Download - Plantilla Demanda Clausula Suelo WEB

7/22/2019 Plantilla Demanda Clausula Suelo WEB

1/54

INSTRUCCIONES PARA LA DEMANDA

Con el fin de favorecer la reclamacin frente a las entidades financieras

para conseguir la nulidad de la clausula suelo desde la Asociacin deConsumidores de las Islas Baleares ACUIB se ha creado esta demandatipo para que pueda ser utilizada como base por letrados de todaEspaa. Se adjunta la presente demanda junto con un archivo en excelpor si fueran varias las personas a las que se atiende en la reclamacin.

En la demanda se marcan y destacan los campos que deben sercumplimentados ( nombre. apellidos, nif , entidad reclamada, etc etc).Pueden cumplimentarse uno a uno o bien rellenarse automticamenteutilizando y combinando el archivo en excel con el documento.

Lo nico que esperamos de aquellos que utilicen esta demanda es que

Lo tengan en cuenta en los honorarios a repercutir a losconsumidores

Nos informen de las sentencias que puedan obtener

Obviamente estamos absolutamente abiertos a que si hay algunamejora que pueda hacerse incorporarla citando el autor de la mejora detal modo que entre todos podamos acabar con este abuso. Por esoestaremos encantados de recibir vuestras sugerencias que nos podis

hacer llegar a: [email protected]

1


2/54

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE >QUE POR TURNO CORRESPONDA

D., Procurador de los Tribunales y de NOMBRE_AFECTADOAPELLIDOS con NIF NIF conforme se acredita [una de las dosopciones] A) mediante poder notarial general y especial para pleitos /B)mediante apoderamiento apud acta que se llevara a cabo ante elSecretario Judicial que corresponda que acompao al presente escrito,ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito, DEMANDA DE RECLAMACION DECANTIDAD,Y DECLARATIVA DE NULIDAD con base en los hechos y

fundamentos de Derecho que a continuacin se detallan.

La parte actora es NOMBRE_AFECTADO APELLIDOS con NIFNIF , asistida en este proceso por el letrado nombre del letrado Col.NUMERO DE COLEGIADO y representado por el Procurador quesuscribe.

La parte demandada es ENTIDAD_DEMANDADA con CIF CIFcon domicilio a los efectos del presente procedimiento y en base alartculo 51.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en

domicilio_notificaciones_ el cual sealamos a efectos denotificaciones en este procedimiento

La presente demanda se basa en los siguientes Hechos y Fundamentosde Derecho

HECHOS

PRELIMINAR.- LA NULIDAD DE LA CLAUSULASUELO EN LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS

La presente demanda tiene causa de la inclusin, por parte de laentidad financiera demandada, al consumidor demandante de unaestipulacin denominada clausula suelo.

Se trata de un par de palabras dentro de las decenas de pginas quetiene el contrato de prstamo con garanta hipotecaria, por la cual laentidad se asegura un tipo de inters mnimo, aunque el consumidorsolicit y quera un prstamo hipotecario a tipo de inters variable y asse pact en la hipoteca.

Nos encontramos ante la mayor crisis de la Historia o como mnimo delos ltimos 80 aos. Una crisis provocada por las entidades financieras.Dicha crisis ha motivado que el Banco Central Europeo baje al mnimo

2


3/54

histrico los tipos de inters en una situacin de crisis como jams sehaba dado.

Ante esta situacin de crisis histrica, que ha obligado a adoptarmedidas que jams se haban dado con anterioridad en la historiamoderna como la rebaja del sueldo de los funcionarios pblicos, laclusula suelo es una estipulacin demoledora que socava los cimientosde las economas ms modestas, aquellas que han sido las msafectadas por la crisis, por el paro, que se han endeudado de por vidacon hipotecas para poder adquirir, a unos precios desorbitados, un biende primera necesidad como es la vivienda.

Familias y personas normales que tienen que ver cmo, o continanpagando su hipoteca por una casa que es imposible que puedan vender

por el precio que les cost, o se convertirn en morosos de por vida yaque, aunque se resignaran a perder su vivienda en una ejecucinhipotecaria jams se conseguira con la subasta conseguir el dineropara pagar el prstamo ms las costas quedando una deuda pendientey exigible que generara intereses de demora al 29% hasta su completopago.

Otra de las clusulas incluidas en prstamoshipotecarios que ha sido objeto de numerosasquejas ha sido la denominada suelo hipotecario.Estas clusulas se incluyeron en muchos

prstamos hipotecarios cuando los tipos deinters estaban en fase alcista, y establecan untipo de inters mnimo que se pagara en dichocrdito.

Puesto que cuando se contrataba el tipo erasuperior al mnimo, la clusula pasabadesapercibida o no era objeto de una informacinsuficiente, de modo que el usuario no descubra laexistencia de dicho suelo hasta que los tipos no

se fijaban en un porcentaje inferior al mismo.Entonces los clientes trataban de negociar con susentidades la citada clusula, en muchos casos

porque hallndose en situacin de desempleo,una bajada en la cuota hipotecaria hubierasupuesto un respiro en la economa familiar. ENLA MAYORA DE LOS CASOS ESTAS CLUSULAS NOHAN SIDO OBJETO DE RENEGOCIACIN,HABINDOSE DENUNCIADO ALGUNOS QUE HANLLEGADO A LA EJECUCIN HIPOTECARIA(09004790, 09006699,09007653, 9008644,

09008542, 09008514, 09008447, 09008007,09007821, 09008717, 09008660, 09007299,09013519, 09015096, 09014913, 09015987,

3


4/54

09015893, 09017057, 09016887, 09017822,09017675, 09022304, 09021997 y 09018736,entre otras muchas).

MEMORIA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 2009 PAG896

La clusula suelo no tiene ninguna otra justificacin que el deincrementar los beneficios de las entidades financieras abusando de losms desfavorecidos, de los ms dbiles, de las vctimas de la crisis.

El carcter abusivo e ilegal de dicha clusula suelo se reafirma cuandose observa el brutal, el demoledor impacto en las economas modestasde los consumidores que supone dicha clusula.

LA CLAUSULA SUELO TIENE UN IMPACTO MUY SUPERIOR AL QUESE DERIVABA DE LA APLICACIN DE UNA CLUSULA DECLARADAABUSIVA UNNIMEMENTE POR LOS TRIBUNALES, LA CLUSULADEL REDONDEO AL ALZA, QUE QUEDA EN UN JUEGO DE NIOS SISE LA COMPARA CON LOS DEVASTADORES EFECTOS QUEPROVOCA ESTA CLUSULA TXICA, ESTA CLUSULA DEDESTRUCCIN MASIVA, COMPLETA Y TOTAL DE MILES DEECONOMAS FAMILIARES QUE TIENEN QUE OBSERVAR COMOGRAN PARTE DE SUS INGRESOS SALARIALES TIENEN QUE IRDESTINADOS A ENGROSAR LOS BENEFICIOS DE LAS ENTIDADES

FINANCIERAS EN LAS QUE CONFIARON .

La clusula suelo es adems doblemente lesiva dado que su aplicacinno perjudica slo a los consumidores que tienen una hipoteca con dichaclusula sino que adems perjudica al sistema econmico en suconjunto dado que cada euro de ms que se destina a pagar ese abusoes un euro de menos que se destina a otras finalidades msenriquecedoras, necesarias y productivas que el de incrementar lossonrojantes beneficios de las entidades financieras an cuando estamosante la peor crisis de la historia.

Cada euro que se paga de ms es un euro que no se destina a compraren comercios, en restaurantes, a mejorar la depauperada situacineconmica de las familias, a ayudar a otros familiares que estn en elparo. Cada euro que se paga por la clusula suelo es un euro perdidopara la riqueza de la economa nacional.

LA CLUSULA SUELO ES UN CNCER, UN CNCER QUEPADECEMOS TODOS, TENGAMOS O NO HIPOTECA.

Aunque ese cncer tiene remedio. Se llama Justicia.

Justicia que solicitamos, que imploramos aplique SS.

4


5/54

PRIMERO.- CONTRATACIN DE UN PRESTAMO HIPOTECARIO

El demandante suscribi con la entidad demandada elFECHA_DE_CONTRATACION ante el Notario NOTARIO con elnmero PROTOCOLO de su protocolo un prstamo a inters variablecon garanta hipotecaria. En dicho prstamo se pactaron las siguientescondiciones respecto a las variaciones del tipo de inters

Capital prestado: CAPITAL_PRESTADOTipo de inters: TIPO_DE_INTERESPeriodos derevisin:

PERIODOS_DE_REVISION

Diferencial: DIFERENCIALPlazo deAmortizacin:

PLAZO_DE_AMORTIZACION

SEGUNDO.- INCLUSION EN DICHO CONTRATO DE UNA CLAUSULAQUE LIMITA A LA BAJA LAS REVISIONES DEL TIPO DE INTERS.LA CLAUSULA SUELO

Asimismo en dicha escritura se incluy una clusula en la que selimitaba a la baja las revisiones del tipo de inters. Dicha clusula harecibido la denominacin de clusula suelo.

Dicha estipulacin se incluy en la pgina N_PAG_INCLUIDA de lasN_TOTAL_PAGS pginas que componen la escritura e indica

copia escaneada de la clausula

Con la inclusin de esa frase: frase_literal_ oculta entre lasN_TOTAL_PAGS pginas de la escritura la entidad financiera se

asegura que pase lo que pase siempre cobrar un tipo de intersmnimo. En este caso la entidad se asegur un tipo de inters mnimode un suelo_establecido .

Difcilmente tan pocas palabras y un numero pueden alcanzar un efectotan daino y pernicioso para un consumidor.

UNA DE LAS DOS OPCIONES DEPENDIENDO DE SI SE PUSO TECHO O NO

a)SI PUSO TECHO

Por lo que respecta al tipo de inters mximo la entidad seal que,como mximo, se le aplicara el techo_establecido. Dicha limitacin al

5


6/54

alza es absolutamente descabellada dado que JAMAS SE HAALCANZADO DESDE QUE ESPAA SE INTRODUJO EN EL EURO

En definitiva la entidad accedi en prueba de magnanimidad y en justaequivalencia de las prestaciones a limitar a la baja el tipo de intersaplicable al prstamo hipotecario un suelo_establecido y al alza untecho_establecido.

