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Convenios Colectivos. La negociación colectiva: caracterización general

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Convenios Colectivos. La negociación colectiva: caracterización general.

DOC\2003\12

- . Configuración y rasgos principales

- . Concepto

- . Funciones

- . Diferencias con otros procedimientos

- . Consulta

- . Cogestión

- . Concertación y diálogo social

- . El sistema de negociación colectiva

- . La configuración legal de la negociación

- . La estructura de la negociación

- . Los métodos de negociación

- . La negociación colectiva en las administraciones públicas para el personal laboral

- . La negociación colectiva a escala europea

1. Configuración y rasgos principales____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

21 de junio de 2011 © Thomson Aranzadi 1


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1.1. Concepto

La negociación colectiva es un procedimiento de creación de reglas y toma de decisiones caracterizado por la intervención directa, conjunta y exclusiva de representantes de trabajadores y empresarios. Su objetivo es la firma de un acuerdo (convenio o acuerdo colectivo), aunque el proceso puede quedar interrumpido o frustrado por desavenencias entre las partes.

Asentada en el principio de autonomía colectiva, suele desarrollarse conforme a unas reglas (mínimas o básicas, por lo general) de origen legal, y por las pautas o criterios que se dan a sí mismos los sujetos que asumen la negociación, que son principalmente los sindicatos y las asociaciones empresariales.

Como fuente de producción de normas, se añade a las fuentes estatales, internacionales y consuetudinarias en la regulación de las relaciones de trabajo. En términos generales, ha de sujetarse a los dictados de la ley, puesto que es ésta la que a la postre reconoce la validez jurídica de los acuerdos y convenios colectivos. Puede y suele actuar como vía de transposición e implementación de las normas internacionales y comunitarias. Se impone al contrato de trabajo y prevalece sobre las reglas consuetudinarias.

Como fuente de regulación, y a diferencia de las normas estatales, la negociación colectiva se caracteriza por su dispersión en distintos ámbitos o unidades de negociación, delimitadas por criterios funcionales(profesión, oficio, sector de actividad, etc.) y territoriales(provincia, localidad, comarca, región, etc.). La negociación colectiva da lugar a normas «profesionales», que se amoldan a las características de cada ámbito de trabajo.

Esa característica propicia que, como regla general, no haya un solo convenio o acuerdo colectivo para la totalidad de las relaciones de trabajo de un determinado sistema (un país, por ejemplo), sino una compleja y tupida red de acuerdos y convenios colectivos, en distintos ámbitos y niveles, y con mayor o menor grado de articulación.

Por su alcance (siempre colectivo), la negociación colectiva ha de ser acometida en todo caso por representantes de los trabajadores (sindicatos, comités, etc.). Por la parte empresarial puede actuar, no obstante, el propio empresario, como interlocutor del conjunto de sus trabajadores; también pueden actuar las representaciones colectivas de los empresarios(asociaciones empresariales), si la actividad negociadora se desarrolla en ámbitos supraempresariales.

1.2. Funciones

La función más directa, tradicional y conocida de la negociación colectiva es la creación de reglas para las relaciones de trabajo, preferentemente sobre condiciones de empleo y trabajo. Pero la negociación también puede y suele utilizarse con otros muchos fines.

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Uno de ellos es la creación de vías de encuentro y de canales de relación entre las empresas y sus trabajadores, o entre los representantes de unas y otros. La negociación colectiva puede dar vida a comités, comisiones u otras instancias de participación, y es en sí misma una forma de colaboración e interesamiento de los trabajadores en la marcha de la empresa.

Otra es la adopción de decisiones empresariales relativas a la organización del trabajo (sistema de trabajo, horarios, planes de formación, programación de vacaciones, formas de producción, ubicación de las instalaciones y centros de trabajo, etc.), a la gestión de los recursos humanos (traslados, suspensiones, despidos, etc.) o a las vicisitudes que pueda sufrir la empresa con repercusión en su personal (cambio de titularidad, fusiones, segregaciones, etc.).

Otra, en fin, es la ordenación de las «relaciones laborales» en el ámbito correspondiente, dando pautas o reglas acerca de la propia negociación (calendario, temas, niveles, etc.), ocupándose de la aplicación y el seguimiento de los convenios (comisiones paritarias, desarrollo de los acuerdos, etc.), o previniendo o afrontando posibles situaciones de conflicto o controversia (acuerdos de paz, instancias de solución de conflictos o reclamaciones, instrumentos de mediación o arbitraje, etc.).

1.3. Diferencias con otros procedimientos

La negociación colectiva no es la única institución de encuentro e interacción entre los representantes de los trabajadores y los empresarios. Tales funciones pueden cumplirse también a través de otros mecanismos, que tienen distinta naturaleza y que presentan diferencias de relieve respecto de la negociación colectiva en sentido estricto.

1.3.1. Consulta

La consulta es una técnica de interrelación entre trabajadores y empresarios (en el ámbito de la empresa o en una escala más amplia) que persigue sobre todo la puesta en contacto de las partes, para recabar e intercambiar opiniones, para transmitir información o para afrontar conjuntamente un determinado asunto.

La consulta es sobre todo una forma de participación de los trabajadores en la empresa, y no implica por naturaleza la apertura de un proceso negociador, pero puede propiciarlo, y puede dar lugar, en consecuencia, a la adopción de acuerdos colectivos; en muchos casos la consulta no es más que el primer paso para poner en marcha las negociaciones, convirtiéndose en un instrumento híbrido o mixto, muy cercano a la negociación.

Esta forma de consulta suele preverse en la ley para tratar determinados asuntos de especial interés para la plantilla (traslados colectivos, modificación de condiciones de trabajo, despidos colectivos, etc.). Son supuestos en los que al interés de los trabajadores se suma el interés del empresario en contar con el respaldo del personal, y atender a sus propuestas, por su repercusión en el éxito de las medidas y en el clima de relaciones laborales en la empresa; también puede servir para evitar conflictos o desavenencias entre el empresario y su plantilla, por lo que a este tipo de consulta se le suele conocer como «consulta preventiva».

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Ese tipo de consulta está previsto en la ley para numerosas decisiones de ámbito empresarial, normalmente de alcance colectivo: art. 40 ET (traslados), art. 41 ET (modificación de condiciones de trabajo), arts. 47 y 51 ET (suspensiones y despidos por causa económica), etc. En estos casos, hay obligación legal de consultar y negociar la propuesta empresarial, respetando un plazo mínimo para ello. De obtenerse un acuerdo se habrá de actuar conforme al mismo, pero la falta de acuerdo, o el transcurso de un plazo excesivo sin acercamiento entre las partes, permite al empresario adoptar directamente la medida, por tratarse de cuestiones pertenecientes al haz de facultades del poder de dirección; pueden sujetarse a pactos o tratos, pero no puede prescindirse por completo de dicho poder. El empresario también puede, en virtud de esos mismos poderes, decidir y resolver sobre la forma de aplicación de las medidas acordadas ( STS 26-12-1995 [RJ 1995, 9844] , para la determinación del volumen de la plantilla; STS 3-5-1994 [RJ 1994, 3987] , para la determinación de algunos aspectos de la programación de vacaciones).

El Derecho Social Comunitario ha promovido también la consulta de los trabajadores. Con carácter general, en la Directiva 2002/14 (LCEur 2002, 802) , que establece un marco general sobre información y consulta. Con carácter más particular, en la Directiva 94/45 (LCEur 1994, 3069) , sobre participación en empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, y en la Directiva 2001/86 (LCEur 2001, 3912) , sobre implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.

1.3.2. Cogestión

A diferencia de la negociación y de la consulta, la cogestión (o codecisión) permite la acción conjunta de trabajadores y empresarios mediante la integración de representantes de los primeros en órganos o estructuras encargadas de la administración o dirección de la empresa, en cuyo seno tiene lugar la correspondiente discusión e intercambio de pareceres, y, en su caso, la toma de decisiones, normalmente conforme a la regla de mayoría.

Esta forma de participación de los trabajadores en los asuntos de la empresa apenas tiene respaldo en la legislación española. Con carácter general tan sólo se ha previsto para la gestión de las «obras sociales» de la empresa, que habrá de llevarse a cabo conforme al procedimiento que se determine por convenio colectivo ( art. 64.7 b) ET).

La Directiva 2001/86 (LCEur 2001, 3912) sobre implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea abre ciertas posibilidades de participación en la gestión en ese tipo de empresas.

1.3.3. Concertación y diálogo social

Los procesos de «concertación social» y «diálogo social» se desarrollan de manera muy similar a la negociación colectiva, pero implican, a diferencia de ella, la participación de los poderes públicos, junto a los interlocutores sociales. Normalmente presentan una dimensión tripartita(poderes públicos,

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representaciones sindicales y organizaciones empresariales), pero pueden revestir muchas variedades: a veces la concertación no es más que la segunda fase de un proceso de negociación iniciado entre las organizaciones sindicales y empresariales; otras veces la concertación se desarrolla con una sola parte de los interlocutores sociales (normalmente los sindicatos), etc.

La concertación social alude normalmente a una actividad que se desarrolla con alcance nacional y relativa a las grandes decisiones de política económica y social. Pero también se puede desarrollar en ámbitos más reducidos (Comunidad Autónoma, localidad, etc.) y puede tener por objeto la adopción de medidas de ámbito sectorial (reconversión industrial, reestructuración de sectores, reindustrialización de comarcas, etc.).

La finalidad inmediata de la concertación social es la preparación o elaboración de medidas de política económica, social o de empleo, y, en ocasiones, el diseño de futuras leyes laborales, o la reforma de las ya existentes. Pero con carácter general su función principal es el establecimiento de unas relaciones de intercambio cuasi político entre el poder público y los agentes sociales, con el fin de propiciar la participación de éstos en la gestión de la política social y económica y de garantizar su respaldo a las correspondientes decisiones del Ejecutivo.

Diálogo sociales una expresión menos conocida en España, aunque muy usada en el ámbito de la política social comunitaria.

Se utiliza cada vez más en nuestro país para referirse tanto a los procesos de concertación en sentido estricto, como a la negociación colectiva «en la cumbre» (entre las cúpulas de las organizaciones sindicales y empresariales, con vistas a fijar criterios generales para la negociación colectiva o para el desarrollo de las relaciones laborales). Ni la concertación ni el diálogo social están institucionalizados en el sistema español, dejando a salvo la actividad que a tal efecto pudiera desarrollarse en el seno del Consejo Económico y Social o en el de instituciones similares de las Comunidades Autónomas. Se trata, sobre todo, de una práctica muy tradicional, que ha llegado a convertirse de hecho en un procedimiento usual para el tratamiento de los temas laborales, al que se ha querido dar cierta continuidad e intermitencia.

La concertación social se sitúa a medio camino entre la negociación colectiva y la «participación institucional», aunque no es equiparable por completo, ni en su naturaleza ni en su regulación, a ninguna de ellas. Se rige, pues, por reglas o criterios propios. Uno de ellos es que no hay delimitación alguna de los sujetos llamados a participar, ni existe un derecho absoluto a estar presente en las comisiones u órganos resultantes de la misma; tan sólo pueden reclamar esa presencia quienes firmen los acuerdos o compromisos correspondientes ( STC 9/1986, 21-1-1986 [RTC 1986, 9] ; STC 39/1986, 31-3-1986 [RTC 1986, 39] ).

2. El sistema de negociación colectiva

2.1. La configuración legal de la negociación

La negociación colectiva es una actividad nacida de la autonomía colectiva (que ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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en el fondo deriva del principio de autonomía de la voluntad), y perteneciente por lo tanto al ámbito de las relaciones libres. Pero suele tener algún grado de tratamiento por parte de la ley, aunque sólo sea para modular o describir sus efectos jurídicos. Desde este punto de vista, y atendiendo al grado de regulación o a la clase de tratamiento dado por la ley, pueden distinguirse dos grandes sistemas de negociación.

Se habla de negociación «informal» cuando tal proceso se rige tan sólo por reglas elaboradas por los propios sujetos negociadores, manteniendo el Estado una posición de abstención, incluso en lo relativo a la eficacia de los convenios. Es éste un modelo de autorregulación absoluta, en el que los convenios colectivos no tienen reconocida la condición de norma jurídica, ni tienen fuerza vinculante en sentido jurídico; su eficacia o virtualidad depende del compromiso asumido por las partes, y de la capacidad o fortaleza de cada una de ellas para hacer cumplir lo pactado.

Es más frecuente, sin embargo, que la negociación colectiva cuente con algún grado de intervención por parte del legislador, con objeto, sobre todo, de preservar la eficacia jurídica o «fuerza vinculante» de lo pactado, disponiendo a tal fin los instrumentos coercitivos propios de la ley. A veces se otorga al convenio la condición de norma jurídica, y se le incluye en el cuadro general de fuentes del Derecho. Todo ello va precedido normalmente del sometimiento de la actividad negociadora a requisitos muy estrictos, relativos tanto a los sujetos negociadores (a los que se suele exigir un grado mínimo de implantación o representatividad) como al proceso de negociación y al acto de firma del convenio (exigencia de forma escrita y de registro oficial).

En el ordenamiento español la ley juega un papel importante, en parte por la tradición y en parte porque el art. 37.1 CE manda a los poderes públicos garantizar el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Como resultado de ello, el Estatuto de los Trabajadores ha regulado en su Título III ( arts. 82 y ss. ) la negociación colectiva, ocupándose de sus aspectos más importantes: ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y eficacia de los convenios, condiciones de legitimación para negociar, requisitos de la comisión negociadora, puesta en marcha y desarrollo del proceso de negociación, contenido y duración de los convenios, requisitos de forma y tramitación oficial, e instrumentos de impugnación, aplicación e interpretación de los convenios colectivos. Esa intervención legal no supone que esté prohibida la negociación al margen de esas reglas y exigencias legales, dado que en todo caso se reconoce el «derecho a la negociación» y el principio de libertad de pactos y acuerdos. Esta otra negociación, no obstante, habrá de desarrollarse conforme a las exigencias generales de las obligaciones y contratos, y a los criterios que en uso de su autonomía acuerden las partes negociadoras. Al carecer de previsión legal expresa en otro sentido, los convenios colectivos resultantes de la misma (convenios «extraestatutarios») no gozan ni de fuerza normativa ni de eficacia general. En ese sentido STS de 24-5-2004 (RJ 2001, 5026) que viene a señalar que si el convenio no se tramita conforme al Título III ni se publica oficialmente tan sólo vale como acuerdo informal, cuya eficacia jurídica y personal depende de los sujetos firmantes y de la clase de compromisos adoptados (aunque sin alcanzar naturaleza normativa).

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2.2. La estructura de la negociación

Con la expresión «estructura de la negociación colectiva» se suele hacer referencia, globalmente, al entramado de convenios, pactos y acuerdos colectivos existentes en un determinado sistema de relaciones laborales (relativo al país, o a otros ámbitos significativos), así como a los ámbitos o «unidades» en las que se negocia habitual o tradicionalmente. La palabra «estructura» también alude, en su caso, al tipo de relación existente entre los diversos convenios o niveles de negociación (jerarquía, preferencia, complementariedad, articulación, etc.).

La estructura de la negociación colectiva puede tener muchas variantes. Se dice que es simple cuando domina o prevalece un determinado tipo de convenio colectivo (de empresa, de rama de actividad, de ámbito interprofesional, etc.) y sobre él giran los restantes. Se dice, en cambio, que es compleja cuando no hay una unidad de negociación claramente dominante, sino que coexisten varias (de empresa y de ámbito provincial, de sector y de profesiones, etc.), que a su vez pueden estar o no articuladas (negociación asistemática o negociación articulada).

La coordinación o articulación entre convenios puede conseguirse a través de tres tipos de reglas básicamente: reglas de jerarquía, que establecen diferencias de rango entre los distintos tipos de convenio, normalmente atendiendo a la magnitud de la correspondiente unidad de negociación; reglas de delimitación competencial y complementariedad, que procuran una adecuada distribución de materias y funciones entre los distintos niveles o unidades; y reglas de concurrencia o de no afectación, que tratan de preservar el espacio de cada convenio y de evitar las situaciones de intersección o interferencia.

Que la estructura de la negociación colectiva sea más o menos poblada, o que presente unas u otras características (tipo de convenios, grado de articulación o dispersión, etc.) depende de factores de muy diversa índole: económicos y productivos, históricos o ligados a los usos y tradiciones, ideológicos y políticos, etc. También depende de las formas de representación de los trabajadores, y de la configuración y la estrategia de las organizaciones sindicales y empresariales.

2.3. Los métodos de negociación

Atendiendo a su método o manera de proceder, y al ritmo o frecuencia que adopta la actividad de negociación, pueden advertirse (en el plano de las ideas, pero también en el de las experiencias negociadoras) dos grandes tipos de negociación: negociación periódica y negociación permanente.

En el primero el proceso de negociación se lleva a cabo a intervalos periódicos, y se interrumpe con la firma del correspondiente convenio colectivo, hasta el momento de su revisión o renovación; mientras tanto, la actividad de las partes se centra sobre todo en la aplicación y administración de lo pactado.

En el segundo, el proceso negociador no conoce ese tipo de interrupciones o discontinuidades. La actividad de negociación es constante, y aunque puede dar lugar a convenios o acuerdos concretos, ello no entraña obligaciones de espera por un tiempo mínimo; los acuerdos, y las materias objeto de los mismos, quedan

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siempre abiertos a nuevos tratamientos, para precisarlos, completarlos, desarrollarlos o adaptarlos a cada circunstancia.

Que el método de negociación sea de uno u otro tipo depende también de múltiples variables(sistema productivo, tradiciones, estrategias, etc.). La ley puede jugar en este contexto un notable papel (por ejemplo, mediante el establecimiento de pautas para la negociación, deberes o prohibiciones de negociar, reglas sobre duración y prórroga de los convenios, etc.), pero nunca es del todo determinante.

3. La negociación colectiva en las administraciones públicas para el personal laboral

Aunque su medio natural es la empresa, y, en general, las actividades económicas y productivas que se desarrollan conforme al principio de economía de mercado, la negociación colectiva se ha incorporado también al ámbito de la Administración pública, pese a no desarrollar su actividad a través del mercado, ni regirse por criterios de rentabilidad económica.

La aplicación de la negociación colectiva a la Administración pública ha sido antes que nada una consecuencia natural e inevitable de la contratación de personal en régimen laboral, que se somete a las leyes laborales y que es titular de los derechos reconocidos en las mismas, entre ellos el de negociación colectiva.

En España, esta actividad de negociación colectiva se rige por las mismas normas que en el ámbito privado, aunque presenta algunos matices importantes, sobre todo porque está sujeta a los topes de incremento salarial que pueden fijar los poderes públicos en virtud de sus competencias presupuestarias y de planificación económica. También presenta problemas inéditos en otros ámbitos, dado que la ley no ha previsto reglas específicas, más apropiadas que las generales, para la delimitación de las unidades de negociación, para la determinación de los sujetos negociadores, o para la acotación del contenido de los convenios.

Las mayores especificidades derivan de las leyes de Presupuestos, que suelen imponer topes al crecimiento de los salarios y que suelen exigir como requisito de validez del convenio la existencia de informe favorable previo de las autoridades competentes en materia económica y de Administraciones Públicas. La justificación de estas reglas «radica en los evidentes rasgos diferenciados que existen entre la Administración o una empresa pública frente a las empresas privadas, circunstancia que, en este caso, permite modular el derecho a la negociación colectiva típico de la empresa privada y someter a los trabajadores al servicio de la Administración a una superior presión de los intereses públicos y de los intereses generales a que sirve la política económica» ( STC 96/1990, 24-5-1990 [RTC 1990, 96] ). El principio de jerarquía normativa impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en las normas con rango de ley ( STC 62/2001, 1-3-2001 [RTC 2001, 62] ).

4. La negociación colectiva a escala europea

La negociación colectiva puede desplegarse también en ámbitos trasnacionales. Para ello es necesario que existan intereses comunes, interlocutores sociales

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apropiados y un mínimo apoyo institucional. Ese tipo de negociación cuenta ya con cierto rodaje en el ámbito de la Unión Europea, y en buena medida está fomentado y respaldado por el Derecho comunitario, que le suele dar el nombre de diálogo social ( art. 138 TFUE).

El Derecho comunitario no ha identificado a los sujetos legitimados para negociar, pero la Comunicación de la Comisión de 20 de mayo de 1998 (LCEur 1998, 2447) (como anteriormente la de 18 de septiembre de 1996 [LCEur 1996, 3644]), para la adaptación y el fomento del diálogo social a escala comunitaria, contiene una lista de organizaciones sindicales y empresariales que se consideran «interlocutores sociales» en dicho ámbito, en la que se incluyen la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria y de los Empresarios), la CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos), aparte de otras organizaciones de carácter sectorial. La sentencia de 17-6-1998 (asunto T-135/96) (TJCE 1998, 147) del Tribunal de Primera Instancia CE desestima una queja de una asociación europea de pequeñas y medianas empresas respecto de su exclusión en la negociación del Acuerdo sobre permiso parental asumido por la Directiva 96/34 (LCEur 1996, 1756) dando por buena la representatividad otorgada a las organizaciones firmantes, aunque recordando la obligación que incumbe a la Comisión y al Consejo de comprobar dicha representatividad a la hora de dar efectos «erga omnes» al resultado de la negociación colectiva a escala comunitaria.

El diálogo social comunitario puede dar lugar a acuerdos colectivos en sentido propio, aunque aplicables en cada país conforme a su propio sistema de negociación colectiva, o a acuerdos sociales que sirven de base para la adopción de una Directiva en la materia por parte de los órganos comunitarios ( art. 155 TFUE). Al primer tipo pertenecen los Acuerdos sobre competencias y cualificación (28 de febrero de 2002) y teletrabajo (16 de julio de 2001). Al primero, los Acuerdos que dieron lugar a las Directivas sobre permiso parental ( 96/34 [LCEur 1996, 1756] ) o tiempo parcial ( Directiva 97/81 [LCEur 1998, 124] ), entre otros.

La negociación a escala comunitaria también es la base para la puesta en marcha de los instrumentos de participación de los trabajadores en la empresa previstos en diversas Directivas comunitarias, como la 2009/38/CE (LCEur 2009, 666) , sobre comités de empresa europeos, o la 2001/86 (LCEur 2001, 3912) sobre implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea, acompañada más tarde por la Directiva 2003/72 (LCEur 2003, 2623) , para la sociedad cooperativa europea. Mientras que la normativa comunitaria sobre constitución de comité de empresas europeos ha sido transpuesta a nuestro derecho interno por Ley 10/1997, de 24 de abril (RCL 1997, 1006) y Ley 10/2011, de 19 mayo (RCL 2011, 923) , estas otras dos Directivas han sido transpuestas al ordenamiento español por la Ley 31/2006, de 18 de octubre (RCL 2006, 1893) , sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas. Una y otra Ley, por exigencias del Derecho comunitario, utilizan la negociación colectiva (entre una «comisión» representativa de los trabajadores y la dirección de la empresa) como procedimiento para poner en marcha los correspondientes cauces u órganos de participación .

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Convenios Colectivos. Concepto y clasificación de los convenios colectivos.

DOC\2003\13

- . Concepto y terminología

- . Convenio colectivo frente a figuras afines

- . Los acuerdos o pactos de empresa

- . Los acuerdos de reorganización productiva

- . Los acuerdos de paz

- . Los preacuerdos

- . Clases de convenio colectivo

- . Por su regulación

- . Laboral/de función pública

- . Estatutarios/extraestatutarios

- . Por su naturaleza jurídica

- . Convenios de naturaleza normativa

- . Convenios de naturaleza contractual

- . Por su eficacia personal

- . Convenios de eficacia general

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- . Convenios de eficacia limitada

- . Por su ámbito

- . Convenio de empresa

- . Convenio de sector

- . Acuerdos interprofesionales o interconfederales

- . Convenio «franja»

- . Por su función y alcance material

- . Acuerdos o convenios marco

- . Acuerdos «sobre materias concretas»

- . Convenio general o básico

1. Concepto y terminología

El convenio colectivo puede definirse como acuerdo entre representantes de trabajadores y empresarios para la regulación de las condiciones de empleo y trabajo, en el ámbito de la empresa o en ámbitos superiores. Es el objetivo y el resultado habitual de la actividad de negociación colectiva. En nuestra legislación, el art. 82.1 ET lo define como la expresión del acuerdo libremente adoptado por esos sujetos «en virtud de su autonomía colectiva».

Aunque se elabora conforme a mecanismos contractuales, el convenio colectivo busca una regulación abstracta y general para su ámbito de aplicación, como las normas jurídicas. Por eso suele decirse que constituye un híbrido entre el contrato y la ley: del primero se diferencia por su carácter general y su vocación normativa; de la segunda, por su origen contractual y pactado.

Convenio colectivo es la denominación más frecuente para ese tipo de reglas, y la más utilizada en el lenguaje normativo. Pero también puede y suele hablarse de «acuerdo colectivo» o «pacto colectivo», si bien estas otras expresiones suelen añadir algún matiz especial relacionado con el tipo de acuerdo alcanzado (por su

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ámbito, por su función, por su contenido, por su eficacia, por su presentación formal, etc.); la expresión «convención colectiva», muy utilizada en otras épocas, ha quedado prácticamente reducida al ámbito doctrinal, donde también suele hablarse con frecuencia de «normas convencionales» o pactadas para referirse a las que tienen su origen en la negociación colectiva.

En todo caso, la expresión convenio colectivo –aunque sea muy general, y aunque se utilice con frecuencia en sentido vago o poco riguroso– remite a una clase muy concreta de acuerdo colectivo, precisamente aquella que tiene por objeto proporcionar, al lado y por debajo de la ley, una regulación amplia y completa de las condiciones de trabajo y empleo dentro de una determinada unidad, para un período determinado. Ése es uno de los rasgos que lo diferencian de otros posibles pactos o acuerdos.

2. Convenio colectivo frente a figuras afines

2.1. Los acuerdos o pactos de empresa

Un producto muy singular de la negociación colectiva es el «acuerdo de empresa», que recibe ese nombre porque se negocia y aplica en ese ámbito, entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores. Por su origen y fisonomía se asemeja al convenio colectivo (de hecho, hay convenios de empresa), pero se distingue del mismo por su contenido (que normalmente es «monográfico», por limitarse a un determinado tema o aspecto laboral), por su función (que por lo general es de especificación o desplazamiento de reglas más generales) y por su papel en la regulación del trabajo (que es secundario o complementario).

La legislación laboral lo prevé para muy diversos supuestos (clasificación profesional [ art. 22 ET]; ascensos [ art. 24 ET]; distribución de la jornada [ art. 34.2 ET], etc.), aunque apenas ofrece reglas ni sobre el proceso que ha de seguirse para su negociación, ni sobre los requisitos de forma y tramitación que a tal efecto han de cumplirse, ni sobre su eficacia o alcance personal. No obstante, cabe aplicarle, por analogía, algunas de las reglas propias del convenio estatutario.

Una modalidad singular de acuerdos de empresa está constituida por los llamados «acuerdos de descuelgue», previstos para el establecimiento de un régimen salarial especial en el ámbito de la empresa, distinto del establecido con carácter general por el convenio ( art. 82.3 ET), o para la modificación de las reglas sobre horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, y sistema de trabajo a rendimiento y funciones que excedan de los límites de la movilidad funcional, establecidas en convenio colectivo estatutario ( art. 41.6 ET).

2.2. Los acuerdos de reorganización productiva

Muy próximos a los acuerdos de empresa –cuyo objeto es sobre todo «regulador»– se encuentran los de «reorganización productiva», cuya principal función es la adopción de decisiones que afectan a la actividad empresarial pero que tienen una repercusión muy directa en la plantilla, y que implican cambios en el volumen de la misma o en la ubicación de los trabajadores. Muchas veces nacen de

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un proceso (informal o institucionalizado) de consulta a los representantes de los trabajadores.

Típicos acuerdos de este tipo son los resultantes de expedientes de regulación de empleo, previstos en la ley para numerosos supuestos: traslados colectivos ( art. 40 ET), modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET), o suspensiones y despidos colectivos ( art. 51 ET). En cualquier caso, pueden celebrarse en general para temas ligados a la organización del trabajo y la adopción de decisiones sobre el empleo o la plantilla, sin necesidad de una previa habilitación legal. Es frecuente que tengan lugar con ocasión de procesos de traspaso, fusión o cambio de titularidad de la empresa (entre otras razones porque la ley impone deberes de información y consulta: art. 44 ET), o en coyunturas especiales de la empresa (variaciones u oscilaciones del mercado, declaración de suspensión de pagos, etc.).

Estos acuerdos no encajan bien en el molde del convenio colectivo (ni en el estatutario ni en el extraestatutario), puesto que su función no es reguladora (o no lo es principalmente). Aunque en muchos casos estén previstos en la ley, o vengan propiciados por ella, son sustancialmente «pactos informales», para los que no se sigue ninguna formalidad o trámite especial, y cuya eficacia es primordialmente contractual, en la medida en que consignan sobre todo obligaciones o compromisos de las partes.

Se trata de compromisos encaminados a una razonable o pacífica aplicación de las medidas propuestas por la empresa, en las que con frecuencia se entremezclan aspectos puramente laborales y aspectos económicos o relativos a inversiones ( STS 9-5-1990 [RJ 1990, 3986] ; STS 27-5-1998 [RJ 1998, 4931] ; STS 2-6-1998 [RJ 1998, 4942] ).

2.3. Los acuerdos de paz

Se da el nombre de «acuerdo de paz» al concluido con ocasión de una huelga o un conflicto colectivo, con el propósito principal de poner fin a esa situación. Por ello, generalmente su contenido se limita a las materias que dieron lugar a la contienda, aunque puede contener reglas de futuro, o una primera regulación a la espera de otra más estable y general; a veces también actúa como «preacuerdo» o «acuerdo preliminar» para la negociación de un convenio colectivo.

