REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE
1994 Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO CIVIL
CON ESPECIAL REFERENCIA A ALGUNOS SUPUESTOS EN EL ÁMBITO DE LA
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
POR JOSÉ RAÚL HEREDIA1
En Homenaje a los Profesores
Dr. Luis Moisset de Espanés
y Dr. Félix A. Trigo Represas
A la memoria del Prof.
Dr Fernando López de Zavalía
I. INTRODUCCIÓN
La reforma constitucional de 1994 introdujo los llamados “Nuevos
derechos y garantías”, disciplinando un segundo Capítulo en la Primera Parte o
parte dogmática integrado por los artículos 36 a 43.
Por otro lado, en el artículo 75 la Convención Constituyente de Santa Fe-
Paraná elevó a jerarquía constitucional las Declaraciones y Pactos internacionales
mediante la técnica de enumeración expresa, en su inciso 22, estatuyó que los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, una vez aprobados por el
Congreso, requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional [75 (22), III
párrafo] y estableció, asimismo, que los tratados con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede tienen
jerarquía superior a las leyes [75 (22), I párrafo, segunda disposición], al igual que
los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
1 Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, Argentina.
2
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que
respeten el orden democrático y los derechos humanos [75 (24), I párrafo].
Los autores se han ocupado de las implicancias de estas previsiones novedosas
introducidas en la Constitución de 1853/60 por la reforma2. Como se recordará, la
Convención de 1994 tuvo una limitación en la ley que declaró la necesidad parcial de
la reforma, número 24.309, en cuanto ésta dispuso de modo expreso que no podía
introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos
en el Capítulo Único de la Primera Parte [artículo 7°] y anticipó que serían nulas de
nulidad absoluta3 todas las modificaciones, derogaciones y agregados que ella
2 Sagüés indicó seis subtipos de tratados y se refirió a las dificultades de armonización entre los
“viejos derechos” y los “nuevos derechos” emergentes de aquéllos, así como a los efectos del
conocimiento federal de los tratados celebrados según el artículo 124, C.N. [v. “Los Tratados
Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994”, La Ley, supl. de 8 de
noviembre de 1994, p. 1]. Nos hemos referido al tema, entre otros trabajos, en “La Jerarquía
Normativa de los Tratados”al comentar en su momento el fallo in re “Cafés La Virginia” [V. Rev.
del Centro de Estudio e Investigaciones Patagónico, c.e.i.pa, Ediciones El Copista, set. 1995, pp.
235 y sigs. Citamos allí también los casos “Priebke” y “Giroldi” fallados en 1995 (nota 1, p. 262).
Asimismo, v. “Ekmekdjian c. Sofovich”; “Cabrera Washington J.E. c. Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande” (Fallos: 305:2150); “Hagelin Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional” del 2 de
diciembre de 1993]. 3 Tratándose esta nota de nuestro limitado aporte al justo homenaje que se tributa a los Profesores
Luis Moisset de Espanés y Félix Trigo Represas, eximios civilistas, nos atrevemos a recordar que
Vélez Sársfield se apartó de la clasificación de las nulidades del derecho francés y siguió, en
cambio, a Freitas y su doble clasificación, a saber: actos jurídicos nulos y actos jurídicos
anulables; a su vez, los actos jurídicos nulos o anulables pueden ser de nulidad absoluta o de
nulidad relativa. La primera clasificación está vinculada a un criterio procesal, según el vicio esté o
no manifiesto en el acto; la segunda, se atiene al interés que está en juego: el orden público o el
interés particular [V. Las Nulidades en el Código Civil Argentino, por José A. Buteler Cáceres] [en
un antiguo trabajo publicado en los Cuadernos del Instituto del Derecho Civil de la Facultad de de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Cordeiro Alvarez se refirió a la categoría de actos
inexistentes, devenida del derecho francés y examinada atentamente en esos días por la doctrina (se
ha ocupado en nuestro días de este tema, en libro específico, el distinguido Coordinador de este
Congreso Homenaje, Dr. Marcelo López Mesa), y lo llamó acto jurídico aparente desde el punto
de vista de su formación y acto jurídico inexistente desde el punto de vista de su sanción]. De
3
realizara apartándose de la competencia establecida en los artículos 2° y 3° de esa
ley, en los que el Congreso habilitó las materias objeto de la reforma. Ello no
obstante, parece claro que la Convención conmovió de todas formas la parte
dogmática de la Constitución al introducir, en disposiciones pertenecientes a la parte
orgánica, por lo menos estas dos previsiones: una, la constitucionalización de
determinados tratados, acordándoles en el mismo texto jerarquía constitucional, con
proyección, así, en el artículo 31, C.N., y, la segunda, al atribuir a ambas Cámaras del
Congreso la facultad de elevar a esa jerarquía otros tratados con mayorías calificadas,
previsión que se proyecta, de tal suerte, en el artículo 30, C.N.
Ha podido hablarse de “contrabando normativo” para referirse a lo que se entiende
como violación de la limitación que tuvo la Convención, antes señalada, y la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad de una cláusula introducida por la
reforma de 19944. Lo cierto es que, aunque el tema sigue dividiendo opiniones
5,
donde, todo acto de reforma introducido sin la habilitación del Congreso, por propia y explícita
previsión de éste en la etapa pre-constituyente, es nulo porque el vicio está expreso o manifiesto en
el mismo acto, y la nulidad es absoluta porque esa previsión, como todo el articulado de la ley que
declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución, es de orden público. Desde luego, se
trata aquí de señalar el alcance textual de la previsión de ambas Cámaras del Congreso en una
visión civilista; pero no ignoramos la complejidad de la cuestión que subyace en cuanto a las
tensiones entre el poder constituido y el poder constituyente a que se han referido los autores
nacionales y extranjeros expositores del Derecho Constitucional [por caso, el Dr. Antonio María
Hernández en el libro que citamos en la siguiente nota a pie. Véase, asimismo, igualmente en
sentido crítico, lo que afirma Sergio M. Díaz Ricci en Teoría de la Reforma Constitucional,
Edición de la UAM, Universidad Complutense, Ediar, 2004, p. 766, número 3]. 4 En el pronunciamiento conocido como el caso “Fayt” de 19 de agosto de 2000: véase El Caso
“Fayt” y sus implicancias Constitucionales, por Antonio María Hernández, ed. de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001. 5 La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires se expidió a propósito de
pronunciamientos de la Corte [fallos “Arancibia Clavel”, “Espósito” y “Simón” con su actual
composición] en un dictamen titulado LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA SUPREMACÍA
DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, del siguiente modo (punto 5): “La doctrina judicial que
asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las
normas de la Constitución Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de
prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional
ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque así lo disponen los
arts. 6º y 7º de la ley 24.309 que convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella no
4
parece consolidarse el alcance de esta reforma al punto que algunos autores emplean
ya la expresión bloque de constitucionalidad o bloque de constitucionalidad federal6,
y cuando la propia Corte Suprema acaba de utilizar esa misma expresión en
“Casal”7.
Nos interesa reflexionar brevemente acerca de algunas consecuencias en el
ámbito del derecho civil y, especialmente, en su proyección en el derecho de
daños, sin otro propósito que dejar simples enunciados en un tema tan rico como
vasto.
II. CONSTITUCIÓN Y DERECHO CIVIL
1. La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en las instituciones y
las normas de nuestro Derecho Civil se erige, según creemos, en un tema
atrapante; sugestivo, espinoso y arduo diría un jerarquizado autor [Castán
Tobeñas].
Por de pronto, cabe subrayar la trascendencia, por su carácter vinculante,
en tanto normas que deben preservarse y observarse –operativas-, de las
disposiciones del derecho transnacional de los derechos humanos. La Constitución
ha estado siempre lejos de la aplicación de los códigos; de un lado, ello ha tenido
que ver con la pertenencia, de aquélla y de éstos, a dos culturas jurídicas
puede introducir modificación alguna en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35
inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda”. 6 Nos ocupamos del tema en “La Jerarquía Normativa de los Tratados”, op. cit., p. 269 y nota 18.
Remitimos allí a Louis Favoreu-Francisco Rubio Llorente, El bloque de la Constitucionalidad,
Simposium franco-español de Derecho constitucional, Universidad de Sevilla, Ed. Civitas S.A.,
Madrid, 1991; también, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n°5, enero-abril, 1990,
pág. 45 y sigs. 7 Fallado en 20 de setiembre de 2005. Esta sentencia conmueve de modo inequívoco el proceso
penal en Argentina [la hemos anotado bajo el título “¿CASACIÓN O UN NUEVO RECURSO? DE
‘JÁUREGUI’ A ‘CASAL’”, de fecha 24 de setiembre de 2005, en prensa]. Allí se refirió la Corte a
la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional -
mediante el art. 75, inc. 22- [considerando (20)].
5
diferentes. De otra parte, es cierto que los códigos de fondo –también los
procesales-, especialmente el Código Civil, han tenido más estabilidad que la
misma Ley Fundamental del país: ellos rigieron siempre, aunque la Constitución
estuviera suspendida o abrogada en su vigencia real en los largos períodos de
facto. Por último, la Constitución ha podido entenderse más como un instrumento
político que como norma jurídica vinculante.
