser contrario a la juridicidad, pues el ejercicio
de una competencia en contradicción con el ordenamiento jurídico implica que dicha
autoridad niega, incluso, la misma fuente del poder. Siendo el objetivo primordial del
Estado servir a las personas respetando, protegiendo y promoviendo sus derechos
fundamentales, por lo que al momento de aplicar un derecho reconocido no se lo puede
restringir, es decir, su ejercicio se sujeta a los límites y las limitaciones impuestas en la ley.
OYARTE Rafael, 2015, pp. 902
Las actuaciones del Estado y de sus instituciones no pueden contradecir las normas
que son origen de sus facultades, pues ello afecta el principio de regularidad del
ordenamiento jurídico. Las normas inferiores derivan y se fundamentan en las superiores,
es decir, para su creación se debe aplicar una norma que sirva de base jurídica para la
toma de la decisión expresada en el acto. Los actos de los gobernantes se deben emitir de
acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico, es decir, en conformidad con lo que
exige el Derecho. Ibid.
Siendo encomendada la emisión de los actos administrativos esencialmente al Poder
Ejecutivo, quien por si o mediante distintas dependencias emite acciones hacia los
particulares, incidiendo en su esfera jurídica. El cumplimiento de los elementos esenciales
de aquellos, según la doctrina, otorga seguridad jurídica al gobernado y le da un
sentimiento de confianza y de certeza en sentido de la legalidad y justicia del acto que tiene
enfrente”. Ibid.
21
2.2.1 EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD
La declaración de un acto administrativo debe ser unilateral, ya que esta emana
únicamente de la administración, sin el concurso de voluntad de los administrados. La
doctrina francesa llama a los actos administrativos decisiones ejecutoras y dice que ellas
son unilaterales, ya que crean por si misma obligaciones a cargo de los administrados, sin
necesidad de que intervengan la voluntad de estos. DROMI, José Roberto, Buenos Aires
1975, pp. 84
Con el concepto arriba referido se caracteriza al acto administrativo como ejecutivo,
señalando con ello el que debe cumplirse, y tomar como característica aparte la de su
posible ejecutoriedad. Es ejecutorio cuando la administración tenga expresamente o en
forma razonablemente implícita, otorgados por el orden jurídico los medios para hacerlo
cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir a la justicia para
lograr su cumplimiento. Ibid.
La administración tiene, por principio, el uso de la coerción a su disposición para
lograr el cumplimiento de sus actos; en esta otra formulación, por el contrario, entendemos
que dicho principio no existe, y que sólo cuando el orden jurídico la autorice expresamente
o en forma razonablemente implícita, tendrá la administración el uso de la coerción para
lograr ella misma y por sí sola el cumplimiento de sus actos, debiendo en los demás casos
solicitar judicialmente la ejecución coactiva del acto. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 195.
Sobre este punto Manuel María Diez opina “En cuanto a la ejecutoriedad puede
considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos
administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o restricciones a los
administrados, que pueden ser realizados aún en contra de la voluntad de los
mismos, por medio de los órganos administrativos sin intervención previa de los
órganos jurisdiccionales”. DIEZ Manuel María, 1961, pp. 261.262.
2.2.2 LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurídico, a tal
punto que puede incluso sentarse un principio general; en tal sentido, sólo podría ser objeto
de excepción en casos concretos y ante norma expresa. Por tanto, es considerada como
22
equivalente a la irrevocabilidad, estabilidad, es uno de los caracteres adicionales del acto
administrativo que el profesor GORDILLO Agustín, 1963, pp. 146 -150 menciona, cuyos
requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:
a) Que se trate de un acto administrativo unilateral
b) Que sea individual, no general
c) Que declare derechos subjetivos
d) Que haya sido notificado al interesado
e) Que sea regular, debe reunir las condiciones esenciales de validez.
f) Que no haya una ley de orden público que autorice su revocación.
2.2.3 LA IMPUGNABILIDAD
Consiste en la posibilidad que tiene el interesado de estar inconforme con, y defenderse,
de tal acto, bien mediante procedimiento administrativo o judicial. La impugnabilidad del
acto administrativo no riñe con la estabilidad, porque para la existencia de ésta última se
requiere que el acto reúna las condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad
permite, demostrar que no se reúne tales condiciones o requisitos y por ende hay ausencia
de estabilidad. Sobre este punto Gordillo explica: La estabilidad no existe cuando el acto
está gravemente viciado, siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de
discutir que el acto no goza de estabilidad, por tener un vicio de esa índole, debe ser
revocado; del mismo modo la estabilidad juega a favor del interesado, pero no en su contra,
tampoco puede negarse al beneficiario del acto poder recurrir de él, pidiendo que sea
modificado a su favor. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 163 -164
2.3 ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
El tratamiento de los elementos del acto administrativo presupone explicar las
condiciones de su legitimidad: “Para que el acto administrativo exista jurídicamente
y se le tenga por válido, debe concurrir una serie de elementos esenciales, que en
su conjunto constituyen sus piezas impulsoras. Cualquier falla o mal
funcionamiento de esta estructura, provoca la materialización de vicios
descalificadores del acto, en la medida que puede afectar su validez. Por esto,
23
podemos afirmar que, en el ámbito de los elementos esenciales, se configuran las
enfermedades del acto, de ahí que su conocimiento posibilite un pronto diagnóstico
del padecimiento de la manifestación administrativa”. CAVALCANTI, Themístocles
Brandao, 1964, pp. 62
2.3.1 EL SUJETO. – El sujeto del acto administrativo, es el órgano que, en
representación del Estado formula la declaración de la voluntad, según sus
competencias o facultades. No es una cualidad, sino una cantidad; por ello una
persona física que formula la declaración de voluntad, persona que se encuentra
investida de poderes públicos y, precisamente, por esa característica no expresa
su voluntad particular, sino ejercita el poder de su dignidad. SANTOFIMIO, 2015, PP.
31
“En toda relación de actuación administrativa y de ejecutoriedad de un acto
administrativo, intervienen en mayor o menor grado, según las circunstancias y
modalidades, dos sujetos de derecho: la administración o quien cumpla funciones
administrativas, y la persona u órgano a quien van dirigidas las estipulaciones
jurídicas contenidas en la manifestación de la autoridad administrativa”. Ibid.
Entonces el acto administrativo es, una manifestación de decisión, es decir,
que tan sólo interviene en su construcción la voluntad de la administración,
imponiéndose ésta incluso contra el querer del sujeto pasivo del mandato
administrativo. Desde este punto de vista, al primero de los sujetos intervinientes
en el contexto del acto administrativo, se lo puede llamar sujeto activo, y al segundo:
sujeto pasivo.
2.3.1.1 Sujeto Activo. - Es el creador del acto administrativo. Corresponde esta
calificación al órgano del Estado, o al sujeto revestido de funciones administrativas y que
manifiesta contenidos aptos para modificar o extinguir el mundo jurídico el cual está bajo
su competencia, en la medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere y
posiblemente ejecuta el llamado acto administrativo. Fraga Gabino, 1964, pp 21
2.3.1.2 Sujeto Pasivo. - Es aquel sobre quien recae los efectos del acto y quien en
consecuencia ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la
administración. Puede recaer este calificativo en una persona nacional o extranjera,
24
natural o jurídica, de derecho público o privado, incluso, en la misma administración,
tratándose de las relaciones interadministrativas. Ibid.
2.3.2 LA COMPETENCIA
Es la facultad de los órganos administrativos para proferir y ejecutar los actos
administrativos, para que el funcionario competente obre dentro de la esfera de sus
atribuciones. La competencia se encuentra distribuida en razón de la materia, del
grado, del territorio y del tiempo. En razón de la materia, la competencia es tarea
que legítimamente ejerce un órgano de la administración. En razón del grado, es la
posición que ocupa el órgano dentro de la escala jerárquica. En razón del territorio,
es el espacio físico en donde se ejerce una función. Y por razón del tiempo, es la
fecha, el plazo o el término dentro del cual se puede ejercer las atribuciones.
SANTOFIMIO, 2015, pp. 33
Al respecto el autor estudiado en líneas anteriores describe a la competencia bajo
los siguientes parámetros; “La competencia se mide por la cantidad de poder
depositado en un órgano y su posibilidad de realizar el acto administrativo. Por
tanto, no es absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de manera
que facilite al funcionario su ejercicio y garantice al administrado la seguridad
requerida para salvaguardar su vida, honra y bienes.
De lo anterior resulta fácil inferir que las normas determinantes de la
competencia, deben ser cronológicamente anteriores al acto administrativo que se
pretenda ejecutar; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo, resultaría
violentada, atropellándose a los administrados, lo mismo al orden jurídico
institucional. El acto administrativo es válido, cuando el órgano que ejerce las
funciones administrativas actúa dentro de los linderos de la competencia asignada.
Ibid.
La competencia es un elemento esencial del Derecho Público; como es la
capacidad en el derecho Privado. “La competencia es obligatoria; la capacidad
facultativa. Por medio de la Competencia se habilita generalmente al órgano de la
capacidad se habilita legalmente a una persona particular para hacer todo lo que
25
no está prohibido por la ley”. ALESSADRI Rodríguez Arturo, 1976, pág. 28. “En
Derecho Público la competencia es excepción, y la incompetencia la regla; Derecho
Privado la capacidad es regla, y la incapacidad la excepción”. MARIENHOFF Miguel,
1964, pág. 572
2.3.3 LA VOLUNTAD
Para que la voluntad tenga existencia legal, es necesario que se la exteriorice, que
se la manifieste mediante una declaración o comportamiento; y para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que
sea legalmente capaz y que consienta en dicho acto o declaración, y que su
consentimiento no adolezca de vicio. El consentimiento no es sino el concurso o el
acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto determinado. La consecuencia
de la voluntad es una condición necesaria para la validez del acto. PINTO Rogers
Humberto, 1972, pp. 148.
Para el reconocido autor Pinto Rogers Humberto, la voluntad en sentido jurídico
es: la aptitud o facultad humana manifestada con discernimiento, intención y
libertad para hacer algo y obrar en un sentido determinado. Mediante el primero, el
individuo puede apreciar, juzgar y distinguir el valor de sus propias acciones y de las
ajenas; el segundo estado mental, la intención lo mueve a obrar en un sentido
determinado, y mediante la libertad o espontaneidad, adopta una determinación, sin
coacción alguna. A este elemento interno, condicionado por estos tres elementos ha
de unírsele otro de carácter externo, la manifestación de la voluntad.
De la misma manera sobre la voluntad Jaime Orlando Santofimio G. manifiesta que
“la voluntad es un proceso anterior del acto”. Entendiendo siempre que se trata de la
voluntad de la administración y no de quien ejerce la vocería del estado. Los sujetos
naturales son simples intérpretes de la voluntad potencial expuesta por el
Constituyente en la norma positiva. Desde este punto de vista, propondría la
siguiente tesis: la de una voluntad del intérprete, persona natural, al servicio de la
objetiva voluntad de la administración. La conjunción de las dos voluntades,
permite, identificar todo un proceso subjetivo de materialización de la voluntad
efectiva de la administración”.
26
2.3.4 OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Para que un acto jurídico sea válido debe recaer sobre un objeto lícito. El objeto es
la materia sobre la cual versa el acto jurídico. En otros términos, es el contenido del
acto sobre el cual se trata de crear, modificar, reconocer o extinguir derecho u
obligaciones. El contenido del acto debe ser físicamente posible de realizarlo,
cierto, determinado, comerciable y lícito. Hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio; y en todos los actos que contravienen el
Derecho Público.
El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad y constituye
un elemento determinado interiormente, en el llamado contenido del acto, pero
materializado fuera de él. Se puede entender, asimismo, como el mundo jurídico a
modificarse o alterarse en la ejecución del acto administrativo. El objeto está
constituido por todo aquello de que se ocupa el acto administrativo jurídicamente.
Como ilustra Tafur, el objeto es precisamente lo que se decide en el acto, es
el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la
función administrativa, no a otra naturaleza, bien sea de otras funciones del Estado
o de actividades propias de las personas jurídicas. TAFUR Galvis Álvaro, pp. 188
Otro de los autores analizados refiere al objeto como que se trata de
elementos complementarios, coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras
el primero consiste en el efecto que persigue, el segundo sería la materia en la que
se estructura el acto. Como se observa, esta distinción no hace más que resaltar
aspectos de un mismo concepto; el del objeto del acto administrativo. El objeto debe
ser lícito, posible y existente. SANTOFIMIO, 2015, pp. 33
Se puede concluir que el objeto se halla íntimamente ligado a la competencia
que tiene atribuida el órgano administrativo; se relaciona precisamente porque es
la que determina el campo de acción de las autoridades; sobre los que pueden
válidamente ocuparse las autoridades.
27
2.3.5 MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA MOTIVACIÓN EN DERECHO
No es más que la expresión de las auténticas razones por las que la Administración
adopta la decisión y tiene como fin permitir al destinatario poder enfrentarse y, en
su caso, combatir ese acto administrativo. Se trata de expresar los motivos que
justifican el acto administrativo, es expresar las razones de hecho y de derecho por
las que se realiza o ejerce, tal o cual acto administrativo; constituyéndose en un
requisito que permite controlar la causa del acto. La motivación exige expresar, y
hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada.
“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se
contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación
surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de
cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma
jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución
que se adopta en la parte dispositiva del acto”. GARCÍA DE ENTERRÍA, 989,
pp. 549
En el mismo sentido, FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, 1986, pp. 506 - 507 sostiene que
la motivación es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento
de los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de los valores de
apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto)
agregando que “….la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y
exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su
control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los
antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada….”.
Mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el
celo de ésta para demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró
correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de
hecho y de derecho. GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, coinciden
en expresar que es particularmente importante la exigencia de motivación de los
actos discrecionales, por estimar que la expresión de los motivos, en cuya virtud la
Administración ha optado por una concreta solución entre las muchas posibles, es
sencillamente fundamental a efectos del control jurisdiccional.