Acuerdos de este tipo se prevén en los arts. 8 y 24 RDley 17/1977, con ocasión de las acciones de huelga y conflicto colectivo; también pueden nacer de los trámites de conciliación del proceso de conflicto colectivo ( art. 154.2 LPL). Aunque no tienen la misma naturaleza que el convenio colectivo estatutario, se les concede la eficacia y fuerza vinculante propias de éste ( STS 2-11-1999 [RJ 1999, 9183] ), siempre que las partes acrediten la legitimación convencional que exige la ley ( STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ), y que revistan la solemnidad del convenio en cuanto a mayorías, registro y publicación ( STS 1-6-1998 [RJ 1998, 5781] ).

2.4. Los preacuerdos

Distinto del convenio o acuerdo colectivo es, en todo caso, el «preacuerdo» colectivo, que no tiene aún naturaleza de convenio, por expresar únicamente un

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acuerdo en el procedimiento o el objeto de la actividad negociadora, o, habiendo concluido ésta, por estar pendiente de algún trámite adicional, como el refrendo en asamblea, o por votación, de los trabajadores afectados (trámite que, en todo caso, no es necesario en el sistema español para que el convenio adquiera validez y fuerza vinculante). El preacuerdo sólo vincula a las partes firmantes; no despliega efectos aún sobre el ámbito funcional y territorial de aplicación del proyectado convenio.

El preacuerdo también puede ser un «alto en el camino» dentro del proceso de negociación, con el fin de seguir negociando con posterioridad. En tal caso, al no tratarse de un acuerdo final, su contenido puede replantearse en futuras sesiones ( STS 3-2-1998 [RJ 1998, 1428] ).

3. Clases de convenio colectivo

3.1. Por su regulación

3.1.1. Laboral/de función pública

Una primera distinción hay que trazar entre convenios colectivos «laborales» y convenios colectivos «en la función pública». Los primeros se prevén y regulan en el art. 37.1 CE y en la legislación laboral ( Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995, 997] , preferentemente), mientras que los segundos se prevén en las normas dedicadas a los funcionarios públicos ( Ley 30/1984 [RCL 1984, 2000] y Ley 7/2007, de 12 de marzo (RCL 2007, 768) .

3.1.2. Estatutarios/extraestatutarios

Dentro de los convenios «laborales» conviene distinguir también entre convenios «estatutarios»(negociados conforme a las exigencias del ET, y regulados por éste en cuanto a su naturaleza y eficacia), y convenios «extraestatutarios»(que no siguen las prescripciones del ET (RCL 1995, 997), y a los que se aplican las reglas del Derecho común de las obligaciones y contratos, además de las previsiones específicas que a veces se comprenden en las leyes laborales).

Convenio «extraestatutario» es en principio todo convenio o acuerdo colectivo negociado al margen de las exigencias del Título III ( arts. 82 y ss. ) del ET, y, por ello mismo, carente de la fuerza normativa y la eficacia general que atribuye el art. 82 ET; ése es el sentido, por ejemplo, que se deduce del art. 41.2 ET, cuando se refiere a las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, y el que en ocasiones se desprende de la jurisprudencia ( STS 2-11-1999 [RJ 1999, 9183] ), para los pactos que ponen fin a la huelga.

Con todo, la expresión «convenio colectivo extraestatutario» suele reservarse en el lenguaje especializado para aquellos pactos o acuerdos colectivos que tratan de cumplir una función similar al convenio estatutario, aunque sin poder alcanzar su eficacia y naturaleza normativa por faltarle algún requisito indisponible. La posibilidad de celebrar este tipo de convenio fue inicialmente discutida en la doctrina

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(por su «competencia» respecto de los estatutarios, y por los problemas que podían plantear en relación con algunos derechos, como la libertad sindical), pero las dudas pronto fueron despejadas en sentido afirmativo por la jurisprudencia, siempre que se respetaran unos principios básicos.

«La celebración de un pacto colectivo extraestatutario... constituye desde luego opción lícita. Sin embargo, negociación de tal clase no puede ser utilizada con propósito de fijar condiciones de trabajo con proyección de generalidad, pues la eficacia “erga omnes” es propia de los convenios que regula el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ... Consiguientemente, cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que, en alguna de sus cláusulas, persigue generalidad, de tal manera que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia “erga omnes”, habría que convenir que dichas cláusulas no serían legalmente válidas» ( STS 30-5-1991 [RJ 1991, 5233] ). «La protección del derecho de un sindicato a la negociación colectiva estatutaria no exige la exclusión de toda posibilidad de negociación colectiva a los demás sindicatos, aunque sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical» ( STC 108/1989, 8-6-1989 [RTC 1989, 108] ).

Por definición, el convenio colectivo extraestatutario no se rige por las normas del ET (RCL 1995, 997), salvo que dispongan otra cosa. Por ello, es un convenio resultante de una negociación informal, en la que las partes tienen a todos los efectos un mayor grado de libertad (por ejemplo, para seleccionar a los interlocutores: STC 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121] , BOE 3 de julio). Aunque no cuenta con regulación legal específica, está contemplado implícitamente en los arts. 151 y 163.1 LPL, que a propósito del proceso de conflicto colectivo y de la impugnación de convenios colectivos, se refieren a éstos «cualquiera que sea su eficacia» ( STS 16-5-2002 [RJ 2002, 7561] ).

En la jerarquía de fuentes de la relación laboral el convenio extraestatutario se sitúa tras las disposiciones legales y los convenios estatuarios, y «al mismo nivel que el contrato de trabajo»; por su peculiar naturaleza, tal convenio no puede cumplir la función que el art.15.1 b) del ET encarga a los convenios colectivos STS 20-11-2003 [RJ 2004, 29] ).

3.2. Por su naturaleza jurídica

3.2.1. Convenios de naturaleza normativa

En la legislación española, los convenios colectivos estatutarios tienen atribuida la condición de norma jurídica, con su correspondiente inserción en el cuadro de fuentes del Derecho[ art. 3.1.b) ET y art. 82.3 ET]. Ello significa que son de aplicación directa e inmediata a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, que prevalecen sobre el contrato de trabajo y el pacto individual, y que sus reglas y condiciones son indisponibles para las partes del contrato.

En todo caso, la consideración del convenio como norma no oscurece por completo su dimensión contractual, tanto en la fase de negociación (deber de

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buena fe, exigencia de que el consentimiento carezca de vicios, etc.), como en su contenido (que puede incluir cláusulas «obligacionales», que tan sólo vinculan a las partes).

Por su carácter híbrido o dual, la jurisprudencia viene defendiendo que a los convenios colectivos deben aplicarse tanto las reglas de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC), como los criterios de interpretación de las normas jurídicas ( art. 3.1 CC) ( STS 8-11-1994 [RJ 1994, 8600] ; STS 3-2-2000 [RJ 2000, 1603] ).

En la escala de fuentes, los convenios estatutarios se someten a la ley y al resto de normas imperativas, pero prevalecen sobre los usos y costumbres. Lo pactado en convenio también se impone al contrato de trabajo y al poder de dirección empresarial.

Pese a su naturaleza normativa, la jurisprudencia defiende que los convenios colectivos, aun los estatutarios, que por su ámbito no se publican en el BOE, actúan en el proceso a modo de hecho, acreditable mediante la aportación a los autos de un ejemplar; sólo tras dicha aportación el convenio cobra en el proceso su valor de fuente del derecho y puede ser aplicado en toda su plenitud, sin necesidad de reproducirlo en el relato de hechos ( STS 15-3-1990 [RJ 1990, 2084] ).

3.2.2. Convenios de naturaleza contractual

A falta de una declaración expresa por parte de la ley, los convenios colectivos extraestatutarios no tienen naturaleza de norma, sino de mero contrato entre las partes firmantes, necesitado de algún acto adicional de aceptación (expreso o tácito) para su aplicación a los contratos de trabajo existentes en su ámbito; una vez producido, su contenido se incorpora al contrato, adquiriendo el valor de éste.

Los convenios colectivos extraestatutarios tienen naturaleza contractual, carecen de valor normativo y su fuerza de obligar tiene fundamento en los arts. 1091 y 1254 CC; no se incorporan al sistema de fuentes y se regulan por las normas generales del Derecho común ( STS 17-10-1994 [RJ 1994, 8052] ; STS 17-4-2000 [RJ 2000, 3963] ; STS 16-5-2002 [RJ 2002, 7561] ). Aunque no está exigida por la ley, es posible su publicación en diario oficial, por razones de publicidad o seguridad jurídica ( STS 12-6-1995 [RJ 1995, 5965] ).

La naturaleza meramente contractual del convenio colectivo puede ser la consecuencia del incumplimiento de todos o alguno de los requisitos impuestos por la ley para la conclusión de convenios colectivos estatutarios, que no implica la nulidad del proceso negociador, sino la exclusiva atribución de efectos de «contrato» a lo firmado libremente por las partes, al amparo del art. 37.1 CE en relación con el art. 1091 CC ( STS 7-3-2002 [RJ 2002, 4667 ).

3.3. Por su eficacia personal

3.3.1. Convenios de eficacia general

El convenio colectivo estatutario tiene «eficacia general» o «erga omnes», pues ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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despliega sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito funcional y territorial de aplicación, con independencia de su vinculación (afiliación) con las partes firmantes; de ahí que se conozca también como convenio de eficacia general. Esa eficacia le viene atribuida directamente por la ley ( art. 82.3 ET), y se sustenta en la exigencia previa de especiales requisitos de representatividad y mayoría en las partes firmantes y en la comisión negociadora ( arts. 87 y 88 ET); es compatible, no obstante, con la posibilidad de celebrar «acuerdos de descuelgue» respecto de determinadas materias para una determinada ( arts. 41.2 y 82.3 ET).

La eficacia general del convenio no impide algunas exclusiones, como la del personal de alta dirección, que según el art. 16 RD 1382/1985 no participa en la elección de representantes unitarios, aunque no carece del derecho a la negociación colectiva ( STS 15-3-1990 [RJ 1990, 2084] ); en la negociación española es frecuente también la exclusión de directivos y cuadros. En general, «el principio de igualdad no obliga desde luego a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado, y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuentan con suficiente fuerza negociadora pacten por separado las condiciones de empleo», pero esa libertad no puede ser utilizada para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados o excluidos; no es aceptable, en concreto, la exclusión (del convenio o de alguna de sus ventajas) de los trabajadores temporales por el solo hecho de serlo ( STC 136/1987, 22-7-1987 [RTC 1987, 136] ).

3.3.2. Convenios de eficacia limitada

En cambio, el convenio colectivo extraestatutario tiene «eficacia limitada»(o «parcial»), pues, a falta de una declaración legal en contrario, sólo es aplicable a las empresas y trabajadores que mantengan vínculos directos (de afiliación o apoderamiento) con los sujetos negociadores ( STS 16-5-2002 [RJ 2002, 7561 ). Este tipo de convenios presupone un acuerdo plural negociado al margen de las exigencias de legitimación y procedimiento establecidas en el Título III ( arts. 82 a 92 ) del ET, acogido genéricamente al art. 37.1 de la CE. Al carecer de una regulación específica, se rigen por las normas generales de la contratación del Código civil, con la aplicación necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso ( STS 18-2-2003 [RJ 2003, 3372] ).

Puede ser fruto, sencillamente, «de una intervención sindical admitida y asumida por la empresa dentro de su ámbito de gestión empresarial» ( STC 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121 ), esto es, de la libre iniciativa de negociación de los representantes de trabajadores y empresarios, aunque muchas veces surge por la imposibilidad de reunir los requisitos de representatividad o mayoría que se requieren para un convenio de eficacia general, o por la falta de representación unitaria (acuerdos suscritos por la totalidad de la plantilla) ( STS 20-2-2008 [RJ 2008, 1634] ), o por la frustración del proceso de negociación de éste (por desavenencias, por retirada de algún interlocutor, etc.). La falta de estos requisitos no puede subsanarse con posterioridad a la firma del convenio.

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No cabe «la transformación de un convenio de eficacia limitada en un convenio de eficacia general por la adhesión unilateral a aquél de un sujeto colectivo que de haber suscrito en su momento le hubiera atribuido tal eficacia general» ( STS 3-2-1998 [RJ 1998, 1428] ), ni tampoco por una adhesión masiva de las empresas afectadas, pues esa condición no depende de actos particulares, sino del cumplimiento estricto de los requisitos legales STS 30-9-1999 [RJ 1999, 8395] ). En el mismo sentido STS 12-12-2006 (RJ 2007, 283) , relativa a un supuesto de acuerdo suscrito por el 30 por ciento de los representantes unitarios que se califica como extraestatutario, sin que la posterior adhesión de un porcentaje relevante de trabajadores lo convierta en convenio estatutario, ni tampoco suponga lesión del derecho a la negociación colectiva, pues está abierta la posibilidad de celebrar un convenio de eficacia «erga omnes».

Los convenios de eficacia limitada suelen generar diferencias de régimen jurídico entre los trabajadores, incluso dentro de una misma empresa. Tal diferencia no es contraria ni al principio de no discriminación, ni al derecho de libertad sindical(de organizaciones o de individuos), pues no es más que el resultado natural de una modalidad de negociación colectiva admitida por la ley.

La naturaleza extraestatutaria significa que ninguno de los principios que rigen la negociación colectiva estatutaria le son de aplicación, y que la misma se desenvuelve dentro del principio de la autonomía de la voluntad de las partes , aunque matizada por las prohibiciones que pesan sobre el fraude de Ley, el abuso de derecho, la mala fe y la vulneración de las normas imperativas ( STS 24-02-05 [RJ 2005, 2914] ). Por esta razón, el empresario goza de absoluta libertad para designar su interlocutor ( STS 11-3-2003 [RJ 2003, 3351] ), sin que la exclusión de un Sindicato de su negociación vulnere el derecho fundamental de libertad sindical al no mermar sus posibilidades de negociar un ulterior pacto de eficacia general ( SSTS 12-12-2006 [RJ 2007, 283] y 18-9-2007 [RJ 2007, 8445] ). Sin embargo, también se ha señalado que la negociación extraestatutaria debe desarrollarse de tal manera «que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical... o imposibilite jurídicamente la negociación colectiva de eficacia general» ( STC 108/1989, 8-6-1989 [RTC 1989, 108] ). Es ilegítima la celebración de un convenio extraestatutario que en realidad «persigue generalidad, de manera tal que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia “erga omnes”», pues en tal caso tendrían derecho a estar presentes todos los sujetos legitimados por ET (RCL 1995, 997) , so pena de quedar lesionada su libertad sindical; también es discriminatoria la exclusión de esos sujetos de comisiones u organismos encargados de gestiones o actividades de proyección general para todos los trabajadores de la empresa ( STS 30-5-1991 [RJ 1991, 5233] y STS 29-1-2004 [RJ 2004, 958] ).

El pacto colectivo extraestatutario se conciertan con la finalidad de compatibilizar los intereses contrapuestos de las partes, que se someten voluntariamente a una disciplina que ellos mismos han instaurado, lo que permite afirmar que estos convenios, en el ámbito propio en el que son aplicables, tienen naturaleza y eficacia contractual y contenido regulador en el sentido indicado, es decir, únicamente respecto de los sujetos afectados por el contrato, pero sin que sus cláusulas puedan sobrepasar ese ámbito ni pueden ser calificados como normativos en el puro sentido

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de la palabra ( STS 1-6-2007 [RJ 2007, 6349] ). Por esta razón no puede ser objeto de estos convenios la regulación de condiciones de trabajo o empleo con proyección general para todos los trabajadores del ámbito funcional de aplicación; el desbordamiento de este límite natural de eficacia lleva consigo la nulidad de los pactos o cláusulas afectados ( SSTS 30-5-1991 [RJ 1991, 5233] y 21-2-2006 [RJ 2006, 1903] ). Tampoco pueden ser objeto de estos pactos materias reservadas al convenio colectivo estatutario o de eficacia general ( STS 1-6-2007 [RJ 2007, 6349] , relativa a la regulación del comité intercentros).

Para lograr mayor grado de eficacia, y evitar diferencias de régimen jurídico, los convenios colectivos extraestatutarios suelen prever la posibilidad de adhesión por parte de los trabajadores excluidos, o de las empresas excluidas, o de las organizaciones sindicales o empresariales no firmantes del acuerdo. Estas previsiones o prácticas no tienen ningún reparo legal, siempre que se cuente con el consentimiento de los afectados y no lesionen derechos de terceros.

La adhesión puede ser tácita, a raíz de la mera aplicación del convenio por decisión de la empresa, siempre que no haya rechazo del trabajador ( STS 10-6-1998 [RJ 1998, 4105] ). En estos casos y mientras el pacto esté vigente es potestad de los trabajadores su adhesión, sin que la empresa pueda condicionar o negar la misma ( STS 19-2-2008 [RJ 2008, 1633] ). Para que la adhesión sea válida no es necesario que esté prevista en el convenio ( STS 14-7-1995 [RJ 1995, 6254] ). La afiliación de un trabajador a un sindicato no es obstáculo para que se adhiera a un convenio firmado por otra organización sindical ( STS 30-3-1999 [RJ 1999, 3779] ).

Entre el convenio extraestatutario y el estatutario no juega la prohibición de concurrencia , pero el convenio de eficacia limitada no puede contener una regulación diferente al convenio estatutario en perjuicio del trabajador ( STS 2-3-2007 [RJ 2007, 2381] ). Como ha señalado reiteradamente la doctrina judicial, la naturaleza meramente contractual de estos pactos implica su sometimiento a la jerarquía de las fuentes de la relación laboral establecida en el artículo 3 ET, debiendo respeto a la ley, a los reglamentos y a los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general ( STS 1-6-2007 [RJ 2007, 6349] ), pudiendo actuar como complemento o desarrollo de un convenio estatutario ( STS 17-4-2007 [RJ 2007, 5009] ).

Los convenios extraestatutarios limitan su ámbito temporal de vigencia al tiempo para el que fueron pactados, transcurrido el cual o en caso de entrar en vigor un nuevo pacto -estatutario o no- las relaciones han de regularse por un sistema lógico de sucesión de normas conforme a las previsiones del nuevo convenio ( STSJ Extremadura 15 octubre [PROV 2001, 330769] ). A estos convenios no les es aplicable el régimen de ultraactividad previsto en el art. 86.3 ET para los convenios de eficacia general ( SSTS 17-4-2000 [RJ 2000, 3963] y 11-7-2007 [RJ 2007, 6727] ). Su peculiar naturaleza extraestatutaria lo sitúa fuera de la normativa legal en cuando a su vigencia y permanencia en el tiempo, de manera que carece de garantía de estabilidad y de bloqueo, aunque sea temporal, frente a pactos futuros de la misma índole, en un sentido y un alcance semejantes a los previstos en los arts. 82.3 y 84 ET ( SSTS 8-6-1999 [RJ 1999, 5208] y 25-9-2003 [RJ 2003, 7201] ). No obstante, cuando se continúa aplicando, aún y a pesar de la finalización de su vigencia, puede entenderse que se ha producido una prórroga tácita anual del

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mismo, equiparable al que contempla el art. 86.2 ET, y no una renovación del pacto a la totalidad (incluida su duración ordinaria) ( STSJ del País Vasco, 19-6-2007 [AS 2007, 3417] ). Por otro lado, un pacto de eficacia limitada que complementa o desarrolla un convenio colectivo estatutario, puede resultar inaplicable cuando este convenio es sustituido por otro cuya regulación resulta incompatible con las cláusulas del convenio de empresa ( STS 13-6-2008 [RJ 2007, 6352] ). Si se trata de un convenio de eficacia limitada, que ha adquirido dicha condición por no haber alcanzado la legitimación estatutariamente exigida para llevar a cabo la negociación colectiva, éste pierde su vigencia cuando es sustituido por un Convenio Colectivo que afecta a todo el sector ( STS 11-7-2007 [RJ 2007, 6727] ).

Los convenios o acuerdos extraestatutarios puedan ser impugnados por quienes no lo suscribieron cuando se advierta ilegalidad o lesividad para terceros en el contenido de los mismos. El art. 163.1 LPL establece la legitimación activa para impugnar un convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia por los trámites del proceso del conflicto colectivo y si la impugnación se basa en la ilegalidad del convenio, otorga legitimación a la representación legal o sindical de los trabajadores, Sindicatos y asociaciones empresariales interesadas ( STS 16-5-2002 [RJ 2002, 7561] y 29-1-2004 [RJ 2004, 958] ). Sin embargo, los trabajadores sin representación unitaria o sindical firmantes del acuerdo no están legitimados activa ni pasivamente para la constitución de la relación procesal cuando se sigue este cauce de impugnación ( STS 20-2-2008 [RJ 2008, 1634] ). Tampoco es adecuada para combatir la legalidad de un convenio no estatutario la modalidad procesal de impugnación de oficio por la autoridad laboral prevista en el art. 161.1 LPL ya que se trata de un cauce reservado exclusivamente a los convenios colectivos estatutario ( STS 4-12-2001 [RJ 2001, 2055] ). Ahora bien, cuando la autoridad laboral acuda a esta modalidad procesal por no apreciarse a simple vista el carácter extraestatutario del convenio y se revela como tal a lo largo del juicio, no cabe apreciar sin más la excepción de inadecuación de procedimiento ; en estos casos deberá recaer un pronunciamiento sobre el fondo en atención a la pretensión deducida teniendo en cuenta el dato de que la impugnación por la Autoridad Laboral se haya producido antes o después de registrado y publicado el convenio impugnado. En el primer caso la sentencia debe limitarse a declararlo así, con las consecuencias inherentes a dicha declaración de que no deberá ser registrado ni publicado en el BOE como estatutario, y que carece de la eficacia general, sin perjuicio del derecho de quienes ostentan la legitimación activa para impugnarlo por los trámites del conflicto colectivo, en acción que, no es acumulable a la planteada por la Autoridad Laboral, según dispone el art. 27.4 LPL. Si dicha comunicación se presenta una vez que el convenio ha sido registrado y publicado, lo que procede en este caso es la declaración de nulidad del acuerdo ya sea total o parcialmente o que vulnera la legalidad vigente ( STS 12-12-2007 [RJ 2008, 1459] ).

3.4. Por su ámbito

3.4.1. Convenio de empresa

En sentido estricto es el que se aplica a una unidad empresarial. Pero en términos ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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generales (y en los términos del art. 87 ET) se da el nombre de convenio de empresa al que no rebasa desde el punto de vista funcional el ámbito de la empresa: puede ser de aplicación al conjunto de la empresa o a una unidad inferior (centro de trabajo, departamento, unidad territorial, etc.), como sucede a veces en las empresas de cierta dimensión.

Se suele asimilar al convenio de empresa el que se aplica a un grupo de empresas, o a varias empresas de un mismo grupo (por ejemplo, a efectos de determinación de los sujetos legitimados para negociar).

3.4.2. Convenio de sector

Es el que se proyecta sobre un sector o rama de actividad. Puede tener diverso ámbito desde el punto de vista territorial, aunque normalmente se extiende a una provincia, a una región o al conjunto del país. En la experiencia negociadora española, el convenio de sector provincial, muy frecuente hasta hace algunas décadas, va dejando paso al convenio de ámbito nacional o regional.

Desde el punto de vista legal ( arts. 87 y 88 ET), el convenio de sector se incluye implícitamente en los convenios supraempresariales. Es un tipo de convenio que trata de promocionarse mediante remisiones legales ( arts. 11.1.b) y 15.1.b) ET) y mediante los acuerdos interprofesionales como el AINC.

3.4.3. Acuerdos interprofesionales o interconfederales

El acuerdo interprofesional es un tipo de convenio que se caracteriza sobre todo por sobrepasar el ámbito sectorial, con el fin de establecer reglas comunes a varios sectores o ramas de actividad, o –como es más frecuente– al conjunto de las relaciones de trabajo dentro del correspondiente ámbito territorial (que normalmente es el país). También es conocido como «acuerdo interconfederal» dado que generalmente es firmado por las grandes confederaciones sindicales y empresariales y su ámbito coincide con el territorio nacional.

Los acuerdos interprofesionales suelen tener un contenido muy singular. Normalmente dan orientaciones generales para el desarrollo de la actividad negociadora en los niveles inferiores, tanto en sus aspectos organizativos o estructurales (unidades de negociación, cadencia de la negociación, articulación entre convenios, etcétera), como en su contenido (índices de revisión salarial, criterios para la determinación de la jornada, reglas sobre empleo y modalidades de contratación, clasificación profesional, seguridad y salud en el trabajo, formación continua, etcétera).

A veces, no obstante, los acuerdos interprofesionales se utilizan también para proporcionar una regulación común, y mínimamente detallada, sobre una determinada materia («acuerdos sobre materias concretas»).

Acuerdos del primer tipo son los denominados acuerdos interconfederales para la negociación colectiva que contienen los criterios u orientaciones para cometer los procesos de negociación colectiva en las diversas materias que pueden ser objeto de negociación (salarios, previsión social complementaria, empleo y contratación, igualdad de trato y oportunidades, seguridad y salud laboral e incluso sobre la

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estructura de la negociación colectiva y el procedimiento negociador). El último Acuerdo Interconfederal para la mejora del empleo y de la negociación colectiva 2010, 2011, 2012 (RCL 2010, 395) , suscrito el 9 de febrero de 2010 entre las organizaciones sindicales UGT y CCOO y las patronales CEOE y CEPYME, tiene como objetivo principal la recuperación del empleo y de le inversión. Para ello el Capítulo I desarrolla los objetivos fundamentales que deben orientar la negociación colectiva en materia de empleo; formación; flexibilidad y seguridad; derechos de información y consulta. El Capítulo II, dedicado a los criterios en materia salarial, establece para al año 2000, un incremento límite del 1%; para el 2011, entre el 1% y el 2% y para el 2010, entre el 1,5% y el 2,5%, justificando la implantación de clausulas de inaplicación del régimen salarial o de descuelgue con la finalidad de preservar el empleo.

Tanto los acuerdos interprofesionales de contenido general como los acuerdos sobre materias concretas pueden negociarse de acuerdo con las reglas del ET ( art. 83.3 ), o al margen de las mismas. De ello dependerá, en principio, su naturaleza y manera de obligar. En ocasiones siguen en su negociación las reglas estatutarias, pero las partes prefieren otorgarle naturaleza «obligacional» y no normativa, con el fin de respetar la «autonomía colectiva» de los sujetos negociadores en ámbitos inferiores, pero comprometiéndose a «ajustar su comportamiento y acciones a lo pactado» ( Capítulo III del Acuerdo 2010/2012).

3.4.4. Convenio «franja»

En la delimitación de las unidades de negociación, y del ámbito de aplicación del convenio colectivo, también pueden trazarse segmentaciones de carácter «personal», con el fin de limitar el convenio a un grupo o a una categoría de trabajadores que revista alguna singularidad desde el punto de vista tipo profesional, ya sea dentro de una empresa (que es lo habitual), ya sea dentro de un sector o rama de actividad (pilotos, auxiliares de vuelo, maquinistas, etc.). A ese convenio se le da el nombre de convenio «franja».

Aunque no está expresamente admitido por la ley, la validez de este tipo de convenio ha sido avalada por la jurisprudencia ( STS 29-1-1992 [RJ 1992, 133] ).

El convenio franja puede tener carácter estatutario o extraestatutario, según se negocie o no conforme a las exigencias del ET (RCL 1995, 997) . De ello dependerá que tenga eficacia general (para el conjunto de trabajadores de la correspondiente unidad de negociación) o eficacia limitada (únicamente para los representados de manera expresa y directa en la negociación).

Este tipo de convenios no lesiona el principio de igualdad y no discriminación, pues por definición se dirige a un colectivo determinado dentro de la empresa; por la limitación de su ámbito personal, no puede tratar materias propias de una regulación unitaria para toda la plantilla, como la creación de colegios electorales ( STS 17-5-2004 [RJ 2004, 4969]

3.5. Por su función y alcance material

3.5.1. Acuerdos o convenios marco____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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La finalidad específica de los acuerdos o convenios marco es el establecimiento de reglas o criterios para el conjunto de la negociación colectiva dentro de su ámbito, o para la negociación de convenios en ámbitos inferiores. Generalmente tienen carácter interprofesional (o «interconfederal»), pero también pueden negociarse para un solo sector ,e incluso para un ámbito inferior (grupo de empresas, empresas pluricelulares, etcétera).

Su principal función es la de orientar, ordenar y encuadrar («enmarcar») la negociación inferior (tanto en el contenido de los convenios como en el proceso de negociación, o en la estructura de la misma); por ello se dice habitualmente que son «convenios para convenir». Pero también pueden incluir normas de directa aplicación, que normalmente son mínimas para los convenios inferiores, que pueden mejorarlas ( STS 10-10-2000 [RJ 2000, 9423] ).

A una modalidad de ellos –la más amplia posible– se refiere el art. 83.2 ET, según el cual «mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores».

Los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET se caracterizan por tres notas básicas: la amplitud territorial y funcional de la unidad de negociación; la negociación por sujetos de carácter confederal, y la finalidad de dar reglas o pautas generales sobre estructura de la negociación y contenido de los convenios ( STS 16-11-1989 [RJ 1989, 8068] ). De ahí que por lo general no sean de directa aplicación ( STS 16-6-1989 [RJ 1989, 4593] ).

3.5.2. Acuerdos «sobre materias concretas»

Acuerdo sobre materia concreta es el de contenido monográfico, ceñido a una determinada materia, o a unas cuantas materias muy señaladas. Su finalidad es proporcionar una regulación común, y mínimamente detallada, sobre una determinada materia, sin perjuicio de que a veces sea susceptible de desarrollo o complemento en niveles inferiores. Generalmente se firman con carácter interprofesional, pero también pueden firmarse para un sector, o para una empresa.

Acuerdos interprofesionales sobre materias concretas son, por ejemplo, los que se han firmado en los últimos años sobre formación profesional continua (ANFC), medios de solución de conflictos laborales (ASEC) o cobertura de vacíos (AICV).

Según el art. 83.3 ET, están dotados de naturaleza normativa y eficacia general si se negocian en los términos previstos en dicho precepto; pero, pese a ello, en algunos casos se atribuyen mero carácter «obligacional», requiriendo la adhesión previa de los sectores y empresas interesadas para su aplicación efectiva.