Pero la fuerza que han readquirido algunas previsiones de la Constitución,
éstas, a veces potenciadas como hemos señalado por los tratados internacionales,
han comenzado a desterrar la antigua distinción entre cláusulas operativas y
programáticas, especialmente porque el derecho internacional de los derechos
humanos no consiente la pasividad en la aplicación de sus disposiciones; por el
contrario, exige activismo y la adopción de medidas legislativas o de otro carácter
–que son básicamente los actos de los jueces, que en este ámbito no deben ser
imparciales sino promotores de los derechos humanos [Bidart Campos]- cuya
omisión puede acarrear responsabilidad internacional del Estado8. En el campo de
los derechos fundamentales no se requiere de la previa “interpositio legislatoris”9.
Como dijera Otto Bachof10
las normas materiales de la Constitución poseen
una enérgica pretensión de validez de la que se desprende una fuerte vinculación a
ella por parte de todos los poderes públicos. Y el Tribunal Constitucional español
8 Como lo señaló la Corte en diversos pronunciamientos, aun anteriores a la reforma constitucional
de 1994: V. nuestra nota a fallo “La Jerarquía Normativa de los Tratados”, op. y lug. cits. 9 La Constitución de Chubut [C.Ch.] ha adoptado la llamada solución española [artículo 53, C.E.];
dice la C.Ch: “Operatividad. Reglamentación. ARTICULO 21. Los derechos personales y
garantías reconocidos y establecidos por esta Constitución se consideran operativos salvo cuando
resulte imprescindible reglamentación legal a los efectos de su aplicación, la que en todos los
casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo los jueces arbitrar en cada caso los
medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trámite sumario./ Los derechos
sociales y principios de políticas del Estado reconocidos y establecidos por esta Constitución
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los Poderes públicos. Sólo
pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamenten su ejercicio y
teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas”. 10
Citado por Francisco Fernández Segado, en El Sistema Constitucional Español, p. 74.
6
ha señalado que conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un
mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato
cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma
jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los
ciudadanos como todos los poderes públicos y, por consiguiente, también los
jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella. Por ello
mismo, es indudable que sus preceptos son alegables ante los tribunales11
.
Mentamos, de tal modo, la fuerza vinculante de la Constitución12
.
2. La incorporación de los “nuevos derechos”13
enumerados expresamente
y otros que hay que señalar en los tratados constitucionalizados, a veces
contenidos ya desde antes en el plexo normativo argentino pero que se potencian
desde su jerarquización mediante el nivel acordado a esos tratados, genera
múltiples consecuencias, también en el Derecho Civil y específicamente en el
ámbito de la responsabilidad por daños.
Así, desde el derecho transnacional de los derechos humanos se
repotencia, por ejemplo, el derecho de toda persona al respeto de su honra y
dignidad [artículo 11 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH)] y la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
de su familia, domicilio o correspondencia, o de ataques ilegales a su honra o
reputación, según reza el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos [PIDCP; v. también artículo 11 (2), CADH]. Y se consagra el deber de
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques [artículo 18, PIDCP;
artículo 11 (3), CADH].
Del mismo modo, el derecho a la integridad física, psíquica y moral
[artículo 5, CADH], la libertad de pensamiento y expresión, de conciencia y
11
STC 16/1982, de 28 de abril, citado por Fernández Segado, Ob. cit., ps. 74-5. 12
Lo dice así la Constitución Española: “Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”… 13
Hemos pensado que tal vez hubiera sido preferible llamar al nuevo Capítulo “Otros derechos y
garantías” porque las constituciones se programan para regir en el tiempo.
7
religión, a la propiedad privada que implica el uso y goce de los bienes, aunque la
ley puede subordinar tal uso y goce al interés social [artículo 21 (1), CADH].
La dimensión liberal propia de los derechos de primera generación
correspondió a la histórica Constitución; devino después la dimensión social –a
ella se adscribió la Constitución de 1949- que tuvo en el artículo 14 bis,
incorporado en la Constitución de 1853/60 en 1957, recepción en el texto, aunque
atenuada en su aplicación a partir de la distinción entre cláusulas operativas y
programáticas. Hoy, no cabe dudar que la Constitución argentina, sin renegar de
sus primigenios propósitos, se inscribe en la dimensión social del
constitucionalismo. Están ahora, además de los consagrados en el artículo 14 bis,
los citados nuevos derechos y garantías, los de incidencia colectiva en general
[artículo 43, II párrafo, C.N.], la expresión sistema democrático [artículos 36, 38],
el derecho de iniciativa popular [39], la consulta popular [40]. El desarrollo
humano y el progreso económico con justicia social [75 (19), nueva cláusula del
progreso] son un programa de la Constitución, con el alcance vinculante,
especialmente para los poderes públicos, que asignó a toda la Constitución
Germán Bidart Campos14
.
Esa dimensión social –podría hablarse de Argentina como un Estado Social
y Democrático de Derecho en la “ideología constitucional” [aunque sabemos que
no es pacífica tal proposición]-, sin duda, se proyecta en todo el orden jurídico,
claro está, también en el ámbito del derecho privado que viene conmovido, a partir
14
El Tribunal Constitucional Español ha sostenido que “El art. 53.3 impide considerar a tales
principios como norma sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las
restantes normas constitucionales como de la leyes” [S. nº 19/82, de 5-5, citada en Constitución
Española. Edición preparada por Juan José González Rivas y otros , Editorial COLEX, Madrid,
1988]. El artículo 53.3, C.E., dice: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo tercero [cuyo nomen es “De los Principios Rectores de la Política
Social y Económica”, artículos 39 a 52] informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” [V. artículo 21, C.Ch, citado].
8
de las previsiones de máximo rango, v.gr., en el campo de la autonomía de la
voluntad o en el del derecho de propiedad privada.
Entre esos nuevos derechos se encuentran los llamados derechos de tercera
generación, como el de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras,
imponiendo a los habitantes el deber de preservarlos. E, inmediatamente, el
artículo 41, C.N., en la disposición final de su primer párrafo dice: El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley.
Asimismo, el artículo 42, C.N. consagra los derechos que los consumidores
y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Agrega
un mandato a las “autoridades” –que nosotros entendemos de todas las esferas de
gobierno, esto es, a todos los poderes públicos- de proveer –un verbo caro a la
técnica constitucional y de los derechos humanos- a la protección de esos
derechos; especialmente, nos interesa destacar lo vinculado con la calidad y
eficiencia de los servicios públicos.
Señalamos también lo que llamaremos protección de los datos personales
en cuanto consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a
proveer informes [artículo 43, III párrafo, C.N.].
3. Una autora ha meditado sobre las consecuencias derivadas de la sanción
de la Constitución de 1978 en España15
. Y ha señalado, como contenido de un
primer efecto, la visión constitucional de la persona como ser portador de valores
que todo orden social debe respetar, a partir del reconocimiento de su dignidad en
la Constitución; de modo que la Constitución, ha dicho, ha empujado al Derecho
15
Roncesvalles Barber Cárcamo, en un trabajo titulado “La Constitución y el Derecho civil” [sitio
Noticias Jurídicas, BOSCH].
9
civil a superar con decisión el carácter marcadamente patrimonialista en que la
ideología liberal de los Códigos le había dejado sumido, para acentuar y
redescubrir su vocación personalista, precisamente a partir de los derechos
fundamentales como pieza básica del nuevo sistema. Lo cual va a obligar al
Derecho civil, según señala, a flexibilizar muchos rígidos moldes de una vieja
dogmática, en pos de soluciones más modernas y acordes con la realidad social.
Vélez Sársfield tuvo, como han enseñado los Maestros del Derecho Civil
que aquí homenajeamos, entre otros notables, una especial consideración por la
persona humana, desde su concepción en el seno materno [artículos 63-69, Código
Civil]. Esa dimensión viene ahora reforzada por los derechos fundamentales de la
persona que consagran las declaraciones y pactos internacionales antes citados16
.
En el campo patrimonial, puede subrayarse la proyección de la defensa de
los derechos de consumidores y usuarios en un sector del derecho. El principio de
la autonomía de la voluntad, establecido en el artículo 1197, C.C., tuvo a lo largo
del tiempo atenuaciones diversas en el ámbito de su aplicación jurisprudencial y
claramente a través de la reforma del decreto ley 17.711/67, por la expresa
introducción, a lo menos, de la imprevisión contractual [artículo 1198], de la
lesión [artículo 954]17
y del ejercicio abusivo de los derechos [artículo 1071].
Proyectado en el ámbito de los derechos reales bajo la exigencia del ejercicio
regular y no abusivo del derecho de propiedad [artículos 2513 y 2514].
El Derecho de consumo, para algunos, nuevo derecho que incardinan entre
el civil y el mercantil, es de carácter necesariamente proteccionista asumiendo la
situación de una parte más débil en la relación convencional, el consumidor y el
usuario. Más allá de su ubicación a los fines expositivos y regulatorios –después
de todo el derecho es uno solo- es indudable la fuente constitucional de esa
16
Ver “Los Derechos Personalísimos en el Proyecto de Reformas al Código Civil”, por Julio
César Rivera. 17
Tema que fue abordado en laureada obra por el Dr. Luis Moisset de Espanés antes de la reforma
del decreto ley 17.711/67, y también después [V. La Lesión en los Actos Jurídicos y La Lesión y el
Nuevo Artículo 954].
