Download - Rodríguez Meléndez, Roberto Enrique - Los Nuevos Dilemas Jurídico-Constitucionales

7/29/2019 Rodrguez Melndez, Roberto Enrique - Los Nuevos Dilemas Jurdico-Constitucionales

1/15

LOS NUEVOS DILEMAS JURDICO-CONSTITUCIONALES: LARESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO PROFESIONAL(... A PROPSITO DE LA DENOMINADA MALPRAXIS MDICA...).

Sumario:

I.- Introduccin.- II.- Sobre el desarrollo de la responsabilidad en el ejercicio de laprofesin mdica.- III.- Niveles de responsabilidad.- IV.- Tendencias actuales en eltratamiento de la responsabilidad del mdico.- V.- Salud, Derechos Humanos ymalpraxis. VI.- Como conclusin: una apuesta por el consentimiento informado.

I. Introduccin . En la actualidad existe una gran preocupacin por todos los temas relacionados con laresponsabilidad profesional de los mdicos, una de las causas es el fuerte aumento dereclamaciones judiciales por malpraxis en el ejercicio de la medicina. La situacin quevivimos en El Salvador, es slo un reflejo de lo que est ocurriendo en otros pasescuyo desarrollo en estos aspectos es amplio y difcil de describir 1 .

El incremento de las reclamaciones originado en los ltimos aos no slo en ElSalvador, sino en el mbito de todos los pases americanos, y europeos se hasealado que posee diversos orgenes: una mayor tecnificacin del ejercicio de lamedicina que ha aparejado en los ltimos tiempos una deshumanizacin en la relacinenfermo-mdico, de manera ms ostensible en las grandes concentracionesasistenciales como ocurre en los hospitales, especialmente en nuestro pas en loshospitales pblicos; una disminucin del temor y del respeto frente a determinadasprofesiones, que no son vistas ms como status quo , por lo que han pasado a ser objeto de exigencia social en todos los rdenes; la mayor informacin de los casos y elmanejo de la opinin pblica que se ha hecho del tema, as como la expectativa quegenera a la poblacin de verse indemnizada frente a una actuacin profesional delmdico; un mayor empuje por parte de organizaciones civiles, como las ONGs enmateria de asesoras para la interposicin de demandas frente a este tipo deactuaciones; en fin, la existencia misma de una concepcin mercantilista del serviciomdico, donde se paga para obtener un servicio, por lo que s ste es mal efectuadopuede dar lugar al reconocimiento de daos 2 .

De ah que hayamos visto la necesidad de elaborar este breve ensayo que no poseeotra intencin que la de introducir al lector en el problema de la determinacin deresponsabilidades de un profesional por el desarrollo de su actividad.

Debemos tener presente, eso s, que hablar de responsabilidad en el ejercicioprofesional, no incumbe solamente a una profesin, sino a todas. Y cada una sersujeta a un tratamiento distinto por la ley, debido al diferente servicio que presta a lacomunidad y a las diferentes circunstancias que rodean a cada profesin dentro de una

sociedad determinada. De ah que nos restrinjamos en esta ocasin al anlisis de loscasos de la llamada malpraxis mdica,como lo han denominado algunos medios decomunicacin, o bien negligencia mdica;trmino para nosotros inadecuado peroutilizado por algunos organismos estatales 3 .

Aclaremos que no se pretende con estas lneas reivindicar una lucha victoriosa contralo humanamente imposible, o un conocimiento, dominio extraordinario o excepcional deuna ciencia, ni por supuesto de una peticin de infalibilidad.

No se trata de encontrar culpables, sino de exigir que todo profesional responda por elindebido o inadecuado servicio frente a un particular y que dicha responsabilidad puedaser exigida por el mismo.

II.- Sobre el desarrollo de la responsabilidad del mdico en el ejercicio de suprofesin.


2/15

No es de la sociedad salvadorea, ni de las sociedades contemporneas eldescubrimiento de la posibilidad de responsabilizar al mdico en el ejercicio de suprofesin, al contrario los antecedentes u orgenes de la determinacin de talresponsabilidad pueden ser hallados desde la antigedad 4 . Errores mdicos -por darles una denominacin- los ha habido siempre. Se producen a diario, son difcilmenteevitables y no siempre deben ser achacables a una mala actuacin del mdico.

La prctica de la medicina, por ser una actividad del hombre, y por ser ste enparticular limitado en sus conocimientos, y por su condicin humana en general, estaexpuesto a resultados eventuales adversos. Los efectos nocivos de estos resultadosadversos, con mayor o menor gravedad en sus consecuencias, constituyen unabigarrado de patologa que por su etiologa particular se denomina yatrogenesis.Desde tiempos remotos, se ha tratado de evitar o disminuir los errores en el ejerciciode la profesin mdica, aplicando medidas de tipo punitivo, responsabilizando alFacultativo, por tales actos.5

Adems, es innegable que una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo, precisamente es la medicina. Las pacientesinvestigaciones de laboratorio han desarrollado el campo de la patologa con eldescubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de suetiologa, y con ello la posibilidad de diagnsticos ms precisos y teraputicasadecuadas mediante tratamientos clnicos o intervenciones quirrgicas cada vez msespecializadas y a veces ms delicadas. Todo ello significa un acrecentamiento de laactividad mdica y, por ende, de los riesgos propios de la misma con la consiguienteresponsabilidad profesional6 .