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A diferencia del acuerdo marco, el acuerdo sobre materias concretas tienen la finalidad de establecer «de manera directa e inmediata una determinada regulación, que se impone sin necesidad de su recepción en un convenio posterior de ámbito más reducido» ( STS 16-11-1989 [RJ 1989, 8068] ).

Dentro de un mismo instrumento pactado pueden existir reglas de carácter «marco» y reglas de directa aplicación, más propias de un acuerdo sobre materias concretas; de hecho, muchos acuerdos interprofesionales son «mixtos», al incluir uno y otro tipo de reglas. Cada tipo, lógicamente, producirá los efectos que corresponden a su carácter o naturaleza.

En tales casos es obligado llevar a cabo un análisis pormenorizado del texto, para detectar las reglas de una y otra clase. En esa labor no es determinante el nombre que otorguen las partes firmantes ( STS 16-6-1989 [RJ 1989, 4593] ).

3.5.3. Convenio general o básico

El convenio general o básico es el que tiene por objeto la fijación de condiciones de trabajo mínimas e inderogables («bases») para su ámbito, sin perjuicio de que se admita la existencia de otros convenios de ámbito inferior. Normalmente se negocian en un ámbito amplio (sector o rama de actividad), al que proveen de unas reglas mínimamente uniformes y estables. Pueden hacer también la función de acuerdo o convenio marco. Este tipo de convenio ha adquirido cierto relieve en la negociación colectiva española, entre otras razones por la necesidad o conveniencia de sustituir a las antiguas reglamentaciones y ordenanzas laborales.

Convenios básicos o generales existen ya para numerosos sectores de actividad: industria química, industria textil, industria de conservas vegetales, construcción, banca privada, industria cárnica, etc. Características similares tiene asimismo el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

Convenios Colectivos. Ámbito del convenio y sujetos negociadores.

DOC\2003\14

- . La unidad de negociación y el ámbito del convenio

- . Criterios funcional y geográfico

- . Libertad de elección de las partes

- . Ámbito personal____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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- . Capacidad y legitimación para negociar

- . Legitimación inicial

- . Legitimación plena

- . La legitimación en los convenios de empresa

- . Por el lado de los trabajadores

- . Por el lado empresarial

- . La legitimación en los convenios colectivos supraempresariales

- . Por el lado de los trabajadores

- . Por el lado de los empresarios

- . Legitimación convencional en supuestos especiales

- . Convenio franja

- . Grupos de empresas

- . Administraciones públicas

1. La unidad de negociación y el ámbito del convenio

1.1. Criterios funcional y geográfico

El convenio colectivo suele conocerse como «norma sectorial o «profesional», lo cual quiere decir, entre otras cosas, que, a diferencia de las normas estatales, su ámbito de aplicación no alcanza al conjunto de las relaciones de trabajo, sino a una determinada parcela del mismo.

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Esa parcela se delimita mediante el uso combinado de dos criterios básicos: el funcional(relativo a la clase de industria, trabajo, profesión u oficio al que se dirige el convenio), y el territorial(que se refiere al territorio o espacio físico del convenio: localidad, comarca, región, etc.). Esa delimitación juega, a su vez, en dos planos: el plano de la negociación(para la fijación de «unidades de negociación», o espacios donde se negocia), y el plano de la aplicación del convenio resultante de la misma (para determinar el «ámbito de aplicación del convenio», una vez negociado).

La regla de la delimitación del ámbito funcional y territorial de aplicación es imprescindible en los convenios sectoriales, no tanto en los de empresa, dado que en ellos el ámbito es conocido ( STS 31-10-2003 [RJ 2004, 589] ])

La única posibilidad de aplicar el convenio fuera de ese ámbito deriva de los actos de adhesión y extensión previstos en el art. 92 ET ; no es posible, por lo tanto, aplicar en todo o en parte las disposiciones de un convenio a un ámbito geográfico distinto ( STSJ Castilla-La Mancha 26-11-2002 [AS 2003, 1531] ).

La combinación de aquellos dos criterios puede dar lugar a muy distintos tipos de convenios colectivos (de empresa, de sector provincial, de sector nacional o regional, etc.), aunque la legislación ha trazado una importante línea de separación entre dos grandes categorías de convenios: de empresa y de ámbito supraempresarial. Tal distinción tiene trascendencia para determinar los sujetos legitimados para negociar ( art. 87 ET) y, a veces, para determinar su posible contenido ( art. 85.3 ET).

La delimitación de su ámbito funcional por parte de los convenios colectivos no está exenta de problemas, por la dificultad que muchas veces ofrece trazar con precisión la clase de trabajos o actividades comprendidos por los sujetos negociadores. Son, por ello, bastante frecuentes los pleitos relativos al ámbito funcional, bien para pedir la aplicación de un determinado convenio ( STS 30-1-2002 [RJ 2002, 3766] , bien para dilucidar el aplicable entre dos o más posibles, bien, en fin, para resolver conflictos de concurrencia entre convenios o determinar las posibilidades de negociación de un nuevo convenio en un ámbito parcialmente ocupado por otro ( 10-4-2002 [RJ 2002, 5321] ).

La STS 7-10-2004 (RJ 2005, 2167) , con voto particular, establece que cuando una Administración Pública no ha celebrado un convenio colectivo para el personal laboral a su servicio, debe aplicarse el convenio estatutario del sector correspondiente, aunque la Administración Pública no haya podido estar representada en la negociación; en este caso concreto se trata de aplicar el convenio colectivo de la actividad de Guardería Infantil a un Ayuntamiento sin convenio colectivo propio.

1.2. Libertad de elección de las partes

Dado que la actividad negociadora se funda en la autonomía colectiva, tal delimitación corresponde antes que nada a las partes negociadoras, con el único requisito, muy general, de que ostenten suficiente representación sobre el ámbito elegido, y de que no utilicen criterios contrarios a la ley.

Para los convenios estatutarios, el art. 83.1 ET dispone que «tendrán el ámbito de ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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aplicación que las partes acuerden». Esta regla, de libertad o autonomía de las partes para la fijación del ámbito del convenio (STS 27-4-1995 [RJ 1995, 3273]), podría aplicarse también a los convenios extraestatutarios y, en general, a todo pacto o acuerdo colectivo.

Este principio de libertad de las partes no es absoluto, pues está limitado, entre otras posibles reglas, por las exigencias de legitimación del art. 87 ET y las que puedan surgir de los criterios de articulación que los sujetos negociadores pueden introducir a través d los acuerdos previstos en el art. 83.2 ET (STS 20-9-1993 [RJ 1993, 6889]; STS 10-4-2002 [RJ 2002, 5321] ).

Cuando el centro de trabajo es el elemento definitorio para la aplicación de un determinado convenio colectivo, habrá de estarse al del lugar donde el trabajador acude habitualmente a prestar sus servicios y que constituye una unidad organizativa propia, y no el del domicilio social de la empresa ( STS 24-2-2011 (PROV 2011, 94359) ], en relación con el ámbito del sector de transporte de viajeros por carretera).

En efecto, la libertad de elección puede venir condicionada por lo dispuesto en acuerdos interprofesionales o convenios colectivos celebrados al amparo del art. 83.2 ET, puesto que en ellos se puede regular, con carácter amplio o general (para el conjunto de las relaciones de trabajo, para el territorio de una Comunidad Autónoma o para un sector) la estructura de la negociación y la articulación entre las distintas unidades de contratación. La fijación de unidades de negociación también suele estar condicionada por factores económicos, productivos o de estrategia representativa; a veces, no obedece más que a la tradición o inercia histórica.

Para el asesoramiento a los sujetos negociadores fue creada la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, regulada en la disposición final segunda ET y en el RD 2976/1983, de 9 de noviembre (RCL 1983, 2650) , desarrollado por OM de 28 de mayo de 1984 (RCL 1984, 1516) . La facultad de evacuar consulta o asesoramiento atribuida a dicha Comisión no afecta a ninguna competencia en particular, por lo que podría ser desarrollada tanto por órganos del Estado como por órganos autonómicos, siempre que no afecte a las normas reguladoras de la negociación colectiva ( STC 17/1986, 4-2-1986 [RTC 1986, 17] ).

1.3. Ámbito personal

Delimitado su ámbito de aplicación, el convenio colectivo estatutario es aplicable directa e imperativamente dentro del mismo, sin que por contrato, pacto o decisión individual pueda procederse a la exclusión de ninguna empresa o trabajador presente en ese ámbito. No obstante, la delimitación de este ámbito permite la exclusión de determinados grupos o categorías de trabajadores, como los de alta dirección, pero siempre que exista una justificación objetiva y razonable ( STC 136/1987, 22-7-1987 [RTC 1987, 136] ). Por otro lado pueden formar parte de ese ámbito, al menos a determinados efectos (prestaciones sociales, normalmente), los trabajadores retirados o pensionistas( STC 9-2-1999 [RJ 1999, 2483] ).

El principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación, consagrado en el art. 83.1 ET , no significa que las partes negociadoras tengan libertad absoluta para delimitar el ámbito de aplicación del convenio, sino que están

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vinculadas por el ámbito natural de la negociación y por el principio de igualdad ante la ley, lo que exige que la exclusión de lo que constituye el ámbito natural del convenio colectivo tenga una justificación objetiva y razonable ( SSTC 52/1987 [RTC\1987\52] ). Así, se ha considerado nula, por discriminatoria, la exclusión de trabajadores temporales o con alguna otra modalidad de contrato de trabajo ( STC 136/1987, 22-7-1987 [RTC\1987\136] ). También se ha considerado injustificada y arbitraria la exclusión del convenio de trabajadores adheridos a un acuerdo extraestatutario previo ( STS 14-3-2007 [RJ\2007\3389] ). Por el contrario, se ha entendido que las singulares características que perfilan le relación laboral de los profesores de religión determinan una objetiva y razonable diferencia para que se excluya a este colectivo del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid ( STS 9-10-2003 [RJ 2003, 7732] ). La STS 28-1-2009 (RJ 2009, 664) , en un tema sobre revisión salarial y modificación de condiciones de trabajo, tampoco cuestiona la posibilidad de que en el ámbito de aplicación de un convenio de empresa (Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares), se pacte la exclusión de un determinado colectivo (personal titulado civil) al que se le retribuye por un sistema diferente al pactado convencionalmente, a cambio de atribuirle unas ventajas sociales también distintas a las establecidas para el resto del personal incardinado en el convenio.

En caso de que un convenio colectivo excluya a los trabajadores en puestos de confianza, tal expresión debe entenderse en sentido restrictivo, y no es equiparable al desarrollo de funciones importantes con responsabilidad, pues una función de confianza requiere de la existencia de una libertad de actuación que excede del mero desarrollo de tareas laborales relevantes ( STS 17-1-2007 (RJ 2007, 3387) ).

El convenio colectivo no sólo es aplicable a «los trabajadores que mantuviesen vivo su contrato de trabajo en la fecha de la firma del mismo, sino que comprende también a todos los que han prestado servicios en alguna porción del período de vigencia estipulado», aunque ya se hubiera extinguido su contrato en aquel momento de la firma del convenio ( STS 23-11-1991 [RJ 1992, 8828] ). Por supuesto, el convenio es aplicable a todos los trabajadores incluidos en la correspondiente unidad, aunque sus contratos hubieran sido celebrados después de la firma de dicho convenio ( STSJ Castilla-León 17-12-2002 [AS 2003, 633] ).

Constituye «extralimitación» meridiana la inclusión en el convenio colectivo de trabajadores autónomos, «por cuanto que las relaciones jurídicas de otra índole cualquiera que la laboral no admiten ser regladas a través de aquel instrumento normador, específico de la órbita social del Derecho» ( STSJ Baleares 29-1-1998 [AS 1998, 176] ).

Desde el punto de vista territorial, el convenio colectivo limita su ámbito de aplicación a los trabajadores que prestan servicios en territorio español y, en su caso ( art. 1.4 ET), a los españoles contratados por empresas españolas que trabajen en el extranjero ( STS 16-2-1994 [RJ 1994, 1052] ). La aplicación del convenio cuando concurren otros elementos de extranjería(trabajadores de otro país, trabajo en el extranjero, etc.) habrá de regirse por las normas de Derecho internacional privado ( STS 7-7-1997 [RJ 1997, 5565] ).

2. Capacidad y legitimación para negociar____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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2.1. Legitimación inicial

La negociación colectiva ha de ser desarrollada siempre por sujetos con capacidad o dimensión «colectiva». Por el lado de los trabajadores tal capacidad solamente puede ser adquirida y ejercida por representaciones; no obstante, por el lado empresarial corresponde tanto al empresario individual (en relación con sus trabajadores) como a las organizaciones o representaciones empresariales. Como dice el art. 37.1 CE, el derecho a la negociación colectiva laboral corresponde a los «representantes de trabajadores y empresarios».

Para la negociación «libre» o extraestatutaria –no acotada ni intervenida por la ley– bastaría con esa primera exigencia. Sin embargo, para la negociación «estatutaria», que se encamina a la firma de convenios de «eficacia general», la ley exige condiciones añadidas, en el sentido de que los sujetos negociadores han de ostentar mayoría o representatividad «suficiente» dentro de la correspondiente unidad de negociación. A ello se alude bajo la expresión de «legitimación» para negociar.

Los requisitos de esa legitimación se expresan en principio en el art. 87 ET, que distingue a tales efectos entre la negociación de ámbito empresarial o inferior, y la negociación de ámbito supraempresarial, con alguna indicación específica para los «convenios franja». No contempla, sin embargo, algunos otros ámbitos posibles de negociación como el de los grupos de empresas; tampoco atiende a las características especiales que desde esta perspectiva presenta la Administración pública.

El art. 87 ET ha optado por conceder legitimación convencional tan sólo a sujetos estables o institucionalizados. Por el lado de los trabajadores, gozan de tal legitimación las representaciones unitarias(comités de empresa y delegados de personal) y las representaciones sindicales(sindicatos o secciones sindicales). Por la parte patronal, tienen legitimación los empresarios(en su ámbito) y las asociaciones empresariales(en ámbitos supraempresariales).

No tienen legitimación convencional, según estas reglas «estatutarias», ni las personas dotadas de apoderamiento, ni las representaciones «ad hoc», ni las asambleas o coaliciones, ni los colegios profesionales, ni las asociaciones no sindicales, ni las cámaras de comercio o industria, ni las cofradías o hermandades, ni cualesquiera otros sujetos u organizaciones no contemplados directamente en el art. 87 ET. Los convenios colectivos que eventualmente firmaran esos sujetos pertenecerían al apartado de «convenios extraestatutarios».

Los requisitos legales de legitimación son presupuestos necesarios de la negociación colectiva, y escapan al poder de disposición de las partes; por ello, no vale un mero reconocimiento de capacidad negociadora para poder negociar, sino que es preciso cumplir esas condiciones dispuestas por la ley ( STS 4-6-1999 [RJ 1999, 5068] ). La legitimación para negociar convenios estatutarios es, más que un apoderamiento o representación en sentido propio, «un poder “ex lege” de actuar y de afectar la esfera jurídica de otros», por lo que se viene conociendo como «representación institucional» ( STC 58/1985, 30-4-1985 [RTC 1985, 58] ; STC

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57/1989, 16-3-1989 [RTC 1989, 57] ; STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ). Podrían participar en la negociación coordinadoras o uniones de varios sindicatos, pero para ello deben estar constituidas antes de los correspondientes procesos electorales, con el fin de que pueda comprobarse y conocerse su representatividad ( STS 30-11-2000 [RJ 2001, 1443] ). Probado por los interesados que los sujetos negociadores no reúnen la representatividad exigible, son éstos los que deben acreditar lo contrario ( STS 7-7-2004 [RJ 2004, 7070])

La legitimación convencional en los convenios colectivos de sector por la parte empresarial está ligada necesariamente a la representación asociativa derivada de la afiliación, y no a la mera representación por delegación, mandato o acto jurídico similar; debe tratarse, además, de asociaciones de empresarios acogidas a la Ley 19/1977 (RCL 1977, 727) , no a la legislación común de asociaciones ( STS 21-3-2002 [RJ 2002, 3812] ).

2.2. Legitimación plena

En todo caso, el cumplimiento de los requisitos de legitimación previstos en el art. 87 ET no siempre es suficiente para la puesta en marcha de las negociaciones, ni para la firma de convenios. A ellos han de añadirse los requisitos necesarios para la válida constitución de la comisión negociadora, de los que se ocupa preferentemente el art. 88 ET. En referencia a esos dos grupos de requisitos, suele distinguirse entre «legitimación inicial»(o propiamente legitimación), que es la aludida por el art. 87 ET, y «legitimación plena»(válida constitución de la comisión negociadora), a la que se refiere el art. 88 ET.

La legitimación inicial es la cualidad que ostentan los sujetos que acreditan la representatividad de trabajadores y empresarios prevista en los arts. 37.1 CE, 82 y 87 ET, y 6 LOLS, como presupuesto necesario para negociar pero que no es suficiente por sí solo, pues debe estar completado por la legitimación plena, que se determina en cada caso por el grado de representatividad acreditada para el supuesto concreto, en función de los ámbitos del convenio a negociar y de la composición de la comisión negociadora, de tal suerte que sólo los legitimados inicialmente pueden ocupar algún puesto en la mesa de negociación, y lo harán en proporción a su representatividad real ( STS 4-10-2001 [RJ 2002, 1418] ; STS 5-11-2002 [RJ 2003, 759] ).

Las reglas de legitimación entran en juego al iniciarse la negociación; es en ese momento (no posteriormente) cuando han de cumplirse por los sujetos afectados los correspondientes requisitos ( STS 23-11-1993 [RJ 1993, 8932] ). Corresponde aportar la prueba oportuna a quien alega incumplimiento de esos requisitos ( STS 5-10-1995 [RJ 1995, 8667] ); se presume que quienes participan en la negociación y conclusión de un convenio tienen representatividad suficiente, mientras que quienes impugnan la legalidad de los actos de negociación «soportan la carga de la prueba tanto de su propia condición representativa como de la falta de representatividad de quienes participan o han participado en la negociación colectiva impugnada» ( STS 21-3-2002 [RJ 2002, 3812] ). La legitimación da derecho a estar presente en la comisión negociadora, y a no ser rechazado, pero no a ser llamado o convocado por el resto de sujetos legitimados, pues no existe regla que lo disponga ( STS 22-9-

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1998 [RJ 1998, 7422] ). Para que el proceso de negociación de un convenio estatutario sea correcto deben estar presentes todos los sujetos legitimados, «a salvo por supuesto la voluntaria incomparecencia o el rechazo expreso a negociar» de alguno de ellos ( STS 4-12-2000 [RJ 2001, 2055] ). Para formar parte en la Comisión Negociadora, hay que acreditar la legitimación inicial en el ámbito personal, funcional y geográfico del Convenio; la legitimación se exige en relación al conjunto de subsectores a los que el Convenio extiende su ámbito funcional, y no solo en su subsector determinado ( STS 21-11-2005 [RJ 2006, 684] ).

3. La legitimación en los convenios de empresa

3.1. Por el lado de los trabajadores

Están legitimados para negociar el comité de empresa, los delegados de personal y «las representaciones sindicales si las hubiere». Añade el art. 87.1 ET que «en todos los casos será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores», aunque el acto de reconocimiento no implica legitimación, por ser éste un requisito delimitado y definido por la ley.

La legitimación de estos dos tipos de representación (unitaria y sindical) de los trabajadores plantea el dilema de cómo se opta entre una u otra, o de cuál de ellas, en su caso, tiene preferencia. La ley no establece ninguna regla de prioridad, por lo que la solución se remite implícitamente a la decisión de esas representaciones, a la capacidad de presión o representación de cada una de ellas, o a la propia inercia o dinámica negociadora ( STS 14-10-1993 [RJ 1993, 7599] ); también el empresario puede proponer la negociación a una u otra, siempre que no incumpla el deber de negociar, ni incurra en lesión de la libertad sindical.

Aunque del tenor literal del art. 87.1.2º ET, pudiera derivarse la falta de legitimación de los sindicatos para participar en el negociación de convenios colectivos de empresa o ámbito inferior , al margen de la competencia que pueda corresponder a las secciones sindicales en dichos ámbito al considerarse que «representaciones sindicales» alude únicamente al las representaciones del sindicato en la empresa -las secciones sindicales-, de forma que sólo estas representaciones tendrían capacidad para negociar sin que pudiera hacerlo el sindicato a que pertenecen (así se desprende de la STS 7-5-2007 [RJ 2007, 5357] ), sin embargo la doctrina mayoritaria rechaza esta posición excluyente ( STS 16-09-2004 [RJ 2004, 7304] ; STS 28-02-2000 [RJ 2000, 2246] ; STS 14-07-2000 [RJ 2000, 9642] ) y entiende que, la negociación directa por el sindicato o indirecta a través de sus secciones es un problema de régimen interno o de oportunidad, pues no sería lógico obligar a que el derecho a la negociación colectiva tenga que ejercitarse de forma compleja a través de numerosas secciones sindicales en lugar de instrumentarlo a través del sindicato, que puede por tanto negociar el convenio siempre que cuente con la legitimación necesaria.

La frecuente «sindicalización» de las representaciones unitarias puede facilitar el acuerdo entre ambas representaciones. La experiencia negociadora parece poner de relieve que la representación unitaria juega un papel preponderante en pequeñas

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o medianas empresas, mientras que la representación sindical suele estar más presente en la negociación colectiva en empresas de gran dimensión. En cualquier caso, ha de asumir la negociación una u otra representación; no cabe que ambas negocien al mismo tiempo ( STS 14-7-2000 [RJ 2000, 9642] ).

Una y otra representación han de acreditar suficiente representatividad respecto del ámbito del convenio. En las empresas de dos o más centros de trabajo habrán de unirse todos los comités de empresa y delegados de personal existentes (con la consiguiente elección o designación de representantes, en su caso) para que el convenio pueda alcanzar al conjunto de los trabajadores; otra opción es que el convenio sea negociado por el «comité intercentros», si es que mediante convenio colectivo se le atribuye esa facultad ( art. 63.3 ET), que en todo caso habrá de actuar por decisión mayoritaria de sus miembros ( STS 20-6-2001 [RJ 2001, 6326] ). En empresas con varios centros de trabajo, la falta de acuerdo por parte de uno de los comités existentes impide que el convenio colectivo alcance carácter estatutario ( STSJ Castilla-La Mancha 26-11-2002 [AS 2003, 1051] ).

Por su parte, la representación sindical habrá de ostentar mayoría en el ámbito del convenio. Según el art. 87.1 ET, «será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité», esto es: que las candidaturas presentadas por esos sindicatos hubieran obtenido la mayoría de escaños en las correspondientes «elecciones sindicales». El requisito de mayoría puede obtenerse por un solo sindicato o por dos o más representaciones que se unen a esos efectos.

3.2. Por el lado empresarial

Del lado empresarial, es el propio empleador o empresario el sujeto legitimado para negociar. El empresario persona física puede actuar a través de apoderados o representantes; el empresario persona jurídica necesariamente ha de actuar a través de sus administradores, gerentes o representantes.

4. La legitimación en los convenios colectivos supraempresariales

En los convenios supraempresariales sólo están legitimadas representaciones colectivas de naturaleza asociativa( art. 87, párrafos 2 a 5 ET). Como regla general, el empresario individual no tiene legitimación en esta clase de convenios, ni siquiera actuando en coalición con otros empresarios; sólo en los casos muy particulares de grupos de empresas de convenios para la Administración pública es posible la actuación directa de ese sujeto.

4.1. Por el lado de los trabajadores

Por el lado de los trabajadores están legitimados los siguientes sujetos:–Los sindicatos más representativos «a nivel estatal»[ art. 6.2 LOLS], que no

tienen restricción funcional o territorial alguna, aunque habrán de actuar, según el ámbito del convenio, a través de sus uniones, federaciones o entes sindicales [ art. 87.2.a) ET].

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–Los sindicatos más representativos «a nivel de comunidad autónoma»( art. 7.1 LOLS), que, en las mismas condiciones que en el caso anterior, pueden actuar en los convenios cuyo ámbito no supere ese límite territorial [ art. 87.2.b) ET], y en los convenios de ámbito estatal ( art. 87.4 ET).

–Los sindicatos afiliados, federados o confederados con alguno de los anteriores, que podrán actuar «en sus respectivos ámbitos» [ art. 87.2.a) y b) ET].

–Los sindicatos con representatividad «mínima» o «suficiente», por contar con una audiencia electoral mínima del 10 por 100 en el ámbito geográfico y funcional al que se refiere el convenio [ art. 87.2.c) ET; art. 7.2 LOLS], que podrán negociar en ese ámbito.

Véase la STS 22-11-2005 (RJ 2005, 10056) que estudia los dos tipos de legitimaciones, la inicial y la plena, para formar parte de la comisión negociadora.

4.2. Por el lado de los empresarios

Por el lado de los empresarios están legitimadas para negociar:–las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 por 100 de los

empresarios en el ámbito geográfico y funcional del convenio, siempre que den ocupación a igual porcentaje entre los trabajados afectados por el mismo ( art. 87.3 ET). Podrán negociar en ese ámbito.

–las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en dicho ámbito con un mínimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores, salvo que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal ( art. 87.4 ET en relación con disp. adic. 6ª ET). Podrán negociar convenios de ámbito estatal.

Naturalmente, tales requisitos deben ser cumplidos por todas y cada una de las asociaciones que concurren a la negociación ( STS 25-5-1996 [RJ 1996, 4674] ); no basta con que el conjunto de ellas lo acredite mediante la suma de sus respectivas representaciones ( STS 21-11-2002 [RJ 2003, 509] ). Dado que en nuestro ordenamiento no existen «instrumentos determinados y precisos para comprobar la legitimidad empresarial», el juez debe guiarse en caso de disputa «por una razonable valoración de los elementos obrantes en el expediente» ( STS 27-2-1996 [RJ 1996, 1510] ). Un elemento de prueba puede derivar de los datos relativos «a la vida laboral de empresas y trabajadores que proporciona la Tesorería General de la Seguridad Social», pues el hecho de no figurar en los mismos puede significar que la empresa se encuentra «inactiva» ( STSJ Baleares 28-1-2002 [JUR 2002, 98613] ).

«La justificación del nivel de representatividad de las asociaciones empresariales ofrece serias dificultades en la mayoría de las ocasiones pues, a diferencia de los sindicatos, en este ámbito empresarial ni se celebran elecciones a representantes ni existe un archivo público capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad de una determinada asociación empresarial. La disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores no arroja demasiada luz sobre el problema para disipar las dudas que plantea, pues se limita a fijar los topes mínimos de representatividad ... pero no señala los medios para cuantificar tal

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representatividad; para salvar esa laguna se ha acudido a la técnica de presumir que, en principio, quienes hayan negociado un convenio colectivo, reconociéndose recíprocamente como interlocutores, gozan de la legitimación y representatividad suficientes para negociar en los respectivos niveles, invirtiendo la carta de la prueba de manera que quien niegue alguna de esas cualidades habrá de demostrar que carece de ellas la asociación empresarial de que se trate» ( STS 25-1-2001 [RJ 2001, 2065 ). Una aplicación de esa doctrina en STS 13-2-2001 (RJ 2001, 2519) .

El TS STS 18-9-2004 (RJ 2004, 7124) , declara la nulidad del convenio colectivo de Asistencia Domiciliaria de Guipúzcoa al estar probada la ausencia de la contraposición de intereses y la confusión de los mismos, entre la parte empresarial y la parte social en el proceso negociador, al tener ambas la misma condición.

5. Legitimación convencional en supuestos especiales

5.1. Convenio franja

Según el art. 87.1 ET, párrafo segundo, en los convenios que no afecten a la totalidad de trabajadores de la empresa (convenios franja) «será necesario que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación» adopten un acuerdo expreso por el que designen, para desarrollar la negociación, a «las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito». Tal acuerdo habrá de adoptarse «con los requisitos del artículo 80 de esta Ley» (asamblea o derecho de reunión), esto es, con el voto favorable, al menos, de la mitad más uno de los trabajadores.

El convenio franja de ámbito empresarial o inferior también puede ser negociado por las representaciones unitarias del ámbito correspondiente. La novedosa regla del art. 87.1 ET no priva a las representaciones unitarias de la facultad de negociar en ámbitos inferiores a la empresa; por ejemplo, en una unidad «franja» ( STS 4-5-1998 [RJ 1998, 4088] ). Por la parte empresarial está legitimado en todo caso el empresario.

Aunque el precepto no hace referencia a ello, esa misma regla podrá utilizarse, con las debidas adaptaciones, si la negociación de «franja» se desarrolla en ámbitos supraempresariales.

5.2. Grupos de empresas

Según la jurisprudencia, y aunque no se prevea expresamente por la ley, es viable y admisible la negociación colectiva estatutaria para un grupo de empresas, por el principio general delibre elección de las unidades de negociación del art. 83.1 ET ( STS 28-10-1999 [RJ 1999, 8510] ). Al amparo de ese principio es posible, incluso, la negociación de un convenio para varias empresas del grupo ( STS 27-4-1995 [RJ 1995, 3273] ), o, simplemente, para dos empresas ( STS 8-10-1993 [RJ 1993, 7581] ).

El grupo de empresas es una unidad «artificial», en el sentido de que puede crearse por voluntad de los interesados, pero también desglosarse o suprimirse ( STS 20-10-1997 [RJ 1997, 8083] ).

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A falta de una indicación legal expresa, la negociación colectiva en los grupos de empresas podrá ser acometida por los sindicatos que acrediten los requisitos de representatividad del art. 87.2 ET y por los empresarios afectados, ya que no es sencilla la actuación conjunta de las representaciones unitarias ni se entiende necesaria la intervención de una asociación empresarial cuando existe una dirección única.

Inicialmente la jurisprudencia estimó que la negociación del convenio de grupo de empresas podía ser acometida tanto por representaciones unitarias como por representaciones sindicales, por no existir razón alguna en favor del monopolio sindical ( STS 27-4-1995 [RJ 1995, 3273] ; STS 30-10-1995 [RJ 1995, 7930] ). Posteriormente, sin embargo, ha hecho hincapié en que si por la parte empresarial es lógico atribuir legitimación directa a los empresarios implicados, por la parte de los trabajadores ha de posibilitarse la intervención de los sindicatos más representativos, por las dificultades de articulación y operatividad de los sujetos previstos en el art. 87.1 ET ( STS 28-10-1999 [RJ 1999, 8510] ).