B) SI NO PUSO TECHO

Adems en prueba evidente de que la clausula suelo no tiene otrafuncin que la de incrementar los beneficios de la entidad financieraperjudicando y abusando de sus clientes no se estableci lmite algunoa la subida de los tipos de inters.

Todo un prodigio de ecuanimidad.

TERCERO.- LA LIMITACION A LA BAJA DE LAS REVISIONESPACTADAS DEL TIPO DE INTERS ES DESEQUILIBRADA.BENEFICIA SOLO A LA ENTIDAD FINANCIERA

La limitacin a la baja del tipo de inters no tiene otra justificacin quela de incrementar los beneficios de la entidad financiera a costa de sus

clientes ms desprotegidos, con menos capacidad econmica para huirde la hipoteca una vez que se aperciben de lo que la entidad les hahecho.

CUARTO.- LA INCLUSION DE LA CLAUSULA SUELO JAMAS FUEOBJETO DE NEGOCIACION

Lo relevante a efectos del presente procedimiento es la consideracinpor parte de SS del carcter abusivo de dicha estipulacin pudiendo serperfectamente declarada como abusiva una clusula aunque se hayaconsentido con pleno conocimiento de su existencia, y no de manerainadvertida como ocurre en el presente caso, su inclusin en el contrato.

La entidad financiera ocult al demandante su intencin de incluir dichaclusula en la escritura de prstamo hipotecario que iban a formalizar.No form parte de las negociaciones que se limitaron, como es normacomn en la contratacin de este tipo de operaciones en ladeterminacin el importe a prestar, las condiciones financierasreferidas a comisiones y tipo de inters a aplicar ( es decir inters dereferencia ms diferencial).

Jams se le avis o se le advirti de que con independencia de que sehubiera pactado unas condiciones determinadas respecto a lasrevisiones del tipo de inters estas quedaran sin efecto al haberse

6


7/54

incluido una clusula que limitaba las revisiones a la baja del tipo deinters.

[NO ADVERTENCIA DEL NOTARIO]

El notario no advirti acerca de limitaciones de tipos de inters dadoque el prstamo superaba el lmite mximo de aplicacin de lanormativa de proteccin de los consumidores y usuarios reflejado en laOrden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condicionesfinancieras de los prstamos hipotecarios que le obligaba a destacar talaspecto ni tampoco se hace referencia alguna a que se comprobaraque las condiciones se adecuaban a la oferta vinculante dado que lamisma no se entreg (aunque reiteramos que aunque se hubieranproducido tales advertencias ello no habra convalidado una clausula

radicalmente nula).

Artculo 7. Acto de otorgamiento.

1. En materia de eleccin de Notario se estar a lodispuesto en el Reglamento Notarial y demsdisposiciones aplicables.

2. El prestatario tendr derecho a examinar elproyecto de escritura pblica de prstamohipotecario en el despacho del Notario al menos

durante los tres das hbiles anteriores a suotorgamiento. El prestatario podr renunciarexpresamente, ante el Notario autorizante, alsealado plazo siempre que el acto deotorgamiento de la escritura pblica tenga lugaren la propia Notara.

3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, enespecial, de su deber de informar a las partes delvalor y alcance de la redaccin del instrumento

pblico, deber el Notario:1. Comprobar si existen discrepancias entre lascondiciones financieras de la oferta vinculante del

prstamo y las clusulas financieras deldocumento contractual, advirtiendo al prestatariode las diferencias que, en su caso, hubieraconstatado y de su derecho a desistir de laoperacin.

2. En el caso de prstamo a tipo de inters

variable, advertir expresamente al prestatariocuando se d alguna de las siguientescircunstancias:

7


8/54

a) Que el ndice o tipo de inters de referenciapactado no sea uno de los oficiales a los que serefiere la disposicin adicional segunda de estaOrden.

b) Que el tipo de inters aplicable durante elperodo inicial sea inferior al que resultaratericamente de aplicar en dicho perodo inicial eltipo de inters variable pactado para perodos

posteriores.

C) QUE SE HUBIERAN ESTABLECIDO LMITES A LAVARIACIN DEL TIPO DE INTERS. ENPARTICULAR, CUANDO LAS LIMITACIONES NO

SEAN SEMEJANTES AL ALZA Y A LA BAJA, ELNOTARIO CONSIGNAR EXPRESAMENTE EN LAESCRITURA ESA CIRCUNSTANCIA, ADVIRTIENDO DEELLO A AMBAS PARTES.

QUINTO.- LA INCLUSION DE LA CLAUSULA SUELO NO FORMABAPARTE DE LOS ANUNCIOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El hecho de que se hiciera publicidad haciendo referencia a dichaestipulacin no demostrara que el consumidor la conociera y hubierasido informado en su concreto proceso de contratacin de la aplicacin

de esa estipulacin de la clausula suelo en su caso en concreto preopoda introducir un dato revelador acerca del conocimiento pblico de laexistencia de dicha clausula.

Se ignora la publicidad llevada a cabo por la entidad financierademandada respecto a prstamos hipotecarios pero entendemos puedeser relevante a los efectos de la presente demanda el que se aportenlos posibles anuncios de prstamos hipotecarios realizados por lademandada al presente procedimiento motivo por el cual se exponecomo hecho a los efectos de la posterior proposicin de prueba.

Designando como archivos los de los Registros del Banco de Espaa.En definitiva la clausula suelo era como una mina oculta entre elclausulado del contrato de la que los consumidores ignoraban suexistencia y que ha permanecido aos en situacin de latencia hastaque la bajada de los tipos de inters la ha activado con los destructivosefectos que estn padeciendo miles de familias y consumidores.

SEXTO.- NOS ENCONTRAMOS ANTE LA MAYOR CRISIS DE LA

HISTORIA PROVOCADA ADEMS POR LAS ENTIDADESFINANCIERAS.

8


9/54

Es un hecho notorio que, con excepcin de las dos guerras mundiales,pasamos por la mayor crisis econmica de los dos ltimos siglos. Setrata de una crisis a nivel mundial que ha creado recesin y paro entodos los pases desarrollados.

Servicio de Estudios del BBVA

La magnitud de la destruccin de riqueza en las economasdesarrolladas no tiene precedentes en la historia reciente1.

La recesin resultante no tiene precedentes en la historiareciente en trminos de profundidad y de extensin, aunquecon mayor incidencia entre las economas desarrolladas2

Servicio de estudios de la Caixa

Hay que remontarse muy atrs para encontrar un episodiode contraccin sincronizada de prcticamente todas laseconomas desarrolladas. En Estados Unidos, la recesin queempez en enero de 2008 lleva camino de ser la ms largadesde la crisis de 1929.

Muchos indicadores de actividad han cado hasta mnimoshistricos o incluso hasta niveles nunca alcanzados desde quese elabora la estadstica

En cuanto a la crisis financiera global, las tensiones vividas en 2008son difcilmente superables. El sistema ha estado en algnmomento al borde de la catstrofe. Las prdidas astronmicas,las tensiones de liquidez y la desconfianza generalizada han supuestola desaparicin de la gran banca de inversin.

En cuanto a la respuesta de gobiernos y bancos centrales, hay quereconocer su rapidez y contundencia. Estados Unidos ha echado elresto: tipos de inters de referencia casi al cero y expansincontundente del balance del banco central. La Fed ha sacado todosu arsenal para luchar contra la recesin y la deflacin. ElBanco Central Europeo, ms comedido, ha recortado sinmiramientos su tipo de inters de referencia y tambin haexpandido su balance. Los gobiernos, en general, han puesto enmarcha apoyos sin restricciones a sus sistemas financieros3.

1 Amrica Latina y Europa frente a la crisis , Jos Luis Escriv Economista Jefe Grupo BBVA, Servicio deEstudios del BBVA 8 de junio de 2009 disponible en lnea enhttp://serviciodeestudios.bbva.com/KETD/fbin/mult/090608_americalatinayeuropafrentealacrisis_tcm346-196110.pdf?ts=2512010 .2 Idem3 Informe Mensual de la Caixa enero 2009 disponible enhttp://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200901pec_esp.pdf

9
http://serviciodeestudios.bbva.com/KETD/fbin/mult/090608_americalatinayeuropafrentealacrisis_tcm346-196110.pdf?ts=2512010http://serviciodeestudios.bbva.com/KETD/fbin/mult/090608_americalatinayeuropafrentealacrisis_tcm346-196110.pdf?ts=2512010http://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200901pec_esp.pdfhttp://serviciodeestudios.bbva.com/KETD/fbin/mult/090608_americalatinayeuropafrentealacrisis_tcm346-196110.pdf?ts=2512010http://serviciodeestudios.bbva.com/KETD/fbin/mult/090608_americalatinayeuropafrentealacrisis_tcm346-196110.pdf?ts=2512010http://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200901pec_esp.pdf


10/54

Bernanke, cuando se inici en esta rea de investigacin, no podasaber que aos ms tarde sera la mxima autoridad monetaria deEstados Unidos. Pero, qu mejor preparacin para un banquerocentral ENFRENTADO A LA MAYOR CRISIS ECONMICA YFINANCIERA DE LOS LTIMOS 70 AOS4?

Titulares de Prensa

Refirindose a las medidas econmicas extraordinarias que fueronadoptadas para paliar la que, sin lugar a dudas es la mayor crisis de laHistoria moderna.

La Fed deja los tipos de inters entre el 0 y el 0,25% El precio deldinero nunca haba tocado este nivel en Estados Unidos5

El Banco de Inglaterra baja el precio del dinero al 2%, el menordesde 19516

Reino Unido baja el precio del dinero hasta el mnimo del 1,5%.7

Por primera vez en la historia , el BCE, la Reserva Federal y losbancos centrales de Inglaterra, Suecia, Canad y Suiza recortaronal mismo tiempo el precio del dinero medio punto porcentual8.

El BCE acuerda un recorte de tipos sin precedentes para hacerfrente a la crisis

El presidente del banco emisor del euro, subray la intensidad delrecorte, que se produca tras las dos rebajas sucesivas de 0,50

puntos cada una, en octubre y noviembre. Esto supone una baja de1,75 puntos porcentuales en dos meses, dijo Trichet. Y esto, no lohabamos hecho nunca antes, aadi.

