CONSUMIDOR. Mala Praxis. (7)
Excma. Cámara:
El Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y
Laborales que suscribe en estos autos caratulados
“LEYRIA, ESTHER NOEMÍ Y OTROS c/ PROVINCIA DE
CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – MALA
PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE.
2315738/36, por ante la Cámara Civil y Comercial de 5°
Nominación, ante V.E. comparece y dice:
I. Que viene con motivo del traslado corrido a
fs. 647, en relación a los recursos de apelación, interpuestos
por la parte actora y por la parte demandada, en contra de
la Sentencia Nº 219 de fecha 12/02/2015, obrante a fs.
522/559vta., dictada por la Dra. Laura Mariela González
–titular del Juzgado de Primera Instancia y 15° Nominación
en lo Civil y Comercial, con arreglo a la cual resuelve: “1º)
Hacer lugar a la demanda incoada por Esther Noemí
Leyria, Alejandra Noemí Pedernera, Analía Noelia
Pedernera y Héctor Daniel Pedernera contra la Provincia
de Córdoba. En consecuencia condenar a ésta en el plazo
previsto por el art. 806 del CPCC a abonar a los actores la
1
suma de pesos novecientos noventa y cinco mil trescientos
cuarenta y seis con setenta y ocho ctvos ($ 995.346,78) con
más los intereses determinado en el considerando
respectivo. 2º) Diferir el planteo de inconstitucionalidad de
las normas de emergencia para la etapa de ejecución de
sentencia.3º) Imponer las costas a la parte demandada.
Regular definitivamente los honorarios de los Dres. Rodolfo
M. González Zavala y Augusto Espósito en conjunto y
proporción de ley en la suma de pesos doscientos setenta y
ocho mil doscientos ochenta con ochenta y ocho ctvos ($
278.280,88) con más la suma de pesos un mil cincuenta y
dos con dieciséis ctvos ($1.052,16), previstos en el art. 104
inc 5to del CA. Regular los honorarios de la perito médico
oficial Haide Mirta Zubiat en la suma de pesos ocho mil
setecientos sesenta y ocho ($ 8.768). Regular los honorarios
de los peritos médicos oficiales integrantes del Comité
Consultivo, Dres. Julio Crembil y Pascual Rousse en la suma
de pesos diez mil quinientos veintiuno con sesenta ctvos ($
10.521,60) para cada uno de ellos, lo que deberá ser
depositado e integrará la Cuenta Especial creada por la Ley
8002 y sus modificatorias. Regular los honorarios de la
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perito oficial psicóloga Andrea E. Llubel en la suma de pesos
siete mil catorce con cuarenta ctvos ($7.014,40). No regular
honorarios en esta oportunidad a los letrados de la
Provincia de Córdoba (arg. art. 26 del CA, interpretado en
sentido contrario). Protocolícese, hágase saber y dése
copia”.
II. 1. Expresión de agravios de la parte
actora
A fs. 601/612, la parte actora se alza contra el
resolutorio en crisis.
A. En su primer agravio, critica la
cuantificación del daño moral a favor de la viuda del
Sr. Pedernera y sus tres hijos, toda vez que no satisfacen
el principio de reparación integral, parten de una premisa
errónea, al asignar relevancia al tumor benigno del Sr.
Pedernera, no consideran las “satisfacciones sustitutivas y
compensatorias”, aplican equivocadamente “tarifación
judicial indicativo” y no ponderan todos los datos concretos
que su parte incorporó al expediente (individualización del
daño).
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a) Precisa que la patología de base no era una
circunstancia que permitiera disminuir el daño moral y la
consiguiente indemnización.
En esta línea, precisa que (i) el Sr. Pedernera
no murió por el tumor de recto, sino que murió por mala
praxis, por no haberse practicado una transfusión
sanguínea; (ii) era un tumor benigno, tal como se desprende
de la historia clínica y de las pericias médicas; (iii) dicha
circunstancia fue reconocida por la demandada al contestar
su demanda, lo que tenía el Sr. Pedernera era “un tumor
benigno no canceroso”; (iv) la accionada reconoció que la
muerte no tuvo que ver con el tumor sino que “su muerte
sobrevino en virtud de una complicación del cuadro, que no
tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto es, la
gastroentiritis y el cuadro febril, no fueron producidos por
el tumor sino por otras circunstancias que son ajenas al
mentado carcinoma”; (v) asignar relevancia causal al
carcinoma es desconocer estas confesiones judiciales –art.
236 CPCC-, (vi) los dictámenes coinciden en que el cáncer
de recto no tenía por qué afectar la sobrevida de Héctor;
(vii) la sentencia tampoco valora que no había metástasis,
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(viii) el argumento de la a quo es acientífico y dogmático, sin
basamento en el expediente; (ix) la sentencia mal aplica la
causalidad adecuada, da relevancia a un hecho, sin contar
con datos objetivos y científicos; (x) señala que para que la
sentencia fuera razonable se debió cuantificar el porcentaje
concreto de incidencia que tuvo la “patología de base” y
aquí estamos ante un argumento genérico, impreciso, que
impide el control crítico.
b) Cuestiona la renuncia consciente a las
“satisfacciones sustitutivas y compensatorias”.
Al respecto, precisa que (i) si bien ninguna
suma de dinero puede “evaporar” el dolor de los actores, de
allí no se sigue que el juez no pueda y deba hacer el
esfuerzo de calibrar “en serio” una suma que constituya un
resarcimiento justo y adecuado. Asimismo, señala que el
razonamiento del Tribunal fue descartado por la Corte en
“Santa Coloma” (ii) su parte no ató la indemnización de los
daños morales únicamente a la cotización del dolar,
precisando que no se pretende una indemnización
dolarizada, sino una indemnización integral y que para ello
los tribunales no deben desatender la realidad económica;
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(iii) la demanda data del 5/06/2012 y en todos los años
siguientes nuestra moneda se devaluó; (iv) el fallo en crisis
nada dice sobre la tabla que su parte insertó al momento de
los alegatos, con arreglo a la cual se pone de relieve los
aumentos en las unidades que trabajan los operadores
jurídicos; (v) precisa que desde que se presentó la demanda
hasta junio de 2015, la unidad económica y el ius aumentó
un 116,34%; (vi) las satisfacciones sustitutivas no se agotan
con la compra material de inmuebles; (vii) precisa que tiene
que haber una proporcionalidad entre la gravedad del daño
y la importancia de la satisfacción sustitutiva; (viii) cita
doctrina con arreglo a la cual se sostiene que la obligación
de indemnizar el daño moral es una indemnización de valor,
no atrapada por el sistema nominalista; (ix) cuestiona que se
reduzcan el capital indemnizatorio porque haya que agregar
intereses moratorios. Señala que de seguirse este
razonamiento, al responsable le convendría dilatar el pago,
mientras más demorara menos capital se fijaría. Cita
doctrina en apoyo de su postura.
c) Precisa que la negativa del a quo de aplicar
la figura de la “satisfacciones sustitutivas y compensatorias”
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contradice la doctrina judicial del Alto Cuerpo Nacional y lo
dispuesto en el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación.
d) Expresa que no se trata sólo de daños
morales pasados, sino también de daños morales futuros,
que perduran y se proyectan en el tiempo.
e) Cuestiona la deficiente aplicación de la
“tarifación judicial indicativa”.
En esta línea, precisa que la resolución en
crisis cita dos fallos, uno de la Sala Penal del Tribunal
Superior del año 2007 y otro de una Cámara Federal de
Buenos Aires del año 2013.
En otras palabras, precisa, se trata sólo de dos
fallos, uno de ellos es muy viejo para el contexto
inflacionario, ninguno del fuero civil de Córdoba, no surge
cuando fueron los hechos dañosos, no surge cuánto pidieron
los actores en esos precedentes, no surge qué
circunstancias concretas probaron los actores.
f) Cuestiona que la resolución en crisis nada
dice sobre el fallo “Furlán”, invocado por su parte, con
arreglo al cual la Corte Interamericana de Derechos
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Humanos en el año 2012, indemnizó por daños inmateriales
en la suma de U$60.000.
g) Solicita la aplicación de una fallo dictado
por la Cámara Nacional Civil, Sala “A” en autos “S., K. E. y
otros c/ B., L. s/ Daños y perjuicios”, que fijó estos montos
para dos hijas menores por la muerte de su padre: (i)
$350.000 (más intereses para D. y S. hija de 3 años y 9
meses); (ii) $250.000 (más intereses) para A.B.S. hija de 7
meses.
h) Critica que la resolución en crisis no
consideró el dictamen emitido por la Sra. Fiscal Civil de
Primera Instancia, conforme al cual concluyó que los
perjuicios pretendidos por este concepto aparecen
razonables y proporcionados a los daños sufridos.
Por lo expuesto, solicita se aumente el rubro
por daño moral, de acuerdo a la suma pretendida (y
ampliada en los alegatos).
i) Pone de relieve que su parte produjo prueba
concreta sobre cómo era la familia y sobre cómo han
quedado los sobrevivientes (individualización del daño).
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B. En su segundo agravio, se queja por la
calificación jurídica del rubro en cuestión, como
“pérdida de chance” y no como “lucro cesante”
a) Al respecto, precisa que, al así decidir, el
resolutorio en crisis no se condice con la presunción de
daño que sienta el art. 1084 del Código Civil a favor de los
integrantes del núcleo familiar del muerto y que, amenguar
la entidad o contenido del daño, tal vez sería razonable si la
demandada hubiera producido prueba adversa a su parte, y
que, la demandada no probó nada y su parte sí probó que el
Sr. Pedernera era el único sostén del hogar. Cita doctrina
en apoyo de su postura.
b) La resolución en crisis ignora pruebas
concretas, sobre la ocupación del fallecido, sobre cómo
estaban repartidos los roles en la familia y sobre la precaria
situación económica en que quedó el hogar. Cita
declaraciones testimoniales, en apoyo de su postura, a cuya
lectura nos remitimos en honor a la brevedad, a partir de las
cuales infiere que se trata de un padre: (i) económicamente
activo, (ii) que tenía un oficio, (iii) que era muy bueno en su
oficio, (iv) que estaba muy unido a su familia, (v) que era el
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único sostén del hogar; (vi) que tenía solo 50 años, (vii) sus
aportes eran la única fuente de ingresos a la economía
familiar (no había ahorros ni rentas, ni inversiones, ni
seguro de vida, ni ninguna otra vía que paliara la
desaparición repentina del aportante, (vii) que no era un
trabajador registrado en relación de dependencia, sino un
trabajador autónomo e independiente, (viii) que tenía una
retribución mensual variable pero no despreciable; (ix) que
la viuda tampoco comenzó a trabajar luego de la muerte de
Héctor; (x) que luego de la muerte, la familia quedó en una
situación económica muy difícil.
c) Precisa que el daño de los familiares por la
muerte de su padre podría calificarse de una mera chance:
(i) si el padre estuviera desocupado; (ii) si el padre, al
momento de morir, estuviera imposibilitado de trabajar por
alguna incapacidad transitoria; (iii) si fuera un padre no
conviviente o distanciado; (iv) si fuera un padre que en el
momento de morir estuviera incumpliendo su obligación
alimentaria; (v) si fuera una familia donde los dos padres
trabajaban y aportaban dinero; (vi) si fuera una familia
10
pudiente, con rentas o ahorros, donde la muerte del padre
no implicara un brusco cambio en la economía familiar.
d) Critica que decir que es sólo una “chance”
es ignorar la doctrina judicial del Alto Cuerpo local sentada
en “Marshall”.
e) Pone de relieve que la ausencia de certeza
no autoriza a transformar un lucro cesante en una mera
chance (con la consiguiente mengua en la cuantificación).
Cita jurisprudencia del Alto Cuerpo Provincial en apoyo de
su postura.
f) Cuestiona que el hecho que se trate de un
daño que también se proyecta para el futuro, no es algo que
impida la configuración de un verdadero y real lucro
cesante.
g) Precisa que la viuda y los hijos deben ser
puestos en la misma situación en que habría estado si el Sr.
Pedernera no hubiera muerto por la mala praxis. Así pues,
expresa que entender que aquí se perdió una “esperanza”
(es decir un perjuicio menos importante que el lucro
cesante) conspira con el objetivo de “plena reposición” que
debe tener la indemnización por muerte del fallecido.
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h) Señala que el hecho de haber calificado el
daño como una mera pérdida de chance ha llevado (así sea
de una manera no explícita) a fijar módulo o que no
consideran realmente la situación económica en que
quedaron los familiares luego de la muerte de quien era el
único sostén del hogar y si su parte no cuestiona la
calificación jurídica existe el riesgo que V.E. coincida con la
resolución en crisis y se abstenga de aplicar directamente la
fórmula “Marshall”.
Por lo expuesto, solicita que se rectifique el
rubro y deje en claro que la privación de asistencia de los
actores por la muerte del Sr. Pedernera no es una simple
pérdida de chance sino un verdadero lucro cesante y
cuantifique ese daño conforme las directivas usuales de los
tribunales, de acuerdo a la fórmula “Marshall” (en su
versión abreviada).
C. En su tercer agravio, cuestiona la
cuantificación del rubro por pérdida de chance (al
solicitó en el agravio anterior se rectifique como lucro
cesante), esgrimiendo que dos salarios mínimos vital y móvil
no cubren todos los aportes que hacía el Sr. Pedernera.
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Señala que, de acuerdo a la resolución
cuestionada, deben computarse dos aspectos: las ganancias
que el Sr. Pedernera obtenía con su trabajo y los aportes
domésticos que él hacía en su casa.
a) Precisa que se encuentra acreditado en
autos que el Sr. Pedernera tenía trabajo antes de morir (que
era chapista, con experiencia, que trabajaba con vehículos
4x4, que “había perfeccionado mucho la calidad de trabajo”,
que “era una persona trabajadora, le gustaba trabajar. No
faltaba nunca) que el Sr. Pedernera no era un indigente.
b) Asimismo, reconoce que no contaba con los
respaldos contables o tributarios sobre los ingresos del Sr.
Pedernera, aunque precisa que, si bien esta irregularidad
puede tener derivaciones de otro tipo (sanción por
infracciones formales), pero jamás puede conducir a violar
el principio de reparación integral. Cita jurisprudencia en
apoyo de su postura.
c) Pone de relieve que el resolutorio en crisis
no pondera que el Sr. Pedernera tenía una “curva de
progreso” –en sus ingresos- que todo trabajador va
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obteniendo según el curso normal y ordinario de las cosas.
Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
d) Expresa que los 2 SMVM sólo alcanzan para
cubrir las contribuciones puramente dinerarias y que no
cubre la tareas no pecuniarias, circunstancia esta que se
potencia toda vez que, al ser mecánico chapista, el Sr.
Pedernera estaba acostumbrado a realizar trabajos
manuales en su casa, y dada su situación socio-económica,
la familia no estaba en condiciones de contratar jardineros,
plomeros, electricistas, pintores, albañiles, ni empleada
doméstica.
e) En esta línea, señala que la sentencia fija un
módulo mensual que, en los hechos, deja sin resarcir
aspectos o facetas que tienen significativa importancia en la
vida diaria tales como realizar arreglos del hogar, conducir
el vehículo familiar, ayudar con el orden de la casa, hacer
trámites y ayudar con el cuidado de los hijos y los nietos.
Cita doctrina en apoyo de su postura.
f) Cuestiona que en “Dutto” el Alto Cuerpo
Provincial cuantificó en 1 SMVM la faceta no laboral
(incapacidad vital) de una persona que al momento del
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hecho tenía 65 años y al momento del fallo tenía 78 años y
el Sr. Pedernera tenía 50 años cuando murió. Precisa que si
el módulo de 1 SMVM fue utilizado para un caso de
incapacidad, resulta razonable dicho módulo en caso de
pérdida de vida humana.
g) Precisa que la necesidad de agregar un
tercer SMVM al módulo mensual, a fin de computar la
faceta patrimonial no laboral o pecuniaria, también se apoya
en un pronunciamiento dictado por V.E. en autos
“Maldonado Eduardo Gastón y otro c/ Cantero Antonio
Roberto y otro – ordinario – daños y perjuicios – Accidentes
de tránsito – Expte. 1306072/36”.
h) Señala que los postulados expuestos se
encuentran receptados en el art. 1746 del nuevo Código
Civil y Comercial, con arreglo al cual exige considerar e
indemnizar no sólo las “actividades productivas” sino
también las “económicamente valorables”.
i) Critica que hay una incoherencia entre la
premisa del fallo (por la cual sostiene que corresponde
aditar también los aportes domésticos) y los parámetros
cuantitativos. En esta línea, precisa que una sentencia que
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cuantifica todos los aportes económicos (dinerarios y no
dinerarios) de un jefe de familia que era el único sostén del
hogar en el 70% de solo 2 SMVM nos está diciendo: (i) o que
el Sr. Pedernera con su trabajo como chapista sólo generaba
el mínimo minimorum que puede percibir un trabajador en
la Argentina (pero esta alternativa no se condice con la
prueba concreta sobre la actividad laboral del Sr.