No pueden considerarse representantes legítimos de los trabajadores del grupo quienes lo son únicamente de una de sus empresas, «especialmente cuando el interés del personal de una empresa puede ser opuesto al del resto» ( STC 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121] ).

5.3. Administraciones públicas

Es posible la negociación colectiva en el ámbito del personal laboral de las Administraciones públicas, pero no hay un criterio seguro y de validez absoluta para determinar si debe hablarse de ámbito «empresarial» o «supraempresarial» con vistas a la atribución de legitimación negociadora. Para la jurisprudencia, es el criterio de la «unidad de dirección económica o administrativa», que da lugar a una especial cohesión de los intereses en juego, el que debe utilizarse para trazar la línea divisoria entre uno y otro ámbito ( STS 15-2-1993 [RJ 1993, 1165] ). En la Administración pública, tal unidad existe cuando un conjunto de entes o instancias administrativas está sometido a la dirección, vigilancia o tutela de un mismo Departamento o Ministerio.

Dentro de esa «unidad» existe en realidad un complejo formado por centros de imputación diferente y personas jurídicas distintas, entre las que se encuentran por ejemplo los organismos autónomos, que tienen personalidad y patrimonio propios y que responden al principio de descentralización funcional, pero que al mismo tiempo dependen de una Administración principal ( STS 17-6-2002 [RJ 2002, 7906] ), ( STS 24-11-2004 [RJ 2005, 1591] ).

Tal criterio, unido al carácter público e institucional de estos empleadores y a la imposibilidad de constitución de asociaciones en sentido estricto, permite llegar a la conclusión de que la negociación para un grupo de entes administrativos puede ser acometida por el empleador directamente, sin mediación de asociaciones empresariales. Por el lado de los trabajadores se ha defendido, sin embargo, la intervención de los sindicatos, por la dificultad que normalmente reviste aunar la acción de las representaciones unitarias de los distintos centros de trabajo, e incluso de las representaciones sindicales de ese nivel ( STS 30-4-1996 [RJ 1996,

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3623] ).La jurisprudencia más moderna defiende un criterio mixto para atribuir legitimación

en este tipo de convenios: art. 87.1 ET para la parte empresarial, y art. 87.2 ET para la parte de los trabajadores ( STS 14-6-1999 [RJ 1999, 5216] ; STS 24-4-2001 [RJ 2001, 4879] , STS 24-11-2004 [RJ 2005, 1591] ).

Convenios Colectivos. Elaboración de los convenios colectivos estatutarios.

DOC\2003\15

- . Inicio de las negociaciones

- . Constitución de la comisión negociadora

- . El estatuto de los representantes de los trabajadores en las comisiones negociadoras

- . Deliberaciones

- . Adopción de acuerdos

- . Requisitos formales del convenio

- . Registro y publicación oficial

1. Inicio de las negociaciones

El proceso de negociación comienza con la «solicitud de negociaciones», que ha de ser presentada por sujetos que ostenten legitimación suficiente, de acuerdo con las reglas del art. 87 ET. Tal solicitud se presenta normalmente tras la denuncia del anterior convenio, aunque también puede servir para crear una nueva unidad de negociación.

La solicitud de negociaciones puede presentarse conjuntamente con la denuncia del convenio anterior, pero no debe confundirse con ella, pues son actos con distinto régimen y distintos fines ( STS 1-6-1990 [RJ 1990, 5001] y STSJ de Cataluña, de 8-

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6-2007 [AS 2007, 2572] ).Según el art. 89.1 ET, la solicitud de negociaciones ha de hacerse mediante

comunicación escrita, en la que ha de constar: a) la representación que se ostenta; b) el ámbito del convenio, y c) las materias que se proponen como objeto de la negociación. Una copia de esta comunicación debe remitirse para su registro a la autoridad laboral competente en función del ámbito territorial del convenio.

Aunque «el tema relativo a la comunicación no es de una trascendencia tal para determinar la nulidad del convenio», si la mesa negociadora se aparta del contenido de su comunicación surge una causa de nulidad del convenio ( STSJ Canarias 22-7-2002 [AS 2002, 2790] ).

El requisito de remitir la copia de la comunicación a la autoridad laboral, para poner en su conocimiento la iniciativa negocial, no afecta a la esencia del procedimiento, por lo cual su eventual incumplimiento no ha de conducir en todo caso y necesariamente, a la anulación del convenio colectivo alcanzado ( STS 14-2-1996 [RJ 1996, 1017] y STSJ de Cantabria 10-8-2001 [AS 2001, 3033] ). En sentido contrario se pronuncia la STSJ de Galicia, de 4-3-2002 (AS 2002, 1629) , si bien en este caso la omisión del requisito procedimental concurre con la falta de legitimación de las partes intervinientes en la negociación del convenio, de ahí la declaración de nulidad del mismo.

La parte destinataria de la solicitud de negociaciones está obligada a dar contestación por escrito y motivadamente, en el plazo de un mes, momento en que se procederá a constituir la comisión negociadora ( art. 89.1 y 2 ET). Sólo podrá dar una respuesta negativa si concurre alguna de estas circunstancias:

1) Que exista causa legal o convencional que impida la negociación de un convenio estatutario (por ejemplo, por falta de legitimación, por falta de las mayorías exigidas, por vulneración de la prohibición de concurrencia entre convenios, por incumplimiento de las reglas de los acuerdos firmados conforme al art. 83.2 ET, etc.).

No hay deber de negociar ni de asistir a la reunión convocada a tal efecto cuando la solicitud estuvo precedida de ruptura o abandono de anteriores reuniones ( STS 3-2-1998 [RJ 1998, 1428] ). Puede negarse la empresa a negociar un convenio franja cuando se está negociando un convenio para toda la empresa ( STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2246] ). El deber de negociar no rige cuando ya se negocia en una unidad preexistente ( STS 17-11-1998 [RJ 1998, 9750] ), ni cuando existe un convenio colectivo aplicable al conjunto del sector en el que los firmantes acreditan su voluntad de mantener dicha unidad y de excluir la negociación en ámbitos inferiores al amparo del art. 83 ET ( STS 10-4-2002 [RJ 2002, 5321] ). No hay obligación de negociar un convenio inferior hasta que no se agota la negociación ya iniciada de uno superior ( STS 3-6-1999 [RJ 1999, 6734] ). Si está vigente un convenio inferior, no hay razón para negarse a negociar cuando se trata de un convenio superior aplicable tan sólo para cubrir los espacios no regulados ( STS 3-5-2000 [RJ 2000, 4258] ). La causa obstativa del art. 89 ET se refiere sólo a la existencia de convenio estatutario: la existencia de un convenio extraestatutario no justifica la negativa a negociar, puesto que vigente uno estatutario cabe también negociar un extraestatutario ( STS 30-9-1999 [RJ 1999, 8395] ). Tampoco la justifica

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la aplicación de un convenio por el procedimiento de extensión ( STSJ Cantabria 22-1-2003 [PROV 2003, 128135] ). El deber de negociar no puede excusarse en razones de oportunidad o conveniencia como es el hecho de desconocer el número de trabajadores afectados por la negociación al estar pendiente un proceso de reconversión de puestos de trabajo laborales, afectados por el convenio, en otros de régimen administrativo funcionarial ( STS 14-12- 2010 [RJ 2011, 47] ).

2) Que «no se trate de revisar un convenio ya vencido», lo cual significa que no hay obligación de negociar mientras esté en vigor un convenio colectivo sobre ese mismo ámbito.

El deber de negociar no alcanza a la creación de unidades «artificiales», originadas por la sola voluntad de las partes, y sin reflejo en la experiencia negociadora anterior ni en criterios objetivos ( STS 17-11-1998 [RJ 1998, 9750] ). Cuando se rompe la unidad «artificial» de negociación (no preexistente a las partes que la delimitaron) desaparece el deber de negociar en ese ámbito, y pueden perfilarse otras unidades de negociación ( STS 20-10-1997 [RJ 1997, 8083] , caso «Universidades gallegas»). En el caso de que una de las partes proponga el cambio de unidad de negociación no hay deber de negociar ( STS 17-11-1998 [RJ 1998, 9750] ).

Fuera de esos supuestos la parte receptora está obligada a contestar afirmativamente a la solicitud, pues la ley establece un deber de negociar. No es una obligación legal de lograr acuerdos, pero sí de disposición a la negociación y a todo lo que ella requiere (información, análisis de propuestas, intercambio de pareceres, etcétera).

El deber de negociar nace a partir del momento de la denuncia del convenio y se mantiene hasta que se concierta el convenio que lo sustituye ( STS 17-11-1998 [RJ 1998, 9750] ). No se confunde con la obligación de convenir o de alcanzar un acuerdo, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos. Este deber ha de entenderse legalmente satisfecho, cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo está haciendo, con quien está legitimado para concertar convenio ( STS de 22 de mayo de 2006 [RJ 2006, 4567] ). Este criterio se plasmaba también en las STS 9-2-2010 (RJ 2010, 2837) .

La obligación de negociar también alcanza a los entes públicos aun cuando puedan estar sometidos a condicionamientos legales, como es la obligación de obtener la previa autorización de la masa salarial, impuesta por las leyes de presupuestos. La falta de este condicionamiento no exonera del cumplimiento del deber de negociar, el cual, a su vez, le impone la obligación de solicitar dicha autorización que, en su caso, modulará o matizará las propuestas concretas salariales a la hora de negociarlas ( STS 14-3-2006 [RJ 2006, 5227] ).

La buena fe tampoco obliga «a reanudar las conversaciones una vez finalizadas, salvo que se plantee una plataforma negociadora novedosa» ( STS 1-3-2001 [RJ 2001, 2829] ).

2. Constitución de la comisión negociadora

Si se contesta afirmativamente a la solicitud de negociaciones, se ha de constituir la comisión negociadora, a la que corresponde la deliberación y

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conclusión del convenio colectivo. La comisión se ha de constituir «en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación» ( art. 89.2 ET).

A pesar de que el art. 89.2 ET señala un «plazo máximo» de un mes, no puede considerarse nula ni ineficaz la constitución de la mesa negociadora posterior a dicho plazo ( STS 27-9-1997 [RJ 1997, 8081] ).

El derecho a la participación en la negociación se configura como un derecho subjetivo a formar parte de la Comisión Negociadora que incluye el derecho a no ser rechazado si se pretende esa participación, pero no el derecho a ser llamado en tanto en cuanto la norma no ha establecido, pudiendo hacerlo, quién de los participes en la negociación debía de hacer el llamamiento. Por tanto, al no ser preceptiva la previa convocatoria, un defecto en la misma no puede fundar un atentado al derecho de negociación cuando se acredita que todos los interesados han tenido conocimiento de la convocatoria y es su propio comportamiento o la falta de diligencia en su actuación lo que determine su falta de participación en la comisión ( STS 24-7-2008 (RJ 2008, 4565) . Siendo otras las circunstancias la falta de llamamiento a las negociaciones por quien tiene pleno derecho a intervenir constituye una lesión del derecho a la negociación colectiva y con él el de su libertad sindical ( STS 8-6-2001 [RJ 2001, 5503] ).

En los convenios de ámbito empresarial o inferior, la comisión se ha de constituir por el empresario o sus representantes por un lado, y los representantes de los trabajadores por otro. Ninguna de las partes puede superar el número de doce miembros ( art. 88.1 y 3 ET).

En los convenios de ámbito supraempresarial, la comisión se ha de constituir por los sindicatos y asociaciones empresariales que estando legitimados conforme al art. 87 ET, «representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio». Es habitual, al menos por la parte de los trabajadores, que esa mayoría sólo pueda alcanzarse mediante la unión de dos o más sindicatos legitimados. El número de representantes por cada parte no excederá de quince ( art. 88.1 y 3 ET).

«La legislación ha remitido a la autonomía de las partes la composición numérica de la comisión negociadora de los convenios colectivos llamados estatutarios, y salvo casos excepcionales de ejercicio abusivo de este derecho, o torcido propósito de excluir a un sujeto legitimado STS 7-3-2002 [RJ 2002, 4667] , no corresponde a los tribunales corregir o valorar la oportunidad de los acuerdos colectivos o sindicales adoptados sobre el particular» ( STS 15-2-1993 [RJ 1993, 1165] ). Es posible, por supuesto, fijar un número de miembros inferior al máximo marcado por la ley, e incluso reducir ese número respecto de ocasiones anteriores, siempre que no se haga con el único propósito de excluir a un sindicato ( STS 13-11-1997 [RJ 1997, 8310] ). En general, es aceptable cualquier opción, salvo que sea arbitraria o discriminatoria, o implique abuso de derecho; que la decisión final se ajuste a lo acostumbrado, o que no exista ninguna organización con «posición dominante», son factores útiles para despejar dudas de ilegalidad ( STS 5-11-1998 [RJ 1998, 8916] ). Si en el acto de constitución de la comisión negociadora todas las partes se reconocen como interlocutores, cabe suponer que el número de miembros acordado

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era correcto en función de la representatividad de cada asociación, y que el posterior apartamiento voluntario de una de ellas no implicó privación de ningún derecho ( STS 13-2-2001 [RJ 2001, 2519] ).

La representatividad requerida por el art. 87.2 y 3 del ET a la que se refiere la primera exigencia del art. art. 88 del ET, es la que se conoce como legitimación inicial o básica –para negociar-, que sólo requiere que los sindicatos o asociaciones empresariales cuenten un mínimo del 10% de representatividad; la segunda, que requiere que esos legitimados para la negociación «representen como mínimo a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal», o sea, de todos los representantes electos en el ámbito del convenio, es la que se conoce como legitimación plena o deliberante que requiere un mínimo de la mitad más uno de representatividad. Finalmente, como se verá a tratar el tema de los acuerdos, está la legitimación decisoria ( art. 89.3 ET) que es la cualidad de los sujetos que entra en juego a la hora de adoptar acuerdos, de manera que sólo alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable de cada una de las representaciones ( SSTS 22-11-2005 [RJ 2005, 10056] y STS 3-12-2009 [RJ 2009, 8038] y 1-3-2010 [RJ 2010, 1478] ).

Además, en la constitución y composición concreta de la comisión negociadora hay que conjugar dos tipos de reglas. Por un lado, las que reconocen a todo sindicato o asociación empresarial que cumpla el requisito deslegitimación el derecho «a formar parte de la comisión negociadora» ( art. 87.5 ET), y el derecho a participar en la comisión «en proporción a su representatividad» ( art. 88.1 ET). Por otro, la que atribuye la potestad de designación de los componentes de la comisión «a las partes negociadoras» ( art. 88.2 ET), potestad esta que, por incidencia de las anteriores reglas, no debe verse como libertad absoluta.

La jurisprudencia ha defendido a tal efecto el criterio de la representación proporcional, medida por la audiencia electoral en el lado laboral, dado que es el indicador generalmente utilizado por la ley ( STS 31-10-1995 [RJ 1995, 7937] ); de existir, ha de contarse también con las candidaturas independientes ( STS 30-10-1995 [RJ 1995, 7930] ). Aunque la legislación lo deje en manos de las partes negociadoras y del intérprete, es contrario al art. 28 CE fijar un número de miembros o decidir una determinada distribución de los miembros, «con la única finalidad objetiva de posibilitar que una representación sindical pudiera hacer algo... que su índice de representatividad en la empresa no le permitía hacer» ( STC 137/1991, 20-6-1991 [RTC 1991, 137] ). La composición de la mesa negociadora (referida a la negociación de convenios empresariales) atiende al principio de proporcionalidad con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores ( STS 7-3-02 [RJ 2002, 4667] . Dicho sistema consiste en dividir el número de representantes de los trabajadores elegidos en la empresa entre el número de puestos que corresponden al banco social (máximo de 12). El cociente obtenido sirve para otorgar los puestos en la Mesa Negociadora conforme a la siguiente operación: el número de representantes obtenido en la empresa por cada sindicato se divide entre dicho cociente y así se obtienen los miembros designados de forma directa por los sindicatos (que se corresponden con los números enteros obtenidos en la operación anterior). Si quedaran vacantes, éstas se asignan atendiendo al mayor decimal obtenido ( STS

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19-11-2010 [RJ 2011, 1196] ).El ejemplo práctico de cómo obtener la proporcionalidad en la composición de la

Mesa Negociadora se recoge en la propia sentencia. El número total de representantes elegidos en una empresa son 91. De ellos 57 lo han sido por el Sindicato A; 28 por el Sindicato B, 4 por el Sindicato C; 1 por el Sindicato D y otro por el Sindicato F. Dividido el número de representantes elegidos en la empresa por los 12 miembros que componen el banco social, da un cociente de 7,853. Si se divide el número de representantes logrado por cada sindicato entre cociente anterior se obtienen los puestos de la comisión negociadora:

Sindicato A: 57: 7,853 = 7 enteros y un resto de 0,516Sindicato B: 28: 7,853 = 3 enteros y un resto de 0,692Sindicato C: 4: 7,853 = 0, enteros y un resto de 0,527Sindicato D y F: 1: 7,853 = 0 enteros y un resto de 0,127De este modo la Comisión tendrá 10 miembros designados de forma directa por

los dos sindicatos mayoritarios, pero quedarían 2 vacantes, que necesariamente tiene que cubrirse tomando en cuenta los cocientes mayores. En este caso una vacante seria para el sindicato B, que pasaría a tener 4 puestos, y la otra para el sindicato C, que obtendría 1 puesto.

No existe una forma legal especial de designación, por lo que respetando el criterio de la representación proporcional, en el ámbito de la negociación de los convenios supraempresariales, las partes negociadoras pueden designar a cualquier persona sin otro límite que la capacidad civil del designado.

Por parte de los Sindicatos no es necesario ostentar la condición de ser miembro del comité de empresa o delegado de personal ( STS 27-11-2008 [RJ 2008, 7170] ).

Las partes negociadoras podrán nombrar un presidente de mutuo acuerdo ( art. 88. ET); también pueden contar con la asistencia de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto», como el presidente ( art. 88.2 ET). Implícitamente se requiere, asimismo, el nombramiento de un secretario( art. 88.4 ET).

3. El estatuto de los representantes de los trabajadores en las comisiones negociadoras

La representación del empresario o empresarios en la comisión negociadora de los convenios colectivos no suele ofrecer problemas desde el punto de vista de su tratamiento jurídico: cabe pensar que la empresa o empresas afectadas nombran a sus representantes y sufragan a todos los efectos el coste de la representación; tratándose de representantes designados por asociaciones empresariales serán éstas las que en buena lógica se hagan cargo de esas cuestiones. Más problemática puede ser la participación de los representantes de los trabajadores. Si son cargos o representantes sindicales en exclusiva, y actúan por cuenta del sindicato, tal situación habrá de abordarse desde las reglas de funcionamiento interno de la correspondiente organización sindical. Pero si son personas que trabajan para una empresa pueden surgir los comprensibles problemas de articulación entre la tarea representativa y la obligación contractual de prestación de servicios. Seguramente la mejor manera de abordar estos posibles problemas la

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ofrece la propia negociación colectiva: en el seno de un determinado proceso de negociación pueden alcanzarse los pertinentes acuerdos al respecto, y en el texto del convenio colectivo pueden incluirse reglas para ejercicios futuros.

A falta de reglas específicas pueden buscarse algunas respuestas en la legislación laboral, que en cualquier caso no aborda el problema directamente y en todos sus frentes. Cuando los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora son representantes unitarios o sindicales, pueden utilizar a tal fin el correspondiente crédito horario ( art. 68 e) ET), mucho más si a resultas del mismo han quedado liberados del trabajo: es claro que el tiempo dedicado a la negociación es tiempo de representación (sin perjuicio de que deban observarse las exigencias generales del art. 37.3 e) ET), y que, a través de esa cobertura, será tiempo retribuido en los términos que permite ese precepto legal. Pero esta salida legal es claramente insuficiente, por muchas razones: puede suceder que los representantes en la negociación no sean representantes legales; puede suceder también que el crédito no proporcione la holgura temporal suficiente para esas tareas; puede suceder, en fin, que los titulares del crédito pretendan no consumirlo en una tarea tan especial y tan exigente en tiempo y dedicación como la negociación colectiva.

Obviamente, del art. 37.3 e) ET no puede extraerse un derecho específico a estos efectos, pues sólo se refiere a «los términos establecidos legal o convencionalmente», esto es, a los permisos que ya cuenten con cobertura propia. Un precepto que puede tener virtualidad en este contexto es el art. 9.2 LOLS, que reconoce un derecho a los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores a favor de los representantes sindicales que, estando en situación de activo en una empresa, participen en las comisiones negociadoras de convenios colectivos, siempre que tal empresa esté afectada por el correspondiente convenio.

La jurisprudencia ( STS 2-10-1989 [RJ 1989, 7090] ) ha declarado que el art. 9.2 LOLS reconoce un derecho adicional al crédito horario del art. 68 e) ET, y al que, consiguientemente, no le son de aplicación los topes mensuales de aquél; el permiso se concede aquí por el tiempo necesario para esas labores de negociación, término que ha de interpretarse de forma amplia, no sólo referido a las horas empleadas en las sesiones negociadoras y a los traslados del centro de trabajo al lugar de la negociación, sino también «a cualquier otro tipo de gestión encaminada a la preparación y culminación del proceso negociador». De tal forma, se extendería no sólo a la presencia en la mesa de negociación sino también a las reuniones preparatorias o de evaluación y al estudio de antecedentes y propuestas.

También ha precisado la jurisprudencia que no resulta relevante a estos efectos que el trabajador se encuentre durante parte del tiempo de permiso en su domicilio o en establecimientos hosteleros, pues las funciones de representación tienen un amplio abanico de posibilidades y pueden realizarse en la calle, en bares o en establecimientos públicos ( STS 2-10-1989 [RJ 1989, 7090] ).

La Ley no especifica qué tipo de convenios es el que da derecho, en fase de negociación, a esta licencia retribuida. Cabe entender, por consiguiente, que lo serán todas las manifestaciones del derecho a la negociación colectiva. El único requisito que se impone es que la empresa del trabajador que la solicite esté afectada por el ámbito de la negociación ( art. 9.2 LOLS).

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Como todo permiso retribuido, se exige aquí suficiente preaviso y adecuada justificación ( art. 37.3 e) ET). En este punto, la exigencia de justificación ha de ser más estricta que la del crédito horario, pues este último tiene unos límites mensuales de utilización, mientras que el permiso que ahora se analiza puede emplearse cuantas veces resulte necesario desde un punto de vista de razonabilidad. Por ello, la jurisprudencia impone aquí una necesidad de justificación detallada de la utilización de las horas de permiso ( STS 2-10-1989 [RJ 1989, 7090] ). Al igual que en el crédito horario, es necesario para poder disfrutar del permiso que las tareas negociadoras coincidan, no sólo con la jornada ordinaria de la empresa, sino con la concreta del trabajador.

Para el caso de trabajadores nocturnos los tribunales han declarado inaplicable el requisito de incompatibilidad horaria para no vaciar de contenido el derecho respecto a ellos, pues es obvio que las funciones sindicales y de representación se efectúan por el día ( STS 18-3-1986 [RJ 1986, 1347] ).

De cualquier modo, el art. 9.2 LOLS se refiere expresamente a «representantes sindicales», por lo que literalmente no parece que alcance a cualquier trabajador que participe en la negociación ( STS 27-11-2008 [RJ 2008, 7170] ), ni siquiera a los que actúan meramente como representantes unitarios, como también se desprende de su ubicación sistemática, sólo beneficiaría a quienes sean designados específicamente por los sindicatos para asumir estas tareas ( STSJ País Vasco 3-12-1991 [AS 1991, 6862] ).

No obstante, algunas sentencias de suplicación han estimado que la actividad de negociación colectiva reviste unas características peculiares que la distinguen de la actividad ordinaria de representación a la que da cobertura el crédito horario (por lo que, siendo posible, no es necesario imputar el tiempo empleado en la negociación al citado crédito), y que, además, quienes representan a los trabajadores en dicha negociación tienen derecho a emplear en la misma el tiempo que resulte necesario sin merma de su retribución. Para llegar a estas conclusión utilizan argumentos de muy distinto signo, entre los que se encuentra el interés general que según el art. 87.1 ET reviste esa actividad de negociación, el reconocimiento como interlocutor de la parte laboral por parte de la empresa (que de alguna forma implicaría sufragar los gastos), o la obligación de buena fe que rige en la negociación según el art. 89.1 ET (que llevaría a esa misma consideración), invocando en todo ese contexto la aplicación analógica del art. 9.2 LOLS ( STSJ Andalucía 16-11-1993 [AS 1993, 4847] , STSJ Castilla-La Mancha 14-2-2001 [AS 2001, 1876] , y STSJ Asturias 27-9-2002 [AS 2002, 3162] ).

4. Deliberaciones

En la sesión constitutiva de la comisión negociadora «ambas partes podrán ya establecer un calendario o plan de negociación» ( art. 89.2 ET). Las sesiones de la comisión negociadora serán ordenadas y moderadas por el presidente en caso de que éste exista; de no existir, las partes habrán de reflejar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión negociadora «los procedimientos a emplear para moderar las sesiones» ( art. 88.4 ET), a los que habrán de ajustarse.

Deberá redactarse acta de las sesiones celebradas, con la firma de un ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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representante de cada parte y del secretario ( art. 88.4 ET). En cualquier momento de las deliberaciones «las partes podrán acordar la intervención de un mediador designado por ellas» ( art. 89.4 ET).

Las partes están obligadas a negociar conforme al «principio de buena fe»( art. 89.1 ET), lo cual exige, cuando menos, un mínimo intercambio de ofertas y contraofertas, que se proporcione la información solicitada, que se dé una mínima explicación sobre las propuestas o negativas, o que se guarde un comportamiento leal hacia la otra parte.

La buena fe exige a las partes «ser consecuentes con sus propias posiciones, y no alterarlas sustancialmente de un día para otro» ( STS 3-2-1998 [RJ 1998, 1428] ), pero no obliga a mantener en todo momento las ofertas hechas durante las deliberaciones que no hubieran sido objeto de acuerdo efectivo ( STS 19-6-1991 [RJ 1991, 5155] ).

La exigencia de buena fe también supone la inadmisibilidad de actuaciones o comportamientos incompatibles con la negociación y, en particular, las que impliquen engaño, intimidación, maquinaciones fraudulentas o violencia. Si se produjera violencia sobre las personas o las cosas durante las deliberaciones, y ambas partes comprobaran su existencia, «quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas» ( art. 89.1 ET).

5. Adopción de acuerdos

Según el art. 89.3 ET, los acuerdos alcanzados en el seno de la comisión negociadora «requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones»; de lo contrario, el convenio no podrá tener carácter estatutario.

La exigencia del art. 89.3 ET constituye, según la jurisprudencia, un «tercer nivel de legitimación» (junto a la legitimación inicial y la legitimación plena), referido ya a la «capacidad decisoria», y es aplicable lógicamente a las representaciones que en cada caso concreto «formen la comisión negociadora constituida con la representación suficiente» ( STS 4-10-2001 [RJ 2002, 1418] y 1-3-2010 [RJ 2010, 1478] ).

Se ha discutido si esta mayoría se refiere a las personas físicas que componen cada una de las partes de la comisión, o a los porcentajes de representatividad que acumula cada representación. En convenios colectivos supraempresariales la jurisprudencia ha defendido la aplicación del «criterio del voto proporcional», en razón de la representación o representatividad de cada una de las organizaciones profesionales presentes en la comisión negociadora ( STS 23-11-1993 [RJ 1993, 8932] y STS 17-1-2006 [RJ 2006, 3000] ), máxime si ello resulta de un acuerdo tácito o expreso de las partes negociadoras ( STS 22-2-1999 [RJ 1999, 2017] ). Este mismo criterio es aplicable a un convenio de empresa o de ámbito anterior que sea negociado bien por secciones sindicales, bien por sindicatos, o cuando la representación social integrada en el comisión negociadora procede de un comité de empresa completamente sindicalizado ( STS 3-6-2008 [RJ 2008, 3466] ).

Por otro lado, la representatividad exigida por art. 89.3 ET debe estar referida al momento de constituirse la mesa negociadora y no a la que resulte del proceso

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negociador.El art. 89.3 ET se está remitiendo a la configuración de esos representantes al

constituirse la comisión negociadora ( art. 88.1.2º ET), la cual, a su vez parte de los niveles de representación existentes en el momento de iniciarse la negociación. Es por tanto el nivel de representatividad existente en ese momento el que debe tomarse en cuenta a efectos del computo de las representaciones previstas en el art. 89.3 del E.T, y no la que resultase del proceso negociador ( STS 22-12-2008 [RJ 2008, 7172] ).

En el caso particular de que el convenio aspire a prevalecer sobre un convenio preexistente de ámbito superior, excluyendo la regla de prohibición de concurrencia, se exige «el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación» ( art. 84 párrafo segundo ET).

En el curso de las deliberaciones pueden alcanzarse acuerdos provisionales o preliminares(acuerdos o compromisos «de principio»), que son preparatorios del acuerdo final y que aún no valen como convenio, sin perjuicio de que la parte afectada pueda exigir a la otra su respeto o efectivo cumplimiento.

«Los preacuerdos que se obtengan durante la negociación de un convenio colectivo, por su propia esencia carecen de entidad definitiva, pues por la propia dinámica del procedimiento negociador, son susceptibles de modificación en reuniones posteriores, abiertas, como es obvio, a la consideración de nuevas ofertas y contraofertas»; sólo el acuerdo final «manifiesta el convenio colectivo, que goza de la eficacia que le sea propia» ( STS 19-6-1991 [RJ 1991, 5155] ).

