UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

CENTRO UNIVERSITARIO DE OCCIDENTE

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

“TEXTO PARALELO DERECHO MERCANTIL”

NOMBRE: SERGIO ALEXANDER MENDOZA CITALAN

CARNÉ: 201230127

LIC. TEODULO CIFUENTES

QUETZALTENANGO, OCTUBRE DE 2015.

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DERECHO MERCANTIL I

2. “LOS SUJETOS DEL COMERCIO”

2.1. DENOMINACIONES:

Edmundo Vásquez Martínez: nos menciona que el Código de Comercio utiliza

como denominación para quienes ejercitan la actividad profesional a la que se

aplica, la de comerciantes, denominación que es impropia, ya que al señalar las

actividades que considera como mercantiles se refiere no solo a la actividad

intermediaria en la circulación de bienes y en la prestación de servicios, sino que

también a la industria dirigida a la producción o transformacion de bienes, a la

banca, seguros y fianzas y a las auxiliares.

La discrepancia entre denominación y su alcance real se debe a razones

históricas: la disciplina especial nacida para el comercio se extendió con el tiempo

a la industria y otras actividades. De ahí que resulte mas adecuada la

denominación de empresarios mercantiles que el lenguaje corriente utiliza y que

tiene carta de naturaleza en diversos ordenamientos legales. Será el de

“Empresarios Mercantiles” o simplemente “Empresarios”, el término que de

preferencia utiliza Edmundo V. M en su obra.

Este autor indica: El empresario mercantil puede ser una persona física o una

persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario Individual” y en el

segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad mercantil”.

Villegas Lara: son sujetos del derecho mercantil los comerciantes. También lo

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son las personas que accidentalmente realizan alguna operación de comercio,

aunque no tengan establecimiento fijo y, por tanto se encuentran sujetas a la

legislación mercantil, señala que el estatuto o régimen jurídico al cual están

sometidos los comerciantes mercantiles, arranca de la propia Constitución de la

República, que reconoce la libertad de insdutria, de comercio y de trabajo. Villegas

señala que el comerciante es aquella persona, perteneciente a uno de los sujetos

del comercio, que con intención de lucro, compra para revender colocándose y

desarrollando una actividad, intermediadora entre productor y consumidor de

bienes y servicios. Señala también que el acto de comercio sirve como base para

determinar los sujetos del derecho mercantil; los son tanto los que realizan actos

aislados, como los comerciantes adquieren la calidad de comerciantes quienes

hacen del comercio su ocupación ordinaria, siendo legalmente capaces. La

prohibición para dedicarse a la actividad mercantil, acarrea sanciones diversas,

pero no puede sostenerse que impida adquirir la calidad de comerciante; no la

adquirirá, por el contrario, el incapacitado que ejerce por si mismo. Son raros los

casos de incompatibilidad de la profesión mercantil con otra, y acarrean, por regla

general, una sanción disciplinaria.

Comentario Personal:

2.2 CLASES:

Edmundo Vásquez Martínez: El empresario mercantil puede ser una persona

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física o una persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario

Individual” y en el segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad

mercantil”.

Villegas Lara: señala las clases de sujetos del Derecho Mercantil.

1º- COMERCIANTES INDIVIDUALES: son las personas individuales cuya

profesión es el tráfico comercial

2º- COMERCIANTES SOCIALES: son cencillamente las sociedades mercantiles.

Hace mención del Artículo 2 del C. Co. Son comerciantes quienes ejercen en

nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo

siguiente:

1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la

prestación de servicios.

2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

3º. La Banca, seguros y fianzas.

4º. Las auxiliares de las anteriores.

2.2. a. COMERCIANTE INDIVIDUAL O FÍSICO

CONCEPTO: Edmundo Vásquez; dice que el concepto de “empresario mercantil”

lo da el Código de Comercio, al declarar su alicabilidad a los “comerciantes en su

actividad profesional” Artículo 2º- Son comerciantes quienes ejercen en nombre

propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente:

1º- La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la

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prestación de servicios.

2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

3º. La Banca, seguros y fianzas.

4º. Las auxiliares de las anteriores.

Villegas Lara: Son comerciantes los que teniendo capacidad económica para

contratar, hacen del comercio su profesión habitual y forman en Guatemala y

cualquier parte del mundo las sociedades mercantiles.

Menciona que en el Articulo 3 del C. Co. Contiene ciertos elementos que deben

darse para tener certeza de que estamos ante un profesional de comercio. Ejercer

en nombre pripio, es autonomo, es el supuesto. ¿Qué quiere decir en nombre

propio? Actuar para si, no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones

jurídicas que devenguen de su tráfico. Esa es la diferencia con el auxiliar del

comerciante, que no actúa en nombre propio, sino en nombre de otro.

2.2. a.1 DEFINICIÓN:

Edmundo Vásquez: Con base a lo anterior podemos definir al empresario

mercantil o comerciante como el sujeto que ejercita una actividad (producción o

transformación para el cambio o intermediación en la circulación de bienes y

servicios), en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y mediante una

organización adecuada (empresa).

Comerciante “Es el sujeto que por sí o por medio de representantes realiza en

nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica que le es

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jurídicamente imputable.”

Villegas Lara: Es toda persona física que dirige por sí sola el ejercicio de una

empresa mercantil. El empresario o comerciante individual es la persona física que

realiza en forma personal o por medio de representantes, cualesquiera de las

actividades que regula la ley mercantil como comerciales, la que realiza

habitualmente en forma profesional y con ánmo de lucro.

Actualmente se habla de empresario mercantil, en realidad al empresario de

hoy es el comerciante de ayer, esto sucede porque al ejercer el comerciante, una

actividad mercantil, en forma habitual, deja traducir la figura del empresario, se

debe a que se realiza profesionalmente la actividad económica para cubrir las

necesidades del mercado, lo que obliga al comerciante a desarrollar y perfeccionar

la organización de su atividad mercantil profesional.

El fundamento jurídico de éste Instituto lo encontramos también regulado en el

Artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que habla

de la Libertad de Industria, Comercio y Trabajo.

El artículo 1 del Código de Comercio reconoce que el Comerciante es un

profesional, el artículo 2 del mismo cuerpo legal, indica que tipo de actividades

realiza el comerciante, el artículo 9 dice Quienes no son comerciantes, y en el

artículo 335 numeral 4 implícitamente acepta que el comerciante es un

empresario, al referirse sobre la inscripción. El artículo 655 señala claramente

Que es una Empresa (cosa mercantil), y al referirse a los valores incorpóreos, son

aquellos que por su naturaleza no los percibimos con nuestros sentidos sino con

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nuestro intelecto o inteligencia. También podemos decir que es el Sujeto que por

sí o por representantes, realiza en nombre propio y por medio de una empresa

una actividad económica que le es jurídicamente. Es el sujeto que ejercita una

actividad (producción o transformación para el cambio o intermediación en la

circulación de bienes y servicios, incluyendo la banca, seguros y fianzas, y todo y

todas sus actividades auxiliares) en nombre propio, por profesión, con finalidad de

lucro y mediante una organización adecuada que recibe el nombre de Empresa

Mercantil.

REQUISITOS:

Edmundo Vasquez: El concepto de empresario mercantil que dimana del

Código de Comercio, requiere determinadas condiciones: a) Ejercicio de una

actividad económica dirigida a la produccióno al cambio de bienes y servicios; b)

Ejercicio de dicha actividad en nombre propio; c) ejercicio de tal actividad

profesionalmente; d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa; y e) que se ejercite

por medio de una empresa.

a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de

bienes y servicios: En este apartado 4 son los grupos de actividades cuyo

ejercicio determina, según el Código de Comercio, la calidad de empresario

mercantil:

“La industria dirigida a la producción o tranformación de bienes y a la

prestación de servicios”;

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“La inmediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios”;

“La banca, seguros y fianzas”

“Las auxiliares de las anteriores”

Artículo 2º- C. Co.

En primer lugar el que se trate de una “actividad” significa que no es un “acto”,

sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común.

Las actividades escluidas son indudablemente económicas pero como

consecuencia de una especial valoración social, se las sujeta a una disciplina

jurídica distinta de la del Código de Comercio.

b) Ejercicio de la actividad en nombre propio : la ley exige el ejercicio de la

actividad en “nombre propio” , lo cual quiere decir “que el empresario ha de

asumir los derechos y las obligaciones derivadas de esa actividad. Tanto si

se realiza directamente por él, como si se realizan por sus representantes

legales o voluntarios. Obrar en nombre propio y es por ende empresario el

sujeto que, con base en los actos que constituyen la actividad, adquiere

derechos y obligaciones y asume el riesgo.

c) Ejercicio de la actividad profesionalmente : “Profesión” es la aplicación de

nuestra actividad, de modo habitual, a un trabajo determinado. Para que

pueda hablase de ejercicio de una actividad por profesión se requiere de

consiguiente que la misma se realice en forma habitual, estable y

sistemática.

d) Que la actividad tenga una finalidad lucrativa : la ley establece como

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condición de la actividad del empresario que se ejerza “con fines de lucro”

Artículo 2º-

e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa : el C. Co. Entiende

como empresa mercantil, el conjunto de trabajo de elementos materiales y

valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de

lucro y de manera sistemática, bienes y servicios.

Villegas Lara

REQUISITOS:

1º- Actividad dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios

2º- Ejercicio de la actividad en nombre propio, le es imputable en derechos y

obligaciones.

3º- Ejercicio profesionalmente, modo habitual, un trabajo determinado.

4º- que tenga un fin lucrativo, la ganancia, utilidad o provecho.

5º. Que se ejercite por medio de una empresa.

2.2. a.2 CARACTERÍSTICAS DE UN COMERCIANTE.

a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de

bienes y servicios.

a.1. Actividad: No se trata de actos aislados, sino de una cadena de actos que

formen actividad coordinados entre sí para una finalidad.

a.2. Carácter económico, producen o son criadores de riqueza.

a.3. Al intercambio o producción no para el consumo propio.

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b) Es en nombre propio: que los actos que realiza le son imputables a él, o si

alguien la realiza para él, pero de todas maneras a él le son imputables. (Si

alguien realiza actos para otro no es Comerciante sino Auxiliar).

c) Es una actividad en forma profesional o habitual.

d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa: siempre implica lucrativa: siempre

implica Empresario va a obtener un provecho: utilidad o ganancia. (Utilidad:

Diferencia entre el costo de la producción y el precio de venta).

e) La actividad se ejercita por medio de una Empresa. Artículo 655 del Código De

comercio.

Los valores incorpóreos pueden ser marcas títulos de crédito, las patentes de

comercio.

CAPACIDAD:

Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se

requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen

capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurídicas que,

conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse. Es decir se

necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la

posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama

negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria

dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la

capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez

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y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores

de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les

considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio

exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O

INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donación una

empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un comerciante

individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de

continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto

algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca grave

inconveniente a juicio del juez.

ADQUISICIÓN Y PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.

La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo

efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la

voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario

mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio

profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga

inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

CONYUGES EMPRESARIOS: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES. El

marido y la mujer que jerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de

comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades

mercantiles del otro.

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De consiguiente tanto el marido como la mujer adquieren y pierden la calidad de

empresarios mercantiles por el ejercicio de la actividad o por el cese de la misma y

del hecho que jerzan una actividad mercantil conjuntamente los coloca respecto

de la empresa en que dicha actividad esté organizada, como titulares de la misma.

EL EMPRESARIO EXTRANJERO: La Constitución de la República reconoce la

libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por

motivos sociales y de interes nacional dispongan las leyes. (artículo 73). El

desarrollo de dicho principio del Código de Comercio en su ARTÍCULO 8.

COMERCIANTES EXTRANJEROS. Los extranjeros podrán ejercer el comercio y

representar a personas jurídicas, cuando hayan obtenido su inscripción de

conformidad con las disposiciones del presente Código. En estos casos, tendrán

los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos

determinados en leyes especiales. La condicion juridica de los extranjeros esta

regulada por la Ley de Extranjería, conforme a la cual se adquiere la residencia.

Rene Villegas Lara

COMERCIANTE EXTRANJERO: En la actualidad los extranjeros están facultados

para ejercer el comercio, como comerciantes individuales o como representantes

de personas juridicas, cumpliendo nada mas el requisito de inscribirse en el

Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como

comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante.

Al obtener la inscripcion tiene lo mismos derechos y obligaciones de los

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guatemaltecos, salvo los casos que determinen las leyes especiales.

CONYUGES COMERCIANTES: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES.

El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad

de comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades

mercantiles del otro.

Edmundo Vasquez Martínez

LAS ENTIDADES PÚBLICAS

Las entidades públicas pueden ejercer las actividades consideradas como

comerciales por el Codigo de Comercio, pero tal ejercicio no les da la cualidad de

empresarios mercantiles. A este efecto, dicho códogo dispone que “el Estado, sus

entidades descentralizadas, autónomas o semiauntónomas, las municipalidades y

en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, no son comerciantes,

pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetádose a las dosposiciones de

este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales”.

ARTÍCULO 13. INSTITUCIONES Y ENTIDADES PUBLICAS. El Estado, sus

entidades descentralizadas: autónomas o semiautónomas, las municipalidades y,

en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, no son comerciantes,

pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a las disposiciones de

este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO.

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El empresario, al igual que todo sujeto, esta sometido a un régimen de

responsabilidad ilimitada, ya que le es aplicable la norma mediante la cual “la

bligación personal queda garantizada con los bienes enajenantes que posea el

deudor en el momento de exigirse su cumplimiento” (Artículo 1329 C. Civil).

La responsabilidad, del empresario mercantil es mas rigurosa desde el punto de

vista de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e

insolvencia. El Código Penal distingue en efecto entre el comerciante y el no

comerciante, imponiendo al primero penas más graves (Art 408 y siguientes…

CP).

DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL.

La calidad de empresario mercantil conlleva, en terminos generales, ciertos

deberes y derechos especificos.

A. Entre los deberes están:

a) Inscribirse en el Registro Mercantil. Este deber de inscripcion comprende

a los empresarios, a las empresas, a los establecimientos, a los

administradores o representantes y a los actos que impliquen

constitucion, modificacion o particularidad sobre el empresario y su

empresa (art. 333 y siguientes C.Co.).

b) Contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que

prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de

consumidores. (Art. 361 C.Co.).

c) Llevar su contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el sistema de

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partida doble y usando principios de contabilidad generalmente

aceptados. (Art 368 C-Co).

d) Colocar la patente de comercio que le expida el Registro Mercantil, en

lugar visible de toda empresa o establecimiento que le correspondan. (Art

344 C. de C.).

B. Los derechos o poderes son:

a) Ser titular de su empresa y consecuentemente organizaría y dirigirla.

b) Disponer sobre los signos distintivos de su empresa (nombre, marcas,

avisos, anuncios y patentes de invención).

c) Cesar en su actividad mercantil.

EL PEQUEÑO COMERCIANTE:

Edmundo Vásquez Martínez: La distinción que hace el Código de Comercio del

pequeño comerciante, solamente tiene importancia práctica, por lo que hace a la

obligación de inscripción en el Registro Mercantil, de la cual se le exime a la

facultad de omitir algunos libros de contabilidad. Para ambos casos la ley utiliza la

cuantía del negocio del comerciante. Así que establece que es obligatoria la

inscripción de los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil

quetzales o más (Artículo 334 inciso 1º-) Los comerciantes que tengan un activo

total que no exceda de veinticinco mil quetzales (Q.25,000.00), pueden omitir en

su contabilidad los libros o registros enumerados anteriormente, a excepción de

aquellos que obligen las leyes especiales. (Artículo 368). Estas dos dimensiones

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determinan la dimensión de la actividad del empresario y, a pesar de utilizar

diferente terminología, debe entenderse que utilizan un mismo criterio y que

ambas se refieren al dinero que el empresario tiene para su actividad, sea fijo o

circulante, sin que se incluya el volumen de los negocios, porque no es capital, ni

se calculan las deudas.

PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRAFICO COMERCIAL.

René Arturo Villegas Lara.

El Código de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas,

del tráfico comercial, a esos de refiere el Artículo 9 del C. Co. Donde establece las

siguientes:

a) Profesiones liberales: Por tradición se entiende como Profesiones

Liberales las que ejercen los graduados universitarios. Como sustitutos de

los títulos nobiliarios de burguesía liberal encontró en los grados

académicos –licenciaturas y doctorados- la base de una distinción social.

Por esa razón es que, lo que un profesional universitario cobra por sus

servicios se llama “honorarios”, término que utiliza para elevar

semánticamente el trabajo profesional, no es tráfico comercial. A este

respecto, debemos advertir que dentro de los significados de profesiones

liberales deberá incluirse también las carreras previas al ingreso a l

universidad: peritos contadores, peritos agrónomos etc., cuando por medio

de ellas se puede trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio

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sin ninguna dependencia laboral o administrativa.

b) Labores agropecuarias y similares:

La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir a la actividad

agropecuaria en el campo del comercio; pero, conforme al artículo citado,

el agricultor no es comerciante; siempre y cuando su trafico sea sobre

productos que cultiva y transforma en su empresa agrícola. A contrario

sensu, cualquier comercialización de productos agropecuarios cae dentro

del terreno comercial si los bienes y servicios que prestan, provienen de

otra organización empresarial.

c) Artesanos: Bajo el presupuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de

una etapa capitalista de producción, se considera que el artesano en el

sentido literal de la palabra, desarrolla una labor pre capitalista de

producción y por ello se dice que debe excluírsele de la profesión de

comerciante. Pero no se trata de todo artesano, cuenta únicamente

aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda

para el expendio de sus productos.

2.2. b. COMERCIANTE SOCIAL O PERSONA COLECTIVA.

René Arturo Villegas Lara

Elementos generales de la sociedad mercantil.

a) “El fenómeno asociativo”

Es una característica de la convivencia social. El hombre individualmente

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considerado, busca la colaboración de los demás para conseguir la satisfacción

de intereses que les son comunes. Dentro de las relaciones comerciales el

fenómeno asociativo se presenta desde el simple contrato de participación,

hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos

regionales que integran la actividad económica y que contribuyen a la

expansión del comercio: zonas preferenciales, zona de libre comercio, uniones

aduaneras, mercados comunes o uniones económicas.

La sociedad mercantil es una manifestación de ese fenómeno. Surge de la

necesidad que tiene el sujeto individual de asociar capacidad económica e

intelectual con el fin de que, en un esfuerzo conjunto, se pueda desarrollar una

actividad industrial, de intermediación o de prestación de servicios. Ante la

posibilidad de llevar a cabo una explotación económica que necesita variados

recursos, viene a ser imperativo el acto de formar una sociedad mercantil.

Y esta necesidad de planificar y organizar empresas sociales no deviene

únicamente del interés particular, ya que hay casos en que la misma ley obliga

a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades

financieras o de inversión privadas, en donde el Derecho guatemalteco exige la

calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades

mercantiles. Todo ello justifica el interés de la doctrina y de la legislación por

este capítulo del derecho mercantil: el Derecho de las Sociedades.

Edmundo Vásquez

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Empresario mercantil o comerciante puede ser tanto una persona individual

como jurídica. La persona jurídica sociedad mercantil, regularmente se organiza

para ejercer una actividad económica similar a la que realiza el empresario

individual y, en la misma forma, lleva a cabo la coordinación de trabajo, elementos

materiales y valores incorpóreos que constituyen una empresa.

La sociedad mercantil es pues empresario. Ahora bien la sociedad

mercantil, no adquiere la condición de empresario por el hecho de que ejercite una

actividad comercial, adquiere dicha calidad únicamente si adopta una de las

formas de sociedad expresamente establecidas por el C. Co. (Artículos 3 y 10).

Para referirse al empresario social también se usa la expresión “empresa

colectiva”, entendiéndose por tal empresa con titular social o, dicho en otras

palabras, cuyo titular es una sociedad mercantil. Lo inadecuado de esta expresión

resulta patente por el hecho de considerarse la empresa como una universidad,

como una cosa, (Artículo 655 del C. Co.). y ser consecuentemente susceptible de

enajenación, de usufructo, de arrendamiento y de extinción. Una sociedad puede

ser titular de una empresa o mas empresas sin que las vicisitudes de estas

afecten necesariamente la existencia de la sociedad. También cabe la posibilidad

de una empresa cuyos titulares sean dos o mas sociedades. Es pues erróneo

identificar empresa y sociedad.

b) Antecedentes Históricos de la Sociedad Mercantil.

Edmundo Vásquez

El fenómeno asociativo se inicia para hacerle frente a la necesidad de

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montar, conjugar y mover el conjunto instrumental de elementos heterogéneos que

requiere la explotación de una empresa de cierta magnitud y para asumir los

riesgos cada dia mayores que implica el ejercicio de una actividad económica en

gran escala. Las sociedades mercantiles resultan organismos adecuados para

hacerle frente a tales requerimientos, ya que como entes jurídicos permiten

repartir entre una pluralidad de personas el capital, el riesgo y la actividad

necesarias para la buena marcha de las empresas, sustituyendo así

ventajosamente al empresario individual. A lo anterior debe agregarse que

determinadas actividades mercantiles como la banca, los seguros y las fianzas,

por su importancia social y por los riesgos que conllevan requieren de un

empresario social a cuyo efecto la ley impone un determinado tipo de sociedad.

René Arturo Villegas Lara

La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la

copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a

su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Código

Hammurabi, identificado como el cuerpo legal de Babilonia, contiene una serie de

normas para una especie de sociedad en la que sus miembros aportaban bienes

para un fondo común y se dividen las ganancias.

En Grecia, más que derecho privado, se cultivaron nociones fundamentales

de derecho político. Sin embargo, suelen encontrarse normas de derecho clvlí que

regían un incipiente tráfico mercantil, sin que llegara a estrujarse un derecho

mercantil o civil con perfiles propios. Pero aun así, se sabe que funcionaron

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sociedades que explotaban actividades agrícolas y de comercio marítimo, con

cierta capacidad jurídica proveniente de un negocio constituido, pero sin que se

delimitara con precisión a la sociedad mercantil.

En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad la que

tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a terceros,

porque comprendía o comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales. En

esta civilización, aun cuando el derecho privado no se ha dividido, fas normas que

regulan a la sociedad se tecnifican y se formula el concepto de persona jurídica,

de singular importancia para separar a la sociedad de las personas individuales

que la integran.

Otra nota importante del comercio romano es que las sociedades singularizan su

objeto social, negando incluso a organizarse para fa recepción de impuestos y

para la explotación de servicios públicos por delegación del Estado.

En la Edad Media, particularmente en la etapa conocida como –Baja Edad

Media-, ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por medio del

Mediterráneo. Estamos en el principio de expansión mercantilista ya ante la

aparición institucional de las sociedades mercantiles.

Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas

liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercantí1 encontró sus bases de

desarrollo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la

comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad

limitada, se fortalecieron. Estas dos últimas adquirieron mayor responsabilidad que

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el socio tiene frente a tercero por la gestión de la sociedad. En este sistema

económico la sociedad mercantil, particularmente la anónima, ha encontrado

mayores posibilidades de funcionamiento; y su importancia esta relacionada con la

llamada economía de mercado libre. Por eso el tratadista Ripért ha dicho que más

que de era capitalista hay que hablar de la era de las sociedades por acciones.

c) Asociación y sociedad.

René Arturo Villegas Lara

Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, y en la

práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario

entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la

sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno

asociativo, pero con una trama orgánica diferente. En un plano más estricto, se

puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la Asociación seria el

género; y la sociedad la especie.

¿Qué vinculaciones produce cada una? Desde el ángulo contractual la sociedad

crea un vínculo que afecta a los socios entre si, equiparándolos cualitativamente,

mientras que la asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación. En

la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y

viceversa; en la asociación el vínculo es entre asociados y asociación.

Conforme al sistema jurídico guatemalteco y haciendo una análisis del

Artículo 15 del C.C. la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en

que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la

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razón de su existencia.

d) Sociedad Civil y Sociedad Mercantil.

Debido a que el concepto de sociedad se encuentra en el Código Civil en

forma genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse

por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre estos dos

tipos de sociedades, de manera que este concepto genérico sea aplicable tanto a

la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que la doctrina

ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y sociedad

mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal.

Criterio Profesional: por comerciantes se ha entendido a la persona que en

forma habitual y ordinaria sirve de intermediario en la realización de actos de

comercio, exigiéndose, a veces, que esta habitualidad se pruebe con el registro de

una persona en una oficina especifica o registro mercantil.

Criterio Objetivo: este criterio surge después de la publicación del Código de

Comercio de Napoleón. La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil

depende aquí de la naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Según la

tendencia objetiva del Derecho Mercantil, deben establecerse una serie de actos

en forma taxativa o enunciativa que tendrán carácter mercantil y delimitaran la

materia propia de esta rama del Derecho Privado. Bajo esta idea, si en una

sociedad su objeto lo constituyen actos calificados por la ley como actos de

comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil.

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Criterio Formal: también llamado constitutivo, es el mas aceptado por las

legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el nuevo C. Co. de

Guatemala, la Ley Mercantil establece una serie de tipos de sociedades

consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o

circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del

instrumento publico se adopta una de las formas establecidas en el C. Co. la

sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad será civil. En otras palabras hay

que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme al

Código de Comercio o al Código Civil; siendo irrelevante la actividad a que se

dedique. No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio, porque esa

calidad la tiene por investidura legal.

CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Edmundo Vásquez Martínez

El Código de Comercio al establecer la disciplina general de las sociedades

mercantiles, lo hace mediante un conjunto de “disposiciones generales” que

contienen las regulaciones aplicables a todas las sociedades mercantiles en su

estructura básica, y agrupando la reglamentación de la disposición y liquidación de

sociedades y la fusión y transformación de las mismas. Como nota genérica. El C.

Co. atribuye a las sociedades mercantiles una solida estructura, en armonía con

su papel de medio técnico e indirecto de favorecer la producción encauzando la

colaboración de muchas personas. Permitiendo la formación de medios

económicos mayores, y haciendo mas probable el éxito de la empresa.

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Para obtener un concepto de la sociedad mercantil es necesario acudir a los

preceptos del Código Civil, puesto que son estos que contienen la definición legal

de sociedad ya que el Código de Comercio parte de dicha definición y se limita a

señalar algunas notas especificas de la sociedad mercantil.

El Código Civil incluye a las sociedades dentro de las personas jurídicas

(Art. 15. # 4º-) La sociedad es un contrato por el que dos o más personas

convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad

económica y dividirse las ganancias. Art 1728.

El Código de Comercio dispone que “las sociedades organizadas bajo

forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto”

(artículo 3), establece que la sociedad mercantil constituida de acuerdo a sus

disposiciones tiene personalidad jurídica propia y distinta a la de los socios

individualmente considerados. (Art. 14); y determina y confiere el carácter de

exclusividad mercantil a las sociedades que son organizadas bajo forma mercantil

(Art. 10). Es decir que el C. Co. se coordina con el Código Civil, y, acertadamente

no da definición alguna de sociedad.

René Arturo Villegas Lara

Para dar un concepto de sociedad mercantil cada autor busca los

elementos que pueden contribuir a delimitar el perfil de esta institución jurídica.

Para León Bolaffio, por ejemplo: “la sociedad mercantil regular es un sujeto

autónomo de relaciones jurídicas constituidas por medio de un contrato que tiene

notoriedad legal, entre dos o más personas, las cuales se proponen ejecutar, bajo

25

una denominación social y con un fondo social, formado por las respectivas

aportaciones, uno o más actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre

ellos los beneficios y las pérdidas de la empresa común en la proporción pactada

o legal”

El concepto de León Bolaffio contiene muchos detalles y ello lo aleja de

poder señalar la esencia del mismo, como lo aconsejaba Rodolfo Vhon Ihering.

El autor Vicente y Gella dice que la sociedad mercantil es: “La unión de personas y

bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión produce, con

respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros”.

En cuanto al Derecho positivo guatemalteco. El concepto de sociedad se

encuentra, en el Código Civil en forma genérica, dependiendo de su naturaleza

mercantil según la forma que se adopte. (Art 1728 C.C) dice: La sociedad es un

contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o

servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.

Tratándose del concepto legal es necesario hacer una relación detallada del

mismo y comentar el aspecto contractual de la sociedad.

Se principia por establecer que la sociedad es un contrato, si nos atuviéramos a

esta afirmación tendríamos un concepto muy pobre de lo que es la sociedad. La

sociedad no es el contrato; la sociedad es la institución que nace de ese contrato.

Por medio del contrato de sociedad dos o más personas… nuestra apreciación no

estarían en contra de la naturaleza contractual del negocio constitutivo y sí situaría

a la sociedad en su verdadera dimensión.

26

2.2. b.1. Definición:

Edmundo Vásquez Martínez

“La Sociedad Mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante

un contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un

patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”.

René Arturo Villegas Lara

"Asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para

colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio

individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan; en otras

palabras, el comerciante social, es la persona jurídica que ejerce en nombre

propio y con fin de lucro una actividad mercantil, regulada por la ley, habitualmente

y en forma profesional.

A las sociedades organizadas en forma mercantil nuestro código de comercio en

su artículo 3 les da la calidad de comerciantes sociales no importando cual sea su

objeto.

Estas formas de sociedades mercantiles son:

1. La sociedad colectiva.

2. La Sociedad comandita simple.

3. La sociedad de responsabilidad limitada.

4. La sociedad anónima.

5. La sociedad por acciones.

27

En Guatemala, existen personas jurídicas que se dedican a actividades

mercantiles de banca, seguro y fianzas, aunque sean comerciantes sociales

especiales, se les

Denomina así en virtud de que necesariamente deben organizarse en sociedad,

pero son especiales porque se deben de regir por las leyes especiales. Por

ejemplo la Ley de Bancos, La Ley de Seguros, la Ley de Almacenes Generales de

Depósito, la Ley de Mercado de Valores y Mercancías entre otras. Lo anterior es

con base en lo que señala el artículo 12 del código de comercio.

2.2. b.2. Características.

Sociedad mercantil como contrato:

Edmundo Vásquez

Nuestro Código de Comercio no contiene una definición de lo que es el

contrato mercantil, por lo que se cita la siguiente definición de José María Codera

Martín: “Contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa, su principal

característica es el estar concebido para la realización de operaciones en serie.

Conteniendo cláusulas generales preestablecidas por lo que puede considerarse

un contrato de adhesión, siendo el lucro su principal móvil”.

Según el autor citado y las definiciones anteriores de contrato, contrato mercantil

es el acuerdo de voluntades por el que las personas interesadas en un fin

eminentemente de carácter mercantil donde el lucro es su principal móvil

convienen en crearlo, modificarlo o extinguirlo. En otras palabras, se refieren a que

28

es un vínculo jurídico por el que dos o más personas acuerdan crear, modificar o

extinguir obligaciones de carácter mercantil.

Forma de los contratos mercantiles:

En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que

aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la

observancia de formalidades o requisitos determinados”.

Se refiere el autor citado a que por ser el derecho mercantil poco formalista, los

contratos de comercio no están sujetos a formalidades especiales para su validez,

cualquiera que sea la forma utilizada y el idioma en que se celebra las partes

quedarán obligadas de la manera y en los términos en que acordaron obligarse.

Nuestro Código de Comercio lo regula en forma similar en su Artículo 671,

además, este Artículo también señala que se exceptúan de la disposición de no

estar sujetos a formalidades especiales, los contratos que de acuerdo con la ley

requieran formas o solemnidades especiales, por ejemplo: la sociedad y el

fideicomiso; el citado Artículo preceptúa que los contratos celebrados en territorio

guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en idioma

español.

Clasificación/Características:

Villegas Lara en su obra, por sus características, los clasifica así:

“Existen varias clasificaciones atendiendo a diversos criterios, a continuación

se dan las siguientes:

29

a) Unilaterales; si la obligación recae solamente sobre una de las partes, por

ejemplo el mandato.

Bilaterales; si ambas partes se obligan recíprocamente, por ejemplo la

compra venta.

b) Consensuales. Son los contratos que se perfeccionan por el simple

consentimiento de las partes.

c) Reales. Si para su perfección se requiere de la entrega de la cosa objeto

del negocio.

d) Formales. Cuando es necesaria una forma o solemnidad específica impuesta

por la ley, por ejemplo: los contratos de sociedad y fideicomiso.

No formales. Cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna

formalidad. Esto es regla del derecho mercantil (Art. 671 de Código de Comercio).

e) Principales. Son los contratos que subsisten por sí solos.

Accesorios. Son los contratos que tienen por objeto el cumplimiento de otra

obligación.

f) Onerosos. Son aquellos contratos en que se estipulan provechos y

gravámenes recíprocos.

Gratuitos. Se fundan en la liberalidad, se da algo a cambio de nada. En el

derecho mercantil no hay gratuitos, porque es característica de este derecho.

g) Conmutativos. Son los contratos en que las partes, desde el momento de

su celebración saben cuál es el alcance y su obligación, aprecian el beneficio o la

pérdida que causa el negocio. Aleatorios. Son los contratos que dependen de la

30

realización de un acontecimiento futuro que determina la pérdida o ganancia para

las partes, por ejemplo, el seguro.

h) Condicionales. Son los contratos cuya realización depende del cmplimiento

de una condición. Absolutos. Son los contratos en los cuales su realización es

independiente de toda condición.

i) Típico o nominado. Son los contratos que están regulados por la ley, la

misma les da los elementos esenciales. Estos contratos tienen características

especiales, estructura diferenciada por la ley, poseen un objeto particular, efectos

muy concretos requeridos por las partes y una especial disciplina, están descritos

y regulados por la norma civil o mercantil, o bien, por una ley especial; ejemplos: el

contrato de agencia en el Código de Comercio y el contrato de cesión de cartera

(Artículo 45, ley de seguros).

j) Atípico o innominado. –Sin tipicidad- cuando no obstante ser contrato, porque

crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente. En

este caso, son los interesados quienes le dan la forma que juzguen conveniente,

según lo que regula el Código Civil en su Artículo 1256. Estos contratos no están

individualizados ni regulados en la ley civil o mercantil, pero se practican en forma

reiterada por parte del conglomerado social; las partes ejercen su autonomía de

voluntad que les permite el ordenamiento jurídico a los particulares para regular

sus propios intereses, siempre que respeten los límites establecidos en las normas

legales y en cuya observancia están interesados el orden y las buenas

costumbres. Así los contratos gozan de eficacia precisamente por el

31

reconocimiento a la libertad del individuo que se traduce en el principio de

autonomía de la voluntad. Artículo 1254 del Código Civil norma: “Toda persona es

legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo

aquéllas a quienes la ley declare especialmente incapaces”. Ejemplo de esta clase

de clase de contratos, lo es el de francisana, la contratación atípica se fundamenta

en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que

impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía, es así como

el derecho mercantil se debe de adaptar al cambio que surge en esas prácticas y

costumbres que establecen los hombres en sus necesidades.

k) De tracto único. Son aquéllos contratos que se cumplen en un sólo

momento.

De tracto sucesivo. Consisten en que los efectos del contrato ocurren en forma

sucesiva, en momentos o etapas por la forma en que se cumplen las prestaciones

que se deben las partes”

Atendiendo a su función económica:

El Dr. Edmundo Vásquez Martínez en su obra “Instituciones de derecho

mercantil”, los clasifica así:

a) Contratos de cambio o transferencia: Son los que procuran la circulación

de la riqueza, ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, (transporte,

hospedaje).

b) Contratos de colaboración, tanto asociativa (contrato de sociedad), como

32

simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la

actividad económica de la otra (agencia, corretaje, comisión, edición, difusión y

representación escénica, participación).

c) Contratos de conservación o custodia. (depósito irregular, depósito en

almacenes generales y fideicomiso).

d) Contratos de crédito. En los que al menos una parte concede crédito a la

otra (apertura de crédito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta orden de

crédito, tarjeta de crédito, crédito documentario).

e) Contratos de prevención de riesgo. En los que una parte cubre a la otra,

las consecuencias económicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro).

f) Contratos de garantía, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones (fianza

y re afianzamiento).

Caracteres del contrato social:

Edmundo Vásquez Martínez

El Contrato constitutivo de la sociedad o contrato social, reúne las

siguientes caracteres:

a) Es Formal: la Ley exige como requisitos esenciales para su validez, una

determinada formalidad: ARTICULO 1518. Los contratos se perfeccionan

por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece

determinada formalidad como requisito esencial para su validez.

ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e

inscribirse en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona

33

jurídica. Código Civil. El Código de Comercio dispone a este efecto:

Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad

y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de

capital, cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o

cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar en escritura

pública. La separación o ingreso de socios en las sociedades no

accionadas, también se formalizarán en escritura pública. Salvo en las

sociedades por acciones, la modificación de la escritura constitutiva

requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse que

la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría

que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá

derecho a separarse de la sociedad. Artículo 224. (Sociedades de

hecho). La omisión de la escritura social y de las solemnidades prescritas,

produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo, responderán solidaria e

ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre

y en interés de la sociedad de hecho. La falta de inscripción en el registro

Mercantil produce la irregularidad, lo que implica no existencia legal y

responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios. Artículo 223.

(Sociedades irregulares). Las sociedades no inscritas en el Registro

Mercantil, aún cuando se hayan exteriorizado como tales frente a terceros,

no tienen existencia legal y sus socios responderán solidaria e

ilimitadamente de las obligaciones sociales.

34

b) Es Plurilateral: cada socio o parte contratante se sitúa, no frente a otro

socio, sino frente a todos y cada uno de los demás. También es admisible

designarlo con el nombre de contrato comunitario, ya que si bien hay en él

pluralidad de sujetos, estos no se contraponen para intercambiar

prestaciones sino que cooperan para llegar a un resultado común.

c) Es principal: subsiste por si mismo y no tiene por objeto el cumplimiento de

otra obligación. ARTICULO 1589. Son principales, cuando subsisten por sí

solos; y accesorios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra

obligación. Código Civil.

d) Es de prestaciones atípicas: la prestación de cada uno de los socios puede

ser distinta entre si y variable en su contenido tanto como lo permita la

gama infinita de los bienes jurídicos. Las aportaciones puede ser dinero,

bienes muebles o inmuebles, derechos incorporales.

e) Es oneroso: en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos, al tener

como finalidad la obtención de una ganancia y al obligar hacer las

aportaciones convenidas, ARTICULO 1590. Es contrato oneroso aquel en

que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito, aquel en

que el provecho es solamente de una de las partes. ARTICULO 1728. La

sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner

en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y

dividirse las ganancias. Código Civil.

f) Es absoluto: su realización no depende de ninguna condición, ARTICULO

35

1592. Son condicionales los contratos cuya realización o cuya subsistencia

depende de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolutos,

aquellos cuya realización es independiente de toda condición. C.C.

g) Es de ejecución continua: prevé una actividad posterior durante cierto

periodo de tiempo, esto es, en la vida de la institución.

2.3. Prohibiciones:

Edmundo Vásquez y Villegas Lara. Artículo 39. (Prohibiciones a los socios).

Se prohíbe a los socios:

1o. Usar del patrimonio o de la razón o denominación social para negocios

ajenos a la sociedad;

2o. Si tuvieren la calidad de industriales, ejercer la industria que aportan a la

sociedad, salvo en beneficio de esta, o dedicarse a negociaciones que los

distraigan de sus obligaciones para con la sociedad, a menor que obtengan el

consentimiento de los demás socios o que haya pacto expreso en contrario;

3o.Ser socio de empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su

cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los

demás socios. Esta prohibición no es aplicable a los accionistas de sociedades

por acciones;

4o. Ceder o gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento

previo y unánime de los demás socios, salvo cuando se trate de sociedades

accionadas.

2.4 Requisitos Comunes:

36

Edmundo Vásquez. Villegas Lara.

A) La escritura constitutiva:

La Ley impone determinados requisitos a la escritura social dichos

requisitos pueden agruparse así:

a) Requisitos Personales:

Socios: Nombres y Apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,

ocupación u oficio y domicilio. (Artículo 29 del Código de Notariado).

Sociedad: Razón o denominación social, nombre comercial, domicilio, duración

y objeto (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).

b) Requisitos Reales:

Capital: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).

Aportaciones: (Artículos 46 del Código de Notariado y 1730 C.C).

Fondo de Reserva: (Artículo 36 del C.Co.).

c) Requisitos Funcionales:

Sistema o forma de administración: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730

del C.C).

Bases para la liquidación y división del haber social: (Artículo 46 del Código de

Notariado y 1730 del C.C).

Distribución de utilidades: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C).

Modos de resolver diferencias entre los socios: (Artículo 46 del Código de

Notariado y 1730 del C.C).

La escritura constitutiva deberá llenar los mencionados requisitos, sea cual

37

sea la clase de sociedad mercantil de que se trate y únicamente habrá que tener

en consideración las modalidades propias de cada sociedad para la debida

inclusión de las estipulaciones específicas que correspondan.

B) La Inscripción en el Registro mercantil.

ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse

en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurídica. C.C

Artículo 14. (Personalidad Jurídica). La sociedad mercantil constituida de

acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil,

tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente

considerados. Para la constitución de sociedades, la persona o personas que

como parezcan como socios fundadores, deberán hacerlo por sí o en

representación de otro, debiendo en este caso, acreditar tal calidad en la forma

legal. Queda prohibida la comparecencia como gestor de negocios.

C) La autoridad de la escritura constitutiva.

Artículo 15. (Legislación aplicable). Las sociedades mercantiles se regirán

por las

Estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del presente Código.

Contra el contenido de la escritura social, es prohibido a los socios hacer pacto

reservado u oponer prueba alguna.

Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad y todas

sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio

de razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o

38

ampliaciones, se harán constar en escritura pública. La separación o ingreso de

socios en las sociedades no accionadas, también se formalizarán en escritura

pública. Salvo en las sociedades por acciones, la modificación de la escri tura

constitutiva requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse

que la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría

que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá derecho a

separarse de la sociedad.

Artículo 17. (Registro). El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliación

y sus modificaciones, deberá presentarse al Registro Mercantil, ver Artículo 332,

dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura.

2.5. Diferencias (no lo encontré, si lo encuentran lo agregegan xfa. Y si no lo

omiten.

2.6 Capacidad:

Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se

requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen

capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurídicas que,

conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse. Es decir se

39

necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la

posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama

negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria

dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la

capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez

y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores

de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les

considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio

exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O

INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donación una

empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un comerciante

individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de

continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto

algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca grave

inconveniente a juicio del juez.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.

La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo

efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la

voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario

mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio

profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga

40

inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

2.7. Incapacidades para ejercer el comercio.

Artículo 9. (No son comerciantes). No son comerciantes:

1o. Los que ejercen una profesión liberal.

2o. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se

refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa

3o. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o

tienda para el expendio de sus productos.

En lo que se refiere a las personas que ejercen una profesión liberal se

encuentran los médicos, abogados en las actividades agrícolas, pecuarias o

similares; a los

Cultivadores de grano como maíz, pescadores, en cuanto la los artesanos un

ejemplo se da en los tejedores de telas típica que no tengan establecimiento para

la venta de su productos.

2.8 Obligaciones comunes:

Edmundo Vásquez y Villegas Lara

Todo registro tiene la finalidad de dar publicidad a la materia sujeta a

inscripción. Estos registros, por su labor específica tienen características propias,

pero hay una teoría general registra! que fija los principios medulares de la función

pública de los registros, al grado de que se hable de un derecho registra!

formulado en torno a la teoría del derecho notarial.

41

Principio por decir que el comerciante, dentro de sus obligaciones

profesionales, tiene la de inscribirse en el registro mercantil.

Para describir los alcances de esta obligación es preciso informarnos de lo

que es un registro mercantil.

La actividad registra! en general se sujeta a ciertos principios que tienen a

introducir orden y seguridad para la misma. Esos principios, son los siguientes:

Principio de inscripción : Lo que de conformidad con la ley está sujeto a

registro produce efectos ciertos y firmes frente terceros desde el momento

en que se hace el asiento en el libro respectivo. La inscripción marca el

nacimiento de la publicidad registral.

Principio de publicidad. Lo que consta en el registro produce efecto ante

terceros y nadie puede argumentar como defensa el haber desconocido los

datos inscritos, aún en el caso de que verdaderamente tal circunstancia sea

cierta. En lenguaje registra! se dice que solo afecta a tercero lo que consta

en el registro. Ese es el efecto de tal principio.

Principio de fe pública . Acorde con este principio lo escrito en un registro

sed tiene como una verdad legal. Cuando el registrador asienta en el libro la

existencia de un sujeto, de un bien o de un negocio jurfdico, los datos

integrantes de la inscripción se tienen como ciertos mientras una decisión

de orden judicial no diga lo contrario.

Principio de determinación . La actividad registra! debe ser precisa en

cuanto a la forma de la inscripción, de manera que no de lugar a dudas en

42

cuanto a los datos que se consignan, en las personas que la solicitan y a la

relación que registra.

Principio de legalidad. Todo acto registra! se hace sobre la base de un

documento que provoca la actividad registra!. El registrador, entonces, esta

obligado a rechazar toda solicitud que no se ajuste al régimen legal a que

se refiera, incidiendo este principio tanto en la validez formal del documento

como sobre el derecho substancial al que se refiere.

Principio de prioridad . Se contiene en la expresión común de que, quien es

primero en tiempo es primero en registro. Muchas veces pueden ingresar

dos o más documentos que se refieren a un mismo hecho o relación

jurídica en tal circunstancia, el documento que haya ingresado primero, de

acuerdo al procedimiento de recepción, tiene prioridad en cuanto a los

efectos de la publicidad registral.

Principio de tracto sucesivo . La anotación registra! se va haciendo en tal

orden de sucesión que, el último asiento tiene su base en el anterior o como

dice Luis Carra y Teresa: "El transferente de hoy es el adquiriente de ayer;

y el titular inscrito es el transferente de mañana".

Los principios anteriores son la base de la función registra! y sirven para

entender cuál es la finalidad de la institución.

Obligaciones del Registro.

De conformidad con el Artículo 334 del Código de Comercio, es obligatoria la

inscripción en el Registro Mercantil, de lo siguiente:

43

a) Comerciantes individuales. Para el comerciante individual existe esta

obligación si su capital es de dos mil quetzales en adelante. La inscripción

se solicita mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el

contiene una declaración jurada. La forma del solicitante deber ser

autenticada por un Notario.

b) Sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles que ya son

conocidas, deben inscribirse en el Registro General Mercantil. La

inscripción de la sociedad se hace con base en el testimonio de la escritura

constitutiva cuyos requisitos de forma ya fueron estudiados con

anterioridad. Cuando se trata de sociedades que para poder funcionar

necesitan de autorización especial, como por ejemplo los bancos, las

aseguradora, los almacenes generales de depósito y financieras privadas,

es necesario acompañar al primer testimonio de la escritura constitutiva, el

documento que pruebe su autorización.

Cuando se solicita la inscripción de la empresa social y los auxiliares del

comerciante social, no se hace con base en el testimonio, sino mediante

formularios que proporciona dicho registro.

En este aspecto se aprecia que las operaciones regístrales deben expeditarse

en el siguiente sentido: Si del testimonio de la escritura se infieren los datos

necesarios para inscribir a la empresa, al establecimiento y a los auxiliares de la

sociedad, los asientos deben hacerse con base en el mismo documento tal como

está previsto en la legislación civil, en donde, como ya dije, si de un mismo

44

documento devienen varias relaciones jurídicas concomitantes, el Registrador

General Mercantil, las opera todas y sin necesidad de que por cada una se le

presente un documento.

Un procedimiento de tal naturaleza les daría más fluidez a la función registra!

en el caso de las sociedades. El procedimiento de inscripción de las sociedades ya

fue estudiado y solo insistimos que la importancia del registro de la sociedad,

porque de ese acto surge la calidad de persona jurídica para el societario.

c) Empresas y establecimientos mercantiles . La empresa mercantil tiene la

calidad de un bien mueble. Así lo considera nuestra ley. El establecimiento

viene a ser el lugar en donde tiene el asiento la empresa, de manera que es

un elemento de esta última. Un comerciante individual o social puede tener

sucursales de sus negocios y con ello tendría varios establecimientos.

Pues bien, la empresa y el establecimiento también debe registrarla el

comerciante y se solicita mediante formulario que contiene una declaración jurada

y con firma autenticada. La importancia de controlar registralmente estos bienes

es que, además de darle seguridad a la organización empresarial, es una garantía

para el tráfico jurídico, ya que en determinadas ocasiones estos bienes responden

por el comerciante titular de la empresa.

d) Auxiliares de comerciante, están obligados a inscribirse en el Registro

Mercantil General. Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley. Es

este aspecto, el Derecho guatemalteco deja, genéricamente, la obligación

45

de registra lo que cualquier ley relacionada con el tráfico mercantil ordenen

que se haga público.

Obligación de llevar contabilidad y correspondencia mercantil.

La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un

comerciante, para demostrar cual es el estado de una organización empresarial.

La sistematización del procedimiento contable se debe al monje Lucas Pocciolo,

quien sentó las bases de la contabilidad. Su finalidad, pues, abarca el orden

interno del comerciante, para saber su situación en los negocios que realice; y

externamente, para que los particulares o el Estado mismo, puedan obtener la

misma información.

El sistema de contabilidad que se usa en nuestro medio es el de partida doble, o

sea que en todo proceso de formalización a una cuenta deudora corresponde una

acreedora y viceversa.

El sistema utilizado por la legislación se detecta principalmente en el libro

de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al

procedimiento exigido por la ley. Los libros que debe llevar el comerciante, son: a)

Inventario. Su finalidad es comparar el activo y pasivo para conseguir la cifra del

capital patrimonial.

Diario: o de primera entrada, en donde por partida doble se anotan las

operaciones que realice el comerciante.

Mayor o Centralizador: Recoge todas las operaciones del libro diario; y,

46

Estados Financieros. Es el que resume todas las operaciones anteriores y

determina el estado financiero del comerciante.

Pueden llevarse otros libros auxiliares que se crean convenientes, y puede

hacerse por hojas sueltas, fichas o procedimientos mecánicos.

Para el comerciante con un capital menor de dos mil quetzales, sólo es

obligatorio llevar los libros de inventario y el de balance, sin pe~uicio de los que

requieren leyes especiales.

Además los puede operar por si mismos; en cambio, en la sociedad mercantil y

para el comerciante con capital mayor de cinco mil quetzales, deben contratar los

servicios de un profesional de las ciencias contables.

Ejercicio contable. Es el tiempo que media entre la práctica de un balance general

y otro, y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se

realiza cada año, cuando menos, o cada seis meses. Las sociedades mercantiles

nacionales y extranjeras deben publicar su balance en el diario oficial. Los libros

se operan en español y las cantidades en moneda nacional, en caso contrario

pueden imponerse una multa de cien a mil quetzales.

El Registrador Mercantil impone las multas, y, en su caso, puede compele

judicialmente a la tradición, conversión y corrección de la contabilidad.

Los libros son autorizados por el Registro Mercantil, deben ser llevados en

norma clara, borrones, tachones ni raspaduras, los errores u omisiones en los

asientos deben salvarse, explicando en que consisten y complementando la

omisión o el error tal como se debieran haber escrito.

47

No puede llevarse más de una contabilidad, en caso contrario, además de

las responsabilidades en que incurre, ninguna de las contabilidades hará prueba

en juicio.

Los libros deben conservarse por los propietarios, sucesores o herederos durante

todo el tiempo que dure el negocio, hasta la liquidación.

Toda operación debe ser comprobada con documentos que llenen los

requisitos legales; y sólo se admite la falta de comprobantes, en caso de partidas

de ajustes, traslado de saldos, pasos de un libro a otro y rectificaciones.

Correspondencia y documentación.

Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en

archivo, durante un mínimo de cinco anos, los documentos de su empresa, salvo

disposición legal en contrario. Si el documento se refiere a actos o negociaciones

determinados, pueden ser destruidos, pasado el tiempo de su prescripción para

las acciones que de ellos se derivan. El archivo, custodia de valores,

correspondencia, etcétera, se organiza según el buen criterio del comerciante.

Otras obligaciones del comerciante.

Aún cuando las obligaciones del comerciante que nos interesan, son

aquellas que devienen del Código de Comercio, por la finalidad didáctica de este

texto es necesario decir que existen otras obligaciones que ordenan leyes ajenas

al derecho mercantil, ya que el comercio no se encuentra regido solo por este

derecho. Por ejemplo, si un comerciante se dedica a la producción de alimentos o

48

a la prestación de un servicio que afecte la salud, debe obtener un registro

sanitario.

Para tributar el impuesto sobre renta o el impuesto sobre la renta, esta

obligado a inscribirse en las dependencias respectivas del Ministerio de Finanzas

Públicas; si es una empresa que explote industrialmente un recurso no renovable

minero por ejemplo tendrá obligaciones para con las autoridades de minería. En

síntesis, aún cuando no son de relevancia jurídico-mercantil, lo importante es

hacer notar que las obligaciones del comerciante son de diversa índole.

CAPITULO PRIMERO

TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL Relaciones objetivas

que estudia el Derecho Mercantil El derecho, como ciencia, estudia el fenómeno

social por el cual se le impone límites a la conducta humana intersubjetiva; limites

que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en

cada época histórica. Esos intereses están latentes y se hacen manifiestos en las

relaciones objetivas que conforman material del derecho en general. Cada rama

de la ciencia jurídica tiene asignada la función de estudiar una parte de esas

relaciones para dar los principios fundamentales que después van a manifestarse

en el derecho vigente. Por ejemplo, los fenómenos delictivos son material del

Derecho Penal; la función del poder público es objeto del Derecho Administrativo,

el status común de todas las personas resorte del Derecho Civil; las relaciones

49

entre los estados compete al Derecho internacional Público, y así, cada

manifestación de la vida del hombre, considerada desde el ángulo del Derecho, se

ve afectada por una rama jurídica específica, lo cual genera las especialidades de

los diversos derechos particulares, sin olvidar que entre ellos existe

interdependencia, proveniente de pertenecer a la totalidad del sistema legal. Lo

dicho anteriormente nos sirve de introducción para determinar cuál es la materia o

las relaciones objetivas que se atribuye al llamado Derecho Mercantil o Derecho

Comercial, con el fin de estudiarlas y sistematizarlas doctrinaria y legislativamente.

En el inicio de esta rama del Derecho, su función específica era normar las

relaciones en que intervenía un sujeto que profesionalmente era conocido como

comerciante y cuyos actos intermediadores consistían en llevar las satisfactorias o

mercancías del productor al consumidor. En ese sentido, se consideraba que

comercio era únicamente la actividad que realizaba el mercader o comerciante; la

que permitía tenía una idea del Derecho Mercantil y delimitar sus fronteras. La

actividad económica comercial fue evolucionando y volviéndose más compleja, al

grado de involucrar en su práctica a sujetos que no eran comerciantes, quienes se

convertían en sujetos de la misma. Luego, aparecieron diversos actos de tráfico

mercantil que nada tenían que ver con la intermediación, pero que por su

importancia económica se cobijaban en este tradicional Derecho. Entonces, El

Derecho Mercantil se amplió en su radio de acción y la tradicional intermediación

se convirtió en una de las tantas relaciones que forman parte de la materia de

nuestro estudio. El Derecho Mercantil de hoy estudia la actividad profesional del

50

comerciante; los medio que facilitan la circulación de las mercancías; los bienes o

cosas mercantiles (empresa, títulos de crédito, mercancías), las reglas del

comercio nacional e internacional; la propiedad industrial; los procedimientos para

reclamar la solución de un conflicto de intereses; en fin, su contenido amplio

proveniente de actividades sujetas a constante cambio, hacen que este derecho

sea uno de los más nutridos en experiencia que muchas veces rebasan la

previsión del legislador. El fenómeno comercial es una d las actividades más

importantes para la economía de un país, tanto en lo internacional. Aun en los

países de economía socializada, además de la satisfacción de la demanda del

mercado interno, es importante que la producción sea suficiente para crear un

excedente destinado al comercio de exportación, porque de ello depende un

satisfactorio intercambio de bienes y servicio que puede generar riqueza de

divisas. En esta era de nuestra civilización, en la que comerciar y comerciar bien,

ya no es solo interés individual, los estados se preocupan dentro de los grupos

regionales o en foros internacionales, de crear marcos jurídicos que faciliten la

función comercial. La industria, la intermediación, la banca, los seguros, los títulos

de crédito, las sociedades, interesan tanto a nivel nacional como internacional. De

ahí que, si alguna rama del Derecho tiende a internacionalizarse, es la de Derecho

Mercantil. Esa variedad de fenómenos objeto de nuestra materia, no deja de crear

desesperación científica en quiénes se dedican a cultivarla. Esto lo decimos

porque no son pocos los intentos separatistas o fraccionadores que se han

pretendido en el Derecho Mercantil, con el fin de crear unidades aisladas conforme

51

a la sistematización legislativa. Se habla de un Derecho Bancario, un Derecho de

sociedades, un Derecho de Seguros, etc., etc. Por nuestra parte, nunca hemos

creído en el beneficio que puede aportarle a la ciencia la excesiva especialización.