Pedernera), o que el mismo no hacía nada en su casa (pero
esta alternativa no se condice ni con la propia premisa que
fija el fallo, ni con los postulados jurisprudenciales sobre la
necesidad de valorar integralmente a la persona humana en
su vida hogareña y de relación, ni con las reglas de la
experiencia, ni con la prueba sobre las características
económicas de la familia en el caso concreta).
Adita que la razonabilidad del presente agravio
se potencia porque el 3SMVM también se le restará la
proporción del 30% en que se determina la incidencia
favorable que tenían para sí mismo los aportes “útiles”,
“domésticos” o “vitales” que el Sr. Pedernera habría hecho
de no haber fallecido por mala praxis.
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Por lo expuesto, solicita que la faceta laboral,
debe cuantificarse en 2SMVM y para indemnizar la faceta
no laboral (los aportes “vitales”, “domésticos”, “útiles” o “no
dinerarios” que el padre hacía en el hogar) debe agregarse
1SMVM (al monto total cabe reducirle un 30% para tener en
beneficios personales del Sr. Pedernera).
D. En su cuarto agravio, critica que el
tumor benigno en el recto no debió computarse para
disminuir el daño patrimonial y que, concretamente,
en la resolución en crisis importó una reducción del
40%.
Al respecto, critica que, al así decidir, el
resolutorio soslayó dos confesiones judiciales de la
accionada: (i) en la contestación de demanda se admite que
Héctor tenía un “tumor benigno no canceroso” (fs. 56) y; (ii)
en ese mismo escrito también admite que la muerte del Sr.
Pedernera no tuvo que ver con el tumor, sino que “su
muerte sobrevino en virtud de una complicación del cuadro,
que no tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto
es, la gastroenteritis y el cuadro febril, no fueron producidos
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por el tumor sino por otras circunstancias que son ajenas al
mentado carcinoma” (fs. 57vta.)
Asimismo, cuestiona que ninguna prueba
permite afirmar que el cáncer de recto tuvo una incidencia
causal del 40% en el resultado mortal y que se trata de una
afirmación “acientífica”, “subjetiva” “sin respaldo médico”.
En esta línea, pone de relieve que la resolución
cuestionada viola el principio de congruencia, toda vez que
se trata de un hecho que debió haber sido invocado y
acreditado por la demandada y, si no lo hizo, la insuficiente
información no puede repercutir en contra de los actores.
Dentro de este orden de ideas, desde el punto
de vista de la carga de la prueba, precisa que la accionada:
(i) se limitó a ofrecer como prueba las constancias de autos;
(ii) a fs. 102 ofreció solamente un punto de pericia médica;
(iii) al ser notificada de la primera pericia oficial (la de fs.
226) no presentó dictamen en disidencia y se limitó a
solicitar la intervención del Comité Consultivo en Prácticas
Médicas; (iv) al ser notificada del dictamen del Comité a fs.
259, no hizo absolutamente ningún tipo de presentación, no
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lo impugnó, no pidió ampliación, no presentó dictamen en
disidencia (ver constancias de fs. 276/278).
Expresa que la aplicación de las cargas
dinámicas de la prueba potencian el argumento, toda vez
que se trata de información técnica, científica y aquí la
Provincia, que se encontraba en mejores condiciones de
demostrar si el cáncer de recto podía tener alguna
influencia causal (y, en su caso, medir esa influencia
causal), pero no produjo prueba en ese sentido.
A lo dicho agrega que, no sólo no hay pruebas
que avalen la afirmación que hace la sentencia, sino que hay
pruebas que desvirtúan dicha información. En esta línea, al
analizar la historia clínica y las dos pericias médicas
oficiales constatan: (i) el Sr. Pedernera no murió por el
cáncer de recto; (ii) el Sr. Pedernera falleció por un “shock
hipovolémico”; (ii) las pericias han respondido en términos
afirmativos el punto 32; (iii) era un tumor benigno, (iv) no
había metástasis y estaba dentro de parámetros normales;
(v) la primer pericia oficial dice a fs. 232: “no consta en la
HC, el estadio del adeno-carcinoma, metástasis,
adnomegalias, los cuales si se hubieran demostrado
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fehaciente y objetivamente, estaría advirtiendo de un
paciente con altas probabilidades de muerte, no siendo este
el caso”; (vi) el Sr. Pedernera murió porque no se le dio
respuesta a su anemia; (vii) esa anemia debió ser detectada
muchos días antes de su muerte, había signos evidentes al
respecto, precisando que las pericias coinciden en afirmar
que hubo un grosero “error de diagnóstico”; (viii) fue una
muerte totalmente evitable; (ix) una simple transfusión de
sangre y Héctor no moría; (x) las pericias también
desvirtúan la excusa ensayada por la demandada, en el
sentido de que la cirugía del tumor no se podía realizar
todavía.
Por lo expuesto, solicita que V.E. deje en claro
que no hay elementos objetivos que permitan restar un 40%
a la indemnización por daño patrimonial (luego de recortar
el 30% por gastos personales). Reitera que no nos
encontramos ante una chance sino ante un verdadero lucro
cesante por privación de asistencia y que, ese lucro cesante
(i) debe calcularse en base a 3 SMVM y; (ii) el único recorte
que hay que hacer es del 30% para gastos personales.
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E. En su quinto agravio, cuestiona que la
resolución en crisis rechace la tesis de que el rubro
lucro cesante futuro (daño patrimonial futuro por
privación de asistencia patrimonial laboral y extralaboral)
debe calcularse con una expectativa de vida
actualizada a los parámetros que hoy se utilizan en
materia de salud y de estadísticas demográficas,
criticando al estándar de los 72 años por ser “vetusto”.
Por un lado, precisa que el cáncer de recto no
incidió causalmente en el fallecimiento del Sr. Pedernera,
tal como explicitó precedentemente.
Por otro lado, acompaña un gráfico estadísticos
elaborado por la OMS, donde se fija la edad promedio en
Argentina a los 73/80 años, al igual que cita otras páginas
web, en apoyo de su postura.
F. En su sexto agravio, critica la
circunstancia que los períodos futuros posteriores
congelados en $4716.
Precisa que luego de la condena y antes del
pago es previsible que sucedan dos cosas: (i) que aumenten
21
los precios y; (ii) que el SMVM experimente incrementos
nominales.
Consecuentemente peticiona que los períodos
futuros no quedaran congelados en función del monto del
SMVM, vigente al momento de la sentencia. Puntualiza que
su pedido fue que la sentencia, en lo que hace a ese período
futuro, no debía ser líquida sino liquidable, debía aclararse
expresamente que, si el SMVM llega a aumentar, también
deberá aumentar la liquidación final.
Pone de relieve que la resolución en crisis
omitió abordar este tópico, oportunamente introducido por
su parte.
Señala que el objetivo constitucional de lograr
una reparación verdaderamente integral exige –entre otros
esfuerzos- que el Tribunal preste atención al período que
transcurrirá entre su condena y la efectiva percepción de la
indemnización.
Precisa que a medida que pasa el tiempo, los
períodos futuros se transforman en pasados y que en casos
como el de autos, los únicos períodos verdaderamente
22
futuros son aquellos posteriores al pago efectivo que haga el
responsable civil.
Por lo expuesto, aduce que no es una técnica
indemnizatoria adecuada dejar congelados todos los daños
futuros en el monto nominal que tenga el SMVM en la fecha
de la sentencia.
En esta línea, solicita que, si en el futuro
aumenta el SMVM, ese aumento deberá aplicarse a los
meses respectivos. De este modo, precisa, cada período del
daño será resarcido con el valor que tenga el SMVM en ese
período. Precisa que el art. 333 del código de rito permite
esta solución. Señala que esta solución no generará
conflictos en el futuro pues se trata de un módulo de
naturaleza oficial, que se publica por medios perfectamente
cognoscibles y que no da lugar a discusiones
interpretativas.
G. En su séptimo agravio, cuestiona que la
resolución en crisis fije el cómputo de los intereses
por la terapia psicológica, a partir de la sentencia de
primera instancia.
23
Expresa que para así decidir, el a quo adopta la
postura con arreglo a la cual se trata de un “daño futuro”.
Cuestiona que la circunstancia que todavía no
se haya pagado la terapia no convierte al rubro en futuro,
precisando que los actores tenían derecho a la terapia desde
que falleció el Sr. Pedernera (o si se quiere en un momento
inmediatamente posterior).
En esta línea, cita en apoyo de su postura lo
expresado por la perito oficial en su ampliación a fs. 195, en
cuanto sostiene “…sufrieron un fuerte impacto con la
muerte repentina de Héctor Pedernera por lo que hubiese
sido de sumo valor una inmediata asistencia en crisis y
contención psicológica oportuna para amortiguar el daño
psíquico”.
Precisa que el hecho que no se haya realizado
el desembolso o que el daño no fuera líquido, son
circunstancias irrelevantes para eximir al responsable de los
intereses la Provincia debió haber entregado
inmediatamente las sumas respectivas, para permitir así
realizar la terapia.
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Desde otro costado, plantea la
inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de cualquier
normativa de origen provincial que disponga el
fraccionamiento o dilación del pago o ejecución de la
indemnización de la cual su parte sea acreedora. En
esta línea, precisa que la Constitución Provincial
expresamente prohíbe que el Estado se autoconfiera
privilegios procesales con los que no cuentan otro tipo de
demandados.
En definitiva, previo efectuar la
correspondiente reserva de caso federal, solicita se revoque
el resolutorio en crisis, en cuanto ha sido materia de
agravios, con costas a la contraria.
II.2. Contestación de la parte demandada
A fs. 615/622, la parte demandada evacúa el
traslado, en relación a la expresión de agravios de la
contraria.
A. En relación al primer agravio, -sobre la
cuantificación del daño moral fijado para la viuda y
sus tres hijos- aduce que los argumentos esgrimidos por el
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apelante, para solicitar el aumento del rubro de que se
trata, cuestionan aspectos irrelevantes.
Sobre lo expuesto en el punto a), precisa que el
recurrente parte del error de considerar que la muerte
sobrevino al no realizarse una transfusión sanguínea cuando
en realidad el shoc hipovolémico se produce por el tumor en
el recto, si se hubiera transfundido al Sr. Pedernera, no
hubiese salvado su vida, como oportunamente lo explicitará
cuando se expresen los agravios que el resolutorio en crisis
le produjo a su parte demandada.
Sobre lo expuesto en los puntos b), c) y d),
señala que –en rigor- lo que se dijo al contestar la demanda
es que resultaba imposible operar el tumor en virtud de la
existencia de una severa gastroenteritis del paciente y la
presencia de un cuadro febril, que también impedía la
extracción del tumor a través de una intervención
quirúrgica.
Sobre lo expuesto en los puntos e), f), g), h), i)
y j), reitera lo expresado precedentemente, acerca de que el
shoc hipovolémico se da a raíz del profuso sangrado del
tumor, lo que por otra parte descarta de plano, como
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solución, la transfusión sanguínea, ya que así como esa
sangre entraba al organismo, de la misma forma se iba a
perder por el sangrado del tumor. En este sentido, pone de
relieve que consta en el expediente que cuando el Sr.
Pedernera concurrió a la consulta, tuvo que pedir a sus
parientes que le llevaran la ropa, porque todas sus
vestimenta, quedaron llenas de sangre, al realizar una
disposición en el hospital. Por otra parte, señala, existe el
reconocimiento de la contraria que precisamente la
presencia del tumor configuraba la patología de base del Sr.
Pedernera, o sea que no puede quitarse relevancia a la
ocurrencia del tumor como causa del fallecimiento,
precisamente allí estriba la inexistencia de mala praxis,
respecto a la falta de transfusión sanguínea, toda vez que la
ausencia de esta, no fue la causa de la muerte.
Precisa que el supuesto rechazo de los
“placeres compensatorios” es acertado el criterio del a quo,
máxime en cuanto a que tales compensaciones o atender a
la variación de dólar no depende de la Provincia de
Córdoba, tampoco se puede dejar indemne el dolor, como lo
preceptúa el a quo. Señala que, en relación a los puntos
27
que desarrolla la parte actora, respecto a justificar la
inexistencia de adecuaciones de los montos previstos para
los daños morales, baste con decir que no puede aplicarse
un criterio puramente economicista para establecer una
escala de sufrimiento espiritual con una tabla que establece
aumentos porcentuales, el padecimiento no puede
establecerse de esa manera, porque así lo desvirtúa la raíz
de procedencia de este daño, sujetándolo a los vaivenes
inflacionarios, el dolor personal, no aumenta con la inflación
o por costo de vida, considerarlo de esa forma, es sin dudas,
desvirtuar el daño moral, hasta traducirlo en un daño
material.
Señala que las quejas expuestas respecto a la
utilización de jurisprudencia, es decir, que los fallos citados
por el sentenciante son inocuos o que no citó otros fallos de
la Corte Interamericana, no hacen más que criticar la sana
crítica racional con la cual todos los sentenciantes,
entienden basar sus fallos y lo que es más grave, porque un
juez tiene que coincidir con una corriente jurisprudencial y
no con otra, con lo cual puede adherir a una u otra corriente
jurisprudencial de acuerdo al arbitrio que le da la regla
28
antedicha y esa posición adoptada por la parte actora no
puede ser esgrimida como un agravio, ya que no afecta el
fondo de la cuestión, ni tampoco se traduce en un fallo
arbitrario e incongruente. Señala que lo manifestado por la
Sra. Fiscal, o lo expresado en las testimoniales, no
necesariamente son aptos como para conmover o para
cambiar el criterio del a quo, máxime cuando se trata de
cuantificar el daño moral. A lo dicho agrega que es
inadmisible que deba ponderarse la pericial psiquiátrica con
un criterio cuantitativo o economicista del daño moral.
B. En lo atinente al segundo agravio –acerca
de que el daño patrimonial por falta de asistencia se
concedió como pérdida de chance y no como lucro
cesante- precisa que no se verifica una de las reglas
invocadas por el propio apelante, referidas a que el criterio
de la sentencia sería correcto si fuera otra la situación “si
fuera una familia donde los dos padres trabajaban y
aportaban dinero”.
En esta línea, puntualiza que la madre de
familia –según las testimoniales- trabajaba y aportaba al
hogar, hasta que decidió no trabajar más para cuidar a sus
29
nietos, es decir, que no trabajaba, al momento de la muerte
del Sr. Pedernera, por una razón de invalidez o de
imposibilidad material, sino por una decisión particular, lo
que significa que puede trabajar e incluso podría haberlo
hecho también a posteriori de la muerte de su esposo.
Asimismo, señala, el padre y la madre de sus nietos
–conforme surge de las testimoniales- también trabajan e
inclusive trabajaban antes de fallecer el Sr. Pedernera, por
lo tanto, su situación económica no reportaba como muy
difícil, o por lo menos, no le estaba impedido a la viuda la
posibilidad de trabajar incluso después de la muerte de su
marido.
Indica que el Sr. Pedernera trabajaba de forma
independiente, pero en un taller que era prestado, por tanto
si le prestaban el lugar, seguramente debía compartir las
ganancias con el dueño del taller, la clientela no era fija, ni
tampoco tenía un ingreso fijo, tanto es así, que las únicas
pruebas respecto a su actividad laboral son testimoniales,
no hay recibos de sueldo ni constancias de lo que percibía
con las salvedades apuntadas. Señala que todo esto hace
advertir al sentenciante que no hay lucro cesante, porque el
30
trabajo no era estable, ya que si el dueño del taller, decidía
en algún momento vender la propiedad, o darla en locación
a otra persona, el difunto podría haberse quedado sin
trabajo, entonces lo perdido no es un lucro sino una chance
una posibilidad de trabajo en expectativa, no puede hablarse
de un trabajo fijo, ni que existiera una remuneración que
pudiera mantenerse en el tiempo ni siquiera se podría
considerar un determinado emolumento con cierta
periodicidad, su trabajo dependía de muchos factores para
su existencia, siendo así, podía existir como no existir con
solución de continuidad que dependía de terceros. Por lo
tanto, señala, no puede hablarse, de acuerdo a las
constancias de autos, de un lucro cesante, sino de una
pérdida de chance atento la inconstancia e inconsistencia
del trabajo que realizaba el fallecido Sr. Pedernera.
A lo dicho agrega que de la jurisprudencia
citada por el apelante surge que para la procedencia del
lucro cesante no es imprescindible la existencia de certeza,
sino que basta “cierto grado de probabilidad” o que la
probanza posea una “certeza de carácter relativa”, extremos
31
éstos que –según afirma la accionada- no se configuran en
autos.
C. En relación al tercer agravio, -sobre la
insuficiencia del establecimiento de 2 salarios
mínimos vital y móvil para cubrir los aportes que hacía
el Sr. Pedernera- señala que, si no puede establecerse un
monto que refleje lo que se percibía, con cierta
periodicidad, es necesario recurrir a la medida de dos
salarios mínimos vital y móvil. Aduce las apreciaciones
vertidas por la contraria, constituyen presunciones o
conjeturas, inferidas a partir de los testimonios brindados
en el sub lite, sin que pueda determinarse un ingreso medio
y que pueda mantenerse en el tiempo, toda vez que la
existencia de trabajo dependía de la posibilidad que podía
existir o no, es decir, la realización del trabajo dependía de
la necesidad de terceros, que podían llevar su vehículo a
arreglar o no, sin que pudiera reclamar su continuidad, en
otro orden, es menester destacar que la existencia de
testimoniales sobre la realización de determinada actividad,
no acredita la continuidad o discontinuidad, máxime si lo
que se ejerce es una tarea independiente en un taller
32
mecánico que no pertenecía al difunto. Además, precisa, la
progresividad de ingresos que según la quejosa no se han
tenido en cuenta en el fallo recurrido, se garantiza al utilizar
como variable dos sueldos vitales y móviles, toda vez que
dicha estimación reconoce una actualización periódica, dada
su movilidad, lo que significa que el monto no queda
estancado en el tiempo.