Para que concluya la negociación del convenio es necesario que el voto favorable se refiera a la totalidad del mismo, y que se pacte como acuerdo final. No es necesario, sin embargo, que el acuerdo sea refrendado por los trabajadores o empresarios afectados, aunque las partes pueden decidir el sometimiento de lo acordado a una votación de ese tipo; en tal caso, lo acordado tendría valor de «preacuerdo», pendiente de esa ratificación para convertirse en acuerdo final (el resultado de la consulta o referéndum no es vinculante desde el punto de vista jurídico, pues no viene requerido por la ley; pero es admisible que las partes se autoimpongan esa condición, que también puede responder a una buena práctica representativa).

Aunque la ley no lo haga, la comisión negociadora puede condicionar la validez de los acuerdos alcanzados a la celebración de un referéndum, lo cual «no es ni mucho menos anormal en el campo de la negociación colectiva donde los interlocutores sociales buscan reforzar su legitimidad con el refrendo de los destinatarios de las decisiones más comprometidas»; una vez refrendado, el acuerdo puede alcanzar efectos desde la fecha de su firma o desde la fecha que fijen las partes ( STS 11-7-2000 [RJ 2000, 6628] ). Las partes pueden comprometerse, como cláusula obligacional, a someter el texto acordado a la aprobación de la asamblea de trabajadores, aunque, de no obtener su beneplácito, recuperan su legitimación negocial para iniciar un nuevo proceso de negociaciones y concluir acuerdos válidos a resultas del mismo ( STSJ Cataluña 29-4-2002 [AS 2002, 1823] ).

6. Requisitos formales del convenio____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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Aunque la negociación esté perfectamente concluida, la condición de convenio estatutario, con el valor normativo y la eficacia general que le son propios, sólo se adquiere tras cumplir diversos requisitos y trámites formales, pues la atribución de esos efectos no depende tan sólo de la obtención de aquellas mayorías, sino también del cumplimiento de tales exigencias ( STS 8-6-1999 [RJ 1999, 5208] ).

Según el art. 90 ET, «los convenios colectivos a que se refiere esta Ley han de efectuarse por escrito, bajo sanción de nulidad» ( art. 90.1 ET). No vale, pues, un simple acuerdo verbal, sino que es necesario que el texto completo del acuerdo conste por escrito, con la correspondiente exposición de cláusulas y preceptos.

Este requisito de forma escrita persigue varios fines: la constatación expresa de lo acordado, la facilidad de conocimiento de lo pactado por parte de sus destinatarios, y la difusión y publicidad propias de las disposiciones de carácter general. El requisito afecta a todas las cláusulas del convenio, de modo que no podrá alcanzar valor de convenio aquello que no conste en el texto escrito. De ahí que la ley exija, asimismo, la inclusión en todo convenio colectivo de unas referencias mínimas o indispensables ( art. 85.3 ET).

7. Registro y publicación oficial

Una vez redactado, y dentro del plazo de quince días desde el momento de la firma, el texto del convenio colectivo habrá de ser presentado ante la autoridad laboral «competente» (del Estado o de la Comunidad Autónoma, según el ámbito del convenio), para su registro; una vez registrado, será remitido «al órgano público encargado de la mediación, arbitraje y conciliación competente para su depósito» ( art. 90.2 ET).

El procedimiento establecido para el registro y depósito de los convenios colectivos se regula actualmente en el RD 713/2010, de 28 mayo (RCL 2010, 1565) , que desarrolla las previsiones contenidas en el art. 90.2 ET, procediéndose además a su adaptación a la administración electrónica, de acuerdo con lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio (RCL 2007, 1222) , de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Las leyes de Presupuestos Generales del Estado suelen exigir algún trámite adicional (de control de las subidas salariales, principalmente) para los convenios del personal laboral de la Administración pública.

En el ámbito autonómico, las normas el registro y depósito de los convenios y acuerdo colectivos se regula a través de las siguientes disposiciones:

- Aragón: Decreto 171/2010, de 21 septiembre (LARG 2010, 373) .- Asturias: Resolución de 22 septiembre 2010 (LPAS 2010, 399) .- Cantabria: Decreto 60/2010, de 23 septiembre (LCTB 2010, 242) .- Comunitat Valenciana: Orden 37/2010, de 24 septiembre (LCV 2010, 433) .- Extremadura: Decreto 182/2010, de 19 agosto (LEXT 2010, 358) .- Galicia: Orden de 29 de octubre 2010 (LG 2010, 492) .- Murcia: Orden de 23 septiembre 2010 (LRM 2010, 315) .

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- Navarra: Orden Foral 296/2010, de 16 septiembre (LNA 2010, 277) .- País Vasco: Decreto 9/2011, de 25 de enero (LPV 2011, 74) .Además de las comunicaciones de iniciación o denuncia de la negociación

colectiva, y de los convenios colectivos estatutarios adoptados, también deben ser objeto de inscripción los siguientes actos ( art. 2 RD 713/2010):

a) los acuerdos de revisión salarial que se realicen anualmente en los convenios plurianuales; las revisiones motivadas por aplicación de las cláusulas de garantía salarial, así como los acuerdos de modificación del convenio colectivo y sus prórrogas; todo ello en relación con los convenios estatutarios.

b) acuerdos interprofesionales, acuerdos marcos y los que versen sobre materias concretas.

c) acuerdos de las comisiones paritarias de interpretación de cláusulas determinadas del convenio colectivo.

d) acuerdos de mediación como consecuencia de la interposición de conflictos colectivos, así como los de fin de huelga.

e) acuerdos de adhesión a convenios en vigor.f) acuerdos sectoriales que establecen los términos y condiciones que han de

seguir los planes de igualdad en las empresas, así como los acuerdos que aprueben los planes de igualdad en las empresas ya deriven de la negociación colectiva o del propio convenio de empresa.

g) acuerdos adoptados en empresas españolas de dimensión comunitaria mundial cuando así lo establezca la normativa de aplicación.

h) cualquier otro acuerdo o laudo arbitral que tenga la eficacia de convenio colectivo o derive de lo establecido en el convenio.

i) las comunicaciones que la autoridad laboral dirija a la jurisdicción social competente sobre posible conculcación de la legalidad vigente o de lesión grave de los intereses de terceros así como las resoluciones judiciales que recaigan en estos procedimientos.

j) las resoluciones judiciales que interpreten normas convencionales, resuelvan discrepancias en conflicto colectivo o se dicten como consecuencia de la impugnación de convenios colectivos.

k) las disposiciones sobre extensión de un convenio.La solicitud de inscripción del convenio colectivo estatutario o demás acuerdos

relacionados con ellos (revisiones, modificaciones, prórroga ... etc.) se presenta por la persona designada por la comisión negociadora, debidamente acreditada, y contendrá todos los datos relativos a las partes firmantes y la fecha de la firma, así como los referentes a su ámbito personal, funcional, territorial y temporal y las actividad o actividades económicas cubiertas por los mismos, conforme al Anexo 1 del RD 713/2010 (RCL 2010, 1565) . También deberán cumplimentar los datos estadísticos que constan en el Anexo 2 de la misma norma, a efectos de elaboración de estadística de convenios colectivos (hoja estadística de convenios colectivos de empresa, de sector, revisión por cláusula de garantía salarial y revisión salarial anual de convenios plurianuales o de prórrogas de convenios).

Junto a la solicitud, se presentará por la misma vía, el texto original del convenio o ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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acuerdo firmado por los componentes de la comisión negociadora.El registro de acuerdos de eficacia limitada o acuerdos de empresa también

deberá solicitarse por vía electrónica y, al igual que la solicitud anterior, se debe remitir el texto original y cumplimentar los datos estadísticos referidos ( DA 2ª RD 713/2010).

Si la solicitud adoleciera de algún defecto se requería al solicitante para su subsanación en el plazo de diez días hábiles. De no cumplimentarse el requerimiento se le tendrá por desistido de la petición mediante resolución dictada conforme a lo previsto en el art. 42 Ley 30/1992.

La aplicación electrónica prevista en el RD 713/2010, permite la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año, durante las veinticuatro horas. A efectos del cómputo de plazos, la presentación en un día inhábil se entenderá efectuada el primer día hábil siguiente teniendo en cuenta, para ello, el calendario de días inhábiles que se determine cada año en los correspondientes boletines oficiales.

Los trámites de registro y depósito del convenio colectivo tienen también la finalidad de que la autoridad laboral controle la legalidad de lo acordado y tutele los derechos e intereses de terceros, a través de las facultades de impugnación judicial ( art. 90.5 ET; art. 161.1 LPL). Por ello, una vez comprobado que el convenio no vulnera la legalidad vigente ni lesiona el interés de terceros, en el plazo máximo de diez días desde la presentación del convenio en el registro, la autoridad laboral, dispondrá su registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente: del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la provincia, en función del ámbito territorial del convenio ( art. 90.3 ET). Finalmente al convenio colectivo se le asignará un código identificativo conforme a lo establecido en el anexo 3 del RD 713/2010 (RCL 2010, 1565) .

Si la autoridad laboral procediera de oficio a la impugnación del convenio, en el correspondiente asiento del registro de hará mención expresa de las normas que se estimen conculcadas o los intereses de terceros presuntamente lesionados, debiendo constar estas circunstancias en la notificación que se practique a la comisión negociadora. El contenido de la sentencia que recaiga deberá inscribirse en el registro ( art. 11 RD 713/2010).

La publicación oficial es un trámite plenamente coherente con la atribución de fuerza normativa y eficacia general al convenio. Sólo desde que se publica oficialmente puede entrar en vigor lo pactado, aunque sus efectos se producirán desde la fecha que acuerden las partes ( art. 90.4 ET), que podrá ser posterior a la fecha de publicación (en cuyo caso habrá de esperarse a ella) o anterior a la misma (en cuyo caso habrán de aplicarse retroactivamente las reglas correspondientes, aunque también podría procederse a la aplicación de lo previsto en el convenio desde su firma, si hubiera acuerdo de las partes afectadas).

La publicación oficial permite la entrada en vigor del convenio, pero no asegura en todos los casos que pueda ser aplicado por los órganos judiciales en caso de disputa. Es jurisprudencia constante que respecto de los convenios colectivos no publicados en el BOE no juega plenamente el principio «iura novit curia», por lo que las partes deberán identificar y proporcionar el texto del convenio ( STS 28-11-1989

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[RJ 1989, 8274] ; STS 20-11-2000 [RJ 2001, 1423] ); por ello mismo, la existencia del convenio aparece en el proceso como cuestión de hecho ( STS 19-9-1990 [RJ 1990, 7027] ). En todo caso, desde el derecho a la tutela judicial efectiva se ha exigido que se reconozca la eficacia del principio «iura novit curia» para todos los convenios que se publican oficialmente, «cuando menos, para los órganos judiciales cuya competencia no excede del ámbito territorial de aquéllos» ( STC 151/1994, 23-5-1994 [RTC 1994, 151] , BOE 25 de junio).

Convenios Colectivos. Contenido de los convenios colectivos.

DOC\2003\16

- . Contenido mínimo o necesario

- . Materias propias del convenio colectivo

- . Criterios generales

- . Materia laboral

- . Materia social

- . Empleo y contratación de trabajadores

- . Igualdad y conciliación

- . Tipos de cláusulas en los convenios colectivos

- . Cláusulas normativas

- . Cláusulas obligacionales

- . Cláusulas de encuadramiento, administración y seguimiento

- . Límites legales y funcionales del convenio colectivo____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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- . La Constitución y la ley

- . El principio de no discriminación

- . La autonomía individual

- . Libertad de empresa y poder de dirección del empresario

- . El interés de terceros

1. Contenido mínimo o necesario

Por razones lógicas, y por exigencia del art. 85.2 ET, todo convenio ha de hacer referencia expresa a determinadas cuestiones que podrían calificarse de «encuadramiento» normativo del convenio y de «gestión y administración» de lo pactado.

En concreto, el art. 85.3 ET modificado por Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , exige la consignación en el convenio colectivo de una serie de cláusulas: partes que lo conciertan; ámbito personal, funcional, territorial y temporal; forma y condiciones de la denuncia del convenio, y plazo de preaviso para dicha denuncia; designación de una comisión paritaria con representación de las partes negociadoras «para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas», así como «determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión».

Dentro del respeto a ese contenido mínimo, las partes negociadoras pueden modificar de común acuerdo el contenido de un convenio colectivo durante su vigencia, con independencia de que la nueva redacción sea más o menos favorable para los trabajadores ( STS, de 15-10-2004 [RJ 2005, 142) .

2. Materias propias del convenio colectivo

2.1. Criterios generales

El art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva «laboral», dando a entender que mediante ese procedimiento de creación de reglas podrán abordarse todas aquellas materias que tengan algún interés o alguna trascendencia desde el punto de vista laboral, esto es: alguna trascendencia para las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito.

Concretando un poco más, el art. 3.1.b) ET encomienda al convenio colectivo la ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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regulación de «los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral», como un elemento más de las fuentes de la relación individual de trabajo, y el art. 82.2 ET dispone que mediante los convenios colectivos trabajadores y empresarios pueden regular «las condiciones de trabajo y productividad», y pueden establecer, en concreto, reglas sobre «paz laboral, a través de las obligaciones que se pacten».

Una mayor especificación del contenido posible de los convenios colectivos aparece, en fin, en el art. 85.1 ET, que alude en primer término a «materias de índole económica, laboral y sindical», y que permite incluir en el convenio, en general, cuantas reglas «afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales». A ello añade, como indicación particular, que los convenios podrán incluir «procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los arts. 40 , 41 , 47 y 51 de esta Ley», «procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos» ( art. 85.2 ET), así como «el deber de negociar planes de igualdad en empresas de más de 200 trabajadores» ( art. 85.3 ET).

La alusión a materias de «índole económica» se refiere probablemente a decisiones económicas que afectan a la esfera de personal, influyendo directamente en la composición y estructura de la plantilla, o en las condiciones de trabajo y empleo; las decisiones de gestión económica corresponden a los titulares del capital social, a través de los órganos competentes, aunque estas decisiones pueden ir seguidas de otras con dimensión laboral, que se proyecten sobre el contrato de trabajo ( STS 1-7-1996 [RJ 1996, 5622] ). No son materia propia del convenio las decisiones de la empresa relativas a la ampliación de capital, sobre las que tampoco cabe control por parte de la jurisdicción social ( STS 14-4-1999 [RJ 1999, 4402] ), aunque no es infrecuente que se incluyan en un mismo pacto materias que caen en el ámbito de las decisiones de gestión económica empresarial y materias de contenido típicamente laboral, normalmente en coyunturas de reorganización o reestructuración de la empresa: saneamiento financiero, productividad, reducción de gastos, nuevo marco de relaciones laborales, etc. ( STC 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121] , BOE 3 de julio).

De todos estos preceptos se deduce que el convenio colectivo puede tener un contenido muy amplio y heterogéneo, aunque volcado siempre sobre los aspectos e intereses propios de las relaciones de trabajo. Dentro de ese abanico pueden detectarse tres grandes grupos de materias: materia laboral, materia social y empleo.

No hay, sin embargo, reserva alguna en favor de la autonomía colectiva por razón de la materia, ni la negociación colectiva es el único instrumento regulador del trabajo, como se desprende de los múltiples encargos que hace la CE (RCL 1978, 2836) a la ley para la regulación de las relaciones de trabajo; tampoco existe una preferencia de la negociación colectiva por razón de su función que excluya la intervención del legislador en la regulación de las relaciones de trabajo ( STS 8-6-1995 [RJ 1995, 4772] ). El derecho a la negociación colectiva no equivale al reconocimiento «de una bolsa de absoluta y total autonomía» ( STS 9-3-1992 [RJ 1992, 1629] ).

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2.2. Materia laboral

Es éste el apartado más tradicional y más importante, cualitativa y cuantitativamente, dentro de los convenios colectivos. Puede extenderse y se extiende de hecho a materias muy variadas:

1) Organización de la producción y el trabajo: poderes de organización y control del trabajo, sistema de trabajo y de remuneración, reglas sobre rendimiento, ubicación de la empresa, cambio o traslado del centro de trabajo, gestión de personal, contrataciones de la actividad empresarial, cambios en el estatus jurídico de la empresa o en la titularidad de la misma, reglas de disciplina o régimen interno, vestuario y útiles de trabajo, planes de formación y especialización, participación en beneficios en el accionariado, etc. Nótese que muchas de estas cuestiones pertenecen en principio al poder empresarial ( art. 38 CE; art. 20 ET), pero ello no impide que sean objeto de negociación colectiva. A veces la ley remite directa o implícitamente a la negociación ( arts. 20.2 y 41.1 ET). En el caso de contratos de puesta a disposición de trabajadores a través de ETTs, se deja a la negociación colectiva sectorial, la posibilidad de establecer límites para su celebración en determinadas actividades, cumpliendo determinados requisitos ( DA 2ª.2 LETT).

2) Condiciones de empleo y de trabajo: colocación y selección de trabajadores, período de prueba, clasificación profesional, movilidad funcional y geográfica, salarios y régimen económico, tiempos de trabajo y descanso, interrupciones y permisos, suspensiones y excedencias, modificación de condiciones de trabajo, extinciones y despidos, etc. Es frecuente la remisión de la ley al convenio colectivo para el tratamiento de algunas de estas materias ( arts. 14 , 22 , 24 , 26 , 34 , 37 , 46 , 38 , 40 y 41 ET).

3) Representación de los trabajadores y relaciones colectivas de trabajo: formas de participación en la empresa, competencias y garantías de los comités y delegados de personal, posibilidades de acción y representación sindical, derechos de información y consulta, reglas sobre negociación, trámites o requisitos para las medidas de conflicto colectivo, medios de solución de conflictos y controversias, etc. A veces la ley hace expresa referencia a reglas pactadas sobre estas cuestiones ( art. 10 LOLS; art. 68 ET; art. 11 RDley 17/1977) o similares ( art. 11 LOLS).

4) Protección de trabajadores que formen parte de familias numerosas en los términos establecidos en la Ley 40/2003, de 18 noviembre; a tenor de lo establecido en el art. 10 de la citada ley, a través de la negociación colectiva se podrá establecer un régimen de preferencias en materia de derechos de los trabajadores, acción social, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y extinción del contrato de trabajo con la finalidad de favorecer a los trabajadores que formen parte de familias numerosas.

5) Fomento de la igualdad en la negociación colectiva: los convenios colectivos, como establece el art. 42 de la Ley 62/2003, de 30 diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, pueden incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razón de origen racial, étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

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6) Cláusulas de jubilación forzosa : el establecimiento de este tipo de cláusulas, viene autorizado por la Disposición Adicional Décima del ET según la cual «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo al cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social», siempre que estén vinculadas a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores «o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo» y que el trabajador afectado cumpla los requisitos legalmente necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, lo cual significa, entre otras cosas, que tenga cubierto el período mínimo de cotización legalmente exigido, o un periodo mayor si así se establece en el propio convenio colectivo.

La Disposición Derogatoria de la Ley 12/2001–y con anterioridad el RDLey 5/2001 (RCL 2001, 568) – derogó la Disposición Adicional Décima de la Ley del ET, que habilitaba a la negociación colectiva para el establecimiento de edades de jubilación forzosa con fines de política de empleo. Este derogación provocó una gran litigiosidad que culminó con la Ley 14/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1408) , que volvió a rehabilitarla en los términos referidos.

No existe inconveniente en que las partes negociadoras, dentro del respeto a la ley, acuerden reglas sobre calificación de la relación de trabajo, requisitos formales del despido o reducción de jornada en caso de disminución de la carga de trabajo ( STS 21-3-2001 [RJ 2001, 4109] ; STS 24-10-2002 [RJ 2003, 458] ). No es posible sin embargo la creación por vía convencional de nuevas modalidades de contrato de trabajo, ni dejar al arbitrio de una de las partes el momento o las condiciones de cumplimiento del contrato ( STS 17-12-2001 [RJ 2002, 2116] ).

2.3. Materia social

Aunque no se mencionen expresamente en el art. 85 ET, los convenios colectivos pueden ocuparse también, y se ocupan habitualmente, de otros aspectos de contenido o dimensión «social»:

1) Seguridad y salud en el trabajo, terreno éste en el que el art. 2.2 LPRL atribuye expresamente a los convenios la función general de mejora y desarrollo de las prescripciones legales y reglamentarias, y la función particular de especificar y ampliar los derechos de consulta y participación de los trabajadores ( arts. 33 y ss. y disp. transit. 1ª LPRL); por lo que respecta al deber de coordinación de actividades empresariales concurrentes en un mismo centro de trabajo, los convenios colectivos pueden mejorar las disposiciones contenidas en la norma que lo desarrolla, y en particular aspectos tales como la información a los trabajadores y sus representantes sobre la contratación y subcontratación de obras y servicios o la cooperación de los delegados de prevención en la aplicación y fomento de las medidas de prevención adoptadas. ( DA 2ª RD 171/2004, de 30 enero).

2) Previsión social complementaria, pues aunque es intangible el régimen «mínimo y obligatorio» de Seguridad Social, de modo que «no podrá ser objeto de

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contratación colectiva» ( art. 39.2 LGSS), y que es nulo todo pacto (individual o colectivo) por el que el trabajador renuncie a esos derechos ( art. 3 LGSS), los convenios tienen un amplio campo para el establecimiento de mejoras ( arts. 39.1 y 191 y ss. LGSS), para la creación y regulación de planes y fondos de pensiones en el «sistema de empleo» ( arts. 4 y ss. Ley 8/1987), y, en general, para el establecimiento de reglas de carácter asistencial y benéfico para los trabajadores afectados.

La validez de estas reglas ha sido avalada por la jurisprudencia ( STS 30-9-1993 [RJ 1993, 7094] ), que también admite que las cláusulas del convenio colectivo se ocupen de los derechos de las personas retiradas o jubiladas que con anterioridad trabajaron en la empresa, dado que a ellas se extiende la capacidad representativa de las partes negociadoras ( STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ).

El convenio no puede, sin embargo, afectar a los elementos del régimen legal de la seguridad social. No puede regular las condiciones de acceso a las prestaciones farmacéuticas de la seguridad social, «dado el carácter indisponible» de ese sistema público, con la sola excepción de las mejoras voluntarias ( STS 15-3-1993 [RJ 1993, 1859] ). Tampoco puede calificar las partidas retributivas con el fin de que queden excluidas o no de la obligación de cotización a la seguridad social, ni siquiera amparándose en su contenido económico ( STS 4-5-1992 [RJ 1992, 3668] ), dado que «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son» ( STS 19-6-1995 [RJ 1995, 5204] ); no puede prever complementos de pensiones que superen los límites o topes impuestos por la ley para las empresas públicas ( STS 22-3-1988 [RJ 1988, 2348] ). Tampoco puede actuar contra las reglas imperativas de la legislación sobre planes y fondos de pensiones ( STS 29-11-2000 [RJ 2001, 1439] ).

3) «Acción social »en la empresa, entendiendo por tal todas aquellas medidas o previsiones dirigidas a la formación, ocio, entretenimiento o disfrute de los trabajadores y sus familiares o allegados (becas, premios, instalaciones deportivas o de recreo, etc.). El art. 64.7 b) ET remite al convenio colectivo para regular la participación de los representantes de los trabajadores en la «gestión de obras sociales».

2.4. Empleo y contratación de trabajadores

Una parte relativamente novedosa de los convenios colectivos está dedicada al empleo y la contratación de nuevos trabajadores. Encajan aquí distintos tipos de cláusulas, que cada vez son más frecuentes y que en muchos casos responden a previsiones o encargos del legislador: compromisos de contratación de nuevos trabajadores, compromisos de mantenimiento del empleo, compromisos de conversión de trabajadores temporales en indefinidos ( STS 24-10-2002 [RJ 2003, 458] ), o de trabajadores a tiempo parcial (o fijos discontinuos) en trabajadores a tiempo completo, o previsiones sobre sustitución de trabajadores acogidos a la jubilación anticipada o a la jubilación parcial.

Muchas de estas previsiones responden a encargos legales ( RD 1194/1985 [RCL 1985, 1791] ), o, con el paso del tiempo, han dado lugar a la inclusión de las oportunas referencias en la normativa estatal ( arts. 12.5, 6 y 7 ET). Las normas legales de fomento del empleo también suelen incluir encargos de ese tipo.

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El último encargo normativo se contiene en el art. 15.5 ET en virtud del cual la negociación colectiva, atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto, establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Los convenios colectivos, especialmente los de ámbito sectorial, también pueden especificar y modular algunos aspectos de la regulación legal de los contratos formativos, los contratos a tiempo parcial(incluido el de relevo), y los contratos de duración determinada, o establecer límites o criterios de proporción en el número de trabajadores temporales ( arts. 11 , 12 y 15 ET), siempre que no se desvirtúen o hagan perder su virtualidad a las correspondientes reglas legales ( STS 17-12-2001 [RJ 2002, 2116] ).

La ampliación de la duración de los contratos eventuales a través de convenios colectivos, posibilidad establecida en el art. 15.1 b) del ET, sólo puede establecer a través de un convenio estatutario ( SSTS 18-11-2004 [RJ 2004, 504] y STS 20-11-2003 [RJ 2004, 29] ). Lo mismo ocurre con la ampliación de la duración de los contratos para obra o servicio determinado prevista en el art. 15.1 a) del ET (redacción dada por el Ley 35/2010, de 17 septiembre [RCL 2010, 2502] ), que sólo puede hacerse a través de un convenio colectivo sectorial.

2.5. Igualdad y conciliación

Para fomentar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y evitar la discriminación por razón de sexo los convenios colectivos pueden (o deben, en algunos casos) elaborar planes de igualdad ( arts.43 y 45 LO 3/2007). También están habilitados legalmente para establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y hacer efectivo el principio de igualdad, así como reservas y preferencias en las condiciones de contratación (así como en materia de clasificación profesional, promoción y formación), «de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate» ( art.17.4 ET).

Los convenios colectivos pueden ampliar o articular los derechos legales dirigidos a la conciliación de la vida laboral y familiar (distribución de la jornada de trabajo, según el art.34.8 ET; acumulación del tiempo de lactancia, o de la reducción de jornada por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave, según el art.37.4 ET; excedencia por cuidado de familiar, según el art.46.3 ET, etc.), y pueden incluir medidas de protección para los trabajadores titulares de familia numerosa , en especial en materia de acción social, movilidad geográfica, modificación de condiciones de trabajo y extinción del contrato ( art.10 Ley 40/2003).

Aunque no forme parte estrictamente del contenido mínimo de los convenios colectivos, a partir de la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) rige en todo caso «el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad» ( art.

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85.1 ET). La primera obligación afecta a cualquier convenio colectivo, mientras que la relativa a los planes de igualdad se aplica en principio a los convenios de empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o a los que, siendo de ámbito superior, comprendan empresas de esa dimensión ( art. 45.2 LO 3/2007). Tales planes pueden articularse tanto en el convenio propio de la empresa, como en un acuerdo de empresa que dé cumplimiento al correspondiente convenio sectorial ( art. 85.2 ET).

Los planes de igualdad se configuran como un conjunto ordenado de medidas tendentes a conseguir en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre trabajadores de uno y otro sexo, a eliminar la discriminación por esta causa y a prevenir el acoso sexual o por razón de sexo. Deben partir de un diagnóstico de la situación, fijar objetivos concretos, contemplar estrategias y prácticas encaminadas a su consecución, y establecer medidas sustantivas y de seguimiento, sin perjuicio de la inclusión de «acciones especiales» ( art. 46 LO 3/2007). Con independencia de las competencias propias de la comisión paritaria, se reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores, o de éstos mismos, a estar informados sobre el contenido del plan ( art. 47 LO 3/2007).

Los planes de igualdad también serán obligatorios para la empresa cuando así se prevea en su convenio colectivo o cuando lo imponga la autoridad laboral por incumplimiento de normas sociales ( art. 45.3 y 4 LO 3/2007); toda empresa, por lo demás, puede implantarlos voluntariamente, previa consulta con la representación legal de los trabajadores ( art. 45.5 LO 3/2007), para lo cual se prevén, además, medidas de fomento por parte del Gobierno, particularmente en favor de las pequeñas y medianas empresas ( art. 49 LO 3/2007).

3. Tipos de cláusulas en los convenios colectivos

3.1. Cláusulas normativas

El grueso de los convenios colectivos está integrado por reglas o cláusulas que se dirigen de manera clara y natural a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, esto es, a los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación. Pueden referirse a la relación individual de trabajo (salario, jornada, vacaciones, permisos, etc.), pero también a las relaciones colectivas(competencias de los comités de empresa, garantías de los representantes, etc.). El propósito de estas cláusulas es la regulación general y abstracta de esas materias, de la misma manera que opera la ley o el reglamento. Por ello se suelen conocer como cláusulas «normativas».

Aunque no hay una definición legal de las mismas, la jurisprudencia viene entendiendo que el contenido normativo del convenio «está integrado, de un lado, por los pactos generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica... y de otro lado, por los pactos particulares reguladores de las condiciones de trabajo de los empresarios y trabajadores comprendidos en su ámbito» ( STS 21-12-1994 [RJ 1994, 10346] ). La jurisprudencia también ha precisado que dentro de esa parte normativa quedan incluidas las reglas sobre condiciones de trabajo, como son las

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relativas a la clasificación profesional ( STS 10-11-2006 [RJ 2007, 464] ), o las que imponen a la empresa a recurrir a procesos de promoción interna para cubrir vacantes ( STS 26-4-2007 [RJ 2007, 3771] ) acción social ( SAN 18-9-2009 [PROV 2009, 416414] y derechos colectivos, concretamente, respecto de estas últimas, las que regulan el comité intercentros ( STS 1-12-2004 [RJ 2004, 3729] ), así como las reglas que definen «los propios ámbitos del convenio» y las normas orgánicas que definen estructuras estables para la gestión del convenio como comisiones de interpretación, de vigilancia, actualización, aplicación ( STS 20-12-1995 [RJ 1995, 9486] ; STS 16-6-1998 [RJ 1998, 5398] ; STS 11-12-2003 [RJ 2004, 326] ).

Las cláusulas normativas tienen un régimen jurídico especial a determinados efectos: en caso de denuncia del convenio, se mantienen vigentes, salvo pacto en contrario ( art. 86.3 ET); su efectividad está reforzada por mecanismos de exigencia administrativa, dado que su incumplimiento se considera «infracción laboral» a los efectos de intervención de la autoridad laboral ( art. 5.1 LISOS).

