SEMIÓTICA Y TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO
Aurora Tomazini de Carvalho1,2
1. LENGUA, LENGUAJE Y HABLA
Los conceptos de “lengua”, “lenguaje” y “habla”, se tornan indispensables
en la Teoría del Derecho cuando tomamos a su objeto como un cuerpo de
lenguaje producido dentro de un contexto comunicacional.
Sin la pretensión de un análisis más riguroso, porque no es éste la finalidad
de este trabajo, de entre otras varias acepciones, consideramos a la lengua
como un sistema de signos en vigor en determinada comunidad, es decir, el
código aceptado y utilizado en una sociedad como instrumento de
comunicación entre sus miembros. Este código puede ser idiomático (ejm:
el portugués, el francés, el inglés, el alemán, etc.) o no idiomático (ejm:
expresión corporal, vestuario, mobiliario, arquitectura, pintura, música,
etc.), siempre que se preste a la comunicación entre sujetos3.
En cuanto sistema convencional de signos, la lengua es una institución
social, esto significa que actos individuales aislados no tienen el poder de
1 Doctora en Filosofía del Derecho por la PUC/SP; Maestría en Derecho Tributario por la PUC/SP;
Profesora de los cursos de graduación y máster de la UEL-PR; Profesora de los cursos de Especialización en Derecho Tributario y Teoría General del Derecho del IBET, PUC/SP, FAAP y EPD. Investigadora del IBET; Abogada. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los
Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho. 3 Para el estudio del derecho nos interesa la lengua idiomática.
modificarla, su alteración presupone una evolución histórica4. A pesar de
ser social, la lengua es un depósito que está dentro de nosotros, inmerso en
el inconsciente humano como un sistema de signos y de reglas de
utilización de estos signos.
La diferencia entre lengua y habla aparece en la obra de FERDINAND DE
SAUSSURE. Según el lingüista, el habla consiste en un acto individual de
selección y actualización de la lengua5. Selección porque por medio de ella
el hombre escoge, de entre la infinidad de signos y reglas contenidos en su
inconsciente (lengua), las palabras y las relaciones a ser establecidas entre
ellas, de la forma que le parece más apropiada. Y actualización porque al
servirse de éste o aquel signo, así como de ésta o aquella estructuración, los
mantiene presentes, como elementos de una lengua.
Mientras la lengua se caracteriza como una institución social, depositada en
nuestro inconsciente dentro de un proceso histórico-evolutivo, el habla
tiene carácter personal, él trae consigo la “individualidad” manifiesta en las
elecciones de aquél que utiliza la lengua. La lengua es algo estático que se
mueve (transforma) por medio del habla. En cambio el habla es algo
dinámico, él es la lengua en movimiento.
Es con la práctica del habla que la lengua va siendo depositada dentro de
nosotros y que ella se mantiene viva en el seno de una sociedad. Mientras
la lengua con sus reglas y signos determina el habla, las selecciones del
habla van consolidando y modificando las convenciones sígnicas de la
lengua, de modo que es imposible comprenderlas disociadamente.
El lenguaje es el producto del habla, es el resultado de la utilización de la
lengua por un sujeto. De modo más amplio podemos decir que él es la
4 Diferente de la lengua es su gramática (de la lengua idiomática), considerada en las reglas que la
convencionan. La gramática de una lengua puede ser alterada de un día para otro y no la lengua. 5 Curso de lingüística geral, p. 18.
“capacidad del ser humano para comunicarse por intermedio de signos,
cuyo conjunto sistematizado es la lengua”6. En este sentido, lengua, habla y
lenguaje son conceptos conexos, tan inter ligados que a veces utilizamos el
término “lenguaje” para referirnos tanto a la lengua como al habla. Pero,
por aprecio a la diferenciación, en términos más simples, se sintetiza que la
lengua es el lenguaje sin el habla y el habla es el lenguaje sin la lengua.
1.1. El signo
Hablar de lengua, lenguaje y habla nos remite a otro término: el signo. En
un concepto más genérico, el signo es todo lo que representa algo para
alguien, un objeto, un dibujo, un dato físico, un gesto, una expresión facial,
etc. En un concepto más específico, adoptándose las terminologías de
EDMUND HUSSERL, el signo es una relación triádica entre: (i) un
soporte físico; (ii) un significado; y (iii) una significación7.