28
En el Ecuador la Constitución de la República dispone que las resoluciones
de los poderes públicos deberán ser motivadas, sin existir motivación si no se
enuncian normas y principios jurídicos en los que se funda la pertinencia de la
aplicación a los antecedentes fácticos. Los actos administrativos, resoluciones o
fallos que no se encuentren motivados tendrán el carácter de nulos. Art. 76 numeral
7 literal l. La norma constitucional mira más allá, y advierte que la falta u omisión
de la motivación será causa de sanción para los servidores públicos; porque motivar
es mostrar que la decisión es justa y constituye una garantía contra el atropello y el
abuso. Esto significa que la motivación debe establecer la verdad de los hechos y
la congruencia de los resultados de los medios probatorios.
Entendiendo que la motivación debe poner en manifiesto la juridicidad del
acto emitido, alejando toda sospecha de una posible arbitrariedad, así aseguramos
que el principio de legalidad se cumpla, en la actuación de los órganos
administrativos. Impone a la administración pública a rendir cuenta de sus actos
que deberán sujetarse a la norma establecida para tal o cual caso; garantizando la
seguridad jurídica hacia el sujeto que va dirigido.
Cabe también analizar la motivación de las resoluciones judiciales, según se
reconoce, cumple dos grandes funciones en el ordenamiento jurídico. Por un lado,
es un instrumento técnico procesal y, por el otro, es a su vez una garantía político–
institucional. Efectivamente, se distinguen dos funciones del deber de motivar las
resoluciones judiciales: a) Facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un
control riguroso de las instancias judiciales superiores cuando se emplean los
recursos pertinentes; b) La de ser un factor de racionalidad en el desempeño de las
funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia
sea consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento, y no el fruto de la
arbitrariedad o capricho en el ejercicio de la administración de justicia. CASTILLO
Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 2
Con la incursión del constitucionalismo democrático, estado de derechos, las
motivaciones de las resoluciones estatales han ingresado a formar parte del núcleo
duro de las garantías del debido proceso que buscan preservar la libertad y la
29
vigencia de los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena
cuenta, de un principio jurídico–político que representa la posibilidad de control de
una de las actividades estatales más importantes como es la actividad
jurisdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos
involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en general función
extraprocesal de la motivación. Ibid.
La motivación asegura un control sobre la conducta y decisiones de los
jueces como permite establecer y definir, en caso de ser necesario, su propia
responsabilidad. No estamos ante un puro control formal que es ejercido por los
canales e instancias regulares del Poder judicial o eventualmente de la
administración pública y de la organización estatal. Es más bien un control externo,
no formal, que permite que sea la comunidad quien vigile y fiscalice si existen o no
razones en la solución de un caso y de si estas son buenas o correctas. Ibid.
En lo que se refiere a un Estado Constitucional y a la democracia
constitucional le interesa de modo especial justificar las decisiones públicas, así
como desarrollar un ejercicio racional de las funciones legales y constitucionales
asignadas a toda forma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber
de motivar las decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una
dictadura o en un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la
garantía de motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado
distinto al democrático. Sin embargo, es el Estado Constitucional y, en particular, la
democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cobertura y es el
contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía de justificar las
decisiones judiciales. La evolución de la garantía constitucional del deber de
motivar las decisiones judiciales sigue con algunas alternancias y cortapisas el
proceso evolutivo del Estado moderno y, en especial, del Estado Constitucional.
CASTILLO Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 5 – 6.
Se debe traer a colación la jurisprudencia constitucional peruana en el
expediente número EXP. N° 04944-2011-PA/TC; Caso: MATEO GRIMALDO
CASTAÑEDA SEGOVIA que ha establecido, que, cuando la administración niega al
ciudadano la posibilidad de identificar las causas exactas de un acto administrativo,
30
esto es, al no conocer las razones de su decisión, se encuentra imposibilitado de
poder recurrir dicha decisión.
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado la importancia de la
motivación de los hechos y de calificación jurídica de un acto administrativo
respecto al derecho al recurso al señalar que: “es lógico, si el acto administrativo que
desestimó el recurso de reconsideración tampoco expresó los hechos tipificados como
faltas graves, ni el sustento jurídico que justificó la decisión, la actora no tenía posibilidades
de desvirtuar los fundamentos que dieron origen a la resolución impugnada”. EXP. N°
4289-2004-AA/TC; CASO: BLETHYN OLIVER PINTO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso
Chocrón Chocrón vs. Venezuela de fecha 1 de julio de 2011 concluyó que: "si el
acto de remoción de la señora Chocrón Chocrón se hubiese motivado, la presunta víctima
podría haber preparado en mejor forma los recursos interpuestos para su defensa, sin el
margen de error que las conjeturas producen" y que: “en aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, les proporciona (a las partes) la posibilidad de criticar la
resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”.
En esta sentencia se analizaba el caso de una Magistrada provisional
venezolana que había sido removida del cargo con base en unas observaciones
que nunca le fueran informadas y que en la resolución de remoción no se justificó
ni se fundamentó las mismas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la sentencia del caso López Mendoza versus Venezuela del 1 de setiembre de 2011
ha precisado que: "la falta de motivación impedía un reexamen a profundidad sobre la
argumentación o evidencia directamente relacionada con la imposición de una restricción
al sufragio pasivo que, como es evidente y este caso lo demuestra, pueden ser
notablemente más gravosas que la sanción principal. En este punto, el Tribunal reitera que
la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que
las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr
un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores".
Solo cuando la resolución judicial se encuentra motivada es posible que el
órgano jurisdiccional superior pueda detectar los vicios que afectan o invalidan la
decisión que se fija y denuncian en el recurso. El ejercicio del derecho al recurso
31
depende en buena cuenta de la fundamentación del fallo de instancia; de tal manera
que una sentencia no motivada, ya sea en los hechos o en el derecho, en la práctica
lo que hace es impedir y bloquear el derecho al recurso.
2.3.6 FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Analizada la motivación en el tema anterior, se colige que guarda relación estrecha
con la finalidad del acto administrativo, pues la motivación no hace más que
preparar el terreno para determinar para que se realizó tal o cual acto por parte de
la administración pública. El Acto Administrativo tiende a ser el espíritu, propósito
y razón de la Ley que lo está avalando, las autoridades que están emitiendo un acto
administrativo o persiguiendo una finalidad, está respaldada por la Ley que le
ha estado permitiendo al funcionario actuar como lo hace. Todo esto se
corresponde con el principio de legalidad, está sujeto a una Ley.
Cuando el funcionario se aparte de la Ley y le da un giro completamente
distinto a lo que ella está estableciendo aquí se consagra el vicio de la desviación
de poder.
En conclusión: el Contenido tiene que ver con la decisión que tomó la
administración pública. La finalidad, se subsume en el acto administrativo, este lo
denota como tal:
o Procedimiento
o El particular tiene que haber cometido una falta que origine la actuación de
por parte de la administración pública. Pero esta tiene que concordar con el
espíritu, propósito y razón de la norma que lo está autorizando al actual.
SANTOFIMIO G. Jaime Orlando, 2015, pp. 40
En efecto, los órganos de la administración deben cumplir sus actividades
procurando alcanzar ciertos objetivos que, cualesquiera que sean, siempre habrá
de estar de acuerdo con el interés público. ESCOLA Héctor Jorge, pág. 55. La
actividad de la administración como lo señala Jaime Orlando Santofimio G., es
32
eminentemente teológica, observando esta característica en el elemento conocido
doctrinariamente como la “finalidad del acto”. Si en el objeto encontramos el
contenido sobre el que actúa la administración; en los motivos, los antecedentes de
hecho o de derecho que estimulan la actuación de las autoridades; en el fin,
encontramos las metas que debe lograr la administración pública con su actividad.
Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses públicos.
2.3.7 FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Cabe indicar que las reglas son las formalidades del acto, en el sentido de que ellos
están concebidos como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas
e interpretadas; en el sentido de que el ser administrativo hace valorar sus
Derechos Constitucionales ante cualquier acto, estas formalidades deben ser
cumplidas en resguardo de la legalidad es decir siempre respetando los derechos
que se encuentran en la ley suprema que es la Constitución.
La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente han venido distinguiendo
los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Mediante el primero entienden
las de vías de producción del acto administrativo, las cuales estarían integradas por
el conjunto de trámites legales para llegar al producto final, que sería el acto. Con
el segundo concepto distinguen el modo o manera en que la voluntad se manifiesta
para dar vida al acto administrativo. Y, con el tercero, definen el conjunto de
requisitos que han de observarse para dictar el acto: requisitos que pueden ser
anteriores, concomitantes o posteriores al acto administrativo. GORDILLO, Agustín,
2007, Argentina. PP.- 153
Con estos antecedentes se desarrollan las siguientes formalidades del acto
administrativo como la Fundamentación o motivación; que permite atenderlo a
través de sus propios fundamentos y tener prueba de ello, su motivo o base del
porque su finalidad. En el momento instrumentarse la declaración escrita es
necesaria su expresa, razonada y explícita fundamentación. Ella permite entenderlo
a través de sus propios fundamentos y tener prueba de él, su causa o sustento
33
fáctico, su finalidad, etc., elementos de su contralor administrativo y jurisdiccional.
García Trevijano, José Antonio, 1986, p. 157
Notificación; determina que, para nacer al mundo jurídico como tal, el acto
debe darse a conocimiento del público o de las personas a quienes afecte. Siendo
la notificación considerada como la piedra angular del sistema de garantías de los
derechos del administrado, también se considera que la obligación de notificar
viene el principio de seguridad jurídica y de la necesidad de hacer posible el
derecho de defensa. Permite valorar la legitimidad de acto, y la forma escrita debe
verse ante todo como una garantía de los administradores. Ibid.
Una omisión de estas formalidades acarrearía por regla general la nulidad
del acto, pero a veces se lo han considerado simplemente anulable por confundirle
impresionantemente con un vicio solamente formal, cuando en verdad la falla de
fundamentación implica no solo vicio de forma sino también vicio de arbitrariedad,
como tal determina normalmente la nulidad del acto.
La fundamentación previa, concomitante y ulterior;
la fundamentación debe ser concomitante al acto administrativo, pero se ha
admitido como fundamentación previa que éste en los informes y dictámenes que
lo preceden. Los actos que no tienen fundamentación ni invocan los motivos que
están expuestos en informes o dictámenes previos, no puede considerarse
fundados. Porque alguien tiene que dar explicaciones de los hechos, por excepción
en algunos casos la motivación solo puede ser ulterior al acto. GORDILLO, Agustín,
2007, Argentina. PP.- 154
La fundamentación debe ser en orden cronológico, primero la preparación
de la voluntad a través del debido proceso administrativo, lo que incluye múltiples
etapas, tales como audiencia del interesado, dictamen jurídico previo, otro informe
o trámite sustancial.
La publicación o publicidad; es dar a conocer a la población en general el
acto administrativo por medio de la inclusión, es decir que todos los actos son y
serán públicos, salvo lo determinado por la ley. Cabe anotar el principio de
publicidad que determina la Constitución del Ecuador en su Art. 168 numeral 5 “En
34
todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los expresamente
señalados en la ley”.
Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo
establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen
razones de interés público apreciadas por el órgano competente. La publicación
de un acto deberá contener el texto íntegro de la resolución. Si se omitiesen alguno
de los demás requisitos previstos en líneas anteriores surtirán efecto a partir de la
fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del
contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o
interponga cualquier recurso que proceda. REAL, Alberto Ramón, Bogotá, 1980, p. 433
y 439.
Este principio de publicidad puede ser interna, en el caso de que el
conocimiento de los actos procesales sólo es permitido a las partes intervinientes;
o puede ser externa, cuando el conocimiento es de todas las personas. Además, el
conocimiento público del proceso y sus actuaciones pueden ser inmediato, esto es,
que se conoce actividad en el momento en que se realza; o diferido si e
conocimiento se da de forma mediata, es decir, que se da tiempo después de
realizada la actividad o una vez finalizado el proceso. La contraparte o principio
opuesto al principio de publicidad es el principio de secreto o reserva de las
actuaciones procesales. Ibid.
Análisis de algunas sentencias pronunciadas por la Corte Constitucional; en
las que se pronuncian sobre los elementos y formalidades de los actos
administrativos. SENTENCIA 102-13-SEP-CC.- “Acción extraordinaria de
protección propuesta por la señora Eliana Custodia Guillén Cordero: DETALLE DE
LA DEMANDA: La señora Eliana Custodia Guillen Cordero interpone acción
extraordinaria de protección en contra de la decisión emitida el 11 de febrero del
2010, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato de la Corte Provincial
de Justicia del Azuay, en apelación a la acción de protección que propuso en contra
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IEES), señalando: La decisión
judicial impugnada vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva
y a la seguridad jurídica.
35
Al respecto, manifiesta que el derecho al debido proceso constitucional se rige por
sus normas de orden procesal particulares y propias, tal como lo determina la
Constitución de la República en su artículo 86, al establecer reglas para la
tramitación de las garantías jurisdiccionales, y que deben ser cumplidas por los
jueces para garantizar que la reparación integral sea plena y directa. En ese
sentido, señala la obligación que tiene el juez de convocar a audiencia pública y de
ordenar la práctica de pruebas, hecho que no ha ocurrido en la tramitación de su
acción, puesto que señala que los jueces con toda ligereza y aparente falta de
conocimiento, sostienen que ha sido la parte accionante la que no ha
demostrado la vulneración de derechos constitucionales, por lo que, a su entender,
han inobservado lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece que se presumirán ciertos
los hechos de la demanda cuando la entidad pública no demuestre lo contrario.
ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. - Respecto del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, esta Corte ha determinado que “(…)
implica que cuando una persona pretende la defensa de sus derechos o intereses
legítimos, debe ser atendida por un órgano jurisdiccional, mediante un proceso
dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el contenido de este
derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de justicia, como el
derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la decisión se
encuentre debidamente motivada, así como la observancia de procedimientos
mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un
procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho
constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas
mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el
contenido de este derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de
justicia, como el derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la
decisión se encuentre debidamente motivada, así como la observancia de
procedimientos mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en
un procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho
constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas.