La delimitación de estas cláusulas, y su distinción respecto de las que tienen una naturaleza distinta, se hizo en principio a la luz de la «razonabilidad» de aplicación de esas reglas, y, particularmente, atendiendo a la finalidad que persigue la prórroga transitoria del contenido normativo del convenio ( art. 86.3 ET): cláusulas normativas serían las que merecieran esa prórroga, mientras que las restantes serían obligacionales. Más tarde se ha prestado más atención a la identidad de los destinatarios y a la función o razón de ser de la cláusula controvertida ( STS 21-12-1994 [RJ 1994, 10346] ).

3.2. Cláusulas obligacionales

El convenio también puede incluir reglas o cláusulas destinadas singularmente a las partes negociadoras (empresario en relación con los representantes de los trabajadores, sindicatos en relación con las asociaciones empresariales firmantes, etc.), a las que se pueden imponer obligaciones concretas o particulares: obligación de no convocar huelga u otras acciones de conflicto durante la vigencia del convenio (cláusulas de paz), obligación de revisar determinadas condiciones al cabo de un cierto tiempo, calendario de reuniones a determinados efectos, etc. Estas otras cláusulas suelen conocerse como «obligacionales». Poseen, no obstante, la «fuerza vinculante »propia del convenio, aunque ceñida a los sujetos afectados por las mismas.

Esta parte obligacional no goza del refuerzo que supone la aplicación de sanciones administrativas, aunque en caso de incumplimiento pueden pedirse responsabilidades (civiles o patrimoniales) por la parte afectada; también pueden emplearse las acciones de lucha o conflicto colectivo admitidas por la ley. Salvo pacto en contrario ( STS 20-12-1995 [RJ 1995, 9486] ), carece de eficacia prorrogada tras la denuncia del convenio ( art. 86.3 ET). En caso de extensión del convenio colectivo pueden ser objeto de «consideración especial» ( art. 9.1 RD 572/1982), por estar pensadas precisamente para los sujetos negociadores.

Para la jurisprudencia, son cláusulas obligacionales las que incluyen «obligaciones o compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones

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pactadas, como pueden ser las cláusulas de paz... los compromisos tendentes a evitar y solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones "ad hoc"» ( STS 21-12-1994 [RJ 1994, 10346] ). También se ha dado ese carácter a la que somete la aprobación final de los acuerdos a su ratificación por parte de la asamblea de trabajadores ( STSJ Cataluña 29-4-2002 [AS 2002, 1823] ).

3.3. Cláusulas de encuadramiento, administración y seguimiento

La distinción entre normativas y obligacionales es insuficiente para dar cuenta del conjunto de cláusulas o materias contenidas en el convenio colectivo. Una parte considerable de sus reglas parece escapar a esa distinción: determinación de la unidad de negociación y del ámbito de aplicación del convenio (partes firmantes, ámbito, duración, etc.), órganos creados para su gestión y administración durante su vigencia (composición y funciones de la comisión paritaria, revisión o desarrollo de lo pactado, etc.), órganos dirigidos a la aplicación y operatividad de sus previsiones (órganos o comités encargados de la resolución de conflictos, calendario de revisiones, etc.), o criterios y pautas de renovación o negociación del nuevo convenio (denuncia, calendario de reuniones, trámites formales o deberes de información, etc.).

Aunque la jurisprudencia suele asimilarlas a la parte «normativa» del convenio, en tanto que son vinculantes para los trabajadores y empresarios incluidos ( STS 20-12-1995 [RJ 1995, 9486] ; STS 16-6-1998 [RJ 1998, 5398] ), no constituyen una regulación propiamente dicha de las relaciones de trabajo; tampoco suponen en sentido estricto el establecimiento de obligaciones o compromisos para las partes. Son, más bien, reglas de «encuadramiento» y de gestión del convenio; por ello, en su mayor parte constituyen contenido mínimo de todo convenio.

4. Límites legales y funcionales del convenio colectivo

4.1. La Constitución y la ley

Al mismo tiempo que reconoce el derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE), la Constitución supone un límite para los convenios colectivos, que no podrán incluir reglas contrarias a los principios y derechos constitucionales (libertad sindical, derecho de huelga, derecho al trabajo, etc.), como toda norma jurídica.

La subordinación del convenio colectivo a la ley se desprende de la relación jerárquica de fuentes del art. 3.1 ET, de la sujeción del convenio a «los mínimos de derecho necesario» declarada por el art. 3.3 ET, y de la cláusula general del 85.1 ET, que circunscribe las posibilidades de regulación del convenio colectivo al «respeto a la ley».

«La ley ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la del convenio colectivo, razón por la cual éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario a aquélla, así como, más genéricamente, a lo establecido en las normas de mayor rango jerárquico» ( STS 25-10-1999 [RJ 1999, 9497] ). Los mandatos legales imperativos prevalecen sobre las reglas pactadas ( STS 22-3-

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1988 [RJ 1988, 2348] ). En la relación entre ley y convenio colectivo no tiene aplicación el principio de norma más favorable, sino el de primacía del derecho necesario ( STS 2-10-1995 [RJ 1995, 7087] ).

La primacía de la ley sobre el convenio colectivo se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de que la ley introduzca de manera automática e imperativa cambios en las condiciones de trabajo reguladas por el convenio, siempre que no afecte al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( STC 210/1990, 20-12-1990 [RTC 1990, 210] ; STSJ Castilla-La Mancha 24-4-2002 [AS 2002, 3321] ), o suprima obligaciones impuestas a las partes por contravenir lo dispuesto en una norma legal de derecho necesario absoluto e incurrir en supuesto de ilegalidad sobrevenida . También justifica que la ley, dentro de una política de rentas, pueda imponer topes máximos u otra clase de reglas imperativas en materia salarial para los trabajadores del sector público ( STS 7-4-1995 [RJ 1995, 3260] ; STS 8-6-1995 [RJ 1995, 4772] ; STS 25-3-1998 [RJ 1998, 3013] ; STC 62/2001, 1-3-2001 [RTC 2001, 62] ).

Un supuesto de ilegalidad sobrevenida, se dio en los convenios colectivos de las empresas LOGISTA y ALTADIS, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 (RCL 2005, 2529) . La prohibición de suministro de tabaco impuesta por esta, afectó a la obligación que el convenio imponían a la empresa de entregar a los empleados en activo, prejubilados y pasivos el denominado tabaco de regalía ( SSTS 14-2-2008 [RJ 2008, 1900] y 5-3-2008 [RJ 2008, 3484] ).

Por supuesto, la ley prevalece en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible para la autonomía colectiva. Tal regla de subordinación de los convenios colectivos a la ley se extiende también a los reglamentos que estén habilitados por ley para regular una determinada materia y que tengan esos mismos caracteres, como el que establece salarios mínimos interprofesionales ( STS 9-3-1992 [RJ 1992, 1629] ).

Un supuesto especial en el que se refuerza la primacía de la norma reglamentaria sobre el convenio colectivo se encuentra en el art. 2.2 LPRL, que declara que las normas reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo «tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible» para los convenios colectivos. Un ejemplo muy particular de primacía del reglamento sobre el convenio colectivo lo ofrece la regulación de los planes y fondos de pensiones ( STS 29-11-2000 [RJ 2001, 1439] ).

Por ello mismo, no toda norma estatal prevalece sobre el convenio colectivo, puesto que sus previsiones (las legales y las reglamentarias) pueden ser disponibles para el convenio, o actúan en régimen de subsidiariedad respecto del mismo. Así se desprende de numerosos preceptos legales ( arts. 11 , 14 y 15 ET) para determinados aspectos del contrato de trabajo; y también en relación con los reglamentos sectoriales( disp. adic. 7ª ET).

Así pues, la relación entre los convenios colectivos y las normas estatales no es sólo de jerarquía, y, por lo tanto, la función de mejora respecto de las previsiones legales (o reglamentarias) no es la única que puede desarrollar el convenio. En buena medida la relación que media entre esas distintas fuentes es también de reparto o distribución de competencias o tareas en la regulación de las

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relaciones de trabajo, hasta el punto de que en ocasiones la ley pasa a una posición subsidiaria o supletoria de lo pactado en convenio. A esa distribución hace referencia expresa la norma estatal en muchas ocasiones, mediante encargos o remisiones al convenio colectivo ( arts. 24 , 34 y 38 ET).

A veces se ha defendido que la libertad negocial reconocida en el art. 37.1 CE habilita a las partes negociadoras a distribuir las mejoras salariales «en la forma que estimen más conveniente» entre los distintos elementos de la estructura salarial, aun cuando la ley exija un determinado incremento para uno de ellos ( STS 13-1-1992 [RJ 1992, 35] ), para la retribución de horas extras antes de la reforma legal de 1994.

En caso de concurrencia conflictiva entre norma estatal y convenio colectivo prevalece siempre la primera ( art. 3.1 y 3 ET). Cuando concurren reglamento y convenio colectivo sin que medie relación de jerarquía, y sin que sea posible la articulación pacífica de sus respectivos mandatos (subsidiariedad, supletoriedad, etcétera), prevalece la norma más favorable en su conjunto ( art. 3.3 ET). Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, la singular posición que en el sistema constitucional art. 37.1 CE) se otorga a la negociación colectiva.

Aunque el Decreto de 8 de junio de 1938 (RCL 1938, 627) y la OM de 30 de junio de 1938 (RCL 1938, 713) sobre comedores en las empresas, tuvieron en su momento carácter imperativo, hoy en día han dejado de tener esa cualidad respecto del convenio colectivo, puesto que en el sistema actual se otorga preferencia al convenio colectivo ( STSJ Madrid 13-12-2002 [AS 2003, 1966] ).

4.2. El principio de no discriminación

El sometimiento del convenio colectivo a la Constitución y a la ley implica en particular el respeto del principio de igualdad y no discriminación, como se subraya en algunos preceptos legales ( art. 17.1 ET; art. 12 LOLS). No obstante, este principio conoce algunas modulaciones en relación con la negociación colectiva, en parte porque se inspira en el principio de autonomía privada, y en parte porque una de sus funciones es, precisamente, la adaptación de las reglas laborales a la diversidad reinante en las relaciones de trabajo. La LO 3/2007 (RCL 2007, 586) permite que los convenios colectivos incluyan medidas especiales de fomento y promoción de la mujer ( arts.43 y 45 ).

Las relaciones entre particulares «no quedan excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad» ( STC 171/1989, 19-10-1989 [RTC 1989, 171] ), pero en ese ámbito, en el que se incardina el convenio colectivo, «los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad» ( STC 177/1988, 10-10-1988 [RTC 1988, 177] ).

No es contraria al principio de igualdad y no discriminación la regulación pactada que incorpora diferencias en las condiciones de trabajo para distintas actividades laborales o profesionales. Tan sólo se excluyen las diferencias de trato arbitrarias o irrazonables( STS 25-7-2002 [RJ 2002, 9904] ), siendo así que «las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo deben ser

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razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social», donde han de atenderse circunstancias como la clase de trabajo, el rendimiento, la capacidad económica de la empresa o la fuerza contractual de los contendientes ( STS 22-7-1997 [RJ 1997, 5710] ).

En todo caso, en materia salarial hay que tener en cuenta el principio general de .a igualdad de trabajo igualdad de retribución., lo que hace irrazonables las diferencias en función del carácter temporal o indefinido del contrato o en función de la fecha de contratación, salvo que se trate del mero mantenimiento del complemento de antigüedad, como derecho adquirido, para quien lo hubiera consolidado antes de determinada fecha ( STS 25-7-2002 [RJ 2002, 9904] ). También conculca el principio de igualdad la doble escala retributiva que atiende exclusivamente al momento de incorporación de los trabajadores a la empresa como fijos ( STS 24-9-2002 [RJ 2003, 501] , en el mismo sentido STS 21-1-2004 [RJ 2004, 1936] ).

No es discriminatoria la cláusula que con las debidas garantías y en función de la estabilidad en el empleo, limita la posibilidad de reducción de la jornada por causas económicas a los trabajadores que se ven favorecidos por un compromiso empresarial de conversión de sus contratos temporales en contratos indefinidos ( STS 24-10-2002 [RJ 2003, 458] ). También puede establecer al convenio colectivo indemnizaciones diferentes para el despido objetivo y despido colectivo cuando en este último se llegue a un acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores ya que dicho acuerdo, que no tiene lugar en el despido objetivo y que es decidido unilateralmente por el empresario, justifica la diferencia de trato entre ambas situaciones ( STS 5-7-2007 [RJ 2007, 5486]

La STS 1-3-2005 [RJ 2005, 4110] , establece que hay discriminación a trabajadores temporales en determinados preceptos del convenio colectivo de la empresa AUDASA, ya que se les excluye de beneficios sociales y no respeta el mínimo de derecho necesario en caso de jornada continuada.

En relación con la prohibición de discriminación por razón de edad y las cláusulas de jubilación forzosa, la STJCE de 16-10-2007 (PROV 2007, 30610) , indica que dicha prohibición no se opone a una norma nacional que permite que los convenios colectivos introduzcan este tipo de cláusulas como medida de fomento del empleo.

4.3. La autonomía individual

En la jerarquía de fuentes de la relación laboral el convenio colectivo se impone al contrato y pacto individual [ art. 3.1.c) ET], de tal modo que son indisponibles para el trabajador los derechos que el convenio declare como tales ( art. 3.5 ET). El convenio colectivo tiene primacía sobre la autonomía individual, lo cual impide que por contrato se excluya la aplicación del convenio ( STS 16-6-1998 [RJ 1998, 5398] ), y que mediante la realización de pactos individuales generalizados(«en masa») se suplanten o sustituyan las reglas pactadas en el plano colectivo ( STS 18-4-1994 [RJ 1994, 3254] ; STSJ Castilla-León 17-12-2002 [AS 2003, 633] ).Esta primacía no es predicable respecto de los convenios extraestatutarios que por su peculiar naturaleza se sitúan «al mismo nivel que el contrato de trabajo» ( STS 20-11-2003 [RJ 2004, 29] .

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A propósito de la prohibición de renuncia de derechos reconocidos «como indisponibles» en convenio colectivo ( art. 3.5 ET), declara la STS 27-4-1999 (RJ 1999 ,4538) que «el Estatuto de los Trabajadores no ha consagrado un derecho absoluto de primacía de la voluntad colectiva sobre la autonomía individual... Son indisponibles los derechos derivados del convenio colectivo a los que éste confiera tal calificación, siempre que el establecimiento de esta restricción a la autonomía de la voluntad individual, pueda incluirse en el ámbito de competencias de las comisiones negociadoras. Pero también han de ostentar tal consideración aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario, o de carácter mínimo... Si la disposición se realiza por un acto unilateral de renuncia, es opinión mayoritaria que tales actos serán nulos. Pero en los supuestos de actos de disposición condicionada, el juicio de favorabilidad es variable en función de factores individuales en cuya valoración ha de prevalecer la autonomía individual frente a la colectiva».

En el desarrollo de su función reguladora el convenio puede incidir en el terreno de los derechos individuales, pues del texto constitucional «no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales» ( STC 58/1985, 30-4-1985 [RTC 1985, 58] ).

Pero el convenio colectivo no puede cerrar por completo el espacio de la autonomía individual, ni puede impedir el establecimiento de condiciones de trabajo más favorables o beneficiosas para el trabajador, aunque difieran de las pactadas colectivamente ( STS 16-7-1993 [RJ 1993, 5971] ). El convenio colectivo tampoco puede disponer de derechos individuales, ya sea porque son derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas (que solamente pueden ser objeto de «absorción o compensación»), ya sea porque pertenecen inexcusablemente a la esfera personal.

La negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, «pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes» ( STC 58/1985, 30-4-1985 [RTC 1985, 58] ; STC 105/1992, 1-7-1992 [RTC 1992, 105] ), sin perjuicio de la necesidad de cohonestar «los espacios de operación de la autonomía individual» con la preservación de la actividad de negociación que forma parte de la libertad sindical ( STC 225/2001, 26-11-2001 [RTC 2001, 225] ).

4.4. Libertad de empresa y poder de dirección del empresario

La negociación colectiva también ha de respetar el poder de dirección y organización del empresario, que está igualmente reconocido por la Constitución y la ley ( art. 38 CE; art. 20 ET), y que conecta a su vez con el derecho de propiedad privada( art. 33 CE).

El convenio colectivo puede incluir cláusulas que limiten o procedimentalicen el ejercicio del poder empresarial, como se desprende de muchos preceptos legales ( art. 39 , 40 y 41 ET), pero la regulación pactada no puede suprimir o enervar las

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facultades propias de ese poder.La negociación colectiva no supone «negar virtualidad a la libertad de empresa

reconocida en el art. 38 CE, y, por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa» ( STC 208/1993, 28-6-1993 [RTC 1993, 208] ).

No obstante, aunque la adopción de decisiones de gestión económica corresponde a los titulares de la empresa o el capital social, «la llamada por la empresa a sujetos colectivos para participar en su conclusión, así como la repercusión socio-laboral de las materias objeto del acuerdo, sirve para modalizar su naturaleza y lo convierte en un típico producto de la negociación colectiva» ( STC 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121] ).

4.5. El interés de terceros

La regulación del convenio no puede ir más allá del ámbito de representación de las partes que lo han negociado. No son válidas, por lo tanto, las cláusulas convencionales que imponen deberes u obligaciones a terceros ajenos al convenio. De ahí que el convenio colectivo pueda ser impugnado por lesión grave del «interés de terceros» ( art. 90.5 ET; arts. 161 y ss. LPL).

«La libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio... no puede ser entendida en términos absolutos, sino como relación a la unidad de negociación de que se trate y a la representación que ostentasen»; el convenio no puede contener «cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran representadas en su ámbito de aplicación» ( STS 28-10-1996 [RJ 1996, 7797] , sobre deberes de subrogación respecto de empresas concesionarias).

Convenios Colectivos. Articulación y concurrencia de los convenios colectivos.

DOC\2003\17

- . Distribución de funciones

- . Igualdad de rango y posibilidades de articulación

- . El papel de los acuerdos interprofesionales

- . El papel de los convenios de sector

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- . Convenios y acuerdos de empresa

- . La prohibición de concurrencia entre convenios

- . Supuesto de hecho

- . La prohibición de concurrencia como regla general

- . Las salvedades y excepciones

- . Otras reglas especiales

- . Elección y determinación del convenio aplicable

- . El convenio colectivo más favorable

- . El principio de especialidad

1. Distribución de funciones

1.1. Igualdad de rango y posibilidades de articulación

Todos los convenios colectivos tienen el mismo rango jerárquico[ art. 3.1.b) ET]; todos ellos, en principio, pueden ocuparse de las materias propias de la negociación colectiva. Pero no todos ostentan, en verdad, el mismo peso en el sistema de negociación colectiva, ya sea por sus posibilidades reales (derivadas de su ámbito o alcance funcional), ya sea por la inercia o las prácticas generadas por el propio sistema, ya sea por indicación directa de la ley o de acuerdos interprofesionales.

Esos factores repercuten tanto en el contenido del convenio como en su papel dentro del sistema de relaciones de trabajo. Suelen existir reglas o prácticas redistribución de competencias entre los distintos tipos de convenio; ocurre, en particular, que ciertas materias o funciones de regulación quedan atribuidas, de manera preferente o exclusiva, a los convenios de determinado nivel o ámbito, con la consiguiente restricción o exclusión competencial de los restantes.

El convenio colectivo puede ser también, y lo es con frecuencia, fuente de nuevas negociaciones en ámbitos más reducidos o especializados, con el fin de

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completar, desarrollar o especificar sus mandatos (el convenio de ámbito estatal puede llamar a los convenios provinciales o de empresa, el convenio propiamente dicho puede llamar al acuerdo de empresa, etc.). Tal negociación puede responder a encargos concretos, para abordar un determinado aspecto de las relaciones de trabajo (clasificación profesional, seguridad y salud, planes de empleo o formación profesional, solución de conflictos de trabajo, etc.), que han de dirigirse, como es natural, a sujetos o instancias con capacidad negociadora; no tiene esa capacidad la comisión paritaria del convenio, sólo competente en asuntos de administración o interpretación del convenio.

A resultas de esos encargos se hacen a veces refundiciones o recopilaciones de las normas pactadas aplicables en la empresa (con diferentes denominaciones: «normativa laboral» de la empresa, «normas de empresa», etc.), que no tienen naturaleza ni valor de convenio; son mera yuxtaposición de mandatos preexistentes, y por ello sólo tienen «valor interpretativo de armonización y aclaración del conjunto de las regulaciones sectoriales existentes en la empresa», sin posibilidad de prevalecer sobre el convenio colectivo. Este tipo de encargos sí puede ser hecho a la comisión paritaria ( STS 27-11-1991 [RJ 1991, 8420] ). Cosa distinta es que el convenio recoja en su seno, a través del correspondiente proceso de negociación, «la multiplicidad de acuerdos, instrucciones y circulares» que rigen en la empresa, y les atribuya a todas ellas «respaldo jurídico mediante su conversión en normas paccionadas de carácter general» ( STS 18-9-1996 [RJ 1996, 6570] ).

1.2. El papel de los acuerdos interprofesionales

A los acuerdos interprofesionales corresponden exclusiva o preferentemente las siguientes materias o funciones:

1) Fijación de reglas sobre estructura de la negociación, sobre concurrencia y complementariedad entre convenios, y sobre distribución de materias entre unos y otros ( art. 83.2 ET).

2) Creación y regulación de procedimientos(como la mediación o el arbitraje) para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos ( art. 91 ET), y, en general, de conflictos de trabajo.

3) Fijación de criterios y preparación de textos con vistas a la concertación o diálogo social y a la elaboración de proyectos legislativos.

Estos encargos y previsiones legales han dado lugar en los últimos años a tres grandes ejemplos de acuerdo interprofesional: el ANFC (tercera versión de 2001), sobre planes y programas de formación profesional; el ASEC (cuarta versión de 2009), para la solución de conflictos colectivos de trabajo, y el AINC (de 1997), sobre estructura y proceso de la negociación colectiva, seguido por Acuerdos similares en los años 2002 y 2003. La negociación interprofesional desarrollada en algunas Comunidades Autónomas también ha abordado, dentro de su ámbito, algunas de estas cuestiones.

Una función más específica y coyuntural que ha asumido la negociación interprofesional en los últimos tiempos es la de cobertura transitoria y subsidiaria de los vacíos de regulación producidos por la derogación de las reglamentaciones y

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ordenanzas laborales.Ése ha sido el objeto, concretamente, del AICV de 1997 (vigente cinco años a

partir de 1 de enero de 1998). Incluye reglas sobre clasificación profesional, promoción, régimen económico y régimen disciplinario. Tales reglas pueden funcionar también como regulación «modelo» o estándar para la negociación colectiva inferior.

1.3. El papel de los convenios de sector

La legislación de los últimos años ha optado por atribuir preferentemente a los convenios colectivos de sector (a veces de «ámbito estatal», otras veces estatal o «de ámbito inferior») ciertas funciones, relativas sobre todo a la especificación o modulación de ciertas reglas legales, como ocurre en materia de contratos formativos, los contratos a tiempo parcial y los contratos temporales ( arts. 11 , 12 y 15 ET).

De manera implícita, la ley también ha mostrado su preferencia por los convenios colectivos de sector, y de cierta amplitud territorial, respecto de la regulación de materias básicas en las relaciones de trabajo, como el período de prueba, las modalidades de contratación, grupos profesionales, régimen disciplinario, movilidad geográfica y normas mínimas de seguridad y salud en el trabajo ( art. 84 párrafo segundo ET). Sin afectar a la subsistencia de esta reserva general, también hay regulaciones específicas, como el art. 10.3 Ley 32/2006, de la Subcontratación en el sector de la construcción, que reservan a la negociación colectiva sectorial determinadas materias.

Siguiendo la estela de anteriores acuerdos –AMI-1980 y AI-1983–, e influido sin duda por ese pasaje del art. 84 ET, el Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2010, 2011 y 2012 (RCL 2010, 395) , negociado al amparo del art. 83 ET, intenta que ese tipo de convenios asuman la regulación de importantes aspectos de las relaciones de trabajo: contratación laboral, estructura profesional, estructura salarial, jornada (máxima y criterios para su distribución), movilidad y cambio de condiciones, derechos sindicales y «régimen de información y consulta en las relaciones laborales».

1.4. Convenios y acuerdos de empresa

Los convenios colectivos de empresa pueden asumir en principio la regulación de cualesquiera aspectos relativos a las relaciones de trabajo. No obstante, si existieran indicaciones legales o convencionales sobre reparto o distribución de materias, habrían de ajustarse a los márgenes correspondientes, y, en su caso, limitarse a la mejora de los mínimos establecidos por los correspondientes acuerdos o convenios de ámbito superior.

Los convenios de empresa también tienen asignadas de manera expresa algunas funciones de desarrollo o especificación de las reglas legales, normalmente en defecto de convenio de sector: número máximo de contratos para la formación ( art. 11.2 ET), conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial ( art. 12.4 ET), duración de los contratos eventuales [ art. 15.1.b) ET], etc.

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Por su parte, los acuerdos de empresa tienen asignadas asimismo algunas funciones específicas por indicación legal, normalmente con carácter subsidiario respecto del convenio colectivo: sistema de clasificación profesional ( art. 22 ET), distribución irregular de la jornada de trabajo ( art. 34.2 ET), etc.

Como regla general, los acuerdos de empresa también son aptos para introducir medidas de reorganización empresarial(traslados, modificación de condiciones de trabajo, suspensiones o despidos colectivos, etcétera). En determinados supuestos (excepcionales) pueden utilizarse, además, para proceder a la modificación de ciertas condiciones establecidas en convenio colectivo ( art. 41.6 ET), o para proceder al descuelgue salarial( art. 82.3 ET).

2. La prohibición de concurrencia entre convenios

2.1. Supuesto de hecho

Sobre un mismo ámbito de aplicación podrían concurrir eventualmente distintos convenios colectivos, todos ellos formalmente vigentes. Esta situación puede deberse a razones muy variadas: imprecisiones en la delimitación del ámbito funcional del convenio, coincidencia (deliberada o no) de iniciativas de negociación de distintos sujetos negociadores, diseño o planificación de la actividad negociadora (que puede optar expresamente por un sistema de articulación y complementariedad de convenios), cambio de titularidad de la empresa, etc.

No todas esas posibles situaciones de concurrencia están prohibidas por la ley. Para que se dé la situación de concurrencia legalmente prohibida han de darse al menos dos requisitos: que coincida o se solape el ámbito de aplicación de los respectivos convenios, y que exista incompatibilidad o conflicto entre las normas respectivas, de tal manera que sea obligado elegir una de ellas.

Es compatible un convenio colectivo marco, de reglas mínimas, con un convenio colectivo de ámbito inferior que incorpora mejoras ( STS 10-10-2000 [RJ 2000, 9423] ). También lo son dos convenios franja que se yuxtaponen dentro de una misma empresa ( STS 29-1-1992 [RJ 1992, 133] ), o dos convenios que concurren en un mismo territorio pero que se dirigen a diferentes actividades ( STS 27-3-2000 [RJ 2000, 4794] ). Hay compatibilidad entre un convenio estatal que prevé expresamente la aprobación de convenios en ámbitos inferiores y que establece a tal efecto principios de complementariedad, o se declara subsidiario de los mismos ( STS 1-10-1998 [RJ 1998, 7801] ). La aplicación de un convenio colectivo por el procedimiento de extensión no impide la negociación de un convenio propio en el ámbito correspondiente ( STSJ Cantabria 22-1-2003 [PROV 2003, 128135] ).

La sanción de nulidad total o parcial debe reservarse para el incumplimiento de los reglas sobre contenido mínimo del convenio, sobre procedimiento de negociación o sobre derecho necesario absoluto, pero no debe aplicarse cuando después de la válida negociación aparecen defectos por circunstancias aleatorias y ajenas a la voluntad de los negociadores, como la vigencia de un convenio anterior que era desconocido que, en todo caso, por virtud de la regla de la no concurrencia tan sólo puede conducir a la declaración de inaplicación temporal del nuevo convenio ( STS

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31-10-2003 [RJ 2004, 589] ). No es nulo un convenio colectivo porque entre en concurrencia conflictiva con otros, la ley dispone su no aplicación durante la vigencia de la concurrencia ( STS 21-12-2005 [RJ 2006, 1426] ).

Como es fácil de entender, éste es un supuesto sustancialmente distinto de la sucesión o renovación del convenio. En este otro caso no concurren convenios vigentes, sino, a lo sumo, reglas procedentes de varios convenios que han de articularse conforme a los correspondientes criterios de retroactividad o derecho transitorio.

2.2. La prohibición de concurrencia como regla general

Según el art. 84 ET, párrafo primero, un convenio colectivo durante su vigencia no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto. Eso quiere decir que su ámbito no podrá ser invadido por otro, y que su contenido no podrá ser alterado o modificado por otro. Visto con perspectiva temporal, el art. 84 del ET consagra una «preferencia de paso» y «de ocupación »en favor del primer convenio: una vez ocupado el espacio no puede entrar otro convenio.

La prioridad en el tiempo no atribuye de una vez por todas «mejor derecho de negociación colectiva a unos u otros sujetos negociadores para la regulación de un aspecto normativo o condición de trabajo», pues el criterio de no afectación rige durante la vigencia del convenio, y el convenio es por definición una norma temporal, según se desprende del art. 86 ET ( STS 29-1-1992 [RJ 1992, 133] ).

Esta prohibición tiene el carácter de regla imperativa para la negociación colectiva, aunque con la salvedad de lo que se pudiera disponer en los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos previstos en el art. 83.2 ET (que pueden regular con libertad «la estructura de la negociación colectiva» y «resolver» con los criterios propios o alternativos «los conflictos de concurrencia entre distinto ámbito»), y trata ante todo de estabilizar y preservar el contenido del convenio y el proceso de la negociación colectiva. Tiene básicamente los siguientes efectos:

1) Una vez ocupado el espacio no puede entrar otro convenio durante la vigencia del anterior, aunque sí cabe iniciar nuevas negociaciones con vistas al futuro, pues la prohibición no afecta directamente al proceso de negociación.