Critica que el reclamo de solicitar el
establecimiento de un 3 salario mínimo vital y móvil es
inconsistente e improcedente, y carente e fundamentación
lógica y jurídica.
D. En lo atinente al cuarto agravio, expresa
que el carcinoma de recto contribuyó decididamente
al posterior deceso del Sr. Pedernera, lo que redunda,
según el a quo, en una estimación de la pérdida de
chance del 60% -criterio compartido por la accionada-.
Aduce que sin la presencia del tumor de recto,
no se hubiera producido el desenlace fatal acaecido, ni
tampoco la hipovolemia, causa eficiente de la muerte del
paciente.
33
En lo que respecta a la afirmación del apelante,
referida a que su parte ofreció sólo un punto de pericia, que
la pericia médica no fue impugnada, como tampoco la
respectiva del Comité Consultivo de prácticas médicas,
precisa que la contraria olvida que ha sido su parte quien
solicitó la intervención del Comité a raíz que la pericia
oficial no había expresado en ninguna de sus respuestas, si
en el sub lite, existía o no mala praxis y que,
posteriormente, en el dictamen del Comité, tampoco se
concluye específicamente, sobre la ocurrencia en el caso de
mala praxis, por tanto, señala, no ha habido mala praxis.
Sobre la prueba producida en autos, señala que
no considera que la existencia de dos pericias constituya
probanzas insuficientes, siendo además que una de ellas –la
del Comité Consultivo- ha sido ofrecida por la demandada y
tanto es así que el propio juez que dictó la sentencia en
crisis, da relevancia al tumor de recto, como principal
productor del posterior fallecimiento.
Critica la afirmación de la contraria, acerca de
que el Sr. Pedernera falleció como consecuencia de un
shock hipovolémico, precisando que la hipovolemia es una
34
hemorragia, pero en realidad, lo que posibilitó dicha
hemorragia era, sin lugar a dudas, la existencia de un tumor
en el ano.
Asimismo, cuestiona la expresión referida a que
el Sr. Pedernera falleció a causa de la falta de transfusión
de sangre y que de haberse practicado no hubiera fallecido.
Ello es así, precisa, toda vez que si existían pérdidas
continuas de sangre, la realización de la simple transfusión
hubiese prolongado la agonía pero no poseía virtualidad
como para evitar la muerte del Sr. Pedernera, mientras no
se pudiera extirpar el tumor. Incluso, indica, la propia
actora reconoce la necesidad de su extirpación en el ítem k)
del mismo escrito. En otras palabras, pone de relieve que
el tumor del recto del que padecía el Sr. Pedernera, tuvo
una determinante influencia causal en lo sucedido.
En este sentido, expresa que en la nota al pie
de página, en el acápite 31 de fs. 610, manifiesta que si el
cáncer de recto es tratado a tiempo tiene altas tasas de
sobrevida y ese fue el problema más grave ya que cuando se
detectó la existencia del cáncer de recto ya era tarde como
para tratarlo convenientemente.
35
E. En relación al quinto agravio, precisa que
ha quedado palmariamente demostrado, por lo menos para
el a quo, la relevancia en el sub lite, del cáncer de recto,
precisamente por la expectativa de sobrevida que le
atribuyó el sentenciante, estimando prudente la de 72 años.
En esta línea, expresa que resulta obvia y a
todas luces evidente, la incidencia causal del mentado
cáncer de recto, por lo demás, no se vislumbra la
necesariedad de contestar siempre sobre el mismo punto,
baste con manifestar que la escala de vida de la OMS que
acompaña la contraria es de gente sana, no enferma con
carcinoma de recto.
F. En relación al sexto agravio, reitera lo
explicitado cuando valoró la movilidad del SMVM, sin que
merezca mayores comentarios.
G. En lo que respecta al séptimo agravio,
señala que la indemnización por asistencia psicológica que
requiere la familia, debe necesariamente partir desde la
sentencia, y por lo tanto, los intereses deberán correr desde
esa fecha.
36
A lo dicho agrega que, sin bien el tópico se va a
tratar en la etapa oportuna, rechaza cualquier pedido de
inconstitucionalidad de las leyes de emergencia, toda vez
que tales normas han sido dictadas por los poderes
constituidos, tanto de la Provincia como de la Nación.
En definitiva, previo efectuar la
correspondiente reserva de caso federal, solicita se rechace
el recurso de apelación interpuesto por la actora, con
costas.
III.1. Expresión de agravios de la parte
demandada
A fs. 626/630, la parte demandada se alza
contra el resolutorio en crisis.
A. El agravio sobre la falta de prueba del
nexo de causalidad entre el tratamiento médico y el
fallecimiento del Sr. Pedernera
Sobre el tópico de referencia, la recurrente
cuestiona que la contraria se limitó a realizar una serie
interminable de preguntas, en las dos pericias, que fueron
realizadas en estos actuados y por otro lado, el Tribunal a
quo, no validó ni estimó los dictámenes periciales, de
37
manera correcta, dando un alcance a dichos informes que
no se compadecen con el motivo real de su realización, esto
es, la determinación de la existencia o inexistencia de mala
praxis.
Señala que, desde el punto de vista doctrinario
y jurisprudencial, no cualquier tratamiento “supuestamente
erróneo” deriva en una mala práctica médica. Indica que a
veces es el mismo paciente el que presenta una patología
que por su estados y complejidad, por más que se extremen
los cuidados, con diagnósticos precisos y se ponga el mayor
esmero y dedicación para tratarlo, la muerte se produce por
razones absolutamente ajenas, dadas ciertas condiciones y
etapas avanzadas de una determinada enfermedad, en la
que lamentablemente no hay manera de evitar un resultado
fatal.
Señala que de la lectura de la pericia médica
practicada por la Dra. Zubiat no se habla de la concurrencia
de “mala praxis” y, en particular, en la pregunta 116,
referida a la imperiosa necesidad, según la reclamante, de
haber realizado una transfusión de sangre al Sr. Pedernera,
se expresa “Si se hubiera realizado transfusión de sangre,
38
atento a la evolución desfavorable, se hubiera estabilizado
al paciente recuperado a la volemia normal y los signos
vitales atento a que no hay antecedentes patológicos”
Precisa que de la pericia médica se refiere a
cuestiones que no se corresponden con el estado de salud
probado en autos del Sr. Pedernera, cuando la perito oficial
alude a que si se lo hubiera transfundido se hubiese
estabilizado al paciente o cuando menciona la inexistencia
de antecedentes patológicos. En este sentido, expresa, es
muy difícil estabilizar a un paciente, a través de la
incorporación al organismo de hematíes necesarios, si
luego, va a perder esa sangre por medio del tumor que
poseía en el ano, además, dice también que no existían
patologías, pero a ese momento ya se sabía de la existencia
del carcinoma, por tanto y del mismo modo, es imposible
soslayar la incidencia inocua que podía tener la mentada
transfusión.
De este modo, señala, se refuta el argumento
del a quo, en cuanto a la trascendencia de la transfusión de
sangre que debería haberse practicado, porque esta no
hubiera salvado de la muerte al paciente, porque –precisa-
39
así como le iba a ingresar sangre al cuerpo, así la iba a
perder, por la existencia del tumor anal. En este sentido,
pone de relieve que, conforme los testimonios brindados en
la causa, al momento de transcurrir la última consulta
efectuada, el Sr. Pedernera pidió que le trajeran ropa limpia
ya que había impregnado toda la que llevaba, con la sangre
que había perdido, esto significa que si ya se producía
sangrado, resultaba inverosímil que la única solución –como
para evitar el deceso- fuese la transfusión sanguínea.
B. El cuestionamiento sobre la afirmación
del a quo acerca de la “orfandad probatoria” de la
parte demandada
Sobre el tópico de referencia, la apelante
esgrime que ha sido su parte la que solicitó la realización de
una nueva pericia médica, por el Cuerpo de peritos oficiales
médicos de Tribunales, con el entendimiento que faltaba en
la primera pericia la consideración de la presencia en el sub
lite de mala praxis o no.
Puntualiza que la respuesta del Cuerpo Médico
a la pregunta n° 121, en relación a que si es correcto o
válido expresar “así como iba a recibir sangre el cuerpo, del
40
mismo modo la iba a perder, si no se atacaba la causa que
producía la pérdida de sangre”, el Comité respondió que es
totalmente correcto y; cuando la contraria le pregunta si la
frase de la pregunta n° 121 es una falacia, los peritos
responden “No, es totalmente válida, pues si la hemorragia
es de un vaso importante, debe ser determinado el lugar
exacto y tratado … sin embargo, también sería una
contradicción, pues decir esto, constituye afirmar que había
una gran hemorragia en algún lugar del cuerpo del
paciente, que haría que lo que se le transfunde lo iba a
perder enseguida…”
De lo expuesto, infiere que no hay un nexo
causal directo entre la muerte del paciente y la falta de
transfusión sanguínea, toda vez que si se hubiera
practicado, no hubiese evitado sin más el fallecimiento del
paciente.
En otras palabras, precisa, el hecho de utilizar
un tratamiento en detrimento de otro, no es sinónimo de
mala praxis, si no se prueba que esa elección tuvo una
incidencia directa con la muerte del paciente. Cita
jurisprudencia en apoyo de su postura.
41
C. Los cuestionamientos sobre la
inevitabilidad del fallecimiento del Sr. Pedernera
A lo dicho agrega que en la especie se advierte
la inmediatez de la internación (09/3/2012) del Sr.
Pedernera, con su deceso, ocurrido el día 11/03/2012, en
momentos en que se estaban practicando todos los estudios
de rigor, diagnosticándose, gatroenteritis aguda, anemia y
la existencia de un proceso febril, que no recomendaban, en
ese momento la intervención quirúrgica, a fin de extirpar el
tumor.
Pone de relieve que todo transcurrió en dos
días, transformando la muerte del Sr. Pedernera, como
inevitable, por más tratamiento que se hiciera, o hemostasia
que se efectuara, el derrotero ya estaba desgraciada y
lamentablemente marcado para el Sr. Pedernera.
En definitiva, previo efectuar la
correspondiente reserva de caso federal, solicita se revoque
el resolutorio en crisis, en cuanto ha sido materia de
agravios, con costas a la contraria.
III.2. Contestación de la actora
42
A fs. 632/638, la parte demandada evacúa el
traslado, en relación a la expresión de agravios de la
contraria.
Liminarmente, solicita se declare la deserción
del recurso, bajo el argumento que lo expresado por la
contraria, no importa técnicamente una crítica concreta y
razonada del fallo en crisis.
Pone de relieve los aspectos que no han sido
objeto de cuestionamiento por la apelante: (i) primero, que
la responsabilidad es objetiva, con sus proyecciones en
materia de eximentes; (ii) segundo, la aplicación de la ley
de defensa del consumidor, con sus proyecciones procesales
(el deber de colaborar con la prueba; el accionado tiene que
demostrar que cumplió con el deber de seguridad)
sustanciales (la responsabilidad del demandado es objetiva)
e interpretativas (en caso de duda hay que estar a la
solución más favorable al consumidor) y; (iii)
tercero, la figura de la falta de servicio –que es objetiva-,
circunstancia ésta que repercute también en el terreno de
las eximentes de la responsabilidad civil.
43
Ad eventum, procede a contestar los agravios
invocados por la contraria.
Desde un punto de vista general, precisa que:
(i) como el caso es de responsabilidad objetiva, la
demandada debió haber demostrado la causa ajena y no lo
hizo; (ii) como se aplica la ley 24.240 la demandada debió
haber cumplido la regla probatoria que fija el art. 53 y no lo
hizo; (iii) como es un caso de responsabilidad médica,
donde los familiares del médico son profanos y de condición
humilde y donde la Provincia cuenta con medios económicos
y asesoramiento técnico, se aplican las cargas dinámicas,
era la Provincia quien debía demostrar que el servicio
médico funcionó correctamente y no lo hizo; (iv) señala que,
incluso, suponiendo que se entendiera que debía
demostrarse una culpa (una mala praxis), e incluso
suponiendo que se entendiera que eran los actores quienes
debían demostrar dicha culpa, lo cierto es que en 1ra.
instancia se produjeron dos pericias oficiales y ambas
llegaron a la conclusión de que Héctor no recibió una
atención médica adecuada –puntualizando la actora- que
aquí hubo culpa médica; (v) la Provincia tergiversa las
44
pericias; (vi) la Provincia al contestar la demanda reconoció
que Héctor no murió por el tumor de recto; (vii) la
Provincia directamente no presentó dictámenes en
disidencia para desvirtuar las contundentes pericias; (viii)
el débil argumento en que se basa la Provincia no tiene
respaldo en las pericias; (ix) el escrito del apelante omite
rebatir diversas respuestas que figuran en la pericia y que
son adversas a la demandada; (x) la apelante formula meras
especulaciones genéricas desvinculadas del caso concreto,
sin hacerse cargo de lo que sucedió con el Sr. Pedernera.
Desde un punto de vista particular, efectúa una
serie de consideraciones:
(i) Primero , precisa que la Provincia argumenta
como si se tratara de un juicio de mala praxis contra un
médico individual, remarcando que no se trata de un
análisis “subjetivo” de la responsabilidad, sino que, por el
contrario, se trata de un análisis “objetivo”, sustentado en el
“defectuoso funcionamiento del servicio médico en sí”.
(ii) Segundo , aduce que se encuentra
acreditada la deficiente prestación del servicio, en base a
las dos pericias oficiales, esto es, tanto la emitida por el
45
perito oficial, como así también por el Comité Consultivo de
Prácticas Médicas. Cita jurisprudencia en apoyo de su
postura.
(iii) Tercero , remarca que la expresión de
agravios en ningún momento pone en crisis el
extremadamente prolijo estudio que hizo la a quo, sobre las
dos pericias oficiales.
(iv) Cuarto , precisa que la apelación se
basa en conjeturas, en meras posibilidades, en hipótesis, al
afirmar que “a veces” la propia patología del paciente
conduce a un resultado fatal e inevitable, más allá del
esmero y dedicación en tratarlo. En esta línea, precisa que
la Provincia no desvirtuó la presunción de responsabilidad a
la que alude el fallo en crisis, ni cumplió la regla probatoria
del art. 53 de la ley 24.240, ni tuvo en cuenta que regían las
cargas dinámicas, puntualizando que hay dos pericias
oficiales que demuestran la deficiente prestación del
servicio médico en el caso concreto.
(v)Quinto , cuestiona la afirmación de la
contraria, referida a que se eligió un tratamiento en lugar
de otro, precisando que, en rigor, la responsabilidad surge
46
porque la contraria la ausencia de tratamiento para
enfrentar la anemia que venía evidenciando Héctor. En esta
línea, pone de relieve que no se verifica un caso de
responsabilidad por “hechos positivos”, sino se trata de un
asunto de responsabilidad “por omisión. Así pues, señala
que, si el servicio, apreciado objetivamente, se hubiera
prestado de manera adecuada (una transfusión para encarar
la hemorragia y el deterioro que era detectable desde hacía
semanas), Héctor no habría muerto el 11/03/2012.
(vi) Sexto , en la apelación la demandada
no es consistente con dos confesiones judiciales
espontáneas, practicadas por la Provincia, en la
contestación de la demanda, en cuanto admite que Héctor
tenía “un tumor benigno no canceroso” (fs. 56) y que “su
muerte sobrevino en virtud de una complicación del cuadro,
que no tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto
es, la gastroenteritis y el cuadro febril,
(vii) Séptimo , pone de relieve que la
apelante introduce un argumento no planteado en primera
instancia -y que por lo tanto no puede ser analizar en la
alzada-, relativo a que la muerte del Sr. Pedernera habría
47
sido “inevitable” “por la inmediatez de la internación -9/3-
12- de Sr. Pedernera, con su deceso ocurrido el día
11/3/12”. A lo dicho agrega que este argumento esgrimido
por la contraria no se corresponde, con lo sucedido en el
caso concreto, ni con los reproches efectuados en la
demanda. En esta línea, señala que el servicio médico en el
centro de salud, vinculado con la situación de Héctor,
comenzó mucho antes y que la apelación ignora que, antes
de la internación, existieron una primera consulta
(20/1/2012) y una segunda consulta (10/2/2012). Asimismo,
se remite a la lectura de ciertos puntos de pericia (33, 36,
37, 40, 44, 48, 49 50, 51, 53, 54 y 55).