UNA REBAJA TAN SIGNIFICATIVA DEL PRECIO DEL DINEROQUE PRESTA EL BANCO CENTRAL PERSIGUE FAVORECER Y

ABARATAR LOS CRDITOS que conceden los bancoscomerciales y las cajas de ahorros para reanimar el consumoante el deterioro progresivo de la situacin econmica.9

Declaraciones4 Informe Mensual de la Caixa numero 326 Julio Agosto 2009http://www.lacaixa.comunicacions.com/se/ieimaf.php?idioma=esp&llibre=200907&cap=Mercados%20financieros&sbc=Los+programas+a+medida+de+la+Fed+ante+la+crisis5 El Pas 16/12/20086 El Pas 5/12/20087 El Pas 8 de enero de 20098 El Pas 12/10/20089 El Pas 5/12/2008

10
http://www.lacaixa.comunicacions.com/se/ieimaf.php?idioma=esp&llibre=200907&cap=Mercados%20financieros&sbc=Los+programas+a+medida+de+la+Fed+ante+la+crisishttp://www.lacaixa.comunicacions.com/se/ieimaf.php?idioma=esp&llibre=200907&cap=Mercados%20financieros&sbc=Los+programas+a+medida+de+la+Fed+ante+la+crisishttp://www.lacaixa.comunicacions.com/se/ieimaf.php?idioma=esp&llibre=200907&cap=Mercados%20financieros&sbc=Los+programas+a+medida+de+la+Fed+ante+la+crisishttp://www.lacaixa.comunicacions.com/se/ieimaf.php?idioma=esp&llibre=200907&cap=Mercados%20financieros&sbc=Los+programas+a+medida+de+la+Fed+ante+la+crisis


11/54

La actual crisis, la mayor de los ltimos ochentaaos, va a marcar un antes y un despus para elsector financiero internacional.

Francisco Gonzlez Presidente del BBVA10

Vivimos la crisis financiera y econmicainternacional ms grave de los ltimos 80 aos

Jos Luis Rodrguez Zapatero Entrevista en TVE el 8 demarzo de 2010

Trichet asegura que estamos en la crisis ms dramticadesde la I Guerra Mundial"

Jean Claude Trichet Presidente del BCE. El Pais 15 de mayo de201011

Todo junto hizo aflorar una grave crisis financiera, crisisfinanciera que ha provocado, a la vez, una grave crisis en laeconoma real. Es la crisis ms grave desde 1929 que tienesus efectos ms dramticos en el aumento del paro y de lasdificultades que cada vez sufren ms personas.

Hemos pasado en un momento de hacer una poltica de

apoyo y refuerzo de las entidades bancarias y a la economaproductiva, con un esfuerzo muy grande del sector pblico, atener que recortar la inversin pblica y tambin tener querecortar la deuda. Parece una paradoja: los mismos mercadosfinancieros que nos obligaron a aumentar el esfuerzo de lainversin pblica y el gasto social nos exigen ahora unareduccin de dicho gasto. Los mercados financieros crearonun problema que oblig a los Estados a darles apoyo. Y ahoracrean otro problema porque no quieren aceptar que la

Administracin Pblica genere deuda para solucionar estos

males.Francesc Antich Presidente de la Comunidad Autnoma de las Islas

Baleares12

Normativa

Real decreto Ley 6/2008 de 10 de octubre por el que se crea el fondopara la adquisicin de activos financieros

10 Revista del accionista del BBVA ABACO 48 Carta del presidente11 http://www.elpais.com/articulo/economia/Trichet/asegura/estamos/crisis/dramatica/I/Guerra/Mundial/elpepueco/20100515elpepueco_1/Tes12Comparecencia del 1 de junio de 2010 en el Parlamento para explicar el impacto en Baleares de lasmedidas adoptadas por el Gobierno espaol.

11


12/54

Ante las circunstancias extraordinarias que se estnproduciendo en los mercados, el Gobierno ha decididoponer en marcha una medida que impulse la financiacin aempresas y ciudadanos por parte de las entidadesfinancieras.

Real Decreto Ley 7/2008, de 13 de octubre, de Medidas Urgentes enMateria Econmico-Financiera en relacin con el Plan de AccinConcertada de los Pases de la Zona Euro

La urgencia de la aprobacin de esta norma deriva de lasituacin de los mercados en los ltimos das y el riesgoque implica para la estabilidad del sistema financierointernacional, que han hecho necesaria una respuesta

adicional, decidida y coordinada por parte de los gobiernoseuropeos, que debe trasladarse inmediatamente alordenamiento jurdico espaol.

Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidasextraordinarias para la reduccin del dficit pblico

La dureza y profundidad de la crisis econmica ha llevado atodos los pases industrializados a realizar un esfuerzo fiscalsignificativo para paliar las consecuencias de la crisis y preservar losniveles alcanzados de desarrollo y bienestar.

La extraordinaria y urgente necesidad de las reformas aqucontempladas obliga a hacer uso de la habilitacin otorgada alGobierno por el artculo 86 de la Constitucin espaola. De maneraque, an cuando los ciudadanos no vayan a ver afectados susderechos concretos de forma inmediata por la adopcin de algunaestas medidas, es evidente que la aprobacin de todas ellas va a

producir unos importantes efectos econmicos desde esta fecha,directamente orientados a remediar la situacin deextraordinaria y urgente necesidad a la que el presente Real

Decreto-Ley responde, pues la rapidez, seguridad y determinacinen la actuacin forma parte del compromiso asumido por los pasesintegrantes de la zona euro para reforzar la confianza en la monedanica y en la estabilidad de la eurozona.

En un escenario econmico caracterizado por la INTENSIDAD DELA CRISIS ECONMICA CON ORIGEN EN LA CRISIS FINANCIERAINTERNACIONAL y con efectos sobre el crecimiento y el empleo,resulta urgente adoptar medidas de contencin en los gastos de

personal de las diversas administraciones pblicas.

12


13/54

SEPTIMO.- CANTIDAD QUE SE HA PAGADO EN EXCESO POR LAAPLICACIN DE DICHA CLAUSULA

En este caso el impacto derivado de dicha estipulacin ha consistido enque el demandante ha tenido que abonar, hasta el momento, lacantidad de CANTIDAD_QUE_SE_HA_PAGADO_DE_MAS_HASTA_E dems que si no le hubieran aplicado dicha clausula abusiva y hubieranaplicado las condiciones pactadas de revisin del tipo de inters.

OCTAVO.- EL DEMANDANTE HA TENIDO QUE DESTINARMESES_QUE_SE_HA_TRABAJADO_PARA_PAGAR_LA_ MESES DESU SALARIO PAGAR LOS INTERESES REPERCUTIDOS DE MAS

POR ESA CLAUSULA.

El salario mensual que percibe mensualmente es de NOMINA euros

Los gastos mensuales a los que debe hacer frenteNOMBRE_AFECTADO APELLIDOS son los siguientes

CUENTASMENSUALES DENOMBRE_AFECTADO APELLIDOS

EUROS/ MES

SALARIO MEDIOMENSUAL

NOMINA

COSTES FIJOSMENSUALES

Prorratamensual dediversosgastos comoIBI, Tasa de

RSU,Comunidad yseguro dehogar

Prorrata_mensual_de_diversos_gastos_como

Alimentacin13

ALIMENTACION

Agua AGUAElectricidad ELECTRICIDADGasolina GASOLINA

Otros OTROS13 Por lo que respecta a los gastos de alimentacin se ha calculado aplicando los datos de la ENCUESTA DEPRESUPUESTOS FAMILIARES para hogares.

13


14/54

QUEDA NETO DELA NOMINA SINESOS GASTOSFIJOS MENSUALES

NETO_DESPUES_DE_GASTOS

PAGO MENSUAL DEHIPOTECA

importe_mensual__HIPOTECA_CON_SUELO

LE QUEDA PARASOBREVIVIR

QUEDA_PARA_SOBREVIVIR_EL_RESTO_DEL_MES

% QUE SUPONE ELPAGO DE LACUOTA MENSUALDE LA HIPOTECASOBRE INGRESOSNETOS TRAS PAGO

COSTES FIJOS

M__QUE_SUPONE_EL_PAGO_DE_LA_CUOTA_MENSUA

% QUE SUPONE LACUOTA MENSUALDE HIPOTECASOBRE INGRESOSBRUTOS

M__QUE_SUPONE_LA_CUOTA_MENSUAL_DE_HIPOTE

CANTIDAD QUEPAGARIAMENSUALMENTE ALA ENTIDADFINANCIERA SI NOSE APLICARA LACLAUSULA SUELO

CANTIDAD_QUE_PAGARIA_MENSUALMENTE_A_LA_E

DIFERENCIA ENTRELAS CUOTASMENSUALESAPLICANDOCLAUSULA SUELO YNO APLICANDOLA

DIFERENCIA_ENTRE_LAS_CUOTAS_MENSUALES_AP

% QUE SUPONE LOQUE SE PAGA DE

MAS POR LACLAUSULA SUELOSOBRE LA NOMINAMEDIA

M__QUE_SUPONE_LO_QUE_SE_PAGA_DE_MAS_POR_

% QUE SUPONE LOQUE SE PAGA DEMAS POR LACLAUSULA SUELOSOBRE LACANTIDADDESCONTADOS

LOS GASTOS FIJOS

M__QUE_SUPONE_LO_QUE_SE_PAGA_DE_MAS_POR_

PORCENTAJE DEINCREMENTO

PORCENTAJE_DE_INCREMENTO_DEL_DINERO_DISP

14


15/54

DEL DINERODISPONIBLEPARA VIVIRDESCONTANDOGASTOS FIJOSMENSUALES EHIPOTECA SI NOSE APLICARADICHA CLAUSULASUELO

NOVENO.- NOMBRE_AFECTADO HA TRABAJADO

MESES_QUE_SE_HA_TRABAJADO_PARA_PAGAR_LA_ MESESPARA PAGAR NICA Y EXCLUSIVAMENTE EL SOBRECOSTE ILEGALY ABUSIVO DERIVADO DE LA APLICACIN DE LA CLAUSULASUELO.