El soporte físico es la parte material del signo, aprehendida por nuestros
sentidos, aquello con el cual tenemos contacto físicamente (ejm: los gestos
de la mímica; las ondas sonoras del habla, las marcas de tinta en el papel de
la escritura, las ropas del vestuario, etc.). Él se refiere a algo que está en el
mundo (concreto, imaginario, subjetivo, empírico, actual, pasado o futuro),
denominado como significado, entendido como la representación
individualizada del soporte físico. Y, suscita en la mente de quien lo
interpreta una noción, idea o concepto, que es su significación8.
6 Direito tributário, linguagem e método, p. 32.
7 No existe una uniformidad entre los autores con referencia a las denominaciones atribuidas a los
términos (elementos) del signo y al hecho de ser tal relación triádica o bilateral. CARNAP se sirve de la terminología indicador e indicado; SAUSSURE de significante y significado; UMBERTO ECO de significante, referente y significado; PIERCE de signo, objeto e interpretante; MORRIS de vehículo sígnico, denotatum y designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Compendio de textos de lógica jurídica del curso de pos graduación de la PUC-SP, PP. 12-13). 8 PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário linguagem e método, p. 33-34
significación
La palabra “gato”, por ejemplo, es un signo: Las marcas de tinta “G A T O”
dejadas en el papel es su soporte físico. Este soporte físico se refiere a una
realidad individualizada, conocida por nosotros como “un mamífero,
domesticado, de la especie de los felinos” – su significado. Y, suscita en la
mente de quien lo lee y lo interpreta un concepto (idea), variable de
persona en persona, de acuerdo con los valores inherentes a cada uno, que
es su significación.
La ilustración de abajo nos ayuda a visualizar mejor esta noción de signo:
Explicando: La palabra “GATO” que está en el papel es el soporte físico; el
“gato” animal () es su significado; y el “gato” que aparece en nuestra
cabeza cuando leemos la palabra es su significación. El signo, en esta
concepción, es un soporte físico que se asocia a un significado y que
suscita una significación, componiendo lo que se denomina como triángulo
semiótico, una relación entre estos tres elementos.
Trabajando con los presupuestos del giro-lingüístico la idea de
significación y significado se mezclan, pues la realidad al cual se refiere
cualquier soporte físico es construida por el intérprete y, por tanto, siempre
“GATO”
soporte físico significado
Signo
condicionada a sus vivencias9. De la misma forma, tanto el significado
como la significación, se materializan en otros soportes físicos, ya que
ninguna realidad existe que no sea a través del lenguaje. Pero, justamente,
por ser el signo una relación todos estos conceptos están íntimamente
ligados, de modo que uno influye directamente en la existencia del otro10
.
Todo soporte físico suscita una interpretación (significación), que
constituye una realidad como su significado, esta realidad, a su vez, es
también un lenguaje, se materializa en un soporte físico, que suscita otra
interpretación (significación), en una semiosis sin fin11
.
Los signos pueden ser de varios tipos. Muchos son los autores e incontables
son las clasificaciones empleadas para diferenciarlos. De entre ellas, se
destaca la propuesta de CHARLES S. PEIRCE, que separa los signos en
tres tipos de acuerdo a la relación establecida entre el soporte físico y su
significado: (i) índice; (ii) ícono; y (iii) símbolo12
. El índice mantiene
vínculo físico (natural) con el objeto que indica (ejm: humo es índice de
fuego; fiebre es índice de infección). El ícono intenta reproducir el objeto
que representa (ejm: foto; caricatura; película; pintura). Y, el símbolo es un
signo arbitrariamente construido, la relación que su soporte físico mantiene
con el objeto que representa es impuesta de forma convencional por los
miembros de una sociedad (ejm: señales de tránsito; palabras; señales
luminosas; banderas; escudos de familia). Nos interesa a nosotros los
signos de este último tipo (los símbolos), pues son ellos, en la forma
9 El significado de “hacienda”, por ejemplo, depende de mi significación de “hacienda”, pues sin ella, la
hacienda (objeto de representación por el signo) no existe para mí. 10
Es por eso, que algunos prefieren explicar el signo como un relación diádica (en la terminología de Saussure, significante- en el lugar de “soporte físico”; y significado). Otros se sirven de la diferenciación entre “significado denotativo” y “significado connotativo”. El primero, desprovisto de valor; y el segundo articulando las vivencias del intérprete (ROLAND BARTHES A retórica da imagem, p.41). La puesta de sol (soporte físico), por ejemplo, denota el fin de un día más, pero puede connotar añoranza, serenidad, soledad, dependiendo de quién lo interpreta. Preferimos no trabajar con tal diferenciación, pues utilizamos “denotación” y “connotación” en otro sentido. 11
“Semiosis” aquí entendida como el proceso de un signo para generar otro. 12
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário, linguagem e método, p. 35.
idiomática escrita (palabras13
), los que constituyen nuestro objeto de
estudio, el derecho positivo.
