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EVOLUCION HISTORICA DE LA CONCILIACION EN EL DERECHO COMPARADO
Presentado por:
KAREN PAOLA TORRES GALLO
JUAN ESTEBAN RODRIGUEZ BETANCUR
Presentado a:DR. ARMANDO QUINTERO
CORPORACION UNIVERSITARIA REPUBLICANAFACULTAD DE DERECHO
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS COLOMBIA
2014
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TABLA DE CONTENIDO
1. Origen de la conciliación......................................................................................3
2. La conciliación en Colombia................................................................................6
3. La conciliación en Mexico..................................................................................12
4. La conciliación en Chile.....................................................................................13
5. La conciliación en Argentina..............................................................................13
6. La conciliación en España.................................................................................14
7. La conciliación en Cuba.....................................................................................16
Referencias..............................................................................................................17
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1. Origen de la conciliación
Con la evolución del pensamiento del hombre se muestran antecedentes que esta
manera de solucionar conflictos estuvo presente en el espíritu de él sacrificar sus
posiciones extremas para lograr un acuerdo perdurable que permitiera la convivencia
sin esfuerzos y en armonía con sus congeneres.
Es así que la conciliación toma cuerpo en las sociedades reunidas bajo la autoridad de
un patriarca o un jefe de familia que resolvía las diferencias entre sus miembros a
través del dialogo antes de la imposición de las normas del grupo.
La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad
de recurrir al juicio, a cuyo fin, encargaban a los Thesmotetas la disuasión y persuasión
de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o compromisos arbítrales, en
situaciones similares a las que conocemos hoy en día.
Es por ello que encontramos que los pueblos antiguos con los que basamos
nuestro pensamiento normativo, descubrieron en la conciliación una forma de
solucionar conflictos previo a la iniciación de un proceso adversal conforme al dialogo
para a través de árbitros que transaran las disputas.
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Si bien el verdadero origen de la conciliación como dice Fabrega y Cortez aparece
con la Revolución Francesa y su ley de Agosto 24 de 1970; en Roma, Ciceron en el
libro Officiis, trata de las ventajas de transigir y evitar los juicios, buscando la
aveniencia, que debe llevarse hasta el límite de lo licito y de ser posible más allá de lo
licito.
Suetonio cuenta que cerca del Foro, en Roma, existía el templo de la Concordia y
que el mejor monumento elevado por los romanos a la memoria del Cesar fue una
columna de piedra a la cual fueron durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y transigir
pleitos, jurando por la memoria del Cesar.
En el Imperio Romano y concretamente en la Ley de las XII Tablas, ya se le da
fuerza de ley a la convención de las partes, destacándose las ventajas de la transacción
y recomendado a los litigantes el sacrificio de algo del propio derecho, por resultar más
liberal y provechoso. Es bueno advertir desde ya, que no se puede confundir la
transacción con la conciliación que si bien busca unos mismos resultados, sin embargo,
su naturaleza es diferente, como lo analizaremos en su oportunidad.
Obviamente, debe reconocerse que la influencia Romana fue definitiva. De allí que
sus raíces estén en las mismas cimientes del Derecho y tanto que no se podría hablar
de derecho, sin remitimos en sus orígenes al derecho Romano.
La institución de la conciliación en su forma actual, tuvo su origen en el siglo XVIII y
se generalizo con la Revolución Francesa que la prohijó con gran entusiasmo, como
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reitera Fabrega y Cortez. Los escritos de Voltaire tuvieron mucha trascendencia y se
recuerda que en carta de 1745 decía: “La mejor ley, el más excelente uso, el más útil
que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno
contra el otro, son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces de Conciliación,
llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un Abogado y un Procurador, se
hace pronto retirar a estos últimos, como se quita la leña del fuego que se quiere
extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos en querer gastar vuestro
dinero, en haceros mutuamente infelices; nosotros vamos a arreglaros sin que os
cuente nada. Si la rabia por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para
otro dia, a fin de que el tiempo endulce los síntomas de la enfermedad; enseguida los
jueces les envía a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se
les permite litigar, como se abandonan a la imputación de los cirujanos los miembros
gangrenados; entonces la Justicia hace su obra.”