(viii) Octavo , esgrime que la demandada es
responsable, incluso, sin las dos pericias oficiales, toda vez
que se encuentra fuera de discusión que Héctor murió
mientras estaba hospitalizado, que Héctor, antes de ser
hospitalizado fue examinado en dos oportunidades por
médicos del hospital donde luego murió, que Héctor no
murió por el cáncer de recto –extremo este último que
afirma ha sido reconocido por la accionada al contestar la
demandad a fs. 56/57vta.-.
48
En este sentido, precisa que frente a este
cuadro de situación, una eventual ausencia (o insuficiencia)
de pruebas sobre la causa de la muerte, ante un supuesto de
responsabilidad objetiva, era la Provincia (titular del centro
de salud donde ocurrió la muerte), quien debía acreditar
una causa ajena (contundente e inequívoca). De todos
modos, precisa, aún con la aplicación de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas se llega a la misma
conclusión, toda vez que si la defensa radicaba en que el
servicio fue prestado adecuadamente, era la Provincia quien
se encontraba en inmejorables condiciones de demostrarlo.
Concluye que nos encontramos ante un abuso
procesal, ante una utilización de las vías recursivas que
bordea la temeridad, señala que se está generando no sólo
un desgaste judicial sino una desprotección de los familiares
del fallecido.
En definitiva, solicita se tenga por evacuado el
traslado, se declare desierta la apelación y, en su caso,
considere los argumentos sobre el fondo vertidos en la
alzada y, se tenga en cuenta lo manifestado sobre la
49
existencia de un abuso en las vías recursivas y formule, si lo
considera conveniente, una exhortación a la Provincia.
IV. Thema decidendum
Así las cosas, este Ministerio Público considera
que la cuestión debatida, gira en torno a definir la
procedencia de la acción de daños entablada por la parte
actora, en contra del Estado Provincial, como prestador del
servicio público de salud brindado, en el marco del Hospital
Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa María de Punilla,
a la luz del encuadramiento normativo que tutela los
derechos de los consumidores y/o usuarios.
En particular, corresponde analizar,
metodológicamente, las siguientes cuestiones:
a) Primero , la configuración de una relación
de consumo entre las partes intervinientes.
b) Segundo, la concurrencia de los
presupuestos de responsabilidad civil, en contra de la
demandada.
50
c) Tercero , la cuantificación del rubro
indemnizatorio en concepto de daño moral.
d) Cuarto, la procedencia, calificación jurídica
y cuantificación del rubro indemnizatorio en concepto de
pérdida de chance.
e) Quinto , el dies a quo de
los intereses por gastos de terapia piscológica.
f) Sexto, la aplicabilidad y –eventualmente-
validez de las disposiciones emergenciales, concernientes a
la ejecución de sentencia.
V. Cuestiones NO controvertidas
a) Primero, no se encuentra controvertida la
configuración de una relación de consumo entre las partes.
Tal circunstancia se desprende del resolutorio en crisis que
no ha sido objeto de impugnación (considerando III, fs. 45).
b) Segundo, no se encuentra controvertida la
aplicabilidad del factor objetivo de atribución de la
responsabilidad civil. Tal circunstancia se desprende del
resolutorio en crisis que no ha sido objeto de impugnación
(considerando III, fs. 44vta.)
51
c)Tercero, no se encuentra controvertido que
el fallecimiento del Sr. Héctor Alejandro Pedernera ocurrió
el día 11/03/2012, mientras se encontraba internado en el
Hospital Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa María
de Punilla. Tal circunstancia se desprende del resolutorio en
crisis que no ha sido objeto de impugnación (considerando
III, fs. 44vta.)
VI. La configuración de una relación de
consumo
VI.1. Advertencia preliminar
A modo de punto de partida, cabe puntualizar
que NO se encuentra controvertida en autos, la
configuración de una relación de consumo entre las partes
(ver supra apartado V.b), no obstante lo cual, este
Ministerio Público efectuará una serie de consideraciones
relevantes sobre el tópico de referencia.
VI.2. La normativa específica
52
Esta Fiscalía de Cámaras está legitimada para
intervenir en las causas que involucren una relación de
consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen
especial de la ley 24.240, que reconoce apoyatura en la
propia Constitución Federal.
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de
Justicia en la causa caratulada "Jiménez Tomás c/ Citibank
N.A. y otra – ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03),
oportunidad en la que también destacó las características
que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo
normativo, que engloba en su legislación a los derechos
denominados de tercera generación.
Tal resolución cohonesta con uno de los
aspectos cardinales en la materia, que hacen al rol que le
cabe al Ministerio Público Fiscal, sea como parte, o bien
como fiscal de la ley (arg. art. 52, LDC), debiendo intervenir
y pronunciarse más allá de las alegaciones formuladas por
las partes, pues se trata de un plexo normativo de orden
público.
VI.3. La relación de consumo en el bloque
consumeril
53
Dicho esto corresponde analizar si se configura
una relación de consumo entre las partes. En esta línea,
cabe señalar que la relación de consumo es el vínculo
jurídico entre un consumidor y un proveedor. La fuente de
esta relación jurídica puede ser un contrato o actos
unilaterales o bien, hechos jurídicos que vinculen a los
sujetos.
Al respecto, cabe tener en consideración lo
dispuesto por el art. 7° del Código Civil y Comercial de la
Nación, con arreglo al cual dispone “Eficacia temporal. A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
De todas maneras, corresponde poner de
relieve que, no se advierten modificaciones sustanciales
54
sobre el tópico en análisis, ya sea por aplicación de los arts.
1 y 2 de la Ley 26.361 –normativa vigente al momento del
hecho base de la presente acción- o bien, por las
disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, (art. 1092,
conforme lo previsto en el Anexo II, 3.1.).
VI.4. La plataforma fáctica y jurídica
En el sub lite, nos encontramos frente a un
servicio público de salud prestado por la Provincia de
Córdoba, a través del Hospital Provincial “Domingo Funes”
sito en Santa María de Punilla, a favor del (actualmente
fallecido) Sr. Héctor Alejandro Pedernera.
VI.5. El servicio público
A continuación, atento la característica que
presenta la persona jurídica estatal demandada,
corresponde indagar en torno al “servicio público”, a fin de
determinar si efectivamente podemos aplicar en el caso
concreto el bloque consumeril.
Desde esta perspectiva, Farina define al
servicio público como “aquel que el Estado declara tal por
ser esencial al “interés público”; en virtud de dicha
declaración queda sometido a la potestad pública, potestad
55
que el Estado ejerce con carácter monopólico y exclusivo,
aunque la prestación sea concedida a particulares (FARINA
Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea,
2011, pág. 314).
Por su parte, Tinti sostiene que es “la acción o
la prestación efectuada por la administración pública, de
manera directa (a través de sus órganos) o indirecta (por
medio de un concesionario), para la satisfacción concreta de
las necesidades colectivas (TINTI, Guillermo, CALDERÓN
Maximiliano “Derechos del Consumidor: ley 24.240 con las
modificaciones de la ley 26.361” 3º ed., Alveroni, Córdoba,
2011, pág. 106).
En relación a ellos, se ha dicho que tienden a
cumplimentar los requerimientos colectivos primordiales de
la sociedad y se caracterizan por su continuidad,
regularidad, igualdad, generalidad, y obligatoriedad
(RINESSI, Antonio Juan “Relación de consumo y derechos
del consumidor” Ed. Astrea, Bs. As. 2006, pág. 441).
Farina expresa que la falta de estas
características invalida la noción de servicio público y vicia
la prestación de éste. (ob. cit., pág. 314/315).
56
Desde esta perspectiva, se advierte que el
servicio público de salud no debe ser interrumpido,
encontrándose la Provincia de Córdoba obligada a prestarlo,
respetando las técnicas adecuadas.
Asimismo, debe ser efectivizado en condiciones
de igualdad a todos los miembros de la sociedad y a todo
aquel que lo requiera dentro de las posibilidades técnicas y
normativas.
Por último, se trata de un servicio ineludible de
Estado, de modo tal que la falta o negativa de quien tiene a
su cargo el servicio ha de considerarse falta gravísima.
VI.6. El derecho a la salud en el bloque de
constitucionalidad
El derecho a la salud encuentra protección
constitucional en el art. 42 de la Carta Magna cuando
expresa que “Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud….”
En efecto, la prestación del servicio de salud
encuentra protección jerárquica en la propia Constitución
Nacional y, de allí, la tutela específica de la ley 24.240.
57
Al respecto, sobre el deber de seguridad, en el
marco de la Convención Constituyente de 1994, el
Convencional Yrigoyen, -en su carácter de miembro
informante del dictamen de la mayoría- expresó que
“Podemos decir que existen derechos sustanciales del
consumidor, que están incorporados en la norma que
proponemos a este cuerpo. Estos derechos son a la
seguridad, a la información y a la protección de los intereses
económicos. Dentro de la seguridad tenemos incorporado el
derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica del
consumidor, el derecho a un medio ambiente sano —le
dimos jerarquía constitucional a través de un precepto
específico— y a la prevención de daños”. A ello agrega “…
Podríamos significar que en materia de seguridad
prácticamente estamos garantizando un derecho protector
preventivo de los daños que pudieran producirse…” -El
resaltado nos pertenece- (Diario de Sesiones de la
Convención Constituyente de 1994, p. 4173, disponible en la
página oficial de la Cámara de Diputados de la Nación:
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-
constituyente.htm #Art. 4173 (Consulta: 21/09/2014).
58
A lo dicho cabe puntualizar que el derecho a la
salud se encuentra tutelado en el bloque de
constitucionalidad federal: art. 12, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts.
4 y 5 del Pacto de San José de Costa Rica; inc. 1, del art. 6
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.
11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Asimismo, se encuentra reconocido en
el art. 59 de la Constitución Provincial.
En particular, el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(en adelante PIDESC) establece que “1. Los Estados
Partes en el presente pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental. 2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarán las necesarias para: … c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas,
59
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas…” (El resaltado nos pertenece).
Al respecto, expresa –acertadamente-
Etchichury en su Tesis Doctoral que “El art. 75 inc. 22 le da
máxima jerarquía a estos instrumentos de derechos
humanos “en las condiciones de su vigencia”. Deben
incluirse las reservas y declaraciones formuladas por
Argentina al momento de la ratificación, y también las
interpretaciones hechas por los órganos internacionales de
aplicación”1.
En particular, respecto del PIDESC recuerda
que, de conformidad al Máximo Cuerpo Nacional en autos
“Q.C.” (24/04/2012) –voto de la mayoría considerando 10-
(La Ley on line: AR/JUR/9063/2012), el “intérprete
autorizado” del tratado citado es el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales2.
A ello agrega que las Observaciones Generales
que emite el Comité referenciado “…expresan la
1 ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, p. 164. .2 Confr. ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, p. 167. .
60
interpretación del Comité acerca de preceptos del Pacto con
el objetivo de facilitar su comprensión y orientar a los
Estados en el cumplimiento del tratado” Asimismo, señala
que “…Este material da forma a las “condiciones de
vigencia” del PDESC en el marco constitucional argentino.
La interpretación debe tomar en cuenta estas OG
(observaciones generales), sistematizando sus contenidos e
integrándolos en la argumentación….”3
De la aplicación de tales consideraciones al
caso de autos, se desprende que resulta de importancia
superlativa las Observaciones Generales del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales,
puntualmente, la Observación General Nº 14 sobre el
Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Primero, “La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente…” –El resaltado nos pertenece- (punto 1).
3 ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, ps. 167/168.
61
Segundo, “….el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios
para alcanzar el más alto nivel posible de salud” –El
resaltado nos pertenece- (punto 9).
Tercero, “Al igual que en el caso de los demás
derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte
presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud.
Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se
han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las
alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización
de los recursos máximos disponibles del Estado Parte –El
resaltado nos pertenece- (punto 32).
Cuarto, “…el derecho a la salud impone tres
tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la
obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, 62
proporcionar y promover. La obligación de respetar exige
que los Estados se abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La
obligación de proteger requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la
aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por
último, la obligación de cumplir requiere que los Estados
adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para
dar plena efectividad al derecho a la salud” –El resaltado
nos pertenece- (punto 33).
De lo expuesto, surge patente que el servicio
de salud que presta la Provincia de Córdoba cumple con
todas las características que exige el ordenamiento
consumeril para ser considerado servicio público, por lo que
la aplicación del plexo que tutela a los consumidores y
usuarios en el caso concreto surge ineludible. Ello sin
perjuicio que, como precisamos supra, se trata de una
cuestión que no es objeto de controversia en la alzada.
VII. Consecuencias de la configuración de
una relación de consumo63
De lo expuesto en el apartado precedente, esto
es, la configuración de una relación de consumo entre las
partes, se desprenden una serie de proyecciones relevantes,
en orden a: (i) la carga de la prueba y; (ii) a los parámetros
interpretativos aplicables al sub lite.
VII.1. Carga de la prueba
El tópico atinente a la carga de la prueba
responde a la pregunta acerca de sobre cuál de las partes
en el proceso recaen las consecuencias disvaliosas, frente a
las hipótesis de ausencia o insuficiencia de prueba.
Desde un punto de vista de la doctrina
clásica, regía el principio conforme al cual “…cada parte
soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los
que atribuye la producción del efecto jurídico que
pretende”4.
Desde el punto de vista de la doctrina
procesal moderna, se advierte que, en los procesos donde
se encuentran comprometidos los derechos del consumidor -
entre otras áreas temáticas-, bajo la premisa del principio
de “solidaridad” y “efectiva colaboración” en la aportación
4 PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal, 16ª edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 401.
64
de prueba5, se ha operado una flexibilización de la doctrina
clásica con arreglo a la cual quien afirma prueba. Así, a la
luz del plexo consumeril, resulta aplicable la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, en cuya virtud "... el onus
probandi (recae) sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir
la prueba respectiva...”6.
En esta línea, el art. 53 de la Ley 24.240 –
modificado por la Ley 26.361 (B.O. 07/4/2008)- establece en
su tercer párrafo que “Los proveedores deberán aportar
al proceso todos los elementos de prueba que obren en
su poder, conforme a las características del bien o
servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”
(El resaltado nos pertenece).
Así pues, la clásica distribución de la carga de
probar a manos de quien alega los hechos, se ha visto
modernamente flexibilizada, entre otras por la teoría de las
5 Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en 1993 en Santiago del Estero, Conclusiones de la Comisión 2 “Procesal Civil” (Confr. FERNANDEZ QUIROS, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal – Conclusiones – I al XIX Congreso Nacional 1939 – 1997, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 257). 6Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en 1993 en Santiago del Estero, Conclusiones de la Comisión 2 “Procesal Civil” (Confr. FERNANDEZ QUIROS, Juan Carlos, Congresos..., ob. cit., p. 257).
65
cargas probatorias dinámicas, llegándose inclusive –en
ocasiones- a una inversión de la misma.
Bajo este enfoque, deben ser analizadas las
constancias de la causa, considerando quién de las partes se
encuentra en mejores condiciones de probar cada una de las
circunstancias fácticas que rodean el caso y que arrojan luz
a la definición que aquí se pretende.
VII.2. Parámetros interpretativos del plexo
consumeril
La ley 24.240 en su artículo 3º -modificado
por la Ley 26.361 (B.O. 07/4/2008)- dispone que “…En
caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más
favorable al consumidor…”
En otras palabras, se estableció la prevalencia
del criterio hermenéutico más favorable para el consumidor,
en el cual se basa y sostiene toda la construcción jurídica
del sistema de tutela general del derecho del consumidor.
El fundamento de esta pauta está dado porque,
en el marco de las relaciones de consumo, lo habitual es que
los consumidores y usuarios sean el sujeto débil de la misma
66
frente al proveedor, quien puede obtener beneficios
incausados ya que se encuentra en una mejor posición en la
relación jurídica de consumo.
VIII. El sistema de responsabilidad del
Estado
VIII.1. Advertencia preliminar
A modo de punto de partida, cabe puntualizar
que NO se encuentra controvertida en autos, la
circunstancia que corresponde aplicar aquí un factor
objetivo de responsabilidad (ver supra apartado V.c), -con
las consiguientes proyecciones en el universo de eximentes-
no obstante lo cual, este Ministerio Público efectuará una
serie de consideraciones relevantes sobre el tópico de
referencia.
VIII.2. Distintas teorías
El marco normativo aplicable a los fines de
determinar la eventual responsabilidad del Estado no es
menor, pues a la luz del plexo consumeril el art. 40 de
la ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad
de carácter objetivo, que impone valorar sólo la
responsabilidad del ente público, como titular del nosocomio
67
provincial.
Por su parte, la doctrina nacional ha discutido
el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica,
imputando algunos un factor de atribución de carácter
subjetivo. En esta última postura se requiere culpa de los
profesionales para luego, en caso de existir, endilgar
responsabilidad al dueño del establecimiento.
En efecto, la doctrina7 expresa que el escenario
controversial acerca de la existencia o no de
responsabilidad civil médica, y en el que aparece el Estado
atribuyéndosele débito reparatorio del daño generado, ha
dado lugar a dos criterios definidos en sus contenidos, que
difieren sustancialmente entre sí.
La primera teoría, afirma que la vinculación
entre el Estado y el paciente, y la relación médico-paciente,
se ubica en el ámbito del derecho público -constitucional y/o
administrativo- arts. 75 incisos 19 y 23 de la Constitución
Nacional8.