A ello agreguemos, la complejidad misma del acto mdico, no slo por las diversasdisciplinas que conforman otras tantas especialidades dentro del ejercicio de lamedicina, sino tambin por la necesaria participacin plural o colectiva de estosprofesionales tanto en la clnica especializada como en el quirfano.

III.- Niveles de la responsabilidad.-

Los planteamientos actuales con relacin a la ordenacin de las diversas clases deresponsabilidad que se genera en el campo de los servicios mdicos, estnencausados a distinguir un triple enfoque, y por consiguiente un triple nivel deresponsabilidad. Desarrollaremos este trabajo entonces, a partir de esta clasificacintripartita en materia de responsabilidad por atencin mdica, a saber:

1) Responsabilidad poltico-administrativa;2) Responsabilidad institucional; y3) Responsabilidad del mdico.

1 nivel: Responsabilidad poltico-administrativa.-

Se considera que la administracin y las autoridades polticas son las encargadas de laplanificacin correcta de la asistencia mdica y sanitaria, y se obligan por tanto a hacer disponible los medios necesarios para llevarla a efecto sin riesgo.

Temas como el control de la calidad de alimentos, el control de las enfermedadesinfecciosas, del medio ambiente sano, la exigencia y el cumplimiento de las normas deacreditacin de los facultativos y de la calidad de los servicios son fundamentalmentede poltica sanitaria. Aqu, prima el cumplimiento del Derecho a la salud. Segn Ghersi7, una sociedad jurdicamente organizada tiene delegada en el Estado, el fomento yproteccin de la salud. El mal funcionamiento de un servicio, la falta de funcionamientoo demora en la prestacin del mismo, son causas de posibles daos cometidos por elEstado.

Como consecuencia de esta visin en El Salvador, la salud ha sido definida por laConstitucin de 1983 como un bien pblico, por lo que su conservacin y


3/15

restablecimiento en su caso, constituyen una funcin estatal, y ello implica laposibilidad de responsabilizar al Estado desde este nivel frente a casos especficos 8 ,aunque con ciertas limitaciones.

Las recomendaciones de organismos internacionales en este aspecto no se han hechoesperar, de ah que en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin delDelito y Tratamiento del delincuente se expresara: Habida cuenta de lascaractersticas de la sociedad post-industrial contempornea y del papel quedesempean la industrializacin creciente, la tecnolgica y el progreso cientfico, debeadoptarse una proteccin especial por parte de los Estados contra la negligenciacriminal en cuestiones relativas a la salud pblica, las condiciones laborales, laexplotacin de los recursos naturales y el medio ambiente, y el suministro de bienes yservicios a los consumidores.9

2 nivel: Responsabilidad institucional.- Cuando un enfermo acude a un hospital contrata de forma tcita dos tipos de serviciosdiferentes: los servicios del mdico y del resto de equipo y personal auxiliar, as comolos servicios generales del hospital.

En estos centros se dan conjuntamente la responsabilidad del mdico que actaindividualmente o ms frecuentemente en equipo, junto a una responsabilidad genricade la institucin o de las personas que la dirigen o representan.

Cuando un paciente es atendido en un establecimiento pblico o privado de asistenciamdica, la cuestin de la determinacin de responsabilidades de la entidad y delmdico es cuestin de un estudio concreto del caso especfico.

No obstante podramos intentar trazar algunas nociones generales que nos ayuden acomprender y establecer parmetros de responsabilidad. As por ejemplo podemosconsiderar que es exigible a la institucin hospitalaria que el mdico que pone alservicio del enfermo y con el cual el enfermo no contrata directamente ningn tipo de

servicio, disponga de los conocimientos y pericia suficientes, como tambin quedisponga de diligencia profesional y que pueda disponer de los medios necesarios parala elaboracin de diagnsticos sometidos a su conocimiento.

Tambin la responsabilidad institucional es exigible frente aquellos servicios variadosque prestan las instituciones hospitalarias. Qu relacin tiene el mdico de cabecerade un paciente en un hospital frente a la calidad alimenticia que el paciente recibe?.Alguna quiz, pero en buena parte, esto representa, en ocasiones responsabilidaddirectamente de la administracin hospitalaria, as como tambin el buenfuncionamiento y mantenimiento de los equipos de tecnologa de los cuales se sirve elmdico10 . Tambin, la defectuosa organizacin de botiquines, el escaso control defugas, etc., -nos dice Carrasco Gmez 11 - puede ser achacable a la institucin.

Este doble juego de relaciones que se suscita entre el estipulante (entidad asistencial),el promitente (mdico) y el tercero beneficiario (paciente), no slo permite determinar elcarcter contractual de la responsabilidad del mdico, sino que servir tambin paradesentraar el fundamento de la responsabilidad de la entidad frente al tercerobeneficiario.

Algunos autores afirman que la responsabilidad del mdico es secundariaconsiderando que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y lainstitucin de que se trate. Como consecuencia de esta responsabilidad se afirma quela direccin del establecimiento con el cual contrat el paciente responder de losdaos causados por sus auxiliares y dependientes entre los cuales pueden figurar losmdicos cuando el paciente no contrat con ellos.

Sin embargo parece ms razonable admitir que entre la entidad y el mdico que prestasus servicios en el mismo, se establece un verdadero contrato a favor de tercero: el


4/15

eventual hospitalizado; entonces la responsabilidad del mdico es contractual, tantocon relacin al hospital como con respecto al paciente .

Y es que independientemente de la responsabilidad directa o indirecta del mdicofrente a su paciente por las culpas en que incurra en su intervencin profesional, existetambin una responsabilidad directa de la entidad asistencial que se ha obligado a dar asistencia mdica al paciente ya sea onerosa, mediante el pago de servicio o de unacuota en el caso de seguros de salud u obras sociales pblicas o privadas, ya seagratuita en establecimientos hospitalarios.