Esta elección la recibió con mucha seriedad la Revolución Francesa y en la ley 24
de Agosto de 1790 se consignó que no se admitirá demanda alguna civil sin el previo
intento de la conciliación, acto al cual no podrían asistir abogados. Sin embargo los
resultados no fueron los deseados, porque en 1806 al tratar de publicar el Código de
Procedimiento Civil, se aconsejó por los Altos Consejeros suprimir la conciliación. A
pesar de ello, con buen criterio, fue desoído el consejo y se conservó la conciliación
como obligatoria.
El código Ginebrino sin embargo, se apartó de ese precedente y admitió el acto de
conciliación pero, como voluntario, concepción que se había mantenido en nuestra
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legislación a pesar de los intentos por establecerla como requisito de procedibilidad,
que se logra finalmente hasta la ley 640 del 2001.
Bellot, el autor del código, combate el acto conciliatorio como medida obligatoria,
pues alega que en esas condiciones es un simple pasaporte o formalidad procesal, sin
que haya animo de transigir las diferencias. Las aconsejo sin embargo para los
conflictos familiares. Esa idea, que puede darse ahora, es conveniente combatirla,
esperando que los contendores, debidamente asesorados por sus abogados, entiendan
la importancia de resolver de una vez el conflicto, a través del acto conciliatorio.
2. La conciliación en Colombia
Ahora si bien en Colombia se dan algunos antecedentes, ha sido la Jurisdicción
Laboral, la que describe su importancia desde hacer varios años, aunque bajo el
principio de voluntariedad, ha sido un mecanismo facultativo, así en algunas
oportunidades se lo haya establecido como un paso procesal obligatorio, al que se
recurría esporádicamente, por cuanto la mayoría de los litigantes, carecían de
conciencia conciliatoria, en busca de la solución de los conflictos, sometiéndose a
interminables procesos que en la mayoría de las veces daban al traste con las
aspiraciones del trabajador, la parte más débil, a pesar de haberse Institucionalizado la
legislación laboral precisamente para su garantía y protección.
En Colombia podemos decir, que aún se estudia la posibilidad de entronizar la
conciliación como figura autónoma e indispensable en el organigrama de nuestra
Juridicidad, sin embargo, se han dado varias regulaciones partiendo de sus
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constitucionalizacion en 1991, como más adelante precisaremos e incluso con la ley
640 del 2001, se la ha vinculado, ya obligatoriamente a la mayoría de los
procedimientos, aunque cabe anotar que la Corte Constitucional en fallo de 22 de
Agosto del año 2001, declaro la inexequibilidad de los arts. 12, 23 y 35, este referido al
requisito de procedibilidad, en materia laboral, que increíblemente, es una de las
materias en las cuales mayormente se concilia. Las autoridades del trabajo, cumplen un
exitoso papel en el campo conciliatorio, que no ha sido debidamente reconocido.
Sin embargo, entre las partes y los abogados, aun no se ha tomado conciencia
sobre tus trascedentales ventajas. Solamente con el tiempo, podremos llegar a conocer
sus bondades y filosofía, para lograr un ejercicio pronto, eficaz y honesto de la Justicia.
La conciliación en nuestro ordenamiento jurídico fue regulada por primera vez en el
artículo 9 de la ley del 13 de mayo de 18251, que dispuso una audiencia de conciliación
ante el Alcalde del municipio donde se suscitara el litigio, como requisito previo para
acudir a la justicia ordinaría.
En época más reciente fue la legislación laboral la que introdujo la conciliación
como mecanismo de solución de los conflictos colectivos del trabajo, con la ley 120 de
1921.
En tratándose del proceso civil, el artículo 445 del decreto 1400 de 1970 estableció
la conciliación judicial dentro del proceso verbal.
1 Dispuso esta norma que el Alcalde “…se enterara de las razones que aleguen y procurara transigirlas y avenirlas entre si por las medidas suaves de una conciliación amigable”. (Sic).
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La conciliación extrajudicial, o conciliación fuera de proceso, la cual se tramita ante
los funcionarios públicos competentes o ante los centros de conciliación, vino a tomar
forma de manera real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo
artículo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de transacción, surgidas entre
personas capaces, podían ser resueltas mediante la conciliación. En su artículo 50,
igualmente, se estableció que la iniciativa de la conciliación podía provenir de ambas
partes o de cualquiera de ellas, quienes podían nombrar directamente al conciliador o
deferir su designación en un tercero, como los centros de conciliación.