Si no se aplicara dicha clausula la demandante tendra un cantidaddisponible que podra destinar a otras finalidades ms necesarias que lade engrosar los ilegtimos beneficios de la entidad financiera.

Llegados a este punto tenemos que hacer un esfuerzo para reprimirexpresar los sentimientos que surgen cuando se refleja la situacin de

expolio mensual que viene sufriendo NOMBRE_AFECTADO a cargo deENTIDAD_DEMANDADA.

Entendemos que bastara este caso real para demostrar sin duda algunael perjuicio que ocasiona la clusula suelo que no es ms que unaaagaza para incrementar los beneficios de la entidad prestamista enuna operacin a costa del sufrimiento de los consumidores.

DECIMO- PETICION DE ELIMINACIN A LA ENTIDAD Y NEGATIVADE LA MISMA

Por tal motivo se remiti a la entidad una carta en la que se solicitaba laanulacin de dicha clausula siendo la contestacin negativa motivandoa la interposicin de la presente demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.-CAPACIDAD Y LEGITIMACIN.-

Ambos litigantes ostentan la suficiente capacidad procesal a tenor de lodispuesto en el art. 6 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil

15


16/54

II.-REPRESENTACIN.-

Mi mandante est representada en este procedimiento por elProcurador que suscribe, con arreglo a lo previsto en el art. 23 de la Leyde Enjuiciamiento Civil.

III.-COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL.-

La competencia objetiva viene determinada por el artculo 86 ter , 2 d)de la LOPJ que establece.

Los juzgados de lo mercantil conocern, asimismo, de cuantascuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil,respecto de:

2.- d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratacinen los casos previstos en la legislacin sobre esta materia.

La Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratacin establece ensu artculo 9 la posibilidad de entablar acciones individuales de nulidadsiendo por tanto competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Artculo 9. Rgimen aplicable.

1. La declaracin judicial de no incorporacin al contrato o de nulidadde las clusulas de condiciones generales podr ser instada por el

adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de lanulidad contractual.

La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante elejercicio de la accin individual de nulidad o de declaracin de noincorporacin, decretar la nulidad o no incorporacin al contrato de lasclusulas generales afectadas y aclarar la eficacia del contrato deacuerdo con el artculo 10, o declarar la nulidad del propio contratocuando la nulidad de aqullas o su no incorporacin afectar a uno delos elementos esenciales del mismo en los trminos del artculo 1261del Cdigo Civil.

Por lo que respecta a la competencia territorial es aplicable el art.52.1.14 de la LEC

En los procesos en que se ejerciten accionespara que sedeclare la no incorporacin al contrato o la nulidad de las clusulasde condiciones generales de la contratacin, ser competenteel tribunal del domicilio del demandante..

El hecho de que a la accin declarativa se acumule la indemnizatoria noimpide en modo alguno la competencia del Juzgado de lo mercantil,dado que si la funcin del Juzgado es la de declarar la nulidad de unaclausula es evidente que dicha clausula no deba producir efectos lo queexigir la devolucin de las cantidades percibidas indebidamente.

16


17/54

Si la LOPJ atribuye exclusivamente a los Juzgados de lo Mercantil lacompetencia para determinar si una condicin general es o no clausulaabusiva es evidente que tambin lo es para condenar a la devolucinde las cantidades percibidas ilegtimamente en virtud de dicha clausulaabusiva al consumidor demandante perjudicado por la misma .

Por otra parte el art. 12 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de lacontratacin establece la posibilidad en las acciones colectivas de quese pueda acumular la de devolucin de cantidades.

A la accin de cesacin podr acumularse, como accesoria, la dedevolucin de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de lascondiciones a que afecte la sentencia y la de indemnizacin de daos yperjuicios que hubiere causado la aplicacin de dichas condiciones.

Resulta evidente que si en las acciones colectivas est permitida laacumulacin de acciones con el fin de evitar procedimientos posteriorespara exigir la devolucin de las cantidades percibidas en virtud de unaclausula declarada judicialmente nula en un accin colectiva decesacin con ms razn ser posible solicitar la devolucin en elejercicio de una accin individual, devolucin que por otra parte no essino una consecuencia necesaria de la declaracin de nulidad.

La regulacin expresa en el artculo 12 deriva, como seala BARONAVILAR14 , del hecho de que dicha peticin de acumulacin de unapeticin resarcitoria supone un quiebro en el principio de que sloquienes han sufrido un dao o perjuicio son los legitimados activamentepara reclamar aquellos y extiende dicha legitimacin en determinados

supuestos a entidades que no son los intervinientes en el respectivocontrato. Por lo tanto si est expresada dicha posibilidad en el art. 12 yno en el art. 9 es por cuanto en el art. 9 es una accin inescindible sopena de preclusin y de declaracin de cosa juzgada si se entablara unprocedimiento posterior pudiendo haber acumulado ambas acciones.

Ejemplo de la necesidad de acumular en un mismo procedimiento laspeticiones que se derivan del ejercicio de un mismo contrato bajosancin de preclusin de dicha posibilidad segn establece el art. 400.2

de la LEC por el cual el actor no slo debe alegar todas las14 BARONA VILAR, SILVIA ART. 12 de la LCGC en Comentarios a la Ley de CondicionesGenerales de la Contratacin VVAA Dir. RODRIGUEZ BERCOVITZ Edit. Aranzadi pg. 473 a 477

17


18/54

fundamentaciones jurdicas que sostengan sus pretensiones, sino quetambin est obligado a formular todas las pretensiones que ostentecontra el demandado, so pena de afectarles la cosa juzgada material encaso de reservrselas para un ulterior proceso.

Artculo 400. Preclusin de la alegacin de hechos y fundamentosjurdicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferenteshechos o en distintos fundamentos o ttulos jurdicos, habrn deaducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse altiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegacinpara un proceso ulterior.

La carga de la alegacin a que se refiere el prrafo anterior seentender sin perjuicio de las alegaciones complementarias o dehechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentosposteriores a la demanda y a la contestacin.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos delitispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicosaducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados enotro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste.

Por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de IslasBaleares, n 395/2006 (Secc. 3), de 21 septiembre, Recurso deApelacin n 438/2006 (Pnte: Guillermo Rossell Llaneras).

Considera que si en un pleito anterior el actor reclam al promotor unaindemnizacin por incumplimiento contractual (entrega de garaje conmenor cabida), posteriormente no poda reclamar en otro pleito otraindemnizacin por la menor cabida de la vivienda anexa, pues los datos

ya los conoca en el momento de interponer la primera demanda:

FJ 3: En justa aplicacin de la anterior doctrina al caso devieneindiscutible la existencia de la cosa juzgada por cuanto falta a la verdadla parte demandante al afirmar que tuvo conocimiento de la menorcabida de la vivienda y aparcamiento en fase de prueba del anteriorproceso -no se discute la identidad subjetivo y causa de pedir-, cuandolo cierto es que para la elaboracin del informe pericial de parteacompaado con la primera demanda ya tena pleno conocimiento de lacabida real de la vivienda y aparcamiento al hacer uso el perito de losplanos definitivos del proyecto en los que constaban las medidas realesde los que fue objeto de la compraventa, pudiendo perfectamente

deducir la pretensin de indemnizacin por entrega de menor cabida delos mismos en el anterior pleito y no slo limitarlo a la del porche, y deah que las pretensiones ahora actuadas se hallen cubiertas por la cosajuzgada.

18


19/54

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n 392/2006(Seccin 6), de 30 junio, Recurso n 5215/2005 (Pnte: MagdalenaFernndez Soto), en la que se declara que el actor cuando presentaccin declarativa de dominio con la pretensin de que los demandadosno puedan realizar en el camino de cuatro metros acto alguno quepueda significar la reduccin del linde de propiedad de los actores,debi haberles exigido tambin que retiraran el galpn que habanconstruido, no pudindolo solicitar posteriormente:

FJ 2: Las pretensiones ejercitadas en el anterior procedimiento y la dederribo ejercitada en el actual, necesariamente estn vinculadas entres y que por el slo inters de la parte ahora apelante se fragmentaron,en este sentido no nos cabe duda que el derribo del galpn era una

cuestin deducible y no deducida en el proceso anterior al existir, comoya se adelant, entre ella y el objeto de aquel pleito un profundoenlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbrelitigiosa, despus de una demanda donde objetiva y causalmente elactor pudo hacer valer todos los pedimentos que tena contra eldemandado, quiebra las garantas jurdicas del amenazado, como yarecogan las STS de 28 febrero 1991 y 30 de julio 1996, postuladoexplcitamente regulado en el actual art. 400 LEC y que nos lleva a laconfirmacin de la sentencia de instancia y al rechazo del recurso.

O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n 603/2006 (Secc.12), de 26 septiembre, Recurso de Apelacin n 745/2005 (Pnte: Mara

de los Angeles Rodrguez Alique): el actor (antiguo arrendatario) tras laresolucin del contrato reclam al demandado (antiguo arrendador) unaindemnizacin en concepto de daos y perjuicios por los gastosefectuados en el local para adecuarlo a la explotacin de un estudio degrabacin de sonido, debi tambin haber solicitado la devolucin de lafianza puesto que ambas pretensiones son de reclamacin de cantidady las dos nacen de un mismo ttulo: el contrato de arrendamientosuscrito por las partes.

FJ 3: es de tener en cuenta lo que establece el art. 400 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, que obliga al demandante a la exhaustividad, aacumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo portales los hechos jurdicos que fundamentan sus pretensiones. As seencarga de sealarlo el art. 222.2 al referirse a los lmites objetivos dela cosa juzgada.

La competencia es de los Juzgados de lo Mercantil. Opinar de otro modoobligara al consumidor a ejercer por una parte la accin meramente

declarativa de nulidad de la condicin general ante los Juzgados de loMercantil ( competencia exclusiva) y posteriormente un procedimientoposterior para obtener la devolucin del dinero percibido ilegtimamente

19


20/54

ante los juzgados de lo civil lo que sera, a nuestro entender, algoabsolutamente irracional y contrario a los ms elementales principios deeconoma procesal y de proteccin de los consumidores y que supondradems un riesgo de que se pudiera alegar cosa juzgada.