Esa obligacin de prestar asistencia mdica lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y que implica no slo la prestacin de un servicio, sino laprestacin de un servicio aceptable 12 , donde el riesgo no se confunda con laposibilidad de dao por actuaciones profesionales indebidas.

En consecuencia si la entidad asistencial se ha obligado a proporcionar asistenciamdica por medio de profesionales de su cuerpo mdico (sea pblica o privada lainstitucin), no solamente es responsable de que el servicio se preste, sino tambin encuanto a la intervencin del profesional, de que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida.

En Francia, por ejemplo, y para finalizar la jurisprudencia administrativa del Consejo deEstado con relacin a los mdicos que trabajan en centros hospitalarios pblicos, hacea efectos de la determinacin de responsabilidades el siguiente distingo:

a) La falta de servicio no achacable al mdico mismo, que conlleva una responsabilidadpecuniaria de la administracin.

b) La falta personal del mdico, adjudicable exclusivamente a su descuido, queconlleva la sola responsabilidad civil del autor, y

c) La falta personal de mdico, pero a su vez conlleva cierta responsabilidad de laadministracin hospitalaria, que implica la responsabilidad civil de la administracin ydel mdico13 .

3 nivel: La responsabilidad del mdico.-

Hemos mencionado dos niveles. El tercero es quizs el que mayor vinculatoriedadposee con el tema de este trabajo. De ah, que no nos hallamos detenido en laprofundizacin de los niveles anteriores, y dediquemos nuestros esfuerzos y laspginas siguientes a la responsabilidad del mdico en sentido estricto, y que es lanica para nosotros que propiamente da lugar a la denominada malpraxis.

A. Lacassagne, define la responsabilidad mdica como la obligacin de los mdicosde asumir las consecuencias de algunos hechos por ellos cometidos en el ejercicio desu arte, hechos que puede acarrear una doble accin, civil y penal.

La responsabilidad en el ejercicio profesional puede abarcar una gran variedad deformas: responsabilidad civil (indemnizaciones), responsabilidad penal, responsabilidadadministrativa (referida a la que es impuesta por la Junta de Vigilancia Mdica).

Para la configuracin de esta responsabilidad en el ejercicio profesional la doctrina haestablecido como elementos esenciales:

a) El autor: todos los profesionales vinculados al arte de curar.

b) El acto: debe tratarse de una accin efectuada en su carcter profesional. As por ejemplo, en el caso de un anestesista, en la aplicacin adecuada de los mtodos


5/15

anestsicos.

c) El elemento subjetivo: consiste en la demostracin de la existencia de culpa delagente. Aqu se toma en consideracin el principio denominado como falta de deber de cuidado o falta de previsin, respecto de las consecuencias del acto de unapersona con capacidad para realizarlo, siendo las consecuencias previsibles dentro delas condiciones corrientes en su situacin. Particularmente, este deber objetivo de cuidado resulta difcil de establecer y precisar cuando se trata del comportamiento mdico, pues en el que hacer de estos facultativosno existen principios inmutables, ya que el constante avance de la medicina y laspeculiares condiciones de cada enfermo concreto impiden sentar tales premisas. Por otra parte, deben de tomarse en cuenta que la exigencia de este deber de cuidadoguarda una directa relacin con la diligencia y pericia ordinariamente consideradadentro de una localidad determinada.

Esto no quiere decir ms que admitida la infraccin objetiva del deber de cuidado, debedeterminarse, si dentro de lo razonable, en el caso concreto, se puede presumir que elinculpado haya dejado de prestar el cuidado y la diligencia que cualquier mdicoguardara segn las circunstancias personales, y de tiempo, modo y lugar.

El mtodo y forma de tratamiento del paciente es determinante y se contempla dentrode l la necesidad de poseer los conocimientos necesarios o bsicos dentro de ungrupo profesional en una comunidad definida, cuya ausencia constituye impericia ; adems debe el facultativo actuar con celo profesional en el cuidado del enfermo. Lafalta de ello constituye negligencia ; y finalmente, necesita tino, discrecin en susactos, no caer en el exceso o en la temeridad. Su olvido constituye imprudencia 14 .

La culpa estriba en obrar de un modo distinto del debido y exigible, en tener uncomportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias, cuya omisinimplica la posibilidad de responder de los daos derivados de la ignorancia de los

conocimientos necesarios y de la falta de pericia. En algunas legislaciones este deber de cuidado se encuentra bajo la normativa delEstado, y definido, en la medida de las posibilidades, especialmente en las reas de lamedicina, la odontologa y las actividades conexas o de colaboracin con estas 15 .

En El Salvador, el aspecto de la tica-jurdica profesional del mdico, no se encuentradesprovisto del marco normativo correspondiente, e incluye sin duda las relacionesentre mdico y paciente, especialmente en el sector de las instituciones pblicasencargadas de atencin mdica 16 .

Pero an ms: podra no existir legislacin alguna o ser insuficiente y, no obstante,

igualmente, ser exigible el deber objetivo de cuidado. Y esto, porque de cualquier manera, en ltima instancia, ese deber se encuentra, como cualquier otro deber de unprofesional, en la determinacin y normacin de las relaciones de la vida ordinaria de lacomunidad.