36
SENTENCIA. - Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela
judicial efectiva y al debido proceso en la garantía de la motivación”.
3. EL DEBIDO PROCESO
La Constitución 2008 lo establece al debido proceso como un principio y una
garantía jurisdiccional, convirtiéndose en una medida de protección; siendo un
derecho fundamental, previsto también en el Art. 8 de la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos, mismo que habla de las garantías judiciales inclusive en
la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que no puede
entenderse o no puede estar circunscripto a las actuaciones judiciales, porque debe
estar garantizado en todo trámite, o actuación del Estado que puede afectarse a los
derechos de los particulares y por eso se ha dicho que el concepto del Debido
proceso se extiende al proceso del Derecho Administrativo y también al régimen
disciplinario de los Servidores Públicos y Militares. OYARTE Rafael, Quito, 2016, pp.
364
El concepto del debido Proceso no está señalado solamente para el ámbito
judicial sino para todo trámite para toda gestión en la cual están de por medio los
intereses de personas particulares, el Art. 76 de la Constitución Ecuatoriana
establece que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas”, lo que guarda relación con el Art. 72 numeral 2 “Se presumirá la
inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”, todo sospechoso
en un juicio penal es inocente hasta que no haya sentencia ejecutoriada, puede
haber sentencia de un primer nivel pero si esa persona acude a una impugnación
o apelación de instancia superior, todavía esa persona es amparada por el derecho
constitucional a ser considerado como inocente.
El tercer numeral del Art. 76 de la Constitución indica que “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
37
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento”, lo que se denomina en doctrina el principio de legalidad
constitucional que tampoco está circunscripto al área penal sino a todo como es el
área laboral, área administrativa, área civil etc., se deduce el famoso “Nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latín, que se traduce como
"Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para
expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito,
debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.
Ibíd.
Este es un principio legal básico que ha sido incorporado al Derecho penal
internacional, prohibiendo la creación de leyes ex post facto que no favorezcan al
imputado. En el Art. 76 numeral 4 manifiesta “Las pruebas obtenidas o actuadas con
violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia
probatoria”, el fundamento del debido proceso es que, por seguridad jurídica, en un
Estado constitucional de derechos y justicia el Ecuador se aprecia de la legislación,
el procedimiento tiene que estructurase llevarse con etapas que no pueden ser
vulneradas, sino que tiene que ceñirse para que la norma del debido proceso.
FRANCO Loor Eduardo, (Juan Pablo Martínez), 2017, 30, 05. El debido Proceso.
Recuperado de http:// www.youtube.com/watch?vBeg-a-Z6MJE
Para que pueda cumplirse, con lo indicado en el párrafo anterior, las pruebas
deben ser elaboradas, producidas, difundidas bajo el principio de inmediación y
bajo el principio dispositivo, en caso de pruebas procesales judiciales en presencia
del Juez y las partes procesales, pruebas legítimas que hay que confirmarlas;
puede haber pruebas ilícitas; o denominadas en doctrina como las pruebas del
árbol prohibido. Ibid.
Por otro lado, el numeral 5 del Art. 76 de la Constitución dice lo siguiente “En
caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes
para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea
posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la
aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”, hay que mencionar que en
la actualidad el Código Orgánico Integral Penal, existe el principio de favorabilidad
cuando una norma posterior favorece al reo pues esta tiene que cumplirse y
38
acatarse aunque en el momento de cometerse la infracción no era ese el sentido y
significado de la norma, el conflicto de dos leyes se aplicara siempre a favor del reo
este es un principio fundamental dentro del tema jurídico que se aprecie en el
derecho.
El numeral 6 del Art. 76 de la Constitución dice: “La ley establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra
naturaleza”, el principio de culpabilidad, de la misma manera el COIP en donde se
establece de forma clara la tipificación de los delitos la pena siempre guarda
proporción respecto al hecho y a la conducta penalmente relevante, la ley debe
actuar siempre para separar que es el derecho penal sancionador punitivo, el
derecho administrativo también sancionador etc., no debemos confundir la sanción
administrativa con la sanción penal, son dos cosas totalmente diferentes por la
naturaleza del cometimiento de la presunta infracción que acarrea la
responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta debe adecuarse a un tipo
penal tipificado. Ibid.
El numeral 7 del Art. 76 de la Constitución dice “El derecho de las personas a
la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento”, esto es fundamental en el derecho penal, toda persona tiene la
garantía fundamental a que nadie puede estar privado de la defensa como por
ejemplo cuando una persona no tiene dinero para pagar un abogado particular, el
Estado proporcionar un defensor debe asistirlo en cualquier etapa de procedimiento
sea este penal o administrativo. Ibid.
b) “Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa”, en este sentido opera el principio de publicidad, todos los actos que
emanen de la administración pública, son públicos, haciendo válida la redundancia,
la persona que se le investigue tiene que tener tiempo para articular su estrategia
jurídica en beneficio de su defensa, y a contar con su defensor de confianza sea
privado o público. Ibid.
39
c) “Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”, hoy por
hoy tenemos en el Ecuador el sistema oral, es decir que toda persona debe ser
oída por el juez competente, imparcial y justo que le toque de acuerdo a lo
establecido en la norma. Ibid.
d) “Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley”.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento”, en material civil, administrativo y penal nada puede estar escondido
tiene que ser ventilado públicamente, solamente la etapa de investigación en la que
se guarda la reserva, pero los abogados que participan en la defensa de cualquier
persona involucrada pueden acceder justamente para viabilizar una defensa
técnica expedita. Ibid.
e) “Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un
abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto”, aquí se protege justamente el derecho a la inocencia ya que toda persona
debe ser atendida por un profesional y nadie puede ser interrogado sin la presencia
de su abogado sea este particular o del Estado. Ibid.
f) “Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”, al reconocer la
Constitución al Ecuador como un país multicultural, multi étnico, y con gran variedad de
lenguas ancestrales, garantiza también el acceso a la justicia, cuando no hablen el idioma
castellano, se nombrará traductores que acompañaran en el proceso, para garantizar el
derecho a la defensa, así como a estar debidamente informado. Lo que aplica también
para personas extranjeras que estén siendo procesadas en él Ecuador. Ibid.
g) “En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la
comunicación libre y privada con su defensora o defensor”, toda persona que este
investigada, imputada debe estar permanentemente asistido por un profesional del derecho
con la finalidad que se le oriente en todas las etapas de un debido proceso que se le ha
instaurado y pueda defenderse técnicamente en beneficio de sus intereses. Ibid.
40
h) “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las
que se presenten en su contra”, es decir que en todo procedimiento la parte tiene derecho
a replicar que la otra lo exponga.
i) “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.
Constitución 2008.
j) “Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo”, Constitución 2008. quien
actúa como perito es primordial que comparezca a la audiencia para que pueda ser
interrogada por las partes con la finalidad de seguir esclareciendo los hechos que
motivaron el juicio, así como también sustente su participación con los informes dentro de
un proceso, para que alcance valor probatorio.
k) “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el
efecto”, incluso el Art. 8 de la Convección Americana de Derechos Humanos en
concordancia con los artículos 424 y 425 de nuestra Constitución, establece lo señalado
en este numeral en vista que es un derecho humano fundamental, básicas del debido
proceso.
l) “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se
funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados
se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”,
Siendo una garantía fundamental del debido proceso en la que se debe motivar como lo
ha mencionado en varias ocasiones la Corte Constitucional, así como en SENTENCIA 102-
13-SEP-CC, o en SENTENCIA No 058-16-SEP-CC CASO N.0 0781-13-EP en la que se
debe mencionar criterios de racionabilidad y comprensibilidad con la finalidad de
comprobar una teoría para su respectiva sentencia.
m) “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre
sus derechos”, es decir la impugnación es importante porque no puede subestimarse este
41
requisito fundamental con la finalidad de dar otro criterio en caso que el juez inferior haya
omitido solemnidades sustanciales procesales.
3.1 Conceptualización e Importancia del Debido Proceso
El contenido del debido proceso como un derecho fundamental adopta una
importancia vital en la habilitación de cualquier proceso judicial y procedimiento
administrativo, en fundamento de este aserto tenemos lo siguiente: Desde el siglo
pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un
claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto
cumplimiento por la autoridad. Alvarado Velloso, 1994, pág. 65. No obstante que, en
la actualidad, la doctrina procesal manifiesta que el debido proceso es: El
instrumento procesal adecuado para proteger las garantías constitucionales, en
especial la igual protección en el ejercicio de los derechos, misión que,
indudablemente, cumple el proceso jurisdiccional al dar solución a los conflictos de
intereses. Colombo Campbell, 2004, pág. 170.
En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso
que respeta los propios principios que van ínsitos en el sistema establecido desde
el propio texto constitucional. Alvarado Velloso, 1994, pág. 70.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina: La justicia,
realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente
protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no
pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas
garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones
disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría
a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un
debido proceso.
El artículo 23 de la Constitución menciona de manera al debido proceso entre
los derechos que el Estado garantiza a toda persona. Adicionalmente, el artículo
24 enuncia las garantías básicas que han de observarse “para asegurar el debido
proceso” cabe entonces delimitar el sentido y alcance de este expreso
42
reconocimiento en el ordenamiento jurídico nacional. Semejante esfuerzo parece
plenamente justificado si se tiene presente que:
a) Es la primera vez que una norma constitucional ecuatoriana emplea la
expresión “derecho al debido proceso”;
b) Según el texto constitucional, el concepto de debido proceso no se reduce
a la aplicación de las garantías enumeradas por el artículo 24, puesto que tal
enumeración se hace “sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los
instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia”. WRAY Alberto; Ecuador,
2010, pp. 35.
La necesidad de que el principio resulte aplicable a las situaciones más
diversas ha conducido, a formulaciones sumamente generales o a la enumeración
de las cualidades que debe reunir un procedimiento para que sea “el debido”.
Cualquier intento de definición lleva necesariamente a la enumeración de
condiciones, de modo que el camino más directo para precisar el contenido y
alcance del “debido proceso” consiste en identificar los principios en los que se
descompone y desarrollarlos a fin de descubrir su particular forma de manifestarse
en cada caso.
a) Idoneidad. - Como se trata de un medio para proteger ciertos derechos
básicos, el debido proceso se conforma de tal modo que resulte adecuado para
asegurarlos frente a un tipo específico de amenaza. Se trata de una secuencia
definida de tal manera que sirva como mecanismo de protección eficaz de un
derecho concreto frente a un determinado tipo de amenaza. WRAY Alberto;
Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 37.
b) Neutralidad. - Dejaría de ser debido un procedimiento concebido o
estructurado de modo tal que con su sola aplicación inclinase la balanza hacia uno
de los lados. El procedimiento que se aplica para ventilar las cuestiones que
interesan a los menores de edad, o a los miembros de cualquier otro grupo
vulnerable, está concebido de tal modo que no hay equilibrio entre los
contendientes pues de lo que se trata es, precisamente, de proteger a uno de ellos,
de preferir su interés frente al otro contrapuesto.
43
La exigencia de neutralidad no se refiere, entonces, a la ausencia de
preferencias al optar entre los intereses en juego. En este sentido, los
procedimientos llamados proteccionistas no están reñidos con el debido proceso,
gracias a que su opción es en favor de un interés genérico, no de uno personal.
Cuando los elementos que se consideran para definir la idoneidad del
procedimiento llegan al extremo de con figurarse intuito personae, el resultado
entraña privilegio o discriminación. La generalidad se convierte por ese motivo en
condición necesaria de neutralidad. Ibid.
c) Imparcialidad. - El debido proceso exige que sea un órgano imparcial.
Esta es una condición definida ordinariamente por la ausencia de vínculos con uno
de los extremos de la confrontación, la exigencia se limita a la ausencia de vínculos
personales con el caso en sí o con sus protagonistas, que es el primero y más
elemental de los niveles posibles. La transparencia, en cuanto principio aplicable al
procedimiento, comprende también a la posibilidad de acceder a la evidencia
existente, para tener la posibilidad de contradecirla. Ibid.
d) Igualdad. - Las situaciones similares, deben recibir el mismo tratamiento,
las reglas de procedimiento constan enunciadas en normas de carácter general.
Como se vio, la generalidad es condición de neutralidad y de imparcialidad. La
adopción de medidas tendientes a afectar de cualquier un modo un derecho
mediante el ejercicio de potestades administrativas o jurisdiccionales, de ordinario
pasará por la aplicación de procedimientos previstos en normas generales. El
tratamiento discriminatorio es, en estos casos, más fácil de advertir. No ocurre lo
mismo cuando se trata de ejercitar facultades normativas por parte de los órganos
legislativos o de los que ejercen potestad reglamentaria, y al hacerlo se retrotrae
en el tiempo la aplicación de las normas para afectar situaciones jurídicas ya
definidas. Ibid.
e) Transparencia. - En cuanto principio, tiene que ver con la posibilidad de
conocimiento. Todo interesado debería contar con la posibilidad de informarse no
solamente del procedimiento que deberá observarse para que se le pueda privar
de su derecho o limitarlo, sino también de las razones o motivos para hacerlo, así
como de los fundamentos de hecho que se invocan y de las evidencias presentadas
44
para sustentarlos. Esta posibilidad de conocimiento es condición indispensable
para que puedan cumplirse otras exigencias del debido proceso, como la
contradicción. La transparencia, en cuanto principio aplicable al procedimiento,
comprende también a la posibilidad de acceder a la evidencia existente, para tener
la posibilidad de contradecirla. Ibid.
f) Contradicción. - El concepto mismo del debido proceso se levanta sobre
la necesidad de que, como respuesta a una exigencia de justicia, las decisiones
mediante las cuales se afecta el derecho de una persona, se adopten después de
haber oído la versión del afectado y de haberle permitido presentar en su favor las
evidencias de descargo de que disponga.