10
protección que el legislador y el operador de la ley deben asumir como
preeminente y directamente vinculante.
Hay que prestar atención a la consolidación de monopolios privados en
diversas áreas de la actividad económica, aun en la de los servicios públicos en
que suele ser notoria la ausencia de los controles del Estado, a la globalización de
la economía y al hecho que diversas disposiciones legales compelen a las personas
a adoptar determinadas conductas y decisiones. Claramente, ello se vio reflejado
en el dictado de las normas de bancarización y en el efecto conocido como
corralito financiero.
En este aspecto, tuvo amplia difusión el amparo constitucional [artículo 43,
I párrafo] acaso aplicado por primera vez por la justicia federal con generosidad,
sin ápices limitativos, frecuentes en decisiones anteriores, básicamente por su
adscripción a un modelo del instituto –en su regulación por el decreto ley
16.986/66- nacido para abortarlo en su potencialidad como garantía de
preservación de los derechos al concebirlo –y conste que Alfredo Orgaz, su
mentor, había predicho: no regulen el amparo, lo van matar- como residual y
subordinado. Aunque la Corte Suprema, al decidir en el caso “Bustos” por
mayoría, se refirió a la desorbitada actuación de los tribunales inferiores18
.
18
Dijo allí la Corte: “Finalmente, no se puede dejar de señalar la irritante desigualdad que ha
producido entre los depositantes la desorbitada actuación de los tribunales inferiores, que por
medio de medidas cautelares denominadas ‘autosatisfactivas’ descalificadas por esta Corte
provocaron un notable trastorno económico que incluso puso en riesgo la regularización de los
compromisos asumidos por la Nación frente a organismos internacionales de crédito. En efecto, los
beneficiarios de esas medidas han obtenido un lucro indebido a costa del sistema, en definitiva del
país, y de quienes encontrándose en similares circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese
disparatado beneficio. Sin embargo, no cabía procesalmente la intervención de esta Corte frente a
la sistemática violación del Art. 15 de la ley 16.986, que dispone conceder en ambos efectos -vale
decir, devolutivo y suspensivo, con suspensión de la ejecución de la sentencia- los recursos de
apelación interpuestos contra las decisiones que admiten el amparo, norma legal que no podía ser
obviada mediante la concesión a las medidas cautelares de los efectos propios de la eventual
sentencia; ni cuenta ahora con atribuciones para remediar esa desigualdad de hecho fuera de los
recursos lega les. Por lo tanto, la desigualdad es responsabilidad propia de los tribunales que
11
4. En un valioso libro, el autor mexicano Diego Valadés19
, comenzando por
sentar que la Constitución es el estatuto jurídico del poder, subraya que ella regula
cuatro formas de relación con el poder: el derecho al poder, el derecho del poder,
el derecho ante el poder, y el control del poder. Ahora bien; no es posible ya
situarse solo en el ámbito de lo público, es decir, en el de los individuos en sus
relaciones con el Estado, sino que es menester advertir hoy que los derechos
fundamentales deben ser preservados también ante el poder privado, éste, a
menudo mundializado, las más de las veces anónimo y carente de controles.
Están allí las complejas relaciones devenidas de la prestación de servicios,
las relaciones laborales en el seno de sociedades comerciales y las que se derivan
de la actividad bancaria, por mencionar solo tres aspectos que reclaman la atención
de la doctrina porque repercuten en la vida social, ámbitos en los cuales se han
sucedido diversos pronunciamientos judiciales. Los daños en el medio ambiente
provocados por las actividades productivas, en el que quedan involucrados el
Estado –las autoridades públicas- y los particulares que las ejercen; la
responsabilidad de las empresas prestatarias de servicios públicos, la difusión de
datos erróneos y la obstinada intención en mantenerlos –que puede dar origen a un
delito penal, creado por la ley 25.326, que incorporó el artículo 117 bis al Código
Penal-, se vinculan con el derecho privado, con el derecho administrativo, con el
derecho laboral y con el derecho penal, teniendo una inspiración constitucional.
Decimos, pues, que el Estado Constitucional y Democrático Social de
Derecho, informa todo el orden jurídico y se proyecta, de modo vinculante,
también al derecho civil y a sus instituciones exigiendo siempre una interpretación
dictaron y ejecutaron las medidas” (voto de la mayoría, S.C. B.139, L.XXXIX - “Bustos, Alberto
Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo” – CSJN – 26/10/2004. 19
Constitución y democracia, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002. Conocimos al
destacado jurista en oportunidad de su incorporación como Académico Correspondiente a la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en setiembre de 2003.
12
en la aplicación de sus normas que observe los alcances de aquella dimensión,
recibida expresamente en el texto positivo de la Constitución20
.
No se trata de una novedad tal aseveración, a saber, sintéticamente, la
supremacía de la Constitución [artículo 31, C.N.], aunque es posible señalar que
en muchas ocasiones se omitió acudir, primero, a ella para aplicar las normas del
derecho civil –privado- en las sentencias de nuestros jueces.
Joaquín Arce y Flórez-Valdés, en un examen específico sobre las relaciones entre la
Constitución y el Derecho Civil21
, recuerda, citando a González Porras, que en 1919
la Constitución de Weimar introdujo la novedad de disciplinar normas de derecho
privado, dejando de ser, así, la norma constitucional fuente exclusiva del Derecho
público, reguladora de la forma de gobierno y garantía de libertades, para ser al
mismo tiempo ley fundamental de las relaciones entre los particulares.
Interesa subrayar, para culminar este acápite en tema de tanta importancia, riqueza y
multiplicidad, que puede rediscutirse la nítida distinción entre el derecho público y el
derecho privado a partir de valorar, entre otras muchas consideraciones, la
interacción Estado-Sociedad, la relevancia pública de los intereses privados y la
atribución de fines de interés general a entes privados [Arce y Flórez-Valdés].
III. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD. ALGUNOS
SUPUESTOS PARTICULARES
1. De lo que venimos de decir, se desprende sin dificultad la proyección
también, y específicamente, de las normas preeminentes y vinculantes de la
Constitución en el ámbito de la responsabilidad por daños.
20
El artículo 9.2 de la Constitución Española, establece: “Corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
Con igual alcance, véase el artículo 89 de la Constitución de Chubut [“Promoción de la persona”].
En los poderes públicos quedan comprendidos, obviamente, los jueces. 21
Editorial Civitas, S.A., 1986.
13
Tres décadas atrás, las Jornadas Australes de Derecho [JAD]22
, que se
erigieron en un verdadero Congreso de Derecho Civil, coordinadas por el Dr. Luis
Moisset de Espanés, con la concurrencia de prestigiosos civilistas argentinos de
tres generaciones, se ocuparon también de la responsabilidad civil, examinando en
diversas comisiones de trabajo la extensión del resarcimiento en la
responsabilidad objetiva, la responsabilidad del dueño o guardián en los
accidentes de automotores, la responsabilidad civil en el derecho de familia, la
responsabilidad del Estado por errores registrales, la influencia del proceso penal
sobre la acción de responsabilidad civil, la responsabilidad de los socios y
directores de las sociedades no inscriptas y la responsabilidad por accidentes de
trabajo y la posibilidad de aplicación del artículo 1113, C.C.
Eran los temas que, entre otros, preocupaban a los autores. Unos años
antes, Jaime Santos Briz podía señalar23
:
Las normas reguladores de la responsabilidad civil, en sus distintos aspectos se
encuentran actualmente en muchas legislaciones en trance de reforma. Se reconoce
unánimemente que es necesaria una modificación más o menos amplia del Derecho
clásico, generalmente de ascendencia romana. El alcance de esas modificaciones es
tema muy controvertido, no sólo por la diversidad de relaciones en que ha de
disciplinarse la responsabilidad civil, sino porque dentro del ámbito de algunas,
principalmente las surgidas de accidentes de la más varia clase, las implicaciones
individuales y sociales son tan complejas en nuestros días que, mientras por un lado
se muestra una tendencia conservadora del Derecho vigente, por otro se da en todos
los países una tendencia avanzada, muy pujante, que pretende abolir ideas tan
arraigadas como la culpa en sentido clásico y, en definitiva, desplazar, según su
posición más extrema, la disciplina de la responsabilidad del Derecho privado, en que
ahora se encuentra, al Derecho público, lo que implicaría al mismo tiempo abolir la
22
Sesionaron del 1º al 4 de octubre de 1980 y tuvimos el honor de pronunciar, a nombre del
Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de Comodoro Rivadavia,
entidad organizadora, el discurso inaugural. V. el libro de la Jornadas, Dirección General de
Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, 1984. 23
La Responsabilidad Civil [1977].
14
imputabilidad y la responsabilidad individual o, al menos, dar a estos conceptos un
sentido diferente al que han tenido hasta la fecha.
Son fenómenos de orden económico los que principalmente han transformado las
circunstancias fácticas originadoras de responsabilidad civil. Entre ellos pueden
mencionarse la fabricación en masa, y consiguiente consumo, de bienes y útiles muy
variados (…), la dificultad de control de la producción en masa (…), y el
desplazamiento a segundo plano de los efectos directos de las acciones humanas
sustituidas o, mejor dicho, prolongadas en sus efectos por las máquinas.