Cualquier persona relacionada con el Derecho (jurista, jurisconsulto, juez, profesor

de derecho) debiera sentirse científicamente insatisfecho si reduce su

conocimiento a un sector que le hiciere olvidar la interrelación que existe entre las

diversas ramas del Derecho. Y, con mayor razón se daría esa insatisfacción, si se

pretende ser perito en un Derecho como el mercantil que funciona bajo ciertas

características aplicables a todo su contenido. En ese sentido se pronuncia el

maestro italiano Hugo Rocco, quien en la nota preliminar de su obra principio de

Derecho Mercantil, nos dice: “.. .El particularismo de la excesiva especialización

es opuesto a la unidad orgánica del Derecho. Más aun con el ejemplo que por

medio de discursos teorizantes, hace años voy señalando a los jóvenes el daño

que causa el aislamiento en el campo del derecho, y la necesidad de contemplar

la ciencia jurídica como ciencia unitaria que solo para más fácil investigado

asilamos en sus diversa ramas, y que por exigencias de la división del trabajo

estudiamos, cual ocurre con el Derecho Mercantil, mas manifiesta es la necesidad

de coordinación asidua con las demás ramas, más o menos próximas, y con el

sistema jurídico positivo.” La amplitud de las relaciones jurídicas que conforma el

comercio y la incidencia que tienen en diverso actos sociales, hacen que el

comercio se vea regulado por otra materia con las que el Derecho Mercantil se

relaciona: Derecho Penal, Derecho Laboral. Entonces, si es obligatorio conocer la

52

relación con estas materias, mucho más lo es entender la plenitud de todo lo que

es materia mercantil. Pasemos ahora a establecer cuáles son las relaciones que

norma el Derecho Mercantil guatemalteco. Principiaremos por las relaciones sobre

las que se aplica el Código de comercio; y para ello trascribiremos el artículo

primero: Articulo 1. Aplicabilidad. Los comerciantes en su actividad profesional,

los negocios jurídico mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las

disposiciones de este código y en si defecto, por las del Derecho Civil que se

aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspira el Derecho

Mercantil. Este articulo y los que citaremos más adelante, nos sirven para delimitar

el campo de acción de nuestro derecho y a eso nos dedicaremos en los párrafos

siguientes. Sin embargo, no queremos pasar por alto una opinión crítica en cuanto

a la redacción del artículo, porque consideramos que una futura reforma puede

tomar en cuenta el siguiente juicio: el Derecho Mercantil puede resultar insuficiente

para resolver un problema concreto. Ante esa posibilidad se habría de recurrir a su

fuente: el Derecho Civil común. Ahora bien, en el terreno del Derecho vigente, si el

código de Comercio es insuficiente, no se recurre a disposiciones del Código Civil,

ya que el contexto Derecho Civil es un marco teórico que no contiene disipaciones.

El legislador equivoco los términos y expresamente debió referirse al Código Civil

ya que la fuente unitaria formal de nuestro derecho es la ley. Es claro que el

jurista entiende el problema y sabe cuál fue la intención; pero la redacción de una

norma debe hacerse sobre la base de términos inequívocos. Así también la última

frase no responde a un criterio científico. Dice que la aplicación e interpretación

53

supletoria de Derecho Civil (Ley civil) se hará de conformidad con los principios

que inspira el Derecho Mercantil. El Derecho común como ciencia general o en su

manifestación particular, se basa en una serie de principios, generalmente de

carácter filosófico, que marcan su concepción sobre lo que tiende a normar. Pero

esos principios son categorías previas a la ciencia y la ley. La ciencia y la ley lo

que hacen es explicitar esos principios que son contenidos de conciencia

colectiva. En otras palabras, los principios no los inspira el Derecho Mercantil; los

principios inspiran al Derecho Mercantil. Esta crítica, si es acertada, demuestra lo

difícil que es legislar. Es una actividad que supone un conocimiento científico,

filosófico y un adecuado manejo de la regla del idioma castellano. En este caso, la

sustitución del articulo “el” por la contracción “al” hubiera significado una norma

concordante con un mejor sentido gramatical y con la metodología jurídica.

Establecido lo anterior, vamos a desarrollara en los párrafos siguientes lo referente

a la materia propia del Derecho Mercantil guatemalteco. En primer lugar, este

Derecho incide en la actividad profesional del comerciante. El comerciante como

sujeto general de derechos y obligaciones, desarrolla otras actividades que tienen

relación con otras ramas del Derecho y se rige por ellas. De manera que no todo

lo que hace el comerciante se norma por la legislación mercantil; esta únicamente

rige aquello que constituye su rol profesional de mercader. Para ser más

explícitos, ese rol lo delimita el artículo segundo del código de comercio, al

establecer como actividades comerciales. La industria dirigida a la producción o

transformación de bienes y la prestación de servicios, el negocio de la banca, el

54

seguro y las fianzas; y aquellos que sean auxiliares en el desenvolvimiento de las

anteriores. Lo anterior podemos decir que es el hacer del comerciante; pero, para

evitar equivocaciones, debe quedar claro que, con relación a las sociedades

mercantiles (comerciantes sociales), conforme al artículo tercero del código, estas

son comerciantes y se sujetan a la Ley Mercantil, aun cuando no se dedicarán a

las actividades que se señalan como comerciales. En lo que se refiere a los

negocios jurídicos mercantiles, se comprenden todos aquellos actos unilaterales o

bilaterales, onerosos por naturaleza, y que se encuentren tipificados en el mismo

código. Es claro que la cambiante forma de comerciar presenta a veces una serie

de formas negóciales de difícil encuadramiento en las figuras preestablecidas,

pero la adaptabilidad del Derecho Mercantil a situaciones nuevas, su integración

con la ley civil, mas las reglas de interpretación contenidas a situaciones nuevas,

su integración con la Ley Civil, mas las reglas de interpretación contenidas en la

Ley del Organismo Judicial, permiten que se pueda dar solución a conflictos de

intereses no previstos expresamente. Digamos por último, y con relación al

negocio jurídico mercantil, que el artículo quinto del código regular el llamado

negocio jurídico mercantil, que intervine un profesional comerciante y otro que lo

es. Esta previsión de la ley guatemalteca se encuentra en otros códigos como el

mexicano y su finalidad es la siguiente: que no exista duda sobre que rama del

derecho privado debe aplicarse a negocio en que interviene un comerciante y un

no comerciante; si el Derecho Civil o el Derecho mercantil. En el negocio mixto

siempre se aplicara el Derecho mercantil. En cuanto a las cosas mercantiles, se

55

constituyen por los bienes que integran la esfera patrimonial del tráfico comercial.

En principio, estas “cosa mercantiles” son de naturaleza mueble, aun cuando la

practica demuestre que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio

comercial, enajenándolos en masa y con impulso empresarial (cosas de la lotifica

iones y construcciones de viviendas), lo cual demuestra el expansionismo del

comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Derecho Civil. Dentro

de las cosas mercantiles el artículo cuarto del código incluye los títulos de crédito

(cheque, letras de cambio, pagares, etc.); las patentes de invención y de modelo,

las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la

empresa mercantil y sus elementos. Estos bienes constituyen los objetos de las

relaciones comerciales o mercaderías. Sin embargo, debe tenérseles como tales,

ya que son un elemento de la empresa, y siendo que estas pueden ser traficadas

como unidad o fraccionadamente, la mercadería es cosa mercantil. Todo lo

anterior es, pues, la materia que regula el Derecho Mercantil guatemalteco.

ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil,

como rama del derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la antigüedad

de otras disciplinas jurídicas. Ello obedece a circunstancias históricas precisas en

el desarrollo de la civilización. Ciencias como la Historia, la Sociología o la

Antropología, nos enseñan que el hombre, en los iníciales estadio de su vida,

satisfacía sus necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de

manera espontánea; y si más tarde pudo en práctica sus facultades intelectuales y

físicas para transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos

56

creadores no tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo familiar o del

reducido grupo al que pertenecía. En otras palabras, producía para su consumo y

sin ningún propósito de intercambio. Conforme la organización social fue

evolucionando y las necesidades se hicieron más complejas, la actividad

económica del hombre sufrió una transformación que habría de inducir el

desarrollo de la civilización, la progresiva división del trabajo. Este fenómeno

histórico, ampliamente planteado por Federico Engel en su obra El Origen de la

Familia, de la Propiedad y del Estado, va a condicionar relaciones sociales que

posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa división apareció el

“mercader” que sin tomar parte directa en el proceso de la producción, hace

circular los objetos producidos llevándolos de los productos al consumidor. Así

surge el profesional comerciante; y así también la riqueza que se adquiere la

categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en que es elaborada para

ser intercambiado, para ser vendida. Las satisfactorias tienen entonces, un valor

de cambio y se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de

producto por producto, por medio del trueque. Pero, cuando apareció la moneda

como representativa de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior

desarrollo del comercio y del derecho que lo rige. DERECHO MERCANTIL EN LA

ANTIGÜEDAD Las civilizaciones más caracterizadas por la historia hubieron de

realizar tráfico comercial y fomentaron costumbres para regirlo. Los egipcios, los

fenicios, los persas, los chinos, el mismo hombre americano, comerciaron. Pero, el

Derecho que esa actividad pudo generar no pasa de ser un lejano antecedente d

57

la materia que estudiamos. Hay culturas que si vale la pena comentar, sobre todo

para los efectos de este libro. Principiando por la Grecia clásica, establezcamos en

principio que su mayor aporte a la ciencia jurídica es en el terreno de la política, y

por lo tanto, la investigación cobra mayor impacto en los derechos que la

desarrollan. No obstante, la proximidad de sus ciudades más importantes al mar

mediterráneo y el hecho de que la vía marítima por fuera la más expedita para

aproximarse a otras ciudades, hizo que le comercio por mar fuera una actividad de

primer orden para su economía. Con ello se instituyeron figuras que aun ahora,

con diferente ropaje, existen en el Derecho Mercantil de nuestro tiempo. Por

ejemplo, el préstamo a la gruesa ventura era, como él contestó lo sugiere, un

negocio por el cual un sujeto hacia un préstamo a otro, condicionando el pago por

parte del deudor a que el navío partiere y regresara exitosamente de su destino.

En el fondo, el prestamista corría el riesgo de perder un patrimonio prestado si

ocurría un siniestro en alta mar. Era un préstamo aventurado. Esta institución se

considera como antecedentes del contrato de seguro. El echazón también se le

identifica como aporte griego. Por ella el capitán del buque podía aligerar el peso

de la carga del buque, echando las mercaderías al mar y sin mayor

responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio, encallamiento o captura. En el

derecho mercantil marítimo se le conoce hoy como avería gruesa. También fueron

importantes las famosas leyes rodias, las que deben su nombre por haberse

originado en la Isla Rodas; y era un conjunto de leyes destinadas a regir el

comercio marítimo. Lo anterior denota que este derecho se originó por la actividad

58

del hombre en el mar; y que cuando hubo facilidad para el tráfico terrestre, las

instituciones se adaptaron a una nueva vía de comunicación; y señala también

como el desenvolvimiento materia generado por el hombre estimulado el cambio

constante del derecho mercantil. El derecho romano merece un comentario

especial. La cultura romana fue creadora de un sistema de alcances

insospechados. La vastedad territorial del imperio permitió la aceleración del

tráfico comercial; pero no genero un Derecho Mercantil autónomo. El Jus Civile era

un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no

de carácter mercantil. Una de sus principales características distintivas era la de

ser un derecho esencialmente formalista. Una de sus principales características

distintivas era la de ser un derecho esencialmente formalista. Para que los

negocios jurídicos cobraran validez se les adornaba con fórmulas sacramentales

necesarios para el surgimiento de vínculo jurídico. Pero sucede que le comercio se

ha caracterizado y sigue caracterizando por desenvolverse en forma rápida, sin

mayor formalismos. ¿Cómo podía entonces acogerse a un derecho tan rígido en

sus mecanismos? El genio romano encontró la solución dándole facultades de

interpretación casuística al pretor, de manera que cuando aplicaba la ley civil al

comercio, debía observar las peculiaridades propias del fenómeno comercial. La

rigidez de la ley se suplica con la elasticidad de una interpretación especial,

formula que sirve de antecedente a lo que hoy, en teoría general del derecho y

filosofía del derecho, se conoce como “jurisprudencia de intereses”. En resumen,

no existió en roma la división tradicional del derecho privado. Nos e dio un

59

Derecho Mercantil en forma autónomo. El Jus Civile era un universo para toda

relación de orden privado.

2.2 EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA Una de las manifestaciones

propias de la edad media, sobre todo en lo que respecta a la organización social,

es el feudalismo. El titular de un feudo ejercía poder omnímodo en su jurisdicción

territorial y todo lo que allí hacia iba en su propia beneficio, lo que incluía un poder

político. Ese poder entraba en conflicto con los intereses de las monarquías.

Tradicionalmente la actividad económica de los feudos era de naturaleza agrícola

y excluía el tráfico comercial porque lo consideraban deshonroso. Fuera de los

feudos, entonces, se formaron las villas o pueblos, en donde se atrinchero la

naciente burguesía comerciante. La irrupción de esta clase social en la

composición de la sociedad marca una etapa transformadora en todo lo que rodea

y su poder de inducir cambios radica en los bienes territoriales, sino en la riqueza

monetaria que produce el tráfico comercial. La monarquía encuentra en los

comerciantes su mejor aliado. Los estimula en su función y con ello se principia a

definir lo que hoy se conoce como Derecho Mercantil. ¿Cómo se dio esa

definición? Los comerciantes se organizaron en asociaciones llamadas

“corporaciones”. Esas corporaciones se regían por sus “estatutos”, en los que se

recogieron las costumbres que ellos mismos habían venido practicando; de ahí

que, a este Derecho también se le llama Derecho Corporativo” o “Derecho

Estatuario”, como connotación histórica. Los estatutos no solo contenían reglas de

Derecho que regulan el comercio, los derechos y obligaciones del comerciante,

60

sino también organizaron una jurisdicción propia para la solución de sus

controversias. Esa jurisdicción estaba a cargo de un funcionario llamado cónsul y

es el origen de los tribunales propiamente mercantiles que se dan en algunos

países. Como aporte importante de esta etapa podemos señalar la letra de

cambio, la consolidación de diversos de sociedades mercantiles, fomento del

contrato de seguro, inicio del registro mercantil. Etc. Pero lo más importante de

todo es que el Derecho Mercantil se transformó en un derecho para una clase

especial los comerciantes la incidencia de las nuevas convicciones sobre el

comercio determino que el Derecho Mercantil principiara a caminar por sus

propios medios, tratando de estructura una doctrina en leyes capaces de regir un

fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil. Todo lo que se haya hecho a

partir de esa época por esta materia se debe, pues, a las necesidades reales de la

nueva clase comerciante.

EL DERECHO MERCANTIL DE LA EPOCA MODERNA Hemos insistido en

señalar como los hechos que marcan el curso de la historia humana influyen en el

Derecho Mercantil. El descubrimiento de América, surte ese efecto; y a su vez, el

construye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El

descubrimiento no fue un accidente, fue el resultado de las pretensiones de

España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para

nuevos mercados. La principal vía de comunicación siguió siendo el mar, y la

legislación mercantil insistió en seguirse dando para ese tráfico. Aunque durante

varios años el Derecho Mercantil moderno continuo conservando su carácter de

61

ser un derecho de la profesión comerciante, con la legislación de Napoleón, en

1807, sucedieron dos hechos importantes: en primer lugar, se promulgo un código

propio para el comercio y en segundo, el Derecho –Mercantil dejo de ser una ley

clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones objetivas que

la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas sea

o no un comerciante, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa

objetivación que durante largo periodo inspiro a no pocos códigos en el mundo

moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollan en nuevas leyes

protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el

funcionamiento del sistema capitalista.

SITUACION ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL EL Derecho, como totalidad,

refleja los intereses y los conflictos de la estratificación social. Pero si en alguna

rama no es difícil detectar ese reflejo, es en el Derecho Mercantil. Este Derecho

está vinculado, en la forma más caracterizada, con el sistema capitalista. Sus

crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus contradicciones se manifiesta en el

contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican como el Derecho del

sistema, aunque a veces términos se usan con poca propiedad. Partamos de la

base de que si alguna idea ha nutrido las concepciones mercantiles en el campo

del Derecho. El liberalismo insulta con su filosofía toda la teleología del Derecho

Mercantil. Pero con el surgimiento de otras concepciones sociales, las limitaciones

a la autonomía de la voluntad y la puesta en práctica del intervencionismo del

Estado en la actividad económica de los particulares, ha surgido un Derecho

62

Mercantil diferente. Muchos combaten la idea de que el Estado intervenga y

controle el movimiento económico y abogan por reducir su funciona un mero

arbitraje de los intereses que se conjugan en los sociedad. A pesar de eso, la

realidad demuestra que hasta en los países prototipos del capitalismo. Como los

Estado unidos de Norteamérica, hay legislación que controla el movimiento

comercial para proteger el interés social. Esa protección opera en dos formas:

Proscribe los monopolios porque niegan la esencia del comercio que se encuentra

en la libre competencia; y, Interviene con normas imperativas que la libertad

jurídica del comerciante no puede soslayar, con el fin de proteger al consumidor.

Estas necesidades de protección social devienen del falseamiento que puede

existir en el fortalecimiento de bienes y servicios. No debe considerarse

relacionalmente humano y permisible inducir al consumo de mercancías carentes

de calidad. No puede permitirse captar ahorros de personas que resulten

estafadas por sociedades inexistentes. Todo eso y mucho más, son realidades

innegables en nuestras sociedades, y por eso y mucho mas, son realidades

innegables en nuestras sociedades, y por eso la mayoría de los tratadistas de esa

rama del Derecho convienen en nuevos caracteres del Derecho Mercantil de

nuestros días; lo que debe significar, en último instancia, hacer realidad la

prevalencia del interés social sobre el particular, de manera que el comercio

realizada por el hombre contribuya al progreso social.

ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO.

Vamos a principiar este tema por el periodo colonial, Guatemala, al igual que el

63

resto de los dominios españoles en América, regia su vida jurídica por la

legislación de la metrópoli. La recopilación de leyes de indias, las leyes de castilla,

siete partidas y la ordenanza de Bilbao, para citar las más conocidas, contenían

normas destinadas al comercio. La capitanía general del reino de Guatemala

estaba sujeta al Virreinato de la Nueva España; de esa cuenta, el comercio lo

controlaba el Consulado de México y este ejercía jurisdicción en los países

centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante

la insistencia de los comerciantes se creó el consulado de Comercio de

Guatemala, por Real Cedula del 11 de diciembre de 1973. En esa cedula: “…se

dispuso…que rigieran las ordenanzas de Bilbao, que era entonces el Código de

más aceptación en la Metrópoli. La cedula que creó el consulado importo la

separación de la justicia mercantil de los tribunales comunes, reservando a jueces

especiales el conocimiento de los negocios del comercio; esa misma cedula presto

el servicio de dar leyes propias y adecuadas a su naturaleza”. El derecho

comercial contenido en esas leyes servía más a los interese de la Corona, que a

los de los propios comerciantes, ya que como dice Ots Capdequi: “la política

económica del estado Español en la Indias estuvo inspirado por las doctrinas

mercantiles emparentes en la época de los grandes descubrimientos en el nuevo

continente. Esta política se basaba en dos principios: el exclusivismo colonial y la

llamada teoría de los metales preciosos” Bajo dichas tesis, el tráfico comercial en

estas colonias no favorecía en mayor grado el desarrollo económico de la región.

Al suceder la independencia política de Centro América no se dio como

64

consecuencia una legislación propia. Las leyes siguientes teniendo vigencia por

algunos años. En el gobierno del doctor Mariano Gálvez se hizo el intento de

modernizar la ley del país sustituyendo las leyes españolas por los llamado código

de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para el llamados

Códigos de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas par el estado

de Luisiana por el jurista Eduardo Livingston, dentro de las cuales se comprendía

disposiciones referentes al comercio. El hecho de haberse formulado esos códigos

para pueblos de idiosincrasia diferente, dio como resultado una resistencia de los

destinatarios, lo que les resto positividad. Aunado a eso, la llegada del gobierno

conservador de Rafael Carrera significo el estancamiento de nuestra evolución

legislativa de Derechos se hacían sobre las Leyes de toro y la Novísima

recopilación; como consecuencia, se volvió al consulado de Comercio y se

introdujeron algunas variantes de procedimiento, advirtiéndose que la vigencia de

ese régimen era temporal; pero la verdad es que rigió durante toda la tiranía

carrerista y se prolongó hasta la renovación legislativa impulsada por la revolución

de 1871. Especial atención merece el Código de la Revolución Liberal. En el año

de 1877, al promulgarse los nuevos código de Guatemala. Se incluyó un Código

de comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil. La comisión

redactora del código, al informar del mismo, estaba: “la comisión no se lisonjea de

que su proyecto sea original. En materia de legislación, y principalmente de

legislación comercial, muy poco o nada puede decirse de nuevo. La comisión lo

que ha hecho es examinar las necesidades y las tendencias del comercio de la

65

República y buscar ante los códigos más reputados de Europa, y particularmente

de América, los principios y reglas que mejor satisfagan las necesidades que

mejor correspondan a esa tendencia. No ha desatendido tampoco la comisionen

sus trabajos, los usos establecidos en el comercio de la República, porque ha

considerado que estos son generalmente el resultado de una necesidad legal; o el

signo de un progreso y ha conservado todos aquellos que deben respetarse por su

tendencia a facilitar las transacciones comerciales y a mantener la buena fe que

siempre debe presidirlas”. Este código, al que Cesar Vivante califica como una

imitación del código chileno, se emitió por Decreto Gubernativo número 191 de

fecha 20 de julio de 1877. De la fecha anterior llegamos hasta 1942, oportunidad

en que se promulgo un nuevo Código de Comercio contenido en el Decreto

número 2946 del presidente de la república. Este código es calificado por el

profesor guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, como una mejor

sistematización de las instituciones del código de 1877, a la vez que reunió en un

mismo cuerpo una serie de leyes dispersas, y de 1877, la vez que reunió en un

mismo cuerpo serie de leyes dispersas; y sobre todo, las convenciones

internacionales en materia de letra de cambio, pagara y cheque. En 1970 se

promulgo el Decreto 2-70 del Congreso de la República, que contiene el actual

Código de comercio de Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,

adaptado a las nuevas necesidades del tráfico comercial de Guatemala, tanto en

el aspecto nacional como internacional. Para su elaboración se tomaron en

cuantos otros códigos de centro América, sobre todo el de Honduras, ello con la

66

idea de buscar una unificación legislativa que hiciera viable el movimiento

comercial que genera el llamado Mercado Común Centroamericano. En cuanto al

contenido del código vigente, es indudablemente que se incorporaron una serie de

instituciones que eran ya necesarias para el movimiento comercial del país, las

que serán tratadas en el desarrollo de este libro. Sin embargo, consideramos que

la filosofía que no le mismo contiene, refleja concepciones que muchas veces

dejan por un lado algunos mandatos constitucionales de proyecciones que

muchas veces deja por un lado alguno mandatos constitucionales de proyección

social. Debemos recordar que el comercio tiene como destinatarios a toda la

sociedad consumidora de bienes y servicios, que le consumidor debe está

protegido por mecanismos legales que controlen el interés individualista de la

buena ganancia. Pero, pareciera, que no se legisla para coordinar sino subordinar,

el código actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra humana, no

puede ser perfecto. De ahí que sea necesario su estudio constante para poder

subordinar. El código actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra

humana, no puede ser perfecto. De ahí que sea necesario su estudio constante

para poder encontrarle los puntos que deben corregirse en el futuro. Agreguemos

por último, que el Derecho Mercantil guatemalteco no se agota en el Código de

Comercio; y que, como veremos más adelante, él se integra con otras leyes que

vienen a completar el panorama jurídico mercantil nuestro.

AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL El problema de la autonomía del

derecho Mercantil pareciera que, por haberse superado en gran medida, ya no

67

tiene importancia mayor plantear las dificultades que se presentan en la aplicación

del derecho Privado en general. Ya hemos visto, al referimos a los aspectos de su

desenvolvimiento histórico, que no siempre existió un derecho Mercantil

autónomo; un derecho Mercantil como rama especializada dentro de las

subdivisiones tradicionales del Derecho. No es sino hasta la Edad Media, en que

se principia a gestar la separación del Derecho Privado en dos ramas: Derecho

Civil y Derecho Mercantil. Ahora bien, cuando se creía que la división del Derecho

Privado era un hecho consagrado, surgió la idea de César Vivante, el gran

maestro italiano del Derecho Mercantil, quien al inaugurar su cátedra en la

Universidad de Bolonga, en el año de 1892, planteó la necesidad de hacer un solo

código que reuniera las dos materias. Esa idea la tomaron en cuenta algunas

legislaciones, aunque parcialmente, por eso encontramos que en Suiza a Italia se

unificaron las obligaciones en un mismo cuerpo legal. César Vivante explica así el

motivo de su inquietud: “mi proposición fue inspirada originalmente por el

desarreglo científico en que encontré nuestra disciplina, condenada a vivir a media

distancia entre el empirismo de la práctica y las doctrinas tradicionales

consagradas por el Derecho civil, bloqueándose en la impotencia jurídica de los

contratos ”sui generis”. Y todavía estimo que aquella fusión es un deber de quien

estudia y de quien enseña. Un deber científico y didáctico, porque la ciencia y la

escuela deben tener a construcciones unitarias; y considero también que es un

deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su función social si no

tiende hacia el equilibrio de los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas

68

para su tutela”. El origen de la codificación varía del Derecho civil al Derecho

Mercantil. La ley Mercantil siempre deviene de lo empírico, de lo fáctico, de las

prácticas comerciales que proceden al concepto teórico. En cambio, el Derecho

Civil postula exigencias de una profunda cohesión en la sistematización de los

conceptos más generales. Ello inclina a muchos autores que señalan al Derecho

Mercantil como poco científico. Pareciera que el comercio es tan cambiante que no

da tiempo para mayores elucubraciones doctrinarias; aunque en su defensa se ha

dicho que a cambio de una posible inconsistencia científica, esta poseído de una

gran facilidad para adaptarse a la realidad.

b) el Derecho Mercantil tiende a ser internacional;

c) la existencia de los llamados títulos de crédito solo puede funcionar dentro de

un derecho flexible, rápido y poco formalista como el Derecho Mercantil;

d) los negocios a distancia provocan problemas que el Derecho Civil no resuelve.

La apertura a crédito que los facilita, si esta prevista en lo mercantil; y

e) los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los civiles que

generalmente son aislados.

Todo lo anterior ha inclinado la balanza en favor de la separación, la que hoy día

no solo está, consolidada, sino que ya podemos ver como el Derecho Civil

retrocede y deja campo al Derecho Mercantil.

Ahora bien ¿cuáles son los alcances de esa separación? ¿En qué sentido

debemos entenderla? Recordemos que ambos derechos tienen una vinculación

histórica. Por eso el maestro español Joaquín Garríguez, al prologar la obra del

69

jurista italiano Alfredo Rocco, dice que coincide con éste:

…”cuando afirma la autonomía de una ciencia no debe confundirse con su

independencia, o mejor con su aislamiento. He creído siempre que en las que en

este punto las relaciones del Derecho Civil y Mercantil hay que distinguir una

cuestión de separación y una cuestión de independencia, para venir a la

conclusión de que ciertamente el Derecho Mercantil debe vivir de leyes propias,

separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y

la substancial analogía.” O sea que la separación siendo necesaria para la materia

que cada uno regula, no debe hacernos olvidar que el abolengo científico e

histórico de la legislación civil hace que ella sirva para auxiliar a la mercantil

cuando sus disposiciones resultan insuficientes para dar una solución ante un

caso práctico. El estudio coordinado de las dos ramas vale, pues el terreno de la

docencia, de la investigación o de la jurisprudencia.

Con relación a este problema ¿Cómo se orienta el derecho guatemalteco?

Nuestra legislación consagra la separación del derecho sustantivo, aunque tiene

unificado el derecho adjetivo. Tenemos un Código Civil y un Código de Comercio

que operan por separado; y, a su vez hay un Código Procesal Civil y Mercantil. En

el derecho sustantivo el Código de Comercio se encarga de establecer la

interdependencia entre la ley civil y la mercantil, pues el artículo primero regula la

supletoriedad del primero para con el segundo, bajo la estricta observancia de los

principios del Derecho Mercantil.

Por último en cuanto al Derecho Procesal, si bien esta unificado, hay que hacer la

70

salvedad de que, para la pretensión procesal en el terreno mercantil, el Código de

Comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales: juicios

sumarios, ejecutivos o arbitrales. En pocos y muy especiales casos está prevista la

vía del juicio ordinario. Esto en obsequio a la característica de rapidez del Derecho

Mercantil. El comercio exige soluciones prontas para sus conflictos y por se

prescriben los cauces mas expeditos.

5. Concepto del Derecho Mercantil.

El concepto del Derecho Mercantil no tiene unidad en la doctrina porque para

elaborarlo se han tomado en cuenta Diferentes elementos que se encuentran en

las relaciones del comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan. El

sujeto comerciante, los actos objetivos de comercio, la organización empresarial,

la cantidad de negocios jurídicos mercantiles que se dan en el tiempo y en el

espacio, han servido de base para presentar diferentes conceptos de este

derecho. En este título explicamos algunos aspectos del tema y al final trataremos

de aproximar lo que es el derecho mercantil guatemalteco.

5.1 Concepto Subjetivo.

El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho

sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional.

Hemos visto en el desenvolvimiento histórico de esta materia que en la época

medieval normativa comercial estaba destinada única y exclusivamente para los

comerciantes. Principió siendo un derecho que delimitaba un fuero especial tanto

en lo sustantivo como en lo adjetivo. Por esta razón la idea que se da desde este

71

Angulo se le conoce como concepto subjetivo, ya que el elemento principal a

tomar en cuenta es el sujeto que interviene en el movimiento comercial.

Advirtiendo que el termino se usa como sinónimo de grupo profesional, se ha

dicho que el Derecho Mercantil principio siendo un derecho de clase; y aun en la

época moderna no pocos códigos están referidos en su esencia al sujeto

comerciante (código alemán y código japonés). Pero el comercio se fue volviendo

muy complejo y muchas de sus manifestaciones estuvo sometido al régimen

ciones no dependen de que intervenga un sujeto que tenga la calidad de

comerciante. Por ejemplo, un cheque lo puede girar cualquier persona y la

naturaleza mercantil de ese título no estará referida a la calidad del sujeto librador.

El cheque siempre estará sometido al régimen legal mercantil. Por otro lado,

contribuyo a la ineficacia de este concepto el hecho, de que ni doctrinaria ni legal

se diera un concepto único de lo que debiera entenderse por comerciante. Se ha

dicho que es la persona que realiza actos de comercio en forma habitual, otros

piensan que la nota que debe tomarse en cuenta es tener un establecimiento

abierto al público y hay quienes exigen como elemento definitorio el registro

mercantil. Si nos ponemos a pensar como se desenvuelve el comercio en la época

moderna es fácil colegir lo insuficiente que resulta el concepto subjetivo para

explicarlo que debe entenderse por Derecho Mercantil.

5.2 Concepto Objetivo.

El Derecho Mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho

sustantivo que rigen los actos subjetivos de comercio. Este concepto es un aporte

72

del Código Napoleón. Como se decía que el Derecho Mercantil era un derecho de

clase este código liberalizo la función de la ley y estableció un nuevo punto de

referencia conceptual: el acto subjetivo de comercio. La ley mercantil ya no

funcionaria en torno a los sujetos destinatarios, exclusivamente, si no que se

refería a una serie de relaciones jurídicas tipificadas como el Código de Comercio

como mercantiles, cualquiera fuera el sujeto que resultara dentro de las mismas.

Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles venían a ser la materia

jurídica mercantil. Este concepto encontró la misma dificultad: precisar una idea

sobre lo que es un acto de comercio. Las legislaciones se inclinaron en dos

sentidos:

1) elaborar una lista de actos que debían considerarse mercantiles. Casi nunca la

enumeración podía agotar el infinito mundo del comercio y siempre resultaba

insuficiente; o en un acto objetivo de comercio. Estos elementos eran: que fuera a

titulo oneroso; que fuera sobre bienes muebles; y que hubiera especulación.

Tampoco esta fórmula fue feliz. Que fuera oneroso no daba dificultades porque si

algo caracteriza a los actos o negocios mercantiles es que no son gratuitos; su

esencia es la onerosidad en contra de la gratuidad. Pero ¿Qué sucede cuando nos

encontramos con actos mercantiles que son declaraciones unilaterales de

voluntad? Obviamente aquí no podría funcionar la onerosidad. En cuanto a que

fuera sobre bienes muebles reñía con la ´practica porque hoy en día los inmuebles

se trafican como mercancías. Por último la exigencia de la especulación no

siempre se da en una negociación mercantil, ya que en muchas veces el

73

comerciante vende al costo, con el fin de salir con un lote de mercaderías que,

por ejemplo ha pasado de moda. Este argumento se rebatió con la idea de que no

era necesaria la especulación real o exitosa, sino que existiera la intensión de

lucrar lo que se acercaba más a la verdad del tráfico.

Resumiendo los conceptos ya vistos podemos afirmar que en la realidad, nunca

han existido legislaciones subjetivas u objetivas puras.

Lo que se ha dado es el predominio de un elemento sobre otro. Hay actos

mercantiles que lo son por su propia naturaleza; y otros que la mercantilidad

depende del sujeto que los realice.

5.3 Concepto de los actos en masa.

El Derecho Mercantil es el derecho que rige una serie de relaciones de relevancia

jurídica, cuya característica especial es que dan en masa, en grandes cantidades.

Este concepto se debe al profesor alemán Philips Heck. El autor observo que una

de las características relevantes del tráfico comercial era que los actos en que se

manifiesta se dan en grandes cantidades; no son actos aislados como los del

tráfico civil. Una persona vende un inmueble y probablemente muera sin volver a

vender otro; en cambio, en el comercio las negociaciones se dan con un volumen

y una rapidez que exigen un derecho con mecanismos especiales en su

manifestación fáctica. El número es entonces importante para un comercio de

resultados positivos. Este fenómeno lo tomo en cuenta Heck para darnos su idea

del Derecho Mercantil, señalando al mismo tiempo que ese volumen exige a las

74

leyes mercantiles una capacidad suficiente para adaptarse al movimiento

comercial y de ahí su carácter poco formalista. Por ejemplo, sabemos que un

porcentaje considerable de las relaciones civiles se redactan en escrituras públicas

en cambio, en lo mercantil, el contrato pre redactado en formularios es la forma

más expedita de formalizar un negocio. Y así encontramos suficientes casos de

negocios jurídicos en los que la forma casi es irrelevante. El concepto de Heck, en

todo caso, no es definitivo.

5.4 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa.

El derecho Mercantil seria el conjunto de principios y normas que rigen las

empresas dedicadas al comercio. Este concepto es idea del autor Karl Wieland.

Según él, lo que caracteriza al comercio moderno es que se genera en

organizaciones que planificada mente impulsan el tráfico mercantil; y esas

organizaciones son las empresas. Sin embargo debe tomarse en cuenta que el

comercio de hoy cualquier acto productivo del hombre tiene éxito si se desarrolla

organizadamente; y para eso se ha estructurado toda una teoría sobre la empresa,

tanto desde el Angulo económico con jurídico.

5.5 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los actos en masa

realizados por empresa.

La idea de unificar las concepciones anteriores se debe al jurista mexicano

Joaquín Rodríguez y Rodríguez. Su argumento radica en que no basta la

observación de que las relaciones jurídicas que provoca el comercio se realicen en

75

masa; o, que ellas se gesten dentro de una organización empresarial. Los dos

fenómenos deben coordinarse para tener una visión completa de lo que el

Derecho Mercantil tiene como material. Por eso concluye en que el derecho

Mercantil está destinado a regular un tráfico masivo que se desarrolla por medio

de organizaciones empresariales.

5.6 Concepto del Derecho Mercantil guatemalteco

Principiamos por dejar sentado que la actividad económica comercial no se rige

únicamente por el Derecho Mercantil. Ella se ve afectada por otras ramas del

saber jurídico. El código de comercio no agota nuestro derecho Mercantil vigente,

si no que este se integra por otras leyes ordinarias como la Ley de Bancos, la Ley

de Almacenes Generales de Depósito, la Ley de empresas aseguradoras, etc.

El Derecho Mercantil se ha ocupado mas en adaptarse a la práctica cambiante, en

el modo de comerciar, que en crear elementos teóricos que si existen en el campo

civil.

El Código de Comercio de Guatemala norma la actividad profesional de los

comerciantes (persona), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos

mercantiles (obligaciones y contratos).

El Derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas, codificadas

o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes

mercantiles y la negociación jurídica mercantil.

6. Características y principios del Derecho mercantil.

6.1 Características

76

Las características de toda rama del derecho devienen de la materia que trata. En

el caso del derecho mercantil, el comercio que es su materia, tiene la

particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de operar,

exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a nivel nacional e

internacional. Estas particularidades inciden en las características que se le

señalan al Derecho Mercantil, encontrando entre las más específicas, las

siguientes:

6.1.1 Es poco formalista

La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad este relegada a la

mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la

seguridad jurídica. Los negocios jurídicos se concretan con simples formalidades

solo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían

darse fácilmente de otra manera. Por ejemplo la representación en lo civil exige un

contrato de mandato; en cambio, la representación en materia de títulos de

créditos se da por un sencillo endoso en procuración. Así también vemos como el

simple acto de abordar un autobús, pagar el valor del pasaje y recibir el ticket,

configura un contrato de transporte entre el usuario y propietario del medio de

transporte representado a la vez por el piloto, quien ejerce una representación

aparente, sin mandato expreso.

6.1.2 Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar.

77

El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El

negociante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo

tiempo vive imaginando formulas que le permitan resultados empresariales

exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello obliga a que el

derecho funcione a la par de la realidad que se presenta.

6.1.3 Adaptabilidad

Esta característica bien señalada por el profesor Edmundo Vásquez Martínez, se

explica en nuestro criterio, así: el comercio es una función humana que cambia día

a día. Por diversos motivos políticos, científicos, culturales las formas de comerciar

se desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislación siempre va en

zaga de la práctica. Entonces una característica de este derecho para tomarse en

cuenta es que, en su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones

reales del mismo fenómeno comercial.

6.1.4 Tiende a ser internacional

La producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local

de una sociedad organizada políticamente. Se produce para el mercado interno y

el mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones jurídicas tiendan a ser

uniformes porque así se permite la facilidad del intercambio a nivel internacional.

El mundo moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un ejemplo de

ello es la uniformidad que se ha dado en materia de títulos de crédito. Todos los

países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con

78

sus mercancías; y de ahí que organismos internacionales, como naciones unidas,

fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional.

6.1.5 Posibilita la seguridad del tráfico jurídico

El valor seguridad jurídica lo explica la Filosofía del Derecho como la observancia

de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad dentro de los

cuales se encuentra la forma de contratar. ¿Cómo se garantiza entonces la

seguridad si la formalidad es incipiente en el tráfico mercantil? En la observancia

estricta de que la negociación mercantil está basada en la verdad sabida y al

buena fe guardada, de manera de que ningún acto posterior puede desvirtuar lo

que las partes han querido al momento de obligarse.

“...el Derecho Mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la

subordinación de la realidad a la apariencia jurídica”.

6.2 Principios

Enumerados pueden considerarse los siguientes:

a) la buena fe

b) la verdad sabida

c) toda prestación se presume onerosa

d) intención de lucro

e) ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la

circulación

7. Fuentes del Derecho Mercantil

79

La palabra fuente del derecho significa origen, fenómeno de donde proviene.

Nos ocuparemos únicamente de las fuentes formales del Derecho Mercantil: la

costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato.

7.1 La costumbre

Se le conoce como usos mercantiles, estos pueden ser locales e internacionales;

generales y especiales; normativos e imperativos. El uso normativo es aquel, que

norma una relación jurídica y por lo mismo genera derecho. El interpretativo en

cambio, solo sirve para clarificar o interpretar el sentido de una norma contractual

o de derecho vigente. Es decir no produce derecho. En Guatemala la costumbre

no es fuente de derecho. En el Código de Comercio se encuentran algunos usos

pero so interpretativos.

7.2 La jurisprudencia

En nuestro ordenamiento la jurisprudencia no es fuente de derecho. La función

que la jurisprudencia tiene encomendada en nuestro país, es adecuar

correctamente la norma al caso concreto; es interpretar el derecho vigente y

preexistente pensando lo ya pensado.

7.3 La ley

La ley es la única fuente de nuestro derecho mercantil, jerárquicamente se integra

así: Constitución de la Republica, y supeditados a ella el Código de Comercio, los

tratados internacionales en materia comercial, la ley de patentes etc.

7.4 La doctrina

Creemos que la doctrina puede funcionar como los usos: coadyuvar al

80

esclarecimiento del derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez

científica, juega un papel preponderante en el conocimiento de los problemas que

tienen que resolverse dentro del contexto del Derecho Mercantil.

7.5 El contrato

El contrato es fuente del Derecho Mercantil en la medida en que recoge

convenciones de los particulares, convenientes de la esfera de la autonomía de la

voluntad. Sin embargo, recordamos que el contrato ha sido definido como “Ley

entre las partes” y en ese sentido vendría a ser una fuente muy particular, que

solo tiene radio de acción para los sujetos que en el hayan intervenido como

partes, pero no generarías disposiciones de observancia genera. Con esa

limitación se puede considerar el contrato como fuentes.

81

82

Segunda

Unidad

SEGUNDA UNIDAD

SOCIEDADES MERCANTILES.

Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un

contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un

83

patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la

materia.

Según Edmundo Vásquez Martínez “la constitución de una sociedad mercantil

está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos: otorgamiento de la

escritura social e inscripción en el Registro Mercantil (Artículos 16 y 17 del Código

de Comercio); además la sociedad como negocio jurídico que es, estaría afectada

de nulidad absoluta si su objeto o fin fuera contrario al orden público o a las leyes

prohibitivas expresas, o dicho en otras palabras, si su fin fuera lícito (Artículo 1301

del Código Civil.)”1.

COMENTARIO: La sociedad mercantil o comercial es una sociedad que tiene

como objetivo la realización de actos de comercio o, en general, una actividad

sujeta al derecho mercantil. Se diferencia de una sociedad civil en el hecho de que

esta última no contempla en su objeto social actos mercantiles. Como toda

sociedad, son entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica propia y

distinta de sus miembros, y que, contando también con patrimonio propio,

canalizan sus esfuerzos a la realización de una finalidad lucrativa que es común.

Constitución de las Sociedades Mercantiles

La escritura constitutiva: Según Edmundo Vásquez Martínez2, “Las Sociedades se

constituyen mediante escritura pública. Además la ley exige que dicha escritura

sea inscrita en el Registro Mercantil, Hay pues como bien se ha dicho, una doble

exigencia de forma: la escritura y la inscripción”.

84

_____________________________

1Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág. 121.

2 Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala,

Serviprensa Centroamericana, 1978. Pág.83.

Según Joaquín Rodríguez Rodríguez3, es requisito en la escritura de constitución

la identificación de las partes en la formación del contrato social, con su nombre,

edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de

identidad; así como el acuerdo de voluntades, que se convienen porque son

necesarias para la existencia de la sociedad, tales como la razón social o

denominación; este requisito surge de la naturaleza del ente de existencia ideal

que se constituye por medio del contrato que se trata.

Elementos del acto constitutivo de sociedad

a. Personales

Son las personas que comparecen, denominadas como socios, quienes exponen

en la escritura constitutiva los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión

ocupación y domicilio, según el artículo 29 del Código de Notariado.

b. Formales

La sociedad mercantil tiene la naturaleza de contrato y como negocio jurídico

requiere para su validez de ciertos elementos esenciales dentro de los cuales se

85

encuentra la forma. A este efecto el Código Civil en su artículo 1518 establece,

que, la forma es requisito esencial para la validez de los contratos cuando la ley

así lo dispone y consecuentemente del cumplimiento de dicha forma depende el

perfeccionamiento de los mismos.

Según Edmundo Vásquez Martínez4“La escritura constitutiva forma con la ley el

conjunto de normas que rigen a la sociedad, contiene las reglas de más elevada

jerarquía y también las decisiones de más alto rango”.

Según Edmundo Vásquez Martínez5, “la segunda de las exigencias para la

constitución de una sociedad mercantil es la inscripción en el registro mercantil”..

____________________________________

3 Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 59,60.

4 Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.87.

5 Edmundo Vásquez Martínez, Págs.85-87.

la inscripción debe hacerse mediante presentación del testimonio de la escritura

pública dentro del mes siguiente a su fecha de constitución, según el artículo 17

del Código de Comercio.

El procedimiento conforme el cual debe el Registro Mercantil hacer la inscripción

es el siguiente:

1. Se presenta un formulario de solicitud, el cual es firmado por el Representante

legal, Notario o la persona interesada; adjuntando original y copia del testimonio

86

de la escritura constitutiva. Dicho documento es sellado y devuelto en el mismo

momento al interesado.

2. Se presenta el comprobante de pago por derecho de inscripción, según el

arancel de Registro Mercantil, el cual se calcula sobre el capital autorizado.

3. Se forma expediente con un número de ingreso, con el cual se identificará la

sociedad; dicho expediente se traslada al Departamento Jurídico para su

calificación.

4. Si el asesor encuentra que la escritura llena los requisitos legales, califica

ordenando la inscripción provisional y con la autorización del Registrador

Mercantil se inscribe.

5. Se inscribe provisionalmente asignándole número de registro, folio y libro; se

emite el edicto para hacer de conocimiento público la inscripción provisional, la

cual será por cuenta del interesado, una sola vez en el Diario Oficial.

6. Efectuada la publicación, el interesado presenta memorial, indicando el número

de expediente, registro, folio y libro, y ocho días después si no hay oposición, el

Registrador Mercantil autoriza la inscripción definitiva de la sociedad y sus efectos

se retrotraen a la fecha de inscripción provisional, según el artículo 343

87

del Código de Comercio.

7. Para el efecto de la inscripción definitiva, el interesado deberá presentar la

fotocopia del nombramiento del Representante legal razonada por el Registro; el

testimonio de la escritura de constitución o ampliación; y el timbre fiscal de ley

para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite, y los timbres

fiscales que se adhieren a los testimonios.

8. Luego se procede a inscribir la sociedad y se razonan los testimonios

presentados; y se elabora la patente de la sociedad que corresponde a la que

previo a su entrega al interesado, deberá adherírsele los timbres de ley.

9. Si transcurren sesenta días desde la fecha de inscripción provisional, sin que se

hubiere presentado la publicación del edicto, el Registrador ordenará la

cancelación de la inscripción provisional, según el artículo 341 del Código de

Comercio.

c. Reales.

El artículo 46 del Código de Notariado, establece que el capital social, es decir la

parte que aporta cada socio debe ser en dinero o cualquier otra clase de bienes o

industria personal; asimismo el artículo 1730 del Código Civil menciona el capital

como requisito de la escritura de sociedad.

88

Constitución

Al momento de constituir una sociedad mercantil deberá contener los siguientes

requisitos:

Objeto de la sociedad;

Razón social; -

Domicilio de la sociedad;

Duración de la sociedad; -

Capital y la parte que aporta cada socio; -.

Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio,

fecha y forma de su distribución; -

Elementos comunes de las sociedades mercantiles

Según Villegas Lara, existe el elemento personal y el patrimonial que se

Traducen en el patrimonio y el capital6.

a. Elemento Personal: Según este autor el elemento personal lo constituye el

sujeto individual llamado “socio”. En varias legislaciones, incluyendo la

guatemalteca, se exige la pluralidad de personas individuales para formar la

sociedad. Algunos autores han opinado que existe sociedad unipersonal, en el

caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.

Este fenómeno no podría darse conforme el derecho guatemalteco, ya que no lo

89

permite el concepto legal de la sociedad, exige la pluralidad de los socios; y

además porque la concentración del capital social en un socio, es causa de

disolución en la sociedad de conformidad con el artículo 237 del Código de

Comercio, el cual establece en su inciso 5º, que una de las causas de disolución

es la reunión de las acciones o las aportaciones de una sociedad una sola

persona.

Según Edmundo Vásquez Martínez7, uno de los elementos de la sociedad

mercantil es la agrupación de personas; este elemento se encuentra impuesto por

el artículo 1728 del Código Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el

aspecto puramente contractual y exige que la sociedad se forme por el convenio

de dos o más personas. Es importante señalar que excluye a la sociedad de una

“sola persona” y que congruentemente con ello, el Código de

___________________________

6Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 39, 40, 52.

7Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 65-67.

Comercio incluye dentro de las causales de disolución la reunión de las acciones o

aportaciones de una sociedad en una sola persona, tal como se estipulo

anteriormente.

b. Elemento patrimonial

90

Villegas Lara asegura que: “Las sociedades mercantiles para cumplir su objetivo

necesitan de un fondo propio que se forma con los aportes de los socios

capitalistas. A este fondo se le llama capital social, el cual es la suma de

aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido”8.

Edmundo Vásquez Martínez afirma que la sociedad está dotada de patrimonio

propio ya que al pretender realizar en común una actividad lucrativa se agrupan

bienes, ya sea que esto se dé como consecuencia de haberlos puesto en común o

que tales bienes se obtengan al realizar la actividad propia de la sociedad, es

decir, se constituye un conjunto de bienes que pertenecen a la sociedad, la cual

por el hecho de tener personalidad jurídica propia adquiere la titularidad de los

Mismos. El conjunto de bienes del cual es titular constituyen el patrimonio de la

sociedad9.

c. Otros elementos

Edmundo Vásquez Martínez manifiesta que la sociedad está organizada mediante

un contrato. El artículo 1728 del Código Civil establece que la sociedad es un

contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o

servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.

Asimismo, afirma dicho autor que la sociedad está organizada en una de la forma

establecida por la ley; el Código de Comercio establece en su artículo 3º, que las

91

__________________________

8Villegas Lara, René Arturo. Op.cit. Pág. 40.

9Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Pág. 65.

sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,

cualquiera que sea su objeto; y el artículo 10 estipula que son sociedades

organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente la siguientes:

1º. La sociedad colectiva. 2º. La sociedad en comandita simple. 3º. La sociedad d

responsabilidad limitada. 4º. La sociedad anónima. 5º. La sociedad en comandita

Por acciones Lo que quiere decir, que la mercantibilidad de la sociedad o el

carácter de empresario mercantil de la sociedad, deviene del hecho de adoptar

uno de los tipos o formas de sociedad expresamente establecidos. Continúa

manifestando el autor en referencia, que otro elemento es que la sociedad está

dotada de personalidad jurídica. El Código Civil atribuye la condición de persona

jurídica a las sociedades, asimismo en los artículos 15 y 1729 del cuerpo legal en

mención, se establece que La escritura pública de la sociedad deberá inscribirse

en el Registro respectivo para actuar como persona jurídica. El Código de

Comercio en el artículo 14, en armonía con lo anterior, establece que la sociedad

mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurídica propia y

distinta de la de los socios individualmente considerados.

ELEMENTOS PERSONALES

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica

92

llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige

Pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la

persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de

naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y

obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio hace valer o

tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos

y obligaciones para con el socio.

Es una situación compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas. Su

relevancia hace que el derecho unifique situaciones, haciendo depender el cambio

del mismo hecho.

Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por

consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la

igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene

algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios

socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.

ELEMENTOS PATRIMONIALES

Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La

sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma

con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,

que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones

en que está dividido.

El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de

93

la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión

económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o

expresión del valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una

garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma.

Elementos:

Personales:

Socios: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o

jurídica llamada “socios”.12 Cada una de las partes de un contrato de sociedad,

vínculo que origina numerosos derechos y deberes entre sí, con relación a la

sociedad y con respecto a terceros en las variedades diversas de las compañías

civiles y mercantiles.

Obligaciones del socio

Según Villegas Lara10, “cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad, el

Trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social, se puede decir

que es la obligación medular del socio (art 29 c de c) que puede concretarse en

__________________________

10 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 41-44.

dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad, o bien en la entrega de

bienes de capital del socio: el que aporta trabajo es socio industrial; y el que

94

aporta capital, socio capitalista”.

Se ha mencionado muchas veces que el socio únicamente tiene obligaciones de

carácter patrimonial, es decir que el accionista solo debería cumplir con su

aportación en el momento y forma acordada y con esto ya no tendría ninguna

obligación más con la sociedad.

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica

llamada” SOCIO “En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige

pluralidad de personas para formar la sociedad en las diversas legislaciones

incluyendo la nuestra se exige pluralidad de personas para formar la sociedad. Sin

embargo algunos autores sugieren la posibilidad de que se dé una sociedad

unipersonal en el caso de que por diversos motivos el capital social se concentre

en un solo socio. Este fenómeno no podría darse en nuestra legislación

guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de sociedad, el que exige la

pluralidad de socios y además por que la concentración del capital social en un

socio es causa de disolución de la sociedad de conformidad con el artículo 237,

inciso 5, del código de comercio.

Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus

derechos y obligaciones provenientes de cada legitimación.

Villegas Lara11, basándose en la ley afirma que existen dos tipos de aportes:

95

a. Aporte de Industria

Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial, para que la sociedad

pueda cumplir con el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza, no

está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital social,

ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. La obligación del socio

______________________________________

11 Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Págs. 78,79.

industrial es una obligación de hacer, por lo tanto ninguna persona, ni la sociedad

misma, ni sus acreedores, pueden tener coactivamente la prestación prometida,

porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a las libertades de tipo

constitucional. El socio industrial que incumple o incurre en mora con respecto a

su obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero

no puede obligársele a que trabaje para la misma, si no es en forma

absolutamente voluntaria. La capacidad del trabajo del socio industrial es

importante para la efectividad del aporte del socio industrial, el mismo no podrá

desempeñar su labor si no es beneficio de la sociedad a la que pertenece;

tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención

Sobre la función que debe cumplir. Dichas prohibiciones pueden desaparecer si el

socio industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien si se pactó lo

contrario en la escritura constitutiva.

96

El artículo 29 del Código de Comercio en su inciso tercero establece que el socio

incluso industrial, responde personalmente de los daños y perjuicios que ocasione

a la sociedad por incumplimiento o mora.

b. Aporte de capital

El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del

aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los

terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que lo

integran. El aporte de capital puede dividirse en aporte dinerario y en aporte no

dinerario, tal como establece el artículo 27 del Código de Comercio, en el cual son

admisibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las patentes de

invención, los estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparación

para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la

misma, siempre que fueren expresamente aceptados en su justipreciación.

El aporte dinerario es la forma más común de hacer los aportes de capital y

consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactados

en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o morosidad, permite a la

sociedad excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de su

obligación. En ambos casos, el socio que se niegue o incurre en mora, responde

también por los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad, tal como lo

97

establece el artículo 29 del Código de Comercio.

Según Edmundo Vásquez Martínez éstas son otras obligaciones12:

a. Entregar su aportación.

Los socios deben efectuar sus aportaciones en la época y forma estipulada en la

Escritura constitutiva, según el artículo 28 del Código de Comercio. El retardo o

La negativa en la entrega de la aportación, sea cual fuere la causa, autoriza la

Exclusión de la sociedad del socio moroso o proceder ejecutivamente contra él

para obtener la aportación o su equivalente. La aportación es a título de propiedad

Y si se trata de bienes que no consistan en dinero, pasa al dominio de la sociedad

Sin necesidad de tradición; esto según el artículo 27 del mismo código.

b. Lealtad.

Existe la obligación de lealtad, la cual se basa en que el fundamento de la

Sociedad es la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un

interés que solo encuentra satisfacción en la medida que son satisfechos los

intereses semejantes de los demás socios.

c.Someterse a las decisiones de la mayoría.