Pero, lo que nos interesa fijar en este tópico es la premisa de que todo
lenguaje se compone, invariablemente, por estos tres elementos: soporte
físico, significado y significación, inherentes a los signos que lo constituye.
Inmersos en la concepción del giro-lingüístico de que vivimos en un mundo
de lenguaje, siendo el signo una relación (entre un soporte físico, un
significado y una significación) y el lenguaje un conjunto estructurado de
signos, en última instancia, podemos afirmar que vivimos en un mundo de
relaciones, relaciones entre significados, significaciones y soporte físico.
1.2. Soporte físico, significado y significación del derecho positivo y de
la Ciencia del Derecho
Siendo constituidos por lenguaje, tanto el derecho positivo como la Ciencia
del Derecho se consubstancian en un conjunto estructurado de signos. Los
signos del derecho positivo, sin embargo, se diferencian de los signos de la
Ciencia del Derecho y estas diferencias se refuerzan cuando examinamos
los elementos del triángulo semiótico de cada uno de estos lenguajes.
El derecho positivo, como cuerpo de lenguaje dirigido a la región de las
conductas intersubjetivas, con la finalidad de implementar ciertos valores
anhelados por la sociedad, tiene como soporte físico los enunciados
prescriptivos que lo componen materialmente (ejm: artículos, incisos y
párrafos de una ley). Tales enunciados se refieren a la conducta humana,
más específicamente a las relaciones intersubjetivas, que es su significado.
13
CHARLES SANDES PIRCE enseña: “todas las palabras, sentencias, libros e otros signos convencionales son símbolos”. (Semiótica e filosofia, p. 126).
norma jurídica
(significación)
proposición
descriptiva
(significação)
Y, suscitan en la mente de aquellos que los interpretan la construcción de
normas jurídicas, que se constituyen en su significación.
Diferentemente, la Ciencia del Derecho, como cuerpo de lenguaje dirigido
al derecho positivo con finalidades cognitivas, tiene como soporte físico los
enunciados descriptivos que la componen materialmente (ejm: líneas y
párrafos de un libro de doctrina). Tales enunciados se refieren al derecho
positivo, que es su significado. Y, suscitan en la mente de quien los
interpreta una serie de proposiciones descriptivas (ejm: juicios del tipo “S
es P” construidos en la mente de un alumno de derecho producto de la
lectura de un libro de doctrina – “la regla del art. 121 del Código Penal
prescribe que si se matara a alguien debe ser la pena de reclusión”).
La ilustración de abajo nos permite una mejor comparación:
enunciados
prescriptivos
(soporte físico)
↔
conductas intersubjetivas
(significado)
HC
derecho positivo
enunciados
descriptivos
(soporte físico)
S es P
Ciencia del
Derecho
derecho positivo
(significado)
enuncia
1
2
Explicando: La figura triangular 1 representa el derecho positivo como
signo, su soporte físico son los enunciados prescriptivos (), que tienen
como objeto (significado) las conductas intersubjetivas (↔) y su
significación son las normas jurídicas construidas en la mente de aquellos
que los interpretan (H → C). Cuando quien interpreta enuncia en la forma
descriptiva las significaciones construidas de modo sistemático y mediante
un método propio (operación identificada en el gráfico por la flecha
punteada superior), produce otro signo, la Ciencia del Derecho,
(representado por la figura triangular 2). Su soporte físico se materializa en
la forma de enunciados descriptivos (), que tiene como objeto (significado)
el derecho positivo (como indica la flecha punteada inferior, en dirección al
triángulo semiótico 1) y su significación son las proposiciones descriptivas
construidas en la mente de aquellos que los interpretan (S es P). Luego
tenemos: (i) en el signo derecho positivo, los textos de ley como soporte
físico; las conductas intersubjetivas por él reguladas como significado; y
las normas jurídicas como significación; y (ii) en el signo Ciencia del
Derecho, los libros de doctrina, las ondas sonoras producidas en una
conferencia como soporte físico; el derecho positivo como significado; y
las proposiciones descriptivas como significación.
La afirmación hecha anteriormente, de que significación y significado se
mezclan, dado que la realidad (significado) al cual se refiere cualquier
soporte físico acaba siendo aquella construida por el intérprete
(significación), es reforzada en el ejemplo de esta ilustración. Se nota que,
la significación del derecho acaba por determinar su significado, es decir, al
modo como las relaciones intersubjetivas son disciplinados. La “realidad”
jurídica a la cual el enunciado prescriptivo hace referencia, acaba siendo
aquella construida por el intérprete. De la misma forma, la interpretación de
la doctrina hecha por el alumno (significación) influye en el modo como la
realidad “derecho positivo” se presenta para él. Son todos conceptos inter
ligados y, por eso, tan fáciles de ser mezclados.