Si se considerara que los Juzgados de lo Civil son los competentes en loscasos en los que a la solicitud de la declaracin de nulidad se acumulauna pretensin indemnizatoria ( siendo innecesario tramitar dosprocedimientos primero ante le Mercantil y despus ante el Civil ) lacompetencia exclusiva de los Juzgados de lo Mercantil para analizarcondiciones generales se limitara a estar sobre el papel porque ningnconsumidor perjudicado que decida asumir los riesgos de una

reclamacin judicial renunciar a ejercitar la pretensin de que se ledevuelva el dinero percibido ilegtimamente y limitarse a la pretensinmeramente declarativa.

El art. 86 ter es taxativo, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil lacompetencia objetiva cuando se ejerciten acciones relativas acondiciones generales de la contratacin en los casos previstos en lalegislacin sobre esta materia. Y la legislacin sobre esta materia prevla accin individual de nulidad en su artculo 9 as que es evidente quela competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil.

El principio prioritario del que deriva la Ley 7/98 de CondicionesGenerales de Contratacin es la de proteccin del consumidor tal comoviene sealando de manera unnime e incontrovertida las Sentenciasdel Tribunal de Justica de la Unin europea.

La SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE JUSTICIA de 27 de junio de2000 seal en su considerando 28 lo siguiente

28. Como ha sealado el Gobierno francs, cuesta comprender que, enun sistema que exige la existencia, con carcter preventivo, deacciones colectivas especficas con el fin de poner trmino a los abusos

perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozcade un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipuleuna clusula abusiva, no pueda impedir la aplicacin de esta clusulapor la mera razn de que el consumidor no haya planteado su carcterabusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultaddel Juez para examinar de oficio el carcter abusivo de unaclusula constituye un medio idneo tanto para alcanzar elresultado sealado por el artculo 6 de la Directiva -impedir queel consumidor individual quede vinculado por una clusulaabusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivocontemplado en su artculo 7, ya que dicho examen puedeejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a lautilizacin de clusulas abusivas en los contratos celebrados

por un profesional con los consumidores.

20


21/54

En base a los anteriores razonamientos el TJUE concluy que el Juezpuede apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula del contratoque le haya sido sometido y, por otra, establece un principio deadopcin de aquella interpretacin que resulte ms favorable alconsumidor conducente a eliminar la posibilidad de que puedan seraplicadas clusulas abusivas.

Otra Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 26 deoctubre de 2006 en el asunto c-168/05 tambin contra el Estadoespaol reiter la posibilidad de que se pudiera analizar el carcterabusivo de una estipulacin incluso en los procedimientos ejecutivos delaudos arbitrales.

En ella se vuelve a insistir en la importancia que tiene para la elevacindel nivel y calidad de vida en el conjunto de la Comunidad europea queel Juez sea capaz de apreciar de oficio el carcter abusivo de unaclusula contractual subsanando de este modo el equilibrio contractualexistente entre el consumidor y el profesional.

En base a ese fin primordial de proteccin del consumidor sealado ennuestro texto Constitucional, en las Directivas comunitarias, en la Ley7/98 resultara del todo incomprensible remitir al consumidor a unlaberinto judicial en el que las cuestiones procesales convirtieran en una

quimera la pretensin del consumidor de acabar con el abuso del queviene siendo vctima. Cuanto ms si, como es el caso, la competenciaviene determinada de manera, clara, expresa e incontrovertible.

IV.-CUANTIA DE LA DEMANDA.-

Dando cumplimiento al artculo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,por el que el actor debe expresar en su escrito inicial la cuanta de la

demanda, invocamos a tenor de lo dispuesto en el punto 3 de dichoartculo, que la cuanta relativa de esta demanda esCANTIDAD_QUE_SE_HA_PAGADO_DE_MAS_HASTA_E que es lacantidad que en virtud de dicha clausula se ha percibido hasta la fechaen exceso y que se reclama su devolucin y que se incrementar conlas cantidades mensuales que venga abonando de ms el demandantefruto de dicha aplicacin.

V.-JUICIO POR EL QUE DEBE SUSTANCIARSE LA DEMANDA.-

El proceso se ajustar a los trmites del Juicio Ordinario conforme a lodispuesto en el artculo 249.1, 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

21


22/54

Art. 249,1,5

Se decidirn en elJUICIO ORDINARIO, cualquiera que sea su cuanta:

5 Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas acondiciones generales de la contratacin en los casos previstos en lalegislacin sobre esta materia.

VI.-FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- NORMATIVA APLICABLE

De la lectura del artculo 51 en relacin con el 53.3 de la ConstitucinEspaola se concluye que la defensa de los consumidores y usuarios hade considerarse un principio general informador del ordenamiento

jurdico en un doble sentido: por una parte, obligando al legislador aadoptar las medidas normativas precisas y, por otra, atribuyendo a losrganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar las normas enun sentido favorable a los legtimos intereses de los mismos. Y esteprincipio se ve reforzado cuando los derechos del consumidor guardanrelacin directa con un bien o servicio de uso comn, ordinario ygeneralizado, como es el caso de los prestamos con garanta hipotecariay ms cuando son otorgados con la garanta de la vivienda familiar.

La defensa de los consumidores y usuarios es, en consecuencia, una de

las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado deDerecho que, en palabras del Tribunal Constitucional

significa una accin tuitiva del ms dbil o desvalido cuandosurge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario lehara ser siempre el perdedor, para conseguir as la igualdadreal o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina elartculo 9 de la Constitucin y, con ella, la justicia.

STC 123/1992, de 28 de septiembre, cuya tendencia siguen otrasSentencias del Tribunal Constitucional 98/1993 y 177/1993.

Debiendo sealar para finalizar que tal y como se indic en la STC12/1994, de 17 de enero, FJ 6,nuestro texto constitucional no consagraderechos meramente tericos o ilusorios, sino reales y efectivos.

El demandante es un consumidor dado que se trata de la contratacinde un prstamo con garanta hipotecaria sobre una vivienda segnestablece el Art. 3 del RD Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios yotras leyes complementarias ( en adelante RDL 1/2007)

Artculo 3. Concepto general de consumidor y de usuario

22


23/54

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamenteen sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personasfsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividadempresarial o profesional.

Artculo 8. Derechos bsicos de los consumidores y usuarios

Son derechos bsicos de los consumidores y usuarios:

b) La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; enparticular frente a las prcticas comerciales desleales y la inclusin declusulas abusivas en los contratos.

c) La indemnizacin de los daos y la reparacin de los perjuiciossufridos.

d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y laeducacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre suadecuado uso, consumo o disfrute.

Dicha clausula es de una enorme trascendencia por cuanto se incorporaa los contratos de prstamo hipotecario, que constituyen el medio definanciacin mayoritario de la adquisicin de una vivienda en Espaa. Elciudadano espaol mayoritariamente accede a la vivienda mediante suadquisicin en propiedad y para ello precisa acudir a la financiacin

bancaria de su precio.

Esta realidad sociolgica unida a la proteccin de la vivienda y de lafamilia que inspira nuestro texto constitucional, implica una mayornecesidad de equilibrar y de asegurar la proteccin de los consumidoresy usuarios frente a las clusulas abusivas en contratos con condicionesgenerales que tienen por objeto bienes especialmente protegidos comola vivienda.

Por otra parte, tambin ha de tenerse en consideracin, a mayorabundamiento, la complejidad para el consumidor medio decomprensin del contenido de una escritura de prstamo con garantahipotecaria y muy especialmente de la clusula de limitacin en lavariacin del tipo de inters prstamo hipotecario.

Tanto los servicios financieros como la vivienda estn incluidos en elReal Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre por el que se actualizan loscatlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario ygeneralizado y bienes de naturaleza duradera.

El consumidor que adquiera bienes o servicios de los incluidos en dicha

lista deber ser protegido de manera prioritaria segn establece el Art.9 del RDL 1/2007

Artculo 9. Bienes y servicios de uso comn

23


24/54

Los poderes pblicos protegern prioritariamente los derechos de losconsumidores y usuarios cuando guarden relacin directa con bienes oservicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado.

Artculo 20. Informacin necesaria en la oferta comercial debienes yservicios

1. Las prcticas comerciales que, de un modo adecuado al medio decomunicacin utilizado, incluyan informacin sobre las caractersticasdel bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuariotome una decisin sobre la contratacin, debern contener, si no sedesprende ya claramente del contexto, al menos la siguienteinformacin:

b) Las caractersticas esenciales del bien o servicio de una formaadecuada a su naturaleza y al medio de comunicacin utilizado

Artculo 49. Infracciones en materia de defensa de losconsumidores y usuarios

1. Son infracciones en materia de defensa de los consumidores yusuarios:

e) El incumplimiento de las normas reguladoras de precios, laimposicin injustificada de condiciones sobre prestaciones nosolicitadas o cantidades mnimas o cualquier otro tipo deintervencin o actuacin ilcita que suponga un incremento delos precios o mrgenes comerciales.

i) La introduccin de clusulas abusivas en los contratos.

l) El uso de prcticas comerciales desleales con los consumidoreso usuarios.

Artculo 80. Requisitos de las clusulas no negociadasindividualmente

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen clusulasno negociadas individualmente, incluidos los que promuevan lasAdministraciones pblicas y las entidades y empresas de ellasdependientes, aqullas debern cumplir los siguientes requisitos:

a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, conposibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos odocumentos que no se faciliten previa o simultneamente a laconclusin del contrato, y a los que, en todo caso, deberhacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita alconsumidor y usuario el conocimiento previo a la celebracin delcontrato sobre su existencia y contenido. []

C) BUENA FE Y JUSTO EQUILIBRIO ENTRE LOS DERECHOS YOBLIGACIONES DE LAS PARTES, LO QUE EN TODO CASOEXCLUYE LA UTILIZACIN DE CLUSULAS ABUSIVAS.

24


25/54

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre elsentido de una clusula prevalecer la interpretacin ms favorable alconsumidor

Artculo 82. Concepto de clusulas abusivas

1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones nonegociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidasexpresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante delos derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que unaclusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la

aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada clusula ha sidonegociada individualmente, asumir la carga de la prueba.

