i
FACULTAD DE DERECHO SECCIÓN DE POSTGRADO
LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN
LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL
DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR
TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE DOCTOR EN DE RECHO
PRESENTADA POR:
MARCO ANTONIO LEÓN MONGE
LIMA – PERÚ
2015
ii
LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN
LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR
iii
ASESOR: Dr. Fernando Elías Mantero
OBJETANTES: Dr. Germán Ramírez-Gastón Ballón
Dr. Luis Nava Guibert
iv
DEDICATORIA
A mis padres Antonio y Marina, por su ejemplo
A mi hijo Mateo, por ser una gran motivación
A Cinthya por su gran apoyo
v
INDICE
Páginas
Portada i
Título ii
Asesor y Objetantes iii
Dedicatoria iv
Índice v
Informe del Asesor xi
Informe del Objetante xiv
Informe del Objetante xvi
RESUMEN xviii
ABSTRACT xix
INTRODUCCIÓN xx
vi
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Descripción de la realidad problemática 1
1.2. Formulación del Problema 8
1.2.1. Problema General 8
1.3. Objetivos de la investigación 8
1.3.1. Objetivo general 8
1.3.2. Objetivos específicos 8
1.4. Justificación de la investigación 9
1.4.1. Desde el punto de vista teórico 11
1.4.2. Desde el punto de vista práctico 11
1.4.3. Desde el punto de vista metodológico 12
1.4.4. Desde el punto de vista legal 13
1.5. Limitaciones de la investigación 13
1.5.1. Al objeto del estudio 13
1.5.2. A la información recolectada 13
1.5.3. A los recursos de la investigación 14
1.6. Viabilidad de la investigación 14
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación 15
2.2. Marco Histórico 16
vii
2.3. Marco Filosófico 20
2.4. Bases Teóricas 33
2.4.1. Inspección Laboral 33
2.4.1.1. Concepto 33
2.4.1.2. Evolución histórica y evolución hasta la actualidad 36
2.4.1.3. Objetivo de los servicios de la inspección del trabajo 43
2.4.1.4. Los servicios de la inspección del trabajo y la
garantía de condiciones del trabajo decente. 44
2.4.1.5. Servicios de la inspección del trabajo y el
cumplimiento de la legislación laboral. 46
2.4.1.6. Importancia de las sanciones para fomentar el
cumplimiento de las normas. 50
2.4.1.7. Contribución de la inspección del trabajo al
mejoramiento de la legislación laboral. 50
2.4.1.8. Aspectos supervisados por los servicios de
inspección del trabajo. 51
2.4.1.9. Diferencias de la inspección laboral con otras
instituciones. 53
2.4.1.10. Los principios que rigen la inspección del trabajo 56
2.4.1.11. El principio de confidencialidad en la inspección
del trabajo. 74
2.4.1.12. El Convenio N° 81 de la Organización
Internacional del Trabajo. 75
2.4.1.13. Derecho comparado. 83
viii
2.4.2. La inspección de trabajo en el Perú 112
2.4.2.1. Facultades concedidas a los inspectores de
trabajo. 112
2.4.2.2. Las actuaciones de la inspección del trabajo. 115
2.4.2.3. Interpretación que efectúan los inspectores de
trabajo sobre el principio de confidencialidad
establecido en la Ley General de Inspección del
Trabajo. 137
2.5. Formulación de hipótesis 148
2.5.1. Hipótesis general 148
2.5.2. Hipótesis específicas 148
2.5.3. Variables 149
CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO
3.1. Diseño de la investigación 151
3.2. Población y muestra 151
3.3. Operacionalización de variables 153
3.4. Técnicas para la recolección de datos 154
3.5. Técnicas para el procesamiento y análisis de los datos 154
3.6. Aspectos éticos 154
ix
CAPÍTULO IV: EL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO
4.1. El derecho de defensa 155
4.2. Descripción de los criterios en relación al derecho de defensa en
las resoluciones administrativas emitidas en última instancias en
los procedimientos inspectivos. 157
4.3. Descripción y análisis de los criterios en relación al derecho de
defensa en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
respecto a los procedimientos inspectivos. 158
4.3.1. Exp. N° 02111-2010-PA/TC 158
4.3.2. Exp. N° 01234-2012-PA/TC 176
4.3.3. Exp. N° 02698-2012-AA/TC 182
4.4. La vulneración del derecho de defensa frente a la interpretación
del principio de confidencialidad 197
CAPÍTULO V: EL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE
INSPECCIÓN DEL TRABAJO
5.1. El debido proceso como derecho fundamental. 199
5.2. El procedimiento inspectivo y la vulneración al debido proceso. 204
5.2.1. La vulneración del debido proceso en el procedimiento
inspectivo al interpretar el principio de confidencialidad. 205
5.2.2. Interpretación errónea de los inspectores ante los vacíos
normativos. 206
x
CAPÍTULO VI: RESULTADOS, ANÁLISIS DE DATOS Y
COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS
6.1. Resultados 208
6.1.1. Resumen del resultado de la encuesta para empleadores 208
6.1.2. Resumen del resultado de la encuesta para abogados 212
6.2. Análisis de datos. 215
CAPÍTULO VII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
7.1. Conclusiones 219
7.2. Recomendaciones 220
FUENTES DE INFORMACIÓN 223
ANEXOS 226
xi
xii
xiii
xiv
xv
xvi
xvii
xviii
RESUMEN
OBJETIVO: Determinar como la indebida interpretación del principio de
confidencialidad por los inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos,
afecta el derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.