2. SEMIÓTICA Y DERECHO
Semiótica es la Teoría General de los Signos, es la Ciencia que orienta su
estudio para las unidades representativas del discurso. Siendo constituida
por lenguaje, cuya unidad elemental es el signo, la Semiótica aparece como
una de las técnicas mediante la cual el derecho positivo puede ser
investigado.
Conforme alecciona PAULO DE BARROS CARVALHO, PIERCE y otro
americano (CHARLES MORRIS) distinguen tres planos en la
investigación de los sistemas sígnicos: (i) sintáctico; (ii) semántico; (iii)
pragmático14
. En el plano sintáctico se estudian las relaciones de los signos
entre sí, es decir, los vínculos que se establecen entre ellos cuando son
estructurados en un discurso. En el plano semántico, son examinadas las
relaciones del signo con la realidad que él expresa (soporte físico y
significado). Y, en el plano pragmático, la atención se dirige a las
relaciones de los signos con sus usuarios del lenguaje, es decir, al modo
como los emisores y los destinatarios lidian con el signo en el contexto
comunicacional.
La sintaxis de la lengua portuguesa, por ejemplo, analiza las relaciones de
las palabras en la frase y de las frases en el discurso. La semántica se
preocupa por el significado de estas palabras y frases. Y, la pragmática
examina el modo como las personas utilizan estas palabras y frases para
comunicarse.
14
Direito tributário, linguagem e método, p. 36.
Aplicando esta técnica al derecho positivo, el estudio de su plano
sintáctico, que tiene la Lógica como fuerte instrumento, permite conocer
las relaciones estructurales del sistema y de su unidad, la norma jurídica. El
ingreso a su plano semántico posibilita el análisis de los contenidos
significativos atribuidos a los símbolos positivados. Es en él que lidiamos
con los problemas de vaguedad, ambigüedad y carga valorativa de las
palabras y que establecemos el puente que liga el lenguaje normativo a la
conducta intersubjetiva que él regula. Y, las embestidas de orden
pragmática permiten observar el modo como los sujetos se sirven del
lenguaje jurídico para implantar ciertos valores anhelados socialmente. Es
en él que se investiga el manoseo de los textos por los tribunales, así como
cuestiones de creación y aplicación de normas jurídicas15
.
En suma, el ángulo sintáctico conduce a un análisis estructural, el
semántico a un análisis conceptual (de contenido) y el plano pragmático a
un análisis del uso del lenguaje jurídico. Cada uno de estos planos se
caracteriza como un punto de vista sobre el derecho, de modo que para
conocerlo debemos recorrer todos ellos.
El uso de la Semiótica como técnica metodológica favorece el estudio
analítico. No podemos olvidar, sin embargo, que esta perspectiva está
siempre orientada por criterios ideológicos delimitados por las vivencias
del intérprete, principalmente en lo que concierne a los planos semánticos y
pragmáticos lo que solamente refuerza nuestras convicciones acerca de la
propiedad del método hermenéutico-analítico empleado en el estudio del
derecho positivo.
15
Curso de Direito Tributário, p. 98.
3. TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO POSITIVO
Hasta ahora hemos tratado del derecho positivo como un cuerpo de
lenguaje prescriptivo, no podemos olvidar, sin embargo, que este lenguaje
se encuentra insertado en un contexto comunicacional, presentándose, de
este modo, como un fenómeno de comunicación. El derecho, bajo este
punto de vista, es un sistema de mensajes, insertadas en un proceso
comunicacional, producidas por el hombre y utilizadas por él con la
finalidad de canalizar el comportamiento inter-humano en dirección a los
valores que la sociedad anhela realizar. Pero, lo que nos interesa, ahora, es
saber ¿Por qué el derecho positivo se manifiesta lingüísticamente? ¿Por qué
el direccionamiento de conductas intersubjetivas se da en el plano
comunicacional? Y, ¿Qué implica esta toma de posición?
El derecho es un objeto cultural que se materializa en la forma idiomática
escrita. Lo que, a veces, nos bloquea a verlo así es el hecho de ser él un
instrumento de intervención social y no de intervención en el mundo físico.