La contradicción abarca, entonces, no solamente la posibilidad de enunciar
un argumento, sino también la de someter a la evidencia de cargo al contrapeso
tanto de la crítica como de otras evidencias que la contradigan o la relativicen. El
principio así enunciado alcanza también a la idoneidad o aptitud del procedimiento
para servir como mecanismo que haga efectiva la contradicción.
g) Evidencia. - No pueden afectarse derechos sin que se haya demostrado
razonablemente que se han producido los supuestos hechos exigidos por una
norma de carácter general: estos supuestos deben ser probados, no simplemente
invocados. Los problemas relativos a la prueba aluden a su producción,
ciertamente, qué debe probarse, quién debe hacerlo, cómo y cuándo pero también
a la posibilidad de contradicción, como ya se dijo. De lo que se trata es de que la
decisión no se tome sin considerar el punto de vista desde la perspectiva de los dos
intereses que se contra ponen. Ibid.
h) Motivación. - La manifestación expresa de los criterios en los que la
decisión se funda, es una exigencia nacida del carácter responsable de la autoridad
pública, por un lado y de la sujeción del poder al derecho, por otro. En virtud de lo
primero, es posible exigirle a quien ejerce potestades públicas que dé cuenta de los
motivos de sus acciones y, en virtud de lo segundo, es posible confrontar esos
motivos con los referentes normativos que legitiman el ejercicio de la autoridad. Ibid.
45
La correcta aplicación del debido proceso en materia administrativa,
dependerá de los órganos estatales, que, al aplicar los procedimientos establecidos
por la normativa jurídica, propenden a toma una resolución más justa, pues se
supone que las partes involucradas tuvieron la oportunidad de defenderse, de
presentar pruebas y contradecirlas, así como se presume que tuvieron los términos
y plazos suficientes para realizar sus actuaciones, de esta forma se garantizan los
derechos humanos. COLOMBO Campbell, 2004, pp. 159.
Al debido proceso se le concibe como una válvula reguladora entre la libertad
individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de
conflictos entre los ciudadanos y aquella, y encauzando la resolución de los mismos
por medio del proceso. Ibid.
En consecuencia, el debido proceso es un principio que debe ser respetado
por el Derecho Procesal en general, para amparar a los individuos, para darles
protección e igualdad en todo procedimiento. Es decir, el debido proceso, abarca
no sólo el proceso penal sino, también, el proceso civil, el administrativo, etc., sin
que se dé lugar a ninguna distinción en cuanto la aplicación de los derechos, para
que una sentencia, una ley o una resolución tenga validez jurídica.
Es un derecho constitucional, por lo tanto, es de rango superior e impregna
en todo ordenamiento jurídico, por lo que nada ni nadie puede sustraerse a él y se
debe ceñir todos los funcionarios y órganos del poder público en sus actos y
procedimientos, caso contrario, atentaría contra el estado del derecho. COLOMBO
Campbell, 2004, pp. 206.
3.2 Fundamento Constitucional del Debido Proceso.
Los Derechos Fundamentales como principio y fin en la defensa de la persona
humana deben ser los criterios inspiradores de la interpretación y aplicación jurídica
en los Estados Democráticos de Derecho. En la estructura normativa, los Derechos
Fundamentales aparecen consagrados en la Constitución cobrando prevalencia
sobre los demás derechos adjetivos que complementan la vida en sociedad del
hombre.
46
Así derechos fundamentales como el derecho a la dignidad, a la vida, a la
integridad personal, libertad, debido proceso, liberad de pensamiento, participación,
intimidad y los derechos económico – sociales son la piedra angular sobre la cual
descansa la superestructura jurídica de las democracias. Los derechos
fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado y al mismo
tiempo son el presupuesto para que este se reconstruya continuamente a través
del ejercicio individual de las libertades por parte de todos. HABERLE Peter, Pontificia
Universidad Católica del Perú 1997, Pag 55-56.
El nuevo modelo de Estado Constitucional de Derechos y Justicia en nuestro
país, abandona los viejos paradigmas del Estado de Derecho; y, en consecuencia
se consolida un modelo de gestión política, económica y jurídica que gira en torno
al hombre y al pleno respeto y protección de sus derechos fundamentales,
constitucionalmente consagrados, de esta forma en la Carta Constitucional
ecuatoriana, en su parte pertinente determina: Art. 1.- Forma de Estado y Gobierno.-
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma
de república y se gobierna de manera descentralizada.
Bajo esta perspectiva, el debido proceso se encuentra instituido en el marco
constitucional, en los Arts. 75; 76; 77 y a lo largo del desarrollo lingüístico del texto
fundamental, garantizando la eficacia de la justicia, con la protección directa de los
derechos de los ciudadanos. El debido proceso considerado como derechos de
protección se encuentra consagrado, en la Constitución de la República del
Ecuador (2008) en el Art. 76, que textualmente prescribe lo siguiente: “Garantías
básicas del derecho del Debido Proceso En todo proceso en el que se determinen derechos
y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas”: Correspondiendo a la autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las
partes.
El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 71
a. Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento (…) al utilizar la palabra proceso no hace referencia específicamente
47
a los procesos judiciales sino como principio de unidad a todas las normas jurídicas
procesales, incluyendo las administrativas.
Partiendo de este contexto, el debido proceso como eje orientador del
procedimiento administrativo se encuentra contenido en la Constitución, como un
precepto constitucional y éste debe ser de cumplimiento obligatorio para toda
autoridad administrativa y judicial; y así La Constitución de la República del Ecuador
(2008) en el siguiente precepto constitucional determina: Art. 11.- Principios para el
ejercicio de los derechos.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios:…
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos
serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.
El debido proceso debe incorporarse a un sistema procesal en el que se haga
énfasis la proclamación de valores en el contexto del derecho, razón por la cual debe estar
apegado al principio del debido proceso para la realización de la justicia; y así lo determina
en el siguiente precepto constitucional: Art. 169.- EI sistema procesal. - es un medio para
la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Específicamente, en todos los casos en los cuales un acto de la
administración pública puede afectar los derechos o intereses de los administrados,
para poder emitirlo la Administración está obligada a seguir el procedimiento
pautado legalmente para ello, en el cual la garantía del debido proceso debe
48
respetarse y particularmente, debe garantizarse el derecho a la defensa. Dentro
de este sentido, se desprende que los administrados están en toda la plenitud de
solicitar que se efectivice el derecho constitucional del debido proceso, y se
garantice que la Administración Pública no actué arbitrariamente sino al contrario
que su actuación a través de actos administrativos sea de una manera óptima y
eficaz. WRAY Alberto; Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 37.
3.3 La constitucionalidad de las actuaciones administrativas
Las reglas incorporadas en la Constitución y en los instrumentos internacionales,
tienen carácter eminentemente procesal y aunque vayan dirigidas
fundamentalmente a los jueces y a los órganos de la administración que emiten
actos creadores de normas jerárquicamente inferiores a la ley, también constituyen
reglas para el legislador y permiten que el contenido de las leyes sea sometido a
examen. El carácter procesal de las reglas expresas, no restringe el alcance del
principio: tal como está enunciado, el debido proceso en la Constitución no está
limitado a las reglas del artículo 24, puesto que el texto de esta misma disposición
se remite a otras fuentes: la propia Constitución, los instrumentos internacionales,
las leyes y la jurisprudencia, dice, podrían considerar otras garantías que se
entenderían incorporadas a la noción de debido proceso. WRAY Alberto; Universidad
San Francisco de Quito, Ecuador, 2010, pp. 38.
Entendiendo que Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de
la dignidad humana, según expresión del tratadista español Francisco Fernández
Segado, 1993, pp. 207. Dicho de otra forma, los seres humanos poseen derechos
fundamentales por tener la dignidad o calidad de persona humana.
Subjetivamente, el derecho fundamental consiste en la posibilidad de ejercer
legítimamente al mismo en determinado ámbito, el sistema de protección de
derechos fundamentales no puede promover el ejercicio ilegítimo del derecho, es
decir, no puede admitir un ejercicio abusivo, fraudulento o de mala fe de dichos
derechos fundamentales. OYARTE, Rafael, 2015, pp. 73.
49
El fraude a la ley implica buscar eludir una norma amparándose en una norma
distinta para lograr un resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurídico,
GONZALEZ Pérez Jesús, 1984, pp. 26. A diferencia de la mala fe en que se ampra en
forma distinta, si no que se intenta aplicar la misma norma para lograr un resultado
distinto, es decir, se pretende el nacimiento de un derecho a través de una norma
que no es correctamente aplicable, Ibid. pp. 27. En el abuso del derecho hay un
resultado dañoso para un tercero, por sobrepasar manifiestamente los límites
normales de aplicación de la ley. En la mala fe hay uso extralimitado del derecho,
para lograr un resultado no previsto por la norma, pero sin ocasionar daños a
terceros. Ibid. pp. 29-31.
Objetivamente los derechos fundamentales son la conditio sine qua non, del
estado constitucional democrático, pues, el estado no puede dejar de reconocerlos
sin transformarse, es decir, sin dejar de ser un estado constitucional de derechos.
Francisco Fernández Segado, 1993, pp. 207. El estado se limita a reconocer derechos
fundamentales, pues son derechos naturales del hombre, a través, principalmente,
de su texto constitucional. El estado, entonces, simplemente reconoce dichos
derechos, no los establece, no es una concesión graciosa por parte del poder
estatal, y, es más, no puede vulnerarlos a través de legislador ni del poder
constituyente. Ibid.
Si el constituyente vulnera los derechos fundamentales o la dignidad de la
persona humana, así como las demás limitaciones a dicho poder, la carta política
se torna en antijurídica – lo jurídico no es lo que arbitrariamente determine el
legislador o constituyente, sino lo apegado a Derecho, en sentido amplio – y regirá
por la fuerza de los hechos y no por la fuerza del derecho. Ibid.
La Constitución ecuatoriana no cae en el positivismo estatalista a la hora de
reconocer derechos fundamentales, así, el texto fundamental señala que el estado
garantiza derechos fundamentales “establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales” Art. 3 numeral 1, Constitución del Estado. Estos derechos
son “directa e inmediatamente aplicables por y cualquier autoridad administrativa o
judicial” Art. 11 numeral 3, Constitución del Estado.
50
El imperio de la Constitución no solo implica entenderla como una norma
escrita, sino que deben entenderse los aspectos connaturales inmersos en ella,
aquellos que van más allá de la positivización y que recae en los Derechos
Humanos, pues no solo implica cumplir con un principio de unidad y coherencia en
el ordenamiento jurídico, sino también aspectos de fundamento material,
interpretativo, y de inmediatez en su aplicación. Estos aspectos desdoblan la
funcionalidad de la Constitución, de tal forma que es necesario diferenciar con
claridad que no se puede concebir a la juridicidad como un reemplazo de la ley por
la Constitución; o en su defecto, la sola concepción de la Constitución como una
ley mayor, sino la inclusión del bloque de constitucionalidad que incluye derechos
y garantías derivadas de la naturaleza humana.
Otro principio de trascendental importancia introducido por las últimas
reformas a la Constitución, es el que establece a la “seguridad jurídica como un
derecho garantizado por el Estado. En la doctrina, el concepto alude al conjunto de
condiciones necesarias para anticipar las consecuencias jurídicas de la conducta
personal y de la de terceros. Pro puesto como principio constitucional, significa que
el orden jurídico proscribe cualquier práctica en el ejercicio del poder que conduzca
a la incertidumbre, es decir, a la imposibilidad de anticipar o predecir las
consecuencias jurídicas de la conducta. No se trata de una regla susceptible de
invocarse para valorar los actos de poder creadores de normas particulares, si son
el resultado de facultades regladas. WRAY Alberto; Universidad San Francisco de
Quito, Ecuador, 2010, pp. 39.
Si tales actos de apartan de lo ya establecido en la ley, habrá un problema
de legalidad del acto en sí, sin que pueda decirse que está en juego la garantía
constitucional de la seguridad jurídica, porque el conjunto de condiciones que la
configuran no ha sido alterado. Distinto es el caso de los actos creadores de normas
generales: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos, pueden atentar directamente
contra la seguridad jurídica en cuanto establezcan reglas de alcance general de
cuya aplicación se genere la incertidumbre jurídica. Esto ocurre, por ejemplo, con
las leyes retroactivas. De aquí nace la vinculación entre el debido proceso y la
51
garantía constitucional a la seguridad jurídica. De hecho, esta última no es sino una
regla del debido proceso aplicable al ejercicio del poder normativo. Ibid.
Cabe mencionar lo que determina el Art. 82.- Derecho a la seguridad jurídica. -
se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Teniendo un papel
preponderante en el orden constitucional de nuestro país, pues, su importancia
radica en el sentir de justicia con apego obligatorio a la ley; siendo el soporte
ordenador de la organización de un Estado.
Consecuentemente el principio de seguridad jurídica se encuentra
íntimamente relacionado con el principio de legalidad, en tal forma que si no existe
uno es imposible la existencia del otro. REYES Vera, 1999, pág. 95. La seguridad
jurídica parte de un principio de certeza en cuanto a la aplicación de disposiciones
constitucionales y legales que, a un tiempo, definen la forma en que las autoridades
del Estado han de actuar y que la aplicación del orden jurídico a los gobernados
será eficaz.
La seguridad jurídica entraña el mismo estado de Derecho que es uno de los
más importantes elementos de todo régimen democrático. Se integra con la
imprescindible concurrencia del orden jurídico y la función gubernativa real, misma
que debe cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales, legales y
reglamentarias en que tal orden se manifiesta, imperativo que es inherente al
principio de juridicidad, según el cual todo acto del poder público del Estado debe
someterse a ellas y aplicarlas a la realidad en todos los aspectos en que ésta se
revela, a saber, el político, cultural, económico y social. GALÁN Melo Jaime Fernando,
2013, pp. 14
Dentro del ámbito administrativo, el principio de celeridad; es una garantía
del administrado, es la encargada de salvaguardar que el procedimiento se
desarrolle con la prontitud posible. En este contexto Santofimio 1994, manifiesta que
los funcionarios deberán ser los conductores oficiosos de las actuaciones
administrativas.