Podramos decir que se funde aqu lo tico y lo jurdico en el mbito delencuadramiento normativo de la profesin mdica. Se presupone que el derecho deejercer una profesin como la medicina, impone y tiene por finalidad la posibilidad derequerir el cumplimiento de aquellos deberes impuestos por la moral profesional.

Tanto es as que no debe descartarse la posibilidad de no legislar en materia mdica, siconsideramos que esto podra ser un impedimento para el progreso de aquella ciencia,y que existen por otra parte reglas deontolgicas suficientes y efectivas que rigen eltema17 .


6/15

En resumen, el deber objetivo de cuidado de donde proviene el elemento normativo dela infraccin culposa, puede encontrarse en un texto legal; pero en su defecto,igualmente existe, pues nace de la misma praxis mdica.

d) Elemento objetivo: consiste en la necesaria existencia de un dao objetivo que hayasido producido, es decir, el perjuicio causado a la vctima por el acto profesional.

e) Relacin causal: para que haya responsabilidad debe quedar bien demostrado queel dao existente es la consecuencia directa del acto profesional; o sea que laimpericia, la imprudencia o la negligencia del mdico, sea la causa del perjuiciosufrido18 .

No obstante la categorizacin antes aludida de los elementos configuradores de laresponsabilidad del mdico en el ejercicio de su profesin, siempre nos encontraremoscon speras objeciones por aludir o hacer efectiva la misma: como que la Medicina noes una ciencia exacta y por tanto falible, donde no hay normas absolutas en losdiagnsticos, tratamientos y procedimientos curativos; que el Mdico al ser autorizadoa ejercer la profesin, se encontraba acreditado por el mismo sistema educativo comouna persona competente; finalmente, la de que en una sociedad que prima el principiode libertad de contratacin, un individuo puede buscar al medico que considere msadecuado, al que le tenga confianza, sujetndose as, al elegir un mdico especfico alos riesgos que podra incurrir ste por merecerle fe.

No obstante hoy, como la realidad nos est demostrando en el pas 19 , lasargumentaciones para evitar, excluir o ignorar la responsabilidad en el ejercicioprofesional van en franca retirada20 , ya que abiertamente nadie discute laresponsabilidad del profesional de la medicina en el ejercicio de su actividad. Quiz lointeresante sea discutir, que tipo de responsabilidad y ante que instancia.

Pasemos entonces a conocer los diversos tipos de responsabilidad a que puede ser sujeto un mdico. Respecto de la responsabilidad mdica se distinguen en la doctrina

tres teoras a saber: a) de la irresponsabilidad absoluta del mdico, b) de laresponsabilidad dolosa del mdico; y c) de la responsabilidad en todo acto mdicoejecutado con negligencia, imprudencia, impericia o error.

Dicho con otras palabras esta responsabilidad puede variar, segn se recaiga en laconfiguracin de un delito, con la consiguiente responsabilidad penal, o biensimplemente a travs de la determinacin de una responsabilidad civil, o en ltimo casoadministrativa. Inclusive en ocasiones los tres tipos de responsabilidad, pueden ser establecidos frente a un acto mdico.

Responsabilidad penal del mdico.- Como sealaba el profesor Jimnez de Asa: el mdico que aplica mtodos an nobastante comprobados, el que descuida por prisa o pereza las debidas precauciones almedicinar u operar y el ignorante de su acto, deben ser responsables por imprudencia,negligencia o impericia. No cabe duda que cualquier persona con independencia delejercicio de una profesin puede ser sancionada por el cometimiento de hechosdelictivos.

As, por ejemplo, un mdico que actuase con intencionalidad, con dolo -como decimoslos tambin sujetos a responsabilidad, me refiero a los abogados-, es decir con elconocimiento del acto que se va a realizar y las consecuencias que ella puede generar,puede llegar sin lugar a dudas a la configuracin de los elementos necesarios paraconfigurar un delito comn.21

Otros casos en que puede tipificarse un delito comn por el ejercicio de la actuacin

mdica es a travs (...y ste es ms comn y de mayor dificultad de precisin...), de laconfiguracin de delitos culposos.22


7/15

Pero es quiz en la configuracin de estos delitos donde hay un grave problema a lahora de establecer diferencias dentro del mismo concepto de culpa. Es aquprecisamente donde se ha producido la controversia sobre la responsabilidad delmdico, cuando en la ausencia de intencin dolosa produce un dao; el cual puedetener como consecuencia la activacin nica y exclusiva de la responsabilidad civil,excluida la pena, o bien la configuracin de la culpa penal, y por tanto, la procedenciatanto de la responsabilidad civil como la penal, en forma conjunta.

A esto debe de sumarse aquellos casos en que el Facultativo, por la calidad de tal essujeto a determinados y definidas figuras delictivas que nicamente se activan por lacalidad profesional de mdico, siendo este elemento necesario para la configuracindel tipo penal, sea en forma culposa o dolosa. 23 - La Responsabilidad culposa.- (La difana frontera entre la culpa civil y la culpa penal).

Los mdicos como cualquier otro tipo de profesionales tienen responsabilidad por losactos que realizan y que causan dao a otra persona; se habla de responsabilidadexclusivamente civil cuando tal no est tipificada en la Ley Penal.

Al tratar acerca del origen histrico de la normativa referida a los hechos culpososconsiderados como delitos, ha sido muy trabajosa la separacin entre la reaccintraducida en la obligacin de indemnizar el dao causado y la sancin propiamentepenal. De esta confusin en el deslinde de responsabilidades surge el concepto decuasi-delitos, denominacin en algunas legislaciones que no diferencian los hechosilcitos civiles de los penales24 .