MATERIAL Y MÉTODOS: Estudio descriptivo – aplicada. Se utilizaron entrevistas
y encuestas a abogados, empleadores y especialistas en el tema.
RESULTADOS: Los empleadores señalan que en los últimos dos años se han
sometido hasta en 5 veces a una inspección laboral; el 43% indican que sus
procesos terminaron en multas; al 67% de los empleadores se les abrió un
proceso sancionador; y el 70% ha recurrido a una acción contenciosa.
CONCLUSIÓN: Se concluye mediante el análisis doctrinal, y las experiencias
recogidas tanto de abogados como empleadores, que la indebida interpretación
del principio de confidencialidad por parte de los inspectores de trabajo, en los
procedimientos inspectivos, afecta de manera directa el derecho de defensa del
empleador y vulnera el debido proceso.
Palabras clave : Principio de confidencialidad, procedimientos inspectivos,
derecho, defensa.
xix
ABSTRACT
OBJECTIVE: To determine how the misinterpretation of confidentiality by labor
inspectors in inspective procedures affect the employer's right of defense and
violates due process.
MATERIAL AND METHODS : Descriptive – applied study, interviews and surveys
of lawyers, employers and specialists in the field were used.
RESULTS: Employers say that in the last two years have gone by up to 5 times a
labor inspection; 43% indicate that their process ended in fines; 67% of employers
were opened a disciplinary procedure and 70% has resorted to a contentious
action.
CONCLUSION: We conclude by doctrinal analysis and experience gathered both
lawyers and employers that the misinterpretation of confidentiality by labor
inspectors in inspective procedures, directly affects the rights of defense of the
employer and violates due process.
Keywords: Principle of confidentiality, inspective procedures, law, defense.
xx
INTRODUCCIÓN
La presente Tesis para sustentar el Doctorado en Derecho aborda el tema: “LA
INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD POR
LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS
Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR”, el mismo
que se basa en el examen de la Doctrina, la Legislación y la Jurisprudencia sobre
la inspección laboral y su contribución a la optimización de la relación entre
empleadores y trabajadores, precisando en el examen de la normatividad vigente:
Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo y su modificatoria, la Ley
N° 29981 del 15/01/2013 que crea la SUNAFIL (Superintendencia Nacional de
Fiscalización e Inspección Laboral), considerando principalmente el Convenio N°
81° de la Organización Internacional del Trabajo (sobre inspección del trabajo),
habiéndose establecido que la aplicación de los mismos contiene dispositivos que
en la práctica se traducen en la vulneración del derecho a la defensa y el debido
procedimiento contra el inspeccionado, en este caso, el Empleador, quien durante
la etapa de inspección investigativa tiene que atenerse a los excesos en la
confidencialidad y la reserva que el Inspector lleva a cabo, dificultando de esta
manera que pueda aportar los medios de prueba necesarios para defenderse ante
xxi
una eventual sanción. De esta manera, el inspeccionado ve vulnerado su derecho
al debido proceso y por lo mismo también se incumple con los principios
contenidos en la Ley General del Procedimiento Administrativo Ley N° 27444. La
presente problemática se enmarca en el contexto del Derecho Procesal del
Trabajo.