52
La celeridad procesal implica, el cumplimiento de sus obligaciones
procesales – administrativas; de lo contrario, y salvo justificación, estos serán
responsables disciplinariamente. Ibid. pp. 138. El principio de celeridad, radica su
importancia en tanto y en cuanto las autoridades de la Administración Pública, y
todas las personas que intervengan en el procedimiento administrativo, ajusten su
actuación de tal manera que exista una dinámica en el proceso, evitando
actuaciones procedimentales que obstruyan, o hagan complejo al trámite por
cumplir formalismos.
Este principio dispone que las autoridades administrativas deben evitar
costosos, lentos o complicados pasos administrativos que obstaculicen el desarrollo
del trámite del expediente. LOPEZ Olvera M. A., 2007 pp. 192. Con el principio se
pretende que las autoridades de la Administración Pública realicen su actividad
administrativa con la prontitud del caso, para obtener de esta manera un dinamismo
en todo el procedimiento.
Su enunciación en la Carta Constitucional ecuatoriana, determina lo
siguiente: Art. 75.- Derecho al acceso al acceso gratuito a la justicia. - Toda persona
tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedará en indefensión
4. DISCIPLINA MILITAR
El Ejercicio de la potestad sancionadora otorga a la administración pública al igual que las
normas bajo el rótulo de derecho disciplinario viabilizan su aplicación, son y seguirán
siendo objeto de enconadas polémicas suscitadas en torno a si constituyen o no una
disciplina autónoma e independiente, entendiendo cual es la naturaleza de la
responsabilidad y de las sanciones disciplinarias como el mejor mecanismo para justificar
su existencia y fundamentar su aplicación. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 78
La disciplina militar se refiere a la regulación de los comportamientos de los
miembros de cualquier milicia, que implica reglas que rigen la orientación de los
objetivos y el comportamiento dentro y fuera de la institución, incluyendo la
53
socialización de los procesos que ocurren en entrenamiento militar: "Disposición
mental y estado de adiestramiento tales que provocan obediencia y adecuada conducta
uniforme a toda circunstancia." CAFORIO Giuseppe, 2003, pp. 262-263.
4.1. Definición del Derecho Disciplinario
El régimen disciplinario como parte integral de la administración de persona es inherente a
toda organización, independiente del cuál sea su naturaleza; tratándose del Estado, el
ejercicio de potestad disciplinaria, y, la aplicación del régimen disciplinario previsto para
quienes ejercen funciones públicas ha estructurado y desarrollado la noción de derecho
disciplinario. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 84
El derecho disciplinario es producto de la realidad organizativa del Estado y
se ha ido construyendo, en la medida en que se ha ido dando la evolución de este,
sobre un conjunto de valores y reglas que enmarcan su funcionamiento con miras
a la consecución de sus fines esenciales.
Por tal razón se explica y justifica como reglamentación jurídica autónoma,
diseñada con el propósito de encauzarles a los servidores públicos y a los
particulares que desempeñen funciones públicas el ejercicio de sus atribuciones y
tareas públicas dentro de un marco jurídico previamente ideado en desarrollo del
estado de subordinación en que se encuentran estos a causa de la vinculación
voluntaria a aquel, o de las tareas que en los mismos términos cumplen. Ibid.
En cuanto a su definición se colige como el conjunto de normas generales y
positivas que regulan las condiciones éticas y laborales necesarias para un ejercicio
eficiente de la función pública, soportando en los principios de legalidad, honradez,
lealtad, moralidad e imparcialidad, amenazando con sanciones disciplinarias a los
destinatarios de aquellas que lleguen a transgredirlas. En similar sentido, la
jurisprudencia constitucional lo ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales
y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el
comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a
asegurar en buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. SENTENCIA C-
341, Corte Constitucional Colombiana, Juez Ponente Antonio Barrera.
54
Lo que se entiende como disciplina se refiere a un sistema de normas; las
cuales se han creado de forma democrática y se han revisado críticamente por
todos los miembros de la comunidad. Al disciplinar se instruye a una persona a
tener determinado código de conducta u orden.
Entonces el Derecho Disciplinario está integrado por todas aquellas normas
mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado
comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea
el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones
mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la
eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su
mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones,
no solamente constituye derecho, sino que es ante todo deber del Estado.
Sentencia C-417/1993 MP. HERNÁNDEZ GALINDO
El Derecho disciplinario requiere diversidad jerárquica, y corresponde al
superior frente al inferior. No se admite en sentido inverso, por constituir
insubordinación o falta de respeto. El fundamento de este derecho se encuentra
en las necesidades del cumplimiento de los fines característicos de cada actividad
o institución, y no es lícito utilizarlo para finalidades extrañas a ellas.
Cumpliendo las normas del Derecho disciplinario un papel correctivo y
preventivo; tendiendo a garantizar los principios y propósitos previstos en la
Constitución principalmente con sujeción a los tratados internacionales, la ley,
debiendo observar en el ejercicio de la función pública; constituyéndose en una
especie de derecho con potestad sancionadora que faculta el Estado. Sentencia C-
C 107-2013 M.P. JAIME ARAUJO RENTERIA.
Teniendo como finalidad ser un derecho preventivo y pedagógico, con
consecuencias correctivas y prohibitivas, la regulación de carácter ético y laboral van
encaminadas a moderar los intereses de la administración pública, lo que implica
prohibición de hacer algo, o abstenerse de algo, al igual que la conducta de quien ejerce
funciones públicas; así evitar la relación con determinados comportamientos que por estar
tipificados como faltas disciplinarias que son atentatorias de los principios sobre los que
55
soportan la actividad, tales como legalidad, imparcialidad, eficacia, transparencia, para así
regular su normal funcionamiento. . ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 39
El procedimiento es el camino que sigue el pensamiento humano para
alcanzar la verdad, por tanto, teniendo el método del derecho disciplinario como
objeto, el conjunto de disposiciones que integran la normativa disciplinaria y como
fines los de sistematización de dicha normatividad y demostración de su verdadera
esencia y autonomía, de acuerdo a sus especificidades, y debiendo aquel
adaptarse al objeto que se aplica. ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 40
Pese a ello, la interpretación que más interesa a la finalidad de este trabajo es la
que debe realizar el operador de la ley disciplinaria, encaminada a obtener decisiones
correctas sobre la base de consultar la necesidad de mantener al derecho disciplinario un
perfil propio, respetando las garantías debidas al servidor público.
4.2 Justicia Militar y Estado de Derecho: Derecho Comparado.
Dentro del Régimen Disciplinario Militar se debe tomar en cuenta que existe
legislación específica que regula a las Fuerzas Armadas dentro del ejercicio de sus
funciones y también en lo referente a las faltas, sanciones y procedimientos
disciplinarios, fundamentado en la Constitución de la República del Ecuador (2008),
que en la siguiente disposición estable: Art. 188.- En aplicación del principio de unidad
jurisdiccional, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán
juzgados por la justicia ordinaria. Las faltas de carácter disciplinario o administrativo serán
sometidas a sus propias normas de procedimiento. En razón de la jerarquía y
responsabilidad administrativa, la ley regulará los casos de fuero.
De esta forma la propia Constitución de la República del Ecuador, determina
la validez formal y material del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en
lo relacionado a las normas procedimentales para sancionar las faltas
administrativas y disciplinarias. Asimismo, la Carta Fundamental ecuatoriana,
Art.160. inciso cuarto, con respecto a las infracciones cometidas por los militares,
estatuye lo siguiente:
56
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por
los órganos de la Función Judicial; en el caso de delitos cometidos dentro de su
misión específica, serán juzgados por salas especializadas en materia militar y
policial, pertenecientes a la misma Función Judicial. Las infracciones disciplinarias
serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley.
Concordando con la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas vigente desde
el año 2007 determinan sobre las acciones u omisiones punibles, cometidas por los
miembros de las Fuerzas Armadas Permanente, en actos del servicio o con ocasión
Con este análisis se determina entonces que el Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas está perfectamente legitimado en el sentido formal en la
Constitución, de esta manera las faltas y sanciones disciplinarias están
determinadas en un régimen propio, constituido por la Ley de Personal de las
Fuerzas Armadas. De manera específica en el Reglamento Sustitutivo al
Reglamento de Disciplina Militar, que regula el procedimiento a seguirse para
determinar la responsabilidad y la sanción.
En consecuencia, según disposición de este reglamento, existen dos
procedimientos una para la aplicación de sanciones en el cometimiento de faltas
leves o graves y otra para las sanciones en el cometimiento de faltas atentatorias,
así lo determina en la siguiente disposición reglamentaria:
Art. 115.- El militar que ha sido sancionado por el cometimiento de una falta, podrá
presentar su reclamo por escrito y observando el órgano regular, ante el superior
jerárquico o Consejo de Disciplina que le sancionó, en un plazo de tres días a partir
de la notificación de la sanción, si no se presenta reclamo alguno en este plazo, se
considerará la resolución en firme.
Las sanciones impuestas por los Consejos de Disciplina serán recurridas en
tercera y definitiva instancia ante el respectivo Consejo Regulador de la Carrera
Profesional, a excepción de las sanciones que los Consejos de Disciplina impongan
al personal de Conscriptos, en cuyo caso se interpondrá recurso ante el Director
General de Recursos Humanos de la Fuerza. Si la decisión del superior jerárquico
o Consejo de Disciplina, que deberá tomarla dentro del plazo de tres días de
presentado el reclamo, fuere confirmatoria, el afectado podrá apelar de la misma
57
en el plazo de ocho días a partir de la notificación de la resolución, ante el superior
de quien impuso la sanción o ante el Comandante de la Unidad o Reparto que
conformó el Consejo de Disciplina, debiendo considerar que no se aceptarán
reclamos en más de tres instancias o hasta llegar al Jefe del Comando Conjunto,
exceptuándose lo determinado en el artículo.
Cabe también comprender y aprender concepciones en el derecho
comparado, por lo general, coexiste una correspondencia entre, la existencia y
extensión de la jurisdicción penal militar, y por la otra, el sistema político de los
estados. Así lo corrobora, en efecto, una revisión de lo ocurrido durante el presente
siglo en países como Alemania, Italia y España, que han experimentado notables
transformaciones de sus sistemas de gobierno.
En Alemania, la Constitución de Weimar de 1919 suprimió la jurisdicción
penal militar, excepto para época de guerra (o a bordo de buques de guerra). ¿Con
el advenimiento del régimen nazi? No sólo se restablece la jurisdicción militar, sino
que se la amplía. Al término del nazismo es nuevamente suprimida, si bien debe
anotarse que ello ocurrió como consecuencia de la desarticulación de la
organización castrense alemana, impuesta por los tratados de paz suscritos al fin
de la segunda guerra mundial. En todo caso, hasta el día de hoy no existe en
Alemania jurisdicción penal militar en tiempo de paz, sino que sólo disciplinaria.
MERA Figueroa Jorge; La Justicia Militar, 2014, pp. 21
En Italia, la jurisdicción penal militar se crea en el siglo XIX, como
consecuencia de la instauración de los ejércitos permanentes, para conocer, en
general, de delitos militares cometidos por miembros de las instituciones armadas.
Esta jurisdicción se amplía considerablemente durante el régimen fascista, aunque
de manera menos acusada que en la Alemania nazi. Caído el régimen fascista, la
Constitución italiana de 1947, en tanto, circunscribe la jurisdicción militar en tiempo
de paz al juzgamiento de los delitos militares cometidos por miembros de las
Fuerzas Armadas. Ibid.
En España se reproduce el mismo paradigma. La Constitución de 1931, de
la Segunda República, restringió el ámbito de la jurisdicción militar al juzgamiento
de los delitos militares, a los servicios de armas y a la disciplina de todos los
58
institutos armados. Durante el régimen de Franco se amplió la jurisdicción penal
militar a los delitos comunes cometidos por militares y al juzgamiento de civiles.
Tras el derrumbe del régimen franquista y restablecida la democracia, la nueva
Constitución limita dicha jurisdicción al ámbito estrictamente castrense y a los
supuestos de estado de sitio, en ambos casos de acuerdo con los principios y
normas constitucionales". Ibid. pp.22
En lo que respecta a América Latina, el tema de la justicia militar, y los
problemas que ella origina desde la perspectiva de un estado democrático de
derecho, ha comenzado crecientemente a estar presente en la agenda pública de
los países de la región en los últimos quince años, como consecuencia de los
procesos de recuperación -o, en su caso, consolidación- de la democracia en
nuestros países y de la relevancia que ha cobrado en este contexto el debate sobre
los derechos humanos. En particular, la presencia del tema en la discusión pública
se explica por la crítica de la sociedad civil a los intentos de los estados de utilizar
la jurisdicción militar como un instrumento de control de graves problemas sociales.
Ibid.
Por otra parte, dichas Constituciones, en forma expresa o implícita, excluyen
de la jurisdicción penal militar en tiempo de paz, el juzgamiento de los civiles, o lo
permiten en ciertos casos excepcionales (por ejemplo, Perú, en los supuestos de
traición a la patria y terrorismo). Sólo Chile y Bolivia mantienen sistemas que
autorizan ampliamente el juzgamiento de civiles por tribunales militares.
Una reflexión sobre las relaciones entre estado de derecho y justicia militar
en nuestros países debe considerar los modelos existentes sobre esta última en el
derecho comparado, especialmente en los países democráticos que la han
regulado con posterioridad a la segunda guerra mundial, adecuándola a las
exigencias de la democracia y de los derechos humanos. MERA Figueroa Jorge; La
Justicia Militar, 2014, pp. 23
La justicia militar en Chile otra parte, cuentan siempre - para la preservación
del cumplimiento de los deberes militares y el mantenimiento eficiente de la
organización militar, de su disciplina y gobernabilidad - con la posibilidad de aplicar
eficaces sanciones disciplinarias, pudiendo llegarse a la destitución y marginación
59
del infractor de la institución. De hecho, en los países donde se ha suprimido esta
jurisdicción, no se ha producido un desgaste de la disciplina ni ninguna otra
perturbación de la función militar, y los delitos castrenses han sido debidamente
investigados y sancionados por los tribunales ordinarios.