Esta dificultad también se revela porque muchos no consideran la
separación entre los sistemas del derecho positivo y de la realidad social,
no entreviéndolo como un lenguaje prescriptivo que toma como objeto al
lenguaje social, con la finalidad de manipularla. Sin esta separación el
derecho positivo es visto como un objeto natural, que nace y se modifica
conforme surgen y se transforman las diversas relaciones humanas, o
entonces, como objeto ideal, una especie de vector agregado al hombre que
lo direcciona a lo justo.
Teniendo en cuenta que el sistema social es constituido por actos de
comunicación, sabemos que las personas solamente se relacionan entre sí
cuando se pueden entender, cuando entre ellas existe un sistema de signos
que asegure la interacción. Bajo este referencial, percibimos
inmediatamente que no existe otra manera de ser utilizada por la sociedad,
para direccionar relaciones inter-humanas, que no sea por actos de
comunicación. Imponer formas normativas al comportamiento social
solamente es posible, en este sentido, mediante un proceso comunicacional,
con la producción de un lenguaje propio, que es el lenguaje de las normas.
Gana fuerza, aquí, la observación de LOURIVAL VILANOVA siempre
recordada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Se altera el mundo
físico mediante el trabajo y la tecnología, que lo potencia en resultados. Y
se altera el mundo social mediante el lenguaje de las normas, una clase de
la cual es el lenguaje del derecho16
. En este sentido, es que entendemos el
derecho como fenómeno comunicacional (sub-sistema del sistema social).
De acuerdo con ROMAM JAKOBSON, la “comunicación” es la
“transmisión, por un agente emisor, de un mensaje, vehiculada por un
canal, para un agente receptor, según un código común y dentro de un
contexto”17
. El autor identifica seis elementos del proceso comunicacional:
(i) remitente, que envía el mensaje; (ii) destinatario, que la recibe; (iii) el
mensaje; (iv) un contexto que lo envuelve, común al remitente y al
destinatario; (v) un código, también común al remitente y al destinatario, en
el cual él se verbalice (vi) un contacto, canal físico que conecte tanto al
receptor como al destinatario. Si falta uno de ellos la comunicación no se
instaura, de modo que no hay sociedad ni derecho.
La ilustración de abajo representa el proceso comunicativo y sus
elementos18
:
16
As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 34. 17
Lingüística e comunicação, p. 123 18
ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.
Explicando: Un sujeto emisor, por medio de un canal físico (ejm: papel,
ondas sonoras, manos), mediante un código debidamente estructurado
(ejm: lengua portuguesa) emite un mensaje (a ser decodificada) a otro
sujeto (destinatario), insertado en su contexto histórico-cultural. El mensaje
es posible de ser decodificado y comprendido por el destinatario por ser el
código común y por vivenciar el mismo contexto con el emisor. Conforme
representa la figura, el mensaje (dentro, en la forma oval) está “inmersa” en
el código (forma rectangular puntiaguda más oscura, direccionada al
destinatario) y éste “inmerso” (grabado) en el contacto o canal (forma
rectangular puntiaguda más clara, direccionada al destinatario) y todos
ellos, tanto como emisor y destinatario se insertan en el contexto (forma
rectangular que envuelve toda la representación).
Aplicando estos conceptos al derecho positivo tenemos: el agente
competente como emisor; los sujetos de las prescripciones como
destinatarios; la norma jurídica como el mensaje; las circunstancias
histórico-culturales que envuelven al emisor y receptor como contexto; la
lengua portuguesa como código común; y el diario oficial, como soporte
físico, donde se encuentran grabadas las palabras en la forma de marcas de
tintas en el papel, como el canal que establece la conexión entre emisor y
destinatario.
contexto conexión psicológica
emisor destinatario
canal
código mensaje
Inmediatamente percibimos que sin uno de estos elementos el derecho no
existe. Si no está el agente competente (emisor) el mensaje no es producido
(no hay codificación). Si no está el destinatario el mensaje pierde su
función, pues no habrá transmisión. Sin el canal no hay contacto entre
emisor y destinatario y el mensaje tampoco es transmitido (no hay soporte
físico para que él se materialice).Sin un contexto dos personas no se
conectan y si hay conexión es porque éste se dio en alguna circunstancia
histórica. Si el código no es común se torna imposible la decodificación y
el mensaje no aparece. En estos términos el derecho es comunicación y es
por este motivo que GREGORIO ROBLES DE MORCHON propone una
Teoría Comunicacional para el estudio del derecho19
.