Y en una señalación que nos interesa rescatar, se refería al concepto de
‘daño social’, que permite imponer la obligación de indemnizar a la persona
causante del mismo sobre el patrimonio o sobre las personas que no contrataron
con él. Daño social, puntualizaba, significa tener influencia un suceso dañoso
sobre terceros lo que le da carácter supraindividual, lo que no excluye que para el
cálculo o valuación, al lado de las consideraciones de orden social, se atienda al
punto de vista subjetivo del perjudicado.
En fin, indicó la evolución del principio de la responsabilidad individual a
la socialización de la responsabilidad.
En nuestros días, es indudable la expansión de la responsabilidad por
daños; son temas actuales las cuestiones vinculadas con la tecnología de la
información y el comercio electrónico; la responsabilidad de los medios de
comunicación; las consecuencias dañosas en el ámbito de los contratos de
concesiones [v.gr., autopistas, electricidad, etc.] y la propia responsabilidad del
Estado; en el ámbito de la tutela del cliente bancario; responsabilidad por
productos defectuosos; responsabilidad civil del empleador por riesgos del trabajo;
responsabilidad del transportista; responsabilidades de las matrices bancarias;
responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados al derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar24
y a la propia imagen; responsabilidad civil derivada
de los procesos concursales; responsabilidad civil por daños al medio ambiente; la
24
En el ámbito de la protección penal, véase Protección Penal de la Intimidad en el Espacio
Virtual, por Marcelo A. Riquert, Ediar, Bs. As, 2003.
15
responsabilidad de síndicos y auditores de sociedades anónimas por fraude laboral;
responsabilidad de determinados profesionales; la responsabilidad de los bancos
de datos; la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa y por errores
judiciales, y en el ámbito del proceso penal, etc.
2. Como se aprecia, en diferentes supuestos el derecho administrativo y las
normas del derecho civil juegan a veces conjuntamente, éstas, en ocasiones,
aplicables a falta de otras disposiciones específicas y por analogía según el sentir
de administrativistas. Ha tenido resonancia en nuestros días el denominado “Caso
Ángel Estrada”25
, anotado por los especialistas como un leading case; su
trascendencia puede vincularse al análisis y decisión de estos dos aspectos: a) la
competencia de los organismo administrativos para resolver controversias entre
particulares; b) los límites de la responsabilidad de los operadores por daños
causados por la ineficiente prestación de los servicios públicos y la aplicación del
derecho común a la compensación debida, bajo el principio de la reparación
integral26
.
Tema complejo, en que no será sencillo lograr uniformidad de criterios. Por
de pronto, Cassagne había criticado como jurisprudencia errónea una sentencia en
la que se sostuvo que en el caso de interrupción del suministro del servicio
eléctrico, correspondía aplicar directamente el Código Civil por sobre la fórmula
de responsabilidad objetiva y limitada prevista en el contrato de concesión, y
condenó a la distribuidora eléctrica a indemnizar el lucro cesante. Señaló este
autor la prevalencia del contrato de concesión de servicios públicos, que es una
relación de Derecho administrativo que además de generar efectos entre las partes
25
A. 126. XXXVI. “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Sec. Ener. y Puertos” (Expte. N° 750-002119/96),
Resol. 71/96 -, C.S., 5 de abril de 2005. 26
Véase el número especial de Jurisprudencia Argentina, 2005-III, Fascículo Nº 9, dedicado a este
caso.
16
se proyecta a terceros27
. Agregó que por esta vía podría provocarse el quiebre de la
ecuación económico financiera de cada concesión.
La Corte dice ahora que no está de más recordar que los límites a la
responsabilidad deben resultar de la letra expresa de la ley, y dichos límites son
válidos siempre y cuando el criterio de distinción establecido por el Congreso para
fundar la excepción al régimen general obedezca a fines propios de su
competencia y la potestad legislativa haya sido ejercida de modo conducente al
objetivo perseguido (cita Fallos: 250:410; 268:415). En el caso examinado,
concluye, la alegada limitación de la responsabilidad carece de base legal.
Interesa destacar también, que la Corte afirma que el asunto planteado se
resuelve con arreglo a los principios del derecho común, cuya vigencia no ha sido
desplazada por ninguna otra norma contenida en el estatuto legal específico que
regula la prestación del servicio de electricidad. Cita el artículo 78 de la ley 24.065
(en cuanto dispone que los incumplimientos de los contratos de distribución de
electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de
concesión), el que no sólo no excluye la vigencia de las normas generales que
regulan la responsabilidad contractual sino que, además, remite al texto del
contrato que deja a salvo los eventuales reclamos por daños y perjuicios derivados
del incumplimiento de la provisión de energía en las condiciones debidas.
Y destaca que no es admisible entender que las normas estatutarias que
regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común,
salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la
subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que
lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (cita Nader vs. Allegheny Airlines,
426 U.S. 290 y su cita C204 U.S. 437-).
Finalmente, cabe subrayar que la Corte no admite en el caso que la
solución que adopta pueda proyectarse negativamente como sobrecosto del
servicio [véanse considerandos 9 y 10).
27
V. Juan Carlos Cassagne, Fragmentos de Derecho Administrativo, hammurabi, parágr. 10, p.
246.
17
3. En los dos capítulos que siguen, nos referiremos, entre múltiples
posibles, a dos cuestiones, una, referida a la protección constitucional al medio
ambiente y sus efectos, y la otra a la protección constitucional de los datos
sensibles y sus efectos.
IV. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE
1. La protección del medio ambiente ha experimentado, como política, un
notable desarrollo especialmente a partir de la década de los años setenta del
anterior siglo. Entre los autores dedicados al tema ambiental se ha señalado que
esa protección no debería limitarse al resarcimiento de daños puramente
patrimoniales, sino extenderse al concepto de daños al medio ambiente e
incorporar deberes y obligaciones concretas en este ámbito.
Al mismo tiempo, se ha destacado la necesidad de aclarar conceptos tales
como la naturaleza de la responsabilidad, qué se va reparar, quién va a reparar,
quién puede exigir la reparación o cómo o cuánto se va a reparar; se ha dicho
también que se precisa de una visión interdisciplinaria, entre el Derecho civil y el
administrativo.
Un autor ha reflexionado así:
El derecho civil se refiere a los daños de los particulares en su salud, sus bienes u
oficios (…) Esta rama del derecho antigua y bien establecida pide remedios
monetarios por los daños experimentados. En cambio, el derecho ambiental está
conformado de leyes públicas para la protección ambiental (…) Esta nueva rama se
efectúa a través de la vía administrativa, y no busca dinero sino su cumplimiento bajo
requisitos ambientales. A primera vista, los dos campos tienen poco en común y
pasan inadvertidos, como barcos en la noche. Sin embargo, la vida real es diferente.
"Al principio", como dice la Biblia, y es un principio que duró hasta hace muy poco,
tuvimos derecho civil y poco más para responder a daños ambientales. Y como ya
sabemos, este instrumento no funcionaba bien con la realidad de la contaminación y
la sobreexplotación de la vida moderna. Los retos fueron numerosos pero se pueden
18
reducir a tres pesadas debilidades: (1) la carga de la prueba, (2) el financiamiento, (3)
y los remedios legales28
.
El mismo autor citado dice que, animado por estas vulnerabilidades, el
derecho ambiental administrativo surgió con sus propias soluciones a las
dificultades descritas; así, miró al futuro, con carácter preventivo, saltó las pruebas
extensas de causa o efecto y se bastó de normas. Fue necesario el financiamiento
por el Estado, de una parte del presupuesto general que supone la contribución de
todos al beneficio de todos.
Ahora bien, resulta de alto interés lo que a continuación dice porque pone
de manifiesto, a partir de experiencias que él mismo ha vivido en los Estados
Unidos de Norteamérica, que el derecho ambiental administrativo, con todas sus
disposiciones, no bastó. Por décadas, no se logró allí bajar la contaminación
ambiental:
No logramos bajar la contaminación en ninguna de las industrias, incluyendo las más
potentes y contaminantes del país. Al llegar al asunto de los controles en las
actividades relacionadas con el transporte del petróleo, por ejemplo, o ciertas plantas
químicas, o la industria agrícola, o la industria tabacalera (que es la causa número uno
de muerte no natural en EEUU, con 250,000 personas por año), estas industrias
tardaron por décadas en ser controladas, y cuando lo fueron, eran muy débiles sus
controles. Y fue cuando encontramos el tendón de Aquiles de todas las leyes
administrativas ambientales: la política.
Fue entonces, que se volvió la mirada al derecho civil. Y, así, los afectados
por plantas papeleras y por residuos de dioxina interpusieron demandas no en base
a normas ambientales sino por daños y perjuicios, acciones clásicamente civiles.
Los jurados, anoticia el autor que seguimos, empezaron a pronunciar sus
veredictos con indemnizaciones muy importantes. La conclusión es que el derecho
28
Tres Reflexiones sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos, Oliver Houck - Unirversity of
Tulane. Id. vLex: VLEX-GA401. Revista Electrónica de Derecho Ambiental - Número 10 (Mayo
de 2004).
19
civil alcanzó lo que el derecho administrativo no podía alcanzar por sí mismo: un
cambio de actitud de la industria afectada, seguida por la disminución de la
contaminación y la adopción de normas de control. Desde el punto de vista socio-
político, el jurado civil reemplazó, y entonces respaldó, a la agencia rectora29
.