Este principio surge del hecho de ser la sociedad mercantil una colectividad

democrática cuyas resoluciones se toman

por el voto de la mayoría, según consta en el artículo 41 del Código de Comercio.

Lo anterior no implica que los acuerdos de las Juntas o Asambleas no puedan

impugnarse y que no deban protegerse los derechos de las minorías.

98

_____________________________

12 Villegas Lara31 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit, Págs. 50-52.

a. Derechos de contenido patrimonial

Estos también son llamados pecuniarios, y facultan al socio para exigir de la

Sociedad una prestación que aumenta su capital particular; y dentro de éstos se

Encuentran los siguientes:

a.1. Derecho a participar en las utilidades

De acuerdo al artículo 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar

establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada

socio y la época de pago y modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se

hace de acuerdo con las reglas que establece el artículo 33 del Código de

Comercio, pero admite pacto en contrario, las cuales son las siguientes:

a.1.1 El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;

a.1.2 Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la

distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de

modo que la excepción de las unas sirva para las otras.

a.1.3 La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las

aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial será igual

99

a la del otro socio.

a.1.4 Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se

dividirá en partes iguales entre ellos.

a.1.5 El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del

capital.

a.1.6 Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá

sus utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus calidades y de

conformidad con las normas procedentes.

b. Derechos de contenido corporativo

Estos tienen la finalidad de hacer efectivos los derechos de índole patrimonial, los

cuales están establecidos en el artículo 38 del Código de Comercio de la siguiente

manera:

1. Examinar por sí o por medio de los delegados que designen la contabilidad y

documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económica

financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos dentro de

los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o

Asamblea General anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades

100

accionadas este derecho está regulado en el artículo 145 del Código de Comercio.

2. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su

domicilio la sociedad, la convocatoria a Junta General o Asamblea General anual

de la sociedad

Según Edmundo Vásquez Martínez13, los derechos de los socios son los

siguientes:

Capitulo segundo

Sujetos del Derecho Mercantil

1. Noción del comerciante

Hay dos clases de comerciantes: comerciantes individuales y comerciantes

sociales. Los primeros como el texto lo indican, son personas individuales cuya

profesión es el tráfico comercial y los segundos las sociedades mercantiles.

El artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala, establece:

Articulo 2. COMERCIANTES. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio

y con fines de lucro, cualquier actividad que se refiera a lo siguiente:

1. la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación

de servicios.

2. La intermediación en la circulación bienes y a la prestación de servicios.

3. banca, seguros y fianzas.

4. las auxiliares de las anteriores.

Veamos los supuestos que contiene la norma transcrita para conocer qué

101

elementos deben de darse, para tener la certeza de que estamos ante un

profesional comerciante:

a) ejercer en nombre propio. El ejercicio es la actuación en el tráfico comercial y

debe ser en nombre propio.

b) con fines de lucro. El comerciante no es una persona que actúa con fines

benéficos. Cuando realiza actos del tráfico mercantil su finalidad es obtener

ganancia o lucro, lo que aumenta su fortuna personal; y

c) debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles.

La industria puede ser en el campo de la producción de bienes o en la prestación

de servicios. El industrial pues no hace, labor intermediadora pero por disposición

legal es profesional comerciante. En el inciso segundo clasifica también como

comercio la intermediación en la circulación de bienes y prestación de servicios.

En este inciso se da la tradicional función del comerciante original o sea la persona

colocada entre el productor y el consumidor.

2. el comerciante individual

Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante,

además de los que se expusieron al tratar el artículo 2º. Es que se hábil para

obligarse de conformidad con las disposiciones del artículo 6º del Código Civil. La

ley se refiere expresamente a la capacidad de ejercicio que implica la de ser sujeto

de derechos y obligaciones.

3. Extranjeros comerciantes

El extranjero puede dedicarse al comercio de Guatemala; pero, para ello, debe

102

tener residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo. La

residencia es un status jurídico que se obtiene siguiendo un procedimiento

administrativo en la Dirección General de Migración. Obtenida la residencia, se

sigue otro procedimiento administrativo en el Ministerio de Economía para recibir

el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos los dos requisitos, el sujeto se

inscribirá en el Registro Mercantil y entonces se equipara en derechos y

obligaciones al comerciante guatemalteco.

4. conyugues comerciantes

El código actual no dispone ninguna restricción para que la conyugue ejerza el

comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al

comercio; y si lo hacen juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos

que uno sea auxiliar del otro. La única posibilidad legal de limitar el derecho de la

mujer a ejercer el comercio está en los artículos 113 y 114 del Código Civil, en

donde se dispone que si las actividades fuera del hogar causan perjuicio al

cuidado de los hijos y a la atención del mismo el marido puede oponerse

judicialmente.

5. Profesiones u oficios excluidos del tráfico comercial

El Código de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas, del

tráfico comercial. A eso se refiere al artículo 9º del Código en donde se establece

lo siguiente:

5.1 Profesiones liberales

Se entiende como profesiones liberales las que ejercen los graduados

103

universitarios. Como sustitutos de los de los títulos nobiliarios, la burguesía liberal

encontró los grados académicos licenciaturas y doctorados la base de una

distinción social.

5.2 labores agropecuarias y similares

La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir la actividad agropecuaria

en el campo del comercio; pero, conforme el artículo citado, el agricultor no es

comerciante, siempre y cuando su tráfico sea sobre productos que cultiva y

transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier comercialización

de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y

servicios que se prestan provienen de otra organización empresarial.

5.3 Artesanos

Bajo el supuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de una etapa capitalista

de producción, se considera que el artesano, en el sentido literal de la palabra,

desarrolla una actividad pre capitalista de producción y por ello se dice que debe

excluírsele de la profesión de comerciante. Pero, no se trata de todo artesano.

Para esta exclusión cuentan únicamente aquellos que solo trabajan por encargo o

que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

6. comerciantes sociales

Hay que en su totalidad se rigen por el Código de comercio; y hay otras que,

además de este, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades anónimas

bancarias, sociedades anónimas de seguros, sociedades anónimas financieras,

sociedades anónimas para almacenes generales de depósito. En síntesis, por

104

regirse por una ley especial (Ley de Bancos, Ley de Empresas Aseguradoras, etc.)

se les llama comerciantes sociales especiales, ya que están sujetos a obligaciones

y derechos que no existen para las sociedades anónimas comunes u ordinarias.

7. Las personas de Derecho Público y el tráfico mercantil

Por disposición del artículo 13 del Código de Comercio, las personas jurídicas que

forman parte de la organización centralizada o descentralizada del Estado, no son

sujetos de Derecho Mercantil. Pero, pueden realizar actividades típicamente

mercantiles y se sujetan a los efectos de las leyes de la materia, sin ser

comerciantes; a menos que una ley especial diga lo contrario. En esa forma, una

entidad descentralizada, la universidad del Estado, por ejemplo, puede traficar en

el campo del comercio; pero no es comerciante. Una municipalidad puede instalar

una farmacia municipal, desarrolla tráfico comercial; pero no es comerciante.

CAPITULO TERCERO

EL COMERCIANTE SOCIAL

(Elementos generales de la sociedad mercantil)

I

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD

1. EL FENOMENO ASOCIATIVO

El fenómeno asociativo es una característica de la convivencia social. El hombre,

individualmente considerado, busca la colaboración de los demás para conseguir

la satisfacción de intereses que le son comunes. Dentro de las relaciones

105

comerciales el fenómeno asociativo desde el simple contrato de participación

hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos

regionales que integran la actividad económica y contribuyen a la expansión del

comercio: zonas preferenciales, zona libre de comercio, uniones aduaneras,

mercados comunes o uniones económicas.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad

que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su

fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Código de

Amuraba, identificad como el cuerpo legal de la Babilonia, contiene una serie de

normas para una especie de sociedad en las que sus miembros aportan bienes

para un fondo común y se dividen las ganancias.

En Grecia más que derecho privado, se cultivaron se cultivaron nociones

fundamentales de Derecho Político. Sin embargo suelen encontrarse normas de

Derecho Civil que regían un incipiente tráfico mercantil, sin que llegara a

estructurarse un Derecho Mercantil o Civil con perfiles propios.

En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en copropiedad familiar, la

que tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a

terceros, porque comprendía o comprometía la totalidad de los bienes

patrimoniales. En esta civilización, aun cuando el Derecho Privado no se ha

dividido, las normas que regulan a la sociedad de las personas individuales que la

integran.

106

En la Edad Media, particular mente en la etapa conocida como “Baja Edad

Media”, ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por medio del

Mediterráneo. Estamos en el principio de la expansión mercantilista y ante la

aparición institucional de las sociedades mercantiles.

Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas

liberales, y del sistema capitalista, la sociedad mercantil encontró su caldo de

cultivo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la

comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad

limitada, se fortalecieron.

En la actualidad es importante la revisión a que están sometidos los fundamentos

del Derecho de sociedades mercantiles. Ante la evidente crisis de la concepción

jurídica individualista, que se orienta hacia un tipo de hombre egoísta y calculador,

ha ido formándose una nueva concepción jurídica social, orientada a limitar los

tradicionales principios del sistema liberal, en donde el cálculo frio, el afán de

ganancia y especulación, hicieron repetir a Radbruch: “Los negocios no tienen

alma”.

3. ASOCIACION Y SOCIEDAD

Suelen usarse ambos términos como sinónimos; y en la actualidad ambas

entidades pueden realizar entidades lucrativas.

¿Qué vinculaciones produce cada una? Desde el Angulo contractual la sociedad

crea vínculo que afecta a los socios entre sí, equiparándolos cualitativamente;

mientras que la asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación. En

107

la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y

viceversa; en la asociación el vínculo es entre asociados y asociación.

La sociedad es algo entre los socios; la asociación es algo por encima de los

socios.

4. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL

Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia

entre sociedad civil y sociedad mercantil: profesional, objetivo y formal.

4.1 Criterio profesional

Este derecho principio siendo un conjunto de normas aplicables exclusivamente a

las relaciones en que intervenían comerciantes.

Con relación a este criterio, una relación jurídica tiene naturaleza mercantil cuando

el sujeto que interviene tiene la calidad de comerciante según cada sistema

jurídico.

4.2 Criterio objetivo

La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aquí de la

naturaleza jurídica de los actos que cada una realice.

4.3 Criterio Formal

También llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas.

Las sociedades mercantiles se diferencian de los comerciantes individuales en

esto: en que desde el momento de su constitución legal son personas revestidas

de la calidad de comerciantes sin exigírseles la prueba de su ejercicio habitual del

comercio.

108

5. CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Para el profesor guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, afirma que Son

comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro,

cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y

cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,

artículo No. 2

Se tipifican dentro de esta categoría: Son comerciantes individuales quienes

ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se

refieren a la siguiente tipificación, siempre y cuando su capital no exceda a Q5,

000.00. Código de Comercio, título preliminar, artículo No. 2

Se tipifican dentro de esta categoría:

1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación

de servicios.

2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

3. La banca, seguros y fianzas.

4. Las auxiliares de las anteriores.

Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de

lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y

cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,

artículo No. 2

109

Se tipifican dentro de esta categoría:

1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación

de servicios.

2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

3. La banca, seguros y fianzas.

4. Las auxiliares de las anteriores.

Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de

lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificación, siempre y

cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Código de Comercio, título preliminar,

artículo No. 2

Se tipifican dentro de esta categoría:

1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación

de servicios.

2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

3. La banca, seguros y fianzas.

4. Las auxiliares de las anteriores.

1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación

de servicios.

2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

110

3. La banca, seguros y fianzas.

4. Las auxiliares de las anteriores.

Para Rodrigo Uría, la Sociedad Mercantil pude definirse “como la asociación

voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la

explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual

participando en el reparto de ganancias que se obtengan.”

Articulo 1728 Código Civil.

La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en

común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica.

Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de

los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurídico que requiere

capacidad de los sujetos que declaran su voluntad, consentimiento que no

adolezca de vicio y objeto licito.

Capacidad: es la que se adquiere por la mayoría de edad, si la persona no ha sido

legalmente declarada incapaz. Los casos en que la capacidad de ejercicio se

limita, están contemplados en el Código de Comercio así:

a) el tutor y el guardador tienen prohibido celebrar contrato de sociedad con sus

representados mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad, y

siempre que estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías.

Articulo 20 Código de Comercio.

b) Personas individuales que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden

celebrar contrato de sociedad mientras no hayan sido rehabilitadas. Articulo 21

111

Código de Comercio.

c) los menores o incapaces, por medio de sus representantes, pueden constituir

sociedad, pero previamente debe obtenerse autorización judicial por utilidad

comprobada. Articulo 22 Código de Comercio.

Consentimiento: Para producir efectos jurídicos, la voluntad debe de manifestarse

con discernimiento, intensión y libertad.

Objeto licito: En este sentido algunos mercantilistas consideran como objeto del

contrato de sociedad, la aportación de los socios o sean los bienes dinerarios o no

dinerarios que se entreguen para formar el capital social.

5.1 CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes:

5.1.1 Es consensual.

Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Se piensa en algunos

casos de que, por el hecho de ser necesaria la entrega de los aportes, parcial o

totalmente, para celebrar el contrato, este no es consensual, sino real.

5.1.2 Es plurilateral

Las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces

cuantitativa.

5.1.3 Es principal

Porque subiste por sí mismo.

5.1.4 Es oneroso

Se recibe un beneficio como contrapartida del aporte.

112

5.1.5 Es absoluto

No está sujeto a condición

5.1.6 Es de tracto sucesivo

Sus efectos se prolongan en el tiempo.

5.1.7 Es solemne

Es solemne porque en su celebración debe cumplirse los requisitos establecidos

en el artículo 1730 del Código Civil y 46 del Código de Notariado.

Cuando la escritura tiene carácter solemne, y, por consiguiente, la forma es

elemento esencial.

II

ELEMENTOS PERSONALES PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

1. ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS.

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica

llamada “Socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige

pluralidad de personas para formar sociedad. Sin embargo, algunos autores

sugieren la posibilidad de que se dé una sociedad unipersonal en el caso de que

por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.

En el caso de la sociedad anónima, si las acciones son al portador, si es posible

una concentración del capital; pero, al momento de una asamblea, el tenedor de

los títulos tendría que presentar la pluralidad de socios distribuyéndolos entre dos

o más personas.

113

Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por

consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la

igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene

algunas excepciones, en ningún caso estas podrían hasta excluir a uno o varios

socios de toda participación en las utilidades o perdidas de la sociedad.

2. OBLIGACION DEL SOCIO

Cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad el trabajo o el capital al

que se haya obligado en la escritura social.

La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, mientras que la

obligación del socio capitalista es una obligación de dar. Por lo anterior el

incumplimiento de las obligaciones puede aparejar una acción ejecutiva para

entrega del bien, en el caso del socio capitalista; o la de daños y perjuicios para

ambos tipos de socios que hubiesen incurrido en mora.

2.1.1. Aporte de Industria:

El aporte de industria consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial

para que la sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. Por su propia

naturaleza, no está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del

capital social, ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. Lo

contrario sucedería si el socio aporta un estudio, un plano, un diseño o cualquier

bien que siendo valorable en dinero y sujeto a leyes de propiedad industrial o

literaria, tipifican a un socio capitalista y no industrial.

114

Hemos dicho que la obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por

lo tanto, ¨ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden

obtener coercitivamente, la prestación prometida¨. Porque eso sería obtener

trabajos forzosos, contrario a libertades de tipo constitucional. El socio industrial

que incumple o que incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de

los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que

trabaje para la misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. Ahora bien,

como la capacidad de trabajo es importante para la efectividad del aporte del socio

industrial, se establece que no puede desempeñar su labor si no es en beneficio

de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras

negociaciones que pudieran distraer su atención sobre la función que deben

cumplir. Estas prohibiciones desaparecen si el socio industrial obtiene el

consentimiento de los demás socios o bien se pactó lo contrario constitutiva de la

sociedad (Art. 39, inciso 3º. Del Código de Comercio).

2.1.2. Aporte de Capital:

El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del

aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los

terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que lo

integran. El aporte puede darse como aporte dinerario o como aporte no dinerario,

división que recoge nuestro Código de Comercio en su artículo 27.

a)Aporte Dinerario:

115

Es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de

dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social. El

incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos

determinación; excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de

su obligación. En ambos casos, el socio responde también de los daños y

perjuicios que haya caudado a la sociedad (artículo 29 del Código de Comercio).

b)Aporte no Dinerario:

El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles,

patentes de invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores

inmobiliarios, acciones, créditos, estudio de pre factibilidad y factibilidad, costos de

preparación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma,

siempre que sean susceptibles de valoración pecuniaria no aceptándose como tal

la simple responsabilidad del socio aporta solo un compromiso de responder de

las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque sería aporte

ficticio.

Cuando el aporte no dinerario se constituye pro bienes muebles o inmuebles que

están sujetos a un registro de propiedad, deberán inscribirse a nombre de la

sociedad, ya sea que se haya transmitido el pleno dominio o simplemente el

usufructo. Aquí sucede un fenómeno aparentemente ilógico, pero necesario. Para

116

inscribir la sociedad en el Registro Mercantil se debe demostrar la realidad y

efectividad del capital por medio de los aportes. Cuando el aporte es un bien

sujeto a registro, lo indicado sería que se registrara después de que ya exista la

persona jurídica. Pero ¿Qué sucedería si la escritura constitutiva de la sociedad,

luego de ser sometida al Registro Mercantil, ya no se llevará al Registro de la

Propiedad? Pues que el capital seria ficticio y no estaría entregado el aporte. Por

esa razón es que, en concordancia con los artículos 1125 y 1129 del Código Civil,

el testimonio del contrato de sociedad, cuando contiene aporte no dinerario sujetos

a registro en donde se inscribirá a nombre de la sociedad en formación. Este

proceder ha sido criticado porque se inscriben bienes a favor de un sujeto que

estrictamente hablando, no existe. Se podrá decir que opera aquí la teoría civilista

de los derechos sin sujeto; aunque después se complementa la relación porque la

inscripción definitiva en el registro tiene efecto retroactivo. Esta es una prueba más

de la especialidad con que funciona el Derecho Mercantil; y cómo su rapidez

garantiza al mismo tiempo la seguridad jurídica. La práctica mercantil suele salirse

de la lógica; pero, es práctica.

Los aportes no dinerarios pueden resultar ineficaces e irreales para la sociedad.

Para evitar eso y proteger intereses de terceros y la existencia del capital, el

Código de Comercio contiene normas que tienden a hacer efectivo el aporte no

dinerario, siendo éstas, las siguientes:

117

a)Los bienes pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de tradición y deben

detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o

contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse;

además, se establece que si por dolo o culpa fuera dado un justiprecio mayor al

que le corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a

terceros por el exceso en el valor que se hubiere asignado y por los daños y

perjuicios resultantes quedando obligados también a reponer el faltante (artículo

27 del Código de Comercio).

b)Los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la

escritura social (artículo 29 del Código de Comercio).

c)El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la

sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al

socio propietario.

Si las cosas apartadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren,

o se aportaron para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad. También

corresponderá a la misma, a falta de pacto especial, el riesgo de las cosas

justipreciadas al portarse, en este caso, la reclamación se limita al precio en que

fueron tasadas (artículo 31 del Código de Comercio), y

d)Cuando se aporta un crédito al capital social, el Código de Comercio tiene una

orientación diferente a la del Código Civil en materia de cesión de créditos.

Conforme al Código Civil –artículo 1451- el cedente de un crédito responde

únicamente de la existencia del derecho pero no de la solvencia del deudor, salvo

118

que se pacte lo contrario o que se cedan documentos endosables. Pero, conforme

al Código de Comercio –artículo 28- el cedente de un crédito, como aporte de

capital social, responde no sólo de su legitimidad. Sino también de la solvencia del

deudor al momento de la aportación. Y cuando se aporten acciones de

sociedades, su valor será el que tengan en el mercado sin que exceda de su valor

en libros.

En cuanto al aporte no dinerario, contenido en el artículo 27 del Código de

Comercio, es necesario hacer una observación de suma importancia. Se establece

en esa norma que pueden aportarse como bienes dinerarios; estudios de pre

factibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la creación de la empresa,

así como la estimación de la promoción de la misma. La ausencia de una

exposición de motivos hace incierta una apreciación sobre los móviles que

existieron para legislar en tal sentido. Pero, no se necesita mayor agudeza para

concluir en que, semejantes aportes, aun cuando fuesen justipreciados, no le dan

ninguna realidad al capital social y si están propiciando la existencia de capitales

ficticios que pueden perjudicar a terceros. Un estudio de factibilidad en una

economía de libre empresa, padeciendo constantemente de crisis inflacionaria, es

peligroso que se pueda presentar como aporte de capital, porque su alteración es

constante. Una actividad comercial, factible hoy, puede perder importancia

mañana. Procede entonces modificar por supresión el párrafo tercero artículo 27

del Código de Comercio.

2.2. Obligación de Saneamiento

119

Esta obligación es exclusiva del socio capitalista quien está comprometido a

garantizar a la sociedad el dominio útil de los bienes aportados y que ninguna

persona perturbe la posesión, uso y disfrute de los mismos. Debe entenderse que

se refiere esta obligación en cuanto a los aportes de capital no dinerarios, los

cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los hagan

inservibles (artículo 27 del Código de Comercio).

2.3. Obligaciones de no Hacer

Así como las obligaciones anteriores pueden calificarse como de “dar” y de

“hacer”, el Código de Comercio contiene obligaciones de no hacer o sea de

abstenerse de observar una conducta. Están contenidas en el artículo 39 de dicho

código, calificadas como prohibiciones, siendo las siguientes:

1º. Usar el patrimonio, la razón social o de la denominación para negocios ajenos

a la sociedad.

2º. Para el socio industrial debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la

sociedad, salvo en beneficio de ésta, y no podrá dedicarse a negociaciones que le

distraigan de sus obligaciones sociales, salvo con el consentimiento de los demás

socios o pacto expreso en contrario;

3º. Le es prohibido al socio integrar empresas análogas o competitivas, o

emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el

consentimiento unánime de los demás socios. Esta prohibición no es aplicable al

socio de sociedades por acciones; y

4º. Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su

120

aporte de capital sin el previo consentimiento de los consocios.

La violación de las obligaciones anteriores, faculta la exclusión del socio infractor

(artículo 40 del Código de Comercio).

3. Derechos del Socio cada sociedad genera ciertos derechos que únicamente

operan como consecuencia de ellas mismas verbigracia: el derecho de suscripción

preferente en las sociedades accionadas.

Los derechos han sido clasificados según representan una ventaja patrimonial o

bien la participación en la vida y organización de la sociedad. El profesor Ignacio

Winiski, los divide así: a) pecuniarios; representados por un beneficio económico

que recibe el socio y por su facultad de disponer de la cuota en el capital social; b)

de gobierno; consistentes en el derecho del socio para elegir y ser electo, deliberar

en las asambleas o juntas de socios, derecho de petición, etcétera; y, c) derechos

de orden judicial: o sean las facultades del socio para fiscalizar el funcionamiento

concreto de la sociedad.

Mantilla Molina divide los derechos del socio en “derechos de contenido

patrimonial” y “derechos de contenido corporativo”. Los primeros, llamados

también pecuniarias, facultan al socio para exigir de la sociedad una prestación

que aumenta su capital particular o tiene que ver directamente con él; los

segundos serían los que Winiski llama de gobierno y judiciales, y tiene la finalidad

de hacer efectivos los derechos pecuniarios o de contenido patrimonial.

En este orden de ideas, Joaquín Rodríguez y Rodríguez, nos habla de derechos

patrimoniales y derechos de consecución.

121

3.1 Derechos de contenido patrimonial

A) Derechos a participar en las utilidades: al estudiar el concepto de sociedad

hemos visto que una de las finalidades de los socios al suscribir el contrato social,

es la de obtener ganancias constituidas por utilidades. Por ese motivo, el principal

derecho de orden patrimonial es el de obtener utilidades de conformidad con el

resultado del ejercicio social o contable. De acuerdo con el artículo 1730 del

Código Civil en el contrato social debe quedar establecido el monto de las

utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la época de pago y

modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se hace de acuerdo con las

reglas que establece el artículo 33 del Código de Comercio, pero admite pacto en

contrario. Dichas reglas son las siguientes:

1º. El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;

2º. Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la

distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de

modo que la expresión de unas sirva para las otras;

3º. La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las

aportaciones. Si en un solo socio capitalista, la parte del socio industrial sería igual

a la de otro;

4º. Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se

distribuirá en partes iguales entre ellos;

5º. El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del

capital; y

122

6º. Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá

sus utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus cualidades y de

conformidad con las normas precedentes.

Como se puede observar, junto al derecho de obtener utilidades, existe el riesgo

para el socio de soportar las pérdidas, que es otro fenómeno económico a que

está sujeta la actividad comercial de la sociedad.

Con el objeto de garantizar la solvencia de la sociedad y en resguardo de los

intereses del socio y de terceros que contratan con la sociedad, el reparto de

utilidades se hará sobre las que realmente se han causado y nunca sobre

utilidades ficticias, de conformidad con el balance general del ejercicio contable.

Además, se pueden repartir utilidades de ejercicios contables pasados que se

encuentren acumuladas. Si un administrador autorizare pagos de utilidad

contraviniendo las prohibiciones antes dichas, junto al socio que las percibiere

responderán solidariamente de su devolución a la sociedad lo cual puede ser

exigido por la misma sociedad, por los acreedores sociales y por los otros socios

(artículo 35 del Código de Comercio).

En materia de utilidades y pérdidas, la ley prohíbe expresamente el pacto leonino,

que consistirán en establecer que alguno de los socios no participara en las

ganancias. Sin embargo, se permite pactar un orden de preferencia entre los

socios para el pago de utilidades o dividendos. Cualquier cláusula en el contrato

social que contenga un pacto leonino, es nula y se tiene por no puesta. Asimismo,

no produce efecto frente a terceros el convenio que exima al socio capitalista de

123

soportar las pérdidas de la sociedad.

B) Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que

incurra por el desempeño de sus obligaciones para con la misma (artículo 38,

inciso 3º. Del Código de Comercio). Este derecho de contenido patrimonial, a

nuestro juicio, es el único que debe otorgársele al socio, tal como lo establece el

Código vigente, ya que en el anterior, he incluso en el artículo 1730, inciso 8º., del

Código Civil, se habla del derecho los gastos personales de cada socio, los que

pueden perjudicar la estabilidad económica de la sociedad, pues por medio de

este renglón se podría crear problemas financieros a la entidad, resultando más

técnico y adecuado si se habla de reembolso de gastos causados por gestión

social. Por lo anterior y bajo la idea de que las leyes especiales privan sobre las

leyes generales, considero que no es permitido el derecho del socio a gastos

personales porque, además de no tener ninguna justificación, no está reconocido

por el Código de Comercio como derecho del socio.

C) Derecho de tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, cuando en una

sociedad uno de los socios ha sido facultado para enajenar su parte de capital, los

consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de

capital en venta, derecho que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta días

contados a partir de la fecha de autorización. Este derecho no es aplicable a los

socios de sociedades accionadas (ver artículo 38 inciso 5º. Del Código de

Comercio).

D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas; según

124

inciso 4º. Del artículo 38 del Código de Comercio, el socio tiene derecho a

reclamar contra la forma de distribución de las utilidades o pérdidas, dentro de los

tres meses siguientes a la junta general o asamblea general en que se hubiese

acordado la distribución, pero carecerá de ese derecho el socio que las hubiere

aprobado con su voto a que hubiere empezado a cumplirla.

3.2 Derecho de contenido corporativo

Como hemos dicho anteriormente, estos derechos tienen la finalidad de hacer

efectivos los de índole patrimonial, siendo específicos en el artículo 38 del Código

de Comercio, los establecidos en el inciso 1º. Y 2º.

1º. Examinar por sí o por medio de los delegados que designe, la contabilidad y

documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económico-

financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos, dentro de

los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta general

anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades accionadas este derecho

se ejercerá de conformidad con el artículo 145 del Código de Comercio; y

2º. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su

domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de la

sociedad, si pasada la época en que debe celebrarse según el contrato, o

transcurrido más de un año desde la última junta o asamblea general, los

administradores no lo hubieren hecho. El juez resolverá el asunto en incidente, con

audiencia de los administradores.

125

4. Elementos patrimoniales

4.1 Patrimonio y capital

La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma

con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,

“el capital social –dice Luis Muñoz- es la suma del valor de las aportaciones o del

valor nominal de las acciones en que está dividido.

Es preciso diferenciar el concepto de capital social con el de patrimonio social. El

patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la

empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión

económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o

expresión de valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, en una

garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma, es

de advertir que la palabra “fijo” no deben tomarse en el sentido estricto de que en

ningún momento o circunstancia puede modificarse, sino, indica que,

contrariamente a lo que sucede en la economía individual, para variar su cuantía

debe seguirse un proceso especial que cuente con la anuencia de los socios; y

cumpliendo formalidades notariales, de registro y publicidad; y no se modifica, aun

cuando se adquieran más bienes o derechos en provecho de la sociedad.

Al inicio de la vida de la sociedad el concepto de patrimonio social y capital social

suelen confundirse en razón de su cuantía o valor monetario, porque se trata de

un momento en que la sociedad no ha movilizado su actividad para obtener

resultados económicos. Pero ya en el ejercicio de su labor, la sociedad va

126

adquiriendo bienes y derechos o contrae obligaciones, lo que incide en la variación

del patrimonio que se ve alterado por estas circunstancias; en forma positiva si le

acompaña el éxito en forma negativa si le acompaña el fracaso. No obstante eso,

la cifra de capital social sigue siendo la misma en tanto no se modifique por la

voluntad de los socios. Y, desde el punto de vista contable, se puede decir que

cualquier pérdida o ganancia no se contabiliza en la cuenta de capital, ya que esta

únicamente puede cargarse o abonarse variando la cifra constitutiva mediante

modificación de la escritura social. El patrimonio social, pues, responde a una

realidad económica variable; el capital social, a una cifra constante que tiene

significación jurídica contable.

El capital social debe garantizarse en su efectividad y en su integridad. Para ello la

legislación establece una serie de normas que exponemos a continuación:

4.2 Normas que aseguran la efectividad del capital social

1º. Artículo 27 del Código de Comercio obliga a justipreciar los aportes no

dinerarios.

2º. Las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, deben

tener aportado íntegramente el capital al constituirse; y en las accionadas, pagar

en un 25% el capital suscrito (artículo 71, 81, 89 del Código de Comercio);

3º. Los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio

social no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad (artículo 30 del

Código de Comercio), excepto en la sociedad de responsabilidad limitada, así

como el socio comanditario en las en comandita;

127

4º. En la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá hacerse constar el

monto del capital autorizado (artículo 88 del Código de Comercio).

5º. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas (artículo 35 del Código

de Comercio); y

6º. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de 5% para

apuntalar el capital social (artículo 36 del Código de Comercio).

4.3 Normas que aseguran la integridad del capital

1º. Toda modificación del capital social debe hacerse constar en escritura pública

e inscribirse en el Registro Mercantil (artículos 15, 17, 206 y 211 del Código de

Comercio).

2º. El aumento o reducción del capital social debería ser resuelto por el órgano

correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y términos que

determina su escritura social; en la resolución o disminución y la forma de pago

(artículo 203 del Código de Comercio); y

3º. No puede otorgarse escritura que implique aumento de capital en la sociedad

de responsabilidad limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el

aumento (artículo 205 del Código de Comercio).

5. Las reservas

Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un

ejercicio social, que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad

del capital social. Las reservas pueden ser voluntarias y legales. Las reservas

legales no pueden ser menores de cinco por ciento de las utilidades obtenidas y

128

es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades. Las reservas voluntarias

serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley. Este es un

problema, porque jurídicamente no se puede tipificar las reservas voluntarias. Si la

ley, además de establecer un mínimo de reserva legal, también establecería el

máximo, lo demás seria voluntario. Pero en la forma en que está legislado el

aspecto de las reservas, sólo se pueden considerar como reservas voluntarias las

utilidades acumuladas no repartidas o cualquier otra reserva de capital.

Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibición de

distribuirlas; sólo se pueden repartir hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se

permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su

acumulación, se hayan excedido sobre el quince por ciento del capital social al

cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir descontando el cinco

por ciento. Si su administrador distribuye reservas y los socios las aprovechan,

responden solidariamente de su reintegro a la sociedad, exigencia que podrá

hacerla valer la sociedad, sus acreedores o bien los socios que no la hayan

recibido (artículo 37 del Código de Comercio).

6. Pérdidas de capital y sus efectos

La pérdida de capital incide en la vida de la sociedad, según sea el porcentaje que

se pierda. Si la pérdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el efecto

inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. En caso contrario, no se

pueden repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si previamente no se ha

reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la pérdida (ver

129

artículos 32 y 237 inciso 4º. Del Código de Comercio).

7. Aumento y reducción del capital social

Este tema se encuentra regulado en los artículos 203 y 212 del Código de

Comercio. Algunos aspectos ya han sido tocados al tratar la integridad y

efectividad del capital social. Es importante hacer notar que tanto el aumento

como la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano

correspondiente según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una

escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por

medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de

garantizar los intereses de terceros.

7.1 Formas de aumento

La forma de aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por

acciones, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los ya

existentes; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio

de una escritura de ampliación.

El pago del aumento conforme al artículo 207 del Código de Comercio, puede

hacerse así:

a)En dinero o en otra clase de bienes;

b)Por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier

clase de acreedores; y

c)Por capitalización de utilidades o reservas.

De lo anterior hacemos hincapié sobre un aspecto que considero importante

130

resaltar.

Si el aumento es por elevación del capital de las acciones que ya tienen titular, se

necesita el consentimiento unánime de los socios cuando el pago del mismo

signifique un desembolso para ellos. No es necesario entonces, cuando el pago se

hace mediante la capitalización de reservas o utilidades acumuladas, porque en

ese caso el socio, directamente, no paga nada. Tampoco es necesario cuando el

aumento es por emisión de nuevas acciones dentro del rubro del capital

autorizado, porque es un acto que ya está previsto y el socio puede suscribir o no

las nuevas acciones en ejercicio de su derecho de suscripción preferente.

7.2 Formas de reducción

Las formas de reducción dependen también del tipo de sociedad. Si se trata de

sociedades en las que el capital se divide en aportes, se autorizará la escritura en

la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades

accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por

amortización de alguna de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reducción se

pública por medio del Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro del plazo

que la ley establece, se produce la inscripción en el registro. Esta publicidad tiene

por objeto de que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el

acuerdo le perjudica en sus intereses.

a. Derecho a los beneficios.

131

Por definición, el contrato de sociedad tiene por finalidad dividirse las ganancias

que se obtengan del ejercicio de la actividad económica que constituye su objeto.

Para reforzar dicha finalidad y sobre todo para precisar el carácter imperativo del

derecho a los beneficios, la ley declara que son nulas y se tienen por no puestas

las cláusulas de la escritura social en que se estipule que alguno de los socios no

participará en las ganancias, según el artículo 34 del Código de Comercio.

Únicamente son admisibles preferencias para el pago de utilidades o dividendos.

b. Derecho a la cuota de liquidación

El socio tiene derecho de recibir, al disolverse la sociedad, el pago de su

________________________________

13Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 76,77

Aportación y de utilidades, siempre que cubiertos los pagos de liquidación, hubiere

un remanente, esto según el artículo 248 del Código de Comercio.

c. Derecho a la transmisión de la calidad de socio

Con respecto a este derecho, el Código de Comercio en su artículo 43, dispone

que salvo el caso de las sociedades accionadas, no podrán admitirse nuevos

socios sin el consentimiento unánime de los demás y que podrá pactarse que a la

muerte de cualquiera de los socios continúe la sociedad con sus herederos, pacto

que no obliga a los hederos a entrar en la sociedad, pero si a los demás socios a

132

recibirlos.

d. Derecho de voto.

En términos generales el socio tiene derecho a voto, ya que la ley establece que

en los asuntos que deban resolverse por los socios decidirá el voto de la mayoría,

salvo que por ley o por pacto se requiera una mayoría especial.

e. Derecho de información.

Los socios tienen el derecho a examinar por sí o por medio de los delegados que

designen, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la

política económica financiera de la misma, en la época que fije el contrato y por lo

menos, dentro de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse

la Junta General o Asamblea General anual; según el artículo 38 del Código de

comercio. Este derecho de información es irrenunciable.

f. Derecho de convocatoria.

Los socios tienen derecho a instar a la convocatoria a Junta o Asamblea General

anual, si pasada la época en que según el contrato debe celebrarse o transcurrido

un año desde la última, los administradores no la hubieren hecho. Este derecho se

ejercita promoviendo judicialmente la convocatoria, el Juez resuelve según el

artículo 38 inciso 2º del Código de Comercio.

133

g. Derecho a reintegro de gastos.

Los socios tienen derecho a que la sociedad les pague los gastos en que hubieran

incurrido en el desempeño de sus obligaciones para con la misma, según el

artículo 38 del Código de Comercio.

h. Derecho a reclamar contra la forma de distribución de utilidades.

El socio que no estuviere de acuerdo con la forma en que la Junta o Asamblea

General hayan resuelto distribuir las utilidades, podrá reclamar dentro de los tres

meses siguientes a dicha Junta o Asamblea, siempre que no hubiere aprobado

con su voto la resolución o que hubiere empezado a cumplirla, según el artículo 38

del Código de Comercio.

i. Derecho de tanteo

Según el artículo 38 inciso 5º del Código de Comercio, los socios tienen el derecho

de adquirir por su precio la parte del capital del consorcio facultado para

enajenarla. Este derecho debe ejercitarse dentro de treinta días contados desde la

fecha de la autorización y no es aplicable en las sociedades accionadas.

Patrimoniales

Patrimonio: El Patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto

de derechos y obligaciones que corresponden a una persona, y que pueden ser

134

apreciables en dinero.14 “Está constituido por el conjunto efectivo de bienes de la

sociedad en un momento determinado”. También se ha dicho que “Es la suma de

valores reales poseídos por la sociedad en un momento determinado.

Capital: Totalidad de los bienes de una sociedad civil, industrial o comercial.

Órganos de la sociedad

Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos

para poder manifestar su función vital. Al igual que los estados, la sociedad

necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano

fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal.

• Asambleas y juntas (Artículo 132 al 161 del Código de Comercio de Guatemala).

• Administración (Artículo 44 del mismo cuerpo legal).

• Fiscalización (Artículo 184 al 194 del mismo cuerpo legal).

Según Villegas Lara., coincidiendo con la ley, existen los siguientes órganos14:

a. Órgano de soberanía

La voluntad social reside en la decisión legal de los socios reunidos en Junta

General o en Asamblea General. La ley regula el término de ASAMBLEA

GENERAL para la sociedad anónima y también para la sociedad en comandita por

acciones; y el término de JUNTA GENERAL, para los demás tipos de sociedades.

Técnicamente deben utilizarse dichos términos para denominar a la reunión de los

135

socios en cada tipo de sociedad. Para que la reunión de los socios se considere

que es manifestación de la voluntad social, debe celebrarse según se establezca

en la escritura constitutiva y de conformidad con el Código de Comercio, sobre

todo en cuanto al lugar de la celebración de la junta o asamblea, la citación previa

por los conductos legales y demás actos que se necesiten en casos específicos.

La ley también regula la llamada JUNTA O ASAMBLEA TOTALITARIA, y ésta se

da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí

o debidamente representados y deciden celebrar sesión, aprobando la agenda por

unanimidad. El funcionamiento de esta Junta o Asamblea, es accidental para la

____________________________

14Según Villegas Lara, Ibid., Págs. 61,62, 70

sociedad, de manera que no necesita estar regulado; la función de éste órgano es

la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a la existencia

y funcionamiento de la persona jurídica. Se le podría llamar el órgano supremo de

la sociedad.

b. Órgano administrativo

El órgano administrativo es, como su nombre bien lo indica el que tiene que ver

136

también con el asunto de la administración. Las sociedades mercantiles

únicamente pueden actuar a través de sus administradores y por lo tanto, éstos

desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a

terceros.

Para la sociedad la representación es necesaria ya que no puede actuar como

ente ficticio.

La administración de las sociedades mercantiles se encuentra a cargo de uno o

varios administradores o gerentes que pueden ser o no socios, y quienes tienen la

representación legal de la misma, de conformidad con el artículo 44 del Código de

Comercio. La forma de llevar a cabo dicha administración se debe estipular en la

escritura constitutiva, tal como lo indica el artículo 1730 del Código Civil.

El artículo 47 del Código de Comercio, establece que el administrador, por el

hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la

sociedad conforme las disposiciones establecidas en el Organismo Judicial, por lo

que se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de la función

administrativa.

c. Órgano de fiscalización

La función de este órgano es la de establecer el correcto funcionamiento de la

sociedad, de conformidad con la ley y el contrato, así como de velar por el

cumplimiento de la voluntad social. Este órgano es bastante difuso, pues en

algunas sociedades funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en

otras se diluye como un derecho de todos los socios. Se le puede llamar también

137

como comisión de vigilancia o bien, órgano fiscalizador. Este órgano permite que

los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe la escritura

social o a lo que regule la ley.

COMENTARIO

Las sociedades mercantiles se caracterizan por ser personas jurídicas, por lo que

necesitan de ciertos órganos para poder realizar su función. Las sociedades

necesitan por lo tanto de una voluntad soberana, de una voluntad ejecutiva y de

una voluntad fiscalizadora para el cumplimiento de su régimen legal.

Los órganos de soberanía de las sociedades son las asambleas o juntas

generales de socios, que son los que ejecutan la voluntad social o bien la parte

administrativa; y los que fiscalizan la vida de la sociedad en el cumplimiento del

contrato social o de las decisiones que tomen los socios.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Y LEGAL DE LOS ÓRGANOS DE LAS

SOCIEDADES MERCANTILES.

Doctrinariamente los órganos de la sociedad se clasifican en soberanía, de

administración y de fiscalización.

Órgano de Soberanía: Es el órgano supremo de la sociedad mercantil y su función

es fijar las políticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como

persona jurídica y las bases de funcionamiento. En la sociedad anónima y

138

comandita por acciones es Asamblea General y en del Junta General para las

sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y la comandita simple. Según el

artículo 132 del código de comercio la asamblea general formada por los

accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la

sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.

Existen dos clases: ordinaria y extraordinaria.

Según el artículo 134 del código de comercio15.

Asambleas ordinarias: se reúnen por lo menos una vez al año dentro de los cuatro

meses que sigan al cierre del ejercicio social, asuntos sobre los que trata: discutir,

aprobar o improbar el estado de pérdidas y ganancias, el balance general y el

informe de administración; nombrar y remover a los administradores y al órgano

de fiscalización; conocer y resolver acerca del proyecto de distribución de

utilidades. El quórum para declarar reunida la asamblea ordinaria es la mitad más

uno de las acciones emitidas por la sociedad, y para las resoluciones se necesita

que se tomen por la mayoría de votos de los presentes.

La asamblea extraordinaria : Debe tratar sobre toda modificación de la escritura

social, creación de acciones de voto limitados o preferentes y la emisión de

obligaciones o bonos, la adquisición de las acciones de la misma sociedad,

aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones y los demás que exija o

permita la ley. El quórum para estas asambleas es del 60% de las acciones, a

139

menos que en la escritura se fije una más alta, y para tomar decisiones se

necesita el voto del 50 % de las acciones con derecho a voto.

Quien convoca las Asambleas.

Las asambleas son convocadas por los administradores o por el órgano de

fiscalización, para el efecto deben convocar mediante la publicación de avisos en

el diario oficial y en otro de mayor circulación dos veces con no menos de quince

días de anticipación a la fecha de la asamblea.

Quienes asisten a las Asambleas.

Pueden asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas inscritas en el

libro de registro con 5 días de anticipación a la asamblea y los tenedores de

____________________________________

15 Código de Comercio de Guatemala Art. 134

acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de

sus acciones.

Asambleas reguladas en la Ley.

La ley regula una forma diferente para realizar asambleas las cuales son:

Asambleas totalitarias: se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se

encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y deciden celebrar

sesión, con aprobación de la agenda por unanimidad.

Órgano de administración: Es el órgano que ejerce el gobierno de la sociedad,

subordinado al órgano de soberanía, está a cargo de uno o varios administradores

o gerentes (consejo de administración o junta directiva).

140

Tiene la representación legal de la sociedad como persona jurídica. La sociedad

mercantil únicamente puede actuar por medio de los administradores y por eso

ellos desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a

terceros.

Según el artículo 162 del código de comercio: un administrador único o varios

administradores, actuando conjuntamente constituidos en consejo de

administración, serán el órgano de la administración de la sociedad y tendrán a su

cargo la dirección de los negocios de la misma. Si la escritura social no indica un

número fijo de administradores, corresponderá a la asamblea general

determinarlo. Los administradores pueden o no ser socios, serán electos por la

asamblea general y durarán en sus funciones tres años. En la elección de

administradores, los accionistas con derecho a voto tendrán tantos votos como el

número de sus acciones multiplicado por el de administradores a elegir.

El presidente del consejo de administración es el órgano ejecutivo de la sociedad y

la representará en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto.

Facultades: (art. 47): todas las facultades para representar judicialmente a la

sociedad, tendrán las que se requieren para ejecutar los actos y celebrar los

contratos que sean del giro ordinario de la sociedad, según su naturaleza y objeto,

de los que de él se deriven y de los que con él se relacionen. Para negocios

distintos de ese giro, necesitarán facultades especiales detalladas en la escritura

141

social, en acta o en mandato. Puede conferir poderes especiales y revocarlos si

está facultado.

El administrador único o el consejo de administración en su caso tendrán la

representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón

social.

La asamblea general o los administradores, según lo disponga la escritura, podrán

nombrar uno o más gerentes generales o especiales, sean o no accionistas. El

cargo de gerente es impersonal e indelegable. Los gerentes tendrán las facultades

y atribuciones que establezca la escritura y además aquellas que les confiera el

consejo de administración, gozarán de las más amplias facultades de

representación legal y de ejecución.

Órgano de fiscalización:

Es el órgano que vigila el correcto funcionamiento de la sociedad, conforme el

contrato social y la ley. Según el artículo 184, las operaciones sociales serán

fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o

por uno o varios comisarios. Deberán ser asignados por la asamblea ordinaria

anual, para el ejercicio de sus funciones dependerán exclusivamente de la

asamblea.

FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA

142

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA.

ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un

contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un

patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la

materia.

ELEMENTOS PERSONALES

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica

llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige

pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la

persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de

naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y

obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio hace valer o

tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos

y obligaciones para con el socio. Es una situación compleja, o mejor dicho, un

complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique

situaciones, haciendo depender el cambio del mismo hecho.

Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por

143

consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la

igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene

algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios

socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.

ELEMENTOS PATRIMONIALES

Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La

sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma

con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,

que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones

en que está dividido.

El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de

la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión

económica de la empresa.

Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión del valor monetario fijo,

cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con

la sociedad y para la sociedad misma.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

PERSONALES:

Los elementos personales del contrato: nombre, nacionalidad y domicilio de los

144

socios; sociedad; razón social o denominación, domicilio, duración, finalidad.

REALES:

Los elementos reales del contrato: capital, reservas, aportaciones.

FUNCIONALES:

Los elementos funcionales del contrato: sistema de administración y de

nombramiento de administradores, sistema de liquidación y de nombramiento de

liquidadores, distribución de utilidades, casos de disolución.

Formas de Sociedades Mercantiles.

Según Villegas Lara16.

Atendiendo a la importancia de la persona o el capital

Sociedades de personas (personalistas): Estas son aquellas en quela

Más importante es la calidad de los socios ya que estos son conocidos

Dentro del medio comercial. Dentro de estas sociedades recoge nuestra

______________________________

16 Villegas Lara. Págs. 110-113.

Legislación las siguientes: sociedad colectiva (Artículo 59 del Código de

Comercio de Guatemala), sociedad en comandita simple (Artículo 68 del

Código de Comercio de Guatemala), sociedad en comandita por acciones

(Artículo 195 del mismo cuerpo legal).

Sociedades de capital (capitalistas): Estas sociedades donde no

Importa la calidad del socio, sino su aporte. Dentro de este tipo de

145

Sociedades nuestra legislación recoge: La sociedad anónima (Artículo 86

Del Código de Comercio de Guatemala).

Sociedad intermedia (personalista – capitalista): sociedad de

Responsabilidad limitada conocida también como sociedad por cuotas,

Sociedad intermedio o justo Medio. (Artículo 78 Código de Comercio de

Guatemala).

Atendiendo el grado de responsabilidad de los socios frente a las

Obligaciones

Sociedades de responsabilidad ilimitada: En las que los socios por las

Obligaciones de la sociedad responden con lo que hayan aportado al

Capital social y con su patrimonio particular (Artículos 59, 68, 195 del

Código de Comercio de Guatemala).

Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas en las que por

Las obligaciones sociales, únicamente se responde con lo que se aportó al

Capital social excluyendo el patrimonio particular. (Artículo 78 y 86 del

Mismo cuerpo legal).

Atendiendo a la forma de representar el capital social

Sociedad por aportaciones o cuotas: Artículo 78 del Código de Comercio

de Guatemala.

Sociedades por acciones: Artículo 86 del Código de Comercio de

Guatemala.

146

Atendiendo a la manera de modificar, aumentar o disminuir el capital

Social

Sociedades de capital fijo: Son aquellas que para poder modificar,

Aumentar o disminuir su capital es necesario que se decida por los socios. En

asamblea general extraordinaria y luego se autorice en escritura Pública el asunto

decidido. (Artículos 135, 203, al 212 del Código de comercio de Guatemala).

Sociedades de capital variable: Son aquéllas en que el capital es

Susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por

Admisión de nuevos socios y de disminución por retiro parcial o total de Las

aportaciones son modificar la escritura constitutiva. Mantilla Molina Dice que las

sociedades de capital variable son aquellos en que puede Alterarse el monto del

capital sin modificar la escritura constitutiva. En Guatemala si es posible constituir

sociedades anónimas de capital Variable como las sociedades de inversión, según

la Ley de Mercado de Valores y Mercancías.

Sociedades de hecho, irregulares y con fin ilícito

Sociedades de hecho: En esta sociedad no existe escritura de Constitución

147

de sociedad y como consecuencia no podrá presentar Solicitud para su inscripción

en el Registro Mercantil. (Artículo 224 del Código de Comercio de Guatemala).

Sociedad irregular: Es aquella que fue constituida en escritura pública, Pero

no se presentó al Registro Mercantil para su inscripción provisional, o Si se

inscribió provisionalmente pero no se inscribió definitivamente.

Sociedades con fin ilícito: Son aquéllas que son inscritas por un error en El

Registro Mercantil a pesar de tener un fin ilícito (situación poco común), O bien

si son inscritas en el Registro Mercantil con un fin lícito pero luego Se dedican a

una actividad ilícita. (Artículo 222 Código de Comercio de Guatemala).

Sociedades especiales

Se denominan sociedades mercantiles especiales, aquellas que además de

Regirse por las normas generales contenidas en el Código de Comercio, se rigen

por su Ley especial, siendo ellas:

. Bancaria

. Seguro y reaseguros

. Fianzas y re afianzadoras

. De inversión

. Bursátiles

148

. Almacenes generales de depósito

Clasificación legal (formas de sociedades mercantiles)

1.8.1 Sociedad colectiva

El Artículo 59 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad

Colectiva es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios

responden De modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones

sociales.

1.8.2 Sociedad en comandita simple

El Artículo 68 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en

Comandita simple, es la compuesta por uno o varios socios comanditados que

Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales;

y por Uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al

monto de su Aportación. Las aportaciones no pueden ser representadas por títulos

o acciones.

149

Sociedad de responsabilidad limitada

El Artículo 78 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad de

Responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que sólo están

obligados al Pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde

únicamente el Patrimonio de la sociedad y, en su caso, la suma que a más de las

aportaciones Convenga la escritura social. El capital estará dividido en

aportaciones que no podrán Incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni

denominarse acciones.

1.8.4 Sociedad anónima

El Artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad

Anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La

Responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que

hubiere Suscrito.

Sociedad en comandita por acciones

El Artículo195 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en

Comandita por acciones, es aquélla en la cual uno o varios socios comanditados

Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales

y uno O varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de

las Acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una

150

sociedad Anónima. Las aportaciones deben estar representadas por acciones.

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN PARTICULAR.

CLASIFICACIÓN.

LA SOCIEDAD COLECTIVA:

Según Villegas Lara17, la Sociedad colectiva “Es una sociedad mercantil, de tipo

personalista que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las

obligaciones sociales, responden de modo subsidiaria, ilimitada y solidariamente”.

Edmundo Vásquez Martínez18, establece que “la sociedad colectiva es una de

sociedad de trabajo o gestión colectiva, ya que en principio la ley establece que

todos los socios son gestores o administradores”.

Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva: Villegas Lara19, manifiesta:

Ventajas

Su organización es fácil y económica; -

La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los

acreedores sociales; -

El crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la

empresa; - Tiene una administración flexible; -

Su funcionamiento es poco complicado;

151

Desventajas

La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; -

Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea

dificultades y divergencias y hace incierta e inefectiva su existencia.

COMENTARIO

En conclusión se puede decir que en la sociedad colectiva todos los socios

responden de igual manera conforme sus actuaciones dentro de la sociedad,

todos responden de forma solidaria ante las obligaciones que desempeñen y ante

terceros.

_______________________________

17 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.123.

18Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.131.

19Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 122,123.

Villegas Lara20, manifiesta con respecto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada

y solidaria por las obligaciones sociales: Cuando se habla de responsabilidad del

socio, debemos entender como tal la que tiene el socio frente a terceros por todas

las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad otorga tres

características al socio colectivo:

152

a. Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio

únicamente adquiere el carácter de principal, cuando la sociedad está

incapacitada económicamente para responder con sus bienes, de las obligaciones

sociales. Es decir, que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad.

Esto tiene singular importancia, porque, en todo caso, el socio puede alegar orden

y excusión en el momento que se quisiesen ejecutar sus bienes, si antes no se ha

ejecutado el haber social y establecido su insuficiencia para el pago. Pero, debe

quedar claro que si Bien la responsabilidad es subsidiaria en cuanto a la posible

ejecución del patrimonio particular del socio, la legitimación para ser demandado

debe tenerse como principal y así lo debe entender el acreedor, quien debe

accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un nuevo proceso.

b. Ilimitada: La responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio

particular además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario; contrario

a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio responde únicamente

con su aporte. Esta ilimitación de la responsabilidad es de carácter imperativo y

ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo contrario. Sin embargo,

dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para ellos, pueden acordarse

limitaciones a la responsabilidad. Esto se encuentra establecido en el artículo 60

del Código de Comercio.

d.Solidaría: En contraposición a las responsabilidades que implican obligaciones

153

mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones

______________________________

20Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.125, 126

solidarias, lo que, quiere decir dos cosas: Una, que cualquiera de los socios

responde del importe total de las obligaciones; y otra, que todos ellos responden

solidariamente con la sociedad.

COMENTARIO

Completando lo dicho anteriormente, podemos decir que si se pactó una limitación

de la responsabilidad entre ellos mismos; el socio que paga la totalidad de una

obligación tiene derecho a repetir en contra de los demás socios para que le

reintegren las cantidades a que cada uno se obligó; de lo contrario, la

responsabilidad es en proporción igual para todos.

ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Villegas Lara, establece que según la legislación guatemalteca, los órganos

sociales dentro de la sociedad colectiva son21:

a. Órgano de soberanía: La Junta General de socios es la que toma las

resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y la escritura social. La

convocatoria a la Junta General la pueden hacer los administradores o cualquier

154

socio. A dichas juntas los socios pueden Comparecer por sí o por medio de

representante acreditado con mandato o carta poder, salvo que se pactara lo

contrario. Puede darse también dentro de esta sociedad la junta totalitaria, la cual

se celebra cuando todos los socios están reunidos por sí o por medio de

representantes debidamente acreditados. El artículo 67 del Código de Comercio,

establece lo relativo a la representación de los socios en Junta General, en la cual

podrá hacerse representar por otra persona, la misma deberá conferirse por

mandato o carta poder.

___________________________________

21Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág. 126.

b. Órgano administrativo: La administración de la sociedad se le puede confiar a

una o más personas que pueden o no ser socios, lo cual debe constar en la

escritura constitutiva, si se omitiere esto en la escritura social, todos los socios son

administradores.

c. Órgano de vigilancia: Se puede nombrar a un delegado que controle los actos

de administración; cuando todos los socios son administradores no hay órgano de

vigilancia, ya que todos se vigilan entre sí su actuación conjunta.

Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón

155

social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo

subsidiario, ilimitado y solidariamente.

Artículo 59 código de comercio: Es la que existe bajo una razón social y en la cual

todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las

obligaciones sociales.

Características de la sociedad colectiva:

- Es una sociedad personalista: porque sin olvidar la importancia del capital para la

vida de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las

relaciones de la sociedad con terceros sean sólidas.

- Se identifica con razón social: Es el nombre con que se identifica y se forma con

el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más socios,

con el agregado de “Y Compañía Sociedad Colectiva” “Y Cía., S.C.”

La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria.

* Subsidiaria: Cuando la sociedad no puede cumplir sus obligaciones con su

propio patrimonio, el socio suple.

* Ilimitada: El socio responde con su patrimonio personal.

* Solidaria: La responsabilidad se tiene por el total y no por una parte de la deuda.

Órganos de la sociedad colectiva:

Junta General: Órgano de Soberanía, que toma las resoluciones que le

corresponden de conformidad con la ley y su escritura.

156

La convocatoria la pueden hacer los administradores o cualquier socio, siendo

suficiente para el efecto una simple citación por escrito con cuarenta y ocho horas

de anticipación. En esta sociedad se puede hacer junta totalitaria de socios.

Administración: como en todas las sociedades los administradores pueden o no

ser socios. Si no se indica quien es el socio administrador lo son todos.

Fiscalización: los socios no administradores podrán nombrar un delegado para

que a su costa vigile los actos de los administradores.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:

Villegas Lara 22 expone lo siguiente: “Las sociedades en comandita constituyen

un tipo especial de sociedad mercantil, ya que se refiere a la responsabilidad que

tienen los socios frente a las obligaciones sociales. Esta sociedad se asemeja

mucho a la sociedad colectiva, y por otra parte se asemeja también a la limitada y

a la anónima. Debido a su complicado funcionamiento es una clase de sociedad

que ha entrado en decadencia, pero por ser una sociedad de histórico abolengo

mercantil, las legislaciones la siguen regulando”.

Según Villegas Lara23, la sociedad en comandita “es una sociedad mercantil de

tipo personalista que se identifica con razón social, que requiere de un capital

fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de

responsabilidad”.

____________________________

157

22 Villegas Lara, Pág.127.

23 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.129.

Se dice también que es de capital fundacional, ya que la ley exige un desembolso

total o parcial del capital para que se funde la sociedad; de manera que no puede

considerarse válido el acto notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido

real y efectivamente pagado; en forma total si es simple; y en forma parcial si es

accionada. Este capital podrá ser aportado por los socios comanditarios o por

éstos y los comanditados.

Socios comanditarios y socios comanditados Los socios comanditados tienen

responsabilidad por las obligaciones sociales de manera subsidiaria, ilimitada y

solidaria; y los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al monto de su

aporte o de las acciones que hayan suscrito.

Según Edmundo Vásquez Martínez24, la sociedad en comandita simple puede

definirse como “la sociedad predominantemente personalista en que unos socios

(comanditados) desempeñan la gestión y representación sociales, pueden aportar

capital y trabajo o sólo trabajo y asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por

las obligaciones sociales y otros (comanditarios) solamente aportan capital y

limitan su responsabilidad al monto de su aporte”.

158

COMENTARIO

Finalmente, se puede concluir que la sociedad en comandita simple es aquella

que se encuentra conformada por socios comanditarios, quienes responderán ante

la sociedad de manera solidaria e ilimitada de todas las actividades que realicen

dentro de la misma, así como de las obligaciones y frente a terceros; mientras que

los socios comanditados responderán solamente por el valor de sus aportaciones,

por lo que ellos tienen una responsabilidad limitada y no solidaria.

________________________________

24Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.144.

25 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.131, 132

Órganos de la sociedad en comandita simple Villegas Lara25, establece los

siguientes órganos:

a. Órgano de soberanía

El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse

mediante convocatoria anticipada, para tomar las determinaciones que le

competan conforme la ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren

tanto los socios comanditados como los comanditarios, pero estos últimos no

tienen derecho a voto.

.

159

En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria y la representación del

socio por otra persona, la cual deberá conferirse por medio de mandato o carta

poder.

b. Órgano administrativo La administración de la sociedad está confiada a los

socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa

función personas extrañas a la sociedad. Existe la prohibición expresa para que el

socio comanditario administre la sociedad. Con relación a este último, hay una

excepción en el artículo 75 del Código de Comercio, en donde se establece que,

ante la ausencia de administradores, si no se pactó la forma de sustituirlos, el

socio comanditario puede ejercer actos de administración durante un mes,

contado a partir de la fecha de la vacancia de la administración. Esta disposición

existe para que la sociedad no quede acéfala por falta de administrador. El socio

comanditario, sin embargo no es ajeno totalmente al desarrollo de la empresa

social. Por eso la ley le faculta para realizar una serie de actos que por imperativo

legal no se consideran funciones administrativas. A eso se refiere el artículo 74 del

Código de Comercio, en

________________________________

25 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.131, 132

160

donde se establece que dicho socio puede: o Asistir a las juntas de socios, con

vos pero sin voto; o Examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los

actos de los administradores; o Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con

la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre administración de la

sociedad; o Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas

operaciones sociales; o Participar en la liquidación de la sociedad. 97 Con relación

a los socios comanditados, en la escritura social deberá establecerse el nombre o

los nombres de las personas que van a ejercer la administración, en caso

contrario, lo serán todos.

c. Órgano de fiscalización Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con

el objeto de fiscalizar la acción de los administradores. En caso de que no se

establezca, la fiscalización la ejercen todos los socios comanditarios. Y aunque la

ley no lo dice expresamente, debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra

con la participación única del socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar

al comanditado administrador.

Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razón social,

que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios

con diferente grado de responsabilidad.

Es la que existe bajo una razón social, y está compuesta de uno o vario socios

comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las

obligaciones sociales, y por uno o varios socios comanditarios que tienen

161

responsabilidad limitada al monto de su aportación.

Características de la sociedad en comandita simple:

* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e

ilimitada.

* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus

aportaciones.

* Es de capital fundacional, porque es requisito indispensable para otorgar la

escritura de sociedad, que el Capital esté aportado íntegramente.

* Las aportaciones no se representan por acciones.

Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración, salvo que se

estipule en la escritura que sea administrada por extraños. Los socios

comanditarios tienen prohibido cualquier acto de administración.

El socio comanditario puede asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto;

examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los

administradores; celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad,

siempre que los mismos no afecten la libre administración de la misma, participar

en la liquidación de la sociedad.

* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios

comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la

leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita”, la que podrá abreviarse: “Y Cía.,

S. En C.

162

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:

Según Edmundo Vásquez Martínez26, “la sociedad en comandita por acciones, es

la sociedad mercantil que actúa bajo una razón social, de capital dividido en

acciones a cuyo monto limitan los socios su responsabilidad, salvo uno o más que

la administran y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas

sociales”.

En general, se aplican a las sociedades en comandita por acciones, las reglas de

las sociedades anónimas, pero teniendo en cuenta que hay socios con

responsabilidad personal ilimitada.

_________________________________

26Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.210.

Edmundo Vásquez Martínez27, argumenta que “la ley no establece reglas

particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones, por lo cual

le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad anónima, y

en consecuencia, pueden tener capital autorizado, capital suscrito y capital

pagado, el mínimo de capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporción

mínima cuyo pago es obligatorio con respecto del capital suscrito, es del

veinticinco por ciento.

La cifra capital será por consiguiente: para la escritura constitutiva, el capital

163

autorizado; para el régimen de responsabilidad de la sociedad y su equilibrio con

el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio de realidad del capital, el capital

pagado que debe coincidir con el capital suscrito durante el mayor tiempo de la

vida de la sociedad. Las acciones de la sociedad en comandita por acciones están

sometidas a la misma disciplina que las de la sociedad anónima. Por lo mismo, les

es aplicable lo que oportunamente se dijo de la acción como parte del capital,

como derecho y como título”.

COMENTARIO

Por consiguiente podría decirse que la sociedad en comandita por acciones es una

sociedad anónima modificada por la participación de uno o más socios,

responsables ilimitadamente por las obligaciones sociales. Puede finalmente

aceptarse, que, al igual que en otras legislaciones modernas, cualquier

reminiscencia de la comandita simple se debe abandonar, considerando a la

sociedad en comandita por acciones como una sociedad anónima modificada por

la presencia de los socios colectivos. Lo dicho no significa que se trate de una

simple variedad de otras formas sociales pues sus notas características le dan una

fisonomía particular. Las operaciones necesarias para que la sociedad en

_________________________________

27Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 212,213.

comandita por acciones pueda funcionar y actuar como persona jurídica, son las

mismas de la sociedad anónima.

164

Órganos de la sociedad en comandita por acciones Villegas Lara28, detalla a

continuación los siguientes:

Órgano de soberanía En esta sociedad el órgano deliberante se le denomina

Asamblea General, y su forma de operar se rige por el régimen jurídico que se

establece para la Sociedad Anónima

.

b. Órgano administrativo La administración de la sociedad está siempre a cargo de

los socios comanditados, y están sujetos al régimen jurídico de los

administradores de la sociedad anónima. Estos pueden ser removidos por la

Asamblea General de Socios, la que también tiene facultades para substituir a los

que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos. La ley dice que el socio

comanditado que hubiese sido removido o substituido de la administración,

mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditadas, salvo lo relativo a la

administración.

c. Órgano de fiscalización Una peculiaridad de la sociedad en comandita por

acciones es la obligatoriedad en éste tipo de sociedad, de constituir el órgano de

fiscalización, el que deberá integrarse por uno o varios contadores, auditores o

comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios

comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la sociedad anónima

en materia de fiscalización”.

Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma

165

subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios

comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que

han suscrito. Las aportaciones deben estar representadas por acciones. (Art. 195

código de comercio). En virtud d que se divide por acciones, el régimen jurídico es

compatible con el de la sociedad anónima.

_______________________________

28 Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 132,133.

* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e

ilimitada.

* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus

aportaciones.

* Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración.

* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios

comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la

leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita por Acciones”, la que podrá

abreviarse: “Y Cía., S.C.A.;

* Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un órgano de fiscalización

integrado por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados

exclusivamente por los socios comanditarios.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

166

Es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o denominación, tiene

capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores y en la

que la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones, salvo

lo convenido en la escritura social.

Art. 78 códigos de comercio: Es la compuesta por varios socios que sólo están

obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde

únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a más de las

aportaciones convenga la escritura. El capital estará dividido en aportaciones que

no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

Características de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

* Se identifica con razón social o denominación: La denominación se formará

libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal; la razón

social se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de

dos o más de ellos, en ambos casos es obligatorio agregar la leyenda: “Y

Compañía Limitada “pudiendo abreviar como: “Y Cía. Ltda.;

* Es de capital fundacional, es decir que le capital debe estar totalmente pagado

previo al otorgamiento de la escritura constitutiva.

* El número de socios no podrá exceder de 20.

167

* No se admite socio industrial.

* La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivas

aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social.

* El capital está dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de

ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

Órganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

De soberanía o decisión: Junta General de socios reunida conforme a la

ley.

Administración: Representa a la sociedad, la ley no indica cómo

administrar esta sociedad, de modo que la escritura pública debe indicarlo.

Fiscalización: Cada socio tiene derecho a obtener de los administradores

informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la

sociedad. En la escritura social se puede establecer un Consejo de vigilancia.;

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Según el autor Edmundo Vásquez Martínez define a la Sociedad Anónima como:

“Aquella agrupación que requiere para su funcionamiento de la actuación de

algunas personas físicas en determinadas funciones”.

168

Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con

denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados

acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las

acciones que son de su propiedad.

Art. 86 código de comercio.

Es aquella sociedad mercantil que tiene dividido y representado su capital por

acciones, en donde la responsabilidad de cada socio o accionista está limitada al

pago de las acciones que hubiere suscrito.

Características de la Sociedad Anónima:

* Es de carácter capitalista, pues lo que importa es lo que cada socio aporta a la

sociedad no sus características personales.

* Se identifica con denominación, la que podrá formarse libremente con el

agregado obligatorio de la leyenda: “ Sociedad Anónima”, que podrá abreviarse: “

S.A. “ La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los

apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso deberá igualmente incluirse la

designación del objeto principal.

* El capital de la sociedad anónima está dividido y representado en títulos

llamados acciones, las que servirán para acreditar y transmitir la calidad de socio.

* hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las

acciones.

* Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene

delimitadas sus funciones.

169

* Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría (de acciones)

es la que da fundamento a los acuerdos sociales.

* El capital social tiene tres formas: autorizado, suscrito y pagado

Órganos

Es el órgano de mayor jerarquía, es decir la Asamblea General formada por todos

los socios legalmente convocados. A su competencia se encuentran subordinados

los demás órganos sociales, confirmando así que cuenta con la potestad de tomar

decisiones en relación a asuntos expresamente determinados por la ley, o por la

escritura social.

Al respecto el Artículo 132 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto

Legislativo Número 2-70 establece “La asamblea general formada por los

accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la

sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia”.

Clases:

Doctrinariamente tenemos dos clases de asambleas: las Generales y las

Especiales. Las asambleas generales a su vez pueden ser: Ordinarias y

Extraordinarias, ambas pueden tener la modalidad de Totalitarias. Mientras que

nuestra legislación mercantil específicamente en el Artículo 133 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, establece que las

asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Pero regula

también a las especiales29.

Asamblea general de accionistas: Como ya se indicó, la asamblea general se

170

subdivide a su vez en:

a) Asamblea Ordinaria: se celebra por lo menos una vez al año, dentro de los

cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio contable y también en cualquier

tiempo en que sea convocada. Los asuntos a tratar en una

_________________________________

29 Artículo 133 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo

Número 2-70.

asamblea ordinaria son los del giro ordinario de la sociedad, éstos están

establecidos en el Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto

Legislativo Número 2-7030.

b) Asamblea Extraordinaria: se puede celebrar en cualquier tiempo con previa

convocatoria y sus resoluciones generalmente afectan la existencia jurídica de la

sociedad. Los asuntos a tratar dentro de ésta asamblea están 28 establecidos en

el Artículo 135 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número

2-70. Para poder celebrar alguna de las asambleas generales es necesario

realizar una convocatoria previa, mediante avisos que deben de publicarse por lo

menos dos veces en el Diario Oficial, (Diario de Centro América) y en otro de

mayor circulación en el país con una anticipación de quince días por lo menos a su

celebración. Dicha convocatoria debe cumplir con los requisitos establecidos en el

Artículo 138 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número

2-70. Es importante anotar que si se tratara de asamblea general extraordinaria

los avisos de convocatoria deberán indicar la agenda a tratar en dicha asamblea.

171

La convocatoria indicada debe hacerse por:

a) por el órgano de administración,

b) por el de fiscalización,

c) Por los accionistas que representen por lo menos el 25% de las acciones con

derecho a voto,

d) Judicialmente, cuando los administradores rehusaren realizarla o no la hicieren

dentro de los quince días siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud.

Lo anterior se encuentra regulado en los Artículos 38 inciso 2º, 140, 141 y 142 del

Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. La

asamblea general a celebrar debe reunirse en la sede de la Sociedad Anónima, o

en el lugar que indique la escritura social. La agenda a tratar debe contener los

_________________________________________________________

30 Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo

Número 2-70.

asuntos que serán sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea general.

Estos extremos los establecen los Artículos 143 y 144 de nuestra legislación

mercantil. Previo a celebrar la asamblea general los socios que posean acciones

nominativas que se encuentren inscritos en el libro de registro respectivo, deben

depositar sus acciones con cinco días de anticipación ante una institución bancaria

o ante un juez, según lo indicado en la escritura social. Según lo indicado por los

Artículos 146 y 119 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo

172

Número 2-70.

Es necesario indicar que durante la celebración de una asamblea general, sea

esta ordinaria o extraordinaria, se dan dos clases de quórum: el quórum de

presencia, que es el número de accionistas requerido por la ley para dar inicio a la

asamblea de 30 que se trate; y el quórum de votación, que es el número de

accionistas que se requiere para aprobar o improbar un punto de la agenda, el

cual está establecido también por nuestra ley mercantil.

Si se celebra una asamblea general ordinaria, el quórum de presencia requerido

por la ley es por lo menos de la mitad de las acciones con derecho a voto. Y el

quórum de votación requerido es por lo menos de la mayoría de los votos

presentes. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 148 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Y si se celebra una

asamblea general extraordinaria, el quórum de presencia requerido por la ley,

salvo que la escritura social fije una mayoría más elevada, es de un mínimo del

60% de las acciones que tengan derecho a voto. Mientras que el quórum de

votación requerido es de más del 50% de las acciones con derecho a voto. Según

lo establecido en el Artículo 149 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto

Legislativo Número 2-70.

Es importante anotar que tanto la asamblea general ordinaria como la

extraordinaria pueden presentar la modalidad de Asamblea General con carácter

Totalitario, la cual se encuentra regulada en el Artículo 156 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Lo especial de dicha

173

asamblea es que no necesita convocatoria previa, pero es necesario que todos los

accionistas decidan celebrarla y aprueben la agenda por unanimidad.

Asamblea especial de accionistas: Las asambleas especiales no son asambleas

generales, ya que no reúnen a todos los socios.

Se celebran cuando en la Sociedad Anónima existan diversos grupos de socios

accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad, y en algún

momento alguna de estas categorías considere que sus derechos son

perjudicados por alguna decisión que se tome.

La ley de la materia no regula ninguna definición legal respecto al órgano de

fiscalización. Para lo cual se hace necesaria una definición doctrinaria. Según el

Doctor René Arturo Villegas Lara define el mismo como “el encargado de

establecer el 34 correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el

contrato”.

En la Sociedad Anónima la fiscalización se encuentra a cargo de31:

a) los propios accionistas,

b) por uno o varios contadores o auditores,

c) por uno o varios comisarios.

Ello depende de las disposiciones que para el efecto establezca la escritura social

o la propia ley. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 184 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.

La misión principal del órgano de administración es ejecutar la gestión social en

base al contrato social o las resoluciones tomadas en asamblea, ciñendo en todo

174

caso sus funciones a lo establecido en los Artículos 162 al 183 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.

_____________________________

31Villegas Lara, Ob. Cit.; pág. 90.

En la Sociedad Anónima la administración se encuentra a cargo de uno o varios

administradores, en el primer caso estamos en presencia de una administración

única o unipersonal, y en el segundo de una administración colectiva o colegiada.

A éste último nuestra legislación mercantil le denomina Consejo de Administración.

El órgano de administración de la Sociedad Anónima, ostenta la representación

legal de la sociedad en juicio y fuera de él además del uso de la razón social.

Lo anterior se encuentra regulado en la parte conducente del Artículo 164 del

Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2.70.

SOCIEDADES ESPECIALES:

BANCA, AFIANZADORA, ASEGURADORA, ALMACENES GENERALES DE

DEPÓSITO, FINANCIERAS REGULADAS, BOLSA DE COMERCIO Y BOLSA DE

VALORES.

Los bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, re afianzadoras,

financieras, almacenes generales de depósito, bolsas de valores, entidades

mutualistas y demás Análogas se regirán en cuanto a su forma, organización y

funcionamiento, por lo que dispone el código de comercio. La autorización para

175

constituirse y operar se regirá por las leyes especiales. (Art. 12 del código de

comercio).

Bolsa de valores: Es el establecimiento público autorizado, en el que comerciantes

o sus agentes se reúnen para concertar transacciones o cumplir determinadas

operaciones mercantiles.

¿Qué funciones presta la Bolsa de Valores?

- Centro de reunión de comerciantes para concluir contratos.

- Es un centro de publicidad comercial.

- Centro donde se fijan valores a mercancías y títulos valores, de acuerdo a las

leyes del mercado.

- Centro donde se fomentan nuevos usos mercantiles.

¿Cómo se constituye la bolsa de valores?

Se constituye como Sociedad Anónima y está sujeta para su autorización,

funcionamiento y fiscalización, al Registro de

Mercado de Valores y Mercancías, como lo establece el Decreto 34-96 del

Congreso de la República.

SOCIEDADES DE INVERSIÓN:

Organización en la cual los fondos combinados de múltiples participantes son

invertidos en una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital por

medio de la distribución de los riesgos.

En nuestro país está regulado en el artículo 73 de la Ley del mercado de valores y

176

mercancías, en donde encontramos su definición: “las sociedades de inversión

son aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en

valores (ver art. 2 ley del mercado de valores) y están sujetas a las siguientes

disposiciones:

a. se constituyen como sociedad anónima con un capital pagado mínimo, en

efectivo, de cincuenta mil unidades (ver art. 90 de la ley del mercado de valores).

b. Su capital es variable.

c. Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el

capital social, y en tal caso pasarán a figurar como acciones de tesorería.

d. Su escritura podrá disponer que la administración de la sociedad se

encomiende a una sociedad gestora.

e. Si su escritura lo permite podrá invertir recursos en cuentas de ahorro,

certificados de depósito u otros instrumentos financieros.

f. Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores.

g. Solo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de

recompra.

h. Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la

periodicidad que para el efecto dispongan el registro.

i. No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de

suscripción en la emisión de nuevas acciones.

177

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE:

Son aquellas en las que le capital social es susceptible de aumento, por

aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, y de

disminución por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura

constitutiva.

SOCIEDADES EXTRANJERAS:

Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que tengan en el territorio

de la República la sede de su administración o el objeto principal de la empresa,

están sujetas, incluso en lo que se refiere a los requisitos de validez de la escritura

constitutiva, a todas las disposiciones del código de comercio. La forma del

documento de constitución se regirá por las leyes de su país de origen. Queda

prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras que se dediquen a la

prestación de servicios profesionales. Deben tener permanentemente en el país,

cuando menos, un mandatario.

Para establecerse legalmente en el país deberá presentar la siguiente

documentación al registro mercantil: comprobar que está debidamente constituida,

presentar copia certificada de su escritura constitutiva y de los estatutos,

comprobar que ha sido debidamente adoptada una resolución por su

178

órgano competente para estos fines, constituir en la República un mandatario con

representación con amplias facultades para realizar todos los actos y negocios

jurídicos de su giro y para, representar legalmente a la sociedad en juicio y fuera

de él, constituir un capital asignado para sus operaciones en la república y una

fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales

de US$ 50,000.00, someterse a la jurisdicción de los tribunales del país,

declaración de que no podrán invocar derechos de extranjería, y copia certificada

de su último balance general y estado de pérdidas y ganancias.

Antes de retirarse del país o de suspender sus operaciones en Guatemala, las

sociedades extranjeras autorizadas deberán obtener autorización para hacerlo, la

que les será extendida por el Registro Mercantil.

No necesitan autorización ni registrarse en el país cuando realicen las siguientes

operaciones: ser parte en cualquier gestión o juicio, abrir o mantener cuentas

bancarias, efectuar ventas o compras a agentes de comercio, gestionar pedidos

por medio de agentes, otorgar préstamos, abrir créditos, emitir, endosar o

protestar títulos de crédito; adquirir bienes muebles, derechos reales o bienes

inmuebles.

Las sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente en

el país por un plazo no mayor de dos años, deberán obtener previamente

autorización especial del registro mercantil.

SOCIEDADES OFF SHORE:

179

El término “off-shore” nació en los Estados Unidos para designar a las personas

jurídicas de tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de un país.

Muchos bancos estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo

actividades que están excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga

fiscal o están prohibidas bajo las leyes estadounidenses. Lo que podríamos llamar

“Industria financiera Off-shore” (principalmente bancos, aseguradores y

administradoras de fideicomisos) comenzó a desarrollarse a partir de los años 50

de este siglo en pequeñas jurisdicciones autónomas, cercanas a las costas de los

Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas. Además de las

sociedad off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creación de otras

sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las

empresas en América Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la

inestabilidad política.

MODIFICACIONES Y ALTERACIONES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE CAPITAL:

Tanto el aumento como la reducción de capital, además de ser resuelto por el

órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una

180

escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por

medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de

garantizar los intereses de terceros. La resolución de aumento o reducción incluirá

el monto y la forma de pago.

Aumento de capital: La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se

trata de sociedades accionadas, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando

el valor de los existentes; y en las no accionadas, aumentado los aportes por

medio de una escritura de ampliación.

El pago del aumento puede hacerse:

1) en dinero o en otra clase de bienes.

2) Por compensación de los créditos que tengan en contra de la sociedad

cualquier clase de acreedores.

3) Por capitalización de utilidades o de reservas.

El aumento del capital social mediante la elevación del valor de las acciones

requiere el consentimiento unánime de los accionistas.

Reducción de capital: Las formas de reducción dependen también del tipo de

sociedad. Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en aportaciones,

se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada. Si la

181

reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor

de las acciones o por amortización de algunas de ellas. La resolución de

disminución debe comunicarse por correo, con aviso de recepción, a todos los

acreedores de la sociedad. El acuerdo de reducción se publica por medio del

Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro de los 30 días siguientes a la

última publicación, se produce la inscripción en el registro.

La reducción se podrá dar también cuando los accionistas no pagan el valor de su

acción en la época convenida y cuando la sociedad no logra vender sus acciones

que adquirió en un plazo de seis meses.

Reglas para la Amortización de acciones: (art. 112 del código de comercio): solo

podrán amortizarse acciones íntegramente pagadas, debe ser acordada por la

asamblea general previa formulación de un balance general, la designación de las

acciones amortizadas se hace por sorteo frente a notario, el valor de amortización

de cada acción será su valor en libros salvo disposición en contrario. Los títulos de

acciones amortizadas quedarán anulados y en su lugar, podrán emitirse

certificados de goce. El derecho del tenedor de acciones amortizadas, para cobrar

el precio de las acciones y, en su caso, de recoger los certificados de goce,

prescribirá en diez años.

Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados “paraísos

fiscales”, que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos

(inexistencia de impuesto sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital,

retenciones de cualquier clase, impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por

182

tasas muy moderadas de impuestos indirectos (casi únicamente derechos

arancelarios). Prácticamente la única carga que soportan las sociedades off-shore

consiste en un impuesto anual por mantener actualizada la incorporación o

registro de la sociedad off-shore en el país sede.

Los criterios para escoger el país sede de una sociedad off-shore son muy

variados y dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a

cabo con esa sociedad. Actualmente, se reconocen internacionalmente como

países o territorios útiles para este tipo de sociedades, entre otros, a los

siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda, Islas Vírgenes

Británicas, Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar, Hong

Kong, Isla de Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio,

Mónaco, Panamá, Samoa Occidental, principalmente.:

SOCIEDAD ANONIMA

Características

Es una sociedad capitalista

El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones.

183

La responsabilidad del socio es limitada.

Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de

las acciones, aunque esta limita se puede limitar contractualmente cuando se trata

de títulos nominativos.

Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene

delimitadas sus funciones.

Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que

da fundamento a los acuerdos sociales.

Formas de constitución

Según el Artículo 16 del Código de Comercio de Guatemala establece “que la

Constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas,

aumento o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión

disolución o cualesquiera otras formas o ampliaciones se harán constar en

escritura pública….”

Existen dos formas de constitución: Constitución sucesiva y Constitución

simultánea.

184

Sistema de constitución sucesiva

La sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente a la

Celebración del contrato, proceden una serie de actos organizativos y

Preparatorios que van a converger en el momento de la fundación de la sociedad

y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurídica.

Sistema de constitución simultánea

Se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo: se

celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se

paga el capital en forma total o en porcentajes establecidos en la ley.

ELEMENTOS

Elementos personales

El elemento personal del contrato de constitución de una sociedad mercantil lo

constituyen los socios. En nuestra legislación se exige que sean dos o más socios

ya que la concentración del capital en un solo socio es causa de disolución de la

sociedad. (Artículo 237, inciso 5 del Código de Comercio).

Los socios El elemento personal por la excelencia de la sociedad los constituye la

185

persona individual. En casi la totalidad de sistemas jurídicos, se exige que para

constitución de una sociedad haya pluralidad de personas, puesto que de lo

contrario dejaría de ser una sociedad anónima. El doctor Villegas Lara nos dice al

respecto:

Elementos patrimoniales

La sociedad constituye una persona distinta de los miembros que la componen y

como todo persona necesita tener patrimonio propio, es que es producto de las

aportaciones de los socios capitalistas, este fondo se le conoce con el nombre de

capital social es, según Luís Muñoz, “La suma del valor de las aportaciones o del

valor nominal de las acciones en que está dividido.

Elementos formales

Si bien es cierto el derecho mercantil lo componen ciertos principios que son

necesarios para que se dé el tráfico mercantil, como lo son: la buena fe, la verdad

sabida, y la palabra dada, esto no implica que la sociedad Anónima no deba de

llenar ciertos formalismos que son indispensables para su funcionamiento. Como

elemento formal por excelencia de la sociedad está el otorgamiento de la

constitución en escritura de conformidad con el artículo mil setecientos treinta del

Código Civil y el artículo cuarenta y seis del código de notariado.

ACTOS DE COMERCIO

La necesidad de definir el concepto acto de comercio se originó ante la carencia

un Derecho propio para los comerciantes. Esta carencia fue evidente cuando las

personas que realizaban actos de comercio recibían un trato legal utilizando los de

186

estatutos o reglas del Derecho Civil.

Desde la Edad Media, la doctrina se encontró con una categoría especial de actos

que se ubicaba dentro del ámbito de aplicación de las reglas del Derecho

Mercantil, independientemente de la persona que realizaba el acto, ya fuese

comerciante o no. Surge, entonces, una categoría que permite atraer al ámbito

mercantil, las personas no comerciantes que llevan a cabo actos de comercio.

Esta categoría reafirma la objetividad del acto mercantil, y supera la vieja idea

subjetiva de tomar en cuenta sólo el carácter de quien realiza el acto. Con ello vino

la transformación actual del Derecho Mercantil, no sólo como un conjunto de

normas o reglas de conducta obligatorias aplicables únicamente a los

comerciantes, sino centradas también en el acto de comercio.

Hecho jurídico.- acontecimiento que produce efectos jurídicos sin que intervenga la

voluntad del hombre.

Acto jurídico.- acontecimiento en que interviene la voluntad del hombre para crear,

modificar o extinguir una relación jurídica. (García Maynes, Introducción al Estudio

del Derecho, Editorial Porrua)

Acto de comercio.- actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho

mercantil.

1.-Acto de comercio objetivo.- que dice que son aquellos que son mercantiles,

porque es mercantil su objeto o materia.

A demás tienen la virtud de atraer a la jurisdicción mercantil a todo aquel que lleve

a cabo, haciendo punto omiso de su carácter de comerciante o de civil, o lo que es

187

lo mismo que son mercantiles bilateralmente. (Villegas Lara René Arturo, Derecho

Mercantil)

2.-Acto de comercio subjetivo.- Son aquellos que solo son mercantiles por que los

ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a menos que el acto sea

de naturaleza esencialmente civil; como por ejemplo el matrimonio, adopción,

reconocimiento de un hijo .(Villegas Lara René Arturo, Derecho Mercantil)

CLASIFICACION DE ACTOS DE COMERCIO:

1.- Actos mercantiles que corresponden al concepto económico de comercio:

comprenden todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres con propósito de

especulación mercantil, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías; las

compras y ventas cuando se hagan con propósito de especulación comercial;

compras y ventas de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; la

enajenación que el propietario o el cultivador haga de los productos de su finca o

de su cultivo; los actos de las empresas de abastecimientos y suministros; actos

de las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados; enajenaciones

de las empresas de fábricas y manufacturas; las empresas de transportes de

personas o cosas por tierra o por agua, las empresas de turismo, de librerías, de

editoriales, tipográficas, empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de

negocios comerciales y establecimientos de ventas en publica almoneda,

empresas de espectáculos públicos, operaciones de banco, los contratos de

seguros realizados por empresas dedicadas a dicha actividad, contratos de fianza

188

hechas por instituciones de crédito o de fianzas, depósitos de almacenes

generales.

2.- Actos mercantiles por referirse a cosas mercantiles por su naturaleza: Son las

compras y ventas de porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos

a obligaciones del Estado, u otros títulos de crédito corrientes en el comercio

3.- Actos de comercio relacionados con la actividad mercantil: Las operaciones de

comisión mercantil, operaciones de mediación en negocios mercantiles,

obligaciones de los comerciantes; a no ser que se pruebe que se derivan de una

causa extraña al comercio; las obligaciones entre comerciantes y banqueros si no

son de naturaleza civil, y los contratos y obligaciones de los empleados de los

comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su

servicio.

4.- Actosmixtos: Tienen lugar cuando para una de las partes se reputa mercantil y

para la otra no. La diaria actividad de quienes ejercen el comercio queda

circunscriba a los términos de lo comercial; el Art. 75 del código de comercio en su

fracción 20 alude a que las obligaciones de los comerciantes son actos de

comercio, (a menos que se pruebe que derivan de causa extraña al comercio, mas

cabe decir que gran parte de las relaciones establecidas en el orden jurídico por

los comerciantes, no necesariamente se llevan a cabo con personas a su vez

calificadas como comerciantes; gran parte de los actos que los comerciantes

realizan, los hacen con personas sujetas a l derecho civil; y como los civiles al

realizar esos actos, por regla general quedan dentro de su condición jurídica de

189

civiles, las relaciones así planteadas resultan híbridas, pues en tanto que para el

comerciante son mercantiles, para los otros son puramente civiles; y los efectos de

las relaciones siguen ese curso, como es el caso de comprar una mercancía o un

objeto cualquiera para uso personal en un establecimiento de comercio

En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo

que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que

cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de

mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones

mercantiles.

Resumen:

Los actos de comercio son los actos jurídicos que producen efectos en el campo

del derecho mercantil.Atendiendo a la clasificación doctrinal de los actos de

comercio se manejaron 2 criterios:Atendiendo a la clasificación doctrinal de los

actos de comercio se manejaron 2 criterios: aquellos que dice que son

mercantiles, porque es mercantil su objeto o materia y aquellos que solo son

mercantiles por que los ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a

menos que el acto sea de naturaleza esencialmente civil. Los actos de comercio

se clasifican en los siguientes: los que comprenden todas las adquisiciones,

enajenaciones y alquileres con propósito de especulación mercantil, de

mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías; las compras y ventas de

porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos a obligaciones del

190

estado, u otros títulos de crédito corrientes en el comercio; las operaciones de

comisión mercantil, operaciones de mediación en negocios mercantiles,

obligaciones de los comerciantes; y aquellos actos que tienen lugar cuando para

una de las partes se reputa mercantil y para la otra no.

En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo

que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que

cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de

mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones

mercantiles.

Bibliografía:

Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua

México, décimo cuarta edición 1981.

Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena

edición 1978.

Clasificación de los Actos de Comercio.

Actos esencialmente civiles

La clasificación que estudiaremos en los siguientes subincisos es propuesta por el

maestro Mantilla Molina. Existen actos que bajo ninguna circunstancia pueden

considerarse actos de comercio, según el autor citado, los actos esencialmente

civiles, “nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el Derecho Mercantil;

pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues

aun la donación, según autorizadas y numerosas opiniones doctrinales, cabe que

191

se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma ese carácter”.10

En este mismo sentido, el maestro Galindo Garfias manifiesta que esta categoría

de actos son los regulados exclusivamente por el Derecho Civil, el cual “es la

parte del derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan

situaciones jurídicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que

atañe a su personalidad, patrimonio, y a la institución de familia”. (Ignacio Galindo

Garfias, Primer Curso de Derecho Civil, Porrúa, México, 1985)

Actos absolutamente mercantiles

Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están

regidos por el Derecho Mercantil. Como ejemplo de esta clasificación tenemos el

reporto, el descuento de

¿Cuáles son los actos esencialmente civiles?

Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están

El reporto se perfecciona por la entrega de títulos y por su endoso cuando sean

nominativos.

En lo que respecta a la apertura de crédito, el artículo 291 de la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito señala:

En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de

dinero a disposición del acreditado, o contraer por cuenta de éste una obligación,

192

para que él mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y

condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante

las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la

obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones,

gastos y comisiones que se estipulen.

Actos de mercantilidad condicionada

Los actos de mercantilidad condicionada son aquellos actos que pueden revestir

carácter civil o mercantil, según las circunstancias en las que se realicen, es decir,

no son esencialmente civiles ni mercantiles.

Los actos de mercantilidad condicionada se pueden subdividir en dos grupos:

Los actos principales son los que adquieren por sí mismos su carácter de

principales. Y los actos accesorios o conexos, son los que derivan su

mercantilidad de la relación con otro acto mercantil, por ejemplo, el depósito,la

hipoteca, cuando se utiliza para garantizar un acto de comercio, etcétera.

Así pues, los actos principales, como ya se mencionó anteriormente, tienen una

subclasificación, la cual ejemplificaremos brevemente:

Los actos mercantiles ejecutados por alguna delas personas que en ellos

intervienen (sujeto).

Para Mantilla Molina, son aquellos que sólo se clasifican de mercantiles cuando

interviene una persona con determinadas características; no así los realizados por

un comerciante. Como ejemplo se mencionan los depósitos bancarios de títulos,

contratos de fianza, depósitos en almacenes generales, etcétera.

193

El maestro Barrera Graf señala que el sujeto que realiza el acto es el determinante

para calificar los actos de comercio; la persona que realiza el acto o que interviene

en el contrato (por ejemplo las operaciones de bancos, en depósitos en almacenes

generales, obligaciones entre comerciantes).

BIBLIOGRAFIA: Mantilla Molina, Derecho Mercantil, Tomo II,Editorial Porrua.

2. En lo que respecta a los actos mercantiles en atención a su fin o motivo,

entrarían las adquisiciones con el propósito de lucrar con la enajenación o alquiler

de la cosa adquirida y los actos encaminados a creación, realización, desarrollo o

liquidación de una empresa.

Para el maestro Barrera, los actos de comercio, por su finalidad, son los

relacionados con el tráfico y la intermediación especulativa comercial en este

sentido, y los relativos a la industria, es decir, actos de interés (depósitos en

almacenes generales).

3. Los actos mercantiles por su objeto. Como ejemplos de esta categoría, el

maestro Mantilla señala “las compras y ventas de porciones, acciones y

obligaciones de las sociedades mercantiles.

Para el maestro Barrera Graf, los actos de comercio por el objeto los podemos

dividir en: a) los que recaigan o consignen un título valor o título de crédito, y b) los

que se relacionan con la explotación de buques.

Los primeros son cosas mercantiles según lo dispuesto en la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito, y a los cuales se les atribuye naturaleza

comercial, tanto las operaciones consignadas en aquéllas como los actos o

194

contratos cuyo objeto esté constituido por ellos. Por otra parte en la explotación de

buques, su carácter comercial está dado por destino propio y normal del navío.

4. Los actos de comercio por su forma, por ostentar algún tipo de negocio propio y

característico del Derecho Mercantil, son actos de comercio tendientes a constituir

una sociedad de acuerdo con lo señalado por la Ley General de Sociedades

Mercantiles. Como ejemplo, señalémoslas sociedades cooperativas y las

mutualistas, las cuales tienen prohibido ejercer actividades lucrativas, son

consideradas mercantiles por su forma más no por su fin.

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO ABSOLUTO

Son aquellos cuya naturaleza comercial está implícita al acto mismo. Su

comerciabilidad se destaca atendiendo a la naturaleza intrínsecamente comercial

del acto en sí.

En este sentido, actos de comercio en sentido absoluto, son: la compra y la venta

de un establecimiento comercial y de las acciones o de las cuotas de una sociedad

mercantil; la creación de empresas para la realización de actividades comerciales;

los actos relacionados con los instrumentos cambiarios, salvo las excepciones

legales; las operaciones de banco y las de cambio; las operaciones de bolsa, las

actividades con la navegación, etc.

En este sentido tenemos:

195

a) La compra y la venta de un establecimiento de comercio y la de las acciones o

de las cuotas de una sociedad mercantil: Establecimiento de comercio es sinónimo

de fondo de comercio, y constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales

organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil. Y el

acto de compra o de venta de un establecimiento de comercio expreso, por la

materia comercial que integra el acto. Es una cosa comercial mediante la cual se

explota una determinada actividad comercial y por lo tanto, el negocio que sobre el

se realice, tiene que ser comercial. No puede ser de otra índole. Igual naturaleza

debe tener si a cambio de celebrarse una venta, se realiza un arrendamiento, pues

el objeto de dicho contrato lo constituye una cosa de naturaleza estrictamente

comercial. La venta o la compra de acciones o de cuotas de una sociedad

mercantil, no civil, es un acto de comercio por cuanto dichos títulos o derechos,

integran el patrimonio de una persona jurídico comercial (sociedad), y mal puede

originarse de un negocio de una cosa comercial, otro que no lo siga siendo.

b) La creación de empresas para la ejecución de actividades comerciales: la

empresa es un organismo económico idóneo para explotar una actividad

comercial, integradas por personas y cosas, predispuestas todas ellas en un orden

tal, que permiten obtener el propósito económico preconcebido. Esa conjunción de

personas y de cosas, hacen surgir la idea de un orden dirigido por una persona a

quien se le denomina empresario, que situado en un plan de colaboración ejercita

a través de la misma, una actividad comercial demarcada por la intermediación,

circulación de bienes o servicios a los fines de obtener un lucro, una ganancia o un

196

beneficio. El acto de comercio ejecutado en virtud de la empresa radica en la

predisposición concebida para su constitución y no propiamente en la actividad

económica que la empresa desarrolla. Así, cuando se produce esa conjunción de

personas y de cosas, se está en presencia de un acto de comercio, sin necesidad

de distinguir concretamente la actividad particular que se ejercerá a través de ella.

Y eso es así, porque ese organismo económico no se logra crear si antes no ha

sido causa o efecto de otros actos de naturaleza comercial. No se logra constituir

una empresa, sino se contrata, se compra, se construye, y todos esos actos que

de por sí son comerciales (presunción), son orientados hacia una sola finalidad: la

creación de un organismo, el cual una vez constituido, no puede tener otra

naturaleza que los actos que precedieron a su constitución. El organismo creado

como resultado de ese compendio operacional, tiene que configurar en si un acto

de comercio, independientemente del sujeto que dirigió su formación e

internamente, se producirá dentro de su fase constitutiva y luego durante su

proceso constitutivo, los principios calificadores, del acto de comercio, o sea, la

producción, interposición, circulación y especulación.

Bibliografía:

Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua

México, décimo cuarta edición 1981.

Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena

edición 1978.

197

En este orden de ideas, constituye acto de comercio, las siguientes empresas: las

fábricas o de construcciones, las empresas de manufacturas, almacenes, bazares,

tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, las empresas creadas

para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las

de producción y utilización de fuerza eléctrica; las empresas editoras, tipográficas,

de librerías, litográficas y fotográficas, mediante las cuales el editor realiza un acto

de comercio en el momento que se convierte en intermediario entre el autor

público, la tipografía, cuya actividad consiste en imprimir una obra determinada; y

la librería, que presupone la organización sistemática de la venta y difusión de

obras y no la compra y venta de libros, pues en este caso, lo que existe es un

simple establecimiento comercial y no propiamente una empresa de librería; las

empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios; entendiéndose

por empresa de suministro a aquella que se obliga a hacer prestaciones sucesivas

o periódicas en época convenida, ya en propiedad o el uso de una cosa, o

prestaciones de servicios mediante un precio preestablecido en el contrato, siendo

el contrato, la convención mediante la cual, el suministrarte se obliga a entregar al

suministrado a cambio de un precio establecido, mediante prestaciones sucesivas,

una cosa o un servicio. Pero se debe advertir, que el contrato de suministro

propiamente dicho se puede celebrar también con una persona natural o jurídica

no constituida en empresa, ya que la existencia de la empresa, no es condición

indispensable para su existencia.

198

Las agencias de negocios, son aquellas oficinas que se ocupan especialmente en

contribuir a la formación y celebración de contratos de diversas clases: venta,

arrendamiento, viajes, colocación de empleados, de artistas, turismo, etc.,

obteniendo por dichas gestiones, una remuneración analizar el término que

emplea sobre este particular el legislador y al compararlo con el que emplean

otras legislaciones, por ejemplo la italiana, se observa, que el nuestro habla de

agencias de negocios, mientras que la italiana, usa el termino de empresas de

negocios. Esto induce a pensar, que entre nosotros, no se requiere que las

agencias de negocios sean empresas de verdad. Sin embargo, si se toma en

consideración, que su concepción está en el mismo numeral en que se hace

referencia a otras empresas, se debe concluir que una agencia de negocios puede

ser explotada mediante una empresa o mediante un simple centro intermediario de

contratación, constituyéndose en ambos casos, actos de comercio.

Las empresas de almoneda, son aquellas que venden en actos públicos, al mejor

postor bienes de toda especie, las cuales están presididas por personas

denominadas venduteros, con el cual el comitente o dueño de la mercancía

celebra el contrato de venta de dicha mercancía.

Las empresas de espectáculos públicos constituyen una organización que tiene

por objeto presentar en público una obra o actividad, lo cual constituye en sí un

acto de comercio, y por lo tanto la simple presentación personal en público de un

artista o de una obra, no es un acto de comercio, ya que el artista en s í, no es un

comerciante.

199

Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra la perdida y sobre la vida,

constituyen acto de comercio en todo momento, para el asegurador, y aun cuando

el numeral no se refiera expresamente a las empresas, esta deficiencia la suple la

ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se señala el procedimiento

a cumplirse para su legal constitución.

A título ilustrativo y a propósito de la contratación de seguros, se señala que el

contrato de seguro es aquel por el cual una parte se obliga, mediante el pago de

una prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir a la

otra parte en casos fortuitos o de fuerza mayor, o bien pagar una determinada

suma de dinero, según su duración o las eventualidades de la vida o de la libertad

de una persona.

El carácter comercial de contrato de seguro, radica fundamentalmente en la

especulación que realiza la empresa aseguradora con la prima que se obliga a

pagar al asegurado, la cual es calculada con fundamento científico, determinado

por la ley de los grandes números, la regla proporcional y el cálculo de las

probabilidades.

De tal manera que de acuerdo al vigente ordenamiento jurídico, en el área de los

seguros se deben distinguir dos aspectos sobre su comerciabilidad: a) la creación

de las empresas de seguros, disciplinarias por la ley de Empresas de Seguros y

Reaseguros, y b) el contrato de seguro en si, que es comercial en todo momento

para la empresa aseguradora, no así para el asegurado, ya que cuando se trata

de seguros de cosas que no son objetos de establecimientos de comercio y de los

200

seguros de vida, son actos mercantiles por parte del asegurador solamente

(articulo 6 del C. Com.)

c). Lo relacionado con los instrumentos cambiarios, salvo algunas excepciones

legales.

La creación de un instrumento cambiario constituye de por si un acto de comercio,

ya que en virtud de su creación se realiza y se facilita al mismo tiempo el cambio,

lo cual conduce automáticamente a la circulación de la riqueza representada en el

derecho que se le ha incorporado, originándose finalmente una especulación.

Dentro de los instrumentos cambiarios se señalan fundamentalmente, la letra de

cambio, el cheque y el pagare.

La letra de cambio es un título de crédito formal y completo que contiene la

promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o

a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando

solidariamente a todos los que en ella intervienen.

El cheque, es un título librado a la vista y sobre una cuenta corriente abierta en un

instituto bancario que ha autorizado expresa o tácitamente en su emisión.

El pagare es un título que contiene la promesa de pagar a una persona o a su

orden, sin contraprestación, cierta cantidad de dinero, a su vencimiento en el fijado

o a su presentación.

A pesar de la comerciabilidad señalada, el aparte único del articulo 6 del Código

de Comercio, establece que el cheque no es acto de comercio por parte de las

personas no comerciantes, a menos que procedan de una causa comercial.

201

Sin embargo, esta norma es objeto de algunas consideraciones, que pueden

desvirtuar su vigencia práctica.

En efecto, es principio general en materia comercial, que tanto la letra de cambio,

el cheque y el pagare a la orden, son instrumentos cambiarios de naturaleza

estrictamente comercial, por lo tanto están regidos por la ley mercantil. Este

principio parece que tuviera una excepción, consistente en que el cheque no es

acto de comercio por parte de las personas no comerciantes. Sin embargo, a

nuestro entender, el legislador sufre en este caso, una contradicción, pues si para

los otros instrumentos cambiarios, se califican expresamente comerciales,

independientemente de los sujetos que en ellos intervienen, tal calificación se

debe mantener también para los cheques pues son tan comerciales, los unos

como los otros. Y esta excepción puede conducir a otra contradicción, y es el caso

de que la emisión de un cheque se realice entre personas no comerciantes. En

este caso y a tenor de la norma citada, el acto celebrado es civil y por lo tanto, lo

relacionado con el cheque tendríamos que utilizar la vía Civil y no la Mercantil, y

esto no puede ser.

Por estas razones, creemos que tal disposición debe desaparecer de nuestro

ordenamiento jurídico, pues además de tener contradicciones doctrinarias, no

tienen vigencia práctica.

d). Las operaciones de Banco y las de cambio:

El Banco es un instituto constituido a través de una Compañía Anónima y en el

cual se realizan operaciones comerciales originadas por el dinero y los títulos que

202

lo representan.

La institución Bancaria constituye en sí una empresa, cuya determinación

económica hace siempre presumir la realización de un acto de comercio, mediante

los bienes que tiene a su alcance que le permitan realizar su especulación, o sea,

el lucro que obtienen de la actividad crediticia que lleva a cabo con un dinero que

es propio y ajeno, y que al ponerlo en circulación, obtiene la ganancia o el

beneficio calculado.

Las operaciones de cambio, por su parte, son las que realizan las cosas de

cambio, con billetes extranjeros y cheques viajeros; operación de la cual se deriva

un beneficio como contraprestación entre los valores recibidos y los entregados.

e) Las operaciones de bolsa:

Son bolsas de comercio, los establecimientos públicos autorizados por las

cámaras de comercio de la plaza respectiva, en los cuales se reúnen de ordinario

los comerciantes y los agentes intermediarios del comercio para concertar y

cumplir las operaciones mercantiles que designen su reglamento. Y las

operaciones de bolsa, son todas aquellas que se realizan dentro de la misma de

acuerdo con la ley y su reglamento.

La bolsa de comercio, es producto de la mentalidad del comerciante, en la cual se

realizan las más variadas operaciones con los títulos admitidos a cotización, y en

consecuencia, se celebran contratos en mercado firme, y a prima, produciéndose

en todos ellos, la interposición en el cambio, materializándose así un acto de

comercio.

203

F) Los actos relacionados con la navegación:

1. La construcción y carena, compra, venta, reventa y permuta de naves.

2. La compra y la venta de herramientas, aparejos virtuales, combustibles u otros

objetos de armamento para la navegación.

3. Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depósitos y

consignaciones marítimas.

4. El fletamento, préstamos a la gruesa, seguros y demás contratos concernientes

al comercio y a la navegación

5. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y

salvamento.

6. Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las

convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulación.

Jurídicamente, nave es toda construcción flotante y movible, destinada a

transportar por agua marítima interna o por aire, personas o cosas.

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO

Dentro de este grupo de actos se distinguen las siguientes categorías:

a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes.

b) Actos de comercio en atención a la causa que los determina

c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial.

a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes:

Dentro de esa categoría se consideran los actos como la compra, permuta o

204

arrendamiento de cosas muebles, hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas,

arrendarlas o sub.-arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa,

permuta o arrendamiento de estas mismas cosas; y la compra o permuta de los

títulos de la deuda publica u otros títulos de crédito que circulen en el comercio,

hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los

mismos títulos. Tradicionalmente se ha sostenido que el comercio se ejerce

fundamentalmente con cosas muebles, y particularmente, mediante la compra y

venta de estas dos clases de cosas. Erigiéndose de esta manera, el negocio

típicamente comercial y en la cual se objetivista en forma más determinante la

interposición en el cambio. Sin embargo, al respecto conviene advertir, que la

venta en sí de cosas muebles, no constituye ningún acto de comercio, si no va

acompañado con algo subjetivo y particular que es la intención de uno de los

contratantes de la reventa que precede dicha intención al negocio propiamente

dicho. Es entonces la facultad anímica del sujeto o sujetos contratantes, el

elemento determinante de la comercialidad de la venta.

Bibliografía:

Rosetepont, Manuel. “MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO” Porrua

México, décimo cuarta edición 1981.

Tena, Felipe de J. “DERECHO MERCANTIL MEXICANO”. Porrua, México novena

edición 1978.

205

Por lo que la venta de cosas muebles hecha sin ánimo de revenderla, no es una

venta comercial y por lo tanto no es acto de comercio. ¿Y por qué de ese ánimo

para facilitar el acto comercial?. Porque es el que determina la predisposición de

obtener a través de la reventa, la ganancia o el beneficio acumulado, como

consecuencia de la interposición que se produce en el cambio de dichos bienes, y

que contribuye de esa manera a la circulación de la riqueza.

Sin embargo, dentro de las diversas manifestaciones de la actividad comercial,

este principio sufre algunas excepciones, determinado fundamentalmente por

situaciones también particulares. En este sentido, existen ciertos momentos en los

cuales se celebran ventas comerciales, pero no se tipifica ninguna especulación. A

título enunciativo, se indican los siguientes casos:

1. Las ventas hechas por su coste con fines promociónales, o con la intención de

hacerse rápidamente de clientela.

2. Las ventas que se hacen durante un estado de atraso o quiebra, en el cual se

venden las mercancías, muchas veces por debajo de su precio de adquisición.

3. Las ventas de mercancías que el Estado lleva a cabo directamente para atenuar

los efectos de una crisis.

En todos estos casos, ciertamente se tipifica un acto de comercio, porque dichas

mercancías se venden porque hubo ese propósito inicial en el momento de su

adquisición, y si en verdad no se obtiene una ganancia o un beneficio es por casos

excepcionales, pero si se mantiene en dichas ventas el principio de la circulación

de la riqueza como consecuencia de la interposición en el cambio. Al lado de la

206

venta comercial de cosas muebles, existe también la venta comercial de bienes

inmuebles, la cual no está expresamente prevista en el numeral a que se contrae

el presente comentario, pero si implícitamente en el contenido general del código

de comercio. La comerciabilidad de los bienes inmuebles, ha sido objeto de

discusión en nuestra doctrina, no así en la reciente jurisprudencia. Sin temor a

equivocarnos, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico es

perfectamente admisible que los bienes muebles puedan ser objeto de actos de

comercio. Esta afirmación se fundamenta en las siguientes razones:

1. El Código de Comercio, permite que los menores emancipados autorizados

para comerciar, puedan vender o enajenar sus bienes inmuebles.

2. Tal enajenación es válida siempre y cuando esté vinculado con el comercio que

ejerce el menor.

3. Si se permite la enajenación de los bienes inmuebles en el caso antes señalado,

es porque virtualmente el Código admite que ellos puedan ser objeto de un acto

de comercio.

4. El Código de Comercio en ningún momento prohíbe expresamente la

enajenación de los inmuebles a titulo comercial, y por lo tanto, al no prohibirlo, lo

está admitiendo, pues es por todos conocido que las prohibiciones son expresas.

5. cuando los principios señalados para determinar la existencia de un acto de

comercio se dan en una venta que tenga por objeto un bien inmueble, el

calificativo de dicha venta tiene que ser necesariamente comercial y no civil.

6. la práctica comercial, cada día vincula más y más a los inmuebles al tráfico

207

mercantil; práctica que se observa fundamentalmente en las actividades bancarias

e inmobiliarias en general.

Por estas razones pues, a nuestro entender, la comerciabilidad de los bienes

inmuebles es perfectamente procedente entre nosotros y así debe quedar

establecida definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico.

Con respecto a los títulos de la deuda pública, los cuales son los emitidos por el

Estado conforme a la ley de crédito publico, constituyen en sí, títulos de crédito,

que doctrinariamente se considera un documento que contiene una declaración, la

cual puede ser de diverso contenido, pero que cumple contemporáneamente una

doble función:

• La de constituir un medio necesario y suficiente para el ejercicio del derecho en

él incorporado

• La de ser un medio técnico de circulación del derecho en él mencionado.

Luego, las operaciones o negocios que se realicen precedidos del ánimo de

revender, permutar, dichos títulos constituyen un acto de comercio.