3. El carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuentala naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato yconsiderando todas las circunstancias concurrentes en el momento desu celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o deotro del que ste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso

son abusivas las clusulas que, conforme a lo dispuesto en los artculos85 a 90, ambos inclusive:

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

e) resulten desproporcionadas en relacin con elperfeccionamiento y ejecucin del contrato

Artculo 83. Nulidad de las clusulas abusivas e integracin delcontrato

1. Las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn porno puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arregloa lo dispuesto por el artculo 1.258 del Cdigo Civil y al principio debuena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas clusulasintegrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto

de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista elcontrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicioapreciable para el consumidor y usuario.

25


26/54

Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin noequitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanadapodr el Juez declarar la ineficacia del contrato

Artculo 87. Clusulas abusivas por falta de reciprocidad

Son abusivas las clusulas que determinen la falta dereciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuiciodel consumidor y usuario y, en particular:

Artculo 89. Clusulas abusivas que afectan alperfeccionamiento y ejecucin del contrato

En todo caso tienen la consideracin de clusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios,

y las declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas delas cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antesde la celebracin del contrato.

Por lo que respecta a la Ley 7/98 de Condiciones Generales de lacontratacin

Artculo 1. mbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratacin las clusulaspredispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una delas partes, con independencia de la autora material de las mismas, desu apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otrascircunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de serincorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una o variasclusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluir laaplicacin de esta Ley al resto del contrato si la apreciacin global llevaa la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin.

Artculo 2. mbito subjetivo.-

1. La presente Ley ser de aplicacin a los contratos que contengancondiciones generales celebrados entre un profesional-predisponente- y cualquier persona fsica o jurdica -adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda personafsica o jurdica que acte dentro del marco de su actividad empresarialo profesional, ya sea pblica o privada.

3. El adherente podr ser tambin un profesional, sin necesidad de que

acte en el marco de su actividad.

26


27/54

Artculo 7. No incorporacin.

No quedarn incorporadas al contrato las siguientes condicionesgenerales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer demanera completa al tiempo de la celebracin del contrato o cuando nohayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los trminos resultantesdel artculo 5.

Artculo 8. Nulidad.

1. Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales quecontradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en

cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas seestablezca un efecto distinto para el caso de contravencin.

2. En particular, sern nulas las condiciones generales que seanabusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artculo 10 bis ydisposicin adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Artculo 9. Rgimen aplicable.

1. La declaracin judicial de no incorporacin al contrato o denulidad de las clusulas de condiciones generales podr serinstada por el adherente de acuerdo con las reglas generalesreguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoadomediante el ejercicio de la accin individual de nulidad o dedeclaracin de no incorporacin, decretar la nulidad o noincorporacin al contrato de las clusulas generales afectadas yaclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artculo 10, odeclarar la nulidad del propio contrato cuando la nulidad deaquellas o su no incorporacin afectara a uno de los elementosesenciales del mismo en los trminos del artculo 1261 delCdigo Civil.

3. El Juez competente ser el del domicilio del demandante.

La nulidad de pleno derecho de las condiciones generales de lacontratacin est prevista en el artculo 8 de la Ley 7/1.998, quedistingue en sus dos apartados dos tipos de nulidad: la nulidad de lascondiciones generales que sean contrarias a la Ley y la nulidad de lascondiciones generales que sean abusivas.

27
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/lgdcu.htmlhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/lgdcu.htmlhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T2.htmhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T2.htmhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T2.htmhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/lgdcu.htmlhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/lgdcu.htmlhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T2.htmhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T2.htm


28/54

El segundo tipo de nulidad, el de las clusulas abusivas, que es en elque se fundamenta la presente demanda, se establece para condicionesgenerales de la contratacin incorporadas a contratos celebrados conconsumidores, entendindose por tales clusulas en todo caso lasdefinidas en el artculo 10 bis y disposicin adicional primera de la Ley26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, segn dispone el apartado 2 del artculo 8 de la Ley 7/1.998en una redaccin que ha tras la derogacin de dicha Ley corresponde alRDL 1/2007 en su art. 80 .

Son por tanto las disposiciones que recogen el testigo del anteriorartculo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, introducido por la Ley 7/1998,de 13 de abril, las que determinan de manera clara e incontrovertible la

nulidad de dicha estipulacin y que son el art. 80 y el art. 82 del RDLeg1/2007.

Art. 10 bis L 26/1984 ART 80 RDLeg 1/20071. Se considerarn clusulas abusivastodas aquellas estipulaciones nonegociadas individualmente que encontra de las exigencias de la buena fecausen, en perjuicio del consumidor, undesequilibrio importante de los derechosy obligaciones de las partes que sederiven del contrato. En todo caso se

considerarn clusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que serelacionan en la disposicin adicional dela presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de unaclusula o que una clusula aislada sehayan negociado individualmente noexcluir la aplicacin de este artculo alresto del contrato.

El profesional que afirme que unadeterminada clusula ha sido negociadaindividualmente, asumir la carga de laprueba.

El carcter abusivo de una clusula seapreciar teniendo en cuenta la

naturaleza de los bienes o serviciosobjeto del contrato y considerando todaslas circunstancias concurrentes en elmomento de su celebracin, as como

Artculo 80. Requisitos de las clusulasno negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores yusuarios que utilicen clusulas nonegociadas individualmente, incluidos losque promuevan las Administracionespblicas y las entidades y empresas de

ellas dependientes, aqullas deberncumplir los siguientes requisitos:

C ) Buena fe y justo equilibrio entre losderechos y obligaciones de las partes, loque en todo caso excluye la utilizacin declusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten accionesindividuales, en caso de duda sobre elsentido de una clusula prevalecer lainterpretacin ms favorable al

consumidor.

Artculo 82. Concepto de clusulasabusivas.

1. Se considerarn clusulas abusivastodas aquellas estipulaciones nonegociadas individualmente y todas

aqullas prcticas no consentidasexpresamente que, en contra de lasexigencias de la buena fe causen, en

perjuicio del consumidor y usuario,

28


29/54

todas las dems clusulas del contrato ode otro del que ste dependa.

2. Sern nulas de pleno derecho y setendrn por no puestas las clusulas,condiciones y estipulaciones en las quese aprecie el carcter abusivo. La partedel contrato afectada por la nulidad seintegrar con arreglo a lo dispuesto por elartculo 1258 del Cdigo Civil. A estosefectos, el Juez que declara la nulidad dedichas clusulas integrar el contrato ydispondr de facultades moderadoras

respecto de los derechos y obligacionesde las partes, cuando subsista elcontrato, y de las consecuencias de suineficacia en caso de perjuicio apreciablepara el consumidor o usuario. Slocuando las clusulas subsistentesdeterminen una situacin no equitativaen la posicin de las partes que no puedaser subsanada podr declarar laineficacia del contrato.

un desequilibrio importante de losderechos y obligaciones de las

partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos deuna clusula o que una clusula aisladase hayan negociado individualmente noexcluir la aplicacin de las normas sobreclusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una

determinada clusula ha sido negociadaindividualmente, asumir la carga de laprueba.

3. El carcter abusivo de una clusula seapreciar teniendo en cuenta lanaturaleza de los bienes o serviciosobjeto del contrato y considerando todaslas circunstancias concurrentes en elmomento de su celebracin, as como

todas las dems clusulas del contrato ode otro del que ste dependa.

4. No obstante lo previsto en losapartados precedentes, en todo caso sonabusivas las clusulas que, conforme a lodispuesto en los artculos 85 a 90, ambosinclusive:

1.vinculen el contrato a la voluntad delempresario,

2.limiten los derechos delconsumidor y usuario,

3.determinen la falta dereciprocidad en el contrato,

4.impongan al consumidor y usuariogarantas desproporcionadas o leimpongan indebidamente la carga de laprueba,

5.resulten desproporcionadas en

29


30/54

relacin con el perfeccionamiento yejecucin del contrato, o

Artculo 83. Nulidad de las clusulasabusivas e integracin del contrato.

1. Las clusulas abusivas sern nulas depleno derecho y se tendrn por nopuestas.

2. La parte del contrato afectada por lanulidad se integrar con arreglo a lodispuesto por el artculo 1258 del Cdigo

Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare lanulidad de dichas clusulas integrar elcontrato y dispondr de facultadesmoderadoras respecto de los derechos yobligaciones de las partes, cuandosubsista el contrato, y de lasconsecuencias de su ineficacia en caso deperjuicio apreciable para el consumidor yusuario.

Slo cuando las clusulas subsistentesdeterminen una situacin no equitativaen la posicin de las partes que no puedaser subsanada podr el Juez declarar laineficacia del contrato.

2.- APLICACION DE LA NORMATIVA ANTERIOR A LA CLAUSULASUELO. LA CLAUSULA SUELO ES UNA CONDICION GENERALABUSIVA INSERTA EN UN CONTRATO DE ADHESIN.

De lo anterior se concluye que la clusula suelo por la que se limita ala baja el tipo de inters participa de la naturaleza de condicingeneralde la contratacin en los trminos previstos en el art. 1.1 dela Ley de Condiciones Generales de la Contratacin 7/1998, de 13 deabril, por los siguientes motivos15:

15 Siguiendo tanto la nocin legal de condiciones generales del art. 1.1. de la LCGC y lainterpretacin que del mismo realiza D. Javier Pagador Lpez, en su libro Condiciones Generalesy clusulas contractuales predispuestas

30


31/54

1.- Por poseer carcter contractual, en la medida que la mismaforma parte de un contrato y tiene como finalidad regular un derechoy en contrapartida establecer una obligacin, respectivamente, paracada una de las partes.

2.- Por haber sido predispuesta por la entidad demandada, en elsentido de haber sido confeccionada por el profesional previamente ala celebracin de los singulares contratos, respecto de los que estllamada a recibir aplicacin. Hecho incuestionable al encontrarseincluida en Escrituras Pblicas de prstamos hipotecarios, en donde elNotario interviniente se limita a reproducir la minuta-modelopreconcebida y facilitada anticipadamente por el Banco-predisponente, cuyo contenido prev al mnimo detalle lascontingencias de la operacin negocial, y sin que intervenga en su

concepcin ni el propio fedatario, ni el prestatario afecto por elcontrato. Y sin perjuicio de cul sea su ubicacin o su particulardiccin literal en el contrato, al dotar la norma de ese carcter conindependencia de su apariencia externa, de su extensin y decualesquiera otras circunstancias.