La regla de no afectación rige en principio en la situación de prórroga del contenido normativo del convenio tras su denuncia, en los términos del art. 86.3 ET ( STS 29-9-1993 [RJ 1993, 7088] ), aunque la ultraactividad concedida al convenio no ampara la «petrificación» hacia el futuro de las unidades de negociación ( STS 23-10-1995 [RJ 1995, 7864] ); la prohibición de concurrencia no subsiste cuando se abandona la renovación del convenio, momento en el que puede entrar a regir otro convenio colectivo ( STS 6-11-1998 [RJ 1998, 9822] ).

2) La existencia de un convenio impide que entre a regir otro de igual o inferior ámbito, o de ámbito secante, pero no impide que entre a regir un convenio de ámbito superior o de ámbito distinto, siempre que no se adentre en el terreno ocupado por el anterior.

3) No es admisible la concurrencia «afectante», pero sí la que esté ordenada o articulada expresamente y con carácter previo (o desde uno de los acuerdos y

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convenios previstos en el art. 83 ET, por cualesquiera de los criterios utilizables a tal efecto (complementariedad, subsidiariedad, supletoriedad, desarrollo, mejora, etc.).

El convenio de ámbito nacional que contiene una cláusula de apertura a convenios de ámbito más reducido no debe considerarse afectado por la conclusión de éstos, ya que su función se limita a prevenir vacíos de regulación y a desempeñar un papel de derecho supletorio ( STS 1-10-1998 [RJ 1998, 7801] ). Distinto es que ese tipo de convenio se proclame como convenio único en su ámbito, en cuyo caso no queda espacio para la negociación de convenios de ámbito inferior ( STS 10-4-2002 [RJ 2002, 5321] ).

La jurisprudencia admite la celebración de convenios extraestatutarios durante la vigencia de convenio estatutario ( STS 17-10-1994 [RJ 1994, 8052] ), así como la legitimación de quien ha firmado un convenio extraestatutario para intervenir en la negociación de un convenio de eficacia general ( STS 14-2-1996 [RJ 1996, 1017] ). Pero la regla del art. 84 ET seguramente impide que un convenio extraestatutario entre a regir en el espacio previamente ocupado por otro estatutario tratando de cumplir la misma función; distinto es que actúe tan sólo con fines de mejora o complemento. En todo caso, como han señalado las STS de 18-2-2003 (RJ 2003, 3372) y 2-3-2007 (RJ 2007, 2381) , dado que el convenio extraestatutario no se relaciona con el estatutario en términos de concurrencia, sino de jerarquía normativa, lo dispuesto en un convenio no estatutario no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones del convenio estatutario.

No se produce una concurrencia de convenios, entre un convenio estatutario de empresa y el pacto extraestatutario suscrito con el comité de empresa, cuando no existe entre ambos coincidencia objetiva, subjetiva ni temporal, ni una regulación contradictoria ( STS 24-6-2008 [RJ 2008, 4234] ).

2.3. Las salvedades y excepciones

El art. 84 ET permite a los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos previstos en el art. 83.2 ET establecer reglas distintas sobre concurrencia entre convenios a la hora de regular la estructura de la negociación y los principios de complementariedad y articulación entre convenios; pueden incluir, por ejemplo, reglas mínimas de carácter imperativo para todo su ámbito, que no impiden la negociación de convenios de ámbito inferior pero que han de ser respetadas por éstos. Esta función puede ser desempeñada también por convenios colectivos de sector dentro de su ámbito ( STS 29-1-1997 [RJ 1997, 909] ; STS 18-2-1999 [RJ 1999, 2600] ).

El AINC contiene indicaciones sobre «articulación y concurrencia de convenios», en las que se hace cargo de que los sectores de actividad, en virtud del principio de autonomía colectiva, pueden estar regidos por un convenio de sector en exclusiva, o por diversos convenios, acuerdos o pactos, y en las que muestra su preferencia, en esta segunda hipótesis, porque todos ellos se vinculen a un «convenio sectorial estatal», para que se pueda conseguir una regulación convencional «sistemática y articulada del correspondiente sector».

Los párrafos segundo y tercero del art. 84 ET admiten expresamente la concurrencia afectante en determinadas condiciones: los convenios de ámbito

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superior a la empresa podrán «afectar» (alterar o modificar) a lo dispuesto en convenios con ámbito aún superior (convenio comarcal, provincial o regional respecto de convenio sectorial nacional, por ejemplo), salvo en determinadas materias (modalidades de contratación, estructura profesional, régimen disciplinario, movilidad geográfica y seguridad y salud en el trabajo), que «no son negociables» en ese nivel ( STS 27-10-1999 [RJ 1999, 8411] ). Para ello se exige que «dicha decisión» obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación.

El AINC procura, en todo caso, que los convenios colectivos de sector agoten las materias «reservadas a dicho ámbito» por el art. 84 ET, «así como otras, siempre que de común acuerdo ambas partes estimen necesario reservar al ámbito nacional o de rama de actividad la regulación laboral de cuestiones remitidas a la negociación en ámbitos inferiores».

La referencia a “normas mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo”, excluidas del ámbito de negación de convenios inferiores a los sectoriales, se mueve en el marco de la denominada relación de suplementariedad en la concurrencia de normas, de manera que no impide que un convenio de ámbito inferior, autonómico, provincial o de empresa pueda mejorarlas. Por ello es contrario a derecho que un convenio colectivo sectorial impida que en las unidades de negociación inferiores se pacten medidas de prevención de riesgos que mejoren los niveles de protección de riesgos establecidos en el ámbito nacional ( STS 27-10-2010 [RJ 2010, 8461] ).

Si la regla general de no concurrencia trata de estabilizar y ordenar el sistema de negociación, esta otra regla (la del párrafo segundo del art. 84 ET) persigue cierto grado de descentralización y regionalización de la negociación colectiva; también contribuye a cierta distribución de competencias entre convenios de distinto ámbito. Es, por lo demás, una regla especial que prevalece sobre la más general del art. 83.2 ET; ni siquiera un acuerdo firmado al amparo de este precepto puede impedir que mediante convenios de ámbito supraempresarial de los previstos en el segundo párrafo del art. 84 ET (provinciales, por ejemplo) queden afectados acuerdos de ámbito más amplio, salvo en las materias que expresamente excluye la ley ( STS 22-9-1998 [RJ 1998, 7576] ; STS 3-11-2000 [RJ 2000, 9631] ).

Como consecuencia de esta regla segunda del art. 84 ET, los criterios sobre estructura de la negociación y solución de conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito establecidos en acuerdos firmados al amparo del art. 83.2 ET, carecen de virtualidad y fuerza de obligar en relación con los convenios que encontrándose en su radio de acción tienen ámbito superior a la empresa y cumplen todos aquellos requisitos, mientras que tienen plena fuerza vinculante en relación con los convenios de empresa o ámbito inferior y los de ámbito superior a la empresa en cuanto que no cumplan aquellas exigencias o en tanto que, cumpliéndolas, traten de las materias a las que se refiere el párrafo tercero del art. 84 ET, ( STS 17-10-2001 [RJ 2002, 3075] )

2.4. Otras reglas especiales

Pese a que como regla general el convenio colectivo no puede ser objeto de ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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modificación a través del procedimiento previsto en el art. 41 ET, en el párrafo segundo de ese precepto se permite tal modificación mediante acuerdo de empresa, en relación con determinadas condiciones de trabajo: horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, y sistema de trabajo y rendimiento. Como resultado de ello, pueden convivir en la empresa un convenio colectivo y un acuerdo «afectante» en esas materias.

El art. 82.3 ET permite que, en el supuesto de que el convenio de referencia no lo prevea [incumpliendo así lo dispuesto en ese mismo precepto y en el art. 85.3.c) ET], por acuerdo de empresa se establezca un régimen salarial distinto al establecido con carácter general, «cuando así lo requiera la situación económica de la empresa». En tal caso también pueden convivir un convenio y un acuerdo «afectante» (el acuerdo de «descuelgue»).

Si el grupo de empresas funciona con caja única y tiene pérdidas, es razonable pensar que también las sufre la empresa miembro del grupo, a efectos de descuelgue salarial ( STS 9-6-1995 [RJ 1995, 4885] ).

Según el art. 44.4 ET, las relaciones laborales afectadas por un «sucesión de empresa» seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que fuera de aplicación en el momento de la transmisión, salvo pacto en contrario entre los representantes de los trabajadores y el empresario cesionario. La aplicación de dicho convenio se mantendrá hasta la expiración de su vigencia o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio aplicable a la entidad económica transmitida.

3. Elección y determinación del convenio aplicable

3.1. El convenio colectivo más favorable

Más allá de la regla general del art. 84 ET, y de esos supuestos especiales, cuando se produzca de hecho, o de forma inevitable, una situación de concurrencia entre convenios–por ejemplo, como resultado de un proceso de sucesión de empresas– cabe aplicar lo dispuesto en el art. 3.3 ET, que se dirige, entre otros casos, a los conflictos entre dos o más normas convencionales o pactadas.

La aplicación del art. 3.3 ET exige que no exista posibilidad de aplicar otros preceptos específicamente destinados a la articulación de los convenios colectivos, como el art. 83.2 ET, que es de aplicación preferente a estos efectos ( STS 27-10-1999 [RJ 1999, 8411] ).

Según el art. 3.3 ET, habrá de elegirse la norma (el convenio)más favorable apreciada en su conjunto, al menos hasta que llegue la fecha de su vencimiento, en cuyo momento habrá que plantearse si procede la renovación o la apertura de una nueva unidad de negociación, en función de las circunstancias existentes.

Una cierta aplicación del principio de norma más favorable hace el art. 11.1 LETT, al disponer que los trabajadores cedidos tienen derecho a percibir como mínimo «la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, en el sobreentendido de que si la retribución prevista en el convenio de la ETT es superior será aplicable ésta.

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3.2. El principio de especialidad

El principio de especialidad supone la elección de la norma que mejor se adapte al correspondiente supuesto de hecho. Este principio, no obstante, no cuenta con recepción expresa en la ley, y sólo pertenece al acervo de criterios de interpretación manejados por la jurisprudencia. Debe someterse en cualquier caso a los más generales y estrictos de jerarquía y orden normativo.

En el ámbito de las relaciones de trabajo puede servir para determinar el convenio colectivo aplicable, en caso de que la empresa o la actividad correspondiente pudiera comprenderse en el ámbito de aplicación descrito por dos o más convenios, siempre que estén vigentes y no estén afectados por la prohibición de concurrencia.

Cuando concurran convenios colectivos sobre un mismo ámbito, «es decisivo el principio de especificidad, en función de la clase de trabajo prestado», que se deriva del art. 83.1 ET ( STS 15-6-1994 [RJ 1994, 5438] , para la actividad de limpieza en las empresas de contratas ferroviarias). La concurrencia de un convenio colectivo general del sector con un convenio anterior de actividad más específica debe resolverse «por aplicación del principio de antigüedad y de especialidad» ( STS 29-9-1993 [RJ 1993, 7088] ).

La aplicación del criterio de especialidad no significa que rija necesariamente el principio de «unidad de empresa», que obligaría a seleccionar un solo convenio para la empresa, en el supuesto de que, por tener actividades variadas, varios pudieran serle de aplicación. Si una misma empresa desarrolla dos o más actividades diferenciadas puede quedar sujeta a distintos convenios colectivos ( STS 10-7-2000 [RJ 2000, 7176] ), y es posible la aplicación de un convenio distinto a los trabajadores temporalmente desplazados a otro lugar ( STSJ Cataluña 8-4-2003 [AS 2003, 1738] ).

La determinación del convenio aplicable a una empresa o sector exige muchas veces una cuidadosa labor de interpretación gramatical de las cláusulas relativas al ámbito funcional de los convenios en juego, con el fin de optar por aquel que se ajuste mejor a la clase de actividad desarrollada por el trabajador ( STS 9-10-2001 [RJ 2002, 1425] ). Desde el punto de vista funcional, se suele acudir al criterio de «la actividad real preponderante» en la empresa ( STS 10-7-2000 [RJ 2000, 7176] ; STS 29-1-2002 [RJ 2002, 2646] ; STS 31-10-2003 [RJ 2004, 589] STSJ Madrid 14-1-2003 [PROV 2003, 111298] ).

Convenios Colectivos. Vigencia y renovación de los convenios colectivos.

DOC\2003\18

- . La dimensión temporal del convenio

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- . Entrada en vigor

- . Duración

- . Conclusión de la vigencia del convenio

- . Denuncia

- . Prórroga

- . Revisión y renovación del convenio

- . Revisión parcial

- . Sucesión de convenios

- . Preservación de la vigencia y eficacia del convenio

1. La dimensión temporal del convenio

El convenio colectivo puede tener duración indefinida o temporal, y son las partes, en virtud de su autonomía colectiva, las llamadas en primer lugar para decantarse por una u otra modalidad, en función de sus intereses, de sus estrategias negociadoras o de la dinámica habitual de la negociación.

No obstante, el convenio colectivo normalmente se aprueba para un tiempo determinado, con expresión de plazo de vigencia o de término final. Es así porque el convenio colectivo incluye por lo general reglas o cláusulas muy condicionadas por la situación coyuntural del mercado de trabajo, que inevitablemente requieren una revisión o reconsideración al cabo de un cierto tiempo. De ahí que en la experiencia española, en la que la negociación suele desarrollarse con carácter periódico, los convenios colectivos siempre hayan tenido duración determinada.

Algunos acuerdos interprofesionales han recomendado una vigencia no inferior a dos años para los convenios colectivos, excepto en los aspectos salariales, para los que se prevé revisión anual (AMI-1980, por ejemplo).

En todo caso, el convenio colectivo también requiere un mínimo de estabilidad, que permita a empresarios y trabajadores hacer previsiones a corto y medio plazo sobre ingresos y costes. De ahí que la legislación incluya ciertas reglas favorables a

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la continuidad de lo pactado, aunque sea en situación de prórroga o vigencia provisional.

2. Entrada en vigor

El art. 90.4 ET dispone que «el convenio entrará en vigor en la fecha que acuerden las partes». Eso quiere decir que las partes pueden fijar una fecha al margen del tiempo que conlleven los trámites de registro y publicación oficial, necesarios, como se sabe, para la validez del convenio. Pero, según la doctrina judicial, el convenio sólo es exigible tras el cumplimiento de esos trámites.

Para la validez y eficacia del convenio «no basta el acuerdo de las partes interesadas en la negociación del mismo, sino que es preciso cumplir los requisitos de forma que se ordenan en el art. 90 del Estatuto de los Trabajadores», incluida su publicación oficial STCT 30-3-1989.

Nada obsta, de todas formas, a que las partes o los sujetos concernidos (la empresa, por ejemplo) procedan a su aplicación voluntaria. Además, la necesidad de esperar a su publicación no quita virtualidad a la fecha fijada por las partes, ya que, una vez publicado, sus efectos se pueden producir desde aquella fecha si así lo disponen las partes ( STS 10-7-2001 [RJ 2001, 9584] ). Estos efectos «retroactivos» suelen preverse específicamente para la materia salarial.

Si el convenio establece que «lo pactado en este convenio tendrá su entrada en vigor del día 1 de enero al 31 de diciembre de 1986, independientemente de cuál sea su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia», es exigible durante ese período (STCT 3-3-1987 [RTCT 1987, 4727]).

Desde el punto de vista personal, el convenio es aplicable a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito en el momento de su firma o publicación oficial.

«Cuando el convenio fija con efectos retroactivos una determinada fecha de vigencia en materia salarial, ésta es aplicable a todos los trabajadores que en tal fecha prestaban sus servicios a la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicación del convenio» ( STS 22-7-1997 [RJ 1997, 5710] ).

3. Duración

Según el art. 86.1 ET, corresponde a las partes negociadoras establecer la duración del convenio colectivo. Pueden elegir, por lo tanto, entre duración determinada (mediante la fijación de plazo o término) y duración indefinida .La primera opción es la más frecuente en la experiencia española, en la que los convenios suelen aparecer o bien con un plazo predeterminado (de 1 de enero de tal año a 31 de diciembre del mismo o de otro año, normalmente), o bien con fecha o término de conclusión.

Si faltara una previsión expresa sobre su duración, el convenio habría de tomarse en principio por indefinido, aunque probablemente pueda utilizarse también en ese caso la regla legal que implícitamente admite la denuncia al cabo de los correspondientes períodos anuales ( art. 86.2 ET), salvo que se pacte otra cosa.

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Al amparo de la libertad que la ley les concede, las partes pueden pactar una misma vigencia para el conjunto del convenio, o distintos períodos de vigencia para las distintas materias o grupos de materias, según admite expresamente el art. 86.1 ET. Con frecuencia la materia salarial se somete a reglas especiales de vigencia, o se acompaña de previsiones de revisión anticipada a la terminación del convenio.

Ningún impedimento hay para que las partes, de común acuerdo, modifiquen o alteren el plazo o término de vigencia inicialmente fijados para el convenio, siempre que no conculquen normas legales ni lesionen intereses de terceros ( STS 30-6-1998 [RJ 1998, 5793] ).

4. Conclusión de la vigencia del convenio

4.1. Denuncia

La llegada del término final previsto, o el transcurso del plazo fijado a tales efectos, no supone la pérdida automática de la vigencia del convenio. Para ello hace falta denuncia expresa de las partes, pues según el art. 86.2 ET, «los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes».

Esta denuncia puede ser unilateral o conjunta, de ambas partes a la vez. En cualquier caso, es una facultad que corresponde a la «parte» del convenio, «no a cada uno de los múltiples posibles sujetos colectivos que tienen derecho a participar en la negociación» ( STS 21-5-1997 [RJ 1997, 4279] ). La facultad de proceder a la denuncia corresponde no sólo a los sujetos negociadores del convenio sino también a quienes reúnan los requisitos de legitimación plena, por sí solos o conjuntamente con otros, para el inicio de nuevas negociaciones, criterio que es aplicable a los convenios negociados de acuerdo con la Ley 38/1973 [RCL 1974, 8] ( STSJ Extremadura 21-5-2002 [AS 2002, 2395] ).

Habrá de llevarse a cabo en los términos previstos en el propio convenio, que, según el art. 85.3.d) ET, debe hacer referencia a la «forma y condiciones» de la denuncia, así como al plazo de «preaviso» necesario para ello.

En principio, la denuncia de un convenio colectivo comporta tan sólo la pérdida de vigencia de su contenido obligacional y la continuidad del contenido normativo (ultraactividad),«hasta tanto no se logre acuerdo expreso» ( art. 86.3 ET), salvo que exista pacto en contrario por parte de los sujetos negociadores ( STS 25-1-2007 [RJ 2007, 1906] ). La regla de ultraactividad es, pues, de carácter disponible, y tiene como objetivo la conservación de cláusulas del convenio anterior durante la negociación del siguiente, no la cobertura de vacíos surgidos a raíz de la conclusión del convenio siguiente ya celebrado ( STS 10-7-2001 [RJ 2001, 9584] ). Y sólo es predicable respecto de los convenios estatuarios, es decir convenios negociados y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el Título III del ET, no así respecto de los convenios extraestatutarios ( STS 11-7-2007 [RJ 2007, 6727] )

En esta situación de ultraactividad no rige, en principio, la regla de prohibición de concurrencia de convenios ( STS 2-2-2004 [RJ 2004, 4969] ), sin perjuicio de que en

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algún caso se haya matizado esa conclusión para proteger la unidad de negociación inferior frente al intento de absorción por una unidad superior ( STS 2-2-2004 [RJ 2004, 1069]

Mediante pacto se puede excluir la prórroga del contenido normativo del convenio (más allá de la duración pactada, no de la denuncia, según especifica el propio art. 86.3 ET], y también se puede acordar la continuidad de las cláusulas obligacionales, pues no hay prohibición legal al respecto ( STS 12-4-1995 [RJ 1995, 3048] ; STS 20-12-1995 [RJ 1995, 9486] ).

La «ultraactividad» de la cláusulas normativas del convenio denunciado no se impone «sine die», pues su único fin es cubrir transitoriamente posibles vacíos de regulación; no subsiste cuando se constata abandono de la actividad negociadora dirigida a la renovación del convenio, momento en el que puede entrar a regir otro convenio colectivo ( STS 6-11-1998 [RJ 1998, 9822] ).

Como en todo contrato, también es admisible la denuncia anticipada del convenio (o denuncia propiamente dicha), que se encamina a la conclusión (o renegociación) de lo pactado antes de la fecha prevista, y que podrá estar justificada cuando concurran circunstancias obstativas al principio «pacta sunt servanda».

Con carácter general es posible solicitar una alteración del convenio en aquellos casos en que se haya producido un cambio radical y absoluto de circunstancias ( STC 210/1990, 20-12-1990 [RTC 1990, 210] ). Particularmente es posible cuando un cambio legal produce una ruptura del equilibrio contractual y de la «base del negocio» ( STS 4-7-1994 [RJ 1994, 6335] , a propósito de la incidencia del Real Decreto-ley 5/1992 [RCL 1992, 1641] en las mejoras voluntarias acordadas en convenio colectivo).

4.2. Prórroga

Si en el caso de denuncia se produce la pervivencia provisional o «ultraactividad» del contenido normativo del convenio (salvo pacto en contrario), la falta de denuncia supone la prórroga del contenido íntegro del convenio de año en año.

El convenio puede establecer un plazo de preaviso para proceder a su denuncia ( art. 85.3.d) ET), y en tal caso hay que entender que si la denuncia no se produce con anterioridad a dicho plazo el convenio se entiende prorrogado por un año ( STS 5-6-2001 [RJ 2001, 5488] ).

Tanto la prórroga provisional(que es parcial normalmente), como la prórroga «ordinaria»(que afecta a la totalidad del convenio), persiguen dos objetivos: mantener una mínima cobertura normativa, para evitar vacíos de regulación, y conservar cierto «suelo» normativo a la hora de poner en marcha las negociaciones para el nuevo convenio, para evitar situaciones de excesiva tensión o combatividad en cada coyuntura de renovación del convenio (aunque también puede causar inercias en la actividad negociadora, y restar estímulos a la renovación de las reglas pactadas).

5. Revisión y renovación del convenio

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5.1. Revisión parcial

Antes de la llegada del término final pueden tener lugar negociaciones para la revisión parcial del convenio. Tal revisión suele estar prevista para las cláusulas económicas y salariales, para mantener el poder adquisitivo de los salarios en relación con el coste de vida. Esa revisión puede llevarse a efecto de dos formas, básicamente: mediante un nuevo proceso negociador, ceñido a esas cuestiones (que es lo más usual en los últimos años), o de manera automática, a partir de un índice de referencia («indización» de salarios).

Como principio general, la revisión parcial del convenio colectivo ha de llevarse a cabo con participación de todos los sujetos legitimados para negociar en la correspondiente unidad, conforme a las reglas del art. 87 ET. No puede llevarse a efecto por los órganos de administración del convenio, como la comisión paritaria, en la que sólo están presentes las partes firmantes del convenio.

Han de aplicarse las reglas generales de legitimación para negociar cuando se trata de modificar la regulación pactada o de crear nuevas reglas, con independencia del nombre que se otorgue a esa operación ( STC 73/1984, 27-6-1984 [RTC 1984, 73] ). La comisión paritaria del convenio actúa por delegación de la comisión negociadora, y no puede actuar en contra de lo pactado, ni extralimitarse de las funciones atribuidas ( STS 25-3-1992 [RJ 1992, 1874] ). No es simple aplicación del convenio, sino renegociación del mismo, la revisión de la estructura profesional y los niveles retributivos ( STS 10-2-1992 [RJ 1992, 1140] ).

La comisión paritaria puede llevar a cabo meras actualizaciones del texto del convenio, de acuerdo con los criterios o factores previamente dispuestos por el propio convenio, pues ello no es más que un acto de aplicación o administración. El art. 82.3 ET habilita a la comisión paritaria, específicamente, para determinar las condiciones salariales aplicables a raíz de un acto de descuelgue salarial, previo encargo de las partes.

La comisión paritaria no puede abrir un nuevo proceso de negociación en materia salarial, pero sí aplicar las previsiones del convenio y determinar el incremento que corresponde en cada período en función de los índices marcados por el propio convenio ( STS 8-2-1995 [RJ 1995, 785] ).

5.2. Sucesión de convenios

Para la sucesión o renovación de los convenios colectivos ha de abrirse un nuevo proceso de negociación en el que son aplicables las correspondientes reglas de legitimación y constitución de la comisión negociadora ( arts. 87 y 88 ET). La sucesión se produce cuando se alcanza un nuevo acuerdo con todos los trámites legales, sin perjuicio, en su caso, de que a tal acuerdo se otorguen algunos efectos retroactivos.

La sucesión de convenios supone que el convenio posterior «deroga en su integridad» al anterior ( art. 86.4 ET), de tal manera que el posterior puede disponer por completo de los derechos reconocidos en el anterior ( art. 82.4 ET). No rige, por lo tanto, principio alguno de «irregresividad» en la sucesión de convenios

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colectivos.En la sucesión de convenios rige el principio de modernidad, que supone la

sustitución de un convenio por otro ( STS 16-12-1994 [RJ 1994, 10098] y STS 22-6-2005 [RJ 2005, 5928] ). La sustitución es en principio completa, pues las cláusulas de los convenios no generan condición más beneficiosa, hasta el punto de que el convenio posterior puede establecer condiciones menos favorables ( STS 11-5-1992 [RJ 1992, 3542] y STS 22-12-2005 [RJ 2006, 1424] ); la merma o reducción de derechos es mero resultado del principio de modernidad ( STS 21-2-2000 [RJ 2000, 2052] ). La sucesión de un convenio por otro es completa, sin que pueda acudirse a la «técnica del espigueo» en el sentido de elegir una cláusula de un convenio y otra cláusula del otro convenio ( STS 7-12-2006 [RCL 2006, 8246] ).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el convenio «es esencialmente una norma temporal que, en principio, no está llamada a desplegar efectos fuera del tiempo a que se contrae su vigencia, salvo que en el mismo o en otro posterior así se reconozca» ( STS 25-6-1993 [RJ 1993, 4921] ). Por ello, las situaciones jurídicas producidas durante su vigencia se regirán por lo dispuesto en el mismo y no por el convenio colectivo posterior que le sucede salvo que éste ordene expresamente, con total nitidez, su aplicación. Según establecen las Disposiciones Transitorias del Código Civil, un determinado negocio jurídico ha de surtir «todos sus efectos», en principio, con arreglo a la regulación del convenio colectivo en vigor cuando tal negocio se perfeccionó lo que implica que las disposiciones de cada convenio colectivo, cuando difieren unas de otras, se aplican a las específicas situaciones constituidas durante el tiempo de su vigencias y se siguen aplicando mientras perviva la situación, aunque ello suceda durante la vigencia de varios convenios distintos. Esta doctrina es aplicable al período de duración de la excedencia producida durante la vigencia de un convenio colectivo ( STS 28-10-1998 [RJ 1998, 9048] ), así como al derecho de recolocación de trabajadores declarados incapacitados ( STS 29-6-2010 [RJ 2010, 2713] ).

La regla general de sucesión de convenios del art. 82.4 ET vale también para el supuesto especial de sucesión de disposiciones convencionales que suele derivar de la aprobación de acuerdos o convenios colectivos de homogeneización o unificación de condiciones sociales y de trabajo en las fusiones de sociedades y en otros actos de transmisión de empresas y unidades productivas, según venía afirmando la jurisprudencia y según se contempla en la actualidad en el art. 44.4 ET ( STS 25-6-2002 [RJ 2002, 8929] ).

No obstante, en la experiencia española lo normal es que el nuevo convenio recoja prácticamente todo el acervo del anterior, e incluso que introduzca mejoras en su régimen jurídico. La prórroga del contenido normativo tras la denuncia contribuye también a ese resultado. El convenio posterior también puede mantener cláusulas o condiciones del anterior mediante la técnica de las garantías «ad personam» o «los derechos consolidados» STS 5-4-2001 [RJ 2001, 4886] ).

6. Preservación de la vigencia y eficacia del convenio

Diversas reglas legales actúan de algún modo como refuerzo o parapeto de la vigencia del convenio colectivo. A ese fin se dirige, en principio, la regla general de

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prohibición de concurrencia entre convenios, que impide la «afectación» por otro convenio durante la vigencia del primero ( art. 84 ET).

Un fin similar cumplen los deberes de paz impuestos por los arts. 11 y 20 DLRT, en cuanto que impiden la adopción de medidas de huelga y conflicto colectivo para modificar lo pactado en convenio, declarando la nulidad de las mismas. Se trata de un deber de paz relativo, que afecta al contenido de lo pactado, no a otras posibles cuestiones ( STS 23-10-1989 [RJ 1989, 7533] ), y que no juega durante la situación de prórroga provisional del convenio ( STS 18-7-1988 [RJ 1988, 6167] ). Puede ser reforzado por cláusulas de paz insertas en el propio convenio.

El art. 41.2 ET tan sólo permite la modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo estatutario a través de acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores.

Según el art. 5.1 LISOS, se consideran infracciones administrativas las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas de los convenios colectivos ( art. 5.1 LISOS).

Convenios Colectivos. Aplicación, interpretación e impugnación de los convenios colectivos.

DOC\2003\19

- . Administración del convenio: la comisión paritaria

- . Los conflictos de aplicación e interpretación del convenio

- . Medios autónomos o voluntarios

- . Vías judiciales

- . Impugnación jurisdiccional del convenio colectivo

- . Criterios de interpretación del convenio

1. Administración del convenio: la comisión paritaria

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La actividad ordinaria y cotidiana de aplicación de lo pactado se encuadra en lo que se conoce como «administración» o «gestión» del convenio. El órgano especializado y principalmente encargado de ello es la comisión paritaria, cuya designación y atribuciones han de figurar necesariamente en el texto del convenio estatutario [ art. 85.3.e) ET]. La doctrina la concibe como un órgano de administración y gestión del Convenio Colectivo para que sus componentes -que actúan a modo de delegados de la Comisión negociadora del Convenio- solucionen las discrepancias surgidas entre las partes sobre la interpretación y aplicación del mismo.