Resulta evidente que la facultad de delegar en un tercero la designación del
conciliador, de manera implícita, posibilito la creación de los centros de conciliación
extrajudiciales, función que ya cumplían las cámaras de comercio, pero sin el sustento
legal suficiente.
Luego, la ley 23 de 1991, en su capítulo sexto, regulo todo lo referente a los centros
de conciliación extrajudicial, otorgándoles verdadera identidad jurídica, funcional y
material. Teniendo en cuenta que las únicas entidades que estaban actuando como
centros de conciliación eran las cámaras de comercio, en el artículo 66 de la misma ley
se aceptó la legalidad y continuidad de dichos centros, a condición de que se acogiera
a las nuevas prescripciones legales.
Hoy, la ley 640 de 2001, de manera integral, regula lo referente a los centros de
conciliación, como se verá más adelante.
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Una vez realizado este breve resumen respecto a la normatividad colombiana,
realizaremos un análisis a cada norma así:
2.1 Decretos 2279 y 2282 de 1989
En el año de 1989, el Decreto 2279 implemento mecanismos de solución de
conflictos entre particulares2 y el Decreto 2282 de octubre del mismo año, introdujo una
audiencia al interior de los procesos judiciales dirigida por el juez de conocimiento, cuyo
objetivo principal fue la conciliación judicial entre las partes3.
2.1 Ley 23 de 1991
La finalidad de esta norma fue la creación de mecanismos para
descongestionar los despachos judiciales, y la derogatoria de gran parte del
Decreto 2279 de 1989.
Se destaca en ella, la generalización de la conciliación para la mayoría de
los procesos judiciales, la posibilidad de su celebración aun después de iniciado
el proceso y hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia, así como
la creación de centros de conciliación4
2.3 Decreto 2651 de 19912 Capitulo II, De la amigable composición y de la conciliación Derogados. Ley 23 de 1991, Art. 117. 3 En esta etapa, además de la conciliación se persigue el saneamiento del procedimiento, la decisión de excepciones previas y la fijación del litigio. 4 Artículo 6 de la ley 23 de 1991.
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En esta norma se instituyo una audiencia5 para la conciliación, la fijación del litigio y
el saneamiento de los procesos cuyos objetos fueran materias susceptibles de
transacción, así como en procesos ejecutivos con excepciones de mérito.
2.4 Ley 270 de 1996
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia6 definió la conciliación como
mecanismo alternativo de resolución de conflictos y en desarrollo del artículo 116 de la
Constitución Política, estableció que los conciliadores ejercen funciones jurisdiccionales
de manera transitoria.
2.5 Ley 446 de 1998
Con la expedición de esta ley se pretendían dos objetivos fundamentales7, de un
lado la descongestión de despachos judiciales y, de otro, la promoción y el acceso
efectivo a la justicia.
Dentro de ese marco conceptual se definió la conciliación como un mecanismo de
resolución de conflictos en el cual dos o mas personas gestionan por si mismas la
solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador8. 5 Articulo 101 del Decreto 2651 de 19916 Articulos 8 y 13 de La Ley 270 de 1996 7 Otra de sus finalidades fue adoptar el Decreto 2651 de 1991 como legislación permanente. 8 Articulo 64 de la ley 446 de 1998
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En esta ley, se instituyo la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en
derecho9, como requisito para acudir a la justicia ordinaria.
2.6 Ley 640 de 2001
Esta Ley del 5 de enero de 2001 representa la culminación de un largo proceso de
regulación jurídica de la figura de la conciliación. Su mérito consiste en revestir de la
calidad de conciliadores a un gran número de sujetos de derecho privado y público,
destacándose entre ellos al Ministerio Publico10.
Así mismo dispuso la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en derecho
como requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia ordinaria,
en los procesos civiles ordinarios y abreviados.
También estipuló que la solicitud de conciliación extrajudicial, en derecho suspende
los términos de la prescripción y la caducidad bajo supuestos claros y precisos
contenidos en su articulado.
Finalmente regula el tema de las actas y constancias en cuanto a su contenido y
finalidad, así como las sanciones por inasistencia injustificada de las partes a la
audiencia de conciliación.