7 Meneghini, Roberto A., Responsabilidad civil médica. Infección intrahospitalaria. Un fallo contradictorio, LLBA2012 (febrero), 54.8 Esta posición doctrinaria, seguida por vasta jurisprudencia, si bien con neto contenido publicista, se nutre, para el examen de la responsabilidad civil, con el acudimiento a normas de derecho privado, basado en la moderna teoría del Derecho que da recibo al principio de la transversalidad de los diferentes nichos que conforman el mundo jurídico; ergo la admisión de la existencia de un derecho procesal constitucional, un derecho de daños de familia, un derecho laboral constitucional y muchos más. Ello nos lleva a la
68
La segunda teoría, emplazada en las antípodas
de la anterior, sostiene que el marco legal, en los casos en
que el thema decidendum refiera a la responsabilidad del
Estado –ya sea que devengue de actividad llevada a cabo en
establecimientos gratuitos y públicos de salud- debe ser la
normativa contenida en el Código Civil, sin injerencia
alguna de derecho público.
VIII.3. Distintas variantes en torno a la
aplicación de la legislación de fondo.
Esta posición, según lo sostenido por
Meneghini9, admite varias especies, de las que, en forma
muy sucinta, nos referiremos sólo a tres, por resultar las
que aparecen con mayor asiduidad en sentencias, y
aceptadas mayoritariamente por la doctrina autoral.
a. Teoría de la estructura de la relación
obligacional. Su ideólogo fue el jurista italiano Giovinne
Achile, quien sostiene que, en mérito a la imposibilidad,
dentro del mundo físico, de toda persona de existencia ideal
de llevar a cabo acto material alguno -por más que la ley,
aceptación del derecho constitucional de daños en el que ambas ramas cohabitan, interactuando merced el aporte de institutos que les son propios, pero conservando la autonomía de cada una de ellas.9 Meneghini, ob cit.
69
por vía de la ficción, le acuerde capacidad de hecho-, debe
recurrir a los servicios de una persona de existencia física.
Ello lo lleva a basar su teoría en la irrelevancia de tal
sustitución y la equivalencia de las prestaciones. Por la
obviedad del relevo del hacedor del opus de la obligación
contraída por el establecimiento de salud, se considera
dicho reemplazo como irrelevante y, justamente, tal
irrelevancia conlleva, tácitamente, la equivalencia de la
prestación entre el sustituyente -ente asistencial- y el
sustituido -prestador material-, imponiéndole a ambos
legitimación pasiva. Su autor grafica tal calidad -
equivalencia- mencionando que el real ejecutor del acto
médico se enhiesta en longa manu del establecimiento
médico.
b. Teoría del contrato de estipulación a favor
de tercero. Su férreo defensor es el Profesor Alberto J.
Bueres quien enmarca la responsabilidad civil médica en la
normativa contenida en el artículo 504 del Código Civil. De
allí le atribuye a la entidad asistencial la calidad de
estipulante, al operador médico le acuerda el título de
promitente y el paciente asume el carácter de beneficiario.
70
De tal triada fluye relación sinalagmática que acuerda
legitimación -activa y pasiva-, abriendo la posibilidad de
reclamo ante la existencia de responsabilidad civil médica.
c. Teoría de la relación de dependencia.
Merced esta posición doctrinal, se considera al operador
médico dependiente del principal -en la especie el
establecimiento público sanitario- quien responde por el
hecho de aquél con apoyatura normativa en la primera parte
del artículo 1.113 del Código Civil.
De tal modo, el análisis dependerá de la
posición doctrinaria que se adopte en el caso concreto.
VIII.3. Las posiciones jurisprudenciales.
En un pronunciamiento emanado de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I10, en donde se
imputaba responsabilidad al Hospital Notti, por el error de
diagnóstico que demoró el tratamiento correcto de una
menor, se sostuvo, con cita en doctrina de nuestro máximo
Tribunal Nacional11, que “ quien contrae la obligación de
prestar un servicio, en el caso la asistencia a la salud, lo
debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir su
10 SCMendoza SalaI, Balderrama, Manuel Andrés y ots. c. Hospital Humberto J. Notti y ots., 15/03/2011, RCyS2011-X, 141 - DJ05/10/2011, 51. 11 Fallos 312:1656; 315:1892,1902; 316:2136; 320: 266; 325:1277; entre muchos
71
función y es responsable de los perjuicios que cause su
cumplimiento o ejecución irregular. También se ha indicado,
que esta idea objetiva de falta de servicio —por hechos u
omisiones— encuentra su fundamento en la aplicación del
art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad
extracontractual del Estado en el ámbito del derecho
público, que no requiere, como fundamento de derecho
positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil....”
En efecto, la responsabilidad civil del Estado,
encuadra en la teoría del derecho público, la que encuentra
albergue en el art. 1112 del C. Civil, que regula la
responsabilidad de los funcionarios públicos por falta de
servicios.
En dicho enfoque la posibilidad del principal de
impartir instrucciones hacia el dependiente se encuentra
ausente, pues el médico goza de autonomía científica en su
quehacer profesional y, consecuentemente, mal puede
recibir instrucciones modificatorias a su criterio.
En consecuencia, se ha afirmado12 que "Los
establecimientos públicos de salud se encuentran obligados
12 Meneghini, Roberto A., Responsabilidad civil médica. Infección intrahospitalaria. Un fallo contradictorio, LLBA2012 (febrero), 54.
72
constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente
a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado
responde directa y objetivamente, pues hace a su propia
función, y no a la actuación del profesional o dependiente."
De tal modo, y bajo este criterio, resulta
incompatible analizar la responsabilidad del Estado
demandado desde la óptica de las obligaciones asumidas por
los médicos intervinientes, bajo la existencia de un factor de
imputación subjetivo, pues la eventual falta de culpa no
resulta suficiente a los fines de liberar de responsabilidad al
establecimiento asistencial con base en su obligación de
seguridad.
Dicho derechamente, si se admite que el débito
reparatorio del Estado es directo y objetivo, atento a que
hace a la propia función del servicio público y no a la
actuación profesional, la prueba en orden a la culpa o
diligencia del médico resulta irrelevante.
Tal como puntualiza la doctrina13, “no se trata
de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
encuentra comprometida, toda vez que la actividad de los
órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para
13 Meneghini, Roberto A, ob cit.73
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éste, quién debe
responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas (Fallos 330:563, 2748; 331:1690,
entre varios)”.
VIII.4. Característica típica de las
obligaciones medicales.
Dentro de las obligaciones medicales típicas
que debe prestarse a los pacientes, encontramos que, la
primera, refiere a que se le brinde la asistencia que su
patología requiere, con la puesta de toda la batería técnica-
científica existente a la data de la prestación; y una segunda
pretensión que refiere al logro de su curación, alivio o
mejoría.
Si se trata de las denominadas "de medios",
satisfecha la primera pretensión, aunque no se opere la
mejoría, curación o alivio del paciente, no se considera
incumplida la obligación y, por ende, no genera
responsabilidad civil médica.
Por el contrario, de estimarse que se trata de
las denominadas "obligaciones de resultado", insatisfecha la
74
segunda pretensión -el paciente no se curó, no se alivió, o
no se mejoró- surgirá el débito reparatorio por parte del
prestador, aunque haya cumplido con la primera pretensión
consistente en haber puesto todo su empeño, labor,
profesionalidad y medios técnicos adecuados.
De lo expuesto surge que, a la primera de ellas
-obligaciones de medios- le corresponde el factor subjetivo -
culpa o dolo-; a contrario sensu, el factor objetivo -riesgo o
vicio de la cosa, riesgo-beneficio, garantía, etc.- le será
aplicada a las obligaciones "de resultado".
VIII.5. El doble régimen de
responsabilidad.
VIII.5. a. La legislación fondal
a) La situación en el Código Civil
De las posiciones doctrinarias descriptas
precedentemente y del antecedente jurisprudencial citado
se advierte que, ya sea que se aplique el art. 1113 primera
parte o art. 1112, ambos del C. Civil, el Estado responde
75
directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no
a la actuación del profesional o dependiente.
En efecto, el médico no recibe instrucciones del
establecimiento en orden a su criterio como profesional,
más allá de los distintos protocolos que puedan
establecerse, pero estos últimos no se introducen en la
autonomía científica del médico.
En consecuencia, el factor de atribución de
responsabilidad será objetivo, y la eventual culpa del
profesional no resulta suficiente a los fines de liberar de
responsabilidad al establecimiento asistencial con base en
su obligación de seguridad.
b) La situación en el nuevo Código Civil y
Comercial
En este punto, cabe señalar que, más allá de lo
dispuesto por el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial,
en lo que respecta a las relaciones de consumo, lo cierto es
que, en el terreno de la responsabilidad del Estado nos
encontramos frente a una “laguna normativa”.
En esta línea, el nuevo Código Civil y
Comercial establece:
76
Art. 1764. Inaplicabilidad de normas. Las
disposiciones del Capítulo I de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria”;
Art. 1765 “Responsabilidad del Estado. La
responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según
corresponda”.
Dentro de este orden de ideas, la Ley Nacional
sobre Responsabilidad del Estado N° 26.944 (B.O.
08/08/2014), establece:
Art. 1° — Esta ley rige la responsabilidad del
Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o
derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y
directa.
Las disposiciones del Código Civil no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria.
77
La sanción pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.
Art. 11 dispone “Invítase a las provincias y a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
adherir a los términos de esta ley para la
regulación de la responsabilidad estatal en
sus ámbitos respectivos”.
Ahora bien, hasta el momento, aún no se ha
dictado la legislación pertinente, por lo menos, en lo que
respecta a la Provincia de Córdoba. Frente a esta “laguna
normativa”, corresponde acudir a la “ley análoga” (Confr.
ABALOS, María Gabriela, Responsabilidad del Estado y
principios constitucionales, Ed. La Ley 01/09/2015 1, cita
online AR/DOC/2234/2015), que -en el caso concreto-,
corresponde al Código Civil y Comercial en lo relativo “a
las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo” (art. 7 in fine).
De todos modos, a la luz de lo prescripto por el
art. 1753 del nuevo Código Civil y Comercial, no se
78
advierten modificaciones sustanciales, sobre el tópico en
cuestión.
De tal modo, se advierte que el régimen
fondal (tanto en el Código Civil como en el nuevo
Código Civil y Comercial) coincide con la legislación
consumeril sobre la base de un factor de atribución
objetivo que tiene consecuencias también en torno a la
carga de la prueba.
VIII.5.b. El sistema reglado en la ley
24.240.
En efecto, la Ley de Defensa del consumidor,
en su art. 40, establece claramente el sistema de
responsabilidad objetivo para el productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor y vendedor cuando el
daño al consumidor resulte del vicio o riesgo de la cosa.
Ello implica que el tradicional esquema: daño,
antijuridicidad, relación causal y factor de imputación
cambia por daño, antijuridicidad, relación causal y factor de
atribución.
La circunstancia de que nos encontremos ante
una responsabilidad de tipo objetiva, resulta dirimente para
79
el caso de autos pues, su régimen, no sólo impide el
juzgamiento de la actuación particular de los sujetos
intervinientes, sino que incide directamente en cuestiones
de índole probatoria que definen “el derecho” de las partes.
En esta inteligencia, la obligación de
seguridad que surge de la prestación del servicio de
salud pública comprende, tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia14, “la adopción de las prevenciones y
cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo
preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que
aceche al consumidor del servicio durante su
prestación; y, así entendido, tal deber ha sido
calificado como obligación de resultado15”.
Desde esta perspectiva, entonces, es preciso
conceptualizar la relación de causalidad, para luego
imbuirnos en el análisis relativo al modo de probar su
existencia y el sujeto sobre el cual recae el "onus probandi".
VIII.6. La relación de causalidad.
14 CNCiv. Sala H, Chianelli, Stella M c Ciudad de Buenos Aires y otros, DJ 2004-1,92, AR/JUR/3300/2003.15 CNCiv., sala C, 29/02/984, LA LEY, 1985-C, 638, 36.846-S; CNCom., Sala C, 08/05/81, ED, 94.578; v. también la conclusión 1.a de la Comisión nº 2 de Derecho Civil, de las “VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, octubre 1994.
80
Ahora bien, el factor de atribución de
responsabilidad de carácter objetivo no exime de la prueba
del nexo de causalidad.
Jurídicamente la relación de causalidad puede
definirse como la vinculación externa, material, que enlaza
el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa.
Es por ello, que uniformemente se admite tanto
en doctrina como en jurisprudencia que, para que deba
responderse por un daño, es necesario que el mismo haya
sido "causado" mediante acción u omisión, por su autor. A
ello alude en diversos preceptos nuestro Código Civil,
cuando establece que el daño indemnizable es el que se
"causare" o se hubiese "causado" y "ocasionado" a otros
(arts. 1068, 1074, 1109, 111, 1113, 114, etc.)
La experiencia de la vida indica que en la
producción de todo suceso confluyen siempre un conjunto
de abundantes factores o condiciones que unidos, y sólo en
virtud de tal unión, provocan un determinado resultado. La
"causa" no es cada una de esas condiciones, que por sí solas
habrían sido irrelevantes para la producción del evento, sino
todas ellas tomadas colectivamente.
81
Debe distinguirse, entonces, "causa" que es el
antecedente, que según el curso natural y ordinario de las
cosas es idóneo para producir el resultado, de "condición",
que son los demás antecedentes o factores de ese resultado.
En el campo de la responsabilidad, la relación
de causalidad cumple una doble función: por un lado,
permite determinar con rigor científico a quién atribuírsele
un resultado dañoso y, por otro, brinda los parámetros
objetivos indispensables para calibrar la extensión del
resarcimiento mediante un régimen predeterminado de
imputación de consecuencias.
Existen diversas conjeturas sobre la relación de
causalidad, siendo que nuestro Código Civil recepta la
teoría de la causalidad adecuada.
VIII.7. La causalidad adecuada: suficiencia
de la razonable probabilidad de responsabilidad en el
origen del daño.
Esta teoría ha sido expresamente receptada en
el artículo 906 del Código Civil, cuando expone que "En
ningún caso son imputables las consecuencias remotas que
no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
82
Con este temperamento, el nuevo Código Civil
y Comercial, prescribe en su art. 1726 “Relación causal. Son
reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
La tesis parte de un criterio de previsibilidad,
aquilatándose no sólo dentro de la serie causal de las
teorías individualizadoras y generalizadoras, sino
recurriendo a la vida misma y buscando en ésta lo que de
ordinario acontece.
Si hiciéramos una síntesis de la idea fuerza de
esta posición, podríamos admitir que en ella no basta que un
hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non
del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un
juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese
daño.
Así, según esta postura, causa es solamente la
condición que según el curso natural y ordinario de las
cosas, es idónea para producir un resultado, es más, debe
83
ser una condición que regularmente acarree dicho
resultado.
Por ello, para determinar la causa del daño,
debe hacerse ex post facto, un juicio o cálculo de
probabilidad, prescindiendo de la realidad del suceso ya
acontecido. Y habrá que preguntarse si la acción u omisión
del presunto agente era, por sí misma, apta para ocasionar
el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta
afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la
vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada
para producir el daño, el que será entonces imputable
objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la
relación causal, aunque considerado el caso en concreto
tenga que admitirse que dicha conducta fue también una
condición indispensable del daño, pues de haber faltado,
este último no se habría producido o, al menos, no en el
modo en que se produjo.
VIII.8. La determinación de la relación de
causalidad.
84
Diversos autores y fallos judiciales afirman que
la relación de causalidad se establece mediante una
"prognosis póstuma" o retrospectiva, en la que el juez tiene
que recomponer el cuadro de situación de ese caso,
considerando en abstracto, la previsibilidad de una persona
normal16.
Se denomina "prognosis póstuma" al
procedimiento consistente en determinar ex post facto, la
posibilidad de un resultado en función de las condiciones
precedentes.
Así, debe entenderse que el nexo causal no
puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no
siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente
(en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada.
IX. El caso de autos.
A la luz de lo expuesto supra, corresponde aquí
analizar los siguientes puntos:
16 Confr. De Cupis, Adriano: "El Daño", citado por Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo; "Tratado de la Responsabilidad Civil", Tomo I, Ed. La Ley, Bs. As, 2004, pág. 613.
85
IX.1. Fallecimiento del Sr. Pedernera
mientras se encontraba internado en el Hospital
“Domingo Funes”
En el sub lite, NO se encuentra controvertido el
hecho que el Sr. Héctor Alejandro Pedernera falleció el
día 11/03/2012, mientras se encontraba internado en
el Hospital Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa
María de Punilla.
En particular, de la lectura de la histórica
clínica del paciente N° 120111 (fs. 33), se desprende que
los médicos dejaron asentado que el fallecimiento se
produjo a raíz de un “shock hipovolémico”, circunstancia
ésta que se corrobora con la “causa de fallecimiento”
consignada en el certificado de defunción (fs. 34).