El interés corporativo de mantener la indispensable disciplina y obediencia,
así como la normalidad y eficacia del servicio militar, se cumple satisfactoriamente
mediante el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria a cargo de las propias Fuerzas
Armadas.
Se sostiene a este respecto que el mejor juez del delito militar es el militar,
pues él, más que otros, está en posición de comprender el espíritu de los
reglamentos militares, y él conoce las circunstancias del servicio, de la disciplina y
de la vida de los militares. Ibid.
Debe observarse, en todo caso, que el argumento no es aplicable a los casos
en que, se juzga a militares por delitos comunes u otra clase de infracciones. Pero
el argumento mencionado tampoco resulta consistente para justificar la jurisdicción
penal militar aun en el caso de los delitos propiamente castrenses, cometidos por
militares. En efecto, su lógica es aplicable a los supuestos en que se trata de hacer
efectiva la responsabilidad disciplinaria del militar, pero no su responsabilidad
penal, caso en el cual se trata de establecer no sólo si se ha infringido un deber
militar, sino que, además, si tal infracción compromete un bien jurídico vital, de
interés general y no sólo castrense, puesto que únicamente en este último caso se
justifica la intervención penal del Estado.
4.3 Criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas
disciplinarias
La clasificación de las faltas disciplinarias entre leves, graves y atentatorias, así
como los criterios establecidos para el investigador disciplinario, puede definir sobre
la responsabilidad final en materia disciplinaria, y poder así aplicar la
correspondiente sanción. Atendiendo siempre a los postulados de los regímenes
60
positivos que son aceptados por el ordenamiento constitucional en la forma prevista
con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la
responsabilidad disciplinaria, dentro de lo cual es evidente que puede ser graduada
con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la afectación que se
produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria. Sentencia C-C
708-1999 M.P. ALVARO TAFUR GALVIS.
Cabe en este punto analizar el grado de culpabilidad, que concibe no en
su aceptación procesal como valoración del componente subjetivo de la falta
disciplinaria sino como determinación entendida como la mayor o menor disposición
a cometerla, atendidas las condiciones personales del servidor público, así como
las circunstancias que facilitaban, impedían o forzaban el cometeimietno del ilícito
disciplinario en el contexto laboral, reprochando al autor de la conducta atípica, sea
mayor según las diversas circunstancias que influirán en la calificación de la falta;
una vez que se haya probado el grado de participación o responsabilidad en el
cometimiento de tal falta; que por supuesto tiene que ir de la mano con la
comprobación del hecho o de la conducta atípica antijurídica, que tiene que estar
tipificada en la norma. . ISAZA Serrano Carlos Mario, 2009, pp. 108
La naturaleza esencial del servicio; el término servicio se entiende como
actividad práctica y concreta mediante la cual se satisface de una manera inmediata
los intereses públicos bajo un régimen jurídico establecido, según la Constitución
corresponde al legislador definir el carácter esencial de algunas actividades
consideradas servicios públicos; siendo esta circunstancia que en la sustanciación
del proceso que se convertirá incluso en una agravante que determinará la forma
de resolución. Ibid., pp. 109
Teniendo también una connotación funcional derivada de las atribuciones
que tiene la entidad a la que pertenece el servidor público o de las funciones que
cumple; así como la esencialidad de dicho servicio; que se determina también por
la importancia y necesidad que se brinde a los usuarios del servicio público, por
medio del cual se materializa la función pública con una tarea encomendada al
sujeto disciplinario. Ibid., pp. 109
61
En tanto y en cuanto tiene que ver con la Jerarquía y mando que el servidor
público tenga en la respectiva institución, siendo esta norma portadora de un valor
relativo en su finalidad, considerada positivamente puede dar lugar a la presencia
de una agravante y considerada de manera negativa, perdiendo la oportunidad de
aplicar atenuantes, sin tener nada que ver la jerarquía que goza el servidor público
en la institución. La organización administrativa por si sería imposible tener el
mismo rango, pues nadie estaría subordinado, no existiera coordinación imperaría
el caos y sería inoperante, determina la existencia de la llamada jerarquiza, como
institución esencial en toda eficiente organización administrativa. Sin la jerarquía
no podrá cumplir con los fines propios de cada institución pues se generaría la
anarquía. Ibid., pp. 110
4.4 Procedimiento para Sancionar Faltas Leves, Graves y Atentatorias.
FALTAS LEVES FALTAS ATENTATORIAS
1.- Superior militar del mismo o de otro
reparto es competente para conocer y
sancionar faltas leves Art. 74
1.- Órgano competente Consejo de
Disciplina, infracciones disciplinarias
atentatorias conforme el reglamento.
Art. 80
2.- Superior militar que ha
presenciado el hecho recibe informe
de los imputados, determinará falta
leve e impondrá sanciones. Art. 75
2.- Conformación consejos de
Disciplina. – Generales del Comando
Conjunto Fuerzas Armadas, de la
Fuerza que pertenezca el presunto
infractor. Art. 81 a
Conformados consejos de disciplina
en casos de oficiales, solamente por
oficiales, existiendo prohibición tacita
para conformación de consejos con
voluntarios. Cuando los consejos de
disciplina sean con personal de
clases intervendrán oficiales en un
número de cuatro. Art. 81 b y c. Si no
62
existe número de oficiales se podrá
solicitar al superior conforme el
consejo de disciplina.
3.- Superior militar presentará informe
ante el jefe inmediato sugiriendo o
solicitando ya una sanción, acto que
se realizará luego de practicadas las
averiguaciones. Art. 76
3.- Oficial más antiguo actuará como
presidente del Consejo de Disciplina.
Art. 83
4.- Segundo Comandante notificará al
sancionado y notificará al comandante
o jefe de reparto en el plazo de 72
horas a partir de la imposición de la
sanción para su cumplimiento. Art. 77
4.- Miembros del consejo de disciplina
tendrán voz y vota para sus
actuaciones. Art. 84
secretario tendrá mismo grado que el
acusado.
FALTAS GRAVES 5.- Cuando se tenga conocimiento de
la falta atentatoria siguiendo órgano
regular dentro de 24 horas elevará
parte escrito detallado y determinará
conformación del consejo de
disciplina. Art. 87
1. Superior militar propio u otro reparto
que conozca de un hecho que
constituya falta grave, siguiendo
órgano regular elevará el parte a
segundo comandante o jefe de unidad
al que pertenezca el infractor; luego
del estudio y de respetar el informe de
imputados y determine
responsabilidad. Art. 78
Concede término (plazo) máximo de
cinco días para la citación a los
infractores. Art. 88
Comandante de Unidad o Reparto
dispondrá conformación del Consejo
de Disciplina, así como Publicación
en la orden General de la Unidad o
equivalente.
63
2. Segundo comandante notificará al
sancionado, así como al comandante
para que inicie ejecución
Garantiza presencia de un abogado
para el presunto infractor.
PODRÁ INTERPONER RECURSO
DE RECLAMO EN TRES DÍAS A
PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN
SIGUIENDO ÓRGANO REGULAR
ANTE EL SUPERIOR JERÁRQUICO.
PODRÁ INTERPONER RECURSO
DE RECLAMO EN TRES DÍAS A
PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN
SIGUIENDO ÓRGANO REGULAR
ANTE EL SUPERIOR JERÁRQUICO
O CONSEJO DE DISCIPLINA
El Art. 75 del Reglamento atenta contra el derecho de presunción de
inocencia que consagra la Constitución del Ecuador Art. 76 numeral 2.- En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: “Se presumirá
la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.
El trato en el caso de faltas cuando se encuentre involucrado un oficial, se
vislumbra un distinto proceder; se empieza desde el trato (presunto infractor), en el
que claramente se da oportunidad a desvanecer la infracción.
En el estudio del reglamento y en su aplicación se verifica que su redacción
no es concordante, no guarda relación ni hilaridad, claro ejemplo el del Art. 88 que
concede un (término) plazo de cinco días para la citación a los infractores,
ambigüedad en la norma que vulnera el debido proceso, pudiendo causar
indefensión en una solemnidad sustancial como es la citación, y consecuentemente
puede acarrear nulidad de todo lo actuado; se debe tener en cuenta que los únicos
que interpretan la norma son los legisladores, los funcionarios públicos aplican la
ley, y no es cuestión de interpretaciones sino de leer un reglamento obsoleto que
además no está bien hecho.
64
Cuando se presenta un recurso vertical ante una resolución de sanción se lo
tiene que hacer frente al mismo órgano sancionador; para que sea éste quien dirima
la aceptación o procedencia del recurso, lo que impide o deniega el acceso a la
justicia, pues no estaría actuando un juez imparcial, sino uno ya contaminado que
sabe de los fundamentos fácticos, y, de derecho sobre el que versa la presunta
infracción.
Para posterior seguir con la publicación en la orden general, en el que se da
lectura a la conformación del consejo de disciplina, con detalle de la falta, orden
que es leída todos los días al inicio de las actividades militares en formación, norma
que violenta la presunción de inocencia y del derecho a la intimidad, buen nombre,
vulneraciones claras que menoscaban la integridad del ser humano militar, puesto
que es sometido al escarnio público, pudiendo causar graves daños en todo el
contexto del ser humano. Si en el caso que luego de sustanciado el consejo de
disciplina resultare el militar inocente, tal resolución no es leída de la misma manera
que cuando se convoca, para de esta manera tratar de resarcir de alguna manera.
En el proceso se observan varias prácticas que atentan de toda manera a
las garantías básicas del debido proceso, entre otros, como la tutela judicial
efectiva, a ser juzgados ante jueces imparciales, se indica un claro ejemplo, al
momento de sustanciar un consejo de disciplina todos los miembros puede ser
abordado con preguntas al presunto infractor, realizando preguntas capciosas,
impertinentes, sugestivas, auto incriminatorias, situando al militar en el banquillo de
los acusados, con el temor de contradecir al superior que goza de un rango mayor
y aparte es oficial.
En el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, es el
procedimiento incoado por el militar en servicio activo afectado en sus derechos
subjetivos o intereses legítimos como consecuencia de acciones u omisiones de la
autoridad pública. Por tanto, el mal llamado reclamo en este Reglamento, adopta
una transcendental importancia a fin de evitar la vulneración de los derechos del
personal de las Fuerzas Armadas, o el abuso de autoridad de los superiores
jerárquicos, en esta forma, el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina
Militar (2009), determina el siguiente procedimiento:
65
Art. 115.- El militar que ha sido sancionado por el cometimiento de una falta, podrá
presentar su reclamo por escrito y observando el órgano regular, ante el superior
jerárquico o Consejo de Disciplina que le sancionó, en un plazo de tres días a partir
de la notificación de la sanción, si no se presenta reclamo alguno en este plazo, se
considerará la resolución en firme.
4.5 Análisis de Casos
CASO 1. CONSEJO DE DISCIPLINA CAPT. DE C.B. MAURO GREGORIO
BONIFAZ BALLAGÁN; instaurado por presuntamente haber infringido lo
determinado en el Art. 39, letra c. del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de
Disciplina Militar que al texto contempla: “Agredir de obra a los subordinados,
siempre que el hecho no constituya delito. En la parte pertinente:
RESUELVEN: “Siendo la conducta del investigado CAPT. DE C.B. MAURO
GREGORIO BONIFAZ BALLAGÁN, militar en servicio activo, se subsume como
autor de la falta disciplinaria atentatoria, tipificada en el Art. 39, letra c. del
Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar que al texto contempla:
“Agredir de obra a los subordinados, siempre que el hecho no constituya delito”, el
pleno Consejo de Disciplina por votación unánime, impone como sanción disciplinaria
la contemplada en el artículo 70 literal d) del reglamento antes invocado, esto es
separación del servicio activo “por convenir al buen servicio”. Resolución Consejo
de Disciplina s/n de fecha 17 de agosto de 2016
De la revisión realizada al expediente disciplinario se observa que existió un
antecedente por una “agresión” supuesta cometida por un oficial en el grado de
capitán hacia un oficial de menor grado con rango de teniente, hechos por los que
existe un parte policial y un proceso que se encuentra en indagación previa en la
Fiscalía del cantón Riobamba por un delito de tipo sexual; sin embargo se instaura
otro proceso con carácter disciplinario por haber infringido el artículo invocado en
líneas, cabe realizar una pregunta ¿los miembros del Consejo de Disciplina
actuaron sin competencia?, vulneraron el derecho consagrado en el numeral 3 del
Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, que, sin ser competentes,
investigan y juzgan un acto ajeno al ejercicio de funciones o actividades
66
profesionales, juzgan un acto presuntamente cometido fuera de servicio, que tiene
como antecedente dos informes contradictorios sobre el mismo hecho, lo cual en el
peor de los casos jurídicamente ocasiona una duda razonable, reiterando que, este
supuesto hecho de agresión o lesiones ha sido conocido por un juez ordinario, en
razón de tratarse de un supuesto delito. Cuanto más si en el mismo artículo dice
“siempre y cuando no constituya delito”.
Se debe tener en cuenta que los oficiales se encontraban francos, realizando
actividades que en nada guardan relación con la naturaleza de su trabajo, el artículo
39 se refiere a agredir de obra, es atentar contra la integridad física, violentar un
bien jurídico protegido, el artículo no especifica si dentro o fuera de servicio, pero si
reitera siempre que no sea delito, pese a ello se instauró un consejo de disciplina y
sancionó.
Cuando se estudia la Resolución, a simple vista carece de motivación y no
respeta los principios de legalidad, verdad procesal, buena fe y lealtad procesal,
ponderación y proporcionalidad, además que de manera intencional se pretendió
dejarle en lo cual demuestra el incumplimiento del principio de transparencia con la
que han actuado los integrantes de este consejo de disciplina, quienes, sin tener
potestad legal, de manera subjetiva califican un supuesto desacato de disciplina.