9 Mediante sentencia C- 167 del 17 de marzo de 1999, se declaró inexequible el artículo 68 de la ley 446 de 1998, respecto de la conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos laborales. 10 Los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, Agentes del Ministerio Publico en materia civil y notarios detentan el carácter de conciliadores.
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3. La conciliación en Mexico
En México se presenta una situación diferente. La Ley General de Instituciones y
Sociedades Mutualistas de Seguros establecía que las diferencias entre asegurado y
asegurador debían ventilarse previamente ante la Comisión Nacional de Seguros y
Fianzas con anticipación a cualquier proceso judicial, lo que fuera declarado
inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia mexicana, para un caso particular, por
atentar contra el libre “ejercicio de la garantía de acceso a la jurisdicción”, desestimando
la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio previo. Lo particular se convirtió en
general con la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, de
1999, donde los temas de conciliación y arbitraje pasan a ser del dominio de la
Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros (CONDUSEF), los que tienen carácter voluntario.
Esta comisión está facultada para actuar como conciliador entre las instituciones
financieras y los usuarios, con el objeto de proteger los intereses de estos últimos, los
que deberán presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se
presente el hecho que les dio origen, o en su caso, a partir de la negativa de la
institución financiera a satisfacer las pretensiones del usuario, interrumpirá la
prescripción de las acciones legales correspondientes, hasta que concluya el
procedimiento y ordenará la constitución e inversión conforme a la Ley General de
Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros de una reserva técnica específica
para obligaciones pendientes de cumplir, cuyo monto no deberá exceder la suma
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asegurada. Si la institución de seguros no se presentare o no se llegare a acuerdo, lo
dispuesto por la comisión no tiene carácter vinculante, el reclamante debe pasar a la vía
judicial.
4. La conciliación en Chile
En Chile, entre las atribuciones de la Superintendencia de Valores y Seguros que
otorga el Decreto con fuerza de Ley 251, Ley de Seguros, aparece “Resolver, en casos
a su juicio calificados, en el carácter de árbitro arbitrador sin ulterior recurso, las
dificultades que se susciten entre compañía y compañía, entre éstas y sus
intermediarios o entre éstas o el asegurado o beneficiario en su caso, cuando los
interesados de común acuerdo lo soliciten. Sin embargo, el asegurado o el beneficiario
podrán por sí solos solicitar al árbitro arbitrador la resolución de las dificultades que se
produzcan, cuando el monto de la indemnización reclamada no sea superior a 120
unidades de fomento”.
5. La conciliación en Argentina
En Argentina la Ley 17418 de 1967, Ley de Seguros, establece el juicio de peritos
para evaluar la declaración falsa o reticencia del asegurado, mientras que la Ley 24.573
de 1995, exige que con antelación al inicio de todo proceso judicial, y con carácter
obligatorio, se lleve a cabo una mediación previa de índole pública que promoverá la
comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.
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Puede presentarse como una diligencia que debe ser adelantada, pero dentro de
un proceso judicial ya iniciado, y con anticipación a la sentencia o laudo arbitral. En este
caso tenemos a Colombia, donde el Código de Procedimiento Civil, Ley 23 de 1993,
indica que en procesos ordinarios o abreviados, salvo norma en contrario, luego de
contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiera, el juez citará a
demandantes y demandados para que concurran a audiencia de conciliación, por lo que
en materia de seguros se integra al proceso general. El criterio es que “en ambos casos
late la idea de descongestionar los “despachos judiciales‟, como forma de aliviar el
saturamiento del sistema...”, lo que defiende ARIANO DEHO11
6. La conciliación en España
España es consubstancial a nuestra existencia, incluso sin estar en los recuerdos
del descubrimiento y la conquista, debemos sostener que la Constitución de 1991, tiene
mucho de referencia en la Española partiendo del mismo sustento social en que se
enmarca nuestro Estado de Derecho, que fue tomado de la Constitución Española,
como ella de la Alemana, a pesar de las variables político-sociales.
Y precisamente desde 1788 ellos hablaron ya no solo de “La procura existencial”,
como propósito constitucional, sino practico, pues mediante órdenes a los corregidores
se les exigía que evitaran los pleitos en cuanto les fuera posible, procurando lograr que
las partes solucionen amigablemente sus conflictos, empleando toda la persuasión y los
medios posibles y solo cuando fueran totalmente irreconciliables y los ánimos de los
litigantes estuviesen muy enconados, llegaran a la vía Judicial.