IX.2. Relación de causalidad entre el
fallecimiento del Sr. Pedernera y el servicio público de
salud prestado por el Hospital Provincial “Domingo
Funes”
De la lectura de las constancias de autos,
particularmente del agravio invocado por la accionada, una
de las cuestiones controvertidas pasa por determinar, si se
86
configura (o no) la relación causalidad entre, el servicio
prestado por la Hospital Provincial “Domingo Funes”, por
un lado, y el fallecimiento del Sr. Pedernera, por el otro.
A. Factor de atribución “objetivo”
La premisa de la cual debemos partir, conforme
se explicitara precedentemente, en el marco del plexo
consumeril e –incluso- de la legislación fondal, resulta
aplicable el factor “objetivo” de responsabilidad.
B. Eximentes de responsabilidad. Carga
probatoria.
En consecuencia, a los fines de eximirse de
responsabilidad la demandada –Superior Gobierno de la
Provincia de Córdoba- tiene la carga de invocar y acreditar
la ruptura del nexo causal (art. 1734 del nuevo Código Civil
y Comercial), ya sea por mediar: (i) culpa de la víctima, (ii)
el hecho del tercero por el cual no debe responder o bien,
(iii) el caso fortuito.
C. Interpretación restrictiva
87
El principio general es que, quien invoca un
eximente de responsabilidad, tiene la carga procesal de
acreditarlo (art. 1734 del Código Civil y Comercial).
En este sentido, el voto de la Dra. Molina de
Caminal en autos “Delgado Sergio Francisco y otros c/
Municipalidad de la ciudad de Córdoba – Ordinario – Daños
y Perjuicios – mala praxis – Recurso de apelación – Expte.
1296326/36”, precisó que “El art. 40 LDC regula la
responsabilidad por daños derivada de vicio o riesgo de las
cosas o de la prestación de servicios, la que es objetiva,
prescindiéndose por ende de la idea de culpa a fin de su
determinación. Y como en todo caso de responsabilidad
objetiva, solo se enerva –de resultar ello posible-
acreditando la interrupción del nexo causal, lo que opera
por culpa de la víctima, de un tercero ajeno, caso fortuito o
fuerza mayor. Como toda eximente de responsabilidad, a su
vez, es de interpretación restrictiva y debe ser señalada y
acreditada por quien siendo por la ley sindicado como
responsable, pretende liberarse de la presunción de
causalidad que sobre él pesa” (CCC 4º, Sentencia Nº 69 de
fecha 06/06/2013).
88
De acuerdo a lo explicitado, se comparte la
conclusión emitida por la Sra. Fiscal Civil de Primera
Instancia, en el sentido que “…en el sub lite, la
demandada no ha acreditado ninguna eximente de
responsabilidad” (fs. 512). Máxime, de acuerdo al
principio de “interpretación favorable al consumidor” (art. 3
de la Ley 24.240), y la “interpretación restrictiva” sobre la
cual corresponde apreciar la concurrencia de un eximente
de responsabilidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación
procederemos a indagar, si -de todos modos- la relación de
causalidad se encuentra acreditada con la prueba obrante
en autos.
D. Prueba sobre la relación de causalidad
D.1. Advertencia preliminar (1)
Al contestar la demanda, la accionada confiesa
judicialmente sobre la “…existencia de un tumor benigno no
canceroso” (fs. 56) del actor y, en relación a su
fallecimiento, precisa que “…su muerte sobrevino en virtud,
de una complicación del cuadro, que no tuvo relación alguna
con el carcinoma de recto, esto es, la gastroenteritis y el
89
cuadro febril, no fueron producidos por el tumor, sino, por
otras circunstancias que son ajenas al mentado carcinoma, y
que debían solucionarse como paso previo, al tratamiento de
la tumoración” –El resaltado nos pertenece- (fs. 57vta.)
En otras palabras, no ha sido objeto de
controversia por las partes en primera instancia: (i) la
existencia del tumor benigno no canceroso del actor y; (ii) la
ausencia de incidencia causal del mismo en el fallecimiento
del actor.
Tales afirmaciones tienen alcances de confesión
judicial expresa y hacen “plena prueba” (arts. 217 y 236
CPCC), motivo por el cual resultan “per se” suficientes para
tener por acreditado el hecho objeto de confesión.
D.2. Advertencia preliminar (2)
Cabe señalar que el hecho controvertido, es
decir, la causa del fallecimiento del Sr. Pedernera, es de
aquellos cuyo conocimiento y apreciación requieren un
conocimiento científico, este caso médico, razón por la cual,
resulta dirimente la valoración de la prueba pericial médica
90
–en concordancia con la histórica clínica- obrante en autos,
de acuerdo a los términos del art. 259 del CPCC.
En esta línea, tal como señala la doctrina, “…
Acontece, frecuentemente, que la comprobación de un
hecho controvertido, o la determinación de sus causas o
efectos requiere la posesión de conocimientos técnicos
ajenos al saber específicamente jurídico del juez. Tal
circunstancia determina la necesidad de que este último sea
auxiliado, en la apreciación de este tipo de hechos, por
personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o
actividad técnica, y a quienes se denomina peritos”
(PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 531/532).
D.3. Elementos de prueba
D.3.1. Dictamen del Perito Médico Oficial –
Dra. Haidé M. Zibiat-
91
La Perito Médico Oficial –Dra. Haidé M. Zibiat-
emite dictamen pericial a fs. 226/233 (27/03/2013).
Liminarmente, a fs. 226/228, se efectúa un
prolijo y minucioso relato de la Historia Clínica N° 120111
del Sr. Pedernera, puntualizando los aspectos centrales,
acaecidos los días 20/01/2012, 10/02/2012, 13/02/2012,
14/02/2012, 09/03/2012, 10/03/2012 y, 11/03/2012.
Por un lado, respecto de los puntos de
pericia ofrecidos por la parte actora, responde
favorablemente a los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 14,
15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
31, 33, 34, 35 (a, b, c y d), 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,
46, 47, 48, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65,
66, 67, 69, 75, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 86, 89, 90, 93,
94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 109,
110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 122, 123, 124, 125, 126,
127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134.
En particular, al responder el punto de pericia
N° 116, (“Si es correcto afirmar que: se trató de una muerte
perfectamente evitable, actuando con diligencia médica”)
expresa que “Si se hubiera realizado transfusión de sangre,
92
atento a la evolución desfavorable, se hubiera estabilizado
al paciente, recuperado la volemia normal y los signos
vitales, atento a que no hay constancia de antecedentes
patológicos como: Cardiovasculares, Diabetes, HTA, u otras,
que pudieran haber influido para el desencadenamiento o
aceleración e un estado grave como presentó el paciente,
sometido a dos maniobras de reanimación, negativas,
desencadenándose intempestivamente el fallecimiento.
Agregando que no consta en HC, el Estadio del Adeno-
carcinoma, metástasis, adenomegalias, los cuales, si se
hubieran demostrado fehaciente y objetivamente, estaría
advirtiendo de un paciente con altas probabilidades de
muerte, no siendo este el caso” (fs. 232)
De lo dicho se desprende la incidencia causal
que tuvo el servicio médico prestado por el Hospital
Provincial “Domingo Funes” en el fallecimiento del Sr.
Pedernera (extremo que se corrobora, en particular, con las
respuestas a los puntos de pericia 21, 120, 121 y 138).
Por otro lado, respecto del único punto de
pericia ofrecido por la parte demandada, (“Si el
tratamiento que se llevó a cabo, acorde lo establecido en la
93
Historia Clínica, se corresponde con la terapéutica que debe
efectuarse para los casos que presenten la misma patología
que la de estos autos”), responde “NO, por todo lo expuesto
en las respuestas a la Parte de la Actora”.
D.2.2. Dictamen del Comité Consultivo y
Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética
del Poder Judicial de Córdoba –Dres. Julio Crembil y
Pascual Rousse-
A fs. 259/271vta., los Dres. Crembil y Rousse
presentan dictamen pericial.
Liminarmente, a fs. 259/261, se efectúa un
prolijo y minucioso relato de la Historia Clínica N° 120111
del Sr. Pedernera, puntualizando los aspectos centrales,
acaecidos los días 20/01/2012, 10/02/2012, 13/02/2012,
14/02/2012, 09/03/2012, 10/03/2012 y, 11/03/2012.
Por un lado, respecto a los puntos de pericia
propuestos por la actora, cabe destacar:
Al punto de pericia N° 21 (“Si la manera
adecuada para evitar que un paciente llegue
a la situación extrema (y de urgencia) del
“shock hipovolémico” es realizar una
94
transfusión de sangre (reponer pérdidas:
transfusión de sangre entera, o bien, de
plasma en caso de quemaduras), precisan
que “La aplicación de maniobras físicas
(posturales y comprensivas) la
administración de expansores plasmáticos y
luego si fuere necesario de plasma y/o sangre
entera”.
Al punto de pericia N° 33 (“Si es correcto
afirmar que en esta consulta ya existían
síntomas de anemia: disminución de peso del
paciente, pérdida de sangre por el ano, tacto
rectal que dio como resultado un tumor de
recto a unos 3 centímetros del ano”),
respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia N° 36 (“Si los resultados
de laboratorio reflejaban que el paciente
estaba anémico) respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia N° 37 (“Si es correcto
afirmar que: continuar sin tratar la anemia a
partir de ese momento fue algo inexcusable,
95
tomando como base los análisis de
laboratorio”), respondieron que “Sí, pero en
este punto, debemos tener la precaución de
determinar claramente que no se puede
tratar ninguna anemia si no se tratan las
causas antes o simultanéamente”
Al punto de pericia 38 (“Si es correcto
afirmar que: el límite internacionalmente
reconocido para realizar una transfusión es
de 7gr/del de hemoglobina”), precisa que “Si,
siempre en base a la consideración del
estado clínico del paciente”)
Al punto de pericia 39 (“Si los resultado de
laboratorio del paciente indicaban que tenía
6,2 gr/dl de hemoglobina)”, respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 40 (“Si es correcto
afirmar que: los resultado de los análisis de
laboratorio, de acuerdo a los consensos
internacionales, indicaban inequívocamente
la necesidad de una transfusión”)
96
respondieron que “Sí, siempre en base al
contexto clínico del paciente portador de la
anemia”.
Al punto de pericia 54 (“Si es correcto
afirmar que: la situación requería de una
transfusión inmediata”), respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 55 (“Si es correcto
afirmar que: la situación presentada por el
paciente no derivaba de un déficit de hierro,
sino de una pérdida crónica de sangre por el
ano, a raíz del tumor de recto”) respondieron
que “Sí, pero el hierro se pierde con la
sangre también”.
Al punto de pericia 65 (“Si es correcto
afirmar que: en este momento el estado de
salud del paciente marcaba un notable
agravamiento”), respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 66 (“Si el agravamiento
derivó de que la evolución de su enfermedad,
97
así como de la pérdida continua de sangre
que manifestaba”), respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 80 (“Si los resultados de
los análisis de laboratorio realizados en esta
oportunidad indicaban (hematocrito: 23% y
“hemogoblina 6,2gr/dl”), respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 81 (“Si es correcto
afirmar que: el diagnóstico de anemia severa
quedó totalmente confirmado con los
resultados de laboratorio”), respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 82 (“Si es correcto
afirmar que: estos resultados indicaban la
necesidad de una inmediata transfusión”)
respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 83 (“Si es correcto
afirmar que: sin perjuicio de esos resultado
de laboratorio, la anemia severa se hacía
evidente por el simple examen físico, pues el
paciente presentaba palidez, deshidratación,
98
colorido terroso y mucosa oral pálida, según
constancias de la HC”), respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 99 (“Si es correcto
afirmar que: la indicación de oxígeno, en el
caso, fue una terapia inútil o sin eficacia”),
respondieron que “No inútil, pero de baja
eficacia si”.
Al punto de pericia 100 (“Si es correcto
afirmar que: de la hipoxemia, como indicador
de anemia, derivan síntomas tales como
alteración de la conciencia, sudor,
ansiedad”), respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 101 (“Si el paciente
presentaba estas manifestaciones”),
respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 102 (“Sí, en el caso, fue
un error médico confundir esos síntomas
inequívocos de hipoxemia con un ataque de
ansiedad o con intención de llamar la
atención”), respondieron que “Sí”.
99
Al punto de pericia 103 (“Si es correcto
afirmar que: la Dra. Díaz cometió un error de
diagnóstico al no saber detectar los síntomas
y diagnosticar la anemia”), respondieron que
“Sí”.
Al punto de pericia 108 (“Si es correcto
afirmar que: existió un nuevo error de
diagnóstico por parte de las Dras. Díaz y
Vittore de Castillo, al no detectar la anemia
con todos los síntomas que padecía el
paciente”), respondieron que “No se puede
hablar de error de diagnóstico, cuando todos
los estudios y los antecedentes clínicos
aportados y refrendados por los tratantes
hablan hipovolemia crónica grave. Lo que se
debe analizar, es por qué no se actuó en
forma más agresiva, es decir mediante la
determinación precisa del sitio de sangrado,
a fin de realizar la hemostasia
correspondiente y al mismo tiempo reponer
la sangre perdida. La medida de
100
administración de hierro por vía oral fue
insuficiente en este caso. Entonces faltó
realizar la hemostasia y la reposición de
sangre entera o de glóbulos rojos
sedimentados, entre otras medidas”.
Al punto de pericia 114 (“Si es correcto
afirmar que: el tratamiento adecuado para
una anemia severa y para el shock
hipovolémico grave es la transfusión”),
respondieron que “Sí”.
Al punto de pericia 115 (“Si en algún
momento del tratamiento o de la internación
se realizó alguna transfusión”), respondieron
que “No consta en la HC”.
Al punto de pericia 116 (“Si es correcto
afirmar que: se trató de una muerte
perfectamente evitable, actuando con
diligencia médica”), respondieron que “Esto
no se puede afirmar con carácter absoluto,
pero lo que sí se puede afirmar, es que un
mayor empeño puesto en corregir la anemia
101
y sus causas, hubiese redundado en mayores
chances para el paciente y en una muestra
acabada de diligencia médica”.
Al punto de pericia 120 (“Si es
científicamente correcto o válido insinuar,
como lo hace la demandada, que: realizar
una transfusión en el caso concreto resultaba
totalmente inocua”), respondieron que “La
expresión inocua” o “inocuo”, significa dícese
de algo que no produce daño, por lo cual no
se puede decir que una transfusión de sangre
entera o de hemoderivados sea totalmente
inocua”.
Al punto de pericia 121 (“Si es
científicamente correcto o válido insinuar,
como lo hace la demandada que “así como
iba a recibir sangre el cuerpo, del mismo
modo la iba a perder, si no se atacaba la
causa que producía la pérdida de sangre”),
respondió que “Es totalmente correcto, pero
en la emergencia y ante la hipoxia celular, es
102
válido transfundir, pues también se aportan
factores de coagulación que pueden ayudar a
reducir la pérdida mientras se investiga el
origen de la hemorragia”.
Al punto de pericia 134 (“Si una transfusión
de sangre o más, podrían haber ayudado a
compensar al paciente para superar el
cuadro que se agravo en corto tiempo”),
respondieron que “Sí”.
Por otro lado, respecto del único punto de
pericia ofrecido por la parte demandada, (“Si el
tratamiento que se llevó a cabo, acorde lo establecido en la
Historia Clínica, se corresponde con la terapéutica que debe
efectuarse para los casos que presenten la misma patología
que la de estos autos”), responde “No, definitivamente, no”
(fs. 271vta.)
D.4. Valoración de la Prueba pericial
médica
En nuestro sistema procesal, el art. 283 del
CPCC dispone que “Si las partes hubieren dado a los peritos
el carácter de árbitros o arbitradores, el tribunal estará
103
obligado a seguir su dictamen. En caso contrario, apreciará
el mérito de la prueba según las reglas de la sana crítica,
debiendo considerar el informe de los peritos de control, si
los hubiere”. –El resaltado nos pertenece-.
Al respecto, el Máximo Cuerpo Nacional que
“…si bien en nuestro sistema la prueba pericial no reviste el
carácter de prueba legal, puesto que el experto es una
persona especialmente calificada por su saber específico y
se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la
prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél
haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos,
o no resulten contrariados por otra probanza de igual o
parejo tenor. En tales condiciones, “no parece coherente
con la naturaleza del discurso judicial apartarse [del consejo
experto] sin motivo y, menos aún, abstenerse de ese aporte”
(Fallos: 331:2109)”. (CSJN, “Unión de Usuarios y
Consumidores c. EN -MO V. E. Inf. - Sec. Transporte - dto.
104/01 y otros s/ amp. proc. sumarísimo (art. 321, inc. 2°,
CPCC), 24/6/2014” (La Ley on line: AR/JUR/27340/2014),
Ingresando a la valoración de la prueba pericial
médica, cabe precisar que:
104
(i)Ausencia de impugnación a la “persona”
de los peritos médicos oficiales. Presunción de
imparcialidad. Cabe precisar que la demandada apelante
no recusó -oportunamente- a los peritos oficiales, esto es, ni
a la Dra. Haidé M. Zibiat, ni a los Dres. Julio Crembil y
Pascual Rousse –integrantes del Comité Consultivo y
Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del
Poder Judicial de Córdoba-.