De tal manera, que lo importante a destacar en el estudio de estos dos numerales,

es el aspecto intencional, que ha procedido al acto de venta, para saber

ciertamente si dicho acto es o no de comercio. De allí entonces, que son actos de

comercio la enajenación de cosas muebles e inmuebles como también la

enajenación de los títulos de la deuda pública, hechas con la intención de

revenderlos, permutarlos o arrendarlos. Si no existe y por lo tanto si no se puede

probar ese grado intencional, no se puede calificar dichos negocios de

208

comerciales, sino de civiles.

a) Actos de comercio en atención a la causa que los determina:

En esta categoría se ubican:

• La comisión y el mandato comercial

• El depósito, por causa de comercio

• Las operaciones de corretaje en materia mercantil

Se atiende a la causa para luego calificar si dichos actos son o no comerciales,

porque los mismos pueden celebrarse tanto en el campo civil como en el

mercantil. Solo mediante el análisis de su respectiva causa, se podrá determinar si

el acto celebrado es civil o mercantil.

Así, la comisión y el mandato son actos de comercio, cuando se celebran para

ejecutar una actividad comercial, independientemente de la condición jurídica de

los sujetos que intervengan en su formación.

La comisión es un contrato, mediante el cual el comisionista a cambio de una

remuneración, ejecuta en nombre propio pero por cuenta de otro (comitente) una

actividad comercial determinada.

El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o

mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra que la ha

encargado de ello, o bien, es el contrato en virtud del cual una persona

denominada mandatario se obliga a realizar un negocio comercial en nombre y

representación de otra, denominada mandante, quien queda obligada dentro de

los términos establecidos en el contrato celebrado por su mandatario.

209

La diferencia entre el contrato de comisión y el de mandato radica

fundamentalmente en que el comisionista se obliga personalmente, en nombre

propio, pero por cuenta de otra (comitente), por su parte

Como consecuencia de la ejecución de dichos contratos, tradicionalmente se

sostiene que el comisionista es un comerciante, mientras que el mandatario no lo

es, ya que el primero se obliga en nombre propio, mientras que el segundo obliga

a su mandante.

Sin embargo, con respecto a esta apreciación es conveniente señalar el siguiente

planteamiento: ¿Es o no comerciante el mandatario que hace el mandato su

profesión habitual?

Para responder a esta interrogante, conviene distinguir dos facetas en la actuación

del mandatario:

a) la ejecución del mandato.

b) su comportamiento de servir profesionalmente de mandatario comercial.

En el primer particular nos parece que tenga mayor relevancia, para poder calificar

con elementos de juicio, al mandatario de comerciante, ya que su comportamiento

se limita solamente a ejecutar un contrato, resultando de esa gestión el mandante,

la persona directamente responsable por el contrato que en su propio nombre y

representación ejecuto el mandatario.

Pero en el segundo aspecto del problema, la situación cambia totalmente, ya que

la ejecución aislada de un determinado acto, no es suficiente para calificar a

210

ningún sujeto comerciante; de tal manera que cuando una persona natural o

jurídica tiene la predisposición para comportarse como mandatario a titula

permanente recibiendo por sus servicios prestados una determinada

remuneración, este sujeto debe ser considerado comerciante, en virtud de que

hace del mandato comercial su profesión habitual, obligándose personalmente,

pero no por la ejecución del contrato que pacto con terceras personas sino por las

obligaciones de naturaleza comercial que asume permanentemente con sus

mandantes, obteniendo también permanentemente, una ganancia o beneficio por

sus servicios, lo cual a su vez conduce a que se produzca una interposición en el

cambio de los bienes o de servicios.

De tal manera, que cuando una persona natural o jurídica tiene permanentemente

por finalidad la predisposición de servir de mandatario a otra, para ejecutar una

actividad comercial, a cambio de recibir una remuneración por el servicio prestado,

dicha persona tiene que ser calificada de comerciante, porque hace del comercio

(mandato comercial) su profesión habitual. Una consideración aparte amerita la

figura del factor de comercio que también gira su comportamiento alrededor de lo

que se acaba de señalar.

En efecto, el factor de comercio, cuya condición es la de ser gerente de una

empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que

administra por cuenta del dueño, la doctrina es unánime en calificarlo de

mandatario y no de comerciante. Y en esto estamos perfectamente de acuerdo, ya

que si en el fondo también es mandatario y recibe por sus servicios una

211

remuneración, en el se dan otros presupuestos que nos lo suministra la ley del

trabajo, o sea la dependencia y la subordinación, que los vincula permanente y

exclusivamente con su mandante que es el dueño del establecimiento que por su

cuenta administra, y por lo tanto no se configura en el factor de comercio una

relación jurídica pluralista, como ocurre en el primer planteamiento, sino lo que

surge es una relación jurídica circunscrita permanentemente y de manera

exclusiva a favor de una persona determinada, compaginándose en su caso, una

relación laboral entre él y su mandante.

El deposito es un factor por el cual una persono recibe la cosa ajena con

obligación de guardarla y restituirla. Constituye acto de comercio cuando se

produce por un asunto mercantil, o sea surge el deposito comercial en el momento

que se celebra para una finalidad comercial, como es el caso de depósito de

cosas que son objeto de una relación comercial, o de una relación jurídica de un

comerciante.

Naturalmente que el comportamiento profesional de un depositario en materia

comercial, hace que tal actitud sea elemento suficiente para que sea calificado a

dicha persona comerciante.

El corretaje que es la mediación que dispensan los corredores de comercio a los

comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos, es acto de comercio

cuando se presta para facilitar un negocio de naturaleza comercial, ya que si es

para asuntos civiles, ya entonces, el corretaje deja de ser comercial para

constituirse en un acto civil.

212

Finalmente, las remesas de dinero de una parte a otra en virtud de un contrato de

cambio, constituyen también actos de comercio atendiendo al intercambio de

bienes que conlleva a la circulación y a la especulación de la riqueza.

b) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial:

Tomando en cuenta el sujeto que interviene en la formación de un acto de

comercio, debemos considerar que nuestro legislador, hace de esa participación

una presunción iuris tantum, conforme a la cual se orientan las disposiciones que

establecen: son actos de comercio los contratos entre los comerciantes y sus

factores de comercio o dependientes y se reputan además actos de comercio

cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los

comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y

obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

EL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO

El acto subjetivo de comercio es la noción dela cual se vale nuestro sistema

jurídico para completar el proceso de delimitación dela materia mercantil, asentada

principalmente en el acto objetivo de comercio.

La multiplicidad de relaciones a que da lugar la actividad del empresario escapa a

las caracterizaciones contenidas en los actos objetivos de comercio, por lo cual se

hace necesario encontrar en la unidad económica que el empresario dirige. De

ese régimen legal unitario forma parte el acto subjetivo de comercio.

El articulo 3º del Código de Comercio venezolano formula la noción de acto

213

subjetivo de comercio de la siguiente manera:

“Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y

cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del

acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza

esencialmente civil.”

La formulación legislativa tiene el carácter de una presunción. La palabra reputan

se considera equivalente de presumen. A esa conclusión se había llegado también

por parte de los interpretes de la norma del articulo 4º del Código de comercio

italiano de 1882, antecedente de nuestro articulo 3º, si bien en su país de origen el

problema se complicaba, porque el legislador había usado la misma palabra para

referirse a los actos objetivos de comercio, los cuales no se presumían

comerciales sino que se consideraban comerciales.

La presunción tiene carácter iuris tuntún, es decir, puede ser desvirtuada por el

comerciante o por la otra parte en la relación, pero las posibilidades de destruir la

presunción tienen que circunscribirse a dos supuestos: que resulte lo contrario del

acto mismo o que el contrato o la obligación sean esencialmente civiles.

La presunción no puede ser desvirtuada comprobando que el acto o contrato no

guardan ninguna relación con el ejercicio individual o especifico del comercio por

parte del sujeto que realiza el acto. La presunción de comercialidad es una

relación de conexión del acto con la profesión de comerciante del sujeto, no con la

clase o especie de comercio que el mismo ejercita. Por lo tanto, la presunción se

extiende a cualquier acto, principal o accesorio, pertenezca o no la rama o

214

explotación de los negocios del comerciante.

En opinión de Vivante y de Mármol Marquis, lo que la ley ha querido expresar es

que son comerciales todos los actos que dan origen a una obligación del

comerciante. Por lo tanto, si el comerciante efectúa un pago indebido a un no

comerciante o realiza una gestión de negocios para un no comerciante la acción

de reembolso del pago o de los gastos de la gestión debería plantearla el

comerciante ante la jurisdicción civil, por la sencilla razón de que no se esta frente

a una obligación del comerciante.

La solución propuesta por Vivante y por Mármol Marquis se fundamenta en una

interpretación exegética que resulta interesante, pero plantea un problema de

distinción entre los actos subjetivos de comercio, aquellos que engendran

obligaciones para el comerciante y aquellos que no lo hacen, que obliga a pensar

en soluciones dispares para un mismo tipo de relaciones, al igual de lo que le

ocurría a la doctrina francesa con los actos mixtos. La situación del acto unilateral

de comercio subjetivo, proveniente de una obligación contractual del comerciante

o de una relación extracontractual en la que este no sea el obligado, es la misma

que la del acto de comercio objetivo unilateral: en ambos casos se trata de dirimir

cual es el derecho sustantivo y el derecho procesal aplicable a la relación jurídica

de tinte comercial unilateral. Si en el caso de los actos unilaterales objetivos se

acepto

EXCEPCIONES DE LOS ACTOS SUBJETIVOS.

215

La presunción de comercialidad de los actos subjetivos de comercio es una

presunción relativa, pero la propia ley limita la forma de impugnarla a la posibilidad

de demostrar ciertas circunstancias que evidencien la no comercialidad del acto o

a deducir esta de la naturaleza esencialmente civil del mismo.

La excepción de hecho comporta una investigación acerca de las circunstancias

que rodean el acto. Vivante piensa que:

[......] el acto debe reputarse extraño al comercio cuando, considerado en el

momento de estipularle, ambos contratantes tenían noticia, o debían tenerla, lo

cual da lo mismo, de que dicho acto no podía referirse al comercio del obligado.

Vivante agrega que la investigación no debe limitarse al documento en que se

hace constar el acto, sino que debe referirse a su integridad. Goldschnidt cita

como ejemplo de acto que configuraría una excepción de hecho la compra de un

automóvil hecha por el comerciante para regalárselo a su hija. Leopoldo Borjas

menciona la adquisición de un bien mueble para donarlo al hijo que se casa.

Mármol hace alusión al préstamo solicitado por el comerciante a un amigo suyo,

para cancelar honorarios aun medico causados por una intervención quirúrgica.

Los ejemplos pueden multiplicarse. La excepción de hecho esta, pues, constituida

por circunstancias cuya prueba debe suministrar el interesado en desvirtuar la

presunción.

Lo mismo sucede con el seguro de vida o con el seguro que no es objeto o

establecimiento de comercio, el cual, en todo caso, será mercantil para el

asegurador. Mármol pone de relieve como el caso del seguro tendrá que ser

216

resuelto por el tribunal mercantil, como tendría que ser también resuelto el

supuesto de la compra de bienes para el consumo cuando fuera mercantil para la

otra parte, “si bien el comerciante comprador del objeto para el consumo, o

contratante del seguro, tendrá derecho a ser tratado en el proceso como un no

comerciante”. Evidentemente que Mármol entiende la expresión “la parte no

comerciante” del articulo 109 como la parte para la cual el acto objetivo de

comercio no es mercantil, lo cual es correcto.

La excepción de derecho ¿puede estar constituida por la identificación del acto

como una relación totalmente extraña al ejercicio del comercio Esta es la tesis

sostenida por Vivante, de la cual se hace eco Mármol Marquis, quien

acertadamente expresa que quizás hubiera sido más exacto que el legislador se

refiera a la naturaleza esencialmente extracomercial del acto, expresión más

comprensiva que la referida al carácter esencialmente civil de la operación. En

efecto, tanto Vivante como Mármol citan ejemplos de actos que no se pueden

esencialmente civiles, pero que están comprendidos en la excepción de derecho,

tal como ocurre con las relaciones de ciudadanía (voto, servicio militar,

obligaciones fiscales, etc.). Como esencialmente civiles, en cambio, la doctrina es

unánime en considerar las relaciones de personalidad, familia y sucesiones.

Bolaffio calificaba la formula usada por Vivante como una fórmula que pecaba de

indeterminación y aconsejaba escudriñar la esencia del acto por sus caracteres

permanentes y no por las notas accesorias u originadas por finalidades

individuales, las cuales no modifican la naturaleza del acto mismo. Del mismo

217

modo que la compra para revender y la reventa son actos esencialmente

mercantiles, aunque sus resultados se dediquen a fines benéficos, así el acto

esencialmente civil no cambia su naturaleza, seguía diciendo Bolaffio, porque en

casos singulares se le asocie, de modo indirecto, un propósito mercantil. Bolaffio

se dedicaba a continuación a efectuar el examen de una serie de situaciones

particulares para asignarles carácter civil, partiendo de la afirmación de que “el

legislador ha asignado a ciertos actos una finalidad eminentemente y

constantemente civil”. La jurisprudencia italiana, desarrollando el pensamiento de

Bolaffio, llego a afirmar: “Los actos que tienen un contenido estrictamente

patrimonial no pueden ser esencialmente civiles”, posición de la cual discrepo el

autor, porque llevaría a instituciones esencialmente civiles, como el testamento, a

ser colocadas bajo la presunción de comercialidad.

Lamentable, tanto la fórmula de Vivante como la fórmula de Bolaffio carecen de la

precisión instrumental que sería de desear para permitir al interprete identificar

automáticamente lo que son relaciones totalmente extrañas al comercio o

determinar la cualidad esencialmente civil del acto por sus caracteres

permanentes. La jurisprudencia utiliza ambos instrumentos y en una tarea – a

veces agotadora - de investigación y análisis, ha venido decidiendo cuales actos

son esencialmente civiles, Rupert piensa que los actos esencialmente civiles son

pocos numerosos y los divide en dos grupos:

1. actos civiles por su objeto, bien porque se refieran a relaciones de familia

(matrimonio, partición de sucesiones o de comunidades, deudas alimentarías),

218

bien porque se refieran a la vida civil (compra de muebles para un apartamento,

de automóvil para uso personal, de un yate, compra o reparación de una casa

destinada a habitación);

2. actos civiles por su causa: los actos a título gratuito, porque el comercio “nunca

es desinteresado” (una donación, un caucionamiento de favor, un transporte

gratuito).

La doctrina ha considerado la donación esencialmente civil aunque la realice un

comerciante con una finalidad comercial (Bolaffio) e incluye en esa caracterización

las dadivas o liberalidades que acostumbran dar los comerciantes, para aumentar

las simpatías hacia su negocio, a las instituciones culturales, benéficas, de salud,

etc. No se comprenden en las donaciones las gratificaciones a los empleados y los

regalos a la clientela, por no cumplir los requisitos de la donación: disminución del

patrimonio del donante, enriquecimiento del donatario y animus donandi. Estas se

incluyen en el grupo de las llamadas liberalidades interesadas.

El propio Código de Comercio da un ejemplo de excepción de derecho en el

articulo 6º con el seguro de vida, el cual es mercantil para el asegurador

solamente, aunque el asegurado sea un comerciante. Sin embargo, la

mercantilidad del acto para el asegurador arrastrara el conocimiento del asunto a

los tribunales mercantiles.

A los actos subjetivos de comercio se equiparan, a los efectos de la competencia,

las obligaciones extracontractuales en que el comerciante sea parte: el

enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y la gestión de negocios. La

219

doctrina italiana (Mortara y Azzariti) condicionaba la comercialidad de la gestión de

negocios a que la misma pudiera ser ubicada en alguna delas siguientes hipótesis:

1. Si la gestión fue emprendida por un comerciante en interés o por razón de su

comercio;

2. Si fue cumplida en interés de un comerciante o por razón de su comercio;

3. Si el negocio cumplido constituye por si mismo acto de comercio objetivo.

Con respecto al pago de lo indebido, aceptaba su carácter comercial si se

relacionaba con el ejercicio del comercio. Esta tesis debe ser rechazada: el acto

subjetivo de comercio es tal por la sencilla razón de que lo ejecuta un comerciante,

no porque el acto cumplido guarde relación con la actividad que el ejerce. La

forma de escapar a la presunción seria demostrar que los actos antes citados son

esencialmente civiles, lo cual no es aceptado por la doctrina pacíficamente. En

consecuencia, en las relaciones mercantiles unilaterales provenientes de pago

delo indebido, enriquecimiento sin causa y gestión de negocios (actos subjetivos

de comercio), privara igualmente la vis atractiva del Derecho Mercantil.

EL ACTO UNILATERALMENTE MERCANTIL O “MIXTO”

La gran mayoría delos actos de comercio son actos unilateralmente mercantiles,

en el sentido de que la relación es mercantil solo para una de las partes. Así

ocurre con las ventas en las tiendas, mercados y supermercados, las cuales son

comerciales para el vendedor, pero no para los consumidores. Igual cosa sucede

con el transporte, las operaciones de banco, los seguros y muchos otros contratos.

220

La propia legislación se ocupa de señalar algunos supuestos en los cuales el acto

es comercial solo para uno de los contratantes el cual considera que la cuenta

corriente y el cheque no son actos de comercio para el no comerciante, a menos

que procedan de causa mercantil, así como también estima que el seguro de

cosas que no son establecimientos de comercio y el seguro de vida son

comerciales para el asegurador solamente con la situación del pagare, el cual solo

es mercantil para el suscriptor si se relaciona con un acto de comercio de su parte.

También la legislación deja abierta la oportunidad para que la mayor parte delos

actos objetivos de comercio sean considerados como tales.

Bibliografia:

Villegas Lara René Arturo, Derechos Mercantil.

http: www.google.com.mx.leyesbiblio.pdf.3

221

Tercera

Unidad

Empresa Mercantil

Introducción

222

Vásquez Martínez---------

La Empresa Mercantil (Vázquez Martínez)

Nociones generales

Al definir el derecho mercantil guatemalteco hemos señalado que sus normas

regulan al empresario mercantil, a la empresa y a sus instrumentos jurídicos,

numerar sus características hicimos énfasis en que la empresa como organización

constituye su elemento nuclear, ya que a su alrededor de ella que surge el

concepto de comerciante o empresario, estrato de explotación que se constituyen

las sociedades mercantiles y los títulos de crédito y los contratos mercantiles

forman el complejo de instrumentos jurídicos típicos de su actividad.

Antes de entrar a la consideración puramente jurídica de la empresa, tal y como la

regula y comprende el Código de comercio, es necesario hacer algunas

puntualizaciones previas.

En primer término una cuestión terminológica. La palabra empresa no tiene un

significado univoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar aquí la

que identifica empresa y sociedad mercantil, la que considera que es el ejercicio

de la actividad profesional del empresario y la recientemente aceptada por el

diccionario de la Real Academia de la lengua española edición decimonovena de

1970, conforme la cual es la entidad integrada Por el capital y el trabajo, como

223

factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de

prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad.

De estas tres acepciones únicamente nos interesa me parece acertada la última.

La identificación empresa=sociedad mercantil, es indudablemente equivocada a

pesar de su frecuencia en el lenguaje corriente y aún en el legislativo y el

concepto de empresa como actividad carece de relevancia jurídica

Por otro lado la expresión empresa si bien es la que más fortuna ha hecho es la

aceptada por nuestra legislación, no siempre ha sido admitida en todo lugar y

tiempo, así, en sentido equivalente se han usado: hacienda, negocio, negociación,

acervo, casa, fondo de comercio, etc.

En segundo lugar la empresa es un fenómeno de la realidad social del cual se

ocupó primeramente la economía, posteriormente que el derecho aunque también

ha sido objeto del estudio de la sociología. De ahí que antes de entrar a la

consideración propiamente jurídica de la empresa sea obligado examinarla desde

el punto de vista sociológico y económico.

Económicamente considerada, la empresa es en sentido más elemental, una

combinación de coyunturas favorables para obtener un beneficio; es un conjunto

de bienes y servicios económicamente complementarios de la finalidad de lucro;

Desde el punto de vista de las economía, la empresa se ha definido como "aquella

organización de factores de producción (bienes naturales, trabajo, técnica) que

224

tienden a producir mercancías o a la prestación de servicios destinados a la

concurrencia en el mercado guiada por el de múltiples elementos que en armonía

con n criterios empírico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y

relaciones económicas" ; si observamos este fenómeno de la realidad que es la

empresa, nos encontramos en ella diversas clases de bienes: dinero, mercaderías,

títulos de crédito, mobiliario, energía eléctrica, bienes inmuebles, bienes

incorpóreos con las patentes, los avisos y los nombres comerciales; diversas

clases de servicios: los del propio empresario o titular de la empresa y los de sus

colaboradores dentro y fuera de la empresa; y diversas relaciones externas: con

proveedores, con instituciones de crédito y con la clientela. Todos esos elementos

se encuentran combinados y organizados entre sí.

Es empresa pues desde el punto de vista económico, cualquier organización de

los factores de producción, de tal manera que se presenta este fenómeno bajo los

más variados aspectos y dimensiones: desde el vendedor ambulante hasta los

más grandes supermercados, desde el artesano individual hasta las grandes

fábricas, desde el arista de feria o de esquina hasta la gran empresa de

espectáculos. Ahora bien la empresa sea cual sea su magnitud y su naturaleza,

supone costos y acumuló capital, en virtud de la aptitud para producir un

rendimiento que es lo que le atribuye su característico significado de organismo

productivo. Estas actitudes se conoce con el nombre de aviamento; se debe en

buena parte a que la clientela adquieren los bienes y utiliza los servicios que

225

produce pero también otros factores, de ahí que no deba entenderse la

organización como un modo permanente mecánico de coordinación de bienes y

servicios, sino con referencia a la posibilidad concreta de ventas que constituye el

presupuesto esencial y la propia razón del ser, sin la cual la empresa estaría

montada en el aire y sería una creación tan arbitraria como estéril y vacía.

Desde el punto de vista sociológico se ha señalado que la empresa ha

evolucionado desde ser un lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y

luego una organización en que el poder económico se ejerce a través de ella y en

la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino también el que dirige,

administra, coordina, integra y mantiene la organización, hasta ser una institución

política, a la vez centro de decisión y lugar de negociaciones sociales que tratan

sobre relaciones entre el progreso tecnico-economico y la mejor de las

condiciones sociales de vida y trabajo de los asalariados. Así pues que la empresa

juega un papel importante en la toma de decisiones políticas y es por ello una

institución política, pero esto no implica que deje de ser una organización. "La

empresa no es únicamente una organización, e también un sistema de decisión

que a su vez, después del predominio de la ejecución y la organización, se

racionaliza al mismo tiempo que se politiza". Finalmente el analista sociológico

permite afirmar que "hoy la sociedad incide en la empresa de manera que no

queda más remedio que definir ésta última como la asociación de un sistema

institucional y un sistema organizativo que asume una mediación a dos niveles,

226

entre la política económica y la vida privada". La empresa esta institucionalizada

porque es un elemento de una sociedad real, en la que se plantean los problemas

del poder.

Desde el ángulo puramente jurídico, el fenómeno social empresa suscitó

problemas que ameritaban solución adecuada. La empresa necesita condiciones

para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita también mantenerse intacta

como organización a pesar de las vicisitudes de quien esté al frente de ella. Es

decir, surgió el imperativo de garantizar a la empresa la posibilidad de existir y de

impedir su muerte o disgregación, para, lo cual el Derecho proveyó instituciones

tales como el nombre comercial, las marcas, los avisos y las patentes, que

permiten identificarla y reservarle el uso exclusivo de sus signos distintivos y de

sus productos; la regulación de la libre competencia y las sanciones a la

competencia desleal; la transferencia, gravamen y embargo de la empresa

considerada como una unidad integral por sus diversos elementos, sin que estos

pierdan su individualidad. Instituciones todas que configuran a la empresa

jurídicamente y de las cuales nos ocuparemos más adelante.

Finalmente, cabe traer a consideración en estas nociones generales un hecho de

sobra conocido: que la empresa ha llegado a tener la importancia en el mundo

contemporáneo, que todo un sistema económico se basa en lo que se ha llamado

"la libre empresa”. En los propios textos constitucionales se han incluido preceptos

227

que tienden a garantizar la libre empresa. La Constitución de Guatemala, dentro

de esa línea ideológica, expresa que "se reconoce la libertad de empresa y el

Estado deberá apoyarla y estimularla para su contribuya al desenvolvimiento

económico y social del país" Articulo 124; " el régimen económico-social tiene por

fin procurar al ser humano una existencia digna y promover el desarrollo de la

nación" Articulo 123; y que " se prohíben los monopolios" y " el Estado limitará el

funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio

de la economía nacional, la producción de uno o más ramos industriales o de una

misma actividad comercial o agropecuaria" Articulo 140. Como se ve de los

preceptos transcritos, la constitución Política De La República de Guatemala

destaca la importancia que la empresa tiene dentro del sistema económico y nos

permite situarlo dentro de los que se han llamado de "economía de mercado" y

caracterizarlo como un " sistema económico mixto, basado en la libre empresa,

pero con una regulación económica ejercida por instituciones públicas y privadas"

y en el cual la acción del Estado modifica la iniciativa privada.

Concepto. Vásquez Martínez

Nuestro código de comercio se basa fundamentalmente en la institución de la

empresa mercantil, de ahí que numerosas disposiciones se refieran a ella y que ya

desde el umbral mismo de su articulado, al tratar de su aplicabilidad, señale que "

la empresa y sus elementos" es una de las "cosas mercantiles" que "se regirán por

228

las disposiciones de este código y en su defecto, por las del derecho civil que se

aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspiran el derecho

Mercantil" articulo 1 y 4.

Se ha dicho que "para poder decir que el organismo económico que constituye la

empresa ha sido reconocido por el Derecho como un todo unitario, sería preciso

encontrar en la ley los datos positivos siguientes:

1) La con figuración de la empresa como un objeto jurídico único, del cual los

derechos conexos a la empresa seria considerados como partes constitutivas o

como pertenencias.

2) transmisibilidad como un solo objeto.

3) la protección de la organización como creación artística del empresario.

4) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su

desmembración o su liquidación.

Para obtener el concepto jurídico de empresa vamos previamente a determinar si

te dan o no en nuestro ordenamiento jurídico mercantil los datos apuntados.

A) configuración de la empresa como un objeto jurídico único

El código de comercio confiere a la empresa el carácter de objeto jurídico único a

través de diversas normas al disponerse quién será reputado como bien mueble

según el artículo 665 del Código de Comercio al establecer el contenido legal de

229

todo contrato que recaiga sobre ella y el artículo 657 al permitir que sea

susceptible de usufructo arrendamiento Igualmente tenemos el artículo 664 día

especial y explícitamente expresar que la falta de flotación por más de 6 meses

accede a la empresa perder su calidad de tal y sus elementos dejarán de

constituir la unidad qué este código reconoce.

B) transmisibilidad como un solo objeto

La ley regula la transmisibilidad de la empresa como un solo objeto al diferenciar

la transmisión de sus elementos inmuebles qué debe ser conforme al derecho

común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las

formalidades establecidas para la fusión de una sociedad, si el empresario es una

sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último

balance del sistema establecido para la extinción del pasivo y según el artículo 656

al establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la sección de

productos con efectos desde la inscripción en el registro mercantil; y al atribuirle la

transmisión de la empresa de las deudas contraídas por su anterior titular según

los artículos 658 que dice así SUBROGACIÓN. Salvo pacto en contrario, quien

adquiere una empresa se subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de

las actividades propias de aquella que no tenga carácter personal.

El tercer contratante podrá, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de

los tres meses siguientes a la publicación de la transmisión, si hubiere justa causa

para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante.

230

Las mismas disposiciones se aplicarán en relación con el usufructuario y el

arrendatario de una empresa.

ARTÍCULO 659. CESIÓN DE CRÉDITOS. La cesión de los créditos relacionados

con la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o éste no acepte, tendrá

efectos frente a terceros desde el momento de la inscripción de la transmisión en

el Registro Mercantil. Sin embargo, el deudor quedará liberado si paga de buena

fe al enajenante.

Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de usufructo o arrendamiento

de la empresa, si se extiende a los créditos relativos a la misma.

Y ARTÍCULO 660. RESPONSABILIDAD. La transmisión de una empresa implica la

de las deudas contraídas por el anterior titular en la explotación de la misma. Todo

pacto en contrario será nulo.

Sin embargo, durante el año siguiente a la publicación de que habla el artículo 656

de este Código, subsistirá la responsabilidad del enajenante, sin que la

substitución de deudor produzca efectos respecto de los acreedores que durante

dicho lapso manifestaren su inconformidad.

C) protección de la organización como creación artística del empresario,

el código de comercio protege a la empresa como creación artística empresario al

considerar como signo distintivo de ella los nombres comerciales, marcas, avisos,

anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia Y en especial

al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario

231

mediante el uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas,

muestras avisos, marcas, potentes u otros elementos de una empresa o de sus

establecimiento y la propagación de noticias capaces de desacreditar los

productos servicios de otra empresa según el artículo 363 ACTOS DESLEALES.

Se declaran de competencia desleal, entre otros, los siguientes actos:

1º. Engañar o confundir al público en general o a personas determinadas,

mediante:

a) El soborno de los empleados del cliente para confundirlo sobre los servicios o

productos suministrados;

b) La utilización de falsas indicaciones acerca del origen o calidad de los productos

o servicios, o la falsa mención de honores, premios o distinciones obtenidos por

los mismos;

c) El empleo de los medios usuales de identificación para atribuir apariencia de

genuinos a productos espurios o a la realización de cualquier falsificación,

adulteración o imitación que persigan el mismo efecto;

d) La propagación de noticias falsas, que sean capaces de influir en el propósito

del comprador, acerca de las causas que tiene el vendedor para ofrecer

condiciones especiales, tales como anunciar ventas procedentes de liquidaciones,

quiebras o concursos, sin existir realmente esas situaciones.

Las mercancías compradas en una quiebra, concurso o liquidación, sólo podrán

ser revendidas con anuncio de aquella circunstancia.

Sólo pueden anunciarse como ventas de liquidación, aquellas que resulten de la

232

conclusión de la empresa, del cierre de un establecimiento o sucursal o de la

terminación de actividades en uno de los ramos del giro de la empresa en

cuestión.

2º. Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales

para con el mismo, mediante:

a) Uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos,

marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos;

b) Propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de

otra empresa;

c) Soborno de los empleados de otro comerciante para causarle perjuicios;

d) Obstaculización del acceso de la clientela al establecimiento de otro

comerciante;

e) Comparación directa y pública de la calidad y los precios de las mercaderías o

servicios propios, con los de otros comerciantes señalados nominativamente o en

forma que haga notoria la identidad.

3º. Perjudicar directamente a otro comerciante con infracción de contratos, como

sucede:

a) Al utilizar el nombre o los servicios de quien se ha obligado a no dedicarse, por

cierto tiempo, a una actividad o empresa determinada, si el contrato fue

debidamente inscrito en el Registro Mercantil, correspondiente a la plaza o región

en que deba surtir sus efectos;

b) Al aprovechar los servicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitación

233

directa del comerciante que le dé nuevo empleo.

4º. Realizar cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o

indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante.

D) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su

desmembración liquidación.

El código de comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende

contra su desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos

mecanismos legales: facultando al juez para decidir si, al adquirir un incapaz por

herencia o donación una empresa o al declararse la intersección de un empresario

individual, debe o no continuar o liquidarse la empresa, y disponiendo que la orden

de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre

esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos según el artículo

661. Es decir, se conserva pesar de las vicisitudes que puedan hacer para el

empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que la pudiera afectar.

En vista de lo anterior podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurídico

mercantil Sedán con nitidez los datos necesarios para la existencia jurídica del

concepto de empresa. A esto cabe agregar que el código nos da de manera

expresa el concepto por el adoptado y al efecto dice: entiende por empresa

mercantil el conjunto de trabajo de elementos materiales y de valores incorpóreos

coordinados, para ofrecer al público con propósito de lucro y de manera

234

sistemática bienes o servicios según el artículo 655 EMPRESA MERCANTIL. Se

entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y

de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro

y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada

como un bien mueble.

Ahora bien no todas las empresas en sentido económico tienen desde el punto de

vista del derecho mercantil, relevancia jurídico esto significa que el concepto de

empresa para el derecho más restringido del que establece la economía. El código

de comercio señala taxativamente que no son comerciantes o empresarios según

el ARTÍCULO 9. NO SON COMERCIANTES.

1º. Los que ejercen una profesión liberal.

2º. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se

refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa.

3º. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda

para el expendio de sus productos.

No existe la empresa mercantil en el ejercicio de una profesión liberal ya que si

bien el profesional para el ejercicio de su actividad pone en marcha una

organización de variados elementos: el local, el mobiliario, las maquinarias, los

libros, colaboradores de diverso tipo, secretarias, recepcionista y relaciones con

proveedores y con la clientela, la organización permanece sustancialmente fuera

235

del proceso productivo, por cuanto los servicios que se ofrecen al público están

constituidos por la actividad personal del profesional, de tal manera que la

organización no se pone de manifiesto de modo apreciable, ni posee la aptitud ella

sola de producir un rendimiento. El elemento predominante es la persona del

profesional y todo el resto está en función del mismo. Fundada en este hecho la

legislación excluye al profesional liberal en el ejercicio de su profesión de la

consideración de empresario, vale decir, de titular de una empresa mercantil, ya

que por su especial naturaleza no podría ser susceptible de un régimen jurídico

como el de la empresa mercantil.

No hay empresa mercantil en el caso de la empresa agrícola, pecuaria o similar,

en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de la misma. La

razón de esta exclusión no es otra que no darse en la empresa agrícola ni la

necesidad de tutelar la organización frente a los ataques ajenos, ni la necesidad

de mantenerla intacta con ocasión de los traspasos. Lo primero por tener la

actividad agraria un carácter predominantemente técnico, en cuanto a su principal

objeto es la utilización de las fuerzas naturales; los productos no llevan el sello

personal del agricultor, sino que corresponden a tipos usuales; la producción se

realiza por procedimientos técnicos tradicionales o conocidos, por lo que nadie se

preocupa por tener secretos; la actividad no está encaminada a explotar tanto una

contingencia favorable del mercado, cuanto al goce y utilización de la Tierra; la

venta se hace en bloque al concluir la cosecha, faltando por ello una autentica

236

clientela; en caso de enajenación de la empresa no cabe hablar de prohibición de

competencia, ni se producen en este campo casos de competencia desleal.

Finalmente, en las empresas agrícolas lo importante es la tierra, el bien inmueble

en que está situada la empresa, y esto lo que atrae la atención del legislador. En

conclusión, la tutela propia de la empresa mercantil no se aplica a las empresas

agrícolas, no porque exista obstáculo legal para ello, sino más bien porque no

concurren de hecho los supuestos precisos para tal aplicación, siendo en

consecuencia, evidente que si en algún evento concurriesen tales requisitos, seria

indiscutible la aplicación de tal protección. La ley establece como tal evento las

actividades conexas a la agricultura: transformación y enajenación de los

productos que no sean de la propia empresa, ya que se entra aquí en el campo de

la actividad mercantil.

Tampoco existe empresa mercantil en el caso de los artesanos que solo trabajen

por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

La razón de esta exclusión puede encontrarse en que los bienes y servicios

ofrecidos al público los crea el artesano únicamente con su capacidad de trabajo,

sirviéndole la organización de bienes y servicios únicamente para reforzar su

actividad. La organización carece de autonomía, no tiene capacidad para producir

un rendimiento ni vitalidad, está unida por la persona del artesano que la vincula a

sus deseos. No se dan los casos de protección a la empresa mercantil que forman

el régimen de esta.

237

De lo dicho se infiere que la empresa es un objeto al cual el derecho considera

como una unidad; que es un instrumento para el ejercicio profesional de las

actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de

los comerciantes, ya que les es consubstancial el propósito de lucro y el ser

sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de trabajo, de

elementos materiales y de valores incorpóreos. Se da pues en nuestro derecho la

configuración de la empresa sobre la base de los principios de unidad de trato y de

conservación y se regula como cosa.

Con base en lo anterior podemos ensayar una definición de la empresa diciendo

que es "la unidad jurídica constituida por la coordinación de bienes y servicios para

el ejercicio de una actividad mercantil".

LA EMPRESA MERCANTIL (Alfonso Chávez Barrera)

Concepto; la empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de

trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objetivo de ofrecer

al público con propósito de lucro y manera sistemática, bienes o servicios.

La empresa mercantil no pierde su carácter por la variación de sus elementos, ni

por la falta de establecimiento o de asiento permanente.

La empresa mercantil es un bien mueble. La transmisión y gravamen de sus

238

elementos inmuebles se rige por las normas del derecho común.

La empresa puede tener sus propios locales, es decir que sea dueña de bienes

inmuebles, en cuyo caso decimos que tiene elementos inmuebles; no obstante

ello, la empresa continúa siendo, de por sí, un bien mueble; porque a pesar de

tener elementos inmuebles no está permanentemente unida a ellos; puede

desocupar sus locales y alquilar otros; o bien vender un local para adquirir otro. El

hecho que la empresa sea mueble y no obstante tener en algunos casos

elementos inmuebles, no es novedad alguna; los créditos son muebles y sin

embargo pueden garantizarse con una hipoteca; la hipoteca es un derecho

inmueble o es decir real, pero no comunica su naturaleza al crédito que garantiza;

si hemos admitido este enfoque como cierto en Derecho Mercantil, a propósito de

esta materia.

Con relación a la materia procesal debemos saber que una empresa no puede ser

embargada individualmente en sus elementos, debe hacerse en su conjunto, no

obstante esto, podrá practicarse el embargo aislado de dinero, mercancías o

créditos siempre que no interrumpa el libre funcionamiento de la empresa. Es

eminente que la existencia de una empresa conlleva la celebración de ciertos

actos, actos como la celebración de contratos. Lic. Carlos Alfonso Chávez

Barrera....

Naturaleza Jurídica de la Empresa Mercantil Vázquez Martínez

239

Son numerosas las teorías que se han elaborado para explicar la naturaleza

jurídica de la empresa mercantil; consideración de las más importantes nos

permitirá apreciar con mayor Claridad su régimen en nuestro derecho.

a) La empresa como sujeto o persona jurídica

La empresa no es un número conjunto de medios de producción, sino una entidad

con propio nombre, caracteres, vida, funciones y crédito, es decir un sujeto, una

persona jurídica. La principal objeción que se le ha formulado a esta doctrina es la

de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto de derecho, sus al

mismo tiempo objeto del mismo.

Es interesante mencionar que modernamente a causa de la confusión entre

empresa y sociedad podría pensarse en un renacer de la doctrina de la

personificación de la empresa, el ser confundida la empresa con la sociedad, la

personalidad jurídica atribuida a estas se extiende a la empresa misma. Se olvida

así que la sociedad como empresario que es, No puede ser confundida con la

empresa.

b) la empresa como patrimonio autónomo o separado.

Según esta teoría, la empresa es un patrimonio separado o patrimonio de

afectación, cuya peculiaridad estriba en hallarse destinado a un fin, de tal manera

que existe un patrimonio del comerciante o empresario, con nombre especial,

administración y representación propias y capacidad para las relaciones jurídicas.

240

Esta doctrina no encuentra fundamento legal, falto al patrimonio mercantil la nota

esencial del patrimonio autónomo, que es la separación de responsabilidad: los

acreedores mercantiles no pueden exigir una satisfacción privilegiada y preferente

en este patrimonial; la quiebra del comerciante - que puede ser provocada por

deudas civiles- afecta a todo el patrimonio del deudor común. Luego el patrimonio

mercantil no tiene deudas propias, sino que responden de toda clase de deudas,

civiles y mercantiles. Aun en el caso de tener un comerciante varias empresas

mercantiles, los acreedores pueden dirigirse indistintamente contra todas ellas,

aunque los créditos hallan nacido en la explotación de una empresa determinada.

En la sucesión del comerciante se confunden en una sola herencia el patrimonio

civil y el mercantil. No caben relaciones jurídicas entre ambos patrimonios " el civil

y el mercantil”.

c) La empresa como actividad

Conforme a los sostenedores de esta teoría, desde un punto de vista jurídico

existen dos aspectos distintos: uno subjetivo y el otro objetivo de la empresa.

Desde el punto de vista subjetivo se trata de la actividad del sujeto organizador y

desde el ángulo objetivo de los medios instrumentales (reales y personales) por

los organizados para el servicio de esa actividad. La idea de empresa se centra

sobre el aspecto subjetivo, es decir, sobre la actividad, y la idea de

establecimiento, negocio, hacienda, asa comercial, sobre el objetivo. Esta

241

concepción de la empresa permite calificarla como ejercicio profesional de una

actividad economía organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes

y servicios. Se ha criticado esta posición diciendo que concebir a la empresa como

actividad es volver al punto de partida y desconocer lo sur se quiere definir, porque

es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la su ha

creado la empresa como cosa distinta de esta actividad; la actividad del

empresario no puede separarse de la persona del mismo, mientras que es

indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario, ya que es

una creación de este, que cobra autonomía frente a él.

En nuestro derecho la concepción de la empresa como actividad no tiene asidero

legal, ya que como vimos, el código de Comercio regula la empresa en su aspecto

objetivo.

d) La empresa como organización.

Rasgo común de algunas teorías es destacar el elemento espiritual de la empresa,

al considerar su esta sobrepasa el concepto de las cosas y de los derechos que le

pertenecen y que lo decisivo es la organización. No radica la empresa en el

conjunto de elementos organizados, sino en la organización de los mismos, es

decir, en el conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la

vinculación no existe únicamente por lo que respecta a los bienes, sino que afecta

también a los servicios, a las fuentes de aprovisionamiento, a los clientes y

242

consiste en tanto en relaciones, materiales como en relaciones puramente ideales.

Dentro de este orden de ideas se ha dicho que la empresa es "la organización de

todos los elementos precisos para la obtención de un rendimiento, que, de un

lado, produce un gusto y tiene un valor y, por otra parte, recibe especial tutela,

bien mediante la prohibición de la competencia desleal o a través de las normas

que garantizan su integridad en los traspasos" se dan las condiciones requeridas

para la existencia de un bien: por un lado, una entidad económica; por otro, el

señorío sobre la misma, por estar reservada al disfrute del titular. Dentro de las

teorías organicistas se cuentan: la que concibe a la empresa como la organización

de los medios de producción y una ocasión asegurada de venta, la que distingue a

la empresa de la materialidad de sus elementos y considera que es la

organización objeto del derecho sobre la empresa; y la que hace radicar el

fundamento jurídico de la tutela de la. Empresa en la necesidad de proteger el

trabajo organizado que lo constituye.

E) La empresa como simple pluralidad de elementos heterogéneos.

Esta teoría denominada atómica, combate el carácter unitario de la empresa y

escinde su concepto en la multiplicidad de los elementos que entran en ella. La

empresa es un conjunto de bienes cuyo carácter unitario no se corresponde

alguna relación que venga a instituir se entre cosas diversas a los fines de la

formación de una nueva cosa compleja que como tal puede ser objeto de un

derecho real autónomo.

243

F) la empresa como universalidad.

de acuerdo con esta doctrina que parte de la distinción entre cosas unitarias y

universidades, admitida por el derecho y que considera que la universalidad es

una Unión ideal, de elementos que satisfacen juntos una necesidad, diferente de la

que satisfacen separados, la empresa constituye una universalidad. La empresa

está formada por un conjunto de vienes con un destino inmunitario, este conjunto

of plural ideal de cosas que es entre sí material mente distinto, pero se unifican

por un nexo político. Ahora bien, si puede aceptarse que la empresa es una

universalidad, hay que tener en cuenta que el tratamiento unitario lo confiere el

derecho solamente en ciertos aspectos y que los bienes que la constituyen

pueden seguir y de hecho siguen en muchas circunstancias, el régimen jurídico

que le es propio.

La concepción de la empresa como universalidad es la que ha recibido la adhesión

del mayor número de autores y se considera que es la mejor que explica los

fenómenos derivados de la concepción de la empresa como unidad de destino, ya

que en la empresa comercial encontramos:

1) que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin determinado.

2) que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas mismas cosas

singulares, mientras estaban diversas.

244

3) que las partes integrantes varían y el conjunto sigue asistiendo.

4) que el todo hallase dotado de unidad, no por iniciativa o Imperio de la ley, sino

por voluntad del empresario, amparado por la ley.

5) que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la ley, cabr ía

reeditarla como universalidad de hecho; lo cual no habría de significar que dejase

de engendrar consecuencias jurídicas. Pero como ya dejó de discutirse por

carecer de finalidad, si se trata de universalidad de hecho o de derecho es

preferible decir simplemente universalidad.

6) que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere, y cuando es objeto

de un negocio jurídico, lo que quieren las partes.

7) que los créditos y deudas relacionados con la explotación de la empresa se

transmiten ipso jure con ella, lo que implica autonomía económica.

8) que para ser estimada como universalidad, debe bastar con el reconocimiento

de que, al reunirse sus elementos, son estimados jurídicamente como una

individualidad, distinta de esos elementos y es objeto de un especial tratamiento

unitario.

9) cuenta unidad del conjunto no implica la eliminación de los regímenes

establecidos por cada uno de esos elementos, si con relación a ellos exige la ley

determinadas formas o solemnidades para la eficacia de los actos.

Las notas enumeradas ocurren en el derecho guatemalteco y constituyen los

rasgos de la siciliana jurídica de la empresa mercantil, a la cual concibe como un

245

todo con tratamiento jurídico unitario, sobre el cual pueden crearse relaciones

jurídicas que está sujeto a la publicidad registramos y cuya existencia depende del

hecho de su efectiva explotación. La teoría de la universalidad encuentra pues,

base suficiente en la legislación guatemalteca y explica en buena forma los

fenómenos de la empresa mercantil y su régimen jurídico.

En conclusión, la empresa mercantil tiene en nuestro derecho la naturaleza

jurídica de una cosa o bien mueble que pertenece a la categoría de las

universidades artículo cuatro y ARTÍCULO 265. CONSTITUCIÓN DEL FACTOR.

El factor se constituye mediante mandato con representación, otorgado por el

comerciante, por nombramiento que le extenderá este último o por contrato de

trabajo escrito. EL mandato, nombramiento o contrato del trabajo del factor deberá

inscribirse en el Registro Mercantil..

Naturaleza jurídica de la empresa jose luis mateo hernandez

Se ha discutido mucho acerca de esta cuestión y existe una larga y no resuelta

confrontación entre las denominadas teorías unitarias y las teorías atomistas. Las

primeras consideran que la empresa es un bien único, distinto de los singulares

elementos materiales y personales de que se compone. Como consecuencia de

esta naturaleza, se defiende que el empresario en cuanto titular de la

organización, ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que

coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos

246

integrantes de la empresa. Y por otro lado, las teorías atomistas conciben la

empresa como una simple pluralidad o suma de elementos privados de unidad

jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad (muebles, inmuebles,

propiedad industrial, créditos, deudas, relaciones contractuales, clientes, fondo de

comercio…) Otros autores, como FERNÁNDEZ-NOVOA, defienden una

concepción espiritualista de la empresa y afirman que ésta, en su sentido objetivo,

es el bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial, el

resultado de la actividad organizadora del empresario. Y, finalmente, una última

posición intermedia afirma que la empresa es una simple unidad funcional a la que

en ocasiones se considera como su fuera una verdadera unidad, especialmente

cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos. Así, aunque no exista un

reconocimiento legal a su unidad jurídica, los operadores jurídicos trafican con ella

considerándola, cuando es necesario, como una auténtica unidad funcional, de

manera que un único negocio de compraventa, por ejemplo, generará la obligación

de transmitir todos y cada uno de los elementos de la empresa, si bien la entrega

efectiva se llevará a cabo de forma individual a tenor de la ley de circulación propia

de cada uno de ellos.

Elementos de la Empresa Mercantil (Vázquez Martínez)

La Empresa como unidad jurídica constituida por la coordinación de trabajo,

elementos materiales e incorpóreos para ofrecer al público con propósito de lucro

247

y de manera sistemática, bienes o servicios, es, como bien se ha dicho un

conjunto dinámico de bienes heterogéneos, la Empresa funciona - y toda empresa

deja de serlo en cuanto deja de funcionar- tan pronto como el empresario ordena y

combina los elementos de la producción, buscando el capital adecuado,

adquiriendo máquinas es instalaciones, comprando materias primas o mercancías,

arrendador locales, contratando técnicos y obreros. El código de Comercio

enumera entre los elementos de la empresa:

El establecimiento.

La clientela.

La fama mercantil.

El. Nombre comercial y los demás signos distintivos

Los contratos de arrendamiento.

Él mobiliario y la maquinaria.

Los contrato de trabajo.

Las mercaderías.

Los créditos y demás bienes similares.

Los secretos de fabricación y del negocio.

Las exclusivas y las concesiones.

Entre estos elementos cabe distinguir elementos personales, elementos materiales

o valores incorpóreos. Nos referimos s cada grupo y por aparte al establecimiento

y a los signos distintivos.

248

1) Elementos personales.

Forman parte de los elementos personales de la empresa las personas que

prestan su trabajo y aquellas que obtienen de ella las cosas o servicios que

proporciona. El empresario, él personal de la empresa y la clientela integran esta

categoría.

A) él empresario. Oportunamente definimos al empresario como elemento que

ejercita una actividad mercantil, en nombre propongo mediante una empresa. Nos

interesa destacar que ejercitar esa actividad por medio de una organización

adecuada, lo que hace es actuar como titular de una empresa. Empresario puede

ser tanto una persona individual como una sociedad mercantil. La figura del

empresario es de singular importancia ya que es el que coordina los diversos

elementos que constituyen la empresa y el que dispone de dichos elementos

individualmente o como una cosa unitaria, es el que constituye una empresa y la

hace funcionar. El empresario es titular de derecho de propiedad sobre empresa y

es el que puede disponer de ella como conjunto ya sea transfiriéndola, gravándola

o disolviéndola. A todo empresario corresponde en términos generales, una

empresa por lo menos. Se puede dar el caso de una empresa cuya organización

no suponga la existencia de una empresa, reduciéndose a la utilización de medios

financieros. Cabe también la posibilidad de que un empresario sea titular de varias

empresas. La. Noción de empresario mercantil o comerciante corresponde a la

249

doctrina de derecho y constituye, como ya vimos, una calificación derivada de la

utilidad desarrollada que, a su vez, constituyen un hecho.

B) Él personal de la Empresa.

Ya en la propia definición legal de empresa se destaca y menciona en primer lugar

al trabajo Artículo 365 de ahí que se puede decir copropiedad que "la empresa es

un centro de integración de actividades personales". Y que supone un conjunto de

personas que colaboran en la consecución ellos fines de aquella. Ahora bien, hay

dos clases de colaboradores: los Arrestan sus servicios dejándolos empresa

mediante un contrato de trabajo y sometidos a la subordinación directa o indirecta

del empresario, y los que sin relación de subordinación auxiliar o colaboran con el

empresario de una manera eventual. Los primeros son los que integran

propiamente personal de la empresa y reciben el nombre de auxiliares del

comerciante o del empresario, bajo este rubro nos referimos a ellos en llamarte

dedicada al Estatuto de comerciantes o empresario. Los seguandos, llamados

colaboradores autónomos, no están, ligados con el empresario por una relación

laboral, regularmente presentan sus servicios a otros empresarios y por ello lo

forman parte impersonal de la empresa.

Decíamos bienes. Personal y demás empresa esta vinculado al empresario

mediante contrato de trabajo, de consiguiente, los miembro del personal son

trabajadores desde el punto de vista del derecho de trabajo, él cual considera que,

250

es trabajador toda perdona individual que presta a su patrono sus servicios

materiales, intelectuales o de unos géneros, en virtud den un contrato o relación

de trabajo.

Entre el personal de la empresa cabe distinguir en razón de la mayor o menor

amplitud de la representación atribuida colaborador o de la inexistencia de ella.

Los colaboradores con representación, o auxiliares del comerciante en sentido

estricto, interesan particularmente al derecho Mercantil y por ello los sicilianos;

son: los factores, gerentes, dependientes, agentes dependientes. Los

colaboradores sin representación no están regulados en forma alguna por el

código de comercio; su relación con el empresario es únicamente de orden interno

y por ello de laborista exclusiva de las leyes laborales entre ellos pueden

encontrarse los técnicos, los obreros etc.

Él código de trabajo considera los contratos de trabajo como elementos de la

empresa que se transmiten con ella sin la necesidad de pacto expresó. Ahora

bien, hay que tener en cuenta la salvedad de que ello depende la voluntad del

trabajador y que, en todo caso, la situación del empresario no afecta los contratos

de trabajo en perjuicio del trabajador.

C) la clientela se ha definido como el conjunto de personas que, de hecho,

mantienen con la empresa relaciones continuas en demanda de bienes o de

servicios. Algunos la incluyen dentro de las que denominan relaciones de hecho

251

de la empresa y consideran que estas son cualidades de la empresa que la

valorizan como representantes de una adecuada organización, pero su no pueden

ser transmitidas con independencia de la empresa, ni ser objeto de derechos

reales, que carecen en suma de sustantividad jurídica, no son cosas ni derechos.

Íntimamente está vinculado con él aviamento al cual se refiere nuestra ley con la

denominación de "fama mercantil”. El aviamento o fama mercantil se ha definido

como, la aptitud de la empresa, merced a la acertada organización de sus

elementos, para rendir beneficios económicos. La empresa requiere que la

coordinación de sus elementos tenga una finalidad, la cual sólo se logra por la

adecuada coordinación de elementos heterogéneos: la organización de los

factores de producción en él depende la empresa, la calidad de los productos, la

situación del establecimiento, la notoriedad de las marcas, las relaciones de

negocios etc. y también las calidades personales del titular de la empresa: su

aptitud, precisión, exactitud, cortesía. Cualidades todavía admiten una doble

consideración: la que se refiere a elementos singulares, materiales e inmateriales

de la empresa, a su calidad, a su organización y a la actividad del fundador, en

cuanto permanentemente transfundidos y objetivos en la empresa, y el que deriva

de la persona y de la actividad del titular y está unido indisolublemente a él.

Algunos sostienen que alimentos y clientela son una misma cosa, pero una

posición correcta es la que considera que el aviamento preexiste a la clientela, que

esta es introductor del aviamento, es su resultado y también llega a constituir uno

de sus factores, puesto que lo acrecienta. Tanto la clientela como el aviamento o

252

fama mercantil. Son pues nociones jurídicas, pero por no ser objeto de derecho no

son susceptibles de tratamiento jurídico aislado. De ahí que su tutela jurídica se

consigna únicamente en cuanto la empresa misma es tutelada mediante la acción

de competencia desleal y en cuanto se protege a la persona del empresario por un

derecho personalísimo, práctica y jurídicamente intransmisible (para que el nuevo

titular se pueda beneficiar del aviamento o fama personal de su fundador,

únicamente se puede proceder de manera indirecta, no mediante la transmisión de

la propiedad de aquel, sino garantizando su cooperación para peligro de un fin que

es contenido específico de una relación obligatoria de hacer o no hacer, esto es,

con la estimulación de cláusulas de competencias o de obligaciones positivas de

hacer). De consiguiente, al señalar el código de comercio que "todo contrato sobre

una empresa mercantil, que no exprese los elementos de ella se han tenido en

cuenta, comprenderá; la clientela y la fama mercantil", significa que el nuevo titular

de la empresa adquiere el derecho a impedir que le sea arrebatada o alejada la

clientela o lesionada la fama mercantil, por medios fraudulentos, de competencia

desleal Artículos 657, 362,363. Es solamente en este sentido que puede hablarse

de propiedad y protección de la propiedad y de la fama mercantil, protección que,

como ya dijimos, "no puede ser directa o indirecta, a través de la tutela de la

empresa, mediante la acción de competencia desleal.

B) Elementos Materiales

Dentro de las cosas que se incluyen en los elementos materiales de la empresa

253

están todos aquellos que son perceptibles por medio de los sentidos: el

establecimiento, el. Local, él mobiliario, la maquinaria, las mercaderías, las

materias primas, él dinero, etc. Jurídicamente se trata de cosas bienes e

inmuebles que sean sujetos al tratamiento jurídico que corresponde según su

naturaleza. De ahí que la ley establezca que "la transmisión o gravamen de sus

elementos inmuebles se regirán por las normas del derecho común. Arte 656.

Nos preocuparía aquí de las mercaderías y del dinero, ya que son dos conceptos

de naturaleza jurídica de señalada importancia para el derecho mercantil. Al

establecimiento mercantil le dedicaremos adelante más es fácil, ya que es uno de

los elementos que el código de comercio trata por separado.