El delito penal se diferencia del ilcito civil de modo tal que la tipificacin de aqul noinduce necesariamente, la existencia de este ltimo, as como la responsabilidad civilque deriva de la existencia de un dao tampoco comporta como correlativaresponsabilidad penal si el delito criminal no resulta configurado.

La responsabilidad penal no tiene otro origen que la culpabilidad derivada de lacomisin de hechos dolosos o Culposo, la responsabilidad civil tiene fuentes msamplias, ya que no se responde solamente por la realizacin de acciones o Culposas,sino por otras razones entre las cuales est la creacin de riesgo 25 .

Por su parte la responsabilidad estrictamente civil, es aquella derivada de la propiaactividad profesional, sin que sta rebase lo que podramos denominar: culpa civil yque se concreta bsicamente en una responsabilidad de daos y perjuicios (1308 C.C.)

Esta responsabilidad civil ha sido clasificada, ya sea provenga de una relacincontractual, o fuera de sta, es decir, extracontractual. En este sentido, existiraresponsabilidad contractual, cuando, existe una relacin previa entre el mdico y el

paciente, a travs de un contrato26

. Por su parte la responsabilidad extracontractual yse genera sin la existencia previa de ningn compromiso de tipo contractual. Y seproduce al no cumplir determinados deberes que le sean exigibles al autor, mediandopor tanto culpa o negligencia, causando dao, pero sin la intencin de producirlo27 .

Casos especiales en materia de responsabilidad del mdico: Tratamientos colectivos.

No podemos entrar aqu en detalle, en materia de la actuacin de un equipo mdico,pues ello rebasa los alcances de esta pequea y ya no tan breve visin introductoriasobre el problema. No obstante la importancia nos obliga a su tratamiento, aunque,debo detallar que el mismo debe ser objeto de un estudio profundo por cuerposprofesionales interdisciplinarios.

La participacin del mdico puede ser unipersonal en cuyo caso no existen problemas


8/15


9/15

Hasta ahora hemos analizado el problema de la malpraxis dentro del sistema jurisdiccional del Estado. Es decir, solucin a travs de tribunales de justicia.

En El Salvador, diversas instituciones fuera del mbito del rgano Judicial han estadointeresadas en la cuestin y han efectuado pronunciamientos en forma abierta ydefinida frente al problema. Una de ellas ha sido la Procuradura para la Defensa de losDerechos Humanos. Merece la pena entonces, con base en las nociones generalesapuntadas antes, el anlisis de dichos pronunciamientos y su conformidad dentro delsistema constitucional de proteccin de los derechos humanos.

Negligencia mdica nos dice el Manual de calificacin de violaciones a derechoshumanos de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos 30 es:Descuido, omisin y/o falta de diligencia en el tratamiento mdico proporcionado a unpaciente por parte de profesionales de la salud del sector pblico que trae comoconsecuencia daos al paciente.

Establecindose asimismo las siguientes denotaciones:

a) Descuido, omisin y/o falta de diligencia en el tratamiento mdico;

b) de parte de un profesional de la salud (mdicos, auxiliares, tcnicos);

c) que preste sus servicios en el sector pblico (hospitales, unidades de salud,servicios privados con mandato estatal, etc.);

d) que produce daos de cualquier tipo al paciente y que no sean consecuencia naturalde un tratamiento adecuado.

Fuera del sealamiento que efectuamos al principio en materia de preferir la utilizacin

de malpraxis a la de negligencia mdica, lo primero que debemos considerar es si elindebido ejercicio de una profesin constituye una violacin a derechos humanos.

El Procurador salvadoreo, nos da una respuesta afirmativa, estableciendo que laviolacin del derecho fundamental es el de la salud. No estamos conformes con dichaafirmacin, pues dentro de la malpraxis, pueden vulnerarse derechos msindividualizados al caso concreto como la integridad, la vida, etc., mientras que laproteccin a travs de ese amplio y difcil de conceptualizar derecho a la salud, puedellevarnos al equvoco de no plantear la cuestin como en la realidad lo es: laresponsabilidad de un individuo por sus actos profesionalmente indebidos frente a otro.

Pero la confusin del concepto de Negligencia Mdica del Procurador de DerechosHumanos, se expresa con mayor nfasis en el elemento c) de su definicin: que sea unservicio del sector pblico.

Esto puede implicar diversos fundamentos:

1) Para el procurador, en el mbito privado no se vulneran derechos humanos, por loque la malpraxis slo existe en el mundo de lo pblico. Cuestin que hemos tratado dedeslegitimar desde el principio de este trabajo. Dicho en otras palabras para elProcurador un mdico no comete errores, ni puede efectuar actuaciones indebidas otemerarias, si es un mdico privado, pero s, cuando nos encontramos frente a unmdico del sector pblico. Argumentacin que carece de cualquier lgica y puede enun momento determinado llevar a desagradables consecuencias frente al tratamientode la malpraxis.

2) Quiz, el Procurador estime que slo puede conocer de violaciones a derechoshumanos cuando sean producidas por un agente estatal y que esto lo inhiba de


10/15

conocer de casos de malpraxis en el sector privado.

No estara en desacuerdo con la aseveracin de que el Procurador acta frente aviolaciones efectuadas por agentes estatales, pero tmese en cuenta que el efecto erga omnes de los derechos humanos ha sido establecido tanto en el sistemainteramericano de proteccin de los derechos humanos en diversos fallos (Velzquez Rodrguez) y Tratados Internacionales (Convencin Belem do Par), donde se plasmala idea de que los derechos humanos tienen efecto entre particulares. Tambin en elsistema universal de proteccin de derechos humanos, el Tribunal Internacional deJusticia, se ha pronunciado a este respecto 31 .