1
CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Descripción de la realidad problemática
Mediante el contrato de trabajo se establece una relación laboral entre dos
personas: el trabajador, quien orienta a disposición del empleador sus
servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de una
remuneración; y el empleador, como acreedor de los servicios que brinda el
trabajador, por lo que puede dirigir la actividad del mismo, ya que su
principal obligación será el pago de la remuneración y demás beneficios
establecidos en las leyes respectivas.
Javier Neves Mujica indica que: “la relación laboral es, de un lado,
conflictiva, porque los intereses de los trabajadores —como individuos y
como categoría— son diferentes y a veces opuestos a los de los
empresarios —como individuos y como categoría—; siendo ambos
legítimos, se requiere regulación, para que el conflicto discurra entre los
márgenes del sistema; pero como, de otro lado, es estructuralmente
2
desigual, porque los trabajadores no tienen poder económico y los
empresarios sí, se requiere que esta regulación sea equilibrada, para
balancear con la ventaja jurídica la desventaja material y, de ese modo,
contribuir a la materialización de la justicia y la paz”.1
Ante la desigualdad que existe, en la cual el trabajador, al ser la parte más
débil, requiere de una protección o tutela, ello con la intervención del
Estado a través de la emisión de las normas laborales; por lo tanto, el
derecho laboral busca el equilibrio entre las partes, principalmente, a través
del principio protector que lo inspira. De esta desigualdad de poderes, en
muchas ocasiones, es el empleador, quien aprovechándose de ello, busca
obtener mayores ganancias en perjuicio del trabajador, por lo cual
incumple, en todo o en parte, con sus obligaciones emanadas del contrato
de trabajo y las normas laborales correspondientes.
Es precisamente que, basados en el principio protector, el derecho laboral
regula o establece los medios para que el trabajador pueda hacer respetar
sus derechos, así como el empleador cumpla con sus obligaciones. Las
vías a las cuales pueden recurrir los trabajadores o ex trabajadores para
que sus reclamos sean atendidos por los empleadores son la vía judicial
(comprendiendo dentro de la misma a la constitucional) y la vía
administrativa.
1 Neves Mujica, J. (2007). Introducción al Derecho Laboral. 2a Ed, Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 11.
3
En nuestra investigación nos referimos a la vía administrativa,
específicamente el Sistema Inspectivo laboral, que se establece de la
necesidad que exista una adecuada política de fiscalización por parte de
órganos especializados ante el incumplimiento de los empleadores
respecto a los derechos laborales de sus trabajadores.
En nuestro país no existió una norma con rango de Ley que regulará el
sistema de inspecciones laborales; recién el 17 de marzo del 2001 se
promulga el Decreto Legislativo N° 910 — Ley General de Inspección del
Trabajo y Defensa del Trabajador, norma que recoge en gran parte lo
estipulado en el Convenio N° 81° de la OIT (sobre inspección del trabajo).
Actualmente, la Ley N° 28806 — Ley General de Inspección del Trabajo,
regula la función de fiscalización que desempeña el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo a través de su órgano especializado que es la
Dirección Nacional de Inspecciones, cuyas funciones serán transferidas a
la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) con
motivo de su entrada en funcionamiento en abril de 2014.
Con el procedimiento de inspección laboral se busca corregir el
incumplimiento o desconocimiento de los derechos laborales por parte de
los empleadores, siendo este un servicio público que se encarga de vigilar
el cumplimiento de las normas de orden socio laboral y de la seguridad
social, y a su vez, de exigir las responsabilidades administrativas que
procedan a orientar y asesorar técnicamente en dichas materias de
4
conformidad con el Convenio N° 81 de la OIT, ello según lo dispuesto en la
Ley General de Inspecciones de Trabajo.