A lo dicho cabe agregar que los peritos oficiales
se presumen imparciales por las garantías que rodean su
designación (CNCiv, Sala H, 23/12/2004, Sosa, Viterbo c/
Río Sil S.A., La Ley, 01/07/2005, 8-IMP, 2005-A, 1609,
AR/JUR/5519/2004, en LOPEZ MESA, Marcelo, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
concordado con los códigos procesales de las provincias
argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país, T.
IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, pp. 74/75. En el mismo
sentido, CNCiv, sala H, 09/10/2003, S., J.M. y otro c.
Sarrava, Sebastián y otros, La Ley, 01/09/2004, 15,
AR/JUR/6052/2003; CNCiv., Sala H, 08/10/2004, Navalón,
105
Fabián A. c/ Silva, Jorge A., DJ, 2005-1, 61
AR/JUR/3585/2004, LOPEZ MESA, Marcelo, ob. cit., p. 75).
(ii)Ausencia de impugnación a los
“dictámenes”
médicos oficiales desde el punto de vista “formal”
La demandada apelante no cuestionó, -
oportunamente- el los dictámenes periciales, desde el
punto de vista “formal”, toda vez que, no promovió el
incidente de nulidad respectivo, al encontrarse notificado
de la agregación de los respectivos dictámenes periciales.
(iii) Ausencia de ofrecimiento de perito de
control
La demandada apelante no ofreció perito
médico de control y, consecuentemente, no obra en autos
“…un informe (…) discrepando, en forma fundada, con el
de los peritos…”, en los términos del tercer párrafo del
art. 278 del CPCC.
(iv) Impugnación genérica al “dictamen”
de la perito médico oficial –Dra. Haidé M. Zibiat-,
desde el punto de vista “sustancial”
106
De acuerdo a lo explicitado en el punto
precedente, los cuestionamiento practicados por la
demandada apelante, parten no de conclusiones o
valoraciones médicas (vgr. perito de control), sino de sus
apreciaciones personales y genéricas, sin sustento médico
respaldatorio.
Por un lado, la demandada apelante, al ser
notificada de la agregación de la pericial médica oficial –
Dra. Zibiat-, expresó de manera genérica que “…la pericia
médica, realizada en autos, refleja palmariamente, una
manifiesta ambigüedad conclusiva, respecto al motivo
principal del presente pleito, esto es, la existencia o no de
mala praxis médica” (fs. 235vta.) En otras palabras, las
críticas de la demandada apelante adolecen,
precisamente, del motivo que cuestionan, toda vez que
traslucen un cuestionamiento genérico, sin precisar de
manera concreta y razonada, cuál de los 141 puntos de
pericia resulta “vago”.
Por otro lado, al momento de alegar, la
demandada apelante, sobre el valor probatorio de las
periciales médicas, expresa que “En ninguna de las dos
107
pericias se hace referencia a responsabilidad médica
alguna en lo ocurrido al Sr. Pedernera” (fs. 298)
reiterando que “…en ninguna de las pericias llevadas a
cabo se aborda la responsabilidad médica en el resultado
no deseado, es más, se pone de resalto que la mentada
transfusión, no hubiera conllevado a la curación de la
patología ni la salvación del paciente” (fs. 299vta.).
En virtud de lo explicitado
precedentemente, este Ministerio Público advierte
que: (i) no se encontraba controvertido -en primera
instancia- la inexistencia de relación de causalidad
entre, el tumor benigno no canceroso del Sr.
Pedernera, y su fallecimiento (tal como se explicitó
en el apartado X.2.D.1); (ii) no se encuentra
controvertida la “persona” de los peritos médicos
oficiales, cuya imparcialidad se presume; (iii) no se
encuentran impugnados los dos dictámenes médicos
oficiales, desde el punto de vista “formal”, al no
haber promovido incidente de nulidad alguno en su
contra; (iv) existe concordancia en los dos
dictámenes oficiales en el sentido que el
108
fallecimiento del Sr. Pedernera tuvo como causa un
deficiente servicio médico, prestado por el Hospital
Provincial “Domingo Funes”; (v) carecen de entidad
los cuestionamientos genéricos y sin respaldo
científico médico, efectuado por la demandada
apelante. En este sentido, de acuerdo a los
parámetros del Alto Cuerpo Nacional, no se advierte
que los dictámenes médicos oficiales “ adolezcan de
errores manifiestos”, ni han resultado “contrariados
por otra probanza de igual o parejo tenor”, máxime
teniendo presente que la accionada no ha ofrecido
perito médico de control, que permita desvirtuar las
conclusiones de los peritos oficiales con respaldo
científico médico.
X. Cuantificación del rubro indemnizatorio
por daño moral
X.1. Advertencia preliminar
109
De la lectura de las expresiones de agravios
cabe puntualizar que NO se encuentra controvertida la
procedencia del rubro indemnizatorio por daño moral.
Ello es así, toda vez que, si bien la demandada
apelante se agravia por la relación de causalidad entre el
servicio médico prestado al Sr. Pedernera y su fallecimiento,
no se agravia concreta y razonadamente sobre la
procedencia del daño moral.
En otras palabras, habiendo concluido en el
apartado precedente, sobre la existencia de la relación de
causalidad entre en el servicio médico prestado al Sr.
Pedernera y su fallecimiento, aquí en la alzada corresponde
pronunciarse -de modo exclusivo- por la cuantificación del
daño moral.
X.2. La existencia de daño moral
X.2.1. La caracterización del daño moral
A esta altura de la evolución doctrinaria y
jurisprudencial, está sumamente claro que el daño moral,
como afección espiritual, tiene su propia causa justamente,
en las consecuencias disvaliosas que se producen en el
ánimo del damnificado.
110
Desde esta perspectiva, Zavala de González
enseña que el daño moral compromete lo que el sujeto "es",
en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona
"tiene". Las principales vertientes del daño moral residen en
lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de la
persona; es decir su existencia y su integridad sicofísica,
espiritual y social (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Tomo 4, Hamurabi, año 1999, p.
178).
La autora citada explica que la elaboración del
daño moral no tiene la madurez similar a la del perjuicio
patrimonial y se encuentra emparentado con el avance en la
dignificación de la persona (Zavala de Gonzalez, Matilde,
Tratado de daños a las personas - Disminuciones
psicofísicas-Tomo 1, pag. 20, Astrea, 2009).
El daño moral ha sido conceptualizado como la
lesión en los sentimientos que determinan dolor o
sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las
afecciones legítimas y, en general, toda clase de
padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria
(CNCiv. Sala J, 1/6/93, "Silvero Rodríguez de Aquino,
111
Eugenia c/ Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro" La Ley
1993-E-109 y DJ 1994-1-141).
En sentido coincidente, Pizarro perfila a éste
tipo de daño, como "una minoración de la subjetividad de la
persona, derivada de la lesión a un interés extrapatrimonial"
(Pizarro Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires,
2004, pág. 41).
X.2.2. La reparación de la aflicción
espiritual
El Código Civil, ya en su versión originaria
establecía expresamente la reparabilidad del daño moral en
materia de derechos ilícitos en sus art. 1078 y 1083 del
Código Civil, preceptiva que fue ampliada a los casos de
incumplimiento contractual mediante la modificación del
art. 522 por la ley 17.711.
De tal modo, y más allá de las diversas
caracterizaciones del daño moral que hemos delineado en el
apartado precedente, el derecho judicial fue precisando a
este rubro como aquél que tutela los derechos
personalísimos o de la personalidad y que refieren a
atributos tales como la privacidad, la libertad individual, la
112
salud, la integridad psicofísica de los seres humanos, como
así también el honor, la honra, el pudor sexual, los sagrados
afectos, en fin, todo lo que se conoce como "afecciones
legítimas" (Trigo Represas, Daño Moral, Responsabilidad
Civil, Advocatus, Año 1997, p. 206 y ss.).
El daño moral es la modificación disvaliosa del
espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de
estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicada (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala C, 22/12/2005, "Vega Rubilan, Sonia de las Mercedes c.
Transporte Automotor General Las Heras S.R.L.", La Ley
Online).
En igual sentido, se ha considerado que el daño
moral queda configurado siempre que se infiera a la víctima
un daño espiritual, con las consiguientes angustias,
padecimientos y dificultades, sin que sea exigible que la
causa de aquellos sea permanente.
Dicho derechamente, una opinión contraria
importaría tanto como limitar la viabilidad del ítem a los
113
supuestos que se producen lesiones que dejen secuelas
permanentes, limitación ésta que no surge de la ley — art.
1078 del Cód. Civil— y que atentaría contra la integridad de
la indemnización (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala E, 26/05/2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c.
Micrómnibus Sur S.A.C. y otros", DJ, 30/08/2006, 1265).
Por su parte, el Código Civil y Comercial de
la Nación consagra el principio de la reparación plena en el
art. 1740, mientras que el art. 1738 define que la
indemnización comprende los daños patrimoniales “…y
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resulten de la interferencia en su
proyecto de vida”.
En especial, el art. 1741 regula la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales, y
para lo que en el caso nos interesa, alude a que “…el monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan
procurar las sumas reconocidas”, incorporando
114
expresamente esta metodología cuantitativa que la doctrina
y jurisprudencia venía aplicando en algunos casos.
X.2.3. Caso de autos. Procedencia. Tópico
NO controvertido.
En el sub lite, como precisamos supra, las
partes no controvirtieron la procedencia del rubro
indemnizatorio por daño moral.
En esta línea, no se cuestionó de manera
concreta y razonada un segmento del resolutorio en crisis,
con arreglo al cual se expresó que “…además de la prueba
indiciaria, tengo por acreditado el padecimiento de los
actores con motivo del fallecimiento del Sr. Pedernera
Héctor Alejandro ante el vacío espiritual y dolor por el
deceso del compañero de vida y figura paterna. Ello se
desprende de las testimoniales obrantes a fs. 133, 136, 151,
153, 156 (ver particularmente respuestas, 6,7,8,9), sumado
al informe de la pericia psicológica de fs. 177/184 y su
ampliación de fs. 195/196 que da cuenta del desequilibrio
emocional a causa del suceso analizado en autos…”
(considerando IV, punto a, fs. 550)
X.3. La cuantificación del daño moral
115
X.3.1. Consideraciones teóricas
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe
enseña que existen diez reglas básicas para definir el daño
moral (Mosset Iturraspe, J., Diez reglas para la
cuantificación del daño moral- La Ley 1994-A-728). Éstas
son:
1. No a la indemnización simbólica.
2. No al enriquecimiento injusto.
3. No a la tarifación con piso o techo.
4. No a un porcentaje del daño patrimonial.
5. No a la determinación sobre la base de la
mera prudencia.
6. Si a la diferenciación según la gravedad del
daño.
7. Si a la atención a las peculiaridades del caso:
de la víctima y del victimario.
8. Si a la armonización de las reparaciones en
casos semejantes.
9. Si a los placeres compensatorios.
10. Si a sumas que pueden pagarse dentro del
contexto económico del país y del general estándar de vida.
116
A lo dicho resulta necesario agregar el nuevo
parámetro para las indemnizaciones de las consecuencias
no patrimoniales, que estipula el Código Civil y Comercial
de la Nación, que en el art. 1741 expresamente dispone
que: “…El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueda procurar las sumas reconocidas”.
X.3.2. Los precedentes jurisprudenciales
en materia de fallecimiento
En relación a los precedentes de los tribunales
de nuestro país por condenas a pagar daño moral por
fallecimiento: cabe señalar que “Así, respecto del daño
moral fijado a favor de cada hijo, tenemos: Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Sala F - 21/11/2007 - $100.000; la
misma Sala - 25/10/2007 - $60.000; la misma Sala -
22/12/2009 - $50.000 y 11/06/2013 - $100.000; Sala E -
19/06/2008 - $120.000; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, Sala III - 10/12/2012 -
$100.000; Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual N° 6 de Rosario - 10/07/2008 - promedio
$60.000 por cada hijo; Cámara de Apelaciones Civil y
117
Comercial de Jujuy, Sala II - 06/02/2014 - $100.000; Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial y Contencioso
Administrativo de Segunda Nominación de esta sede -
20/09/2011 - $150.000” (jurisprudencia referenciada por la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Contenciosoadministrativo de 1a Nominación de Río Cuarto,
C., G. J. y Otros c. F., J. C. y Otro s/ ordinario • 24/10/2014,
La Ley Online: AR/JUR/55969/2014).
De la lectura de la jurisprudencia citada se
advierte que, en base a los montos fijados en resoluciones
de hasta ocho años de antigüedad, el monto indemnizatorio
debería ser –lógicamente- mayor.
Máxime, en el marco de un escenario
inflacionario que atraviesa el país –“hecho notorio” que
no requiere prueba alguna (FERRER MARTINEZ, Rogelio,
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba, Tomo I, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 364;
RAMACCIOTTI, Compendio de Derecho Procesal Civil y
Comercial de Córdoba, Tomo 1, Depalma, Buenos Aires,
1981, ps. 531/532; BIANCHIMAN, Roberto Gabriel, El
hecho notorio, LA LEY 1995-B, 226, La Ley Online:
118
AR/DOC/2417/2001, entre muchísimos otros)-, y con arreglo
al cual el paso del tiempo provoca la pérdida del valor de la
moneda.
X.3.3. La cuantificación del daño moral en
el sub lite
Los accionantes reclaman (con la ampliación
practicada en los alegatos), los siguientes montos:
Esther Noemí Leyria: la suma de pesos
trescientos noventa mil ($390.000).
Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos
doscientos mil ($200.000).
Analía Noelia Pedernera: la suma de pesos
ciento setenta y cinco mil ($175.000).
Alejandra Noemí Pedernera: la suma de
pesos ciento cuarenta mil ($140.000)
Por su parte, la resolución en crisis fija los
siguientes montos
Esther Noemí Leyria: la suma de pesos
ciento veinte mil ($120.000).
Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos
setenta mil ($70.000).
119
Analía Noelia Pedernera: la suma de pesos
sesenta mil ($60.000).
Alejandra Noemí Pedernera: la suma de
pesos cincuenta mil ($50.000)
Al respecto este Ministerio Público formula una
serie de consideraciones relevantes, en orden a dilucidar el
tópico en cuestión:
Primero, la premisa normativa de la cual
debemos partir es que, el principio del “alterum non
laedere” reviste “raíz constitucional” (art. 19 CN) según
lo ha sentado el Máximo Cuerpo Nacional (Fallos:
308:1160). En consecuencia, su afectación, -expresó el Alto
Cuerpo en el precedente referenciado- “…ofende el sentido
de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta
Magna”.
Segundo, a los fines de la cuantificación del
daño moral, contrariamente a lo expresado por la a quo, no
cabe ponderar la patología base, toda vez que, de acuerdo a
lo afirmado precedentemente en el dictamen, la misma
120
careció de relación de causalidad con el fallecimiento del Sr.
Pedernera, conforme a la prueba obrante en autos.
Tercero, hay que tener, particularmente, en
consideración los padecimientos espirituales sufridos por los
accionantes.
(i) Tal extremo se desprende del dictamen
de la perito oficial psicológa Dra.
Andrea Elizabeth Llubel (fs. 177/184).
Señala que advierte en la estructura
psicológica de la Sra. Esther Noemí Leyría:
“Falta de confianza y sentimiento de culpa
exacerbado; Bajo autoconcepto; Fuerte
predominio del control y cautela; Foco de
interés en bienestar de su entorno inmediato;
Retraimiento social; Conservación del juicio
de realidad; Pensamiento regido por la lógica
formal; Vivencia del abatimiento y
desesperanza. Pensamiento depresivo.
Reacciones lentas; Tolerancia a la frustración
afectada. Dificultades del Yo para
sobreponerse a las tensiones; Estructura
121
psíquica: en los parámetros de la Neurosis”.
Asimismo, precisa que la Sra. Esther Noemí
Leyría “Actualmente atraviesa un cuadro de
Depresión Reactiva a la situación de pérdida.
Estancamiento en el proceso de duelo”. A lo
dicho agrega que presenta los siguientes
síntomas “abatamiento, angustia, falta de
energía, insomnio, dificultad en la forma de
decisiones lo que deriva en una incapacidad
funcional para el normal desempeño laboral y
la superación del duelo. Se encuentra en la
etapa del duelo en que la realidad empieza a
imponerse pero la sensación de sentirse
arrastrada por los acontecimientos es
dominante. Sensación de apatía e indiferencia.
Sensación de pérdida del sentido de la propia
vida”. Advierte “Tendencia a refugiarse en los
recuerdos del fallecido con la consecuente
decepción ya que no tienen materialidad ni
continuidad en la vida cotidiana. No se
observa ideación suicida. Se sugiere inicio del
122
tratamiento psicológico a los fines de
propiciar la progresividad del duelo y
fortalecer el Yo, evitando la instalación en un
transtorno Depresivo” (fs. 179/180).
En relación al Sr. Héctor Daniel Pederna, a
partir del material periciado, infiere
“estructura psicológica en los parámetros de
la Neurosis; Se observa inmadurez para su
edad cronológica; Personalidad dependiente.