Lo que podra suceder es que el Procurador haya confundido mbito competencial,en relacin con la definicin y mbito material del problema. Una cuestin es lo que elProcurador puede conocer como consecuencia de la delimitacin de su mandato y otracomo se define la negligencia mdica.De ah que cualquier definicin que seefectuase de la malpraxis mdica no podra omitir el tratamiento entre particulares. Alcontrario de lo que expresa la definicinde negligencia mdica del Procurador, stasiempre debe de abarcar necesariamente la vulneracin entre privados.

Pero adems esta diferenciacin posee en el fondo ms graves problemas que los queresuelve, y nos deja con la abierta interrogante que mencionar para finalizar estebreve apartado.

Fuera de lo que sera por ejemplo una posible vulneracin al principio de igualdad, ensede administrativa (...si as entendemos a la P.D.H...), por tratar de diversa formaentes privados y pblicos, sin que sea legtima dicha diferenciacin; es que adems,nos encontramos, con un pequeo problema en materia de responsabilidad, segn elartculo 245 de la Constitucin.

Tal vez el Procurador podra defender la diferenciacin entre pblicos y privados, por laposible determinacin de responsabilidades por violacin de los derechos reconocidos

en la Constitucin; el problema es que pareciera segn las resoluciones sobre negligencia mdica que el Procurador no deja muy clarificado su toma de posicinrespecto del 245 Cn., lo cual valga la aclaracin puede ir en flagrante vulneracin de laprotesta a que se obliga al rgano-individuo segn el Art. 235 Cn.

Finalizo con una ltima observacin, tambin referida al papel de Procurador frente a lamalpraxis.

He aludido en las pginas anteriores a la determinacin de responsabilidades, a lasmodalidades y a los elementos esenciales que justifican la responsabilidad mdica por el indebido tratamiento o acto del mdico frente a un paciente.

El elemento que denominamos subjetivo es el de la culpa. El problema que ladeterminacin de este elemento subjetivo, requiere en principio, de la potestad deimperiumdel Estado, del poder de determinar culpabilidad. Y esto es potestad jurisdiccional.

La consecuencia directa y nica de la configuracin de la malpraxis es la determinacinde responsabilidades y dice Jimnez de Asa: Esto es algo que el juez debe ponderar y valorar una y otra vez.

Si el Procurador no canaliza por las vas adecuadas los casos de malpraxis podragenerar casos de indefensin, pues si estos se configura como malpraxis darn lugar ala determinacin de responsabilidades civiles y penales en sede judicial. El problemaes que en el aspecto sustantivo el Procurador podra pronunciarse, pero en el aspectoadjetivo, sus mecanismos procesales no le permiten (...y esa es la naturaleza de lainstitucin...) la determinacin de responsabilidades. Es un sin sentido, que es mejor


11/15


12/15

costosas pruebas que enlentece y encarecen la asistencia y la resultante es la prcticade una medicina llamada, muy adecuadamente, defensiva. Tomado de: CarrascoGmez, Juan Jos; Responsabilidad mdica y Psiquitrica , edit. Colex, Madrid, 1990.,p. 12.

2- Este incremento de la demanda en sede jurisdiccional de mdicos ha dado lugar enotros pases, a que un nmero mayor de facultativos que buscan la cobertura por elposible riesgo en el ejercicio de sus profesiones, especialmente en materia deresponsabilidad civil, a travs de plizas individuales de seguro. Carrasco Gmez, JuanJos; Responsabilidad Mdica y Psiquitrica...,ya citado., 1990., p. 14-15.

3- Nos decantamos en este breve trabajo por el trmino de malpraxis ya que este es demayor arraigo dentro del mbito de la Medicina. Al contrario del trmino de negligenciamdica, que consideramos ms equivoco, de menor arraigo, e insuficiente paraexpresar realmente la diversidad de situaciones que pueden plantearse dentro de estatemtica.Este vocablo de malpraxis ha sido el utilizado y usado en los diccionarios mdico-legales. En este sentido Vid. Silva Silva, Hernn; Diccionario de trminos legales.Recopilacin de voces , editorial jurdica de Chile, Santiago, 1989., p. 146.

4- En la obra histrica de Plutarco, en la Ley Aquiliana de Roma, e incluso, en papirosdel Antiguo Egipto, ya trataban casos donde se responsabilizaba al mdico por elejercicio de su arte. Hoy la responsabilidad mdica est considerada en casi latotalidad de las legislaciones del mundo; de tal forma que en la actualidad puedeaplicarse un principio que est comprobado por la realidad a medida que la cienciaavanza, la responsabilidad es ms severa. Romo Pizarro, Osvaldo; Medicina Legal.Elementos de Ciencias Forenses, editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992., p. 695.

5- Arroyo Urieta, G.;Contribucin de la Morfologa al estudio de la patologayatrogennica y su posible utilizacin en la educacin mdica continuada, UniversidadAutnoma de Madrid, 1980., p. 172.