Al observar al derecho como un fenómeno comunicacional resulta fácil de
identificar y comprender los diversos enfoques que pueden ser dados a su
estudio. Si tomáramos como objeto la emisión del mensaje, tendremos una
Teoría de las Fuentes del Derecho, o una Teoría Política del Derecho. Si
nuestro enfoque recayera sobre el contexto, probablemente produciremos
una Teoría Histórica del Derecho. Si el análisis tuviera como objeto la
conducta de los destinatarios, la contribución científica será una Teoría
Sociológica del Derecho y así por delante. Pero, el estudio del derecho
positivo presupone la decodificación del código en el cual él se materializa
y se ciñe al mensaje legislado, pues es en él que se encuentra el
direccionamiento de los comportamientos intersubjetivos.
Trabajar el derecho como conjunto de normas jurídicas, como mensaje
transmitido dentro de un proceso comunicacional, también facilita
comprender la dificultad de su concretización, dado los varios factores que
influyen en la codificación, transmisión y decodificación del mensaje y los
obstáculos susceptibles a cada etapa del proceso comunicacional. En
19
in Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).
primer lugar, la existencia de un mensaje jurídico presupone un emisor
propio, elegido por el sistema como apto a producir normas jurídicas. Es
preciso también que este emisor tenga capacidad para lidiar con el código,
es decir, para estructurarlo de modo que sea comprendido por el
destinatario. La transmisión del mensaje presupone buena calidad del canal.
Si, por ejemplo, las marcas de tinta estuvieren borrosas o borradas nada se
transmite. En el caso del mensaje jurídico hay aún una especialidad, pues el
derecho prescribe el canal apropiado para vehicularla. Otro obstáculo es el
código, además de la necesidad de ser común al emisor y receptor, él debe
estar bien estructurado. Además de todo eso, el mensaje se modifica de
acuerdo con el contexto donde es decodificada y en razón de factores
vivenciales de su destinatario. Una teoría comunicacional del derecho nos
permite esta visualización.
4. EL DERECHO COMO TEXTO
Del proceso comunicacional, a lo que tenemos acceso es al sustrato
lingüístico, a su producto, base empírica para que el destinatario construya
el mensaje emitido. El mensaje no viene listo, como muchos presuponen, él
es el sentido del código estructurado por el emisor y solamente aparece en
la mente del destinatario, con su decodificación. Hasta el ejemplo
mencionado arriba nos da la impresión de que el destinatario recibe el
mensaje, como si él viniera listo, sin embargo, lo que acontece en cualquier
proceso comunicacional no es eso. El destinatario tiene acceso solamente al
soporte fisco (canal o contacto), en él reconoce el código y mediante la
existencia de un contexto construye el mensaje en la forma de
significación.
Con el derecho positivo no es distinto. Todo a lo que se tiene acceso son
palabras, un conjunto de signos debidamente estructurados en la forma de
textos y todo el esfuerzo del destinatario se dirige a la construcción del
sentido de estas palabras, para la decodificación del código y comprensión
del mensaje legislado.
Al conjunto estructurado de signos por el cual se viabiliza la comunicación,
se da el nombre de lenguaje (lengua + habla). De ahí la afirmación según la
cual el derecho positivo se manifiesta en lenguaje. Físicamente él se
presenta en la forma idiomática escrita, está compuesto por signos
arbitrariamente construidos y aceptados por convenciones lingüísticas
(símbolos). Este es su dato empírico, por esto, cualquier estudio jurídico
que se pretenda tiene como punto de partida y de retorno el lenguaje.
Para saber, por ejemplo, que reglas jurídicas disciplinan las relaciones
familiares, la compra y venta de bienes, la constitución de una sociedad, la
contratación de funcionarios, etc., tenemos que dirigirnos a los Códigos
Civil, Comercial y a la Consolidación de Leyes Laborales. ¿Y lo que
encontramos en los Códigos y en las Leyes no son más que un aglomerado
de palabras grabadas en un papel? A todo lo que tenemos acceso, en
nuestra experiencia sensorial con el derecho positivo, son palabras
estructuradas en frases y sistematizadas en la forma de textos. Así siendo,
nuestra interrelación con el derecho positivo siempre nos conduce al
manejo de textos20
.
No hay otra salida para el jurista, el aplicador, el abogado, el estudiante de
derecho que no sea el manejo de textos. Cuando el Poder Constituyente
promulga la Constitución Federal, produce un texto, cuando el legislador
edita una Ley produce un texto, cuando la administración emite actos
20
GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoría del Derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), p. 69.
administrativos lo hace mediante la producción de textos, cuando el juez
sentencia, produce un texto, el abogado, al realizar la petición, produce un
texto, los particulares al contratar, también producen un texto. La
Constitución Federal, los Códigos, las Leyes, los Decretos, las
resoluciones, los actos administrativos, sentencias, contratos, reglamentos,
etc., se presentan invariablemente como textos. Por ende, no existe otro
modo de lidiar con el derecho que no sea a través de textos. Es en este
sentido que GREGORIO ROBLES MORCHON sostiene que el “derecho
es un gran texto compuesto de múltiples textos parciales”21
.