Presenta el sancionado un recurso vertical de apelación ante el mismo órgano
sancionador que falló en contra que, deberá resolver sobre la apelación, que
evidentemente fue rechazado por considerar todo se realizó apegado a derecho y
respetando garantías básicas, resulta ilógico que el tribunal de primera instancia
por decirlo así sea quien se auto corrija y manifiesten que existió error, equivocación
en la sustanciación del proceso, por lo que se estaría vulnerando el derecho a la
defensa y a la seguridad jurídica que guarda a todas las personas en este territorio.
CASO 2. CONSEJO DE DISCIPLINA RODRÍGUEZ Y REYES; instaurado por
presuntamente haber infringido lo determinado en el Art. 61 letra a) del Reglamento
Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar que al texto contempla: “Incurrir en acciones
u omisiones atribuibles a negligencia, imprudencia o inobservancia de reglamentos,
regulaciones, manuales, procedimientos operativos, publicaciones y m{as normas vigentes
67
aplicables a una misión terrestre, naval o aérea afectando el cumplimiento de la misión y
causando daños o perjuicios, a las personas, bienes, siempre y cuando el hecho no
constituya delito”.
Se instaura consejo de disciplina en contra de los señores voluntarios por
presuntamente haber utilizado bienes de dotación del ejército fuera de los actos de
servicio, y producto de esta conducta el vehículo sufre un accidente fuera del recinto
militar. El órgano competente para conocer sobre la presunta falta inicia un proceso
en contra de los militares arriba referidos. De la revisión del expediente procesal
se verifica que los presuntos infractores fueron citados mediante tres boletas que
fueron entregadas de una sola vez en el lugar de residencia de los voluntarios, que
no la recibieron en persona, lo que constituirá un vicio formal en la citación que
puede influir posteriormente en la resolución, así como vulnera el derecho a la
defensa de quienes van a ser observados por este tipo de conducta.
Posteriormente se observa que el proceso aparentemente se desarrolla con
normalidad, pero en audiencia de juzgamiento se verifica que por parte de quien
funge de secretario del Consejo de Disciplina no existen las razones de citación a
los imputados, por lo que jurídicamente no están citados en legal y debida forma,
no existe constancia procesal, como no se tiene acceso al expediente no se puede
anunciar ni actuar prueba de la manera correcta y oportuna, más por el contrario es
en audiencia quienes hacen las veces de miembros preguntan de manera
incriminatoria ejerciendo la autoridad que por el rango ha sido otorgada, otra clara
violación a no auto incriminarse que como derecho guarda la Constitución del
Ecuador, se actúa ya con un criterio anticipado siendo jueces contaminados, por
cuanto ellos fueron los oficiales que estuvieron al mando de este grupo de
voluntarios y en ese momento fueron quienes emitieron informes para iniciar un
consejo de disciplina, con lo que ya tuvieron juicios de valor previos, es decir fueron
con una idea luego de las múltiples conversaciones con superiores sobre órdenes
de sanciones.
La resolución de sanción que no individualiza a cada uno de los imputados,
y no tipifica tampoco el grado de participación se limita de manera escueta a
manifestar que son sancionados por haber infringido el Art. 61 letra a), resolución
68
que carece de motivación, plagada de vicios formales, que ha incurrido en una
grave afectación contra los derechos de los militares voluntarios, que no han podido
ejercer el derecho a la defensa y debido proceso tal como lo dispone el mismo
reglamento sustitutivo que está en análisis. Decisiones que incurren en una clara
violación a la seguridad jurídica dejando en total indefensión a quienes contra
corriente están tratando de probar su inocencia, se debe tener en cuenta que se
parte a raíz de este principio, que es el que tiene que destruirse mediante la prueba
actuada en el proceso y no por el contrario entrar siendo culpables y lo que se trata
de desvanecer es esta culpabilidad en una resolución no motivada que debe ser
nula.
69
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Enfoque cualitativo y cuantitativo
Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
El desarrollo de este tema de investigación se dirigió principalmente a
oficiales que han sido parte de consejos de disciplina y/o en diferente casuística
han sido entes sancionadores durante la vida como miembro en servicio activo; así
también al personal de clases que también se encuentran en una situación de
vulnerabilidad debido a las circunstancias que se irán descubriendo en este tema
de investigación.
La consecuencia jurídica inmediata de la falta de eficacia jurídica de la
sección de Reclamos del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina
Militar, es una constante vulneración, como ya se dijo, al derecho al debido proceso
y a la seguridad jurídica, lo que a su vez, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado Ecuatoriano ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ya que en la praxis existe un sinnúmero de fallos de este organismo
internacional, en donde reitera la importancia de salvaguardar las garantías
judiciales del debido proceso, tanto en sede administrativa, como en sede judicial,
y en cualquier otra esfera del actuar estatal en el que se definan o determinen
derechos y obligaciones. Esta investigación se la realizó en la Brigada de
Caballería Blindada No. 11 Galápagos, durante los años 2012 a 2016.
2.2. Tipos de Investigación
La base de la investigación es bibliográfica y documental, porque la fuente de la
investigación fueron los libros y procesos realizados sobre este tema, además se
complementó con investigación de campo, porque se tomó contacto directo con los
involucrados en los procedimientos instaurados para sancionar a los militares por
70
el cometimiento de supuestas faltas reglamentarias, para obtener la información de
acuerdo con los objetivos planteados.
El tipo de investigación fue de diseño no experimental, de tipo transversal,
correlacional y explicativa lo cual nos permitió caracterizar los momentos
específicos en los fenómenos, cuyo propósito fue recolectar datos, describir
variables y analizar incidencia e interrelación en un momento dado, a más de
describir y encontrar las causas que provocan los hechos y fenómenos
investigados, generar iniciativa para reformas del régimen disciplinario policial y
establecer conclusiones y recomendaciones.
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por quienes han sido
integrantes de los Consejos de Disciplinas durante los años 2012, 2013, 2014, 2015
y 2016, en un total de cinco miembros, además se individualizó e identificó a los
militares en servicio activo que han sido sancionados o no por faltas disciplinarias.
Población y Muestra:
La presente encuesta se aplicará en los oficiales y clases quienes han sido parte
de los consejos de disciplina y quienes han sido sancionados por éstos.
MUESTRA:
ESTRATO POBLACIÓN MUESTRA
Miembros de consejos
de disciplina durante los
años 2012, 2013, 2014,
2015 y 2016
25 25
Militares en servicio
activo que fueron
sancionados o no
10 10
71
Se tomará como muestra integrantes de los Consejos de Disciplinas durante los
años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, en un total de cinco miembros, además se
individualizó e identificó a los militares en servicio activo que han sido sancionados
o no por faltas disciplinarias; siendo una muestra finita se los encuestará a todos.
2.3. Métodos, instrumentos y técnicas
- Métodos
Para el desarrollo de la presente investigación aplicamos métodos científicos
como: inductivo- deductivo e histórico.
Deductivo. - Se utilizó este método al analizar el debido proceso, surgiendo
una restricción de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y los
derechos humanos, dentro del contexto general, para posteriormente analizar
la aplicación de toda la motivación que hace la Corte Constitucional, sobre
este tema.
Inductivo. - Se utilizó este método al analizar a los distintos procedimientos
de sanciones disciplinarias en los militares en servicio activo, desde la base
del derecho constitucional al debido proceso, y su aplicación constitucional
del Ecuador, para posteriormente enfocarlo desde las causales planteadas
para el efecto, así como las circunstancias que han dado pie a esta nueva
era jurisprudencial.
Histórico. - El presente método nos permitió analizar y describir claramente
el objeto de nuestra investigación, puesto que se ha aplicado antecedentes,
así como hitos que sentaron las bases del objeto de estudio, como es el caso
durante los años 2012,
2013, 2014, 2015 y 2016
35 35
TOTAL 35 35
72
de la utilización de este tipo de acción ante la justicia ordinaria desde los
albores de la sociedad en los tiempos antiguos, así como las concepciones
filosóficas, sociológicas, psicológicas.
- Técnicas
La Encuesta. - Con la realización de la encuesta, obtuvimos datos
estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.
Fichaje. Se utilizarán con la finalidad de incluir datos escuchados,
leídos o combinados.
- Instrumento
Cuestionarios. - Para la realización de encuestas, fue indispensable
la aplicación del cuestionario, con el fin de reconocer la situación
actual sobre la problemática planteada, de tal modo que se pudo
determinar el conocimiento que tenían sobre esto, los profesionales
del derecho, así como los operadores de justicia del área.
2.4. Análisis e interpretación de datos
ENCUESTAS REALIZADAS A LOS FUNCIONARIOS MILITARES EN SERVICIO
ACTIVO QUE HAN SIDO MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS Y
MILITARES EN SERVICIO ACTIVO QUE HAN SIDO OBJETO DE SANCIÓN.
PREGUNTA SI NO PORCENTAJE
73
1.- ¿Cree usted que el Reglamento sustitutivo al reglamento de disciplina
Militar está bien elaborado?
CUADRO No. 1
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 14%
NO 30 86%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 1
Fuente:
Miembros de los
consejos de
disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de los
cadetes encuestados, esto es el 86 %, el reglamento de disciplina no ha sido
elaborado de forma adecuada, constituyéndose así en un instrumento normativo
que facilita la violación de los derechos humanos, siendo importante tomar en
cuenta que existe una variación de criterios.
74
2.- ¿Cree usted que el Reglamento de Disciplina Militar guarda relación con la
Constitución del Ecuador promulgada en el 2008; con los Tratados
internacionales de Derechos Humanos?
CUADRO No. 2
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 1 3%
NO 34 97%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 2
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de los militares en
servicio activo, esto es el 97%, la norma sancionadora como es el reglamento de disciplina
no guarda relación con la Constitución, constituyéndose en un instrumento normativo
inconstitucional.
75
3. ¿Usted considera, que existe arbitrariedad al aplicar las sanciones
disciplinarias en el Ejército Ecuatoriano?
CUADRO No. 3
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 26%
NO 26 74%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 3
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de militares
encuestados en un número de 18 oficiales y 17 clases, esto es el 74%, existe
arbitrariedad al aplicar las sanciones disciplinarias, existiendo también una variación de
criterios siendo más perceptible en las clases.
76
4. ¿Cree usted que, se respeta el debido proceso al momento de sancionar las
faltas disciplinarias a los militares en servicio activo de la Brigada de
Caballería No. 11 Galápagos?
CUADRO No. 4
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 8 23%
NO 27 77%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 4
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Con los resultados obtenidos podemos determinar que, para la mayoría de personal
militar encuestados, esto es el 77%, considera que no se tutela el derecho al debido
proceso al momento de sancionar las faltas disciplinarias.
77
5. ¿Usted ha sido objeto de algún tipo de sanción disciplinaria dentro de la
institución a la que pertenece en los últimos 5 años?
CUADRO No. 5
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 35 100%
NO 0 0%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 5
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De la pregunta que se formuló a 35 militares en servicio activo se puede indicar
que 35 que constituyen el 100% expresaron que en los últimos cinco años por al
menos una ocasión han sido objeto de sanción disciplinaria.
78
6. ¿Usted apeló la sanción disciplinaria que se le impuso?
CUADRO No. 6
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 57%
NO 15 43%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 6
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Al respecto de esta pregunta se desprende que el personal militar en servicio
activo que fue encuestado, en su gran mayoría refutó la decisión que
consideraba que era equivocada o en su defecto ilegal, recurriendo al siguiente
Recurso vertical que es la apelación.
79
7.- Considera que debería haber una reforma al Reglamento de Disciplina
Militar.
CUADRO No. 7
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 28 80%
NO 7 20%
TOTAL 35 100%
GRÁFICO No. 7
Fuente: Miembros de los consejos de disciplina y personal sancionado: Juan Pablo Martínez Meza
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 80% del personal militar encuestado manifiestan que una reforma
reglamentaria sería factible, que debería cumplir con los parámetros neo
constitucionalistas; de esto se colige que los miembros del personal militar en
servicio activo de las Fuerzas Armadas, en su mayoría se sienten perjudicados
y vulnerados en la protección de su derecho fundamental y constitucional a
recurrir a los Recursos Administrativos en un tiempo razonable.
80
2.5 Verificación de la Idea a defender
Con la presente investigación se puede concluir, que, de manera inequívoca
existe un debido proceso, al interior del ejército ecuatoriano, por cuanto el
reglamento no determina la forma en que ha de llevarse un proceso
sancionatorio. Dentro de las Fuerzas Armadas; por ejemplo en el Reglamento
Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, se determina que hay tres
instancias que tiene el militar en servicio activo para recurrir a los Recursos
Administrativos, más acontece que al momento de acudir a la tercera instancia,
el militar sancionado se ve con el problema que no se establece el tiempo para
ello, por ende la gran mayoría de los encuestados coinciden en que ven afectado
su derecho al momento de impugnar la sanción disciplinaria.
Del análisis anterior se colige, que esta inconsistencia jurídica en el
Reglamento de Disciplina Militar, ha violentado principios constitucionales como:
el principio al debido proceso cuando se vulnera el precepto constitucional que
determina que se contará con los tiempos y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa, en este sentido el mismo precepto hace referencia a
ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones; y al no
estar prescrito en el reglamento en mención de una forma clara, precisa,
determinando un término razonable conlleva a que se quebrante no solo este
derecho sino el de legalidad, el principio de seguridad jurídica; ocasionando que
el militar que haya interpuesto hasta la tercera instancia no tenga la certeza de
saber en qué tiempo debe interponer, ni en qué tiempo le van a resolver su
pretensión.
De igual manera se ve afectado en la motivación por cuanto la resolución
de los funcionarios públicos militares no sitúa un fundamento legal, porque no
existe una expresa explicación de las razones por las cuales, al momento de
interponer hasta la tercera instancia, se actúa en el tiempo, o no se procede a la
pretensión; esto conlleva a que el militar en servicio activo no pueda rebatir
legalmente.