11 EUGENIA ARIANO DEHO. Revista Electrónica de Derecho Privado n.º 06, en www.vlex.com.pe
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La conciliación en España se implanta con la Constitución de 1812 tomada
lógicamente de la Legislación Francesa, a pesar de que ya tenía precedentes en la Ley
15 del Fuero Juzgo, en la cual se habla de mandaderos de Paz y Avenidores,
facultados por el Rey para transigir los pleitos que el mismo indicaba. No era pues un
trámite indispensable o previo, pues fue considerado según las personas y para ciertas
causas.
En la Ley de las partidas, tampoco se regula la conciliación pero si la de los
avenidores o amigables componedores, que tiene mucha analogía con la conciliación,
aunque la amigable composición es un poder delegado de las partes a un tercero para
la solución del conflicto, con fuerza vinculante.
Su verdadero origen de todas maneras, se concreta en la constitución de 1812
aunque algunas leyes especiales como las Ordenanzas de Bilbao, la contemplan en el
campo mercantil, en la que no podía tramitarse juicio alguno antes de que los consules
llamen a los interesados y le propongan una transacción, haciendo lo posible para que
fuera aceptado. Esta disposición se reproduce en las matriculas de la Marina. De todas
maneras, existen similitudes y diferencias que deben precisarse.
En Junio de 1812, se expide una ley previniendo a los alcaldes que debían presidir
los juicios llamados de conciliación, como tramite indispensable para poderse iniciar un
proceso, imponiéndose como obligatoria y prejudicial, es decir antes del proceso, lo que
hoy se establece en nuestra legislación, en el art. 35 de la ley 640 del año 2001, como
requisito de procedibilidad.
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7. La conciliación en Cuba
La conciliación y mediación se recoge en la legislación de la Corte Cubana de
Arbitraje Comercial Internacional, la que los conoce de manera voluntaria, en cuanto a
litigios contractuales o extracontractuales, de carácter internacional, surgidos en el
ámbito de los negocios, para lo cual es necesario que entre las partes involucradas
exista un acuerdo o convenio arbitral de sumisión a la misma. Esta conformidad podrá
expresarse también mediante la realización de actos procesales que muestren la
voluntad de someterse a la Corte.
Se delimita la conciliación de la mediación, por cuanto la primera se entiende como
un proceso previo al desarrollo del arbitraje, que desarrollará el secretario, o por un
árbitro designado por el presidente de la Corte, a elección de las partes, si lo hubieren
convenido o convinieran en ello; mientras que la mediación aparece como un método
alternativo de solución de controversias, voluntarios, bajo los principios de neutralidad,
equidad, confidencialidad y eficacia.
No es usual en Cuba dirimir los conflictos en materia de seguros por medio de la
conciliación y la mediación, por cuanto la casi generalidad se ha reservado a la esfera
judicial, que además, por regla, se impone en la póliza como el lugar y mecanismo de
litigio.
Referencias
Bolaños Muñoz, Jose H., (2012). La Conciliación: Una alternativa para la paz.
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Cristancho Moyano, Juan Pablo, (2002). La conciliación y los mecanismos de
solución de coflictos.
Gil Echeverry, Jorge Hernan, (2003). La conciliación extrajudicial y la amigable
composición.
Howard Ross, Marc, (1995). La cultura del conflicto.
Lezcano Mirand, Martha Eugenia, (2011) La justicia de todos, mecanismo
alternativos de solución de conflictos.
Procuraduría General De La Nación, (2005). Manual de conciliación.
Palacio, Linio E. (1977). Derecho procesal civil.
Torns Martin, Teresa (2005). De la imposible conciliación a los permanentes malos
arreglos.
Urquidi, J. Enrique, (1999). Solución de conflicto sin litigio.
Vigil Iduate, Alejandro, (2011). La solución de conflictos en el seguro impacto y
futuro en Cuba.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/894/3.pdf
http://intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/2580/1/121951.pdf
http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/347.09-C146c/347.09-C146c-
CAPITULO%20I.pdf
http://www.justiciaviva.org.pe/concurso_giusti/gamboa.pdf
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