En el derecho brasileño estos textos son necesariamente escritos. Pensemos
en cualquier manifestación jurídica e inmediatamente percibimos que ella
se encuentra reducida a término. Desde las manifestaciones más complejas
como la Constitución Federal y los compendios legislativos hasta la más
simple como las resoluciones se presentan en la forma de texto escrito,
cuya función pragmática es direccionar comportamientos intersubjetivos.
4.1. Texto y contenido
Todo lenguaje solamente así lo es porque tiene un sentido. Si dirigiéramos
nuestra atención al texto, como conjunto estructurado de símbolos,
inmediatamente percibimos que él admite tres ángulos de análisis atinentes
a la ontología relacional de los signos que lo integran. Los signos se
componen de un sustrato material, que tiene naturaleza física y les sirve de
soporte (soporte físico); de una dimensión ideal construida en la mente de
aquel que lo interpreta (significación); y de un campo de referencia, es
decir, alusivo a los objetos referidos por el signo con los cuales mantiene
relación semántica (significado). Al comprender el texto como un conjunto
21
Idem, Idem, p. 70.
de signos ordenados con el objetivo comunicacional, fácilmente podemos
visualizar estos tres ángulos de observación.
De los tres planos que componen las relaciones sígnicas de un texto, al cual
tenemos acceso es a su soporte físico, que es la base para la construcción de
las significaciones y el dato referencial de los significados. Es en él que las
manifestaciones subjetivas del emisor del mensaje ganan objetividad y se
tornan intersubjetivas, vale decir, se materializan y pueden ser conocidas
(interpretadas) por otros.
El soporte físico de un texto es su dato material empírico. El lenguaje
escrito son las marcas de tinta grabadas sobre un papel. Es únicamente a
estas marcas de tinta que tenemos acceso cuando lidiamos con los textos
escritos y es a partir de ellas, por medio de un proceso interpretativo, que
construimos su sentido. Aquel que no sabe manosear tales marcas y no
consigue asociarlas a un significado, no es capaz de construir sentido
alguno, mira para aquel aglomerado de símbolos y solamente ve marcas de
tinta sobre el papel. Esto nos prueba dos cosas: (i) primero que el sentido
no está en el soporte físico, él es construido en la mente de aquel que lo
interpreta; y (ii) segundo, que no existe texto sin sentido. No existe un
soporte físico al cuál no podamos atribuir una significación. Si no hubiera
la posibilidad de interpretarlo, es decir, de construirse un sentido, el soporte
físico pierde su función y no podemos hablar más de la existencia de
signos.
Atentando para esta unicidad PAULO DE BARROS CARVALHO hace
una distinción con referencia al uso del término “texto”. Muchas veces la
palabra es utilizada para denotar al soporte físico, dato material al cuál
tenemos acceso en la construcción del sentido, otras veces, la misma
palabra es utilizada para referirse al soporte físico y su sentido. Se verifica
aquí, una vez más, el problema de la ambigüedad que impregna el uso de
las palabras. Por ejemplo, cuando se dice: “vamos a interpretar el texto” se
utiliza el término “texto” en la acepción de soporte físico, en cambio,
cuando se dice: “el texto es sobre derecho positivo”, se utiliza el mismo
término en la acepción de soporte físico más su significación.
Para resolver este problema el autor propone una simple, pero precisa,
distinción entre texto en sentido estricto y texto en acepción amplia22
.
Mientras el “texto” en stricto sensu se restringe solamente al soporte físico,
dato material tomado como base empírica para la construcción de
significaciones (se refiere al primer ejemplo) aquello que GREGORIO
ROBLES denomina como “texto bruto”23
, el “texto” en sentido amplio
comprende su implicitud, su sentido (se refiere al segundo ejemplo).
Transportando estas consideraciones genéricas para la especificidad de los
textos del derecho positivo, percibimos estos dos planos: (i) el texto en
sentido estricto, soporte físico, dato empírico del derecho positivo; y (ii) el
contenido normativo, compuesto por las significaciones construidas en la
mente de aquel que interpreta sus enunciados prescriptivos.
La norma jurídica se encuentra en el plano de las significaciones, del
contenido de los textos del derecho positivo. Ella existe en la mente
humana como resultado de la interpretación de los enunciados que
componen su plano de expresión. En las palabras de PAULO DE BARROS
CARVALHO ella es exactamente el juicio (o pensamiento) que la lectura
del texto provoca en nuestro espíritu24
.