La unilateralidad y el carcter predeterminado de las estipulacionescontractuales en la contratacin bancaria es un hecho notorio que hasido reconocido por la totalidad de la doctrina y los rganos

judiciales. De hecho incluso el propio Consejo General del Notariadode Espaa en su publicacin La funcin notarial y sus costes.

Para qu sirve el notario16 indica.

El prstamo hipotecario

En los prstamos suele concurrir una circunstancia que exige uncomentario especial: son otorgados con arreglo a minuta redactada porla entidad financiera. Es decir, aunque el Notario individualmente o atravs de sus correspondientes rganos colegiados aconseje a lasentidades sobre la mejor y ms adecuada redaccin, lo cierto es que enla prctica la entidad se presenta en la notara con un clausuladoprcticamente completo.

Asimismo la Direccin General de Registros y Notariado se hareferido desde hace tiempo a la complejidad y oscuridad de laredaccin de las clusulas insertas por las entidades financieras enlos contratos de prstamo hipotecario

La creciente importancia del crdito territorial,as como el deseo de asegurar la plena efectividadde la cobertura hipotecaria estipulada hadesembocado en una excesiva complejidad,cuando no inteligibilidad, del mecanismo negocial

instrumentado, en contra de la exigencia legal de16 Disponible en internet en la direccinhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.html

31
http://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.htmlhttp://www.notariado.org/biblioteca/consejosnotario/fasciculo18.html


32/54

claridad y precisin en la constitucin de losderechos reales con el consiguiente detrimento

para el trfico y el crdito territorial. (RDGRN 20-5-1987 RJ 1987/3926)

3.- Por adolecer de las notas de imposicin y rigidez, no slo envirtud de lo antes expuesto, sino porque su incorporacin al contratoes obra de la iniciativa exclusiva del profesional y no ha sido objetode negociacin individual entre las partes, de manera que elprestatario no ha podido tener influencia efectiva en su contenido, niha podido compeler al predisponente, de una manera relativamenterazonable, para su exclusin17.

Sobre esta cuestin conviene hacer constar que en el mbito de la

contratacin de los prstamos hipotecarios, el consumidor-prestatariose encuentra en una situacin de disparidad de poder tambindenominada asimetra negocial, en la que padece una notoriainferioridad y una evidente dependencia econmica de la entidadprestamista que, como predisponente, ostenta una situacin desupremaca indiscutible. Preeminencia que se plasma en la inclusinsubrepticia y oculta de la referida clusula financiera una vez que sehaya elegido el tipo de inters aplicable al prstamo, dentro delabanico de ndices de referencia oficiales publicados para laadquisicin de una vivienda libre, y donde se da por hecho de formaimperativa por la entidad, como requisito sine qua non o

incuestionable.

Clausula suelo que no se estipula cuando el contratante goza deuna capacidad econmica y negocial que le permite eliminar estaclusula como pueden ser por ejemplo las Administraciones Pblicas,grandes y medianas empresas o personas con una capacidadeconmica elevada. Con lo que LA CLUSULA SUELO ESDOBLEMENTE PERVERSA POR CUANTO PERJUDICA A LOSMENOS FAVORECIDOS ECONMICAMENTE Y QUE NODISPONEN NI DE LOS CONOCIMIENTOS NI DE LA CAPACIDAD

DE NEGOCIACIN DE LOS MS PUDIENTES.

4.- Por ltimo, por contener los elementos de uniformidad,generalidad o carcter general, que significa que se predispone con lafinalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos del mismotipo a celebrar por el profesional en el desarrollo de su actividadnegocial.

Son muchos los supuestos en los que se ha reconocido que la

imposicin por parte de las entidades financieras del contenido17 Sobre este requisito tanto en la LCGC como en la LGDCU nos remitimos al mismo autor, D. JavierPagador Lpez.

32


33/54

contractual es la norma comn y generalizada siendo un hecho notorioque exime a esta parte de la necesidad de su prueba que lacontratacin bancaria es uno de los sectores en los que los contratos deadhesin son ms extendidos, dada la atipicidad de la mayora de losproductos y servicios, as la STS (sala 2) de 27 de mayo de 2002.

de ah que deban valorarse la naturaleza de los contratosde crdito sobre los que se proyecta la actuacin profesionaldel acusado, de ordinario son puros y simples contratos deadhesin al prstamo con las condiciones unilateralmentemarcadas por la entidad prestamista. al que debe adherirsentegramente el prestatario

VICENS CHULIA sealaba con acertado smil18

En la actual sociedad de crdito- el consumidor seve obligado a decidir- como lo hace unempresario- entre productos financierosalternativos en un mercado de escasatransparencia y caracterizado por una notabledesigualdad entre las partes. De modo que siendo

por antonomasia el producto financiero creacinde la voluntad contractual es paradjicamente eneste campo de la contratacin donde la voluntadcontractual real brilla por su ausencia. ES COMO

SI EN UNA PARTIDA DE AJEDREZ SE ENFRENTARAUN EXPERTO JUGADOR A UN AFICIONADO, LEHARA JAQUE MATE EN CADA UNA DE LASPARTIDAS ( EN CADA UNA DE LAS CLAUSULASPRESUNTAMENTE NEGOCIADAS O CONVENIDAS)

Efectivamente como bien seala el autor cada mes la entidaddemandada da jaque mate al salario de mi representado.

Como ha sido sealado en reiteradas ocasiones por nuestra Audiencia

Provincial en Sentencias de la Sala Tercera de fechas 8 octubre 1992, y5 febrero 2001 respecto a los contratos de seguro pero cuyacaracterizacin es plenamente aplicable a los contratos bancarios:

un contrato de adhesin, que es aqul por el que una de las partes,que suele ser la aseguradora, adopta y mantiene una posicin deprevalencia frente a la otra -el asegurado- reflejada en la redaccin delpacto, en cuanto que las clusulas, no son producto de un previoconcierto de voluntades para generarlas y expresarlas en el documento,sino que vienen prefijadas de antemano, casi siempre con carctergenrico y comn para todos los seguros de un determinado ramo otipo, de tal manera que el convenio est ausente del importante actoprevio representado por la discusin de su objeto y alcance; motivosque hacen que una Jurisprudencia progresiva imponga la necesidad de

18 Prlogo de Vicens Chulia en el libro la proteccin del consumidor de crdito : las condiciones abusivas decrdito pag 18

33


34/54

que la interpretacin de esta clase de contratos se marque en ladecidida direccin de evitar abusos que puedan derivarse de laefectividad de los mismos a la hora de su cumplimiento por lasaseguradoras, y de que en materia de dicha especial forma de

contratacin, los problemas interpretativos han de resolverse por lams favorable al asegurado.

Otros elementos que corroboran dicha caracterizacin de los contratosbancarios como de adhesin lo constituyen las clusulas de vencimientoanticipado sobre las que la Direccin General de Registros y Notariadoya en el lejano 1987 tuvo que pronunciarse y que desde hace ms de 20aos viene refirindose a la complejidad y oscuridad de la redaccin delas clusulas insertas por las entidades financieras en los contratos de

prstamo hipotecario

La creciente importancia del crdito territorial,as como el deseo de asegurar la plena efectividadde la cobertura hipotecaria estipulada HADESEMBOCADO EN UNA EXCESIVA COMPLEJIDAD,CUANDO NO INTELIGIBILIDAD, del mecanismonegocial instrumentado, en contra de la exigencialegal de claridad y precisin en la constitucin delos derechos reales con el consiguientedetrimento para el trfico y el crdito territorial.

(RDGRN 20-5-1987 RJ 1987/3926)

De igual modo al hecho reconocido por el propio Consejo General delNotariado de Espaa de que: en la prctica la entidad se presenta en lanotara con un clausulado prcticamente completo.

Tal vez la muestra ms clara de la imposicin de las entidadesfinancieras no tan slo de la prctica totalidad del clausulado sinotambin de la imposicin de otros productos anejos al contrato deprstamo que nada tiene que ver con la prestacin originaria y que no

obedecen sino a un modo de incrementar sus beneficios la constituyenlos seguros de amortizacin de prstamos mediante la imposicin de sucontratacin a los prestatarios tal como ha sido reconocido estaAudiencia en Sentencias de la (seccin 3.)de 8 octubre 1992; 13

julio de 1998 y 5 de febrero de 2001 que:

cuarto. [...]por el contrario, de la pruebapracticada se desprende que la suscripcin de unseguro de vida le vino impuesta por la propiaentidad bancaria prestamista, por ser una de susformas habituales de garantizar la amortizacin

de crditos

34


35/54

Dicha imposicin ha sido reconocida de igual modo por el TribunalSupremo siendo calificada como un hecho notorio por la Sentencia delTribunal Supremo de 30 de noviembre de 2001 que indica

SEGUNDO. (...)

D) Un mnimo conocimiento de la realidad social, ala que esta Sala no puede ni debe permanecerajena (art. 3.1 CC), demuestra que en la prcticade los prstamos hipotecarios su concesin porlos Bancos se condiciona a que los prestatariosconcierten un seguro de vida o de amortizacinque refuerza notablemente la garanta

En conclusin, por mucho que pueda alegar la demandada en un sucontestacin que el mercado hipotecario es un mercado en el que lacompetencia es intensa lo cierto es que an admitiendo que exista talcompetencia, la misma se limita a aspectos muy concretos ydeterminados, no sobre la totalidad del contenido contractual que esbsicamente idntico en la regulacin de supuestos de hecho entre lasdiferentes entidades, y, adems, persisten desde hace mucho tiempoconductas que son claramente abusivas como son la imposicin de lacontratacin de seguros, la eleccin del notario por la entidad crediticia,la imposicin de utilizar los servicios de una gestora y de que esta seauna concreta. Practicas reprobables, que persisten, sino se

incrementan, con independencia del nivel mayor o menor decompetencia y que han sido admitidas y reconocidas por nuestrostribunales y por el legislador que ha llegado a reflejar de maneraexpresa derechos indiscutibles del consumidor con la voluntad de quese modificara dicha perniciosa conducta como la posibilidad de escogerla empresa de tasacin y la gestora (lo que a todas luces no haconseguido)19

19

La Circular del Banco de Espaa 3/2001, de 24 de septiembre (BOE de 9 octubre) Modific el anexo VIIde la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela.En lo que se refiere al Folleto informativo sobre prstamos hipotecarios sujetos a la Orden del Ministerio dela Presidencia de 5 de mayo de 1994 aadiendoun primer guin al punto 5 Gastos a cargo del prestatario:

"De conformidad con lo previsto en el artculo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000,de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificacin de la Competencia enMercados de Bienes y Servicios, se har constar, expresamente, el derecho queasiste al cliente de proponer, y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista, lapersona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacin del inmueble objeto dela hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestin administrativa de laoperacin, as como la Entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir lascontingencias que la Entidad prestamista exija para la formalizacin del

prstamo. Igualmente se har constar que para la designacin del Notario anteel que se vaya a otorgar la correspondiente escritura pblica, se estar a lodispuesto en la legislacin notarial.