Inadecuación pisco-social; Baja autoestima;
Falta de defensas yoicas para enfrentar
situaciones nuevas y amenazantes; Rigidez de
pensamiento (modalidad obsesiva) y dificultad
para integrarse socialmente; Mal manejo de la
ansiedad ante situaciones desestabilizantes.
Hace uso de la negación y la compensación
como defensa; Estallidos emocionales ante la
frustración y la presión psicológica; Angustia
por la pérdida de protección paterna.
Inmadurez afectiva y social; A nivel intelectual
pensamiento de tipo concreto, baja capacidad
123
de abstracción y dificultades en la memoria
anterógrada; Se concluye que el entrevistado
presenta un Trastorno de Ansiedad con las
características arriba mencionadas. Esto como
anterior a la pérdida de su padre. La pérdida
del mismo es agravante de su conflictiva de
personalidad. Se sugiere inicio de tratamiento
psicológico para apoyar en la progresividad
del duelo y consulta con especialista
psiquiátrica para la evolución del cuadro” (fs.
180/181).
En relación a la Sra. Alejandra Noemí
Pedernera, precisa que, a partir del material
peritado, advierte “Estructura psicológica en
los parámetros de la Neurosis; Conservación
de Juicio lógico; Memoria y atención
conservada; Atraviesa proceso normal de
Duelo, ausencia de Depresión; Cuenta con
recursos yicos a nivel defensivo y buena
capacidad de resilencia para superar la
pérdida; Buena tolerancia a la frustración; No
124
se indica psicoterapia por el momento” (fs.
182)
En relación a la Sra. Analía Noelia
Pedernera, a partir del material peritado,
observa “Estructura psicológica en los
parámetros de la Neurosis; Agresividad
contenida; Baja autoestima; Dificultad para
expresar emociones y verbalizar;
Conservación del juicio lógico; Memoria y
atención conservadas; Atraviesa proceso
normal de duelo, su atención se absorbe y
divide entre sus hijos, trabajo y pareja. Cuenta
con recursos yoicos para superar situación de
pérdida. Se sugiere iniciar sesiones de apoyo
psicológico focalizado en el manejo de la
ansiedad ante las presiones y situaciones
negativas”. (fs. 183)
(ii) Asimismo, tal extremo se corrobora con
las declaraciones testimoniales:
A fs. 121/121vta., la Sra. Nancy Carina
Capdevila, expresa que “…cuando el
125
falleció, fue una cosa que perturbó a toda la
familia porque ellos eran muy unidos.
Pasaron mucho dolor, hasta el día de hoy
están muy dolidos. Lo se porque los veo, yo
voy a su casa, Ester me cuenta el sufrimiento
que están pasando, van mucho al
cementerio” (octava pregunta), “…Sí, si tuvo
que recibir tratamiento el hijo varón, Hector”
(noventa pregunta),
A fs. 123/123vta., el Sr. Raul Enrique
Capdevila, expresó que “cayó mal, hasta
creo que el Hetito, el hijo de el, está en un
psicólogo. Lo se por la misma familia, ellos
viven atrás de nuestra casa y los vemos que
están mal” (octava pregunta); “si el hijo más
chico, Hetito” (décima pregunta);
A fs. 133/134, el Sr. Raul Alberto Aquino
expresó “era una familia muy unida” (quinta
pregunta) “habían quedado mal, lo sintieron
muy mucho. Lo se porque los veo, somos
vecinos. Las chicas cuando uno las veía, se
126
notaba que estaban muy mal, estaban muy
dolidas. Aparte cuando les preguntábamos a
los chicos por su mamá decían que estaba
muy mal, que estaba tirada en la cama
(décima pregunta)”
A fs. 136/137, el Sr. Mario Jorge Aguilar
expresó “…anduvieron mucho con la
enfermedad de Héctor, es muy unida esa
familia” (quinta pregunta),
A ello se agregan las declaraciones
testimoniales, de la Sra. Graciela Mari
Barros (fs. 151/151vta.), la Sra. Ana
Marianela Gomez (fs. 153/153vta.), el Sr.
Luis Sebastián Juarez (fs. 154/155) y el Sr.
Mariano Damián Zlopasa (fs. 156/158).
Cuarto, de todo el análisis efectuado en los
apartados anteriores, y ante las dolencias espirituales
sufridas por los accionantes ante el fallecimiento del Sr.
Pedernera, que se perpetúan hasta el día de la condena de
V.E., es opinión de este Ministerio Público que el monto de
127
la condena de la juez de grado resulta insusceptible de
alcanzar reparación alguna.
En síntesis, de acuerdo a lo explicitado
precedentemente, y conforme a las pruebas obrantes en
autos, es criterio de esta Fiscalía de Cámaras que
corresponde recibir la queja de la actora, y por ello, revocar
parciamente la sentencia en este punto, y aumentar el
monto de la indemnización en concepto de daño moral a los
siguientes montos: a) a la Sra. Esther Noemí Leyria: la
suma de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000); b) al
Sr. Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos ciento
sesenta mil ($160.000); c) a la Sra. Analía Noelia
Pedernera: la suma de pesos ciento cincuenta mil
($150.000) y; a la Sra. Alejandra Noemí Pedernera: la
suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).
XI. La procedencia, calificación jurídica y
cuantificación del rubro indemnizatorio por pérdida
de chance
Ingresando aquí a los agravios de la actora
apelante:
128
a) Calificación jurídica, la circunstancia que
el Tribunal haya calificado jurídicamente el rubro reclamado
por lucro cesante, en concepto de pérdida de chance,
resulta ajustada al criterio del Máximo Cuerpo Provincial17.
b) Procedencia. En este punto, al igual que
en el daño moral, la demandada apelante NO cumplimenta
su carga procesal de impugnar el resolutorio en crisis, en
relación a la procedencia del rubro en cuestión.
Consecuentemente, en la alzada, sólo corresponde analizar
su cuantificación
c) Cuantificación. Aquí cabe abordar
diversos aspectos:
c.1. Tópico NO controvertido. Reducción
del 30% para gastos personales. Cabe señalar que la
actora apelante no controvierte que en este rubro se
descuente el porcentaje del 30%, que hubieran
correspondido a gastos personales del Sr. Pedernera.
17TSJ Sala Civil y Comercial, “Poratti, Ana M. c. Gianre Héctor L. y otra s/ rec. de casación”, 16/09/2004. .
129
c.2. Tópico NO controvertido. La premisa
de la a quo. Contribuciones dinerarias y no dinerarias.
Cabe puntualizar que la actora apelante comparte la
premisa de la a quo, acerca de que el rubro de que se trata
debe cubrir, tanto las contribuciones dinerarias, como las no
dinerarias.
c.3. Tópico NO controvertido. La actividad
laboral (informal) del Sr. Pedernera en tareas de
chapa y pintura. Las partes no impugnaron un segmento
del resolutorio en crisis con arreglo al cual expresa que –
conforme a la prueba testimonial y confesional- se
encuentra acreditada –de manera informal, no registrada- la
actividad del Sr. Pedernera en tareas de chapa y pintura.
c.4. La patología base del Sr. Pedernera y
la reducción del 40%. Este Ministerio Público no
comparte el razonamiento del a quo, por el cual concluye
que “…sobre dicho resultado indemnizar como pérdida de
chance el 60% al haberse acreditado que también padecía
de cáncer de recto que afectaba seriamente su salud” (fs.
555vta.) Ello es así, toda vez que, como explicitamos
precedentemente, de acuerdo a las pruebas obrantes en
130
autos (tanto confesionales judiciales expresas de la
accionada, como conclusiones concordantes de los peritos
médicos oficiales), tal circunstancia no incidió causalmente
en el fallecimiento del Sr. Pedernera. Así pues, la
afirmación de la a quo se aparta vulnera el deber
constitucional y legal de fundamentación, ni se tampoco se
ajusta a la doctrina judicial del Máximo Cuerpo Nacional,
con arreglo a la cual “…es condición de validez de un fallo
judicial que él sea conclusión razonada del derecho vigente
con particular referencia a las circunstancias comprobadas
de la causa (Fallos: 236:27, 238:550, entre muchísimos
otros)”.
Por lo expuesto, no corresponde practicar la
reducción del cuarenta por ciento sobre la totalidad del
rubro en cuestión.
c.4. La cantidad de módulos de SMVM. En
este punto, habiendo tenido el Sr. Pedernera un trabajo
informal no registrado (extremo no cuestionado), es
correcto utilizar como parámetro del Salario Mínimo Vital y
Móvil. Ahora bien, en orden a lograr una reparación
integral, de los aspectos dinerarios y no dinerarios (premisa
131
fijada por el a quo y no cuestionada), se considera lógico y
prudente incrementar un tercer salario mínimo vital y móvil,
para lograr una reparación integral (art. 19 CN), valores
todos ellos, calculados a la fecha de la resolución y sin
perjuicio de los intereses pudieran llegar a producir.
c.5. Edad tope 75 años (y no 72 años).
Sobre el punto relativo a la edad tope para el cálculo de la
pérdida de chance, siguiendo prudentes criterios
jurisprudenciales, cabe tomar como referencia la edad de 75
años (Calderon Mercedes Ignacio /Estirenos S.A- Cobro de
Pesos Expte. Nº 77578/5, Cámara Civil Comercial Minas y
Laboral Nº 1 – San Luis; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Resistencia, sala III, M., M. P. y B., A. A.
ambos por sí y en nombre y representación de su hija
menor; M. M. L. B. c. Provincia del Chaco y/o Estado
Provincial y/o Brollo, Verónica y/o quien resulte responsable
s/ daños y perj. y daño moral por mala praxis, 23/04/2015,
La Ley Online Cita online: AR/JUR/11449/2015 –aquí incluso
se cita la estadística del INDEC de los 75 años-).
XII. El “dies a quo” de los intereses por
gastos de terapia psicológica
132
Sobre el tópico en cuestión, la resolución en
crisis declara procedente el rubro de que se trata, fijando el
“dies a quo” de los intereses a partir de la fecha de la
sentencia.
Por un lado, la actora apelante se agravia sobre
este segmento del resolutorio en crisis, aduciendo que
correspondería fijar el “dies a quo” a partir del momento del
fallecimiento (11/03/2012).
Por otro lado, la demandada apelada, sin
cuestionar la procedencia del rubro en análisis, considera
que el “dies a quo” fijado por la resolución en crisis es
correcto.
Desde este Ministerio Público cabe efectuar
una serie de consideraciones:
Primero, la premisa normativa de la cual
debemos partir es que, el principio del “alterum non
laedere” reviste “raíz constitucional” (art. 19 CN) según
lo ha sentado el Máximo Cuerpo Nacional (Fallos:
308:1160). En consecuencia, su afectación, -expresó el Alto
Cuerpo en el precedente referenciado- “…ofende el sentido
de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
133
por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta
Magna”.
A lo dicho se agrega que en materia de actos
ilícitos, opera la mora “ex re”, esto es, de manera
automática, a partir del momento de su producción.
Segundo, la premisa fáctica de la cual
debemos partir es que, de acuerdo al dictamen psicológico
oficial (ampliatorio), surge que, al punto 6 (referido a “Si
colocándonos en el momento inmediatamente posterior a la
muerte, hubiera sido beneficioso para los actores recibir
terapia para enfrentar el suceso. En su caso, estime durante
cuanto tiempo”), respondió que “…En lo referido al punto 6:
Podemos afirmar que los integrantes del sistema familiar
sufrieron un fuerte impacto con la muerte repentina del Sr.
Héctor Pedernera por lo que hubiese sido de sumo valor una
inmediata asistencia en crisis y contención psicológica
oportuna para amortiguar el daño psíquico”. Puntualiza
que “…de haber contado con los recursos, hubiera
significado la consulta y asistencia inmediata a la pérdida
134
tanto para la viuda como para los hijos del fallecido” -El
resaltado nos pertenece- (fs. 195).
Cabe señalar que las partes no cuestionaron, ni
la “persona” del perito, ni el “dictamen”, ya sea desde el
punto de vista “formal” o “sustancial”.
En virtud de lo explicitado precedentemente, y
de acuerdo a las premisas normativa y fáctica referenciada,
este Ministerio Público concluye que, el “dies a quo” del
rubro en concepto de gastos por terapia piscológica, a partir
del fallecimiento del Sr. Pedernera, esto es, a partir del día
11/03/2012.
Una conclusión en sentido contrario, no se
ajustaría a los parámetros de constitucionales y legales de
fundamentación (art. 18 de la Constitución Nacional, art.
8.1. del Pacto de San José de Costa Rica, art. 155 de la
Constitución Provincial y art. 326 del Código Procesal Civil y
Comercial), ni tampoco se ajusta a la doctrina judicial del
Máximo Cuerpo Nacional, con arreglo a la cual “…es
condición de validez de un fallo judicial que él sea
conclusión razonada del derecho vigente con particular
135
referencia a las circunstancias comprobadas de la causa
(Fallos: 236:27, 238:550, entre muchísimos otros)”.
XIII. Aplicabilidad y constitucionalidad de
la normativa emergencial sobre ejecución de sentencia
En el pronunciamiento en crisis, el a quo
resuelve “…Diferir el planteo de inconstitucionalidad de las
normas de emergencia para la etapa de ejecución de
sentencia” (punto 2 de la parte resolutiva, fs. 75).
Por un lado, la parte actora, reitera el planteo
de inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de cualquier
norma de origen provincial que disponga el
fraccionamiento o dilación del pago o ejecución de la
indemnización de la cual su parte es acreedora, pues la
Constitución Provincial prohíbe que el Estado se
autoconfiera privilegios procesales (fs. 612).
Por otro lado, la parte demandada , esgrime
que, si bien el tópico se va a tratar en el etapa oportuna,
rechaza el planteo formulado por la contraria, toda vez que
la normativa en cuestión ha sido dictada por los poderes
constituidos, tanto nacionales como provinciales (fs.
622vta.).
136
Al respecto, este Ministerio Público considera
que el presupuesto del ejercicio del control de
constitucionalidad es la existencia de un “caso” o
“controversia”.
Nuestro sistema de control de
constitucionalidad se caracteriza por ser "jurisdiccional",
"difuso" y "concreto". Dentro de este orden de ideas, exige
para su actuación la presencia de una "causa" (arts. 116 y
117 C.N.), siguiendo así el modelo norteamericano en
relación al requisito de los "cases" / "controversies" (art. III,
sección 2, Constitución EE.UU.) (SERRA, María Mercedes,
Procesos y Recursos Constitucionales, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1992, pp. 104 y ss.). En este sentido, declarar la
inconstitucionalidad de una norma que, a la postre, no
resulta de aplicación en el caso concreto que el magistrado
tiene entre manos, lo convierte en legislador y a la
declaración en nula, al infringir la prohibición categórica de
declarar inconstitucionalidades en “abstracto” (LL.
27/12/09) o en cuestiones “hipotéticas” (Fallos: 304:1026)
(SERRA, María Mercedes, Procesos y Recursos
Constitucionales, ob. cit., pp. 204 y ss.).
137
Dentro de este orden de ideas, señala Bianchi
que “Una cuestión esencial en lo relativo a la existencia
efectiva de caso judicial es el tiempo. No hay caso judicial si
éste no posee actualidad, y ello puede ocurrir por dos
razones: a) que todavía no sea un caso, es decir, que no
haya llegado a la madurez suficiente para ser tal, o b) que
ya haya dejado de serlo, convirtiéndose así en un caso
abstracto. En cualquier supuesto, es el paso del tiempo –y
obviamente la producción de ciertos hechos- lo que
determina si un caso posee las condiciones suficientes para
ser considerado y resuelto por un tribunal” (BIANCHI,
Alberto B., Control de Constitucionalidad, Tomo 1, 2da.
edición, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002,
p. 296).
En particular, precisa el autor citado que un
caso tiene madurez “…cuando es apto para su decisión
judicial, por oposición a aquellos en los que la demanda es
prematura, y como tal resulta portadora de agravios
meramente especulativo” (BIANCHI, Alberto B., Control de
Constitucionalidad, Tomo 1, 2da. edición, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, ps. 296/297).
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En suma, el tópico relativo a la
constitucionalidad de la normativa emergencial, configura,
en esta oportunidad, una cuestión prematura, respecto
de la cual no corresponde pronunciarse, atento no
encontrarse configurado un “caso judicial”, conforme a los
parámetros supra explicitados.
XIV. Conclusión.
En definitiva, es criterio de este Ministerio
Público que corresponde admitir parcialmente al recurso de
apelación interpuesto por la parte actora : a) declarar
procedente el rubro indemnizatorio por daño moral, de
acuerdo a los parámetros fijados en el presente dictamen;
b) declarar procedente el rubro indemnizatorio por pérdida
de chance, de acuerdo a los parámetros fijados en el
presente dictamen; c) modificar el “dies a quo” de los
intereses correspondientes al rubro de gastos por terapia
psicológica, de acuerdo a los parámetros del presente
dictamen. Por otro lado, corresponde rechazar el recurso de
apelación de la parte demandada. Desde otro costado, no
corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
normativa emergencial citada, atento no haberse
configurado todavía “caso constitucional” alguno.
Así opino.
Dios Guarde a V.E.
Córdoba, 02 de Octubre de 2015.
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