4.2. Dialogismo - contexto e intertextualidad
22
Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 16. 23
Teoría del derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), cap. 5. 24
Curso de direito tributário, p. 8.
Todo texto (aquí utilizado en su acepción amplia) es envuelto por un
contexto, esto es, se encuentra insertado en un proceso histórico-social
donde actúan determinadas formaciones ideológicas.
En este sentido, podemos decir que no hay texto sin contexto. El contexto
está formado por todos los enunciados con los cuales un texto se relaciona.
Ningún texto es individual, todo discurso, inmerso en un proceso
comunicacional, independiente de su dimensión, mantiene relación con
otros discursos25
, pues, según los presupuestos con los cuales trabajamos,
ningún enunciado se dirige para la realidad en sí, sino para otros
enunciados que los circundan. En este sentido, todo texto (en acepción
amplia) es atravesado por textos ajenos, de modo que para aprehender su
sentido, no basta identificar el significado de las unidades que lo componen
(signos), es preciso percibir las relaciones que él mantiene con otros
textos26
.
Las relaciones de sentido que se establecen entre dos textos son
denominadas como “dialogismo”27
. Como todo texto es dialógico, es decir,
mantiene relaciones con otros textos, el dialogismo acaba siendo, en las
palabras de JOSÉ LUIZ FIORIN, el principio constructivo de los textos.
Construimos un enunciado a partir de otros enunciados y él es comprendido
porque mantiene relación dialógica con otros enunciados.
Cualquier relación dialógica es denominada intertextualidad. El derecho
positivo como texto, se relaciona cognoscitivamente con otros sistemas
(social, económico, político, histórico, etc), los cuales también son
25
En la Semiótica el término “texto” es empleado para denotar el plano de expresión, mientras que el término “discurso” es utilizado para denotar el plano de contenido (Diálogos com Barkhin – ed. UFPR – p. 32). 26
JOSÉ LUIZ FIORIN, Introdução ao pensamento de Barkhin, p. 23. 27
Podemos diferenciar dos tipos de dialogismo: i) el que se establece entre el texto producido por el emisor del mensaje y el construido por el intérprete, y ii) el que se establece entre el texto y todos los otros que informan su contenido.
lingüísticos. Existe, en este sentido, una intertextualidad externa (contexto
no-jurídico) muy importante, pues, a pesar de que el foco del análisis
jurídico no recayera sobre su contexto histórico-social, es esta relación
dialógica que amolda las valoraciones del intérprete. Como sistema, las
unidades del derecho positivo también se relacionan entre sí. Existe, en este
sentido, una intertextualidad interna (contexto jurídico), en la cual se
justifican y fundamentan todas las construcciones significativas del análisis
jurídico.
Atento a la separación entre texto y contexto, PAULO DE BARROS
CARVALHO resalta la posibilidad de dos puntos de vista sobre el texto: (i)
uno interno; y (ii) otro externo. “Se habla de un análisis interno, recayendo
sobre los procedimientos y mecanismos que arman la estructura del texto, y
de un análisis externo, envolviendo la circunstancia histórica y sociológica
donde el texto fue producido”28
. El primer análisis tiene como foco el texto
como producto del proceso comunicacional y la segunda recae sobre el
texto como instrumento de comunicación entre dos sujetos, abarcando las
manifestaciones lingüísticas y extralingüísticas que lo envuelven.
Transponiendo tales consideraciones para el derecho positivo tenemos que:
(i) un análisis interno toma en cuenta su contexto jurídico; y (ii) un análisis
externo su contexto no jurídico. Nuestra propuesta es un análisis interno del
texto jurídico. El contexto histórico-social donde se encuentra envuelta su
producción ejerce total influencia en la construcción de las significaciones
jurídicas, pero no es él que nos sirve como base para la construcción de
estas significaciones. Nuestra forma de estudiar el derecho, conforme ya
proponía KELSEN29
, aísla las manifestaciones normativas y las desliga de
cualquier otra especie de manifestación que no sea jurídica. Es, por tanto,
28
Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 16. 29
Teoria pura do direito, p. 1.
un análisis interno a los textos jurídicos. Sin embargo, tal análisis no huye a
la noción externa. Para que concibamos el derecho como es él (en una
visión culturalista), no podemos ignorar la existencia de su contexto,
aunque el análisis no recaiga sobre él. Sin la contextualización, no se puede
decir que es el derecho, porqué para comprenderlo atribuimos valores a su
soporte físico, y los valores son imprescindibles de historicidad.
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