A) la mercadería es una cosa mercantil cuyo concepto se nota por las cosas

distintivas que la separan de su género. Es pues un concepto más restringido que

el de cosa mercantil. De una manera simplista puede decirse que mercadería (es

toda cosa corporal, mueble, susceptible de tráfico que constituye un objeto actual

de la actividad mercantil y que tiene ínsito en la cosa misma). Este concepto se

basa en las notas distintivas siguientes: La corporalidad, la movilidad, la altitud

para el tráfico, el valor patrimonial propio, la pertenencia actual a la circulación.

B) El dinero, se constituye como osa mercantil ya que es objetivo de prestación en

varios objetos contractuales y es objeto de derechos reales de carácter mercantil.

254

Desde el punto de vista de la economía, el dinero se ha definido como un bien de

cambio generalmente aceptado en el seno de una comunidad de pagos. Es pues,

el medio general de cambio. Jurídicamente la definición más aceptada es la que

considera el dinero como "aquellas cosas que n el comercio se entregan y reciben

no como lo que físicamente representan, sino solo como fracción equivalente al

múltiplo de una unidad ideal.

C) Elementos y valores incorpóreos. El grupo de valores incorpóreos de la

empresa está integrado por cosas o bienes no-perceptibles con los sentidos pero

cognocibles con el pensamiento. Entre los elementos inmateriales se encuentran

los derechos de crédito, el nombre comercial y los demás signos distintivos de la

empresa, los contratos de arrendamiento, los secretos de fabricación y del

negocio, las exclusivas y las concesiones y en general los derechos que

representan un valor para el negocio. En este lugar nos referimos solo a los

contratos de arrendamiento que forman la llamada propiedad comercial o el

derecho e llave,

La propiedad comercial o el derecho de llave la empresa funcionan

frecuentemente en locales que pertenecen a personas distintas del empresario, el

cual se ve precisado a contratar con el dueño el arrendamiento correspondiente.

La disciplina jurídica del contrato de arrendamiento corresponde al derecho civil

artículo 188o código civil, limitándose el código de comercio a incluir dentro de los

255

elementos que se comprenden tácticamente en todo contrato sobre una empresa

"los contratos de arrendamiento" arte 657. Esta inclusión obedece a la indudable

importancia que tiene el local, no solo como base física de la empresa, sino por

bloque implica desde el punto de vista de la clientela y de la fama mercantil. El

volumen y calidad de la clientela depende en muchos casos de la situación de la

empresa. De ahí que interese al empresario la estabilidad o inmutabilidad de los

derechos de arrendamiento. El código Civil en orden a la estabilidad se limita a

establecer que, vencido el plazo del arrendamiento, el arrendatario tiene derecho

de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo y que hay se

novación táctica, si el arrendador no recibe la renta del período sigue ante sin

reserva alguna. La disposición del código de comercio relativa a la inclusión táctica

de los contratos de arrendamiento en cualquier contrato de la empresa, significa

un indudable derecho para el arrendatario que modifica en este aspecto el

régimen civil del contrato de arrendamiento. Tanto el que transmite la empresa

como el que la adquiere, tiene en virtud del referido precepto un derecho al

arrendamiento de los locales de la empresa.

El Establecimiento

El establecimiento es la base física de la empresa, su asiento material. Se ha

identificado establecimiento con empresa pero es incorrecto ya que la empresa es

un organismo de producción vivo, dinámico, y el establecimiento es la base inerte,

estática de esa organización. Desde el punto de vista jurídico el efecto

256

fundamental del establecimiento es la equiparación entre domicilio del comerciante

y establecimiento, de tal manera en cuanto se habla de domicilio del comerciante

debe entenderse como tal el establecimiento dela empresa. Regular del

establecimiento es determinante de la competencia del registrador Mercantil para

la inscripción correspondiente art 334 y de la competencia judicial común, ya que

"si la acción se refiere a un establecimiento comercial o industrial, el demandante

podrá deducirla ante el juez del lugar en que este situado el establecimiento, art 19

CPCYM.

Las hipótesis mencionadas nos llevan a la consideración de algunos conceptos:

establecimiento principal y sucursal.

Establecimiento Principal. El lugar donde se encuentra la dirección del negocio, el

centro de operaciones, recibe el nombre de establecimiento principal o casa

matriz.

Sucursal.

La sucursal es el establecimiento subordinado al establecimiento principal, en el

cual se realizan los mismos actos jurídicos con igual sustantividad y con cierta

independencia. La características de la sucursal son: debe servir a la concertación

de actos jurídicos referentes al objeto de la empresa y no solamente a actos

auxiliares; requiere cierta independencia, de tal manera que puede subsistir aun

257

cuando desaparece el establecimiento principal; debe estar sujeta a la dirección

superior del establecimiento principal o casa matriz; y requiere una reparación del

establecimiento principal en cuanto a lugar, sin que sea necesario que exista

diversidad e localidades o poblaciones.

Local. Es el edificio o las instalaciones físicas en un determinado lugar, que se

destinan para el ejercicio de una actividad mercantil. Todo establecimiento tiene

un local y como éste es importante a los efectos de las clientela y de la fama

mercantil, la ley, al disciplinar lo relativo al establecimiento, se cuida de disponer

tener cambio local del establecimiento principal debe ponerse en conocimiento

público en el diario oficial que también debe inscribirse en el Registro Mercantil,

sancionándose la falta de la publicación dando derecho a los acreedores a exigir

daños y perjuicios art 665 código de comercio. Si el cambio de local ocasiona una

disminución notable y permanente del valor del establecimiento o si se hiciera en

una plaza a otra, los acreedores tienen derecho a ser por vencidos sus créditos,

siendo requisito para ordenar embargo la previa declaración judicial de

disminución valor y debiendo intentarse la acción dentro de los noventa días

siguientes a la inscripción en el registro mercantil del cambio local arte 666. El

titular de la empresa puede prestar garantía suficiente, caso en el cual no procede

el juicio o se da por terminado el ya iniciado.

Elementos configuradores de la empresa jose luis mateo hernandez

a) Empresa y establecimiento mercantil Debemos comenzar advirtiendo que, si

258

bien la empresa tiene hoy una trascendental significación jurídica como concepto

normativo delimitador de la concepción jurídica y contenido moderno y actual del

Derecho mercantil, no es menos cierto que no encontramos un concepto jurídico

positivo de empresa en el ordenamiento jurídico español. De hecho, ni siquiera en

el Derecho mercantil existe una concepción unívoca clara de empresa. Y es que

no resulta sencillo enfrentarse a un término que, dependiendo del concreto

contexto, es utilizado para hacer referencia a realidades distintas. Efectivamente,

se habla de empresa para referirnos al sujeto de la actividad empresarial (y aun

cuando no debemos olvidar que la empresa no es sujeto de Derecho, careciendo

de personalidad jurídica pues es el empresario el titular de los derechos y

obligaciones que surgen en el entorno de la misma); pero también se recurre al

término empresa para hacer referencia a una unidad económica organizada, es

decir, a una organización socioeconómica objeto de derechos y por ello

susceptible de transmisión unitaria y de garantía real (GARRIGUES, BROSETA,

SÁNCHEZ CALERO); sin olvidar que también se habla de empresa en términos de

la actividad misma empresarial (URÍA, MASSAGUER) Precisamente, para URÍA

aparece distinto de la empresa como actividad, el concepto de establecimiento

mercantil, pues el empresario, salvo casos excepcionales, no puede desarrollar su

actividad sino a través de un conjunto de bienes y derechos por él organizados y

este conjunto de bienes y derechos es lo que en el Derecho español se llama

establecimiento mercantil. La empresa, según el citado autor, es una actividad, y el

establecimiento mercantil, un objeto, más bien, una serie de cosas o derechos

259

organizados por el empresario. Pero dejando al margen este intento de

conceptuación estrictamente jurídico de la empresa, quizás resulte más

satisfactorio acudir al término económico de empresa pues, siendo ésta en su

esencia natural una realidad económica y, en su explicación racional y lógica, un

concepto económico, posiblemente podamos trasladar el concepto económico de

empresa al plano jurídico. Así, desde un punto de vista económico, la empresa

puede conceptuarse como un conjunto organizado de capital y de trabajo

destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el

mercado o, como señala MOSSA, un organismo económico formado por la

aportación de capital y trabajo. Mas específico, el jurista suizo WIELAND, a quien

debemos la formulación de la concepción del Derecho mercantil como Derecho de

la empresa, se decanta por una concepción más restringida, centrada en el

empleo de factores económicos para la consecución de una ganancia patrimonial

indeterminada, lo que nos pone sobre la pista de una empresa caracterizada por el

recurso al trabajo ajeno y por la presencia del ánimo de lucro como motor de la

actividad. No obstante, el hecho de que existan gran número de empresas que no

persiguen un fin lucrativo, tal y como sucede en el caso de las empresas públicas

o las cooperativas, parece dirigirnos hacia un concepto jurídico de empresa que

habrá de coincidir con el económico y caracterizarse por ser una actividad de

producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un

criterio de economicidad. Por tanto, parece lógico pensar que para el

ordenamiento positivo debemos tomar como válido el concepto económico de

260

empresa, que ha de ser también el jurídico, como conjunto organizado de

elementos personales, materiales e inmateriales destinada a la producción o a la

mediación de bienes o de servicios para el mercado. Y contemplada así la

empresa, como organización o actividad organizadora del empresario, queda claro

que la misma recaerá sobre una serie de elementos personales (trabajadores) y

sobre un conjunto de bienes que son el medio necesario para obtener la finalidad

económica. Pues bien, ese conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que

viene a denominarse aspecto objetivo de la empresa, negocio o establecimiento

mercantil. Es la empresa en sentido objetivo o negocio que, como tal, puede ser

objeto de tráfico jurídico, (venta, arrendamiento, usufructo, liquidación concursal…)

Elementos integrantes de la empresa.

El fondo de comercio La empresa es fruto o resultado de la actividad creadora y

organizativa del empresario e instrumento por medio del cual éste realiza una

determinada actividad de relación económica con el mercando, mediante la

organizada utilización del trabajo ajeno. Y es que la empresa, entendida como un

conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la

producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado está integrada por

elementos de diversa naturaleza: -

Elementos personales: jose luis mateo hernandez

están integrados en la empresa en virtud de contratos de trabajo, cuyo régimen

jurídico se estudia por el Derecho Laboral. No obstante, aún podemos encontrar

un aspecto concreto del régimen de esos elementos personales que es específica

261

del Derecho Mercantil que determina la incidencia de la actuación de esos

elementos personales en la relación del empresario con otros operadores

económicos o con los consumidores en el mercado. Nos estamos refiriendo a las

cuestiones relativas a los colaboradores del empresario. –

Por otra parte, en la empresa existen bienes materiales muebles o inmuebles

(utillaje y edificios), cuyo régimen jurídico concreto encontraremos en el Código

Civil. - Además, se dan cita en la empresa otra clase de bienes, inmateriales, los

derechos de propiedad industrial como las patentes, las marcas, los modelos de

utilidad y secretos industriales no patentables protegidos por el Derecho

Mercantil.

-Y, finalmente, no debe olvidarse que también forman parte de la empresa ciertas

relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario disponer de

los elementos esenciales para el desarrollo de su actividad (arrendamiento de

locales de negocio, licencias de explotación de patentes…)

Diferentes modos de transmisión de la empresa jose luis mateo hernandez

Podemos diferenciar dos modos fundamentales de transmisión de empresa: - En

primer lugar, la empresa puede transmitirse mortis causa, sea a título de herencia

o a título de legado. En este tipo de transmisión, parece quedar claro el deseo del

legislador, manifestado. En el caso de que la empresa esté en manos de un

empresario individual, esta aspiración de la conservación de la empresa se

consagra, por ejemplo, en que el padre, en interés de su familia, puede conservar

indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril y disponer que se satisfaga en

262

metálico su legítima a los demás hijos.

Y, en segundo lugar, la empresa puede transmitirse inter vivos. En este caso, a su

vez, puede producirse una transmisión voluntaria, lo más habitual, o bien forzosa,

sin la voluntad del titular de la empresa o aún contra su voluntad. En el caso de

una transmisión voluntaria, ésta puede tener lugar a título oneroso (compraventa,

permuta, aportación a sociedad, dación en pago…) o a título gratuito (donación),

mientras que en el caso de la transmisión forzosa, puede producirse como

consecuencia de un procedimiento de ejecución individual (judicial o

administrativo) o colectivo, como consecuencia de un concurso.

No obstante, y antes de profundizar en el estudio de la concreta forma de

transmisión operada a través de la venta de empresa, hay que señalar que cuando

el titular de la misma es una sociedad, lo que ocurre con mucha frecuencia

actualmente, se consiguen finalidades similares a la compraventa de empresa por

la transmisión al comprador de las acciones o participaciones de que fuera titular

el vendedor. Por lo tanto, y desde este punto de vista, puede establecerse una

nueva clasificación en lo que se refiere a los procedimientos de adquisición de

empresas, diferenciando entre los share deals, también llamados compra de

sociedad o compra de capa, en que se adquieren la totalidad de acciones o

participaciones de una sociedad, o de un número suficiente de ellas para obtener

el control sobre aquella, y que desde una perspectiva jurídica formal no es sino un

contrato de cesión de derechos de socio; y, por otra parte, los asset deals o

compra de empresa, en que se transmiten la totalidad de los activos y pasivos de

263

una empresa, cuyo titular en este caso puede ser una sociedad, un empresario

individual u otra persona jurídica (cooperativa, fundación…) En este último caso,

nos hallamos en presencia de una compraventa de cosa productiva, de empresa.

III

Los órganos de la sociedad mercantil

Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos

para poder manifestar su función vital. Al igual que sus estados, la sociedad

necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano

fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. Para esas funciones existen las

asambleas o juntas generales de socios; los administradores; y la fiscalización de

la vida de la sociedad que vela por el cumplimiento del contrato social o de las

decisiones que tomen los socios. La parte general del Código de Comercio de

Guatemala únicamente se refiere al órgano administrativo; pero, por razones

didácticas, hacemos referencia a los otros dos, estudiándolos más detalladamente

en casa sociedad particular.

1.Órgano de soberanía

La voluntad social reside en la reunión legal de los socios en junta general o en

asamblea general. La ley reserva el calificativo de “asamblea general” para la

sociedad anónima, y por analogía, también para la comanditaria por acciones; y el

de “junta general” para los demás tipos de sociedades. De manera que,

técnicamente, deben usarse tales términos para determinar la reunión se

264

considera que es manifestación de voluntad social, debe celebrarse conforme lo

establezca el contrato y la Ley Mercantil, sobre todo en cuanto al lugar de

celebración de la junta o asamblea; debe citarse previamente por los conductos

legales y realizar otros actos que se necesiten en casos específicos. Como

excepción a lo antes dicho, la ley regula la convocatoria, se encuentran reunidos

por si o debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con aprobación de

la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es

accidental para la sociedad; de manera que no necesite regulación contractual.

En resumen, la función del órgano de soberanía es la de marcar las directrices

fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como

persona jurídica. Se puede decir que es el órgano supremo de la sociedad.

2.Órgano de Administración

Estudiar el tema de la administración de la sociedad, implica analizar el problema

de la representación. La sociedad únicamente puede actuar por medio de los

administradores y por eso ellos desempeñan una función necesaria para que

pueda manifestarse frente de terceros. Lo contrario sucede con la persona

individual, para quien la representación tiene la finalidad para permitir el

desplazamiento del ente representado tiene la finalidad de permitir el

desplazamiento del ente representado tanto en el tiempo como en el espacio.

Decimos que para la sociedad la representación es necesaria porque es lógico

que no pueda actuar como ente ficticio; por eso el Derecho Canónico la equiparó a

un menor de edad, minoría que es consubstancial y permanente.

265

“Se trata de una “capitis deminutio” que sigue a la sociedad en toda su existencia

y que requiere la intervención de personas físicas para la celebración o ejecución

de cualquier acto o negocio jurídico”. Esta importante función para la vida de la

sociedad la desempeña el administrador.

La administración de la sociedad es encomendada a uno o varios administradores

o gerentes, que pueden o no ser socios y quienes tienen la representación legal

de la misma (artículo 44 del Código de Comercio). La forma de la administración

se establece en la escritura social (artículo 1730 del Código Civil). El artículo 47

del Código de Comercio establece que el administrador, por el hecho de su

nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad

conforme las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial, por lo que se hace

necesario establecer la naturaleza jurídica de la función administrativa.

Según Barrera Graf la representación “es un poder que se concede a una persona

para celebrar actos jurídicos a nombre de otra y sobre todo, el ejercicio de tal

poder frente a terceros”.

Para poder explicar este poder se han dado tres teorías: Teoría de Mandato,

Teoría de la Representación Legal y Teoría del Órgano. Estudiemos cada una por

separado.

2.1 Teoría que fundamentan la función administrativa

2.1.1 Teoría del mandato

Esta teoría es de origen civilista y afirma que el administrador es un mandatario

de la sociedad y que siendo esta una persona jurídica, que tiene existencia propia

266

e independiente de la de los socios individualmente considerados, es

perfectamente posible que pueda otorgar mandatos como el que le confiere al

administrador. La doctrina crítica esta posición porque el mandato supone la

existencia de un contrato, un acuerdo de voluntades; en cambio, la representación

que ejerce el administrador deriva de un acto unilateral, no hay contrato. Además

como expresa Cuevas del Cid:

“La figura del mandato exige que una persona de poder a otra y que este lo

acepte, para representarle en su nombre en la ejecución de actos jurídicos” lo cual

supone que el mandante tiene voluntad.

Analizando detenidamente esta relación, cabe concluir que ello es imposible. Por

otro lado, pueden otorgarse mandatos sin representación y puede existir

representación sin mandato, como en el caso de los representantes legales de

menores y del administrador de sociedades. En resumen, la teoría del mandato es

insuficiente para explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador, y si

bien. La Ley Mercantil le da esas facultades, lo hace con el fin de que la

representación de la sociedad sea amplia y permita su desplazamiento ante

órganos jurisdiccionales que reclamen su concurrencia a la discusión de conflictos

legales.

2.1.2 Teoría de la representación legal

Según esta teoría, el administrador cumple una función similar a la que

desempeña el representante de un menor. Esta representación supone la

existencia previa del representado, lo cual no sucede en la sociedad, porque

267

representado (sociedad) y representante (administrador), nace a la vida jur ídica de

un mismo hecho; el contrario social. O sea que, lógicamente, en el caso de la

sociedad, ésta no es posterior a su representante porque nacen en el mismo

momento. En cambio, el padre de un menor por ejemplo, preexiste el sujeto que

representa.

2.1.3 Teoría del órgano

Esta teoría, tomada del Derecho Público, se considera en la actualidad como la

mejor elaborada para explicar la naturaleza de la función administrativa y los

alcances de su representación; además, es congruente con el reconocimiento de

la personalidad jurídica de la sociedad. Según esta teoría, la sociedad es una

totalidad orgánica que expresa su función por medio de órganos especializados.

Así como el Ejecutivo, con relación al Estado, cumple una función orgánica, la

administración de la sociedad cumple la función de hacer efectiva la voluntad de

los socios. La administración no es ni más ni menos que un órgano; por lo tanto,

cuando el administrador actúa, sus actos son como un cauce que permita que

corra la voluntad de la sociedad. Es la sociedad la que está actuando por boca de

su órgano: la administración. Esta administración desdobla su función en dos

sentidos: una interna o de gestión social, dentro de la sociedad, sin efectos

directos con terceros; y otra externa o de representación social, que es la que

permite la relación de la sociedad con terceros. Esta función externa se puede

desempeñar como mandatario general con relación a los negocios de la empresa

y como mandatario judicial para comparecer a juicio, aunque no por esa

268

equiparación el administrador es un mandatario. Conforme la ley guatemalteca, el

administrador de la sociedad mercantil no es ni mandatario ni representante legal

de un incapaz; es simplemente un órgano de la sociedad como persona jurídica,

con funciones de mandatario y representante legal, advirtiendo que el “mandato”,

en su finalidad, está limitado a los negocios de la sociedad.

2.2 Formas de administración

La administración de la sociedad puede ser confiada a uno o varios

administradores o gerentes que pueden ser o no socios (artículo 44 del Código de

Comercio). Esto quiere decir que la administración social puede ser individual o

colegiada, según el número de sujetos individuales que la desempeñan.

Regularmente se organiza en forma unipersonal; pero puede darse el caso que

sea colegiada, en cuya circunstancia la actuación de los administradores está

regulada con algunas especialidades. En efecto con el artículo 49 del Código de

Comercio, cuando hay administración conjunta y no expresa en la escritura la

facultad que tiene cada uno, es obligatorio que actúen en conjunto, de manera que

la oposición de uno evita la actividad de la administración. Pero si el número

permite el voto mayoritario (mitad más uno), éste prevalecerá en caso de

desacuerdo. Con relación a lo anterior, la ley establece una excepción para que el

administrador pueda actuar sin el acuerdo de los demás; y es el caso en que la

sociedad se encuentra amenazada por un daño grave. Conforme el artículo 50 del

Código de Comercio, el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y

obliga a la sociedad, si el acto no le causa perjuicio real.

269

Como los administradores pueden o no ser socios, dejamos dicho que, si se trata

de sociedades no accionadas (colectivas, limitadas y en comandita simple) el

nombramiento de una persona extraña para tal cargo da derecho al socio para

separarse de la sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal

nombramiento. Este efecto no se produce si se trata de una sociedad accionada

(anónima y comandita por acciones), de conformidad con el artículo 58 del Código

de Comercio, en donde priva la voluntad de la mayoría.

2.3 Atribuciones de los administradores

Hemos dicho que la administración se desarrolla mediante dos funciones: una

interna o de gestión, como nombrar un empleado, por ejemplo; y la otra externa,

de representación, que puede darse cuando se celebra un contrato en nombre de

la sociedad o bien cuando se comparece a juicio. Estas funciones delimitan las

atribuciones del administrador y de conformidad con las leyes guatemaltecas se

detallaran en el negocio constitutivo. En lo que se refiere a la función interna no

existen problemas de mayor trascendencia, pues la actuación del administrador no

se relaciona directamente con terceros; en lo que se refiere a la función externa o

de representación, la situación es diferente. Por ésta, la sociedad queda vinculada

con el mundo exterior.

Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el

artículo 47 del Código de Comercio, en donde se establece que los

administradores o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades

de representar judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la Ley

270

del Organismo Judicial; es decir que, sin que sean mandatarios judiciales, pueden

actuar como tales. Además, como tiene que celebrar actos o contratos con

terceros, está facultado para hacerlo, siempre y cuando se encuentren

relacionados con el giro ordinario de la sociedad, o sea con la actividad económica

a que se dedica. Por ese motivo consideramos e insistimos en la obligatoriedad de

precisar los negocios a que se dedicará la persona jurídica, porque si en la

escritura no se especifican las atribuciones del administrador, éste actuará con las

facultades propias de un mandatario general, pero limitadas al giro ordinario de la

sociedad. Y “para negocios distintos de ese giro (dice la ley) necesitarán

facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato”.

La función administrativa la desempeñara la persona o personas que hayan sido

nombradas para ello; y no puede delegarse en otra, si no cuenta con el

consentimiento de los socios; quienes también lo pueden facultar para poder

conferir poderes especiales y para revocarlos (artículos 48 y 54 del Código de

Comercio).

2.4 El abuso de la razón social

Se conoce como abuso de la razón social o actos ultravires, aquellos que el

administrador ejecuta excediéndose de las facultades que de conformidad con la

escritura, su nombramiento o la ley, le han sido asignados. Este abuso de razón

social lo puede cometer el socio o el administrador, y las relaciones jurídicas

resultantes de tales actos no obligan a la sociedad “a menos que tales actos o

contratos fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere

271

aprovechado de la operación”. Artículo 57 del Código de Comercio.

2.5 Nombramiento de los administradores

Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remoción de los administradores se

hará por resolución de los socios (Artículo 45 del Código de Comercio). El

nombramiento puede ocurrir cuando se funda la sociedad se exige que la

designación se haga en el mismo acto constitutivo; mientras que en otras

sociedades (concretamente en la anónima), sólo se exige que se pacte la forma

de la administración; individual o colegiada. En nuestro criterio no debieren existir

estas dos posibilidades, sino que, al fundarse cualquier sociedad, fuera obligatorio

designar en el contrato a la persona o personas que inicialmente tendrán a su

cargo la administración, además de establecer la forma de la misma. Debe tenerse

en cuanta que la persona jurídica únicamente puede actuar por medio de sus

representantes legales. ¿Qué sucedería, por ejemplo, si se inscribe una sociedad

anónima y transcurre más tiempo del prudente, sin que se nombre administrador?

¿Quién representa a la sociedad? Podrá responderse que los socios fundadores,

pero sería más técnico que lo fuera el órgano administrativo inicialmente

integrado. Esa situación presentaría serias dificultades que deberían preverse

mediante una modificación de las disposiciones del Código de Notariado y del de

Comercio, en particular. Además seria congruente con el concepto que debemos

tener de la persona jurídica. Al hacerse la designación en el contrato, el

Registrador Mercantil haría la inscripción de la sociedad y de los administradores a

la vez, sin necesidad de otra documentación, aplicando supletoriamente el artículo

272

1143 del Código Civil. Ello vendría a facilitar la actividad registral.

Por último, comentamos que se puede nombrar un administrador con carácter de

inamovible en el desempeño del cargo, pero para que se dé esta circunstancia, se

necesita que el administrador sea socio. En tal caso, únicamente puede ser

removido judicialmente por dolo, culpa o incumplimiento de sus obligaciones

(artículo 45 del Código de Comercio).

2.6 Responsabilidad de los administradores

El administrador tiene la obligación de desempeñar con lealtad y diligencia la

función que se le encomienda, recibiendo a cambio su remuneración. Por lo tanto,

la ley le asigna una responsabilidad ilimitada por los daños y perjuicios que le

cause a la sociedad por dolo o culpa. Cuando son varios administradores y

actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho

constar el voto disidente. Esto indica que en las administraciones colegiadas debe

llevarse un libro o registro de actas o de votos, en donde se hará constar la forma

en que se toman los acuerdos de la administración. Será nula toda cláusula que

exima o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores

(artículo 52 del Código de Comercio).

2.7 Obligación de los administradores

a) los administradores están obligados a dar cuenta a los socios, cuando mensos

anualmente, de la situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un

informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de

pérdidas y ganancias, así como un detalle de sus remuneraciones y otros

273

beneficios de cualquier orden (artículo 55 del Código de Comercio). El

incumplimiento de esta obligación es cuando de remoción, sin perjuicio de la

deducción de responsabilidades en que se hubiere incurrido;

b) si todos los socios son administradores, cono en cado de la sociedad colectiva

cuando no se nombre una persona específica, hay obligación de rendirse cuentas

en cualquier tiempo, en forma recíproca (artículo 56 del Código de Comercio).

3. Órgano de fiscalización

La función del órgano de fiscalización es la de establecer el correcto

funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar

por el cumplimiento de la voluntad social. Este órgano es bastante difuso, pues en

alguna sociedad funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en otras

se diluye como un derecho de todos los socios. Se puede llamar comisión de

vigilancia o bien órgano fiscalizador. En todo caso, es un órgano importante de la

sociedad porque perite que los administradores y los socios ajusten su conducta a

lo que prescribe el contrato o el Código de Comercio. Cada sociedad tiene

regulada en diversa forma su fiscalización; de manera que, al estudiarlas en

particular, se explicará en detalle el funcionamiento del órgano fiscalizador.

IV

274

La personalidad jurídica de la sociedad mercantil

1.Planteamiento del problema

El problema de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil es simple con

relación a nuestro derecho positivo. En efecto, el tenor del artículo 14 del Código

de Comercio y en concordancia con el artículo 15, inciso 4º. Del Código Civil, toda

sociedad mercantil en Guatemala tiene personalidad jurídica cualesquiera sea su

forma. Pero esta certidumbre del Derecho guatemalteco no es compartida por la

doctrina ni es unánime en el Derecho comparado. Veamos algunos aspectos

sobre este particular.

Hay sistemas jurídicos, como el francés en los que se reconoce que toda sociedad

tiene personalidad, o sea que es un ente independiente de los socios

individualmente considerados. A la vez, hay sistemas, como el alemán y el italiano,

en los que se hace una distinción entre sociedades de personas de capital. A las

sociedades de capital se les reconoce plena personalidad, en cambio a las

sociedades de personas, se les asigna una personalidad atenuada, pues si bien

no es un ente absolutamente independiente de los socios, gozada de algunos

atributos propios de la personalidad. Y, por último está el sistema inglés, en el que

únicamente se le atribuye personalidad a la sociedad anónima. De acuerdo con lo

anterior, afirmamos que la ley guatemalteca es receptora de la tendencia francesa

en materia de personalidad jurídica de la sociedad mercantil.

El procedimiento para que a una sociedad se le atribuya personalidad, varía de

275

una ley a otra. Para algunas legislaciones se establece un trámite de cuyo

cumplimiento depende el reconocimiento de su personalidad; para otras, surge de

un acto discrecional del poder público; y, las hay también mixtas, en las que la

personalidad de ciertas sociedades deviene del cumplimiento de un proceso

establecido en la ley; mientras que para otras, es una gracia del Estado. En

Guatemala, contrariamente al sistema mixto del antiguo código, la personalidad

deviene del cumplimiento de un proceso establecido en la ley, el que principia con

la autorización de la escritura pública. El proceso de constitución, al ser calificado

por el Registro Mercantil en forma positiva, produce la inscripción definitiva de la

sociedad y se inicia su personalidad jurídica, la que se extiende hasta la fecha en

que el mismo registro cancela la inscripción a solicitud de los liquidadores, luego

que se ha concluido el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, según el

balance general final.

2.Efectos que produce el reconocimiento de la personalidad

En Derecho Civil se estudian los atributos de la personalidad –nombre, domicilio,

sujeto de derecho, etc.- como elementos integrantes de esa calidad jurídica.

Entonces, al reconocer que las sociedades mercantiles son personas jurídicas, sus

atributos son los siguientes:

a)La sociedad es sujeto de derecho y obligaciones;

b)La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a las demás.

Este nombre puede ser una denominación o una razón social. La primera es para

la sociedad humana; y la, segunda para la sociedad como las colectivas y los

276

comanditas. La de responsabilidad limitada puede tener denominación o razón

social. La denominación se forma, por lo regular, indicando la actividad a que se

dedica la sociedad; por ejemplo: “Calzado Adoc, Sociedad Anónima”; “Licorera

Quetzalteca, Sociedad Anónima”. Como se puede observar en ambas

denominaciones se indica la actividad económica principal de la sociedad, pero

también se pueden usar denominaciones caprichosas como por ejemplo: “Celasa,

industria de Vidrio, S.A.”, o bien “Mayatrac, Maquinaria Agrícola, Sociedad

Anónima”. Hay casos en que la ley permite que una denominación se forma con

nombres de socios fundadores que por prestigio comercial pueden contribuir a la

publicidad de la empresa; pero, en todo caso, es obligatorio agregar la actividad

económica a que se dedica la sociedad. En cuanto a la razón social, se forma con

los nombres y apellidos de los socios o de uno de razón social, se forma con los

nombres y apellidos de los socios o de uno de ellos, más el agregado de la

sociedad que se esté identificando; colectiva, comanditaria o limitada. Ejemplos de

razón social podrán ser. “Manuel García López y Compañía, Sociedad Colectiva”.

“Martínez Bolaños-Rosa de León y Cía. Ltda.”

Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que

de conformidad con el artículo 26 del Código de Comercio, una vez se encuentra

inscrita en el Registro Mercantil, su razón social o denominación no puede ser

adoptada por otra.

277

En algunos casos encontramos agregada a la razón social la palabra “sucesores”.

Esta adición nos indica que uno o más socios, por fallecimiento o retiro voluntario,

han dejado de pertenecer a la sociedad; pero permiten sus herederos o el mismo

socio, que el nombre siga apareciendo en la razón social, lo que ayuda a la

objetivación del modo de identificarse. En otras palabras, cuando observamos en

una razón social la palabra “sucesores”, debemos saber que la composición

personal individual de la sociedad, ha variado en cuanto a los que concurrieron al

contrato de fundación;

c)La sociedad tiene su domicilio para los efectos legales que corresponden, y éste

debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar

que, si existen agencias o sucursales, la sede de éstas se considera domicilio

social para los efectos de las relaciones jurídicas que devengan de su giro

comercial (artículos 38 y 39 del Código Civil);

d)La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va

adquiriendo es sus actividades comerciales, así como sus obligaciones.

Este patrimonio es una unidad económica que pertenece a la sociedad como

persona jurídica;

e)La sociedad bajo forma mercantil tiene la calidad de comerciante por imperativo

legal, de manera que debe considerarse esto como un atributo propio de la

personalidad de la sociedad mercantil;

f)La sociedad tiene responsabilidad civil. De conformidad con el artículo 24 del

278

Código Civil, las personas jurídicas son civilmente responsables de los actos de

sus representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a terceros, o

cuando violen la ley o no la cumplan. Además de esta responsabilidad, el Código

Penal de Guatemala, en su artículo 38, establece la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, en el entendido de que sus representantes serán los

responsables de la conducta criminal de las mismas, la que de otra forma

quedaría impune si se considera a la persona jurídica como sujeto de delito. Al no

existir una norma específica en el ordenamiento penal, era fácil por ejemplo, girar

un cheque en blanco en nombre de una sociedad, y por tratarse de una persona

jurídica, la punición no tenía objeto, en cambio, con la norma citada, se resolvió

este problema y se le da a la persona jurídica la exacta dimensión que debe

reconocérsele;

g) Al igual que la persona individual, la persona jurídica suele tener un periodo de

vida. De este periodo forma parte el plazo de la sociedad, o sea el tiempo para el

que fue organizada. El plazo de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y

principia a contarse a partir de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y

principia a contarse a partir de la fecha en que la sociedad queda definitivamente

inscrita en el Registro Mercantil. Sin embargo, contrariamente a otros sistemas,

nuestra ley permite que una sociedad se funde para plazo indefinido (artículo 24

del Código de Comercio). Ahora bien, cuando la sociedad tiene un plazo definido,

al concluir éste, los socios pueden acordar su prórroga. Esta prórroga la pueden

decidir antes de que expire el plazo (prórroga extemporánea). Nuestro código

279

resuelve así la discusión existente sobre si es o no precedente permitir la prórroga

extemporánea, y hace efectivo el principio de conservación de la empresa, el que

consiste en que “La empresa representa un valor objetivo de organización que

debe ser conservado. El esfuerzo organizador del empresario, el trabajo del

personal, los derechos sobre cosas materiales o inmateriales forman un todo al

que se une algo imponderable que resulta de la actividad de todos esos

elementos, que hacen que el conjunto deba ser considerado como valor especial,

desde el punto de vista económico.

3.Ofensiva en contra del reconocimiento de la personalidad

Interesa aquí hacer un breve comentario sobre algunas críticas que se han venido

gestando en contra del consagrado concepto de persona jurídica, criticas que

ponen en duda todo el derecho de la personalidad que se les atribuye a los entes

colectivos. La idea se encuentra en un libro titulado: La personalidad moral y sus

límites, editado por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de París,

en el cual han colaborado profesores franceses, ingleses, suizos y polacos.

Se afirma en estos trabajos que bajo la vigencia del concepto de la persona

jurídica y sus existencias independientes de los socios, se han cometido una serie

de anomalías en perjuicio de terceros, que ponen en entredicho el valor de esta

institución tal como se le ha conocido tradicionalmente. Haciendo memoria de su

origen, se afirma en esta obra que fue en la Edad Media en donde surgió y se

280

puso en práctica la teoría de la “persona ficta”. Existió una agria discusión entre

los partidarios de la teoría de la ficción y los de la teoría de la realidad de las

personas jurídicas en la segunda mitad del siglo XIX, la que no fue un simple

enfrentamiento de posiciones doctrinarias; sino, antes bien, fue reflejo de la

contienda entre los defensores de la omnipotencia del Estado y quienes

pretendían, frente a este y la administración, asegurar el respeto de asociaciones

y fundaciones, es decir, de organizaciones de personas y bienes, dedicadas a

fines religiosos, políticos y sociales. Pero, resulta que en la práctica es un hecho

notorio que muchas veces se organizan personas jurídicas y concretamente

sociedades mercantiles, que defraudan a terceros y esconden los verdaderos

intereses de los socios, bajo el principio de la que sociedad es un ente

independiente de los socios individualmente considerados. Por ese motivo se

habla de “levantar el velo de la persona jurídica”, es decir, reconocer su

existencia, pero no permitir que por tal concepto se cometan abusos que pongan

en peligro la seguridad jurídica. Vivimos en una parte del mundo dominada por la

sociedad de consumo y por los vicios propios del capitalismo mercantilista, en

donde la “ética” se rige por el principio de la buena ganancia. Ante este panorama

los autores de la obra comentada nos advierten:

Desde la página 106 a la 140 el mío no tenía pie de página

Debe registrarse por medio del registro mercantil, para que afecte a terceros,

desde el momento en que se declara la disolución, se suspende la actividad

281

productiva y se pasa un estado de liquidación, cuyo principal efecto es la

desaparición de la sociedad.

2. LIQUIDACION TOTAL DE LA SOCIEDAD

Jurídicamente la liquidación total de la sociedad mercantil es la realización de la

unidad patrimonial para cubrir el positivo social y repartirse el remanente entre los

socios por medio de las cuotas de liquidación en proposición a la parte de capital

que corresponda a cada socio o en forma que se halla pactado. La sociedad en

liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe

liquidarse, el que no debe de exceder de un año, y debe agregarse a la

denominación o a la razón social o a la razón social las palabras ¨en liquidación¨.

2.1 ORGANO LIQUIDADOR

Regular mente en el contrato social se establece la forma y las personas que van

a llevar a cabo la liquidación, en caso contrario, la mayoría de socios, en el acto en

que se acuerde la disolución, resolverá sobre este particular encaso contrario a

petición de cualquier socio, el juez de primera instancia civil nombrara a los

liquidadores. La liquidación puede estar encomendada a una o varias personas en

el segundo caso, deben actuar en conjunto y tienen responsabilidad solidaria, si

hay discrepancia entre los liquidadores, el problema los resuelven los socios por

mayoría o por el juez de primera instancia civil, mediante procedimiento incidental.

2.2 CAUCION Y REMOCIÒN DE LOS LIQUIDADORES

La ley establece que los liquidadores nombrados judicialmente deben caucionar su

responsabilidad como tales, antes de entrar en el ejercicio del cargo, y en cuanto a

282

su remoción, todo liquidador puede ser removido si así lo decide la mayoría de

socios o por el juez de primera instancia civil, si existe justa causa.

2.3 ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES

En una sociedad en liquidación, los liquidadores se subrogan en la función que

durante la vida de la sociedad cumple la administración social, por lo tanto, al

cesar la administración, la representación social la tiene el órgano liquidador el

artículo 247 del código de comercio establece las siguientes atribuciones:

1.Representar a la sociedad jurídica y extrajudicialmente.

2.Concluir los negocios pendientes.

3.Exigir cuentas a quien haya tenido el manejo de la sociedad.

4.Liquidar y pagar las deudas de la sociedad.

5.Cobrar los créditos percibir su importe, cancelar gravámenes y otorgar finiquitos

6.Vender bienes sociales aun cuando haya menores o incapaces entre los socios,

porque la sociedad es una persona jurídica diferente de los socios individualmente

considerados, a menos que estuviere pactada la devolución de los bienes.

7.Presentar estado de liquidación cuando sea requerido por cualquier socio.

8.Presentar cuentas de su administración y finalizar la liquidación.

9.Disponer de práctica de balance general de la sociedad, sometiéndolo a la

aprobación de los socios.

10.Liquidar a su socio su haber social.

11.Depositar en el registro mercantil el balance general de la sociedad, luego que

ha sido aprobado por los socios y obtener en dicho registro la cancelación de la

283

escritura social y de la persona jurídica en estricto derecho lo que realmente se

cancela es la inscripción de la persona jurídica la cual fenece, y no como la

escritura que dice el código de comercio ya que esta únicamente la puede

cancelar el notario. No es potestad del registro mercantil cancelar escrituras.

2.4 PAGO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES

Con el objeto de garantizar equidad en la liquidación de la sociedad, la ley

establece el orden que los liquidadores deben observar en el pago de las

acreedurías de la sociedad en liquidación. Ese orden o prelación se establece en

el artículo 248 del código de comercio, así:

1.En primer término debe den de ser pagados los gastos de liquidación.

2.Deben pagarse las deudas de la sociedad estando garantizada la prioridad de

los acreedores sociales conforme lo establece el artículo 249 del mismo código.

3.Cuando ya sea cubierto la deuda de la sociedad, se pagan los aportes de los

socios según aparezca en la escritura social o según el número de acciones que

tenga. Y

4.Por último se pagan las utilidades.

Con relación a los dos últimos casos señalados en la ley se prevé que el socio

antes de que finalice la liquidación no puede solicitar que se entregue su parte

alícuota de capital, salvo el caso en que su aporte sea no dineraria y este consista

en el simple usufructo del bien aportado al fondo común así mismo para distribuir

el remanente en la sociedad accionada deben formularse un balance que informe

a la proposición a repartir con relación a cada acción balance que debe publicarse

284

para que los socios puedan hacer las reclamaciones que crean pertinentes ese

balance debe ser aprobado en asamblea general pagándose a cada socio lo que

le corresponda contra la entrega de las acciones debidamente canceladas, si no

se cubre el remate dentro del plazo de cinco años. Las cantidades prescriben en

favor de la universidad de san Carlos de Guatemala.

285

Cuarta

Unidad

286

CUARTA UNIDAD:

6……….

7. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:

El derecho de autor

Este incluye la protección de los derechos conexos, “es el conjunto de

disposiciones legales que permiten al autor de una obra, a los artistas, a los

productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, evitar que otros

comercialicen, sin autorización, la expresión creativa, su interpretación o el trabajo

de divulgación de las expresiones creativas e interpretaciones”1.

La propiedad industrial

Esta regula la protección de las invenciones, las marcas, los diseños industriales y

la protección contra la competencia desleal.

287

La protección de estas creaciones constituye uno de los derechos fundamentales

del hombre, desde finales del Siglo XIX y su objeto no es más que garantizar a los

creadores de esos bienes inmateriales –invenciones, obras y marcas, entre otros-

el aprovechamiento que se derive de la explotación económica de sus creaciones.

En Guatemala, esta disposición se encuentra recogida en el Artículo 42 de la

Constitución Política de la República, que establece: "Se reconoce el derecho de

autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad

exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados

internacionales". Es decir,

1 Del Valle, Carlos. Los derechos de autor en Guatemala. Pág. 87.

“Como la propiedad intelectual está dividida en dos grandes ramas (derecho de

autor y propiedad industrial), para desarrollar el principio enunciado en el Artículo

Constitucional mencionado, se requiere la emisión de dos leyes referidas a esas

dos ramas, que deben ajustarse a los tratados internacionales sobre la materia,

aprobados por Guatemala. En este caso, el Convenio de Berna para la Protección

de Obras Literarias y Artísticas (1,886) y el Convenio de París para la Protección

de la Propiedad Industrial (1,883), que constituyen a su vez el mínimo de

protección requerido en el marco de las relaciones comerciales internacionales.

Ordinariamente, no se trata esta normativa en un mismo cuerpo legal porque las

condiciones y los plazos de protección son distintos”

288

En el derecho de autor, que regula las creaciones intelectuales en el campo

artístico y literario, las obras se protegen durante toda la vida del autor y, por lo

menos, cincuenta años después de su muerte. Al autor le corresponde el derecho

exclusivo de autorizar o prohibir la explotación económica de su obra y su

protección no está sujeta a ninguna formalidad o registro.

En la propiedad industrial, las creaciones (invenciones, marcas y diseños

industriales) se protegen sólo si las mismas han sido debidamente registradas y

los plazos de protección varían. Las invenciones, por ejemplo, se protegen durante

veinte años.

2 Rodas Melgar, Haroldo, Propiedad intelectual en Guatemala, pág. 2.

Derechos de autor y derechos conexos en Guatemala

Sobre esta materia, Guatemala dentro de su legislación interna otorga protección

a estos derechos encontrándolos en diferentes cuerpos legales, empezando

desde la

Constitución Política de la República vigente desde mil novecientos ochenta y

cinco, en la cual, en su Artículo 42, reconoce el derecho de autor y el derecho de

inventor; y siguiendo una escala normativa encontramos también extensiones de

protección en otras ordinarias como la Ley de Amparo, Ley de Emisión del

Pensamiento, Ley de Derechos Humanos, Código Civil, Código de Comercio, etc.

289

Y las de aplicación por violación de estos derechos el Código Penal y sus

recientes modificaciones, vigentes a partir de julio de 1995, relacionadas

precisamente a la inclusión de los delitos sobre la violación a los derechos de

autor y derechos conexos.

Además de formar parte de algunos Convenios Internacionales como el de la

Protección de los Productores de Fonogramas (Convenio de Ginebra), de la

Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o

Ejecutantes ,los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión

(Convenio de Roma), Convención Universal sobre Derechos de Autor (Ginebra

952), con mucha satisfacción podemos anunciar que la más reciente e importante

adhesión la constituye la incorporación al Convenio de Berna para la Protección de

las Obras Literarias y Artísticas. El hecho de pertenecer a éste connotado

instrumento jurídico internacional que permite la ventaja de obtener una mayor

eficacia procesal para la protección de los derechos intelectuales, otorga además

a nuestros autores, otros beneficios de carácter internacional como es el trato

nacional en el resto de los países miembros.

Dentro del programa de actualización legislativa está por concluirse un proyecto de

ley que contiene las disposiciones más recientes en materia de derechos de autor,

mantiene los principios de que el derecho moral y patrimonial son facultades que

corresponden al autor de la obra sin formalismo alguno, introduce el droit de suite

y se basa en las disposiciones del Convenio de Roma para regular los derechos

conexos; los plazos de protección superarán los mínimos acordados a nivel

290

internacional. Consideramos que dicho proyecto estará acorde con las nuevas

disposiciones internacionales del Comercio y contribuirá al desarrollo.

La propiedad industrial y la propiedad intelectual

La propiedad industrial y la propiedad intelectual vienen a dar seguridad jurídica al

registro de bienes materiales e intelectuales de las personas que los han creado,

tendiendo protección tanto a nivel nacional como internacional.

Consideraciones generales

“Valorando con plenitud el adjetivo industrial, no parece surgir obstáculo para

atribuirle a la expresión de propiedad industrial aun contra práctica de los autores

un doble significado. De ellos, el más amplio y el menos usual puede referirse al

aspecto patrimonial que representan para sus dueños todas las empresas fabriles.

En acepción estricta, la más usual y por ello la que se abordará primeramente

aquí, es la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con creación o

descubrimiento de cualquier invención relacionada con la industria; y el productor,

fabricante o comerciante, con la creación de signos especiales con lo que aspire a

distinguir de los similares los resultados de su trabajo, en concepto tomando de la

legislación industrial española”4.

4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. pág. 473.

En los últimos años la propiedad intelectual reviste de notoria importancia dentro

de la globalización económica ocupando un lugar de singular trascendencia dentro

291

del marco dinámico de las negociaciones internacionales.

Regulada mucho antes en diferentes tratados, hoy día se encuentra actualizada

en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

Relacionados con el Comercio (ADPIC). Este instrumento encierra en su contexto

un conjunto de conceptos legales de ineludible importancia que tiende a fomentar

el desarrollo industrial y tecnológico, ajustándolo a las nuevas exigencias y

modalidades que requiere el innovador sistema de comercialización. Sus

propósitos apuntan a reforzar los principios al respeto de los derechos de

propiedad intelectual y tienden a favorecer a los países industrializados en virtud

de que, por una parte, son los que más intervienen en ciencia y tecnología y por

otra, ese esfuerzo a los principios de protección y aplicación constituyen la base

del desarrollo competitivo internacional.

“Como bien se sabe estas innovaciones jurídicas tuvieron su origen precisamente

a raíz de la incorporación de esta materia en la Ronda de Uruguay del Acuerdo

General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) cuyos resultados fueron

adoptados en Marruecos el 15 de abril de 1994 y que forma parte del Acuerdo por

el que se establece La Organización Mundial del Comercio (OMC). El ADPIC,

también o mejor conocido en algunos países por sus siglas en inglés como TRIPS,

establece un conjunto de derechos y obligaciones multilaterales estrechamente

vinculadas a las nuevas normas

292

Definición

“constituye la propiedad industrial el derecho atribuido a determinadas personas

para explotar exclusivamente, durante cierto número de años, las actividades

fabriles objeto de él; y también, la facultad de usar privativamente las marcas,

señales o títulos que designan la procedencia de los artículos fabricados y

comerciales”7.

“Consecuencias sociales de mayor relieve cabe descubrir en la otra acepción

propuesta para la propiedad industrial; la cual, si se quiere evitar con facilidad

equívocos, podría denominarse también propiedad de los industriales pero

entendida como aquella parte de su patrimonio general que está afectada a las

actividades fabriles características y los incrementos de la fortuna particular que

procedan de las ganancias acumuladas en la explotación industrial”8.

“Son los títulos de propiedad industrial, patentes de invención y marcas de fábrica,

en la forma y modo que establezcan las leyes”9.

7 Cabanellas, Ob. Cit. pág. 473.

8 Ibid.

9 Fundación Tomás Moro. Diccionario jurídico espasa. pág. 814.

“La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que la ley confiere el autor

de una obra intelectual relativos a su publicación por cualquiera de los modos de

manifestación del pensamiento”10.

293

La naturaleza jurídica de los derechos de autor es muy debatida: para un sector de

la doctrina se trata de derechos de la personalidad, para otros son derechos

patrimoniales, o bien le atribuyen una naturaleza mixta. Finalmente existen autores

que señalan que el derecho de autor contiene facultades personalísima, pero no

es un derecho de la personalidad.

La propiedad intelectual corresponde a los autores respecto de sus obras,

traductores respecto de su traducción a los que refunden, copian, extractan,

compendian, o reproducen obras originales respecto de sus trabajos, a los

editores de obras originales respecto de sus trabajos, a los editores de obras

inéditas, y a los causahabientes de los anteriores, siempre que estas personas se

den las condiciones exigidas por la ley.

Para gozar de los beneficios de la propiedad intelectual facultades: de explotación

económica o de disfrute, de disposición, de difundir o no difundir la obra, de ser

reconocido como autor de la misma, de modificación de la obra e impedir que otro

la modifique, de retirar la obra de la circulación o publicidad, o de publicar otra

10 Ibid. pág. 815.

Adquisición de la propiedad industrial

La propiedad industrial específica puede adquirirse mediante el registro:

a) De patentes de invención o introducción y certificados de adicción;

b) De marcas o signos distintivos de producción o comercio;

c) De los modelos de utilidad y de modelos o dibujos industriales y artísticos;

294

d) De los nombres comerciales y de matográficas,

f) De las grabaciones o registros fonográficos;

g) De las emisiones o espectáculos televisados que se conservan por

procedimiento peculiares, para su indefinida reproducción.

Reconocimiento de la propiedad industrial

El derecho de propiedad industrial se reconoce lo mismo a los nacionales que a

los extranjeros. Su concesión se efectúa siempre sin perjuicio de terceros; y es

indivisible en cuanto al objetivo, procedimiento, producto o resultado que haya

servido para el otorgamiento, salvas las cesiones que voluntariamente efectúe el

concesionario, las concesiones son transmisibles por todos los medios

reconocidos en derecho; pero no surten efecto contra terceros cuando no estén

inscritas en el Registro de la Propiedad Industrial.

La patente es un título expedido por el Estado, que reconoce a una determinada

persona el derecho exclusivo de emplear o utilizar en la industria por cierto tiempo

una determinada invención, y dar al comercio o poner en venta los productos

fabricados con arreglo a ella.

La patente confiere a su titular el derecho personalísimo e intransferible de ser

tenido como autor de la invención, a la explotación exclusiva de la misma, y a

transmitir parcial o plenamente la patente. A cambio, el titular de la patente está

obligado a la explotación continuada de la misma y al pago de los cánones.

295

Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Industrial

En 1883 se adoptó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad

Industrial, primer tratado internacional de gran alcance destinado a facilitar que los

nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones

intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber:

• las patentes (invenciones);

• las marcas;

• los dibujos y modelos industriales

El Convenio de París entró en vigor en 1884 en 14 Estados; se estableció

entonces una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas

administrativas como la organización de las reuniones de esos Estados.

En 1886 entra en escena el derecho de autor con la adopción del Convenio de

Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas cuyo objetivo era

contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección

internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir

un pago por ese uso, aplicable a:

• novelas, cuentos, poemas obras de teatro;

• canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y

• dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.

Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una

Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas. En 1893,

296

esas dos pequeñas oficinas se unieron para formar lo que se denominarían

Oficinas

Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual

(organización más conocida por su sigla francesa BIRPI). Establecida en Berna

(Suiza), y con siete funcionarios, esa organización fue la precursora de la actual

Organización Mundial de la

Propiedad Intelectual. Hoy la OMPI es una entidad dinámica integrada por Estados

miembros, cuenta con 938 funcionarios procedentes de 95 países, y su misión y

mandato están en constante evolución.

“A medida que fue aumentando la toma de conciencia acerca de la importancia de

la propiedad intelectual, fueron cambiando también la estructura y la forma de la

Organización. En 1960, las oficinas se trasladaron de Berna a Ginebra para estar

más cerca de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales de la

ciudad. Diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece

la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, las oficinas pasaron a ser la

Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Intelectual (OMPI), a raíz

de una serie de reformas estructurales y administrativas y del establecimiento de

una Secretaría para que rindiera cuentas de las actividades de la Organización a

los Estados miembros.

Ley de Propiedad Industrial y su reglamento

La Ley de Propiedad Industrial se encuentra regulada en el Decreto Número 57-

297

2002 del Congreso de la República de Guatemala, cuyo fin es la protección a la

industria y comercio así como el derecho de inventores, éstos como derecho

inherentes a la persona humana. El reglamento se encuentra reglado en el

Acuerdo Gubernativo 89-2002 de la presidencia de la república, y señala la forma

o trámite para el registro de los mismos.

Antecedentes

La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce y protege el

derecho de libertad de industria y comercio, así como el derecho de los inventores,

como derechos inherentes a la persona humana, garantizando a sus titulares el

goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones, de conformidad con la ley y los

tratados internacionales de los cuales Guatemala es parte. En el Artículo 41 se

define lo relativo al derecho de propiedad y en el Artículo 42 lo relativo a los

derechos de autor o inventor. Asimismo el Artículo 46 establece la preeminencia

del derecho internacional sobre el derecho interno.

El Artículo 41 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece

“Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de

propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición

de multas confiscatorias.

Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido”.

“Se reconoce el derecho de autor y de inventor; los titulares de los mismos

gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley

y los tratados internacionales” (Artículo 42 de la Constitución Política de la

298

República de Guatemala.

El Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, estipula

“Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los

tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen

preeminencia sobre el derecho interno”.

Por Decreto Nº 33-98 del Congreso de la República, publicado en el diario oficial el

de mayo de 1998 y vigente a partir del 21 de junio del mismo año, se aprobó la

Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuerpo normativo de orden público

e interés social que tiene por objeto la protección de los derechos de los autores

de obras literarias y artísticas, de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los

productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión. Esta normativa

sustituye la legislación anterior que únicamente sobre derecho de autor se

encontraba vigente por el Decreto Nº 1037 del Congreso de la República,

aprobado en 1954. Dicha ley tiene su fundamento también en las obligaciones de

Guatemala a nivel internacional, como parte del Convenio de Berna para la

Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de la Convención Internacional

sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de

Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, del Convenio para la Protección

de los Productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus

fonogramas y del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad

Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), instrumentos internacionales

que han sido aprobados y ratificados por el Estado de Guatemala.

299

Además de dichas legislaciones existe el Convenio Centroamericano para la

Protección de la Propiedad Industrial (aprobado por Decreto Nº 26-73 del

Congreso de la República), así como también la Ley de patentes de invención,

modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales (Decreto Ley Nº 153-85).

Sin embargo, se consideró que dichas leyes no responden adecuadamente a los

cambios resultantes del desarrollo industrial del comercio internacional y de las

nuevas tecnologías, motivo por el cual se integró al régimen jurídico la Ley de

Propiedad Industrial. Dicha ley contiene el conjunto de normas que permiten que

los derechos de propiedad industrial sean real y efectivamente reconocidos y

protegidos de acuerdo con las exigencias actuales.