6- Slo a manera de ejemplo, en Europa Occidental, existe una gran preocupacin por la actualizacin de los Cdigos Deontolgicos que contienen las reglas de la ticaprofesional del ejercicio de la medicina, con la finalidad de adaptarlo a las exigenciasde la Unin Europea con vistas a la libre circulacin de profesionales entre sus pasesmiembros que inici en 1992. Por estas razones, se reunieron en Pars en 1987 representantes de los diversosColegios profesionales, con vistas a formular un Cdigo Europeo de Deontologa, queaunque no resolvera todos los problemas, mejoraran la situacin de no pocos deellos. Moya Pueyo V.; Funcionarios mdicos y Deontologa, en: Derecho y Medicina, Ponencia de las Jornadas de Deontologa, Colegio de Mdicos de Madrid, 1977., p.329-340.

7- Ghersi, Carlos, A.;Responsabilidad por prestacin mdico-asistencial,edit.Hammurabi, Buenos Aires, 1987., p. 112.

8- Los constituyentes de 1983 introdujeron en el Art. 65 un segundo inciso segn elcual, corresponde al Estado la determinacin de la poltica nacional de salud y controlar y supervisar su aplicacin. Sobre esta temtica, vase: Bertrand Galindo, Francisco; ElSalvador, en: Fuenzalida-Puelma/Scholle Connor, Susan (editores ); El Derecho a lasalud en las Amricas. Estudio constitucional comparado, OPS-OMS, Washington,1989., p. 229 y ss. Vase relacionado a la posibilidad indemnizatoria por ladeterminacin de estas responsabilidades a: Lorenzetti, Ricardo Luis; La lesin fsica ala persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante, en: Revista deDerecho privado y comunitario n 1(Daos a la persona), Rubinzal-culzoni editores,Santa Fe, 1992., p. 102 y ss.

9- Naciones Unidas; Principios rectores en Materia de Prevencin del Delito y Justicia


13/15

Penal en el contexto del desarrollo y un nuevo orden econmico social , publicado por el departamento de informacin pblica de Naciones Unidas, U.S.A, 1988., p.8

10- Sobre este interesante tema puede consultarse a Siqueira, Jos Eduardo de;Desafos ticos de la medicina de alta tecnologa, en: Cuadernos del Programaregional de Biotica # 4, OPS/OMS, Santiago, 1997., p. 103 y ss.

11- Carrasco Gmez, Juan Jos ; Responsabilidad mdica y Psiquitrica...,ya citado.,p. 28.

12- Bustamante Alsina, Jorge; Responsabilidad civil y otros estudios.Doctrina ycomentarios de jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tomo I, p. 451.

13- LEpee P.; Lazarini H.J.; Doignnon J.;La responsabilite du Medicin du Travail, edit. Masson, Paris, 1981., p. 42.

14- Estos no se crean que son conceptos desconocidos en la normativa mdico-legalde El Salvador. A este respecto, el Art. 39 del Cdigo de Salud de El Salvador, dice

textualmente: Los profesionales, tcnicos, auxiliares, higienistas y asistentesrelacionados con la salud, son responsables legalmente de sus actos en el ejercicioprofesional cuando por negligencia, impericia, ignorancia, abandono inexcusable, secause dao o la muerte del paciente.

15- El Art. 24 del Cdigo de Salud de El Salvador enumera prolijamente en su Art. 24las que se consideran como actividades tcnicas y auxiliares de la profesin mdica.

16- El Art. 5 del Cdigo de Salud estipula: Se relaciona de modo inmediato con lasalud del pueblo, las profesiones mdicas, odontolgicas, qumico farmacutica,mdico veterinaria, enfermera, licenciatura en laboratorio clnico, psicologa, y otras anivel de licenciatura. Cada una de ellas ser objeto de vigilancia por medio de unorganismo legal, el cual se denominar segn el caso, Junta de Vigilancia de laProfesin Mdica, Junta de Vigilancia de la Profesin Odontolgica.... A su vez el Art. 17 del mencionado Cdigo establece entre otras las siguientesatribuciones de las Juntas: c) Vigilar el ejercicio de la profesin correspondiente, ch) Formular los anteproyectos de ley, y reglamentos correspondientes al ejercicio decada una de las profesiones respectivas, sometindolos a consideracin del Consejo, f) Intervenir a peticin de parte en aquellos casos en que surja desavenenciaprofesional y su cliente o entre un establecimiento de los comprendidos en este Cdigoy las personas que por motivos de salud recurrieren a sus servicios. La resolucin queal efecto se dicte deber considerarse nicamente como medida transaccional entre laspartes, sin perjuicio de que, de acuerdo con las circunstancias que acompaan alhecho, este pueda considerarse como referencia, para estimar la conducta profesionaldel imputado.

17- Directamente el Art. 33 del Cdigo de Salud ha sealado las obligaciones de losprofesionales, tcnicos, auxiliares, higienistas y asistentes, relacionados con la salud,entre ellas aqu debemos destacar: b) Cumplir con lasreglas de la tica profesional adoptadas por la Junta respectiva. De ah, que el primer cuestionamiento que nos surge es: Existen estas reglas ticasen El Salvador?, Ha tenido posibilidad la Junta de Vigilancia del ejercicio de laprofesin Mdica de hacer cumplir eficazmente estos contenidos tico-axilgicos?, Ysi no son respetadas estas reglas ticas, y ello causa perjuicio a un paciente, poseefacultades la Junta de Vigilancia, tales que pueda remediar al perjuicio generado?. Esde mi parecer, que la realidad misma nos esta dando respuesta a estoscuestionamientos en la actualidad.

18- Bruno, Antonio H.; Lpez Bolado, Jorge D.; Consideraciones mdico-legales y jurdicas en un caso de fallecimiento por anestesia, en: Doctrina Penal. Teora y


14/15

prctica de las ciencias penales, ao 6, edit. De palma, Buenos Aires, 1983., p. 479-480.