En nuestro país el sistema de inspecciones cuenta con dos fases de
actuación: La primera es la investigación o instrucción en donde las
actuaciones de inspección son diligencias previas al procedimiento
sancionador en materia socio laboral, cuyo inicio y desarrollo se rige por lo
dispuesto en la Ley N° 28806, la misma que dispone que son de aplicación
las disposiciones del Título II de la Ley N° 27444 — Ley del Procedimiento
Administrativo General, salvo remisión expresa; la segunda fase
corresponde al procedimiento sancionador el cual se inicia de oficio a
mérito del acta de infracción; en esta se imputa una vulneración del
ordenamiento jurídico laboral o de infracción por obstrucción a la labor
inspectiva. Es precisamente en la primera fase donde se sitúa la
problemática que se viene presentando con motivo de una inadecuada
interpretación de los alcances de la Ley por parte de los inspectores de
trabajo, quienes premunidos de diversas facultades, las que al ser mal
aplicadas, originan una serie de efectos perjudiciales, como la equivocada
interpretación en la calificación de la reserva en el procedimiento que
aparece contenido en el principio de confidencialidad referido en el inciso
9° del artículo 2° de la Ley General de Inspección, el cual señala que se
debe considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja o
denuncia que dé a conocer una infracción de las disposiciones legales, sin
manifestar al empleador que la visita se ha realizado por denuncia. Este
principio no impide hacer de conocimiento del inspeccionado lo que es
5
objeto de la investigación, que está limitada solamente a no identificar al
denunciante (para evitarle posibles represalias) y cuando se trata, también,
de infracciones a las disposiciones legales.
La vocación inquisitiva de la Ley General de Inspección del Trabajo se
advierte de la lectura del primer párrafo del artículo 10º, el cual señala que
no son de aplicación en la etapa de la actuación inspectiva las
disposiciones del procedimiento administrativo general contenidas en el
Título II de la Ley N° 27444 — Ley de Procedimiento Administrativo
General.
En este título II se regula la tramitación del procedimiento administrativo, en
el cual se le da al administrado la participación para la defensa de sus
derechos; esto le permite ofrecer los medios probatorios que estime
conveniente, hecho que lo diferencia de la Ley General de Inspección del
Trabajo pues no lo contempla, dado que su intención aparente es no darle
al sujeto administrado ninguna intervención en la primera etapa del
procedimiento. Se advierte claramente que la Ley General de Inspección
del Trabajo en su artículo 2° no ha recogido algunos de los principios de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, como el Debido
Procedimiento (Artículo IV del Título preliminar, acápite 1.2) y el de
Participación (Artículo IV del Título preliminar, acápite 1.12), los que, a
pesar de ello, resultan de aplicación por no encontrase dentro del citado
Título II.
6
En términos generales, pese a la declaración de principios sobre el
procedimiento de inspección al que se refiere el artículo 2º de la Ley N°
28806, en la práctica no se respetan los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución, como el derecho a un debido proceso por
vulneración al derecho de defensa, que implica desde su inicio, poner en
conocimiento del investigado la naturaleza de los cargos que se le formulan
a fin de que pueda aclararlos o esclarecerlos aportando los medios
probatorios que estime conveniente; sin embargo, en la primera etapa que
corresponde a las actuaciones inspectivas, el empleador no tiene esa
oportunidad de ejercer su derecho de defensa porque no le dan a conocer
el objeto de la inspección, proceder errado por parte el inspector basado en
la mala interpretación que hace del “Principio de Confidencialidad”.
El procedimiento administrativo necesariamente debe de respetar el
derecho al debido proceso, conforme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en su reiterada jurisprudencia de la cual podemos citar la
STC N° 4944-2011-PA donde en sus considerandos enfatiza: “El derecho
al debido proceso, y los derechos que contiene son irrevocables, y, por lo
tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino
también en el ámbito del procedimiento administrativo (…)”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en su sentencia STC N° 02698-2012-
AA/TC declaró fundada la demanda de amparo al haberse vulnerado el
derecho a un debido procedimiento; además, declara nulas las actas
expedidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por no
7
haberse valorado las pruebas ofrecidas por la empresa inspeccionada en el
procedimiento inspectivo. Así encontramos que lo resuelto en varios casos
por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en un procedimiento
sancionador derivado de una inspección de trabajo, fue revocado o dejado
sin efecto por el Tribunal Constitucional, así como por el Poder Judicial por
no haberse respetado el derecho a un debido proceso, como el derecho a
la defensa.