Principales características de la nueva ley:

• En materia de marcas y signos distintivos, se contempla una normativa que

protege las denominadas marcas notorias, categoría que hasta la fecha no había

recibido en nuestra legislación un adecuado tratamiento;

• Se establece la posibilidad de registrar marcas tridimensionales y de demandar

la cancelación de un nombre de dominio, cuando el mismo corresponda a un signo

distintivo y su uso pueda causar confusión o un riesgo de asociación en el

consumidor:

• Se regula la posibilidad de registrar marcas colectivas y marcas de certificación;

• Se admite la posibilidad de iniciar el registro de denominaciones de origen, una

subdivisión de las indicaciones geográficas, pero exclusivamente de aquellas que

300

sean procedentes de este país, asignando la titularidad sobre las mismas al

Estado con la posibilidad de que el órgano de administración, en que participa el

Registro de la Propiedad Intelectual, autorice su utilización por terceros siempre y

cuando se sujete a la normativa específica y a los reglamentos que en cada caso

deberán aprobarse;

• En materia de patentes de invención se admite por primera vez el patentamiento

de variedades vegetales y de productos farmacéuticos y agroquímicos,

anteriormente excluidos de este tipo de protección;

• Se desarrolla la normativa aplicable a la protección de los modelos de utilidad y

de los diseños industriales;

• Se contempla un grupo de disposiciones relativas a los actos de competencia

desleal y, entre ellas, aquellas que se refieren a los secretos empresariales y a

Limitaciones a los derechos

Siendo que una de las características de los derechos de propiedad intelectual es

que los mismos, como todos los derechos, no son absolutos, el nuevo régimen

legal guatemalteco admite para cada categoría de derechos excepciones que

permitan un adecuado balance entre los justos intereses de los titulares de los

mismos y los importantes intereses de la colectividad.

Efectivamente, la Ley de Propiedad Industrial prevé expresamente aquellos casos

en que los derechos exclusivos que se conceden a los respectivos titulares no

pueden oponerse a determinados actos realizados por terceros sin mediar

301

autorización. Dichos casos se contemplan en las siguientes disposiciones.

En materia de marcas.

• “El registro de una marca no confiere el derecho de prohibir que un tercero use

con relación a productos o servicios legítimamente colocados en el comercio:

_ Su nombre o dirección, o los de sus establecimientos mercantiles;

_ Indicaciones o informaciones sobre las características de sus productos o

servicios, entre otras las referidas a su cantidad, calidad, utilización, origen

geográfico o precio;

_ Indicaciones o informaciones sobre disponibilidad, utilización, aplicación o

compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relación a piezas de

recambio o accesorios. La limitación referida operará siempre que tal uso se haga

de buena fe y no sea capaz de causar confusión sobre la procedencia empresarial

de los productos o servicios”

(Artículo. 36 de la Ley de Propiedad Industrial).

• “El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir la libre

circulación de los productos que la lleven legítimamente y que se hubiesen

introducido en el comercio, en el país o en el extranjero, por dicho titular o por otra

persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a éste, a

condición de que esos productos y los envases o embalajes que estuviesen en

contacto inmediato con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración

o deterioro” (Artículo. 37 de la Ley de Propiedad Industrial).

• “Cuando la marca consista en una etiqueta u otro signo compuesto por un

302

conjunto de elementos nominativos o gráficos, la protección no se extenderá a los

elementos contenidos en ella que fuesen de uso común o necesario en el

comercio” (Artículo. 38 de la Ley de Propiedad Industrial).

En materia de patentes de invención.

No son susceptibles de ser protegidos mediante patentes:

_ “Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de

personas o animales;

_ Una invención cuya explotación sería contraria al orden público o a la moral,

entendiéndose que la explotación no se considerará contraria al orden público o a

la moral solamente por razón de estar prohibida, limitada o condicionada por

alguna disposición legal o administrativa; y,

_ “Una invención cuya explotación comercial fuese necesario impedir para

preservar la salud o la vida de las personas, animales o plantas o el medio

ambiente”

(Artículo. 92 de la Ley de Propiedad Industrial).

• “Cuando la patente proteja una planta, un animal u otro organismo capaz de

reproducirse, no podrá el titular impedir que terceros usen esa entidad como base

inicial para obtener un nuevo material biológico viable y comercializar el material

así obtenido, salvo que tal obtención requiera el uso repetido del material

patentado (Artículo. 129, párrafo 3 de la Ley de Propiedad Industrial).

• Cuando la patente proteja una planta o un animal o su material de reproducción o

de multiplicación, no podrá el titular impedir la utilización del producto obtenido a

303

partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproducción o multiplicación

por un agricultor o ganadero, y la comercialización de ese producto para uso

agropecuario o para consumo, siempre que el producto se hubiera obtenido en la

propia explotación de ese agricultor o ganadero y que la reproducción o

multiplicación se haga en esa misma explotación (Artículo. 129, párrafo 4 de la Ley

de Propiedad Industrial).

• La patente no dará el derecho a su titular de impedir:

_ Actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales;

_ Actos realizados exclusivamente con fines de experimentación respecto al objeto

de la invención patentada;

_ Actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza o investigación

científica o académica, sin propósitos comerciales, respecto al objeto de la

investigación patentada; y,

_ Actos referidos en el Artículo cinco Ter del Convenio de París para la Protección

de la Propiedad Industrial (Artículo. 130).

• La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar negocios

mercantiles respecto de un producto protegido por la patente u obtenido por un

procedimiento patentado, después de que ese producto se hubiese introducido en

el comercio en cualquier país por el titular de la patente o por otra persona con

consentimiento del titular o económicamente vinculada a él (Artículo. 131).

• Cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse, la patente no

se extenderá al material obtenido por multiplicación o propagación del material

304

introducido en el comercio conforme al primer párrafo, siempre que la

multiplicación o propagación sea consecuencia necesaria de la utilización del

material conforme a los fines para los cuales se introdujo en el comercio, y que el

material derivado de tal uso no se emplee para fines de multiplicación o

propagación (Artículo 130, último párrafo).

• Por razón de interés público y en particular por razones de emergencia nacional,

salud pública, seguridad nacional o uso público no comercial, o bien, para

remediar alguna práctica anticompetitiva, previa audiencia al interesado, el registro

podrá, a petición de la autoridad o de una persona interesada, disponer en

cualquier tiempo:

_ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite

sea usada o explotada industrial o comercialmente por una entidad estatal o por

una o más personas de derecho público o privado designadas al efecto; o,

_ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite

quede abierta a la concesión de una o más licencias obligatorias, en cuyo caso la

autoridad nacional competente podrá conceder tal licencia a quien la solicite, con

sujeción a las condiciones establecidas (Artículo. 134).

En materia de derechos de autor.

• “Las obras protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente,

sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna,

cuando la comunicación:

_ Se realice en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un

305

interés económico, directo o indirecto, y que la comunicación no fuere

deliberadamente difundida al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio;

_ Se efectúe con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de

una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de dicha institución,

siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el

público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes del centro

educativo o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas

con las actividades de la institución; y,

_ Sea indispensable para la práctica de una diligencia judicial o administrativa”

(Artículo. 63).

• Respecto de las obras ya divulgadas también es permitida, sin autorización del

autor:

_ “La reproducción por medios reprográficos de artículos o breves extractos de

obras lícitamente publicadas, para la enseñanza o la realización de exámenes en

instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y que tal utilización no

interfiera con la explotación normal de la obra ni cause perjuicio a los intereses

legítimos del autor;

_ La reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos que no tengan

fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente,

con el objeto de preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de necesidad, o

bien para sustituir un ejemplar similar, en la colección permanente de otra

biblioteca o archivo, cuando éste se haya extraviado, destruido o inutilizado,

306

siempre que no resulte posible adquirir el ejemplar en plazo o condiciones

razonables;

_ La reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; y,

_ La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en lugares

públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte

distinto al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el

nombre del autor, si se conociere, el título de la obra, si lo tuviere, y el lugar donde

se encuentra “(Artículo. 64).

• “Es permitido el préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada

por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o

indirectamente fines de lucro” (Artículo. 65).

• “Será lícito, sin autorización del titular del derecho y sin pago de remuneración,

con obligación de mencionar la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada, si

están indicados:

_ Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión por

cable, las informaciones, noticias y artículos de actualidad en los casos que la

reproducción, radiodifusión o transmisión pública no se haya reservado

expresamente;

_ Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de informaciones

relativas a acontecimientos de actualidad, por medio de la fotografía,

videogramas, la radiodifusión o transmisión por cable, fragmentos de obras vistas

u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de

307

la información;

_ Utilizar por cualquier forma de comunicación al público, con fines de información

sobre hechos de actualidad, discursos políticos, judiciales, disertaciones,

alocuciones, sermones y otras obras similares pronunciadas en público,

conservando los autores el derecho exclusivo de publicarlos para otros fines; y,

_ Incluir en una obra propia, fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita,

sonora o audiovisual, así como obras de carácter plástico, fotográfico u otras

análogas, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice, a

título de cita o para su análisis, con fines docentes o de investigación

(Artículo. 66).

• “Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de enseñanza

pueden ser anotadas y recogidas libremente, pero está prohibida su publicación o

reproducción, total o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció.”

(Artículo. 67).

Ley de Propiedad Industrial

La Ley de Propiedad Industrial (Decreto Número 57-2000 del Congreso de la

República de Guatemala), busca proteger la industria y el comercio, al estipular en

el primer considerando que la constitución Política de la República de Guatemala

reconocer y protege el derecho de libertad de industria y comercio, así como el

derecho de los inventores, como derechos inherentes a la persona humana,

garantizando a sus titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones,

de conformidad con la ley y los tratados internacionales de los cuales la República

308

de Guatemala es parte.

Regulación legal

Esta ley tiene por objeto la protección, estimulo y fomento a la creatividad

intelectual que tiene aplicación en el campo de la industria y el comercio y, en

particular, lo relativo a la adquisición, mantenimiento y protección de los signos

distintivos, de las patentes de invención y de modelos de utilidad y de los diseños

industriales. Así como la protección de los secretos empresariales y disposiciones

relacionadas con el combate de la competencia desleal.

Toda persona, individual o jurídica, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o

actividad, puede adquirir y gozar de los derechos que esta ley otorga.

Las personas individuales o jurídicas, nacionales de otro Estado vinculado a

Guatemala por un tratado que establezca trato nacional para los guatemaltecos, o

las que tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial real y

efectivo en aquel Estado, gozarán de un trato no menos favorables que el que se

otorgue a los guatemaltecos, con respecto a la adquisición. Mantenimiento,

protección y ejercicio de los derecho establecidos por esta ley o respecto a los que

se establezcan en el futuro.

Disposiciones generales

El reglamento tiene por objeto desarrollar los preceptos normativos contenidos en

la Ley de Propiedad Industrial –Decreto Número 57-2000 del Congreso de la

309

República- y las funciones del Registro de la Propiedad Intelectual, como autoridad

administrativa responsable del registro de los derechos de la propiedad industrial.

Son aplicables al presente Reglamento las definiciones contenidas en el Artículo 4

de la Ley de Propiedad Industrial y las siguientes:

Arancel: el Acuerdo Gubernativo por medio del cual se establecen las tasas

aplicables por el Registro de la Propiedad Intelectual en materia de Propiedad

Industrial.

Clasificación de diseños: la Clasificación Internacional de Dibujos y Modelos

Industriales, establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con

sus revisiones y actualizaciones vigentes.

Clasificación de patentes: la Clasificación Internacional de Patentes, establecida

por el Arreglo de Estrasburgo del 24 de marzo de 1971.

Clasificación de productos y servicios: la Clasificación Internacional de Productos y

Servicios para el Registro de Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de

junio de 1957.

Convenio de parís: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad

Industrial, según el texto adoptado conforme el Acta de Estocolmo del 14 de julio

de 1967.

Ley: la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Número 57-2000 del Congreso de la

República

Reglamento: el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial.

Registrador: el funcionario responsable del Registro de la Propiedad Intelectual o

310

el funcionario que haga sus veces.

Sin perjuicio de los requisitos especiales establecidos en la Ley y este

Reglamento para cada caso en particular, la primera solicitud que se presente al

Registro debe contener:

a) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del solicitante; tratándose de

personas jurídicas, la razón o denominación social, el lugar de su constitución y su

dirección;

b) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del representante legal, en su

caso;

c) Lugar para recibir citaciones y notificaciones;

d) Lugar y fecha de la solicitud; y

e) Firmas del compareciente y del abogado colegiado que lo patrocina, así como

el sello de éste; si el compareciente no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra

persona o el abogado que lo auxilie.

311

7. AUXILIARES DEL COMERCIANTE

7.1 Historia

El Auxiliar del comerciante sería toda persona o institución que realice alguna

actividad en el mismo sentido o con la misma finalidad que aquél. En este

concepto serían auxiliares del comerciante los banqueros, aseguradores,

prestamistas, abogados, ingenieros, arquitectos, químicos, mecánicos, etc., en

general todos los que en una u otra forma colaboran con el comerciante. Ahora

bien, los que por sí mismos son comerciantes y prestan servicios sin relación

permanente y los que prestan servicios no mercantiles aunque estén ligados por

relación permanente, no tienen la consideración jurídica de auxiliares del

comerciante.

Excluidos los casos anteriores, nos queda un tipo de colaborador del comerciante

que desenvuelve su actividad dentro de la esfera específicamente mercantil, por

cuenta y en nombre del comerciante, y que frecuentemente tiene como obligación

la permanencia en el establecimiento y la subordinación al comerciante, al cual lo

une una relación jurídica de sumisión y obediencia.

El Código de Comercio no contiene disposiciones generales aplicables a todos los

auxiliares y se limita a tratar cada una de las figuras singulares de auxiliar. En el

título Segundo del Libro Primero se ocupa, bajo el acápite de “Auxiliares de los

Comerciantes”, de los factores y dependientes, de los agentes de comercio, de

los corredores, de los comisionistas y de la bolsa de valores7.1

Historia

312

El tráfico comercial, por medio de la organización empresarial, requiere de

diversos elementos para poder desenvolverse. Uno de éstos, de carácter

subjetivo, es el personal que ayuda o auxilia al comerciante en su función

profesional. La función del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque

permite la fluidez de la industria, de la intermediación, de la prestación de

servicios, de la banca, del seguro, etcétera, que de otra manera requerirían la

presencia constante del titular de la empresa. El comerciante actúa por medio de

sus diferentes tipos de auxiliares y por eso se dice que ellos son su “alter ego”.

La actuación del auxiliar o su relación con el comerciante, son factores que se

toman en cuenta para clasificarlos. Así, por ejemplo, si la función persiste en el

tiempo o es ocasional, se dice que hay auxiliares permanentes y ocasionales,

pueden darse auxiliares propios del comercio y otros que no lo son, o sea

auxiliares mercantiles y no mercantiles; y, por último, unos que trabajan dentro de

la organización empresarial y otros no, habiendo entonces auxiliares dentro de la

empresa y fuera de la empresa.

Aquí se desarrolla únicamente a los auxiliares mercantiles que el código tipifica

como tales, estableciendo desde ya que la relación jurídica que se va a estudiar

como vínculo entre auxiliar y comerciante es de orden mercantil, sin entrar a

considerar lo que cae es el campo del Derecho Laboral.

¿Cuál es el carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante? No ejercer

en nombre propio; de manera que no es él, el sujeto de la imputación proveniente

313

de los actos en que interviene, porque ellos revierten en el comerciante a quien

representó o por quién actuó el auxiliar. Esto se entiende bien si recordamos que

al estudiar el concepto de comerciante, dijimos que uno de los elementos que

deben darse es que éste sí ejerce en nombre propio; mientras que el auxiliar

ejerce en nombre de otro.

El Código de Comercio de Guatemala reconoce como auxiliares de los

comerciantes, a los siguientes: factores, dependientes de comercio, agentes de

comercio, corredores, comisionistas.7.2

7.3 Clases:

El factor, El Dependiente, El Comisionista, El Agente de Comercio y El Corredor

El Factor

Definición:

El factor es un apoderado general del comerciante que tiene a su cargo la

dirección de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a

nombre y por cuenta de aquél (Artículos 263 y 267 del Código de Comercio). En

la práctica es poco usual el nombre de factor, pero jurídicamente lo es quien dirige

un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba: gerente o administrador.

Hay tres formas de constituir al factor: por mandato con representación otorgado

por el comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito: en todo

caso, es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 265 del Código

314

de Comercio). Para ser factor se requiere tener la capacidad necesaria para

representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles (Artículo 264 del Código de

Comercio).

Las facultades del factor se fijan en el mandato con representación otorgado por el

comerciante; pero si no hubiere mandato, por ley tiene facultades para realizar

todas las operaciones y contratos corrientes relacionados con el objeto de la

empresa o del establecimiento que dirija, obligando al comerciante ante terceros

de buena fe, aún en el caso de no haber obrado de acuerdo con las instrucciones

o con abuso de la confianza del comerciante (Artículo 266 del Código de

Comercio). Siempre necesitará el factor facultades especiales para enajenar o

gravar bienes inmuebles, contratar préstamos, representar judicialmente al

comerciante y para ejecutar actos que no constituyan el objeto normal de la

empresa.

El factor tiene prohibición de dedicarse en lo personal a actividades similares a las

que constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija. Su función

no concluye con la muerte de su principal (Artículos 270 y 271 del Código de

Comercio).

La responsabilidad por las acciones del factor corresponde al comerciante, aún en

el caso que el factor haya contratado a nombre propio, si actuó por cuenta del

principal o si el contrato corresponde a la actividad normal de la empresa y

315

también si no siéndolo, se demuestra que el factor actuó por instrucciones del

principal o éste aprobó lo hecho (Artículos 267 y 268 del Código de Comercio).

Si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté una empresa o

establecimiento, se presume que pueden actuar separadamente, salvo si del

mandato, nombramiento o contrato en que se hayan constituido, se deduzca que

deben actuar conjuntamente en general o para un caso en especial (Artículo 269

del Código de Comercio).

Las funciones del factor cesan por revocación del mandato, cancelación del

nombramiento, terminación del contrato o enajenación de la empresa. Ahora bien,

los actos y contratos que realice son válidos con respecto del principal hasta

después de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de terceros,

mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Artículo 272 del Código de

Comercio).7.3.1

FACTOR

Definición

El Código de Comercio de Guatemala regula al auxiliar llamado “factor” en los

artículos 263 y 273, inclusive. El factor es, en otras palabras, el gerente; pero de

hecho, casi no se usa ese término; lo más usual es designar al que dirige una

empresa o un establecimiento; con el nombre de gerente.

El factor es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un

establecimiento mercantil. Ello quiere decir que un comerciante puede auxiliarse

316

de varios factores. Si además de la sede central de la empresa, tiene otros

establecimientos para el funcionamiento de sucursales, puede tener un factor en

cada uno de ellos. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de

la empresa o establecimiento; por lo mismo, para serlo, debe tener la capacidad

necesaria para poder representara otro conforme al Código Civil, o sea que, en el

caso del fallido o del condenado por cualquier delito, por no poder ejercer

mandato, no podría ser factor.

El factor puede constituirse por mandato con representación, por nombramiento o

por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relación

debe inscribirse en el Registro Mercantil, como requisito u obligación de publicidad

a que está sujeto este auxiliar. Consecuencia de ello es que, la terminación de la

relación también debe operaren el registro para que surta efectos frente a terceros

y frente al mismo auxiliar de cuya función se prescinde.

Las facultades del factor suelen asignarse en el mandato, nombramiento o

contrato de trabajo; si por omisión del documento constitutivo no fueren

precisadas. Se entiende que está investido de todas aquéllas que tengan relación

con los negocios de la empresa del comerciante principal o sea que es una

representación general circunscrita al giro comercial de la empresa.

Una empresa o establecimiento puede esta dirigida por uno o más factores que

pueden actuar separadamente, a menos que del documento constitutivo se

presuma o se deduzca que deben actuar de consumo. La actuación del factor

será siempre en provecho del comerciante, de manera que no puede dedicarse a

317

los mismos negocios por sí mismo, a menos que tenga autorización expresa del

comerciante a quien representa.7.3.2

LOS DEPENDIENTES

Definición:

Las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño constante, en

su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias de una

empresa o establecimiento de su propiedad, reciben el nombre de dependientes

(Artículo 273 del Código de Comercio).

La relación entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral y se

rige por ende por el Código de Trabajo.

Hay dos clases de dependientes: los encargados de atender al público dentro de

un establecimiento y los viajeros.

Los dependientes encargados dé atender al público dentro de una establecimiento

están facultados para realizar las operaciones que aparentemente estuvieren a su

cargo y para percibir los ingresos por venta y servicios que efectuaren, salvo que

el principal anuncie al público, en lugares visibles, que los pagos deben efectuarse

en forma distinta (Artículo 274 del Código de Comercio). La recepción de

mercaderías o documentos hecha por el dependiente por encargo del principal, se

tiene como hecha por éste (Artículo 276 del Código de Comercio).

Los dependientes viajeros, por el solo hecho de serlo, están autorizados para

operar a nombre y por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para recibir

el precio de las mercaderías que vendan, salvo si se les limitan tales facultades y

318

ello consta en los formularios que se utilicen para pedidos (Artículo 275 del Código

de Comercio).

La responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal se rige por el

principio de que si han procedido con dolo, culpa o en infracción de la ley o de las

órdenes o instrucciones que hayan recibido, responderán de los daños y perjuicios

causados (Artículo 279 del Código de Comercio).7.3.3

DEPENDIENTES

Definición:

El dependiente se encuentra regulado en los artículos 273 al 278 del Código de

Comercio. El dependiente es un empleado subalterno del principal. Con quien le

liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. En un almacén, por

ejemplo. Los dependientes son los que atienden al público en forma directa.

Regularmente son quienes celebran las compraventas de mercancías o concluyen

otras relaciones jurídicas relacionadas con el giro del comerciante. Las facultades

del dependiente devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera

que cualquier limitación a las mismas debe hacerse saber al público para que

surjan efectos. Por ejemplo, una rebaja de precio o cambio de condiciones en un

contrato, sólo puede autorizarla un dependiente si está expresamente facultado

para ello.

Dentro de los dependientes del comercio se dan los llamados “dependientes

viajeros” (artículo 275 del Código de Comercio). Comúnmente se les conoce

como agentes viajeros y están facultados para operar en nombre del principal,

319

recibiendo incluso el precio de las mercancías vendidas o de los servicio9s

prestados. Cualquier limitación a sus facultades deben constar en los documentos

que usen para actuar como auxiliares del principal Los dependientes viajeros

hacen uso constante de la compraventa sobre muestras.7.3.4

Los Agentes de Comercio

Definición:

Es agente de comercio, la persona que actúa de modo permanente, en relación

con uno o varios principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos

en nombre y por cuenta de aquéllos (Artículo 280 del Código de Comercio).

Pueden ser de dos clases: dependientes, si actúan por orden y cuenta del

principal, forman parte de su empresa y están vinculados a aquél por una relación

laboral, e independientes, si actúan por medio de su propia empresa y el vínculo

que los une con el comerciante es un contrato de agencia, que termina sin

responsabilidad por aviso escrito de cualquiera de las partes (Artículo 290 del

Código de Comercio).

Las obligaciones y derechos, las funciones y condiciones que pueden presentar y

las responsabilidades del agente de comercio aparecen reguladas en los artículos

281 a 291 del Código de Comercio. Todas las disposiciones contenidas en dichos

artículos se aplican también a los agentes que se dediquen a colocar seguros,

320

contratos de capitalización, de ahorro y préstamo y similares, salvo lo dispuesto en

leyes especiales (Artículo 291 del Código de Comercio).

Obligaciones del agente. El agente dependiente, debe cumplir su encargo de

conformidad con las instrucciones recibidas y proporcionar al principal, cuando

éste se lo solicite, informaciones pertinentes con relación al mercado o a las

diferentes negocios realizados o por realizarse por intermedio del agente, Salvo

los dispuesto en este capítulo, las obligaciones del agente independiente, se

regirán por lo convenido entre éste y el principal (Artículo 287 del Código de

Comercio).

Derechos del agente. Salvo pacto expreso que lo estipule de otra manera en

cuanto a la a remuneración del agente, éste tendrá derecho a una comisión sobre

la cuantía del negocio que se realice por su intervención, de acuerdo con los usos

y prácticas del lugar.

En iguales condiciones, el agente tendrá también derecho a percibir comisión por

los negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona

reservada para el agente exclusivo, si dicha exclusividad se pactó

contractualmente, aunque éste no hubiere intervenido en dichos negocios

(Artículo 288 del Código de Comercio).

Responsabilidad del Principal. Si por dolo o culpa del principal no llegare a

realizarse en todo o en parte un negocio contrato por medio del agente, éste

conservará el derecho a reclamar íntegra su comisión principal.

321

Si el negocio no se realizare total o parcialmente por convenio entre el principal y

el tercero, el agente tendrá derecho a percibir su comisión por la parte del negocio

que se hubiere realizado, salvo pacto en contrato (Artículo 289 del Código de

Comercio).7.3.5

AGENTE DE COMERCIO

Definición:

Un agente de comercio es aquél que actúa de modo permanente, vinculado a uno

o más principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre

y por cuenta de éstos. El agente de comercio puede actuar como parte del

personal de la empresa del principal, vinculado por una relación laboral. En este

caso se le conoce como agente dependiente. Si el agente actúa con su empresa

y se liga al principal por el llamado contrato de agencia, entonces estamos ante el

agente independiente Es este segundo caso estimamos que resulta contra

contradictorio calificar al agente como auxiliar del comerciante de modo absoluto,

pues se podría dar el caso de que actuara en otros negocios sin representar a un

principal, sucediendo así que el agente estaría fungiendo como comerciante y no

como auxiliar del comerciante, según se celebre negocios encomendados por el

principal o negocios propios. Esta última posibilidad está deficientemente regulada

por el reforma al Código de Comercio, pues en el segundo párrafo del artículo 280

se establece que los agentes independientes pueden dedicarse a negocios

distintos a los previstos en el contrato de agencia, si así se convino con el

322

principal; pero sucede que en el artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto

en contrario, el agente puede dedicarse a negocios distintos a los previstos en el

contrato de agencia, si así se convino con el principal; pero sucede que en el

artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto en contrario, el agente puede

dedicarse a negocios distintos, incluso servir a varios principales cuyos productos

o servicios no compitan entre sí. Este segundo artículo, con mejor redacción, es el

que debió introducirse, aclarando que la previsión legal se refiere al agente

independiente, ya que existiendo dos clases de agentes, no puede hablarse en

forma genérica como lo hace el artículo 281. Creemos que en la redacción del

contrato de agencia la relación contractual debe recoger la idea del artículo 281,

mejorando sus alcances para que el vínculo entre las partes se manifieste

adecuadamente.

El agente actúa de acuerdo a las instrucciones que le da el principal; sobre todo,

celebra contratos en ese sentido; el principal deviene obligado por el agente según

las instrucciones que a éste se la han dado. La ley establece que el agente debe

proporcionar al principal toda la información que sea necesaria para la celebración

de los contratos promovidos y no está obligado a concertarlos si decide que no le

conviene una negociación. Ahora, cuando el agente puede celebrar contratos,

realizado el negocio, obliga al principal.

El agente, como contrapartida de su función, tiene derecho a una comisión sobre

323

los precios de los negocios promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de

agentes independientes. En el contrato de agencia debe establecerse el

porcentaje; y en caso de omisión o que el contrato sea verbal, se estaría a lo que

se acostumbra según usos y prácticas del lugar. El porcentaje se considera

devengado y el principal debe pagarlo si por causas ajenas su función el contrato

o negocio deja de celebrarse.7.3.6

LOS CORREDORES

Definición:

Es corredor, según definición legal, “el que en forma independiente y habitual, se

dedica a poner en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio, sin

estar ligado a ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencia

o representación” (Artículo 292 del Código de Comercio).

Para ser corredor se necesita autorización legal expedida conforme un

Reglamento especial (Artículo 293 del Código de Comercio).

El sistema establecido por la ley es el de la libre intervención de corredores, lo que

significa que en ningún caso es obligatorio solicitar los servicios de corredor y si se

ocupare como tal a quien no esté autorizado, éste estará sujeto a la misma

responsabilidad que el corredor autorizado, “sin perjuicio de las responsabilidades

penales establecidas” (Artículo 294 del Código de Comercio).

Las obligaciones y prohibiciones de los corredores están taxativamente fijadas por

la ley; tienen obligación de llevar un libro de registro y otro de los negocios y sus

324

condiciones que se hubieren celebrado; pueden reservarse el nombre de un

contratante frente a otro; y se vinculan jurídicamente con la persona que utiliza sus

servicios mediante el contrato de corretaje (Artículos 295 a 301 del Código de

Comercio).7.3.7

CORREDOR

Definición:

El auxiliar del comerciante llamado “corredor” se encuentra regulado del artículo

292 al 301 del Código de Comercio. Este es un auxiliar que se caracteriza, a

nuestro juicio, por los siguientes elementos: actúa en forma independiente y, por lo

mismo, tiene su propia empresa; funciona habitualmente, por impulso propio y

previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil; y sus servicios devienen

de un contrato entre corredor y particular, conocido como “contrato de corretaje”.

La función del corredor consiste en contactar a las partes interesadas en la

celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de

colaboración, dependencia o representación.

Por tal forma en que está redactado el régimen jurídico del corredor. ¿Es siempre

un auxiliar del comerciante? La ley no dice que las partes contactadas deban ser

comerciantes, ni que los negocios a celebrar deban ser mercantiles. Pero, del

contexto general de la ley se deduce que su actuación está dentro de la actividad

comercial. Sin embargo, en la practica se dan los llamados corredores de bienes

raíces que ponen en contacto a contratantes de bienes inmuebles, los que por su

forma de traficar ya son del dominio del comercio. Luego entonces, el corredor

325

vendría a ser más propiamente, un auxiliar del comercio, y ocasionalmente, del

comerciante.7.3.8

LOS COMISIONISTAS

Definición:

Se llama comisionista la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta

ajena realiza actividades mercantiles (Artículo 303 del Código de Comercio). Para

actuar como comisionista se necesita patente obtenida conforme a un reglamento

especial y haber recibido departe del comitente, por escrito o de palabra, el

encargo de realizar determinado negocio o negocios. (Artículos 304 y 305 del

Código de Comercio).

Los elementos que integran el concepto legal de comisionista son:

a) Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena,

aunque puede obrar en nombre propio (Artículos 303 y 306 del Código de

Comercio).

b) Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es

decir, tener capacidad legal para contratar y poseer patente legalmente expedida

(Artículo 304 del Código de Comercio).

c) Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene derecho, ya

sea que la misma se haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la

326

plaza (Artículo 328 del Código de Comercio).

El régimen jurídico a que está sujeto el comisionista, lo establece el Código de

Comercio en los artículos 303 a 331 y está formado por una minuciosa

regulación.0

Responsabilidad del comisionista. Cuando sin causa justa dejare el comisionista

de avisar que rehusa la comisión o de cumplir la aceptada, expresa o tácitamente,

responderá al comitente de todos los daños y perjuicios que por ello le

sobrevengan (Artículo 309 del Código de Comercio)

Facultad de vender objetos consignados. El comisionista podrá hacer; vender los

efectos que se la hayan consignado por medio de corredor o en remate voluntario:

1º. Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que

haya de realizar por el transporte, almacenamiento y recibo de ellos.

2º. Cuando habiendo avisado al comitente que rehusa el encargo, éste, dentro del

día siguiente a aquel en que rehusa el encargo, éste, dentro del día siguiente a

aquel en que recibió dicho aviso, no provea otro comisionista que reciba los

efectos que hubiere remitido.

3º Si ocurriera en ellos un alteración tal que la venta fuere necesaria para salvar

por lo menos una parte de su valor. En este caso, deberá consultarse al

comitente, si fuere posible y hubiere tiempo para ello.

El producto líquido de los efectos así vendidos, será depositado a disposición del

comitente en un Banco de la misma plaza y, en su defecto, de la más

327

cercana.7.3.9

COMISIONISTA

Definición:

Conforme a los artículos 303 al 331 del Código de Comercio, podemos decir que

el comisionista es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en

realizar actividades mercantiles por cuenta ajena.

La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un

acto verbal o escrito; pero en este último caso, el comitente debe ratificar la

comisión antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa función. Si el

comisionista actúa habitualmente, debe obtener autorización conforme el

reglamento respectivo y luego inscribirse en el Registro Mercantil.

En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un

principal o simplemente hacerlo en nombre propio; si opta por lo segundo, a

relación jurídica resultante de su actuación no liga al principal. El comitente no

tendría ninguna acción contra el tercero, a menor que el comisionista le hiciera

una cesión de su titularidad frente al tercero.

Como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene derecho a una

remuneración por parte del comitente, la que se fija al entablar la relación jurídica

que la constituye; en caso contrario, se determinará conforme los usos de la plaza

en donde se realiza la comisión. Asimismo, tiene derecho el comisionista al

328

reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.7.3.10

CUARTA UNIDAD

8. COMERCIO INTERNACIONAL

Definición

El comercio internacional o mundial, es el movimiento que tienen los bienes y

servicios a través de los distintos países y sus mercados. Se realiza utilizando

divisas y esta sujeto a regulaciones adicionales que establecen los participantes

en el intercambio y los gobiernos de sus países de origen. Al realizar operaciones

comerciales internacionales, los países involucrados se benefician mutuamente al

posicionar mejor sus productos, e ingresar a mercados extranjeros.

Las economías que participan del comercio exterior se denominan economías

abiertas. Este proceso de apertura externa se inició fundamentalmente en la

segunda mitad del siglo XX, y de forma espectacular en la década de 1990, al

incorporarse las economías latinoamericanas, de Europa del Este y el oriente

asiático. Cada vez existe mayor interrelación entre lo que ocurre en los mercados

internacionales y lo que sucede en la economía de un país determinado.8

RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS:

Derecho Constitucional. Es el derecho fundante del mercantil

Derecho Civil: Este se aplica supletoriamente.

Derecho Administrativo: El comerciante está controlado por el Estado.

329

Derecho Procesal. Este es el instrumento para aplicar aquel.

Derecho Tributario: El Estado impone tributos al comerciante.

Derecho Internacional: La actividad comercial traspasa las fronteras

Comercio Internacional

Definición

Comercio internacional es el intercambio de bienes económicos que se efectúa

entre los habitantes de dos o más naciones, de tal manera, que se dé origen a

salidas de mercancía de un país (exportaciones) entradas de mercancías

(importaciones) procedentes de otros países.

La teoría económica señala convincentes razones para esa relación. Todos los

países, incluidos los más pobres, tienen activos -humanos, industriales, naturales

y financieros- que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus

mercados internos o para competir en el exterior. La economía nos enseña que

podemos beneficiarnos cuando esas mercancías y servicios se comercializan.

Dicho simplemente, el principio de la "ventaja comparativa" significa que los países

prosperan, en primer lugar, aprovechando sus activos para concentrarse en lo que

pueden producir mejor, y después intercambiando estos productos por los

productos que otros países producen mejor.

Causas Del Comercio Internacional

El comercio internacional obedece a dos causas:

1. distribución irregular de los recursos económicos

2. Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir

330

bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor. SOCIEDAD

MERCANTIL.

El esquema que se describirá a continuación constituye el procedimiento común

para constituir una sociedad mercantil y se labora de acuerdo con lo que

establecen los códigos civil, de comercio y notariado, fuera de todos los

preparativos precontractuales, el procedimiento sería el siguiente:

1 ORGANIZACIÓN E INSCRIPCION DE LA SOCIEDADES EN GUATEMALA.

a.Autorización de la escritura pública por el notario debiéndose cumplir con lo

establecido en el artículo 1730 del código civil 46 del código de notariado y todos

aquellos artículos del código de comercio que prevén lo que debe constar en el

contrato social.

b.Dentro del mes siguiente a la fecha en que se autoriza el contrato de sociedad,

debe presentarse el testimonio al registro mercantil, solicitando la inscripción de la

sociedad debe tomarse en cuenta que si se trata de sociedades especiales que

necesiten autorizaciones previas, deben acompañarse los documentos que

justifiquen la autorización para los efectos registrales, tal en el caso de los bancos,

las aseguradoras, los almacenes generales de depósito y de sociedades

financieras.

c.Si la escritura cumple con los requisitos legales, el registro mercantil hace una

inscripción provisional y ordenan que se publiquen edictos en el diario oficial y en

otro de mayor circulación, haciendo saber al público un resumen de la sociedad

que se pretende registrar, estas publicaciones sé hacer por tres veces, dentro de

331

un mes y a costa del solicitante.

d.Quince días después de la última publicación, si no hubiere objeción de terceros,

se ordena la inscripción definitiva, acto registral que tiene efecto retroactivo a la

fecha de inscripción provisional. Y

e.Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la

patente de comercio por parte del registrador.

2 INSCRIPCIÒN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

A.Solicitud, autorización que se presenta al registro mercantil acompañando la

documentación requerida por el artículo 215 del código de comercio

B.El registrador califica la legalidad de la documentación y si no hay controversia a

la ley guatemalteca se ordenan las publicaciones correspondientes no se hace

inscripción provisional.

C.Si no hay oposición, el expediente se eleva al ministerio de Gobernación para

los efectos de la autorización gubernativa ya que esa es una función propia de

dicho ministerio, de conformidad con la ley del organismo ejecutivo. Y.

D.Concedida la autorización, regresa el expediente al registro mercantil

procediéndose a su inscripción y extensión de la patente de comercio.

3. INSCRIPCION DE SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA OPERACIONES

TEMPORALES

A). solicitud para realizar operaciones temporales que se presenta al registro

332

mercantil.

B). publicación de un aviso de la solicitud en el diario oficial y otro de mayor

circulación. Y.

C). El ejecutivo resuelve por medio del registro mercantil, autorizado las

operaciones temporales siempre que se haya cumplido con probar la existencia

legal de la sociedad en el país de origen, haber constituido mandatario y constituir

el capital adecuado para responder de sus operaciones art 215, incisos 1ro. 2do.

5to. Del código de comercio.

VIII

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La clasificación de las sociedades mercantiles se hacen desde diversos puntos de

vista, unas tienen mayor importancia que otras, en el antiguo derecho español por

ejemplo se clasificaban las sociedades en generales y particulares, la general era

la que se formaba para diversos negocios sin determinarlos y particular la que su

finalidad era un negocio especifico, en la actualidad solo se puede dar la particular

pues conforme la legislación civil y mercantil el objeto de un contrato debe de estar

determinado, máxime que solo tiene trascendencia para delimitar las facultades

generales de sus representantes legales, las clasificaciones que tiene más

importancia son las siguientes:

333

1.ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO

SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE

CAPITAL.

Esta clasificación ha sido criticada bajo el argumento que no puede concebirse

una sociedad solo de personas o solo de capital los elementos son de importancia,

sin embargo es un hecho la que la legislación ha recogido esta división y la hiso

factible por medio de una serie de mecanismos que permite entrever el predominio

del factor personal o del factor capital. La crítica es atendible si la clasificación se

tomara en un sentido ortodoxo pero debe entenderse esta no en razón de que la

persona o el capital sea lo importante porque ambos elementos lo son si no en la

medida que hay preeminencia del uno u otro factor dentro de las sociedades de

personas se encuentra la colectiva y las comanditas y una de las características es

que se identifican con razón social lo que permite que el publico las conozca por

medio de los nombres o apellidos de sus socios los que generalmente son

conocidos en el tráfico comercial ese elemento denota su elemento natural

personalísimo para las sociedades de capital el ejemplo de la sociedad anónima

en esta no interesa el crédito personal del socio no importa si tiene fama comercial

lo que cuenta es el capital que aporte la cantidad de acciones que compra y ese

capital que aporte la cantidad de acciones que compra, y ese capital de acciones

va a determinar su influencia dentro de la sociedad mixta, existe también dentro de

334

esta gratificación una sociedad de naturaleza mixta en la que es importante la

persona y el capital, esta es la sociedad de responsabilidad limitada que puede

tener razón social o denominación su número limitado de socios permite el

conocimiento dentro de los mismos y se aplica en su organización tanto la

naturaleza personalista como la capitalista en lo que fuere compatible con sus

características peculiares. En síntesis las sociedades de personas son intuito

persona y las sociedades de capital intuito pecunia e sin olvidar que ambos

elementos son complementarios.

2.ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FRENTE A

LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD.

SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y

SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD ILIMITADA.

Antes de explicar esta división, debemos recordar que en las sociedades de

responsabilidad limitada la del socio siempre es subsidiaria o sea que única y

exclusivamente en el caso del patrimonio social no alcance se puede perseguir el

patrimonio social no alcance se puede perseguir el patrimonio particular del socio

cuando el tipo de sociedad lo permite. Sociedades de responsabilidad ilimitada es

aquella en la que el socio por las obligaciones de la sociedad responde por lo que

haya aportado el capital social y con su patrimonio particular ejemplo la colectiva

sociedad de responsabilidad limitada son aquellas en las que por las obligaciones

sociales, únicamente se responde con lo que aporto el capital social, excluyendo el

335

patrimonio particular ejemplo: la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada

se trata de sociedades comanditarias en la que el socio llamado ¨comanditado¨

responde limitadamente y con el comanditario ilimitadamente, debe entenderse

que debe entenderse claramente que es en razón de la responsabilidad del socio

frente a las obligaciones sociales, ya que todas las sociedades, como personas

jurídicas, tienen responsabilidad ilimitada pero se trata de su responsabilidad y no

la de los socios.

3 POR LA FORMA DE REPRESENTAR EL CAPITAL.

SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES POR ACCIONES Y SOCIEDADES POR

APORTACIONES, PARTE DE INTERES O CUOTAS.

Lo esencial de esta clasificación es que en las primeras el aporte del socio se

representa por un documento o titulo valor llamado ¨acción¨ el que representa y da

la calidad de socio: ejemplo: de estas sociedades la anónima y la en comandita

por acciones, en la segundas, el capital se divide en aportaciones cuyo monto

consta en escritura constitutiva, siendo prohibido representar estos aportes por

acciones o títulos semejantes. Ejemplo: sociedad de responsabilidad limitada,

colectiva y comandita simple.

4 SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO Y DE CAPITAL VARIABLE

Existe también una clasificación que no tiene importancia en cuanto a las

sociedades mercantiles propiamente dichas pero que sirven para diferenciarlas de

336

otras organizaciones sociales: las cooperativas, según esta clasificación las

sociedades de capital fijo son aquellas que para modificarse su capital, necesitan

modificar su escritura constitutiva ejemplo de ellas son las sociedades mercantiles,

las de capital variable, al contrario pueden modificar su capital sin alterar su

instrumento constitutivo, ejemplo la cooperativa ya que esta el ingreso de un

nuevo socio altera el capital pero no hay necesidad de modificar el acta de

fundación. En otros derechos en México por ejemplo las sociedades mercantiles

también pueden ser de capital variable si se organizan conforme esa modalidad.

5 SOCIEDADES IRREGULARES Y SOCIEDADES DE HECHO

De conformidad con los artículos 222 y 223 del código de comercio una sociedad

es irregular por dos motivos: primero, por tener fin licito en cuyo caso existiendo

irregularidad, aunque este inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato, en

esta circunstancia aunque la ley no lo diga expresamente, debe entenderse que

los socios son responsables de las obligaciones de la sociedad irregular, cuando

una sociedad se exterioriza frente a terceros y no está inscrita en el registro

mercantil, en este segundo caso, la sociedad es irregular por que no tiene

personalidad jurídica ya que esta deviene de la inscripción registral ante esta

situación, la ley establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios

frente a las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular.

En cuanto a la sociedad de hecho conforme el artículo 224 del código de comercio

podemos decir que es aquella que aparentemente se manifiesta frente a terceros

sin que en su formación se haya observado las solemnidades que la ley prescribe

337

para la fundación de sociedades mercantiles o sea la celebración del contrato

mediante escritura pública.

IX

LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema de la nacionalidad de la persona jurídica, y en caso concreto de la

sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones, fundamentalmente se ha

tratado de establecer si es factible reconocerle nacionalidad, y si se les reconoce

en qué grado y cuáles son los efectos que produce, la discusión tiene alcances

insospechados porque además de otros intereses se juegan también algunos de

tipo político, así es opinión generalizada que los países exportadores de capital

defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de las sociedades ya

que ello permitiría que las sociedades que el estado que les da su vínculo jurídico

pueda interceder por ellas en la misma medida que lo que hace la persona

individual.

POSICIÒN DEL DERECHO GUATEMALTECO

El hecho que el código de comercio regule a la sociedad extranjera significa el

reconocimiento de la nacionalidad el régimen jurídico del tema se encuentra en el

código de derecho internacional privado ella ley de nacionalidad y en la ley

mercantil citada. El primero establece en su artículo 18 que la personalidad de las

338

sociedades mercantiles, excluyendo a la anónima, tendrá la nacionalidad que

establezca en el contrato social y en su caso la del lugar en que radique

habitualmente la agencia o dirección principal excluyendo la anónima tendrán la

nacionalidad a la sociedad en el contrato social. El articulo 215 para que una

sociedad legalmente constituida con arreglo a las leyes extranjeras, pueda

establecerse en el país o tener en el sucursales o agencias, deberá: 6to

someterse a la jurisdicción de los tribunales del país y a las leyes de la republica

para todos los actos y negocios que celebra en el territorio o que hayan de surtir

sus efectos en él y presentar declaración de que ni la sociedad, ni sus

representantes o empleados podrán invocar derechos de extranjería, pues

únicamente gozaran de los derechos y de los medios de ejercerlos, que las leyes

del país otorgan a los guatemaltecos.

Con relación a las sociedades organizadas en Guatemala, estudiemos por último

la Ley de Nacionalidad, con el artículo 1ro.

La nacionalidad Guatemalteca es el vínculo jurídico-político existente entre

quienes la constitución de la república determina y el estado de Guatemala tiene

por fundamento un nexo de carácter social y una comunidad de existencia,

intereses, y sentimientos e implica derechos y deberes recíprocos.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA

OPERACIONES PERMANENTES.

Las sociedades constituidas en el extranjero pueden funcionar en Guatemala en

339

forma directa mediante la existencia de un país de su administración o de objeto

principal, también pueden operar las sociedades extranjeras con el funcionamiento

de una agencia o sucursal, en ambos casos se encuentra establecida la obligación

que tiene la sociedad de someterse a las leyes de Guatemala y de hacer renuncia

a cualquier derecho de extranjería. La ley establece requisitos para poder operar

en Guatemala, siendo en resumen lo siguiente:

a.Demostrar la legalidad de la constitución de la sociedad en el país de origen y la

resolución del órgano correspondiente en donde se decide la actuación

internacional de la sociedad.

b.Constituir un mandatario con representación y amplias facultades para

representantes a la sociedad extranjera judicial y extrajudicialmente ante cualquier

omisión se considera que el mandatario se encuentra investido de tales facultades

por disposición expresa de la ley.

c.Constituir un capital asignado, sus operaciones de la republica y comprometerse

a responder de las obligaciones con los bienes que se encuentren en el país y los

existentes en el país de origen, en este requisito la ley debiera establecer el

mínimo de capital que debe constituirse por que en la forma en que está redactada

la norma no es precisa, y deja a la voluntad de las sociedades extranjeras

constituir una mayor o menor cantidad según sus intereses, no extendiendo

ninguna disposición que faculte al registro mercantil para fijar un monto en forma

más precisa.

d.Renunciar a los derechos de extranjería y.

340

e.Comprometerse a llenar los requisitos que la ley establece antes de retirarse de

país y representar certificación de su último balance y estado de pérdidas y

ganancias.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LA SOCIEDAD EXTRANJERA PARA ACTOS

AISLADOS.

En Guatemala una sociedad extranjera puede realizar actos aislados de comercio,

sin que para ello necesite autorización. Los actos que se permiten realizar en tal

forma se encuentran detallados en el artículo 220 el código de comercio, y su

eficacia jurídica se rige por el derecho Guatemalteco.

LAS AUTORIZACIONES ESPECIALES

Se contempla el caso en que una sociedad extranjera quiere operar

temporalmente en el país por un plazo que no exceda de dos años, en esta

circunstancia se necesita autorización especial de ejecutivo por medio del registro

mercantil, previa comprobación de constitución legal, nombramiento de

mandatario y que se preste fianza por el monto que se fije. La sociedad no se

inscribiría en la forma que lo hace la sociedad extranjera que va a operar en forma

permanente y el procedimiento es más sencillo, ya que se trata de una situación

especial.

CAPITULO CUARTO

FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES

341

I

LA SOCIEDAD COLECTIVA

Esta forma de sociedad mercantil, que fue conocida desde la edad media con el

nombre de compañía se le denomina en la actualidad compañía colectiva en el

derecho español pese a las diferentes denominaciones las características

fundamentales de esta sociedad son las mismas en el derecho comparado al

menos en los de inspiración latina.

1.EVOLUCION HISTORICA

El origen de la sociedad colectiva como primigenia expresión del derecho

societario tiene su nacimiento en la práctica mercantil medieval que entre otros

aportes, consolido, a la par de la sociedad en comandita a la compañía o sociedad

colectiva que durante largo tiempo fue la sociedad tipo en el derecho mercantil.

El antecedente de la sociedad colectiva hay que buscarlo en la copropiedad que

ejercían los herederos de un comerciante sobre el patrimonio relicto por la cual

adquirían una responsabilidad común cuantitativa, y cualitativamente frente a los

acreedores del causante. Esta comunidad hereditaria es en el derecho romano el

germen de lo que posteriormente devino en una sociedad prevista para servir en el

campo civil y en el campo mercantil.

En la actualidad podemos afirmar que la sociedad colectiva ha perdido importancia

sobre todo por haberse fortalecido en definitiva el concepto de responsabilidad

limitada del socio frente a las obligaciones sociales, concepto que también trata de

abrirse campo en el terreno de la empresa individual. Y es que en este aspecto la

342

sociedad colectiva ofrece muy poco atractivo pues los socios prefieren no correr el

riesgo que implica la responsabilidad limitada, en la que únicamente se

compromete el aporte al capital social. Esta situación fundamental ha determinado

que la sociedad colectiva haya caído en desuso, y si bien la ley lo contempla

aunque sea en forma escueta, la doctrina en gran parte se inclina en vaticinar su

desaparición este fenómeno lo confirma la practica mercantil de todas las

sociedades que se garantizan en Guatemala, un reducidísimo numero son

colectivas la gran mayoría son sociedades de responsabilidad limitada o

sociedades anónimas.

2.VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTA SOCIEDAD.

Desde un punto de vista de organización empresarial a la sociedad colectiva se le

atribuyen ventajas y desventajas que reseñamos a continuación.

2.1ventajas

a)su organización es fácil y económica

b)la responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores

sociales

c)el crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la empresa.

d)Tiene una administración flexible, y

e)Su funcionamiento no es complicado.

2.2desventajas

a)la responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios.

343

b)Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea

dificultades y divergencias que hacen incierta e inefectiva su existencia

3.CONCEPTO

Tomando en cuenta lo que se afirma en la doctrina y lo que se establece en el

código de comercio de Guatemala, podemos dar un concepto de sociedad

colectiva así:

Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con una razón

social, en la que los socios por las obligaciones sociales responden de modo

subsidiario, ilimitada y solidariamente.

Analicemos ese concepto en sus elementos:

ES UNA SOCIEDAD MERCANTIL

Decimos que es una sociedad mercantil y lo es por su forma, independiente de la

actividad a que se dedique.

ES DE TIPO PERSONALISTA

Porque sin olvidar la importancia del capital para la vida de cualquier sociedad, la

calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la sociedad con

terceros sean sólidas, lo que se evidencia en el procedimiento usado para formar

la razón social, de ahí que se afirme que la sociedad colectiva es una sociedad

intuito personae.

344

SE IDENTIFICA CON RAZÒN SOCIAL

La razón social es la colectiva lo que el nombre es a la persona individual su

forma o su modo de identificarse frente a las demás sociedades.

Según el artículo 61 del código de comercio se integra……con el nombre apellido

de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos, con el agregado

obligatorio de la leyenda y compañía, sociedad colectiva, leyenda que podrá

abreviarse, y CÌA S.C.

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, ILIMITADA Y SOLIDARIA POR LAS

OBLIGACIONES SOCIALES.

Cuando se habla de responsabilidad del socio debemos entender como tal la que

tiene el socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad

esta sociedad se da en tres características en el socio colectivo, a saber, es

subsidiaria, es ilimitada y es solidaria, explicaremos estos caracteres.

1.SUBSIDIARIA

Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio únicamente

adquiere el carácter de principal cuando la sociedad esta impactada

económicamente para responder con sus bienes de las obligaciones sociales, es

decir que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad, esto tiene

singular importancia porque en todo caso el socio puede alegar orden y excusión

en el momento que se adquieren ejecutar sus bienes, si antes no se han ejecutado

el haber social y establecida su insuficiencia para el pago.

345

2.ILIMITADA

Como tal debemos entender que la responsabilidad del socio colectivo se extiende

a su patrimonio particular a demás de su aporte capital pero con carácter

subsidiario, contrario a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio

responde únicamente con su aporte. Esta ilimitación de responsabilidad es de

carácter imperativo y ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo

contrario, sin embargo dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para

ello, pueden acordarse limitaciones a la responsabilidad artículo 60.

3.SOLIDARIA.

En contraposición a las responsabilidades que implica obligaciones

mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones

solidarias, podemos decir que si se pacto una limitación de la responsabilidad

entre ellos mismos e socio que paga la totalidad de una obligación tiene derecho a

repetir en contra de los demás socios para que le reintegren las cantidades a que

cada uno se obligó, de lo contrario la responsabilidad es en proporción igual para

todos.

ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

4.1ORGANOS DE SOBERANIA

En esta sociedad la voluntad social se expresa por medio de la junta general de

socios la que toma las resoluciones corresponden de conformidad con la ley y su

escritura social, la convocatoria a junta general la puede hacer los administradores

346

o cualquier socio siendo suficiente para el efecto una simple citación por escrito

por cuarenta y ocho horas de anticipación en la que se exprese con claridad los

asuntos que se van a tratar, si se cumple estos presupuestos, se puede decir que

la junta general está legalmente convocada y sus resoluciones tienen fuerza de ley

entre los socios.

4.2ORGANO ADMINISTRATIVO

La administración de la sociedad puede ser confiada a una o más personas que

pueden o no ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre o

los nombres de los sujetos que se desempeñaran dicha función, tal como lo

establece el código de notariado. La designación no es indispensable ni se vicia el

instrumento público al omitirla, ya que el código de comercio establece que a falta

de señalamiento expreso, todos los socios son administradores.

4.3ORGANO DE VIGILANCIA

Con el objeto de controlar los actos de la administración, cuando hay socios que

no desempeñan a la función, se puede nombrar un delegado que a costa de los

resignantes controle los actos de los administradores, este órgano se diluye en

una función de los socios cuando todos son administradores, ya que se vigilarían

entre sí por su actuación conjunta.

II

LAS SOCIEDADES EN COMANDITAS

Las sociedades en comanditas constituyen un tipo especial de sociedad mercantil,

347

que se sale de las formas tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la

responsabilidad de los socios frente a la obligación social, esta sociedad tiene por

un lado mucho parecido con la colectiva y con la limitada y con la anónima. La

reunión a Parente de dos estructuras societarias diferente hace que sean de

complicado funcionamiento, al grado de que desaparecidas las motivaciones de su

origen, en una clase de sociedad de histórico abolengo mercantil, las legislaciones

las siguen regulando, aunque muy escuetamente.

1.ORIGEN HISTÒRICO

El origen de esta sociedad es el antiguo contrato de COMMENDA, que era en la

edad media, el contrato por la que una persona confiaba en otra un capital en

efectivo o en otra clase de bienes, con el objeto de realizar una explotación

económica y dividirse posteriormente en las ganancias, aun cuando este contrato

más pareciera el germen de lo que hoy se conoce como contrato de participación

se dice que la sociedad comanditaria no es más que el perfeccionamiento del

contrato de comenda.

En Guatemala en el derecho vigente se encuentra la sociedad comandita simple y

comandita por acciones.

2.CONCEPTO GENERAL

Podemos decir que la sociedad en comandita es una sociedad mercantil de tipo

personalista, que se identifica con razón social que requiere de su capital

fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de

responsabilidad.