Lo mismo ocurrió en el ámbito de la industria del tabaco, a raíz de las
fuertes indemnizaciones a consecuencia de los veredictos de los jurados y a las
cifras astronómicas en base a daños punitivos. Y varios estados, afirma este autor,
“se unieron a la fiesta con demandas por los costos de los servicios médicos y
sociales experimentados para el tratamiento de sus ciudadanos fumadores,
subiendo las cantidades en juego hasta unos millares de millones de dólares”. Y
hasta el Gobierno federal, otrora “compañero de viaje de la industria tabacalera”
con subvenciones por su producción y controles mínimos con respecto a su venta,
se sumó a los reclamos indemnizatorios por las pérdidas del presupuesto nacional
para el tratamiento de las enfermedades de los fumadores.
Se pone de manifiesto de tal modo la interrelación entre ambas disciplinas.
2. En el derecho español, el marco jurídico de la responsabilidad en este
ámbito viene dado por el artículo 45 de la Constitución30
y normas penales, civiles
y administrativas. El texto constitucional dispone que para los que violen su
previsión protectora del medio ambiente, se establecerán sanciones penales,
administrativas y la obligación de reparar el daño causado.
29
Se refiere a EPA, la Agencia de Protección Ambiental. 30
Dice: “Artículo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo./ 2. Los poderes públicos velarán por
la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad
de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad
colectiva./3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley
fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de
reparar el daño causado”.
20
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
en su título IX, regula la potestad sancionadora, estableciendo los principios que
informan el ejercicio de la misma (Capítulo I) y los principios del procedimiento
sancionador (Capítulo II).
El Código Penal dedica el Título XVI a los delitos relativos a la ordenación
del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente.
Podríamos señalar, por otro lado, que los llamados daños tradicionales derivan del
artículo 1902 del Código Civil, semejante a nuestro artículo 1109, así como el
1903 lo es de nuestros 1113, primer párrafo, 1112, 1114, etc, C.C.
La responsabilidad ambiental tiene por objeto obligar al causante de daños
al medio ambiente a pagar la reparación de tales daños (principio de quien
contamina paga). Desde luego, será preciso individualizar a quien contamina,
establecer la relación causal –contaminación/daño- y cuantificar éstos. Estamos en
el campo de conceptos conocidos, causalidad, factor de atribución, elementos y
contenido de los daños.
En el sistema de responsabilidad español para las actividades consideradas
de riesgo es posible remitir a la responsabilidad objetiva, que coexiste con la
responsabilidad basada en la culpa o negligencia.
Hay que computar que en 30 de abril de 2004, se ha publicado en el Diario
Oficial de la Unión Europea la Directiva sobre responsabilidad ambiental en
relación con la prevención y reparación de daños ambientales, tramitada por el
procedimiento legislativo de codecisión del artículo 251 del Tratado CE, entre el
Parlamento y el Consejo. Esta Directiva deberá ser transpuesta al derecho español
a más tardar el 30 de abril de 2007, según dispone su artículo 1931
.
31
Pascual Sala Atienza, Secretario General de la Asociación Española de la Industria Eléctrica
[(UNESA), en Informes de actualidad,
[http://www.unesa.es/informes_actualidad/responsabilidad_medioambiental.htm].
21
El fundamento de dicha Directiva se encuentra en el apartado 2 del artículo
174 del Tratado, esto es, en la necesidad de aplicar efectivamente el principio de
prevención y el de “quién contamina, paga”32
.
Se ha señalado en relación con el derecho español, que la regulación de la
responsabilidad por daños al medio ambiente se caracteriza por una total ausencia
de uniformidad referida tanto a su caracterización como una disciplina de Derecho
Público o de Derecho Privado cuanto al lugar que ocupa en el seno del
ordenamiento jurídico. Se carece de una norma específica que contemple una
solución uniforme para la reparación del daño al medio ambiente, obligando a
acudir a la norma del artículo 1902 del Código Civil antes citado33
.
Abreviamos necesariamente a los fines de esta nota; no abordamos otros
múltiples aspectos, como el marco para la prevención, el alcance de la
responsabilidad, la situación frente a la responsabilidad de la administración, los
tipos de actividades con potencialidad para provocar daños al medio ambiente,
aspectos de la responsabilidad múltiple, acciones de repetición, qué se entiende
por reparación del daño, plazo para reclamar, etc., temas que han ocupado a
autores españoles34
.
3. En el derecho argentino, en la cúspide normativa está el artículo 41, C.N.
al que nos hemos referido.
No nos detendremos aquí en las cuestiones de competencias, que la misma
norma aborda en su tercer párrafo. Pero es importante destacar que la Constitución
consagra de modo expreso lo que se ha dado en llamar el solidarismo
intergeneracional35
. Y que ella ha preferido emplear la expresión desarrollo
humano en lugar de desarrollo sostenible, que denota una mejor comprensión de
32
Ibídem. 33
Ibídem. 34
Ver: http://ecoforo.cepymev.es/jornadas/Ponencias/2004/. 35
V. Constitución de la Nación Argentina, por María Angélica Gelli, 2da edición, La Ley, 2003,
p.367, nro. 5. Véase el párrafo cuarto del artículo 4º, ley 25.675.
22
la problemática que tiene al hombre como el centro, desde que el desarrollo
implica el de todos los hombres y de todo el hombre36
.
En el marco jurídico argentino37
hay que recordar que la ley 25.675 definió
el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos [artículo 27, segunda disposición]. El artículo 28 prescribe que el que
cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al
estado anterior a su producción.
Es esa la máxima reparación a que se puede aspirar. El artículo 29
establece que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a
pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar
culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de
la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Y añade que la
responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la
administrativa.
Se trata de una responsabilidad objetiva por el riesgo creado y la acción
será la civil por responsabilidad extracontractual38
. De donde, media inversión de
la carga probatoria [artículo 1113, párrafo segundo, cláusula segunda].
36
Ibídem. 37
Ver leyes 24.051, 25.612, 25.670, 25.675, 25.688. 38
El Proyecto de Código de 1998 se aparta de esta distinción, responsabilidad contractual o
extraacontractual: “Dicho Proyecto de Código Civil de 1998 adoptó el criterio de unificación de las
áreas contractual y extracontractual de responsabilidad civil, que están claramente diferenciadas en
el Código Civil vigente. Su artículo 1107, que fue tomado de Aubry y Rau, traza una frontera entre
las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, en cuanto establece que ‘los hechos o
las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en
los artículos de este Título (relativo a los hechos ilícitos), si no degeneran en delitos del Derecho
criminal’. De ello resultan varias diferencias de régimen, de las cuales las más importantes ‘son la
extensión de la reparación y la concerniente al plazo de prescripción de las acciones’ (XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989)” [Atilio A. Alterini, “INFORME SOBRE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROYECTO ARGENTINO DE CODIGO CIVIL DE 1998”, en
http://www.alterini.org].
23
4. En el ámbito de la protección al ambiente, es clave el principio de
prevención; el artículo 4 de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, dispone:
La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la
cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes
principios: (…) Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio:
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente.
Ha de advertirse la diferencia entre el principio de prevención y el
precautorio, que “reside en que la aplicación del primero es viable cuando se trata
de un riesgo cuyos efectos negativos son conocidos. En cambio, el principio
precautorio se aplicará a situaciones en las que existe una determinada gravedad
actual, pero con efectos negativos inciertos o desconocidos”39
.
La doctrina se ha referido a tres sentidos de la prevención de los daños; el
“…primero de ellos es la prevención entendida como la adopción de medidas
técnicas idóneas para evitar un daño. El segundo de ellos es la prevención como
función indirecta de la sanción resarcitoria. El tercer sentido es el de la prevención
como sistema de tutela diferente de la clásica tutela resarcitoria, que se ha dado en
llamar tutela civil inhibitoria”40
.
Se ha dicho que “Una de las características mas relevantes del moderno
derecho de daños radica en la cabal toma de conciencia de que la anticipación -o
39
V. Comentario al fallo “Asociación para la Protección Medioambiental y Educación Ecológica
18 de Octubre c/ Edelap S.A. y otro s/ Amparo” - Cam. Fed. La Plata Sala III, por Raúl Alejandro
Columbres [en Jurisprudencia Agrupada: Derecho Ambiental Argentino, Microjuris, informe
especial, 17 de octubre de 2005]. 40
V. “PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS. EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1998”, por
Adela Seguí, en http://www.alterini.org.
24
prevención- en la causación del daño es, por muchas razones, sustancialmente
preferible a la preocupación por la tradicional función de reparación del perjuicio
ya causado…”41
El Proyecto de Código Civil de 1998 regula la prevención en los artículos
1585 a 1587 y 1634. Allí, “…la prevención juega de la siguiente manera: A)
Imponiendo el deber de evitar el daño injustificado o de agravar el ya producido.
Si tales prevenciones son tomadas por un tercero, se le reconoce el derecho de
reembolso de lo erogado (art. 1585)./ B) Permitiendo al dañador ampararse en los
topes indemnizatorios contemplados legalmente para casos de daños causados por
cosas o actividades riesgosas cuando hubiere adoptado medidas de prevención o se
hubiere asegurado (art. 1634)./ C) Otorgando atribuciones al Tribunal en materia
de tutela inhibitoria (art.1586)./ D) Previendo la aplicabilidad de multas
civiles.(art.1587)”42
.