Normalmente la comisión paritaria queda integrada por representantes de las partes firmantes del convenio, con exclusión de los no firmantes, lo cual es criterio razonable y no discriminatorio, dado que se asienta en un rechazo previo a participar en la negociación ( STS 28-1-2000 [RJ 2000, 1320] ). Su composición queda en manos de las partes que han negociado el convenio, aunque salvo previsión en contrario, debe aplicarse el criterio de proporcionalidad ( STS 9-5-2001 [RJ 2001, 5201] ).

La comisión paritaria puede entender de «cuantas cuestiones le sean atribuidas» por el propio convenio, obviamente dentro del respeto a la ley. Dentro de esas cuestiones puede figurar, en particular, «el conocimiento y resolución de los conflictos colectivos de aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos» ( art. 91 ET), la solución de discrepancias relacionadas con las cláusulas de «descuelgue», o la determinación de las condiciones salariales aplicables a raíz de dicho descuelgue ( art. 82.3 ET).

La comisión paritaria «es una estructura orgánica que potencialmente puede asumir muy diversas funciones –las que las partes negociadoras le atribuyan– y que pueden ser las genéricas de desarrollo y ejecución del convenio, o de otro alcance, como puede ser la de órgano preceptivo de composición de conflictos» ( STS 14-12-2010 [RJ 2011, 47] ), su creación obedece a la finalidad de administrar el convenio y entre sus funciones se comprenden, por tanto, las operaciones imprescindibles para la ejecución de lo acordado y la resolución de incertidumbres interpretativas ( STS 9-5-2001 [RJ 2001, 5201] ). Sus funciones pueden ser muy variadas: interpretación y aplicación de las cláusulas del convenio, adaptación de las mismas a problemas no previstos, precisión de lo pactado, actualización de acuerdo con los índices dispuestos en el convenio, etc., pero no introducir modificaciones o alteraciones en el convenio, ni abordar la negociación hacia el futuro ( STS 28-1-2000 [RJ 2000, 1320] ).

La comisión paritaria ha de distinguirse de la comisión negociadora, en tanto que sólo ésta puede quedar encargada de negociar o modificar el convenio, o de crear nuevas normas ( STS 9-5-2001 [RJ 2001, 5201] ); la jurisprudencia suele considerar nulos los preceptos que atribuyen a la comisión paritaria funciones que impliquen negociación y que no sean una mera administración o ejecución del convenio ( STS 30-10-2001 [RJ 2002, 2381] ), máxime cuando ello supone la exclusión de un sindicato legitimado para negociar, con violación del art.28.1 CE ( STS 5-4-2001 [RJ 2001, 4886] ). En alguna ocasión se han aceptado ese tipo de funciones, siempre que así se haya dispuesto en el convenio ( STS 9-7-1999 [RJ 1999, 6161] ), que no se incumpla lo dispuesto por la ley a tal efecto ( STS 4-6-1996 [RJ 1996, 4883] ), y

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que no se lesionen los derechos de legitimación reconocidos en el art. 87 ET ( STC 184/1991, 30-9-1991 [RTC 1991, 184] ; STS 24-5-2001 [RJ 2001, 5443] ). También es cierto que no siempre es fácil deslindar la tarea ejecutiva de la negociadora, y que en ocasiones ha sido aceptada la negociación por tratarse de algo excepcional o residual, o por ser una actividad necesaria para ejecutar algo suficientemente reglado por el propio convenio ( STS 30-10-2001 [RJ 2002, 2381] ).

No obstante, es criterio judicial reiterado que aun cuando el convenio colectivo atribuya a la Comisión Paritaria otras facultades relacionadas con lo que se ha denominado «administración del convenio», «excede de las atribuciones de los sujetos con capacidad negocial representados en la comisión negociadora asignar valor normativo a los acuerdos de la comisión de aplicación» y que cualquier acuerdo que implique modificación del contenido del convenio habría de ser declarado nulo ( STS 20-5-2004 [RJ 2004, 5161] ).

Sobre la extensión y límites de las competencias atribuidas a la Comisión paritaria, la STS 30-5-2007 (RJ 2007, 4808) , extrae dos conclusiones: a) la comisión paritaria no puede arrogarse otras funciones que aquéllas que expresamente les atribuya el convenio colectivo en cuyo seno haya visto la luz ( art. 85.3.e) del ET), siendo nulos los acuerdos que supongan una extralimitación de estas facultades; y b) las atribuciones que convencionalmente les sean atribuidas a dicha comisión paritaria, nunca pueden ser mayores ni distintas de las que la Ley permita, como consecuencia de que los convenios deben siempre mantenerse «dentro del respeto a las leyes» ( art. 85.1 del ET), por lo que también devendrán nulos cuantos acuerdos adoptaren en contra de una norma de superior jerarquía según el sistema de fuentes de la relación laboral ( art. 3.1 del propio Estatuto).

Dentro de sus funciones de interpretación y aplicación del convenio la comisión paritaria puede encargarse de la redacción de «recopilaciones normativas »para el ámbito correspondiente, pero sin que ello signifique negociación nueva y sin que tales textos tengan valor de convenio; sólo pueden tener «valor interpretativo de armonización y aclaración del conjunto de regulaciones sectoriales existentes en la empresa» ( STS 27-11-1991 [RJ 1991, 8420] ).

El art. 85.3.e) ET manda también a las partes negociadoras determinar «los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de la comisión». Como regla general, la comisión decide por mayoría, pues el principio de unanimidad en las decisiones sólo podría aceptarse si todos los interesados estuvieran conformes ( STS 7-6-1999 [RJ 1999, 5585] ).

El convenio colectivo puede prever también la creación de «subcomisiones paritarias», como órganos «subadministradores» del mismo, con el objetivo, por ejemplo, de adaptar las correspondientes funciones a la estructura orgánica de la empresa, como es el caso de la Administración pública; respecto de dichas subcomisiones rigen los mismos criterios: libertad de las partes para determinar su composición, y aplicación en su caso del criterio de representación proporcional ( STS 15-4-2002 [RJ 2002, 5325] y STS 4-6-2002 [RJ 2002, 7576] , ambas a propósito del Convenio único para el personal laboral de la Administración del Estado).

Funciones similares a las de la comisión paritaria suelen tener las «comisiones de

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seguimiento» que normalmente se crean al alcanzarse un acuerdo o pacto colectivo. Para su composición suelen seguirse también reglas similares; la jurisprudencia acepta, igualmente, la exclusión de los no firmantes ( STS 13-3-2002 [RJ 2002, 5143] , STS 19-10-2004 [RJ 2004, 7153] ). En el mismo sentido STS 29-1-2004 [RJ 2004, 958] , conforme a la cual, no lesiona el derecho de libertad sindical la exclusión del Sindicato no firmante del convenio colectivo de las comisiones de aplicación del mismo.

2. Los conflictos de aplicación e interpretación del convenio

2.1. Medios autónomos o voluntarios

Del «conocimiento y resolución de los conflictos colectivos de aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos» puede ocuparse la comisión paritaria( art. 91 ET). Este mismo precepto también prevé que mediante acuerdos interprofesionales o mediante convenios colectivos sobre «materias concretas» ( art. 83 ET) se establezcan procedimientos, como la mediación o el arbitraje, para la solución de ese tipo de controversias.

Los acuerdos logrados por vía de mediación, y los laudos resultantes del arbitraje «tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos», siempre que las partes en conflicto acrediten los requisitos de legitimación para negociar de los arts. 87 , 88 y 89 ET; podrán ser objeto de impugnación por los motivos y los procedimientos previstos para la impugnación de convenios (el laudo arbitral, por incumplimiento de requisitos y formalidades del arbitraje, o por extenderse a puntos no sometidos a ese procedimiento). Como se desprende de estas reglas, estos medios de solución de conflictos están contemplados preferentemente para la solución de conflictos colectivos, pero podrían utilizarse en controversias individuales siempre que constase sometimiento expreso de las partes ( art. 91 ET), para garantizar el derecho al ejercicio de acciones judiciales [ art. 4.2.g) ET].

Hoy en día tales procedimientos vienen previstos en numerosos convenios y acuerdos colectivos: convenios de sector en muchos casos (como el de la industria química), acuerdos de ámbito autonómico (en la mayor parte de Comunidades Autónomas) y ASEC , que puso en marcha el Servicio Interprofesional de Mediación y Arbitraje (SIMA), para la resolución, entre otros, de los conflictos colectivos ligados a la aplicación o interpretación de los convenios colectivos que excedan del ámbito de una Comunidad Autónoma o que afecten a empresas con centros de trabajo en más de una Comunidad.

Los laudos dictados con ocasión del procedimiento de arbitraje previsto por el convenio colectivo al amparo del art.91 ET, a instancia de la comisión interpretativa de dicho convenio en ejecución de sus funciones, vinculan a las partes firmantes del mismo ( STS 12-11-2002 [RJ 2003, 760] ).

La intervención de la comisión paritaria se contempla en muchos casos como trámite previo a la reclamación jurisdiccional, lo cual no es contrario al derecho a la tutela judicial si se garantiza la posibilidad de acceder posteriormente a la

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jurisdicción. Debe estar expresamente previsto en todo caso en el convenio colectivo ( STS 8-11-1994 [RJ 1994, 8600] ).

La intervención de la comisión paritaria del convenio en la fase previa del proceso «es una manifestación del principio de autonomía colectiva, y más concretamente del derecho a la negociación colectiva», y por ello el convenio colectivo «puede establecer, sin merma de las garantías del art. 24.1 CE, el trámite preprocesal de acudir a la comisión paritaria para poder plantear judicialmente el conflicto» ( STC 217/1991, 14-11-1991 [RTC 1991, 217] ).

2.2. Vías judiciales

Con independencia de esos procedimientos autónomos y voluntarios, los conflictos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos se resolverán «por la jurisdicción competente»( art. 91 ET), que también puede revisar la interpretación efectuada por la comisión paritaria.

Tal jurisdicción es la social[ arts. 1 y 2.l) LPL], y el procedimiento específicamente dispuesto para ello el de «conflictos colectivos»( arts. 151 y ss . LPL). Tal proceso puede derivar de una acción de conflicto colectivo iniciada ante la autoridad laboral( arts. 17 y ss . RDley 17/1977) o iniciarse directamente ante la jurisdicción, mediante demanda interpuesta por sindicatos, asociaciones empresariales, representantes legales o sindicales de los trabajadores en la empresa o empresarios.

Trámite previo de carácter preceptivo para la admisión de dicha demanda es el intento de conciliación previa de las partes en conflicto, que puede llevarse a cabo o bien ante el servicio administrativo correspondiente, o bien ante los órganos creados por convenios y acuerdos colectivos para el conocimiento y resolución de los conflictos relativos a la interpretación y aplicación del convenio. También vale la intervención previa de la comisión paritaria, siempre que se hubiera previsto expresamente en el convenio ( STS 8-11-1994 [RJ 1994, 8600] ).

El proceso de conflicto colectivo puede utilizarse también para la resolución de los conflictos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos extraestatutarios( art. 151 LPL).

Aunque la nulidad del convenio o de alguno de sus preceptos sólo puede ser declarada mediante los procesos judiciales pertinentes, también es cierto que la interpretación de cualquier norma tiene como presupuesto esencial su validez, y que, por lo tanto, en cualquier proceso puede el órgano judicial decidir la inaplicación de lo convenido al caso concreto por adolecer de nulidad ( STS 12-2-2002 [RJ 2002, 3782] ).

3. Impugnación jurisdiccional del convenio colectivo

El convenio estatutario puede ser impugnado ante la jurisdicción social en dos supuestos: conculcación de la legalidad vigente, o lesión grave del interés de terceros. Tal impugnación puede llevarse a cabo por dos instancias.

En primer término, por la autoridad laboral, mediante «comunicación de oficio» ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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librada con ocasión de los trámites de registro y depósito del convenio ( art. 90.5 ET). La ley dispone a tales efectos que la autoridad laboral, si aprecia aquellos vicios, «se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes». La jurisdicción competente es la social, y el proceso se desarrolla conforme a lo dispuesto en el art. 162 LPL.

A la autoridad laboral compete un control mediato o indirecto de la legalidad o lesividad del convenio, de tal modo que la superación de ese trámite «dota al convenio de apariencia de validez», por lo que quien tenga interés en su impugnación debe probar los vicios que se le imputan ( STS 5-10-1995 [RJ 1995, 8667] ). La negativa de la autoridad laboral a impugnar el convenio «no legitima el ejercicio de pretensiones dirigidas a revisar el acto administrativo», pues los interesados pueden acudir a la jurisdicción competente en defensa de sus derechos ( STS 12-6-1995 [RJ 1995, 5964] ).

De no hacerlo la autoridad laboral, o de estar registrado el convenio, la impugnación puede efectuarse –siempre ante la jurisdicción social– mediante demanda de los representantes legales y sindicales de los trabajadores o los empresarios(que en caso de que el convenio no hubiera sido registrado, deberán solicitar previamente a la autoridad laboral que ejercite aquella facultad) ( art. 161 LPL). El proceso se desarrolla conforme a las reglas del proceso de conflicto colectivo, y la legitimación corresponde a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, a los sindicatos y a las asociaciones empresariales «interesadas», si es por motivos de ilegalidad, y a los terceros cuyo interés haya sido gravemente lesionado (con exclusión expresa de trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio), si es por lesividad ( art. 163 LPL).

La amplitud del art.163 LPL, permite que esté legitimado para impugnar el convenio un sujeto firmante del mismo cuando se dude de su legalidad, del mismo modo que el art.1302 CC, admite la impugnación del contrato por las partes, aunque sea con limitaciones ( STS 20-9-2002 [RJ 2003, 500] ). Especialmente se admite esa posibilidad para la Administración pública como parte firmante de un convenio colectivo, habida cuenta que, además, el ordenamiento le permite la revisión de sus propios actos, en sede administrativa o instando la intervención judicial ( STS 22-5-2001 [RJ 2001, 5477] ). También lo puede impugnar una asociación empresarial a pesar de carecer de personalidad jurídica en el momento de constituirse la mesa negociadora ( STS 15-3-2004 [RJ 2004, 4389] y STS 2-3-2007 [RJ 2007, 3170] ).

Los convenios colectivos extraestatutarios también pueden ser objeto de impugnación por esta segunda vía ( art. 163.1 LPL), no por la vía de oficio por la autoridad laboral ( STS 4-12-2000 [RJ 2001, 2055] ). Ahora bien, si se impugna de oficio un convenio colectivo cuyo carácter extraestatutario no sea apreciable a simple vista y se revele como tal a lo largo del proceso, bien por reconocerlo así las partes negociadoras o por deducirse de la prueba que se practique en el mismo y no ha sido registrado ni publicado, el juez deberá resolver sobre el fondo del asunto y calificar el acuerdo como extraestatutario con las consecuencias que se derivan de ello. ( STS 12-12-2007 [RJ 2008, 1459] ).

Los trabajadores–en activo o en situación de jubilados– no pueden proceder a la impugnación directa del convenio colectivo, sino únicamente atacar los actos

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concretos de aplicación de esa norma, por el proceso ordinario, limitación que no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, según jurisprudencia constitucional reiterada ( STC 88/2001, 2-4-2001 [RTC 2001, 88] , con cita de jurisprudencia anterior). El empresario individual, por su parte, no está legitimado para la impugnación de convenio supraempresarial, para lo que se requiere en todo caso representación de trabajadores o de empresarios ( STS 10-2-1992 [RJ 1992, 960] ).

La impugnación por lesividad a cargo de un tercero «requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con “animus nocendi”, que afectare a un interés de aquél, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico» ( STS 15-3-1993 [RJ 1993, 1859] ). La legitimación corresponde en este caso a «los terceros lesionados »en sus derechos o intereses legítimos.

Es «tercero» a estos efectos el colegio profesional (de farmacéuticos, por ejemplo) cuando se causa daño grave a los intereses de los profesionales que representa, sin que sea necesario, para su legitimación procesal, que su ámbito de actuación se corresponda con el ámbito del convenio ( STS 15-3-1993 [RJ 1993, 1859] ). Puede serlo también una asociación profesional, o una asociación de pensionistas o jubilados, salvo que actúe en nombre de éstos y se hallen comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio; no lo son las personas comprendidas en el convenio, ni los pensionistas o jubilados que, por haber trabajado en ese ámbito, sigan afectados por el mismo ( STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ; STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2309] ). Tampoco lo son los empresarios comprendidos en el ámbito del convenio ( STS 14-5-1998 [RJ 1998, 4651] , a propósito de empresas de trabajo temporal); siendo indiferente al respecto que intervengan en la negociación del Convenio Colectivo, ya que lo relevante es que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación y que vengan sujetas al convenio que impugnan ( STS 2-3-2007 [RJ 2007, 3170] ), aunque tal inclusión sea indebida ( STS 2-3-2007 [RJ 2007, 3170] ).

Como ha declarado la STC 124/1988, de 23-6-1988 (RTC 1988, 124) «no es contrario al artículo 24 de la Constitución exigir la existencia de un interés colectivo para conceder la legitimación a fin de impugnar un convenio colectivo de forma directa y que tal limitación de la legitimación activa para instar el control abstracto de los convenios colectivos, no constituye una limitación innecesaria o excesiva para acceder al proceso, sino razonable y proporcionada, pues persigue la estabilidad del convenio y porque siempre cabe la posibilidad de impugnar el convenio, por vía indirecta, a quienes quedan afectados por él y no tienen la condición de terceros».

El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos ( arts. 162 y 163 LPL).

4. Criterios de interpretación del convenio

Al tratarse de una norma de origen paccionado, el objetivo final en la interpretación del convenio colectivo debe ser «descubrir la voluntad real de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas» ( STS 29-6-1999 [RJ 1999, 5231] ).

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Para ello, y teniendo en cuenta su carácter híbrido o dual, la jurisprudencia viene defendiendo que los convenios colectivos deben interpretarse conjugando las reglas de interpretación de la ley(sentido propio de las palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos, y realidad social del tiempo en que se aplican, según el art. 3.1 CC), y los criterios de interpretación de los contratos(sentido literal de las cláusulas, intención «evidente» de las partes, interpretación conjunta de las cláusulas, etc. – arts. 1281 y ss. CC–).

Cuando los términos sean claros y no dejen lugar a dudas sobre la intención de las partes, adquiere singular relevancia el criterio de interpretación literal, que ordena estar al sentido de las palabras ( STS 3-2-2000 [RJ 2000, 1603] ). Si las cláusulas tuvieran varios sentidos, deberán entenderse en el más adecuado para que produzcan efectos ( STS 8-11-1994 [RJ 1994, 8600] ).

Es criterio jurisprudencial que el convenio debe interpretarse como un todo o conjunto unitario, que no permite la interpretación o aplicación aislada de sus cláusulas mediante la práctica conocida como «espigueo» ( STS 19-1-1998 [RJ 1998, 741] ), ni la combinación de distintas disposiciones convencionales ( STS 10-7-2001 [RJ 2001, 9584] ). Pero la consideración conjunta del convenio no debe llevar a la conclusión de que la anulación de una de sus cláusulas acarrea la pérdida de efectos de la totalidad de lo pactado, ni siquiera cuando existen pactos de «vinculación a la totalidad»;tan sólo supone la nulidad parcial del convenio, siguiendo vigentes las cláusulas no afectadas ( STS 22-9-1998 [RJ 1998, 7576] ; la doctrina tradicional, de sentido contrario, en STS 13-1-1992 [RJ 1992, 35] ; un supuesto en el que se respetan los efectos del acuerdo de las partes de vinculación a la totalidad tras la anulación parcial del convenio y se rechaza la aplicación de lo que resta del mismo, en STS 10-7-2001 [RJ 2001, 9584] ).

La interpretación del convenio conforme a las reglas de los arts. 1281 y ss. del CC es facultad privativa del juez de instancia, que son los que a través de la actividad probatoria pueden conocer la voluntad de las partes ( STS 19-5-2004 [RJ 2004, 4162] y no cabe revisión por vía de recurso «salvo que no sea racional ni lógico» el criterio defendido, o que se ponga de manifiesto «notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» ( STS 29-6-1998 [RJ 1998, 6426] ).

Convenios Colectivos. Ampliación del ámbito territorial o funcional de los convenios colectivos.

DOC\2003\20

- . Adhesión a un convenio colectivo vigente

- . Extensión del convenio colectivo

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1. Adhesión a un convenio colectivo vigente

Según el art. 92.1 ET, «las partes legitimadas para negociar podrán adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro».

El propósito de este «acuerdo colectivo de adhesión» es abreviar o sustituir la negociación de un convenio propio mediante una simple remisión a otro convenio en vigor, supuestamente adaptado al ámbito desde el que se decide la adhesión. Tal decisión puede estar motivada por muchas razones: ausencia de tradición negociadora, dificultades insalvables en la negociación de un convenio propio, facilidad del procedimiento, etcétera. A resultas de la adhesión, el convenio amplía su ámbito funcional y territorial (de una provincia a otra, de un sector a otro, etc.).

El art. 92.1 ET impone dos requisitos básicos: a) que la decisión sea adoptada por los sujetos legitimados para negociar( arts. 87 y 88 ET), lo cual excluye de esta regla la hipótesis de inexistencia de sujetos capaces de abordar la negociación estatutaria; b) que el ámbito no esté afectado por otro convenio colectivo, para no incumplir la regla general de prohibición de concurrencia entre convenios; c) que la adhesión sea a la totalidad del convenio(lo cual impide las adhesiones múltiples o «a la carta»).

Desde el punto de vista procedimental, se exige que la decisión se comunique a la autoridad laboral competente (estatal o de Comunidad Autónoma) «a efectos de registro»[ art. 92.1 ET; art. 2.e) RD 713/2010]. El acuerdo de adhesión produce los mismos efectos que el convenio estatutario (naturaleza normativa y eficacia general, aunque proyectadas sobre el convenio de referencia); deberá procederse también a su publicación oficial, con fines de conocimiento y publicidad.

En caso de que la adhesión afecte a personal laboral de la Administración pública se ha de contar también con informe previo y autorización de incremento salarial a cargo de la autoridad económica ( STS 23-9-1997 [RJ 1997, 6584] ).

La adhesión tiene efectos en principio hasta la conclusión del convenio de referencia, pero nada impide establecer otros indicadores temporales en el acuerdo correspondiente. Al tratarse de una «modalidad peculiar o forma especial de convenio colectivo», el acto de adhesión puede ser impugnado a través de los procedimientos previstos en el art. 90.5 ET y en los arts. 161 y ss. LPL ( STS 20-10-1997 [RJ 1997, 7471] ).

Distintas del procedimiento «estatutario» previsto en el art. 92.1 ET son las «adhesiones» (individuales o colectivas) que suelen admitirse en los convenios extraestatutarios, cuyo fin es la ampliación del radio de acción personal del convenio colectivo, sin variar su ámbito territorial y funcional.

2. Extensión del convenio colectivo

Un segundo procedimiento de ampliación del ámbito territorial y funcional del convenio colectivo estatutario es el acto de extensión, que, a diferencia del anterior,

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es de naturaleza pública y corresponde a la autoridad competente en materia laboral, estatal o de Comunidad Autónoma, según el ámbito afectado. Se rige por el art. 92.2 ET y, en desarrollo del mismo, por el RD 718/2005, de 20 de junio (RCL 2005, 1414) .

El acto de extensión de los convenios colectivos pertenece a la esfera de la «ejecución» de la legislación laboral, y, por lo tanto, al ámbito competencial de las Comunidades Autónomas ( STC 86/1991, 25-4-1991 [RTC 1991, 86] ).

Con carácter general, el acto de extensión tiene por objeto cubrir vacíos de regulación de condiciones de trabajo en un determinado sector. Es un procedimiento prioritario a la aprobación de normas reglamentarias de carácter sectorial al amparo de la habilitación concedida por la disposición adicional séptima ET.

También lo han declarado preferente, en relación con una eventual renovación del mismo al término de su vigencia (cinco años a partir de 1 de enero de 1998), las partes firmantes del AICV.

La extensión de «las disposiciones de un convenio colectivo en vigor de ámbito superior al de la empresa» puede estar referida a una «pluralidad de empresas y trabajadores», o a un «sector o subsector de actividad» pertenecientes al mismo o a similar ámbito funcional o con características económico-laborales equiparables, y ha de estar motivada «en los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en este Título III , debida a la ausencia de partes legitimadas para ello» ( art. 1.2 RD 718/2005). Si no existiera un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa que pueda extenderse, subsidiariamente y con carácter excepcional se podrá extender un convenio de empresa de análogas condiciones económicas y sociales.

La extensión es una decisión excepcional, que sólo se justifica cuando se dan «circunstancias sociales y económicas de notoria importancia», pues supone una intervención administrativa en el ámbito propio de la autonomía colectiva ( STS 19-12-1989 [RJ 1989, 8754] ).

La iniciación del proceso de extensión se hará siempre a instancia de parte legitimada». Están legitimados para ello quienes se hallen «legitimados para promover la negociación colectiva en el ámbito correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 87.2 y 3 de esta Ley» ( art. 3 RD 718/2005). Basta, pues, ostentar «legitimación para negociar», sin que sea necesario, lógicamente, reunir los requisitos de válida constitución de la comisión negociadora (pues en tal caso no habría «ausencia de partes legitimadas» para abordar la negociación por sí mismas).

El acto de extensión habrá de adoptarse conforme al procedimiento previsto en el RD 718/2005 (RCL 2005, 1414) , siguiendo los siguientes trámites:

a) la solicitud se formula por escrito y se presenta ante el Ministerio de Trabajo o ante el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, según que el ámbito de la extensión abarque a todo el territorio nacional o al de la comunidad, acompañada de la siguiente documentación ( art. 4 RD 718/2005):

- certificación del registro de convenios colectivos justificativa de la inexistencia de ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________



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inscripción que acredite la vigencia de convenios colectivos de empresa u otro ámbito para el que se solicita la extensión.

- certificación de la oficina pública correspondiente que acredite los requisitos de legitimación de los solicitantes.

- acreditación de que concurren los presupuestos legales para la extensión y memoria descriptiva de los perjuicios que la ausencia de convenio colectivo ocasiona en las empresas y trabajadores afectados. En dicha memoria debe constar el código que corresponde a los ámbitos afectados por la extensión, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas; en defecto del mismo deben facilitarse los datos precisos que permitan su identificación.

b) Presentada la solicitud, el inicio será objeto de publicación en el BOE o, en su caso, en el de la Comunidad Autónoma y en los diarios de mayor circulación en el ámbito territorial para el que se solicita la extensión.

c) Se regula un trámite de subsanación que, de proceder, debe realizarse en el plazo de diez días bajo apercibimiento de tener por desistida la solicitud ( art. 5 RD 718/2005).

d) Es preceptiva la solicitud de informes a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la necesidad de la extensión o, en su caso, la falta de razones que la justifiquen, siguiendo para ello el trámite regulado en el art. 6 del RD 718/2005. También es preceptivo el informe de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en los procedimientos en los que intervenga el Ministerio de Trabajo o el órgano consultivo de la Comunidad Autónoma respectiva, sobre la concurrencia de las circunstancias establecidas legalmente para proceder a la extensión ( art. 7 RD 718/2005).

Según el art. 2.3 RD 2976/1983, de 9 de noviembre, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos «será preceptivamente consultada» en el supuesto de extensión de un convenio colectivo, previsión ésta que se ampara en la competencia del legislador estatal para regular el procedimiento de extensión ( STC 17/1986, 4-2-1986 [RTC 1986, 17] ).

En el plazo de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud o, en su caso, desde la subsanación, el órgano competente dictará y notificará la resolución a los interesados; en caso contrario se entenderá denegada por silencio administrativo ( art. 8 RD 718/2005). La decisión administrativa se habrá de pronunciar, en su caso, sobre los extremos del convenio «inaplicables, con especial consideración de las cláusulas obligacionales». La resolución estimatoria será objeto de registro y depósito( arts. 9.1 ; 12 RD 718/2005 y art. 2.3 c) RD713/2010, conforme al procedimiento establecido en el RD 713/2010, de 28 agosto (RCL 2010, 1565) .

La aplicación del convenio extendido producirá efectos desde la fecha «en que formalmente haya sido presentada la solicitud hasta la finalización de la vigencia inicial o prorrogada del convenio colectivo». Una vez producida ésta y negociado nuevo convenio, las partes legitimadas pueden solicitar:

a) la extensión del nuevo convenio, en cuyo caso, los efectos de la resolución administrativa se retrotraerán a la fecha del inicio de efectos del convenio ( art. 10 RD 718/2005); o,

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b) la sustitución del convenio extendido por otro más acorde con la realidad sociolaboral de la empresa, caso de que existiese, la necesidad de la sustitución. En este caso se iniciará un nuevo procedimiento durante el cual permanecerán vigentes los efectos del anterior convenio extendido ( art. 11.2 RD 718/2005).

Si durante la vigencia del convenio extendido se modifican o desaparecen las circunstancias que motivaron la extensión, cualquiera de las partes afectadas podrán promover la negociación de un convenio propio; en este caso, la parte que no hubiera iniciado las negociaciones no puede negarse a las mismas. Si las partes alcanzan un acuerdo el órgano competente dictará resolución dejando sin efecto la extensión ( art. 11.1 RD 718/2005).

No cabe la retroacción de efectos del acto de extensión para el periodo anterior a la presentación formal de la solicitud ( STSJ Andalucía 20-2-2002 [AS 2002, 3778] ), ni la prórroga del acto de extensión, pues para esa continuidad sería necesario una nueva resolución de extensión ( STSJ Castilla-La Mancha 22-1-2003 [AS 2003, 1936] ). La aplicación de un convenio por extensión no comporta la afectación prohibida por el art. 84 ET ( STSJ Cantabria 22-1-2003 [PROV 2003, 128135] ), ni cierra la facultad de negociación de un convenio propio ( STSJ Cantabria 26-2-2002 [RJCA 2002, 924] ).

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