348

Es una sociedad mercantil por su forma ya que en el sistema jurídico

guatemalteco esa circunstancia es la que califica la mercantilizad, de la sociedad

sin tomar en cuenta a que actividades se dedican.

Es de tipo personalista ya ha quedado aclarado que las sociedades llamadas

personalistas son aquellas que se organizan tomando en cuenta circunstancias

personales de los socios como ejemplo: el crédito comercial, esta sociedad se

puede considerar dentro de ese grupo de sociedades, ya que el elemento personal

de los socios comanditarios es predominante.

Por último decimos que es una sociedad en la que coexisten dos tipos de socios,

en efecto, en esta sociedad concurren dos tipos de socios con estatuto jurídico

diferente. Por un lado están los socios comanditados, cuya responsabilidad por las

obligaciones sociales es subsidiaria, ilimitada y solidaria: por otra están los socios

comanditarios cuya responsabilidad es limitada al monto de su aporte o las

acciones suscritas.

3.CLASES DE SOCIEDAD EN COMANDITA

Tanto en el derecho comparado como en el sistema jurídico Guatemalteco, se

conocen dos clases de sociedades comanditarias: la comanditaria simple y la

comanditaria por acciones, la primera se caracteriza por su capital se divide en

aportaciones cuyo valor o cuantía consta en escritura constitutiva al igual que en

la limitada y en la colectiva, y la segunda es aquella en la que el capital se divide y

representa por medio de títulos llamados acciones, al igual que en la sociedad

anónima, por lo de mas, hay elementos que son comunes a ambas formas, lo que

349

desarrollaremos a continuación, para luego exponer a cada sociedad en particular.

4.ELEMENTOS COMUNES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA.

a)Es común a ambas sociedades la existencia de dos tipos de socios con diferente

grado de responsabilidad.

b)Para las dos sociedades existentes la obligatoriedad de identificarse con razón

social, y esta únicamente se puede formar con los nombres y apellidos de los

socios comanditados.

c)En las sociedades la administración esta confiada exclusivamente a los socios

comanditados y los comanditarios tienen prohibición expresa de ejecutar actos de

administración, por lo tanto la representación de la sociedad la tiene con

exclusividad el o los socios comanditados.

5.LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Esta sociedad comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se

representan por títulos, únicamente constan en escritura todo lo dicho en aspectos

generales es aplicable a la sociedad en comandita simple, nos interesa, entonces,

hacer resaltar los elementos propios de esta forma societaria,

5.1CAPITAL

El capital social en esta sociedad debe de pagarse completo, por eso se dice que

es de capital fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable para

poderse otorgar la escritura constitutiva.

5.2ORGANO DE SOBERANÌA

350

El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse

mediante convocatoria anticipada para tomar las determinaciones que le

competan conforme la ley y la escritura social, es de advertir que a estas juntas de

socios concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero estos

últimos, pero estos últimos no tienen derecho a voto, en esta sociedad puede

darse también la junta totalitaria.

5.3ORGANO ADMINISTRATIVO

La administración de la sociedad esta confiada a los socios comanditados, pero la

escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la

sociedad.

a)Asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto.

b)Examinar, inspeccionara, vigilar, y fiscalizar la contabilidad y los actos de los

administradores.

c)Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los

mismos no afecten la libre administración de la sociedad.

d)Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas operaciones

sociales; y

e)Participar en la liquidación de la sociedad.

5.4ORGANO DE FISCALIZACION

Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la

acción de los administradores, en caso de que no establezca, la fiscalización la

351

ejercen todos los socios comanditarios, y aunque la ley no lo dice expresamente

debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra con la participación única del

socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar al comanditado administrador.

6.LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

La característica de la sociedad comanditaria consiste en que el capital social se

divide y representa por títulos llamados acciones, por lo tanto el régimen jurídico

de la sociedad anónima en lo que fuere compatible norma a esta sociedad, por lo

demás, todo lo dicho con anterioridad es aplicable a la comanditaria accionada,

con las características propias siguientes.

6.1CAPITAL

El capital fundacional puede ser parcial, al igual que en la anónima, el que debe

pagarse, en una cantidad no menor de Q. 5,000.00 y lo aportan los socios

comanditarios o los comanditados y los comanditarios a la vez, este capital como

ya se dijo, se representa y se divide en acciones.

6.2ORGANO DE SOBERANIA

En esta sociedad el órgano deliberante se llamaría asamblea general, y su forma

de aporte se rige por las normas de la asamblea en la sociedad anónima.

6.3ORGANO ADMINISTRATIVO

La administración de la sociedad está siempre a cargo del socio comanditado,

quien ejerce su función conforme al régimen al régimen jurídico de los

administradores de la sociedad anónima

352

6.4ORGANO DE FISCALIZACION

Una peculiaridad de la sociedad en comanditada por acciones es la obligatoriedad

de constituir el órgano de fiscalización el que deberá integrarse por uno o varios

contadores auditores, o comisarios, personas que son nombradas exclusivamente

por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la

sociedad anónima en materia de fiscalización.

6.5LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO.

Como el derecho de voto es uno de los que se conceden a los socios en general

en esta sociedad la ley prevé una limitación al ejercicio del mismo en cuanto al

socio comanditado. Este socio conforme el artículo 202 del código de comercio, no

puede votar cuando se trate de nombramiento o remoción de los fiscalizadores

para el caso de que se les deduzca acciones de responsabilidad y cuando se trate

de aprobar los actos de la administración, esto es explicable por que en los tres

casos el socio comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría

cualquier imparcialidad en el esclarecimiento de su actuación al frente de la

sociedad.

III

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1.ORIGEN

A finales de sigo XlX las sociedades colectivas, las comanditarias y las anónimas,

eran los tipos de sociedades mercantiles más frecuentes en la `practica comercial,

la colectiva que servía para negocios de poco volumen, tenía el inconveniente de

353

establecer una responsabilidad que comprometía el patrimonio particular del socio,

y la anónima, estaba reservada para los grandes negocios, ante esta disyuntiva y

la necesidad de encontrar un tipo de sociedad que limitara la responsabilidad del

socio y fuera apropiada para pequeñas empresas, surgió la sociedad de

responsabilidad limitada, como una forma intermedia entre la colectiva y la

anónima elemento que constituye el fundamento de su naturaleza jurídica.

2.NATURALEZA JURIDICA

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, se

han vertido varios criterios que lo resumimos así:

a)Debido a la limitación de la responsabilidad del socio frente a la obligaciones

sociales, se dice que la sociedad de responsabilidad limitada es una variedad de

sociedad anónima, que es una sociedad anónima sin acciones, o bien una

sociedad anónima de estructura simplificada.

b)Es una sociedad de perfil propio y no tiene equivalente mediato o inmediato en

los demás tipos de sociedad, por lo que debe de ser explicada por su particular

naturaleza; y.

c)Por último se dice que es una sociedad constituida como un punto intermedio

entre la sociedad colectiva y la sociedad anónima, por lo tanto es personalista y

capitalista a la vez, este criterio encuentra su justificación en los motivos que

impulsaron su aparecimiento y en lo que las legislaciones modernas estipulan con

respecto a esta sociedad, en el derecho guatemalteco es evidente que la sociedad

354

de responsabilidad limitada sea un ente intermedio entre la anónima y colectiva,

artículos 80, 78, 82. Del código de comercio.

3.CONCEPTO

Conforme a la ley guatemalteca la sociedad de responsabilidad limitada es una

sociedad mercantil que se indica con razón social o con denominación que tiene

un capital fundacional, dividido en aportes no representables por títulos valores, y

en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta

el momento de su aportaciones y de otra suma que hayan convenido en la

escritura social. Artículo 78 del código de comercio.

Decimos que la sociedad mercantil, y lo es por su forma cualquiera que sea la

actividad a que se dedique, así también cabe decir que esta sociedad, al igual que

la anónima, en toda su historia legislativa comparada, siempre ha sido

considerada como sociedad mercantil, circunstancia que no se da en otro tipo de

sociedades.

Veremos a continuación algunas formas de razones sociales o denominaciones

que podrían presentarse en la práctica comercial, antes comentamos que en la

cátedra de derecho mercantil hemos discutido el tenor del artículo 80 que habla de

¨el apellido de dos o más de ellos¨, y de cómo debe de interpretarse este párrafo,

haciendo un procedimiento de integración y acorde con la redacción de la norma,

cabe concluir que deben entenderse que el apellido se tomara en sus dos

elementos, como lo manda el código civil pues así están concebido los artículos 61

355

y 69 del código de comercio que se refieren al mismo problema ejemplo:

Denominación:

Confecciones de ropa el cóndor limitada

Confecciones de ropa el cóndor y compañía limitada

Razón social:

Manuel Perez Sobral y compañía limitada

Perez Sobral-García Calderón y compañía limitada.

Advertimos que de conformidad con nuestro derecho si una persona extraña

permite no siendo socio, que su nombre figure en la razón social de la sociedad

limitada, se le considera responsable de las operaciones sociales asta por el

monto mayor de las aportaciones, esta disposición hace efectivo el principio de

veracidad que inspira a la razón social y sirve de garantía a terceros que deben

estar ciertos sobre la verdadera composición personal de una sociedad.

En cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley no establece

un monto mínimo de capital, se argumentaría que establecer el mínimo es

contrario a la finalidad de esta sociedad que se reserva para pequeñas empresas,

a pesar de esta razón, opinamos que si debería existir un monto mínimo, porque

eso garantizaría en cierta forma la solvencia de la sociedad frente a terceros, la

otra solución que podría dársele a este problema sería que el registro mercantil

tuviese facultades para no inscribir una sociedad cuando su capital no esté acorde

con la magnitud del objeto social, esto permitiría la realidad del capital, y no daría

la posibilidad de que se organicen sociedades de raquítico capital.

356

En resumen conforme al derecho guatemalteco, únicamente en las sociedades

accionadas-anónimas y comandita accionada- puede darse la posibilidad que un

socio tenga más de un voto, según su número de acciones, en las demás la

formula es un socio, un voto.

4.LOS ORGANOS DE LA SOCIEDAD.

4.1ORGANOS DE SOBERANIA.

Al igual que en la colectiva, la junta general de socios reunida conforme la ley y el

contrato, es el órgano que expresa la voluntad social los requisitos previos a la

celebración son los mismos que en la colectiva y pueden darse también la junta

totalitaria.

4.2ORGANO ADMINISTRATIVO

En esta sociedad la ley no suple la forma de administrarla en el caso de que se

hubiese omitido este aspecto en la escritura social, de manera que es obligatorio

determinar la forma de la administración y el nombre de las personas que van a

desempeñar esa función.

4.3ORGANO DE FISCALIZACION

La fiscalización de la sociedad limitada puede hacerse por medio de un consejo de

vigilancia cuya formación y facultades se determinaran en la escritura social, si

hubiese omisión sobre este consejo de vigilancia, la ley le asigna un derecho a

cada socio para solicitar de los administradores cualquier informe sobre el

desarrollo de los negocios de la sociedad y para consultar los libros en que se

357

operen las relaciones mercantiles siendo nulo cualquier pacto que limite este

derecho, y es aplicable a esta sociedad lo establecido en el artículo 64 del código

de comercio la fiscalización también podría ejercerse mediante nombramiento de

un delegado que controle los actos de la administración, siendo innecesario

nombrarlo en la escritura social, por su calidad emanaría de una junta de socios.

IV

LA SOCIEDAD ANONIMA

SECCCION PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

1. ORIGEN Y EVOLUCIÒN DE LA SOCIEDAD ANÒNIMA.

La sociedad anónima constituye una de las formas societarias más

importantes de la actualidad, juntamente con la sociedad de responsabilidad

limitada, quizá a ninguna sociedad se le ha reconocido tantos meritos y tantos

defectos, como la anónima. Y de ninguna se ha escrito tanta doctrina como de la

que ahora nos ocuparemos, su función practica de captar pequeños capitales y

crear sólidos fondos de inversión le ha permitido ser el prototipo de sociedad

mercantil, propio para el desarrollo y explotación de grandes negocios, y dentro de

la economía capitalista es la sociedad anónima la que mejor le sirve, al grado que

la suerte de esta sociedad, ha estado ligada al desenvolvimiento de la economía

liberal en todo un proceso histórico.

358

El antecedente de esta sociedad se suele encontrar en el derecho romano

aunque hay quienes lo postergan hasta la edad media en el primero se dicen que

existieron sociedades autorizadas por el estado para la recolección de impuestos,

que tenía su capital dividido en partes cedibles entre los particulares, en la

segunda existieron instituciones bancarias como el banco de San Jorge fundado

en 1409 en Génova.

‘’el mundo se extendió en sus horizontes, dice el maestro cervantes ahumada

y entonces la técnica jurídica al servicio del estado de aquel tiempo no producía

los elementos suficientemente aptos para lograr la realización, de la gran aventura

de la conquista, surge entonces el auxilio del estado, las grandes sociedades

mercantiles, las sociedades que organizaron las flotas para los descubrimientos,

las sociedades que trajeron a tierra de América los primeros bancos.¨¨.

En Guatemala la sociedad anónima apareció en el código de comercio de

1877, promulgado durante la administración del general Justo Rufino Barrios,

teniendo como ejemplo el código de comercio de Chile, el legislador no hiso más

que sistematizar mejor el articulado, que se vio ampliado por una serie de leyes

complementarias posteriores, en la época actual la sociedad anónima se rige por

el decreto 2-70 del congreso de la republica, que contiene el nuevo código de

comercio, en donde la sociedad que tratamos ocupa uno de los lugares más

importantes, adaptada a la vez, a la doctrina mercantil más conocida.

359

2.CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y NATURALEZA JURIDICA.

La sociedad anónima es una sociedad formalmente Mercantil, de carácter

capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido y representado

en títulos llamados accionados, y los socios limitan su responsabilidad hasta el

monto total de las acciones que son de propiedad.

En títulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el

monto total de las acciones que son de su propiedad.

Expliquemos el concepto que hemos concebido al tenor de los que prescriben el

Código de Comercio. Decimos que en una sociedad formalmente mercantil,

porque es una forma reconocida de nuestro derecho. Pero hay que hacer notar

que la sociedad anónima en toda su historia, siempre ha sido conocida como de

naturaleza mercantil y esa calidad no se le ha discutido. Agregamos que es una

sociedad capitalista porque lo importante para organizarla es el elemento

pecuniario; quien sea el socio no interesa; lo que tiene relevancia es su aporte. La

forma de identificarse por medio de terceros es por medio de la “denominación”,

que es a la sociedad lo que el nombre es a la persona individual. La denominación

puede ser un nombre caprichoso y se forma libremente a voluntad de los socios,

debiéndosele agregar la leyenda “sociedad anónima” que podrá abreviarse “S.A.”.

En la denominación puede también incluirse el nombre de un socio fundador o los

apellidos de dos de ellos, siendo obligatorio siempre incluir la actividad principal a

360

que se dedica la sociedad. Esta modalidad de formar la denominación tiene como

fin permitir que se dé a conocer por medio de sus socios fundadores que tengan

prestigio comercial individual, bajo el supuesto de que se indique el objeto de la

sociedad, debiéndose tener muy claro que ese hecho no convierte la

denominación en razón social. La denominación podría presentarse entonces así:

“El Cóndor, Transportes Urbanos, Sociedad Anónima”.

“Juan Martínez Saca, Industria Textil, Sociedad Anónima”.

“Serra Rojas-López Tirzo, Transportes Terrestres, S.A.”.

En cuanto al capital social, decimos que se encuentra dividido y representado por

títulos llamados acciones, o sea que para saber cuál es la cifra de ese capital,

basta con sumar el valor nominal de los mismos. Y por último, afirmamos que el

socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de su

propiedad, ya que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada; o sea

que, por las obligaciones de la sociedad, no responde con su patrimonio particular.

Tómese en cuenta en todo caso, que la responsabilidad limitada no la

relacionamos con el hecho de la suscripción, como lo hace el código, sino con el

hecho de la propiedad, ya que así incluimos al socio que tiene esa calidad por

habérsele transmitido títulos anteriormente suscritos por otra persona. Esta

limitación a la responsabilidad tiene sus excepciones en el Derecho Comparado,

pues en el Código de Comercio de Nueva York y el de Canadá, si se trata de

responder de obligaciones laborales, el socio tiene responsabilidad limitada,

361

disposición sumamente acertada y que debe tomarse en cuenta para una futura

reforma al Código de Comercio de Guatemala.

En cuanto a las características propias de la sociedad anónima la doctrina le

asigna las siguientes:

a)Es una sociedad capitalista;

b)El capital se divide y representa por valores llamados acciones;

c)La responsabilidad del socio es limitada;

d)Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las

acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de

títulos nominativos;

e)Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene

delimitadas sus funciones; y,

f)Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da

fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minorías.

Pero en este aspecto la doctrina peca de ingenua. Nosotros afirmamos que la

sociedad anónima se gobierna plutocráticamente, porque en las asambleas de

socios predomina y determina las resoluciones el socio que es dueño de la

mayoría del capital.

Por último, para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, se han

362

dado dos teorías que me parecen las más importantes: la teoría contractual y la

teoría institucional. Para la primera así como el concepto general de sociedad

mercantil gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad anónima se

puede decir que es un contrato. La teoría institucional, en cambio, prescinde del

acto contractual, que solo sirve de punto de partida, afirma que la sociedad

anónima es una institución que se desenvuelve en un medio comercial

determinado. Esta teoría, tomada del Derecho Público, es la que mejor explica

todas las relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad,

la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica

que es sujeto de imputación dentro del sistema jurídico.

3. Sistemas de funcionamiento

La sociedad anónima ha acaparado siempre la atención del poder público y se ha

tratado de ejercer control sobre su existencia jurídica. No son pocos los

argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta

que esta sociedad, por sus especiales características, ha sido el vehículo

apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la

libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia

de sociedad anónima ha determinado que se hable de sistemas de

funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema liberal, sistema de

autorización y control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos

más en detalle cada uno.

363

El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades anónimas se

organizan contractualmente con una sola intervención de los particulares.

Celebrar un contrato para formar una sociedad es un acto confiado a la autonomía

de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El estado no tiene

ninguna injerencia en la formación de la sociedad, aun cuando exista una

dependencia administrativa, como el Registro Mercantil, que lleva el registro de

cada sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar, si

conviene o no a los intereses del país la existencia de determinada sociedad; si se

trata o no de un monopolio. Su función en este sistema, que regularmente se

ejerce por medio de un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la

constitución; a establecer si el instrumento público que contiene el contrato, reúne

los requisitos formales que la ley ordene dentro de su carácter solemne. Este

sistema es el que, en términos generales, se sigue en Guatemala aunque

debemos recordar que hay algunas sociedades anónimas que, por su carácter

especial, se encuentran sujetas al Estado, tal es el caso de los bancos, las

empresas de seguros, las sociedades financieras privadas y los almacenes

generales de depósitos, que están bajo control de la Superintendencia de Bancos,

tanto en su nacimiento como en su existencia y extinción.

En el sistema de autorización y control permanente, la sociedad, como persona

jurídica, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge cono tal

cuando ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal cuando el

Estado la autoriza. Este sistema, en parte, era el que seguía nuestra legislación

364

anterior, pero solo para la sociedad anónima, ya que las demás se organizaban

sin intervención estatal. La base de este procedimiento se encuentra en la teoría

del intervencionismo del Estado en la actividad privada, con el objeto de evitar que

el afán de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le suma el hecho

de que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad para que ésta

ajuste su conducta al ordenamiento jurídico. Este sistema fue abandonado en

Guatemala, bajo el pretexto de que el trámite burocrático que se seguía en el

Ministerio de Gobernación para obtener la autorización gubernativa de una

sociedad anónima, era una limitación para organizar esta clase de sociedades.

Pero si bien es cierto que los trámites administrativos son lentos; también lo es

que hay valores jurídicos de superior jerarquía que reclamen una adecuada

protección.

La sociedad anónima puede ser, y de hecho lo es, un medio eficaz para la

concentración del poder económico que en innumerables casos hace nugatoria la

libertad de comercio. Por eso decía un político norteamericano:

“La libertad no está segura en una democracia si el pueblo permite el incremento

del poder de los particulares hasta el grado de llegar a ser más fuerte que el

Estado democrático mismo”

Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurídico anti formalista, no

por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de

la libertad natural.

En cuanto al sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por

365

la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que pueden constar en un

Código de Comercio o en una ley especial, en las que se establecen los aspectos

que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna

posibilidad de pactar los contrarios con los particulares. Este sistema tendría razón

de ser si la estructura imperativa del régimen jurídico estuviera orientada a evitar

los desmanes que se cometen al amparo de una sociedad anónima; de lo

contrario, no tiene ninguna justificación. El sistema no debe valer por su

imperatividad, sino por los fines que persiga. La obligación de cumplir un sistema

normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos

normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que evite aquellos

actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para con esta

sociedad.

4. Formas de constitución

Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o formas de

constitución: constitución sucesiva y constitución simultánea. Hay legislaciones

que contemplan las dos formas, y así estaba regulado en el Código de Comercio

derogado. Pero en el nuevo únicamente se conoce la forma simultánea.

En el sistema de constitución sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo

momento. Previamente a la celebración del contrato, preceden una serie de actos

organizativos y preparatorios que van a converger en el mismo momento de la

fundación de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona

jurídica.

366

Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan estos actos previos y se

dedican a colocar las acciones entre el público; y cuando se han cubierto los

requisitos que correspondan y se tiene el capital necesario, entonces se

constituye.

En cuanto a las características propis de la sociedad anónima la doctrina le asigna

las siguientes:

a)Es una sociedad capitalista;

b)El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones;

c)La responsabilidad del socio es limitada;

d)Hay libertas para transmitir la calidad socio mediante la transferencia de las

acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de

títulos nominativos;

e)Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene

delimitadas sus funciones; y,

f)Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da

fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minorías.

Pero en este aspecto anónimo se gobierna plutocráticamente, porque en las

asambleas de socios predomina y determina las resoluciones el socio que es

dueño de la mayoría del capital.

Por último, para explicar la naturaleza de la sociedad anónima. Se han dado dos

teorías que me parecen las más importantes; la teoría contractual y la teoría

367

institucional. Para la primera así como el concepto general de sociedad mercantil

gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad anónima se puede decir

que es un contrato. La teoría institucional, en cambio, prescinde del acto

contractar, que solo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad anónima

es una institución que se desenvuelve en un medio comercial determinado. Esta

teoría, tomada del Derecho Púbico esta que mejor explica todas las relaciones

jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad la que si bien surge de

un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica que es sujeto de

imputación dentro del sistema jurídico.

3. Sistemas de funcionamiento

La sociedad anónima se ha acaparado siempre la atención del poder público y se

ha tratado de ejercer control sobre su existencia jurídica. No son pocos los

argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta

que esta sociedad, por sus especiales características, ha sido el vehicula

apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la

libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia

de sociedad anónima ha determinado que se hable de sistemas de

funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema de autorización y

control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos más en detalle

cada uno.

El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades anónimas se

organizan contractualmente con la sola intervención de los particulares.

368

Celebrar un contrató para formar una sociedad es un acto confiado a la autonomía

de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El Estado no tiene

ninguna injerencia en la formación de la sociedad, aun cuando exista una

dependencia administrativa, como el registro mercantil, que lleva el registro de

cada sociedad que se organiza. Al Estado no le es dable considerar si el capital de

la sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar; si conviene o

no a los intereses del país la exigencia determina la sociedad; si se trata o no de

un monopolio. Su función en el sistema que regularmente se ejerce por medio de

un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la constitución; a establecer si

el instrumento público que contiene el contrato, reúne los requisitos formales que

la ley ordena dentro de su carácter solemne. El sistema es el que en términos

generales, se siguen en Guatemala; aunque debemos recordar que hay algunas

sociedades anónimas que, su carácter especial, se encuentra sujetas al Estado,

tal es el caso de los bancos, las empresas de seguros, las sociedades financieras

privadas y los almacenes generales deposito, que están bajo control en la

Superintendencia de Bancos, tanto como en su nacimiento como en su existencia

y extinción.

El sistemas de autorización y control permanente, la sociedad como personas

jurídica, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal

cuándo el Estado la autorizan. El sistema, en parte, era el que seguía nuestra

legislación anterior, pero solo para la sociedad anónima, ya que las demás se

organizaban sin intervención estatal. La base de este procedimiento se encuentra

369

en la teoría en el intervencionismo del Estado en la actividad privada con el objeto

de evitar que el afán de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le

suma el hecho que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad

para que esta ajuste su conducta al ordenamiento jurídico. Este sistema fue

abandonado en Guatemala, bajo el pretexto de que el trámite burocrático que se

seguía en el Ministerio de Gobernación para obtener la autorización gubernativa

de una sociedad anónima, era una limitación para organizar esta clase de

actividades.

Pero, si bien es cierto que los tramites que los trámites administrativos; también

los bien que hay valores jurídicos superior jerarquía que reclama una adecuada

protección.

La sociedad anónima puede ser, y de derecho lo es un medio eficaz para la

concentración del poder económico que en innumerables casos hace nugatoria la

libertad de comercio. Por eso decía un político norteamericano:

“La libertad no está segura en una democracia si el pueblo permite el incremento

del poder de los particulares hasta el grado de llegar a hacer más fuerte que el

Estado democrático mismo”.5

Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurídico anti formalista, no

por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de

la libertad natural.

En cuanto el sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por

la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que puedan constar un

370

código de comercio o en una ley especial, en las que se estable los aspectos que

la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal sin ninguna posibilidad

de pactar lo contrario por los particulares. Este sistema tendría razón de ser si la

estructura imperativa del régimen jurídico estuviera orientada a evitar los

desmandes de que se cometen al amparo de una sociedad anónima; de lo

contrario no tiene ninguna justificación. El sistema no debe valer por su

interactividad sino por los fines que persiga. La obligación de cumplir un sistema

normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos

actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para esta sociedad.

4. Formas de constitución

Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o forma de

constitución: constitución sucesiva y constitución simultánea. Hay legislaciones

que contemplan las dos formas y así estaba regulado en el código de comercio

derogado. Pero en el nuevo únicamente se conoce la forma simultánea.

En el sistema de constitución sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo

momento. Previamente a la celebración del contrato, presenten una serie de actos

organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundación

de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona jurídica.

Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan esos actos previos y se

dedican a colocar las acciones entre el público; y cuando se han cubierto los

requisitos que corresponda y se tiene el capital necesario, entonces se constituye

la sociedad. Este procedimiento con mucho acierto, fue abandonado en el nuevo

371

código de comercio, porque se daba en caso de engañar al inversionista que

comprobaba acciones de la futura sociedad, la que nunca llegaba a organizarse,

porque personas sin escrúpulos se apropiaban del capital recolectado.

El sistema de constitución simultanea se caracteriza por el acto de fundar una

sociedad anónima es un solo: se celebra el contrato con la comparecía de todos

los socios fundadores se pagan el capital en los porcentajes, pero esto no forma

parte del procedimiento. Creemos que esta forma de constitución es más

adecuada, sobre todo por los defectos que se le atribuyen al sucesivo.

5. La escritura social y los estatutos

En la parte general de este libro se hablo del carácter solemne del contrató de

sociedad y se dijo que todo lo que indica en su existencia jurídica, debe constar en

escritura pública para que tenga validez legal. La idea de ampliar el tema obedece

a que el Código de Notariado, en sus artículos 46 y 47, establece requisitos

especiales para el contrato de sociedad anónima de manera que la escritura debe

obtener lo siguiente.

1)Nombres, datos personales y domicilio de los socios:

2)Enunciación clara y completa del objeto de la empresa o negocio del que toma

su denominación ;

3)Capital de la compañía, numero de valores y clases de acciones en que se

divide, las preferencias en el pago de dividendos y amortizaciones de las distintas

series de acciones, si las hubiere; las primeras que se establecen en el caso de

redención y la forma y plazo en que los socios deben consignar su importe en la

372

caja social;

4)El monto del capital suscrito en el monto de la organización de la sociedad y la

parte que este efectivamente pagada.

5)La forma de administración: forma de nombrarlos y facultades de los

administradores; atribuciones de la junta general de accionistas;

6)Fechas en que deben celebrarse las sesiones ordinarias de la junta general de

accionistas;

7)Época en que debe formarse el inventario el balance de inventario o cuadro del

estado financiero y fecha en que se acordaran los dividendos:

8)Partes de las utilidades que formaran el fondo de reserva; y

9)El tanto por ciento de pérdida de capital social que causara la disolución de la

sociedad antes de su vencimiento.

Fuera de que la terminología que usa el Código de Notario no es la adecuada, hay

que hacer r notar que algunas exigencias no son necesarias en la escritura pública

porque el Código de Comercio las tiene reguladas en forma imperativa. Por

ejemplo, la pedida de más del sesenta por ciento del capital social, aunque no

conste en la escritura; provoca la desilusión de la sociedad antes que expire el

plazo; así también, si no se estableciera el porcentaje de utilidades que deben

retenerse para formar el fondo de reserva, se entenderá que es el cinco por ciento

como mínimo. Ahora bien, si los socios deciden ampliar las prevenciones de la ley,

es lógico que si deben hacerse constar en el contrato, empero, la sociedad

373

ajustara su actuación a la ley mercantil, al contrato y a los acuerdos sociales que

tome la asamblea de socios dentro de sus dificultades específicas.

En cuanto a los estatutos, vine a ser un completo de la escritura constitutiva para

regir la vida interna de la misma. En el anterior código era imperativo formular

estatutos, que se hacían dentro de la escritura o en documentos aparte; en el

actual código una sociedad anónima puede no tener estatutos; no es requisito

indispensable. Esto obliga a que, cuando se omiten, la escritura constitutiva debe

ser toda una reglamentación de la sociedad, de manera que el notario tiene que

ser cuidadoso en su elaboración para que no quede ningún aspecto sin

contemplar y su funcionamiento sea lo mejor posible.

Sección segunda: capital social y acción

1.Noción de capital y principios que lo rigen

El capital social en la sociedad anónima podría definirse como la suma del valor

nominal de las acciones en que está dividido. Al decir valor nominal, debe

entenderse como tal el que aparece en el titulo: pueden haber acciones de diez

quetzales, de cien quetzales, etcétera, en cuyo caso, para obtener la cifra del

cápita social, se produce a sumar estos valores nominales y obtener la cifra del

capital. Esta aclaración se hace porque también existen otros valores de la

acción, como el valor real o bien el valor contable. El valor real o de mercados es

la suma en que se puede vender una acción; y el contable, que le corresponde

conforme al estado patrimonial de la sociedad.

374

El capital está regido por los siguientes principios:

1.1De determinación

Por este principio, el capital social debe estar determinado en la escritura social,

tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado.

1.2De integración

Según este principio, el capital debe mantenerse en los valores inicialmente

pactos, de manera que únicamente debe modificarse mediante la celebración de

nueva escritura y su consiguiente tramite registral.

1.3De desembolso mínimo

Casi todas las legislaciones establecen que el capital pactado, debe existir un

desembolso efectivo mínimo. En Guatemala el desembolso mínimo debe ser el

25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de

cinco mil quetzales.

1.4. De efectividad o realidad

Tanto la doctrina como la legislación este principio para que el capital no sea

ficticio; de manera que la ley, en variadas normas, tiende que el capital de las

sociedades sea real. Este principio, conforme el Derecho guatemalteco puede

resultar, nugatorio si se aportan estudios de pre factibilidad, de factibilidad o de

costos de promoción de la empresa pues son valores que varían constantemente

375

dentro de una economía de mercado libre.

1.5 Principios de unidad

El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en acciones de igual

valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y contable.

Todos estos principios se encuentran contenidos en la legislación guatemalteca y

lo que se dijo en la parte general con relación al capital de la sociedad, es

aplicable y debe tomarse en cuenta con respecto a la sociedad anónima.

2.Formas de capital; autorizado, suscrito y pagado

Conforme la ley guatemalteca, el capital puede representarse en tres formas;

Autorizado, suscrito y pagado mínimo. El capital autorizado es la suma hasta la

sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este capital

autorizado puede estar total o parcialmente suscrito; en consecuencia, el capital

suscrito seria el valor totas de las acciones suscritas o sean aquellas que se han

tomado para sí o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también

total o parcialmente; para el segundó caso; la ley establece que debe pagarse un

mínimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de cinco

mil quetzales. Estas formas de capital deberán expresarse en la escritura

constitutiva y su omisión da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro

Mercantil. Con relación al capital pagado mínimo se entiende que es para las

sociedades anónimas especiales como los bancos, las aseguradoras, las

financieras y los almacenes generales de depósito, sus leyes específicas

establecen cantidades mayores. Así también observamos que la ley es

376

excesivamente drástica al establecer multa cuando se omite el anunciado de las

cifras de capital, ya que lo correcto debió haber sido prescribir que la escritura no

surtiría efecto, porque la verdad es que el Registro Mercantil no tramita una

escritura con tol omisión, debiéndose hacer la ampliación del caso.

Para comprender mejor los tres conceptos antes expuestos, pondremos un

ejemplo que pueda ilustrar la comprensión del tema: se funda una sociedad con

un capital autorizado de Q 200,000.00. Supongamos que se divida en acciones de

Q 1000.00 cada una, entonces quiere decir que puede emitir hasta 200 acciones

de ese valor. Este sería el capital autorizado. Ahora bien, los socios disponen que,

por de pronto, se emiten únicamente 100 acciones del valor nominal antes dicho.

Estas cien acciones son suscritas por los socios, las adquieren, por lo tanto el

capital suscrito seria Q 100,000.00; a pesar de lo anterior, el socio tiene la

oportunidad de pagar a plazos el valor de sus acciones, mediante un pago inicial

no menor del 25% del valor nominal. Suponiendo que en el ejemplo que usamos

todos los socios pagaran inicialmente el 25%, este porcentaje sobre cien mil, seria

Q 25000.00 esta última cifra sería el capital pagado. En todo caso, como ya se

dijo, el capital pagado no puede ser menor de Q 5000.00.

En muchas legislaciones no se conoce la institución del capital autorizado, pero

consideramos que es un acierto del legislador, porque permite nuevas emisiones

de títulos sin necesidad de modificar el contrato social. En otros países el sistema

377

de capital autorizado se sustituye por la conocida formula del capital variable.

3 Las acciones y su naturaleza jurídica

Atendiendo a la semántica que usa el Código de Guatemala, podemos decir que la

acción es una cosa mercantil, termino sustitutivo de los bienes muebles del

Derecho Civil. Participa en parte de la naturaleza jurídica de los títulos de crédito,

en lo que es compatible con sus peculiares características. Pero no es en sí un

verdadero titulo de crédito. Si atendiéramos la nueva terminología en materia de

títulos de crédito, sobre todo la tendencia alemana, diríamos que la acción es un

titulo valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del

capital social.

Por ser un bien mueble, entonces puede ser objeto de prenda y usufructo, admite

copropiedades y puede ser reivindicada.

4 Los tres significados de la acción

La acción se estudia doctrinariamente en casi todos los autores de Derecho

Mercantil desde tres puntos de vista: como fracción de capital; como fuente de

derechos y obligaciones para el socio; y como titulo valor. Estudiemos por

separado cada aspecto.

378

4.1 Como fracción del capital

La acción representada una parte de la capital social expresada en su valor

nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad para todas las acciones. No es

posible, pues conforme el Derecho guatemalteco, que haya acciones de 10

quetzales y de 15 quetzales al mismo tiempo, porque no existiría uniformidad en el

valor nominal. Lo que si permite es la emisión de varias clases de acciones que

facultan a que ejercen derechos de diferencia índole, pero siempre serán de igual

valor nominal.

En algunos países se fijan límites mínimos y máximos para el valor nominal de la

acción. En nuestro Derecho solo se exige la uniformidad. Es prohibido también

emitir acciones bajo la par. Estas acciones serian las que emitiese la sociedad por

un valor inferior al valor nominal pactado en la escritura (Art.102).

Se habla también de las llamadas acciones con prima o sea aquellas en el

adquirente además de pagar él valor nominal de la acción, paga un sobrecargo

llamado “prima”. Esta modalidad no está prevista en nuestra legislación, pero

podría aparecer como regularidad contractual. En todo caso, esta prima no

formaría parte de la cifra de capital social, pero podría ser una voluntaria.

Regularmente se usa acciones que son adquiridas por personas que ingresan a la

sociedad posteriormente al acto constitutivo.

379

4.2 La acción como fuente de derechos y obligaciones para el socio

Los derechos y obligaciones del socio anónimo son los mismos que

genéricamente estudiamos en la parte general. Pero, en el caso de la sociedad

anónima, la ley confiere al titular de la acción un mínimo de derechos, además de

conferirle la condición de socio. Estos derechos son los siguientes:

a)el de participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de

la liquidación; las utilidades son calculadas por medio de la contabilidad de la

empresa y asignadas por los administradores, previa aprobación de los socios

reunidos en asamblea general ordinaria. Mientras que la cuota de liquidación es

asignada por los liquidadores de la sociedad;

b)el derecho de suscripción preferente: es aquel por el cual el socio tiene derecho

a adquirir las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por

terceros extraños a la sociedad. Este derecho admite pacto en contrario. Si no

existe, la preferente adquisición se tiene con relación proporcional al número de

acciones que ya se poseen y el plazo para ejercerlo es dentro de los quince días

que corren a partir de la publicación del acuerdo. La falta de ejercicio de ese

derecho faculta a los administradores a colocar las acciones con terceros y como

mejor convenga a la sociedad;

c)el votar en asambleas generales; el derecho de voto es fundamental dentro de

los derechos corporativos y se regula pormenorizadamente en esta sociedad,

porque el voto se emite en relación al número de acciones que se tienen y no en

380

relación a la persona. O sea que, conforme nuestro Derecho cada acción confiere

un voto; no pueden haber acciones sin voto; y no puede emitirse acciones de voto

múltiple plural, que serian aquellas en que una acción representaría tres cuatro

cinco votos. Lo que si está permitido en nuestra legislación es el llamado voto

múltiple. El voto múltiple se pude dar en la elección de la administración colegiada

y consiste en multiplicar el número de acciones por el numero de cargo

administrativos que se van a elegir. Si un socio posee 100 acciones y se van a

elegir cinco administradores, tiene derecho a emitir 500 votos; estos votos los

puede repartir entre los cinco cargos o emitirlos todos a favor de una de las

personas a elegir (Art. 115). Este procedimiento se establece para expeditar

elecciones de órganos pluripersonales, manteniendo la inclinación subjetiva del

votante. También puede emitirse acciones de voto limitado. La ley no es expresa

en cuanto a tipificar las acciones de voto limitado; pero del contendido del artículo

101del Código de Comercio, se establece que, con relaciones a las acciones

preferentes al pago de derechos patrimoniales, puede pactarse que solo tengan

derecho a votar en las asambleas extraordinarias. En este caso, estaríamos ante

acciones de voto limitado.

Es importante también anotar, en cuanto al ejercicio del derecho de votar, que

conforme al artículo 116 del Código de Comercio es permitida la SINDICACION

DE VOTOS, o sea aquel pacto que celebran los socios para comprometerse a

ejercitar su voto en determinadas directrices. La doctrina no es uniforme en cuanto

381

a la aceptación, de la sindicación por considerar, quienes la rechazan que es una

violación al derecho de libre manifestación del socio. Pero nuestra legislación se

inclina por aceptaría con una limitación de diez años; además debe constar en

escritura pública Y enterar del pacto a la sociedad y al Registro Mercantil,

razonando las acciones para los efectos de la literalidad. La sindicación; entonces,

es un negocio ajeno al contrato constitutivo de la sociedad; y

d)derecho de minorías: además de aquellos derechos que el socio tiene,

individualmente considerando, existen los derechos de minorías que tienen los

socios que representen el 25% de las acciones con derecho a voto, o bien una

fracción del capital suscrito. Estos derechos se encuentran, particularmente, en los

siguientes artículos:

Art. 141.- Faculta a pedir que se convoque a asambleas.

Art. 175.- Permite deducir acción d4e responsabilidad contra los administradores.

Art- 186.- Establece el derecho de nombrar auditor o comisario para la

fiscalización.

La finalidad de estos derechos es evitar que la mayoría actué sin tomar en

cuenta a los que poseen la menor parte del capital social.

5. La acción como título: hemos dicho anteriormente que la acción participa, por

382

su calidad de titulo, además de su naturaleza de cosa mercantil, de las

características de los títulos de crédito. La acción vine a ser el documento literal

que emite la sociedad en favor al socio, estableciendo la ley que elementos

mínimos debe contener su redacción; siendo estos los siguientes:

6. Destrucción y pérdida de acciones

La acción, como título, está sujeta a que se destruya o que se extravié. En ambos

casos, la ley establece los mecanismos para reponerlas según se trate de

acciones nominativas o al portador. En las nominativas no hay mayor problema,

porque como la sociedad lleva un registro de las acciones y de sus propietarios,

basta con solicitar a los administradores la reposición, y estos tienen facultad para

resolver, exigiendo o no que se preste garantía previo a reponer los documentos.

En el caso de las acciones al portador, únicamente se pueden reponer previo

tramite en la vía voluntaria ante un Juez de Primera Instancia, quien manda a

publicar la solicitud, oye a la sociedad emisora y si no hay oposición, manda que

se pongan los títulos, previo pago de la garantía que fije el juez.

7. Adquisición de acciones

La doctrina nos enseña que ninguna sociedad anónima puede adquirir sus propias

acciones. Sin embargo, en el caso de que un socio se separe de la sociedad o se

383

le excluya de la misma, la sociedad podría estar interesada en adquirir las

acciones del socio afectado. En este caso, la ley permite que la sociedad adquiera

sus propias acciones, pero se exigen los siguientes requisitos:

a)Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o reservas no legales, renglones

que pueden usar para adquirir las acciones. Si no le alcanzan esos fondos para

cubrir el valor de las acciones por adquirir, debe proceder a reducir el capital;

b)La sociedad puede tener en su poder las acciones adquiridas, durante un plazo

máximo de seis meses; mientras estén en poder de la sociedad, los derechos que

confiere la acción, se suspenden; y

c)Si durante esos seis meses la sociedad no logra vender las acciones, se

procede a la reducción del capital.

8. Amortización de acciones

Dentro de las formas de reducir el capital social en una sociedad anónima la

amortización de acciones es uno de los procedimientos reconocidos por la ley

consiste ésta en la cancelación de un cierto número de acciones que pierden su

calidad de título representativos de partes del capital; pagándole al socio que sufre

la amortización, el valor contable de la misma. Para amortizar una acción es

384

requisito indispensable que esté totalmente pagada, ya que, como se dijo, es una

reducción del capital. El procedimiento puede estar previsto en la escritura y

constar en los títulos; o bien acordarse en una asamblea general, en cuyo caso,

deberá hacerse un sorteo ante notario, para establecer que socio sufrirá la

amortización.

Ahora bien, como al socio que se le amortizan las acciones, sobre todo cuando es

por sorteo, no debe quedar eliminado absolutamente de los beneficios económicos

que reporta la gestión económica de la empresa, la ley ha previsto que puede

acordarse de que se le extienda en título llamado “certificado de goce”. Este

certificado es un sustituto de la acción y confiere únicamente derecho a obtener

dividendos y cuotas de liquidación, derechos que pueden satisfacerse después de

que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas. Los derechos de voto y

de suscripción preferente no se adquieren con los certificados de goce.

9. Otros títulos que puede emitir la sociedad anónima

9.1 Bonos de fundador

Para estimular y reconocer la labor de los socios que organizan y fundan una

sociedad anónima, se han establecido los llamados “bonos de fundador”, o sea

aquellos títulos que se le extienden, como la palabra lo dice, a los socios

385

fundadores. Este documento da derecho a percibir un dividendo no mayor al diez

por ciento de las utilidades netas anuales y por un término que no exceda de diez

años, limitación que se establece para no colocar a los socios fundadores en una

posición de permanente privilegio. Este dividendo solo puede cubrirse después de

haber pagado a los socios un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre

el valor nominal de sus acciones. El bono de fundador puede extenderse en forma

nominativa o al portador y literalmente deberán contener:

1.La Expresión certificado o bono de fundador, con caracteres visibles.

2.La denominación, domicilio, duración, capital de la sociedad y fecha de

constitución.

3.El numero ordinal del bono y la indicación del número que se han emitido.

4.La participación que corresponda al bono y al tiempo durante el cual deba ser

pagada.

5.Firma de los administradores.

El bono de fundador únicamente confiere un derecho de contenido patrimonial y

no acredita para participar en la vida de la sociedad en la forma que lo hacen los

demás socios. En este sentido, un socio fundador puede tener acciones y bonos

de fundador a la vez, participando plenamente en la vida de la sociedad por las

primeras y solo percibiendo dividendos por los segundos, pudiendo transmitir sus

acciones y dejar de ser socio, sin perjuicio de seguir percibiendo dividendos por el

386

tiempo que fije el bono.

Del contexto de la ley se deduce que el bono o certificado de fundador, se

extiende en reconocimiento del esfuerzo organizativo del socio fundador. En tal

sentido, debió establecerse que solo podían ser nominativos y no transferibles, ya

que así se cumpliría el cometido que le asigna la ley.

9.2 Cupones

Con el objeto de facilitar el pago de los dividendos, las acciones pueden emitirse

llevando adheridos cupones separables del título principal. Es un documento

accesorio que se desprende de la acción y se entregan a la sociedad contra el

pago de dividendos. Viene a ser el cupón una especie de recibo y pueden emitirse

al portador, aun cuando el documento principal sea nominativo.

Sección de soberanía: asamblea de accionistas

1. El órgano de soberanía: Asamblea de accionistas

En la sociedad anónima al órgano de soberanía se le denomina “asamblea”. Se

entiende por asamblea la reunión de los socios conforme las normas específicas

del Código de Comercio y las que hayan establecido en el contrato social. Por

387

consiguiente, no cualquier reunión de los socios puede considerársele asamblea.

Existe únicamente cuando se reúnen mediante una convocatoria previa, con un

quórum específico, se discute sobre una agenda preestablecida y en el lugar que

constituye la sede social. La única excepción a este procedimiento s e da en la

llamada “asamblea totalitaria”, en la que, como veremos más adelante, no son

necesarios algunos requisitos de los anteriormente señalados.

La asamblea no es un órgano de funcionamiento permanente, pues su actividad

es temporal. A pesar de eso se le considera como el órgano supremo de la

sociedad porque es la manifestación de la voluntad del ente colectivo, en la

medida en que sus resoluciones vinculan jurídicamente a todos los miembros

individuales. Asimismo, siendo una sociedad en que se vota en razón del título

acción, los acuerdos son el resultado de la voluntad de quienes poseen la mayor

parte del capital social.

Ahora bien, al decir que la asamblea es el órgano supremo de la sociedad, no

significa que su poder sea ilimitado, ya que no puede resolver más allá de lo que la

ley o el contrato le permiten. Sus decisiones no pueden lesionar los derechos que

la ley le reconoce a las minorías; y salvo el caso en que se vote por unanimidad o

que se consienta lo resuelto, existe siempre derecho a impugnar las resoluciones

que toma la asamblea.

388

En la actualidad se observa que la practica mercantil, así como lo legislación, han

ido debilitando las facultades de la asamblea y fortaleciendo las de la

administración. Este fenómeno fue ya notorio en la ley alemana de sociedades

anónimas de1937 y en la francesa de 1940, en las que se da un desplazamiento

del poder de decisión, perteneciente por tradición al propietario del capital, a la

esfera de los administradores, pero, en nuestro derecho, podemos seguir

considerando a la asamblea como el órgano supremo de la sociedad.

1.1Clases de asambleas

Las asambleas se clasifican atendiendo diferentes aspectos. Así, por ejemplo, si

se toma en cuenta el momento en que se celebra, en relación al plazo, resulta que

puede hablarse de las siguientes:

a)Asamblea constitutiva: es la que sirve para fundar la sociedad. Si aceptamos la

teoría orgánica para explicar la naturaleza jurídica de la administración, de la

asamblea y de la fiscalización, es inaceptable concebir una asamblea constitutiva.

No puede existir un órgano que nazca antes de la entidad de la cual forma parte.

389

Y, legalmente, tampoco es factible porque el Código de comercio no la contempla

como tal. Conforme nuestro Derecho, pues, la llamada “asamblea constitutiva” no

pasa de ser un acto de policitación contractual;

b)Asamblea de gestión: se les llama así a las que se celebran durante la vida de la

sociedad y su nombre obedece a que en estas se discute y se traza la gestión

empresarial de la sociedad, y

c)Asamblea de disolución y de liquidación: se conoce como tales a las asambleas

que ponen fin a la sociedad. En nuestro derecho la disolución y la liquidación es un

proceso jurídico-contable de realización patrimonial; o sea que los socios se

reúnen para disolver la sociedad y como consecuencia de ello, se procede a

liquidarla. Hay entonces una asamblea para disolver la sociedad; y otra para

aprobar el balance de liquidación.

La clasificación anterior tiene interés teórico. Por eso es más corriente la siguiente:

a)Asamblea general ordinaria: esta asamblea es la que se celebra por lo menos

una vez al año, luego que se hayan practicado las operaciones contables que

delimitan los ejercicios sociales. Su finalidad, conforme el artículo 134 del Código

de Comercio es la de conocer todos aquellos temas que son propios de la vida

“ordinaria” de la empresa: nombrar administradores, enterarse de los negocios

390

sociales, aprobar el reparto de dividendos y, en términos generales, resolver todo

asunto que por su carácter no especial, hacen que la persona jurídica no se vea

afectada en su estructura;

b)Asamblea general extraordinaria: se celebra en cualquier tiempo y sus

resoluciones, generalmente, afecta la existencia jurídica de la sociedad. Por

ejemplo, si se va a aumentar el capital, si se va a transformar o a fusionar la

sociedad, es natural que se modifica la estructura original de la sociedad; y por

eso, estos temas son propios de la asamblea general extraordinaria, la que se

puede celebrar en cualquier tiempo por la naturaleza ocasional de los hechos que

en ella se tratan. El artículo 135 del Código de Comercio, establece que en esta

asamblea se puede resolver.

i)Modificación de la escritura, incluyendo aumento o reducción del capital y

prórroga del plazo;

ii)Creación de acciones de voto limitado o preferentes, así como la emisión de

obligaciones sociales o debentures;

iii)Aumento o disminución del valor nominal de las acciones; y

iv)Otros asuntos que la ley o el contrato le asignen a esta asamblea.

c) asambleas especiales: las especiales no son asambleas generales, ya que no

reúnen a todos los socios. La especial es la reunión de un determinado grupo de

accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad. Por

391

ejemplo, si se han emitido acciones privilegiadas, preferente o de voto limitado, y

se reúnen solo los socios que tienen estas acciones, entonces estamos ante una

asamblea especial.

d) Asamblea totalitaria: esta asamblea, llamada “universal” en el Derecho

argentino, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Los socios se

pueden encontrar reunidos por un acontecimiento festivo; y si en esa ocasión

deciden por unanimidad celebrar asamblea y aprueban la agenda por unanimidad,

el funcionamiento del órgano es legal y sus decisiones vinculan a todos los socios.

Esta asamblea se encuentra regulada en el artículo 156 del Código de Comercio,

el que transcribimos a continuación por merecer un comentario especial:

“Articulo 156. Toda Asamblea. (El subrayado es nuestro) podrá reunirse en

cualquier tiempo sin necesidad de convocatoria previa, si concurriere la totalidad

de los accionistas que correspondan al asunto que se tratara, siempre que

ninguna accionista se opusiere a celebrar y que la agenda sea aprobada por

unanimidad”.

Si leemos detenidamente el articulo transcrito, podemos notar que al decir “toda

asamblea”, se está indicando que pueden haber tres clases de asambleas

totalitarias: ordinaria totalitaria, extraordinario totalitaria y especial totalitaria,

dependiendo de cada una del asunto que se va a tratar para exigir un quorum

392

especifico. Por ejemplo, si se va nombrar un administrador, como es asunto de

una ordinaria, se necesitara la totalidad de socios necesarios para celebrar una

ordinaria; y si se tratara de modificar la escritura, se necesitaría el quórum total de

una extraordinaria. Otras legislaciones, en cambio, si bien permite esa asamblea

su celebración está condicionada a que este representado todo el capital. Es decir,

que no se considera totalitaria por el hecho de encontrarse reunido el total de

socios que pueden decidir el asunto a tratar; sino, porque se encuentran reunidos

los representantes o propietarios del capital social, que en nuestro medio seria el

capital suscrito. En nuestro criterio, en esa forma si es recomendable permitir la

asamblea totalitaria; pero como la regula el derecho guatemalteco, puede tener

efectos contraproducentes, pues un grupo de socios se reúne subrepticiamente,

celebra asamblea totalitaria y toma decisiones contraria a los interese de los

socios que no tuvieron el más mínimo conocimiento de la asamblea. Podría

argumentarse que de todas maneras estos socios tienen la fuerza electoral

necesaria para votar la misma resolución en asamblea diferente; pero en todo

caso, lo que está en juego no es el inexorable peso de la representación del

capital, sino la lealtad que proporciona la publicidad previa de una asamblea. Este

artículo, pues, debe modificarse en el sentido de que la asamblea totalitaria solo

exista cuando se reúna la representación de todo el capital social suscrito; cuando

se trate de una totalidad especial o de todas las acciones preferentes.

1.2 Procedimiento para la celebración de la asamblea

393

a)Convocatoria: para considerar que una asamblea funciona legalmente, deberá

ser convocada con no menos de quince días de anticipación a la fecha de su

celebración, lo que se hace mediante avisos que se publican por dos veces en el

Diario Oficial y en otro de mayor circulación. Al socio que posee acciones

nominativas debe comunicársele por correo certificado la celebración de la

asamblea, mediante nota que contenga los mismos requisitos del aviso de prensa,

y que conforme el artículo 138 del código de comercio, son los siguientes:

i)Nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios. En este caso la ley se

refiere a la denominación y no al nombre comercial:

ii)Lugar, hora y fecha de la reunión;

iii)Indicación de la asamblea a celebrar (ordinaria, extraordinaria o especial);

iv)Requisitos para poder participar.

Origen Del Comercio Internacional

El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países

tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron

sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo

fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al

incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en

su desarrollo.

Ventajas Del Comercio Internacional

394

EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de

producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:

1. Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor

eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel

de vida de sus trabajadores.

2. Los precios tienden a ser más estables.

3. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna

no es suficiente y no sean producidos.

4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros

países, en otros mercados. ( Exportaciones)

5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.

6. Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza

en el mercado internacional.

7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones

internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período

dado.

Las Barreras Al Comercio Internacional

Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarán,

lógicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos, se

sentirán tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los países, por lo

que pueden provocar reacciones indeseables. Además, siempre está la tentación

395

de establecer barreras a las importaciones.

3. El Financiamiento y la asistencia internacional

El objetivo más importante de todo país es impulsar el bienestar económico y

social mediante la adecuada canalización del capital a aquellas inversiones que

arrojen el máximo de rendimiento.

4. Inversión extranjera directa

Es la atracción que se produce entre los países en vías de crecimiento, de

capitales necesarios para su mejor desarrollo.

La inversión extranjera se realiza por medio de:

Personas morales extranjeras

Personas físicas extranjeras

Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica

Empresas nacionales en las que participe capital extranjero de manera

mayoritaria.

La inversión extranjera se divide en dos grandes ramas: Directa e Indirecta.

La directa se efectúa por particulares para el establecimiento, mantenimiento o

desarrollo de toda clase de negocios también particulares, en un país extranjero.

Esta se subdivide en: Única cuando el capital del negocio sea exclusivamente

extranjero y Mixta cuando se combina el capital extranjero con el nacional.

La indirecta es captada y utilizada por el Estado para realizar obras

infraestructurales o aplicarla a empresas estatales de carácter industrial.

396

El progreso económico y los países subdesarrollados

Los países que pertenecen a las llamadas regiones subdesarrolladas, cuentan con

habitantes que viven en condiciones de insalubridad, ignorancia y miseria. Los

propios países tienen una deficiencia infraestructura en vías de comunicación,

energía eléctrica, educación, administración pública, etc.

El proceso de desarrollo

El desarrollo económico es sólo una parte del progreso a que aspira el hombre. El

verdadero progreso requiere de un ambiente adecuado para que el hombre pueda

satisfacer sus aspiraciones tanto materiales como espirituales.

El proceso de desarrollo se sustenta en cuatro fuerzas básicas:

a. la población;

b. la formación de capital;

c. la tecnología y,

d. los recursos naturales.8.1

397