Aunque Jorge Mosset Iturraspe advierte que el dinero, lejos de ser en
materia de reparación del daño ambiental un supuesto excepcional -en la medida
en que el perjuicio puede superarse o recomponerse o repararse in natura- es lo
normal o corriente, lo que acontece con mayor habitualidad, por las dificultades
insalvables que los restantes procedimientos exhiben. Y ha señalado que el citado
Proyecto no contempla de modo expreso el daño ambiental, en estos términos:
El daño ambiental debió merecer una referencia específica en el Proyecto de Reforma
al Código Civil, por su jerarquía y trascendencia. No nos parece suficiente aludir a él
con la denominación de daño a intereses de incidencia colectiva (…), puesto que el
causado al medio no es el único que compromete tales intereses y, además, el ataque
al ambiente puede perjudicar a intereses particulares, a personas que lo padecen con
41
V. “LA TUTELA INHIBITORIA Y LA MULTA CIVIL: DOS MODOS DE EVITAR LA
CAUSACIÓN DEL DAÑO EN EL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO”, por
Edgardo Ignacio SAUX, ibídem. 42
Ibídem.
25
menoscabo de su derecho a un ambiente sano (…), o sufriendo daños personales o
patrimoniales43
.
Y se expresa críticamente respecto de la limitación cuantitativa de la
reparación: “La oposición a la limitación cuantitativa se basa, primordialmente, en
una postura principista; la víctima inocente de un daño injusto tiene un derecho,
consagrado por la Constitución Nacional a una reparación que, para ser
verdaderamente tal, debe ser plena e integral. Una indemnización a medias repara
a medias y de ahí que no sea satisfactoria”.
5. Es posible referenciar brevemente algunos pronunciamientos judiciales
en la materia, que revisten importancia.
5.1. En un caso en que se demandó a una industria como responsable de
contaminación ambiental que provocó daños en la salud de dos menores, se acogió
la demanda, rechazándose la excepción de prescripción opuesta, y se declaró que
eran procedentes como montos indemnizatorios los rubros de daño físico y daño
moral producidos contra los mismos; se dispuso también, que la empresa
demandada cesara de inmediato y para siempre, en la liberación al medio exterior
de todo elemento contaminante en sentido amplio, aun cuando fuere sólo en
períodos de días, horas o minutos aislados.
Respecto de la prescripción, para rechazarla, el tribunal consideró que, si
bien, tratándose de hechos ilícitos, el cómputo del plazo de prescripción corre
desde que se produjeron, cuando no se tiene una prueba “a ojos vista” del agente
productor del daño, se abre entonces para el damnificado un plazo de espera que
retarda el comienzo del término legal y está basado en la razonabilidad y en la
demostración de que no ha promediado negligencia en la conducta del agente.
Para acoger la acción intentada, entendió que la naturaleza de la actividad
de la industria demandada, la entidad del complejo industrial que poseía la misma,
43
V. “El daño ambiental, su reparación o indemnización. (Frente al límite cuantitativo del art.
1634 del Proyecto de Reforma al Código Civil). ¿Tutela eficiente o permiso para contaminar?”
ED, 186-1359.
26
las materias empleadas, las temperaturas, su relación en el exterior y el mecanismo
todo de gestión, caracterizaba como “riesgoso” su desempeño, en el sentido que la
polución realizada mediante la intervención de las cosas comprende supuestos de
responsabilidad por el riesgo o vicio. Tratándose de posibles daños al medio
ambiente, añadió, la prueba –cuya carga resulta ya signada por la aplicación del
art. 1113 del Código Civil -debe tener un particular tratamiento en cuando la
naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis
de las probanzas. El juez debe aplicar el sistema de apreciación probatorio por
medio de la sana crítica del artículo 384 del Código Procesal dando mayor relieve
el valor excepcional que recibe en los supuestos de daño ambiental la prueba de
presunciones -artículo 163, inciso 5°, Cód, Procesal -. En particular es inexacto
creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no esté
en pugna con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y arribar
al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar en base a tales
valoraciones.
Añadió que debía tenerse en consideración que el daño ambiental se
produce y debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas
sensibilizadas por alguna enfermedad que posean desde antes, o si se trata de
organismos débiles o debilitados como es el caso de los niños o ancianos. En todos
los casos existe un derecho primordial a la vida y a la salud que debe amparase y
cuya violación abre el derecho resarcitorio- artículos. 1.1; 3; 4; 5., Convención
Americana sobre Derechos Humanos-.
En lo que hace a la cesación de las molestias que ordena la sentencia, se
fundamentó la misma en los artículos 2418, 2618, 2499, párrafo 2° del Cód. Civil.
Como la actividad dañosa, adujo, por sus características, puede suceder en
distintos momentos y hasta no producirse al cesar temporariamente -lo que es fácil
imaginar por su intangibilidad en el caso, por ejemplo, de la propagación de
ruidos- ha de partirse de la base, en mérito de las probanzas aportadas, de que la
situación permanece. Por ello, dispuso que la empresa denunciada cesara de
inmediato y para siempre, en la liberación al medio exterior de todo elemento
27
contaminante en sentido amplio, aun cuando fuere sólo en períodos de días, horas
o minutos aislados, bajo apercibimiento de lo que hubiere a lugar por derecho. Y
destacó que la eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el
establecimiento industrial no obstaba a esa decisión judicial (art. 2618. Cód.
Civil).
Finalmente, entendió de aplicación al caso el principio de responsabilidad
contenido en el artículo 1113 del Código Civil en cuanto a que la actividad de la
demandada, consistente en el procesamiento de calcinamiento de coque, guarda
del mismo en silos y posterior embarque, revestía la calidad de actividad riesgosa
para la salud comunitaria44
.
5.2. En otro fallo, se hizo lugar a un mandamus promovido y se ordenó a la
Municipalidad de San Carlos de Bariloche que en el plazo de noventa (90) días a
partir de la notificación de la sentencia, procediera a dar cumplimiento a la
Ordenanza Municipal Nº 1121, exigiendo a los comercios habilitados a poner a
disposición de los usuario y/o consumidores un listado con la nómina de productos
transgénicos, como así también un cartel visible que indicara la disponibilidad de
ese listado. En el caso, la actora, en el carácter de consumidora y en representación
de la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente, interpuso acción de
amparo colectivo según la Ley de la Provincia de Río Negro Nº 2.779 y el artículo
43 de la Constitución Provincial, peticionando se condenara a la Dirección de
Inspección General de La Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que
proveyera una lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializan
en su jurisdicción y suministrara la misma a los comercios correspondientes
cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la Ley de
Protección del Consumidor y el artículo 1° de la ordenanza 112145
.
44
Pinini de Pérez, María del Carmen c/ Copetro S.A., Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de La Plata Sala: II , 27/4/1993 [Microjuris, cit.]. 45
“Bordenave Sofía A. s/ mandamus”, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro,
Secretaria Causas Originarias - Nº 4 , de 17/3/2005.
28
La Ordenanza citada propende a la identificación de todo alimento
resultante del uso de técnicas de ingeniería genética en la producción y/o
procesado del mismo, en consonancia con las nuevas técnicas bioalimentarias que
se perfilan con la determinación de un listado con la nómina de productos
transgénicos. Dijo el Superior Tribunal de Río negro que debía tenerse en cuenta la
Constitución Nacional según la reforma de 1994, que incorporó en su artículo 42
la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses económicos como así
también los extrapatrimoniales (salud, seguridad, información), y en el artículo 43
se estableció la acción de amparo como mecanismo procesal constitucional para su
efectivización judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera
generación (el derecho al consumidor, derecho al medio ambiente, derecho al
desarrollo).
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, señaló el Tribunal que la
actividad de los biotecnólogos y los institutos y laboratorios biotecnológicos no ha
sido incorporada específicamente al régimen normativo vigente, por lo que debía
recurrirse a las figuras de responsabilidad similares y a las normas de nuestro
Código Civil. La responsabilidad del biotecnólogo, sostuvo, es tanto de tipo
contractual y de medios, y por otro lado de tipo extracontractual; lo primero, en
virtud de que éste contrae una obligación de aplicar su saber y proceder a favor de
quien ha requerido sus servicios asumiendo roles que son fuente indiscutida de
responsabilidades, para la obtención de un bien o la utilidad que interesan al
"acreedor" que es el objeto de la obligación, y sería extracontractual respecto de
terceros ajenos al contrato.
Si bien, agregó, ante la producción de un daño, la extensión de
responsabilidad del biotecnólogo parecería ser de un fácil encuadre, ello no es así
debido a las diversas posturas de los juristas y por la interacción de los supuestos
de responsabilidad. Así, también se debe tener en cuenta los supuestos en que se
encuentra un equipo de investigación, existiendo en el caso responsabilidad
colectiva, tornándose de esta manera más compleja cuestión relativa a la relación
causal. En el Código Civil, siguió diciendo, la responsabilidad colectiva se
29
encuentra contemplada en el artículo 1119. Para algunos autores, en virtud de
dicho artículo, la única posibilidad que cabría para eximirse de responder -que
puede aprovechar cada integrante del grupo- es la demostración de la falta de
participación en la causación del daño.