81
Del análisis de los gráficos estadísticos, se vislumbra la necesidad de una
reforma del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, que será
encaminada a mejorar la situación jurídica al momento de establecer un debido
proceso.
Situación que ayudaría a que los militares en servicio activo de las
Fuerzas Armadas ecuatorianas cuenten con un instrumento jurídico
reglamentario eficaz garantizando el derecho al debido proceso, además en aras
de salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica que la Constitución tutela a
favor de todos los ciudadanos sin discriminación alguna y en todos los ámbitos
de la jurisdicción, bien sea esta administrativa o judicial, en el ámbito militar.
2.6 Conclusiones parciales del capítulo.
Se debe entonces subsanar la inconsistencia jurídica en el procedimiento de los
reclamos de las faltas disciplinarias establecidas en el reglamento disciplinario
militar de las Fuerzas Armadas del Ecuador, para evitar se vulnere el derecho
constitucional del debido proceso.
Los miembros del personal militar en servicio activo de las Fuerzas Armadas, en
su mayoría se sienten perjudicados y vulnerados en la protección de su derecho
fundamental y constitucional a un tiempo razonable, y a ejercer su defensa en el
debido proceso; por tanto consideran que una reforma reglamentaria ayudaría,
que este trámite se realice con celeridad, agilidad, motivación, seguridad jurídica,
derechos legitimados en la Constitución del Ecuador, en que se determina, el
derecho a contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación
de su defensa, así como también a ser escuchado en el momento oportuno.
Existe una mala elaboración y redacción del Reglamento de Disciplina Militar,
por ende, no guarda relación con la Constitución ecuatoriana, produciéndose
aplicación de normas inconstitucionales, existiendo de esta manera arbitrariedad
al momento de aplicar las sanciones disciplinarias
82
CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Antecedentes
De acuerdo a las investigaciones realizadas sobre el debido proceso como un
mecanismo de limitación de derechos fue claramente comprobado y verificado,
por cuando se efectuó un estudio de campo, de forma específica en la encuesta
donde la mayoría de la población coincide que existe una violación frontal de las
leyes y en especial del Reglamento sancionador que, se contrapone a la
Constitución, por lo que se vuelve en inconstitucional; y de esta manera se
consideran lesionados los derechos personales y así mismo no permite que se
aplique un proceso justo ni mucho menos se cumple el fin de la sanción.
Luego de toda la información recogida en la investigación de campo a
través de las encuestas, entrevistas; y, análisis de casos, se ha podido
determinar la preponderancia de una alternativa encaminada a evidenciar la
inconstitucionalidad de varios artículos que contemplan las sanciones
disciplinarias, con la finalidad de mejorar su aplicación y legalizar su aplicación;
y, como se lo evidenciará posteriormente se ha planteado una serie de reformas
que permitirán establecer una legislación más justa, cumpliendo así con este
último objetivo que refleja el resultado de todo el trabajo realizado.
En efecto la Constitución manifiesta claramente en las garantías del
debido proceso que a más de militares en servicio activo son ciudadanos como
todas las personas que se habita en este país, donde claramente se permite
determinar que todos los derechos, principios, y garantías constitucionales,
están encaminados precisamente a cimentar una sociedad que respeta, en todas
las dimensiones la dignidad de las personas y las colectividades, con el fin
primordial de lograr el buen vivir.
Si bien es cierto la filosofía y doctrina que sustentan el funcionamiento del
Ejército en el Ecuador desde su creación, han permitido mantener la unidad y la
solidez, puesto que se trata de una institución eminentemente jerarquizada, que
83
se traduce en que sus normas permitan la aplicación coherente en términos
absolutos, de la normatividad relacionada con la disciplina, la obediencia, la
moral y la ética con relación al ordenamiento interno de la institución militar. Por
lo tanto, nace la importancia para que las normas disciplinarias que rigen la
conducta de los miembros de la institución, sean compatibles con la formación
personal y profesional del militar y que estén acordes con el ordenamiento legal
del país; hecho que en la actualidad no ocurre con nuestra Institución.
De esta manera el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Sanciones,
viene a cubrir una necesidad imperiosa de garantizar los derechos de los
funcionarios y su sometimiento consciente a la disciplina interna y el
cumplimiento de sus normas; está aplicación de este instrumento permite
evaluar la conducta de los miembros de la institución en sus diferentes niveles y
jerarquías, haciendo que el superior en que se encuentre al mando actúe
equitativamente, sin anuencia ni animadversión, con la convicción de que cumpla
su deber, haciendo que la obediencia sea voluntaria, y no impuesta en forma
arbitraria
3.2 Desarrollo del Cuerpo Central
El presente documento de análisis jurídico respecto de la vulneración del
derecho al debido proceso en los procesos de sanciones disciplinarias en el
ejército ecuatoriano, como un mecanismo de limitación de derechos, y que por
tal limitación genera inseguridad jurídica atentando los derechos humanos del
ciudadano. Siendo para esto necesario analizar las causales establecidas para
el efecto, la aplicabilidad de las mismas y la esfera de entendimiento que provoca
en quien tiene el deber de aplicarlas.
La presente investigación tiene como finalidad establecer y evidenciar
que, existe una deficiente manera de sustanciar los procesos por parte del
organismo competente para la prosecución de los procesos por sanciones
disciplinarias en el Ejército ecuatoriano, que puede ser desde la omisión de una
solemnidad sustancial tan básica como un errónea citación a quien se le instauró
un proceso o una mala práctica de prueba y en su defecto puede ser también
84
falta de motivación por quienes tienen la responsabilidad de emitir las
resoluciones sancionatorias absolutorias.
Con base en los todos planteamientos ya expuestos, con especial
incidencia en los casos analizados, es pertinente atreverse a dar respuesta al
interrogante que motivó el presente trabajo: ¿Se garantiza el debido proceso en
los procesos disciplinarios sustanciados por y para los militares ?, siendo la
respuesta, no, dado a que en el régimen disciplinario militar actual y el debido
proceso, como derecho humano, no se garantiza en forma efectiva por la
concentración de poder en un mismo funcionario competente. Además, porque
en lo disciplinario no encontramos un juez natural sino un funcionario militar que,
con toda la carga subjetiva que pueda tener, debe decir –para bien o para mal –
la suerte del implicado.
Como se puede observar en las investigaciones disciplinarias militares
analizadas, los funcionarios competentes y de instrucción en muchas ocasiones
no son profesionales en el campo del derecho y por tanto no tienen un
conocimiento técnico e interpretativo que permita garantizar el principio de
igualdad a los investigados; de otra parte, el Estado por medio de la investigación
disciplinaria debe tutelar y salvaguardar el ordenamiento jurídico positivo que
regula el recto desarrollo de las funciones públicas, en procura de garantizar la
libertad y dignidad de la persona investigada.
Estas garantías de rango constitucional, legal y convencional, constituyen
principios orientadores inequívocos para la interpretación y aplicación de la ley
procesal; por lo cual, cuando se presenten dificultades en su interpretación, las
mismas se deben ponderar de acuerdo con los derechos protegidos por la
normatividad desde un punto de vista sistemático, sin descuidar que el principio
de la finalidad de la norma se dirige a la satisfacción del valor de la justicia y al
respeto de la libertad y los intereses del implicado, investigado o disciplinado y
los de la sociedad. Aspectos y garantías que se desconocen por parte del
operador disciplinario militar conforme al análisis realizado a las actuaciones
disciplinarias facilitadas por la Brigada de Caballería Blindada Galápagos.
85
Por las razones precedentes, el operador disciplinario está obligado a
interpretar la normatividad disciplinaria de una manera lógica, armoniosa, seria,
objetiva y organizada de acuerdo con los principios rectores no sólo de la ley que
los contiene sino de la ley constitucional, de las leyes penales y de la ley
administrativa, a los que también se remite, pues de ellos nace y los mismos le
imponen su cabal cumplimiento en procura de la defensa de los derechos y
valores tanto de la sociedad, del Estado, como de la persona a quien se dirige;
pero como garantizar el respeto al debido proceso cuando se desconocen los
básicos principios rectores que guían las actuaciones disciplinarias militares y en
ocasiones se incurre en arbitrariedad dando paso a la subjetividad a la hora de
proferir actos administrativos que ponen fin a las actuaciones administrativas.
La ley procesal es garantista de los valores jurídicos, de la eficacia de la
administración pública, de la protección de los intereses de los asociados y de la
misma seguridad que reclama el indagado o disciplinado, faltar a los principios
rectores procesales en las actuaciones disciplinarios, afecta el debido proceso y
desde luego le impone cargas injustas a los investigados quienes merecen ser
tratados en condiciones dignas e igualitarias, por tanto una ley injusta debería
ser desconocida por el operador disciplinario con soporte en los principios y
valores contemplados en la Constitución, la dignidad humana, tal como se pudo
observar cuando se realizan versiones libres donde se encuentra que no es tan
libre porque existe un cuestionario impuesto, lo que se vuelve en contra del
investigado porque terminan como una declaración que la Constitución del
Ecuador prohíbe de manera expresa. CERMEÑO PETRO, Jenny del Carmen (2004)
pp. 112
Observar el derecho de defensa es, pues, una obligación del operador
disciplinario, toda vez que su violación no solamente conlleva a la afectación de
debido proceso constitucional, sino a la trasgresión del derecho de defensa legal
que inspira cualquier régimen sancionatorio y por consiguiente el principio de la
dignidad humana que trae expresamente contemplado en la Constitución, al
igual que el Código Integral Penal. Como complemento a la conclusión general,
es importante consignar las siguientes posiciones que consideramos harían del
86
proceso disciplinario militar más idóneo y respetuoso de los derechos
fundamentales ya ampliamente enunciados: ibíd
La actividad sancionadora en el régimen militar puede adelantarse
libremente atendiendo los lineamientos de sus estatutos y procedimientos por
ella establecidos, siempre que en los mismos se encuentren garantizados todos
los principios, garantías y prerrogativas procesales que encierra el derecho
fundamental al debido proceso.
La potestad sancionatoria de los funcionarios competentes militares debe
adecuarse a lo dispuesto por las normas que regulan los procedimientos, tales
como los expresados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
3.3 Conclusiones del análisis
El debido proceso debe garantizarse con el agotamiento de un
procedimiento que cumpla cuando menos, con las etapas procesales
establecidas, y que permitan que la persona objeto de investigación
disciplinaria pueda tomar parte activa y oportuna en las decisiones que le
incumban y que de una u otra manera podrán afectar sus derechos. Así,
la importancia de un proceso de esta índole radica fundamentalmente en
la posibilidad de que se dé una defensa material y técnica por parte del
acusado, que se le permita rendir sus descargos y que, asimismo, pueda
controvertir y aportar las pruebas que considere pertinentes a su favor.
Queda probado que existen factores en el ejercicio de la potestad
disciplinaria que afectan el debido proceso a los indagados o
investigados, por cuanto la competencia disciplinaria está dada para que
un mismo funcionario adelante la investigación y juzgue la conducta. En
estas particulares condiciones no se puede pregonar una garantía de
imparcialidad, pues siempre existirá el criterio subjetivo, afectando los
derechos sustanciales de los encartados.
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Pese a que existe normatividad del orden constitucional y legal, que brinda
garantías tanto a los procesos penales como a las actuaciones
administrativas, esta es desconocida en los procedimientos
administrativos por el mando militar y la subordinación existente, que, en
ocasiones, de una u otra forma, direcciona los elementos de prueba de
acuerdo con las conveniencias.
En una legislación que tan solo permite tomar decisiones de fondo,
basados en una verdad real o con certeza plena, consideramos que puede
llegar a generar impunidad en razón a que este tipo de certeza no es
posible, así el operador disciplinario se encontrara en el momento de la
desviación de la conducta que produjo la falla en el servicio, pues perdería
la competencia para convertirse en testigo, por consiguiente en un
proceso disciplinario se analizan las pruebas y se llega a proferir un acto
administrativo basado en una verdad procesal y que en ningún momento
lleva a la certeza, tan solo hace aproximación a la misma.
Por último y ante los planteamientos expresados a través de este trabajo,
es oportuno plantear la posibilidad que los funcionarios competentes sean
abogados y que no se delegue esta responsabilidad disciplinaria en los
comandantes militares, quienes no siendo abogados asumen facultades
dispositivas para sancionar sin conocer las causales de justificación o de
inculpabilidad y por ende pueden, sin proponérselo, llegar a afectar el
principio de legalidad o el debido proceso, entre otros.
Con operadores disciplinarios con autonomía e independencia, así se
garantizaría el debido proceso y el respeto a la dignidad humana de los
indagados o investigados.
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3.4 Recomendaciones
La norma reglamentaria existente (Reglamento Sustitutivo al Reglamento de
Disciplina Militar), deben modificarse acorde a los principios, derechos y
garantías constitucionales, a fin de que sus normas sean claras, lógicas,
encaminadas a mejorar la situación jurídica al momento de recurrir a los
Recursos Administrativos, estableciendo tiempos razonables tanto para
interponer el respectivo recurso, como para resolverlos.
Los militares en servicio activo del ejército ecuatoriano cuenten con un
instrumento jurídico reglamentario eficaz y eficiente garantizando el derecho al
debido proceso, creando seguridad jurídica y tutela efectiva, que la Constitución
ecuatoriana tutela a favor de todos los ciudadanos sin discriminación alguna y
en todos los ámbitos de la jurisdicción, bien sea esta administrativa o judicial, en
el ámbito militar o civil, y no se presten para interpretaciones erróneas, lo cual
permitiría que no se vulnere los derechos de este colectivo, consagrados en la
Constitución de la República del Ecuador.
Precisando lo anterior, es pertinente recomendar que el derecho
disciplinario militar debe contar con operadores disciplinarios con
probados conocimientos de derecho administrativo y penal, ajenos a la
institución castrense, en razón a que este derecho hace parte del derecho
administrativo sancionador y lo que se practica dentro de una indagación
o investigación son precisamente actuaciones administrativas que llevan
a una decisión final que se plasma en un acto administrativo.
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