35


36/54

Tal como ha sido indicado en el Dictamen del Comit Econmicoy Social sobre el tema Informe de la Comisin sobre laaplicacin de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abrilde 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratoscelebrados con consumidores 20

La cuestin de la insuficiencia de los principios clsicos de laautonoma de la voluntad, de la igualdad de las partes y de la libertadde contratar sintetizados en el aforismo latino pacta sunt servanday presentes en casi todos los sistemas europeos de Derecho civil(tributarios o no del cdigo de Napolen) para regular, con justicia yequidad, las relaciones contractuales, en especial con particulares sesuscit, en el apogeo de la era industrial, con la aparicin de losllamados contratos tipo o contratos de adhesin. Estos secaracterizan fundamentalmente por la superioridad econmica de unode los contratantes que se coloca as en condiciones de dictar las

clusulas al otro, por la unilateralidad de las clusulas concebidasespecialmente en inters de la parte ms poderosa, por lainvariabilidad del texto negociado que sita a la parte ms dbil ante untomarlo o dejarlo y plantean diferentes problemas, en particular porlo que se refiere a la formacin de la voluntad y su contenido,expresado en condiciones generales no negociadas.

Respecto a las habituales alegaciones del principio de libertad de pactosy de existencia de negociacin y consentimiento en la aplicacin declusulas abusivas nuestros Tribunales se han pronunciado endiferentes ocasiones. As por ejemplo la Audiencia Provincial de Les Illes

Balears. (Seccion 4.). Sentencia 13 febrero 2001. P.: Aguil Monj.N.Recurso: 924/1999

Cierto es que el art. 1255 del CC establece quelos contratantes pueden establecer los pactos,clusulas y condiciones que tengan porconveniente, siempre que no sean contrarios a lasleyes, a la moral, ni al orden pblico,entronizando el conocido principio de autonomade la voluntad. Mas tambin lo es que, desdeantiguo, jurisprudencial y legislativamente se han

introducido correctivos al principio, que no puedeconsiderarse en absoluto, especialmente cuandodeterminados pactos o clusulas no son fruto delconsenso entre las partes, sino que, de uno u otromodo, vienen impuestos por una de ellas,

provocando condiciones abusivas,desproporcionadas y en beneficio unilateral, conruptura del deseado equilibrio entre las

prestaciones recprocas.

Dicho principio bsico es reiterado, el Anexo II de la Orden de 5 demayo de 1994, dice expresamente que:20 20.4.2001 ES C 116/117 Diario Oficial de las Comunidades Europeas 2001/C 116/25

36


37/54

por otra parte debemos recordar que en nuestroordenamiento jurdico viene consagrado el

principio de autonoma de la voluntad contractual,al establecer el artculo 1.255 del Cdigo Civil quelos contratantes pueden establecer los pactos,clusulas y condiciones que tengan porconveniente, SIEMPRE QUE NO SEAN CONTRARIOS

A LAS LEYES, A LA MORAL O AL ORDEN PBLICO.

AP Asturias , sec. 4 , S 14-04-2000, nm. 193/2000, rec.404/1999. Pte: Tuero Aller, Francisco

Es cierto que la determinacin del tipo de intersaplicable corresponde pactarla a las partes

contratantes, amparadas por el principio de laautonoma de la voluntad del art. 1.255 delCdigo Civil, pero tambin lo es que para evitarlos frecuentes abusos producidos en contratos deadhesin como el examinado en los que existeuna posicin econmica muy desigual entre loscontratantes, el legislador ha ido creandomecanismos que permiten atajar situaciones deabuso o injusticia como la aqu analizada, a travsde la moderna normativa de proteccin a losconsumidores.

Mas concretamente, como acertadamente razonel juzgador de instancia, el art. 10.1 de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios ya prevea en su redaccin original lanulidad de aquellas clusulas contrarias a labuena fe y al justo equilibrio de lascontraprestaciones, entre las que se inclua lascondiciones abusivas de crdito. Supuestos que,tras ser modificada por la Ley de 13 de abril de

1998 sobre condiciones generales de lacontratacin, sigue contemplando en los arts. 10 y10 bis de su nueva redaccin.

AP Murcia , sec. 1 , S 21-03-1995, rec. 25/1995. Pte: DazSurez, Abdn

SEGUNDO.- Es canon hermenutico a aplicar alcaso enjuiciado el que debe inspirar frmulas de

contratacin en masa, en cuyas condicionesgenerales para nada interviene una de las partes,radicalmente excluida de la determinacin y

37


38/54

discusin del clausulado y contenido contractual,impuesto por va de adhesin por la parte queostenta hegemona contractual y econmica.

Es clsica y tradicional la sensibilidad que estasmodalidades de contratacin ha generado,

potenciando una interpretacin judicial dirigida acontrolar y limitar clusulas abusivas, a corregiren aras de la justicia conmutativacontraprestaciones desproporcionadas odesequilibrios que quiebran, en perjuicio deladherente, la equidad contractual, o, contrariandolas exigencias de la buena fe, lesionan losintereses del contratante, sometido por la otra

parte a condiciones o clusulasdesproporcionadamente ventajosas, atendido eltipo contractual de que se trata.

En el informe de la Comisin Europea al que nos hemos referidoanteriormente por lo que respecta a la existencia de negociacinindividual la misma indica:

a) Las clusulas negociadas individualmente

La Directiva excluye de su mbito de aplicacin las clusulascontractuales negociadas individualmente por el consumidor. AlgunosEstados miembros (DK, F, FIN, S y, en cierta medida, NL y A) no hanincorporado esta exclusin, sin que ello haya planteado el menorproblema de orden prctico. Por otra parte, la base CLAB pone demanifiesto que la exclusin tampoco ha tenido efectos prcticos en losEstados miembros que la han incorporado, ya que en ninguno de loscasos registrados se planteaba la negociacin individual de unaclusula contractual.

Adems, ES ILUSORIO PENSAR QUE LOS CONTRATOS DECONSUMO DE MASA PUEDAN CONTENER VERDADERAMENTECLUSULAS NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE NO SEAN LASRELATIVAS A LAS CARACTERSTICAS DEL PRODUCTO (COLOR,MODELO, ETC.), AL PRECIO O A LA FECHA DE ENTREGA DEL BIENO DE PRESTACIN DEL SERVICIO, CLUSULAS TODAS CONRESPECTO A LAS CUALES RARAMENTE SE PLANTEANCUESTIONES SOBRE SU POSIBLE CARCTER ABUSIVO.

La configuracin del elemento de la imposicin plantea, como ha sidoreconocido no tan slo por la propia Comisin sino tambin por latotalidad de la doctrina, algunos problemas de interpretacin practicaderivados entre otras cuestiones de la modificacin que sufri en el

38


39/54

trmite Parlamentario la citada referencia21. As por ejemplo PAGADOR 22

y ALFARO AGUILA-REAL 23

Pero tal vez lo ms trascendente no es la definicin ni las posiblesdiscusiones doctrinales acerca del significado de la palabra imposicinsino la relacin que ALFARO realiza de una serie de criterios quereflejan indicios de la existencia de una negociacin Y DE LOS CUALESNO SE CUMPLE NINGUNO por la demandada

a) El primer requisito para que una condicin general deje de serlo porhaber sido negociada individualmente es que el predisponente da conocer claramente al cliente su disposicin a negociar lascondiciones generales. En el anlisis de los indicios de taldisposicin, debe tenerse en cuenta que no es suficiente con que el

predisponente explique el contenido de la clusula al cliente,porque tal explicacin no tiene porqu ser entendida como unaoferta de negociar. Tampoco parece suficiente una manifestacingenrica de disponibilidad a negociar, la oferta de negociacindebe tener por objeto clusulas determinadas. Y no constituye

21 Ya que en virtud de la enmienda 51 del Grupo Popular BOCG, Senado, Serie II, nmero 69 (c) de 3 demarzo de 1998 se sustituy el trmino originariamente existente imputable ya que, se alegaba, el trminoimputable es propio de la legislacin penal.22

[...] el de imposicin, en Derecho de Condiciones generales, es un concepto normativo, cuyo

significado no coincide con el que se le atribuye en lenguaje comn, por lo que no est de ms precisar su

funcin y alcance exactos; en otro caso, podra plantearse entre nosotros la polmica que hace ms deveinte aos se produjo en el ordenamiento alemn a propsito del verbo stellen, con posibles repercusiones

prcticas es necesario, para que haya condiciones generales, que el predisponerte ejerza algn tipo de

presin sobre el adherente para que este acepte aquellas?; es necesario, al mismo objeto, que el adherente

oponga algn tipo de resistencia al predisponente? Derecho de los Negocios, octubre de 1998, p.3 y nota1323

Con el requisito de la imposicin se hace referencia a la idea de que laincorporacin de las condiciones generales al contrato no se produce tras un procesode negociacin entre las partes, sino por iniciativa exclusiva del predisponente frentea la que al adherente slo puede optar por tomarlas o dejarlas, es decir, contratarsometindose a las condiciones preestablecidas o renunciar a contratar. En todo caso,

no significa que slo haya condiciones generales cuando el predisponente ejercita unaespecial presin sobre el adherente para que acepte las condiciones generales, sino,simplemente, que es posible considerar a una de las partes como responsableexclusivo de la incorporacin al contrato de las condiciones generales. Como sealaUlmer, en realidad, este requisito tiene como finalidad la de permitir identificar co