Adunó el máximo tribunal de Río Negro:
Deben tenerse en cuenta otros supuestos de responsabilidad, contemplados en el art.
1113, a saber: a) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art.
1113, primera parte). b) Responsabilidad por daños causados con intervención de
cosas. c) Responsabilidad de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. En el
primer caso, al existir una relación contractual siempre responderá el instituto por los
daños que pudiera ocasionar el biotecnólogo en el ejercicio de sus actividades,
extendiéndose a todo el personal auxiliar que asista a este último o por el instituto
para el desarrollo de la actividad. En el segundo supuesto, el daño es causado con la
cosa de la cual se vale el biotecnólogo en su accionar. En esta hipótesis la cosa sirve
de mero instrumento o prolongación de la actividad del profesional, quien debe
demostrar su diligencia para exculparse. El último supuesto es de aplicación cuando
el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, con prescindencia del obrar
del biotecnólogo, quien sólo se eximirá de responder acreditando culpa de la víctima,
caso fortuito, culpa de un tercero por quien no debe responder, o que la cosa ha sido
utilizada contra su voluntad. En este caso, si los instrumentos utilizados pueden ser
calificados como pertenecientes a la compañía o al profesional que invista la calidad
de dueño, corresponderá aplicar las normas sobre responsabilidad directa por las
cosas de su propiedad, pero no tan claramente se puede delinear la responsabilidad
cuando el profesional trabaja en el instituto. Una parte de la doctrina entiende que el
biotecnólogo no es dependiente del instituto, ya que no está sujeto a las directivas de
este último en el aspecto científico-técnico, por lo que en estos casos debería
responder por la acción dañosa de las cosas de propiedad de la institución. Otros
juristas piensan que sí es dependiente, ya que si bien su dependencia no se centra en
lo referido a lo técnico-científico, sí lo es respecto a horarios, lugar físico en donde
desarrolla su actividad, etc. Se considera, entonces, al biotecnólogo como dependiente
del instituto, siendo este último el que responde por el profesional; y no sólo
responderá por éste, sino por todo otro auxiliar que haya colaborado con el instituto o
el biotecnólogo para lograr el desarrollo de la actividad; siempre en el supuesto de
daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones.
30
Dijo por último el Superior Tribunal:
El principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del
ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art.
41, C.N.), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de
los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de
diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad
civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así
como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y
mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir
la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto
imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre.
(…) El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una
determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada
de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención'
y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la
actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse
en un caso concreto. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae
sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son
todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la
prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la
precaución estamos ante un riesgo potencial.
5.3. En cuanto al procedimiento, es importante advertir que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el trámite que ha de imprimirse
a una causa sobre daño ambiental no puede ser el del amparo, pues las medidas
probatorias necesarias para la dilucidación de los eventuales daños ocasionados
por la actividad de quienes resultan demandadas exigen un marco procesal más
extenso46
.
Allí mismo, rechazó la Corte, igualmente por mayoría de votos, la medida
cautelar incoada con el objeto de obtener la inmediata cesación de los dañosos
efectos al medio ambiente generados por la actividad de la denunciada –en el caso,
46
In re “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”,
C.S., 13/7/2004.
31
actividad hidrocarburífera- y, en forma supletoria, se ordenase, en base a lo
dispuesto por el artículo 22 de la ley 25.675, la contratación de un seguro de
cobertura para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño
ambiental, o la integración de un fondo de reparación.
Concluyó la Corte en que mediaba una clara identificación del objeto de la
demanda con dicha pretensión cautelar, pues, se desprenderían de su dictado los
mismos efectos que produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la
pretensión de la actora. Tal anticipación, sostuvo, resultaba inaceptable al no
advertirse que el mantenimiento o alteración de la situación de hecho o de derecho
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.
Además, afirmó, tampoco se advertía ni se denunciaba la presencia de riesgos que
justificaran seguir el amplio principio rector impuesto por el artículo 4, cuarto
párrafo, de la ley 25.675 [se refiere al principio precautorio, que hemos citado más
arriba].
Desestimó también la citación como tercero del Defensor del Pueblo de la
Nación, ya que la actora no mencionó siquiera las razones por las que consideraba
procedente o necesaria su intervención en la causa. En cambio, entendió que el
amplio objeto de la pretensión deducida y la participación que les podría caber en
las cuestiones que se intentaba someter a conocimiento del Tribunal, exigían la
intervención como terceros del Estado Nacional y de las provincias de Buenos
Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro, dada la eficacia refleja que la
decisión podría tener en cada una de las órbitas en las que ejercen su jurisdicción.
Asimismo, decidió la citación como tercero del Consejo Federal de Medio
Ambiente en virtud de la específica competencia que en la materia le atribuyen los
artículos 17, 18, 23, 24 y concordantes de la ley 25.675.
En su disidencia parcial, y en cuanto al trámite, los doctores Vázquez,
Maqueda y Zaffaroni adujeron que debía tenerse en cuenta esencialmente que la
demanda perseguía la recomposición de los daños colectivos ambientales
supuestamente causados por las demandadas y la adopción de las medidas
pertinentes para evitar en lo sucesivo la reiteración de daños de ese carácter. Que
32
el artículo 1º de la ley 25.675, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de
la Constitución Nacional, establece los presupuestos mínimos para el logro de una
gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la
diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. De donde,
añadieron, resultaba que el trámite a conferir a la causa se encontraba
ineludiblemente vinculado con las particulares características que el texto
constitucional y la norma legislativa han conferido tanto a la intervención de las
partes como al curso mismo del proceso. Por ello, y atento las disposiciones de los
artículos 30, 32 y 33 de la ley 25.675 que rigen la materia, correspondía conferir el
trámite ordinario.
Se apartaron de la mayoría al sostener que la interpretación de la ley 25.675
debe efectuarse de acuerdo con un principio precautorio. La contratación del
seguro de cobertura a que se refiere el artículo 22 de la ley 25.675 es consecuencia
de los principios de prevención y responsabilidad, dijeron, reglados también en el
artículo 4º de la citada ley, en relación con la actividad que se desarrolla. Por ello y
de acuerdo con un balance provisorio entre la entidad de los daños alegados y el
mínimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposición, entendieron
procedente intimar a las demandadas para que en el plazo de diez días acreditaran
el cumplimiento de lo dispuesto por el citado artículo en lo referente a la
contratación del seguro de cobertura allí impuesto.
Discreparon también en relación con el pedido de libramiento de un oficio
para que se informara el detalle de las empresas concesionarias del área afectada,
petición desestimada por la mayoría por entender que esa individualización era
una carga de la demandante, y que la minoría admitió atento la naturaleza del bien
jurídico protegido, la eventual existencia de daño ambiental colectivo por el
ejercicio de actividad de exploración y explotación hidrocarburíferas en una
amplia zona, respecto de diversas personas jurídicas de difícil determinación, y el
efecto asignado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar.
Por último, entendieron admisible también el requerimiento formulado para
que se citara como tercero al Defensor del Pueblo de la Nación puesto que su
33
incorporación al presente proceso a pedido de parte es procedente teniendo en
cuenta la actividad que desarrolla de acuerdo con las facultades que le han sido
asignadas en el artículo 86 de la Constitución Nacional y lo prescripto por el
artículo 30 de la ley 25.675 que le confiere legitimación para intervenir en
acciones dirigidas a obtener la recomposición del ambiente dañado, y, al disponer
expresamente que deducida la demanda de daño ambiental colectivo por algunos
de los titulares indicados en el primer párrafo no podrán interponerla los restantes,
deja a salvo el derecho a intervenir como terceros. En tal sentido, y de
conformidad con los artículos 30, 31, 32 y 33, la legitimación, la naturaleza de los
intereses eventualmente comprometidos, el alcance y los efectos que el legislador
ha dispuesto para la demanda de daño colectivo justifican considerar procedente la
citación no limitando su participación en el proceso a una decisión voluntaria.
5.3. Sin poder detenernos en el examen del rico material que se desprende
de estos fallos, interesa cuando menos destacar que la Corte parece desalentar la
llamada “cautela material” [Morello], la “cautela anticipada” o las medidas
denominadas “autosatisfactivas”47
. Hace alusión en “Bustos” [sentencia de la
Corte que hemos citados más arriba] a que esas medidas, profusamente admitidas
por los jueces federales de grado en vinculación con el llamado “corralito”, han
sido desestimadas por el Tribunal.
47
Entre otros trabajos, pueden consultarse: “Vademécum de las medidas autosatisfactivas”, por
Jorge W. Peyrano, en J.A.,1996-II, pp. 709-712; “La Tutela del Medio Ambiente a través de la
Medida Autosatisfactiva”, por Jorge W. Peyrano en J.A. 1998-IV, pp.1008-1013; “Una singular
muestra de recepcepción legislativa de la doctrina de la tutela anticipada”, por el mismo autor
citado, en J.A. 2004-IV, pp. 1268-1270; “La Medida Autosatisfactiva…”, por el mismo autor, J.,A.
1998-III, pp. 652-658; y J.A., 1999-III, pp. 829-; “El continente y el contenido de las medidas
autoisatisfactiva”, por Jorge M. Galdos, J.A. 1998-III, pp. 659-669; “Medios Procesales para la
Tutela Ambiental”, por Guillermo F. Peyrano, J.A. 2001-I, pp. 1173-1185; “La doctrina de la
tutela anticipada…etc.” por Marcos L. Peyrano, J.A. 2002-IV, pp. 1247-1252; “Tutela anticipada
y definitoria” en J.A. 1996- IV- 741 por Roberto Berizonce.