19- Vase el tratamiento de tema por medios de comunicacin, el nmero dedenuncias crecientes, antes casi inexistentes frente al ejercicio profesional de mdicos,y ms reciente an, la preocupacin misma de la Asamblea Legislativa, al constatar que la mal llamada negligencia mdica, no se encuentra configurada como un hechopunible.

20- Dos fueron los procesos que el siglo pasado dieron inicio -nos dice Romo Pizarro-en nuestra poca la idea de la responsabilidad mdica. Da comienzo en este sentido la jurisprudencia francesa, en el cual destaca el nombre del Fiscal Dupin, de especialactuacin, iniciando el primer juicio en el ao de 1825 en Donfront, contra el Doctor Hlie, el que fue condenado al pago de una indemnizacin en forma de renta vitaliciapor haber obrado sin prudencia y con una precipitacin increble que lo hizo culpablede una falta grave, segn se resolvi en esa oportunidad. El segundo juicio se inici en1833 en Ebreux, contra el Dr. Noroy, al que se le imput, por impericia y negligenciagrave y falta grosera, una indemnizacin en favor de su cliente, sentencia queconstituye una pieza judicial de gran importancia en la formacin de esta jurisprudencia, establecindose el siguiente principio: Desde el momento en que loshechos reprochados a los mdicos salen de los de aquella clase que por su naturalezaestn exclusivamente reservados a las dudas y discusiones de la ciencia, desde elmomento en que ellos se complican de negligencia, de ligereza o de ignorancia decosas que se deben necesariamente saber, la responsabilidad del derecho comnexiste y la competencia de la justicia est abierta. Romo Pizarro, Osvaldo; Medicinalegal...,ya citado., p. 697-698.

21- As por ejemplo puede configurarse el delito de homicidio cuando se mateintencionalmente a un enfermo, en casos tales como la ejecucin de actos eutanasicos,no permitidos por nuestra legislacin, pero que en otras latitudes se encuentran

comprendidas dentro del novedoso y actual derecho a morir dignamente.

22- Procede con culpa cuando acta con imprudencia temeraria o negligencia culpableen el desempeo de su profesin; cometiendo un error grave e inexcusable, que puedeproducir dao, e inclusive la muerte del paciente.

23- As por ejemplo dentro de la legislacin penal todava vigente en la fecha deredaccin de este artculo se encuentran figuras delictivas especiales, tales como: elaborto agravado (Art. 164 Ord 3 Pn.); Omisin de notificacin de Enfermedad (Art. 294Pn.); La infraccin de medidas sanitarias preventivas, en forma agravada (Art. 293 Inc.2 Pn.). Por su parte la nueva legislacin penal, que an en estas fechas se encuentra bajoprrroga para su entrada en vigencia, mantiene figuras como el aborto agravado (135Pn.); y quiz en cierta manera relacionado con este tema el delito de Denegacin deasistencia sanitaria del Art. 176 Pn..

24- Terragni, Marco Antonio;El delito culposo,Rubinzal-Culzoni editores, BuenosAires, 1984., p. 161 y ss. En el Salvador el artculo 2035 C.C. Si establece unadiferenciacin entre la mera responsabilidad civil y la penal, al separar los ilcitos(Delitos y Faltas), de aquellos actos cometidos sin intencin de daar los cuasi-contratos.

25- Si quiero dejar aqu expresado que sustancialmente la diferencia bsica entre laresponsabilidad civil y penal, es que en el Derecho penal slo se sanciona la culpa encasos excepcionales y taxativos, mientras que en materia civil, la responsabilidad por

daos se encuentra expresada en forma genrica y no definida.

26- La responsabilidad civil bajo este tipo de relaciones se encuentra regulada en los


15/15

Arts. 1416 y del Cdigo Civil Salvadoreo. Especficamente en el Art. 1427 se lee: Laindemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, yaprovengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplidoimperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.( Las cursivas son mas).

27- En este sentido, podemos citar el Art. 2067 del antes mencionado Cdigo queestablece: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos. Diversas clases de conflicto en la relacin mdico-paciente han sido descritas por Velez Correa. El citado autor menciona que la responsabilidad del mdico devienegeneralmente del rompimiento de esas relaciones por la generacin de conflicto.Vase: tica Mdica, (Interrogantes acerca de la medicina, la vida y la muerte),corporacin para Investigaciones Biolgicas, Colombia, 1987., p. 119 y ss.

28- Bustamante Alsina, Jos; Responsabilidad civil y otros estudios. Doctrina ycomentarios de jurisprudencia, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984., p. 380-382.

29- Vid. Beca Y, Juan Pablo; y Kottow L.;Orientaciones para Comits de ticahospitalaria,Serie documentos. Programa Regional de Biotica OPS/OMS, Santiago,1996.

30- Rodrguez Cuadros, Manuel; Manual de calificacin de violaciones a los derechoshumanos, publicaciones de la PDH-PNUD, San Salvador, 1997.., p. 290.

31- Hay en espera de publicacin un breve trabajo sobre el tema de los derechosfundamentales entre particulares al cual remito a aquellos interesados en laprofundizacin de este tema.

32- Snchez Gonzlez, Miguel A.; El consentimiento informado: un derecho delenfermo y una forma distinta de tomar decisiones, en: Cuadernos del programaregional de Biotica # 2, OPS/OMS, Santiago, 1996., p. 77.

33- Ibidem., p. 83.