34
Sin embargo, es posible advertir que códigos y proyectos de códigos de
enjuiciamiento civil regulan tales medidas acogiendo soluciones de lo que suele
llamarse proceso urgente48
; en esa línea, puede verse el artículo 200 del Código
General del Proceso Uruguayo, cuyo nomen es “Decisión anticipada”49
.
En un pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala, II, se admitió la medida autosatisfactiva solicitada a los efectos de que se
ordenara al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) suspender las
obras de cableado dispuestas por la empresa EDESUR S.A. en la zona de Ezpeleta
y disponer el traslado de la sub-estación “Sobral”, en virtud de que quedaron
acreditados con el grado de certeza requerido para disponer una medida cautelar,
los daños en el medio ambiente y principalmente en la salud y calidad de vida de
los habitantes de la ciudad de Ezpeleta, generados por la exposición continua y
prolongada a los campos electromagnéticos que produce la subestación sobral y el
cableado de alta tensión dispuesto, con un grado de peligro tal que reclamaba en el
caso una urgente solución.
La medida fue incoada por una Asociación Coordinadora de Usuarios,
Consumidores y Contribuyentes a la que la Cámara concedió legitimación activa
de acuerdo con el artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 25.675 de
Política Ambiental Nacional.
En otro orden, nos parece plausible la interpretación de la minoría de la
Corte en el citado fallo acorde con los principios superiores de la Constitución
Nacional y recibidos y desarrollados en la ley de política ambiental, que incluye la
aceptación de una amplia legitimación activa en resguardo del medio ambiente. La
Constitución de Chubut, en una generosa previsión, estatuye que “Toda persona
tiene legitimación para obtener de las autoridades la protección de los derechos
difusos de cualquier especie reconocidos por esta Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado” [artículo 57, C.Ch.].
48
V. “Procesos Urgentes”, por Augusto M. Morillo y Roalnd Arazi, J.A., 2005-I, pp. 1348-1352. 49
Tiene estado parlamentario en Chubut un Proyecto de nuevo Código Procesal Civil que sigue el
modelo uruguayo.
35
Decimos para culminar que es relevante la línea jurisprudencial que
inscribe los pronunciamientos judiciales en las normas preeminente de la
Constitución –nuevos derechos y garantías- y en desarrollo del derecho de los
derechos humanos que tiene en ella expresa recepción [artículo 75 (22), C.N.].
Porque resulta impensable que en el ámbito de la responsabilidad civil no se
proyecten los efectos de la reforma constitucional de 1994. Los factores de
atribución, fundada la responsabilidad en la culpa o negligencia –subjetiva- o en el
riesgo o vicio de la cosa –objetiva- se nutren ahora de principios superiores
devenidos de la misma Constitución. Si el derecho civil pudo asumir ha tiempo
una suerte de publicización y una dimensión social de los derechos, aun antes de la
reforma constitucional, no es dudoso que hoy esas dimensiones se han
repotenciado por la estructuración, como cúspide, de un bloque supremo, al que
debe atenerse todo el ordenamiento jurídico.
IV. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DATOS Y LA
RESPONSABILIDAD POR LA FALSA DIFUSIÓN
1. Entre los nuevos derechos y garantías, la reforma de 1994 introdujo la
protección de los datos referidos “a toda persona”, dice el artículo 43, C.N.
Nos interesa, en primer lugar, reiterar la supremacía de la Constitución
también en este tema. Más que en el anterior tópico, hay que enfatizar ello aquí
porque el llamado hábeas data consagrado en la Constitución está vinculado, y es
una especie (de la), a la acción de amparo. Hay una larga práctica en nuestros
tribunales que redujo la acción de amparo a una categoría residual y subordinada,
como si solo se tratara de un instituto procesal. Es claro, sin embargo, la jerarquía
constitucional que ahora ha adquirido –y que, en verdad, siempre tuvo, desde sus
orígenes-. Lo hemos dicho, esa jurisprudencia se asentó en una reglamentación que
deliberadamente buscó atenuar los formidables efectos que la Corte le atribuyó en
un principio.
36
Hemos visto fallos que no atienden la jerarquía constitucional del instituto
y lo rodean de exigencias formales, frustrando la acción en perjuicio de las personas
que persiguen la rectificación o la aclaración acerca de la finalidad de los datos que
obran en registros públicos o privados. Especialmente, organizaciones como Veraz y
similares y las entidades bancarias provocan daños al difundir, a veces de un modo
manifiestamente negligente, datos falsos o incorrectos.
El marco jurídico de la protección de los datos deviene, en primer lugar, de
la misma Constitución, y, luego, de la ley 25.326, de hábeas data. Ha de recordarse,
asimismo, que el artículo 1071 bis del Código Civil, introducido por la ley 21.173
protegió la intimidad de las personas y previó una reparación fundada en la arbitraria
intromisión en la vida ajena. Ya hemos señalado igualmente que la intimidad, el
derecho a la propia imagen y el honor de las personas tienen en el derecho
transnacional o internacional de los derechos humanos puntual protección. Se
complementa el marco jurídico con el artículo 117 bis del Código Penal,
incorporado por la ley 25.326 [artículo 32].
En el ámbito de las relaciones entre los bancos y sus clientes, se erige el
instituto en un instrumento para atenuar lo que no dudo en llamar situación de
rehenes a la que, ciertamente, quedan reducidos éstos50
. Hay que observar cómo los
bancos transfieren a sus clientes su propia ineficiencia, cuando deben hacer largas
colas para ser atendidos, que sobresalen por ello a pesar de ser Argentina un país de
muy baja calidad en los servicios públicos y privados en general51
.
50
V. “LA TUTELA DEL CLIENTE BANCARIO DESDE LA LEY DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR EN EL DERECHO ARGENTINO”, por Eduardo A. Barbier
[[email protected]]. 51
Otros países contemplan medidas legislativas y administrativas en protección de los clientes
bancarios; citamos, a modo de ejemplo, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de
Reforma del Sistema Financiero –cuyo Capítulo V se denomina PROTECCIÓN DE CLIENTES
DE SERVICIOS FINANCIEROS y el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se
aprueba en España el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios
financieros. Incluso, suele preverse un ombudsman de clientes bancarios.
37
Ya en los procesos judiciales, los bancos suelen intentar eludir su
responsabilidad oponiéndose a la admisión de la acción de hábeas data acudiendo a
la doctrina judicial limitativa referenciada y aducen también que no están
legitimados pasivamente, entendiendo que la ley 25.326 no los comprende en su
artículo 35. Después, suelen confundir el objeto de la acción y contestan la demanda
y ofrecen prueba como si se tratara de una acción de daños y perjuicios. Es que esta
es la acción que sigue y es la que temen; por eso, es muy frecuente que se resistan a
la supresión de los datos lo que, a nuestro juicio, agrava su responsabilidad y los
coloca –a las personas físicas responsables- en el tipo penal citado.
Hay que computar que el Banco Central de la República Argentina viene
desentendiéndose de la suerte de los clientes bancarios sobre los que se difunden
datos falsos por los bancos cuya superintendencia tiene sin duda52
.
No cabe confusión: hábeas data significa traer los datos y quienes
difunden los mismos, en presencia de una concreta intimación para su supresión o
rectificación –en los términos de los artículos 13 a 16 de la ley- están obligados a
exhibirlos, con amplia información al respecto, a demostrar su exactitud o a
suprimirlos o rectificarlos en caso contrario.
2. La responsabilidad por la difusión de datos falsos o erróneos tiene su
fuente en la culpa o negligencia, en la responsabilidad indirecta y objetiva. El
registro y utilización de datos comporta una actividad riesgosa porque ella tiene
potencialidad para afectar la intimidad de las personas; además, se trata de una
actividad lucrativa de tipo empresario53
.
La persistencia en mantener datos falsos o erróneos conduce a un
agravamiento de la responsabilidad de conformidad con el cartabón ético legal que
52
V. “Análisis de la ley de entidades financieras. Rol del Banco Central” por Eduardo A. Barreira
Delino, ED, 212-649. 53
V. “Empresas de Riesgo Crediticio, Habeas Data y Derechos del Consumidor“ por Gabriel
Martínez Medrano [Portal de Abogados; [email protected]].
38
emana del artículo 902, C.C. y puede configurarse el delito previsto y penado en el
artículo 117 bis, C.P. citado.
Citamos, para culminar esta nota el siguiente pronunciamiento judicial:
La prueba del daño es la indebida inclusión de los actores en los registros, con los
públicos y notorios efectos nocivos que ella produce en el plano anímico y espiritual
de los damnificados. Es innecesario probar mas daño que haber estado erróneamente
incluido en este registro durante mas de dos años (…) Nos encontramos frente a una
prueba in re ipsa (cnfr. CNCom., Sala B, (…) in re: "Derderian, Carlos c. Citibank
NA s/ sumario", del 12/9/02)54
.
54
V. "Fecit, Liliana Mónica y otro c/BANK BOSTON N.A. s/ordinario" - CNCOM - SALA B -
08/11/2004.
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