Los inspectores tienen diferentes medios a su disposición para garantizar el
cumplimiento de la Ley. Poseen un determinado grado de libertad y
discrecionalidad para decidir qué tipo de acción garantizará el cumplimiento
y mejorará las condiciones de trabajo. El cumplimiento no nace
automáticamente de la mera existencia de legislación y la amenaza de
sanciones. El cumplimiento de cualquier requisito legal lo determina una
compleja interacción de factores que son parcialmente ajenos al gobierno y
proceden de igual forma de la acciones de las autoridades legislativas. En
algunos casos, los inspectores son conscientes del hecho de que imponer
sanciones puede crear resentimientos en los empleadores, así también
minar el espíritu de cooperación; o que el empleador pueda preferir pagar
las multas impuestas en lugar de invertir el dinero y el tiempo en mejorar
las condiciones de trabajo en el centro. Actualmente los inspectores de
trabajo, en lugar de comprometerse únicamente en actividades
tradicionales (de control), están poniendo acento en unas condiciones de
trabajo decentes, por ejemplo, en el desarrollo de políticas laborales de
protección en el centro de labores, como prevención y promoción de unas
8
mejores relaciones laborales e introducción a los regímenes de “auto-
regulación”.
1.2. Formulación del problema
1.2.1. Problema general
¿Cómo la indebida interpretación del principio de confidencialidad por los
inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta el
derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso?
1.3. Objetivos de la investigación
1.3.1. Objetivo general
Determinar cómo la indebida interpretación del principio de
confidencialidad por los inspectores de trabajo, en los procedimientos
inspectivos, afecta el derecho de defensa del empleador y vulnera el
debido proceso.
1.3.2. Objetivos específicos
a. Establecer si los criterios contenidos en las resoluciones de la
Autoridad Administrativa de Trabajo vulneran el derecho de defensa
del empleador.
b. Determinar si los inspectores de trabajo interpretan indebidamente las
facultades que les concede la Ley dentro de las actuaciones
inspectivas.
9
c. Determinar si existen supuestos vacíos normativos en la regulación de
las actuaciones inspectivas.
d. Analizar si en el procedimiento inspectivo se vulnera el debido
proceso contra el empleador al interpretar el principio de
confidencialidad.
1.4. Justificación de la investigación
La presente investigación encuentra suficiente justificación para su
realización, ya que abarca un aspecto de perfeccionamiento legal de los
inspectores laborales para el desarrollo cada vez más eficiente de su
profesión, así como elevar el grado de la discusión académica de los
derechos en su ejercicio profesional, con el conveniente incremento del
nivel profesional de los egresados de la Universidad de San Martín de
Porres, puesto que tienen una ventaja comparativa en relación a las demás
universidades.
Hacer los procesamientos lógicos para determinar cuál es el tema principal
en cada caso que se le presente, ya que conllevará a escoger los
argumentos adecuados en la defensa de los intereses de sus clientes, pues
lo que se busca es convencer al Juez para obtener una sentencia
favorable; esto es una ventaja significativa a desarrollar que se resume en
el éxito o el fracaso en el desempeño profesional de un Abogado.
10
La investigación evidencia los defectos de la actual Ley que regula las
inspecciones de trabajo, principalmente en la etapa de investigación
denominada actuaciones inspectivas, debido a que, con su inadecuada
redacción y a su vez mala aplicación de la misma por parte de los
inspectores de trabajo, a quienes se les provee de diversas facultades que
consideramos excesivas, se restringe, o prácticamente elimina, el derecho
de defensa del inspeccionado, es decir, del empleador.
La Ley General de Inspecciones de Trabajo recoge como uno de sus
principios el de confidencialidad, en el que se establece la prohibición de
dar a conocer al empleador el origen de una denuncia. Ante lo cual, los
inspectores de trabajo, haciendo una equivocada interpretación, se niegan
a proporcionar información sobre lo que están investigando, lo que resulta
inadmisible desde la perspectiva del ejercicio del derecho de defensa
previsto en nuestra Constitución como principio fundamental. Dicha
interpretación la consideramos errada, toda vez que la prohibición que
establece el principio de confidencialidad es la de no dar a conocer al
empleador el origen de las denuncias, ello con la finalidad de evitar
represalias; no obstante, se tiene que dar a conocer al empleador el objeto
o motivo de su investigación con el fin de que este pueda asumir una
defensa adecuada.
Con los aportes que se efectúen en el presente trabajo, se podrá equilibrar
el principio tuitivo a favor del trabajador con el derecho a la defensa del
empleador ante imputaciones carentes de fundamento en algunos casos,
11
aunque, por supuesto, con las limitaciones o restricciones que establece la
actual Ley que no le permite ejercer su defensa de manera amplia ante
obligaciones inexistentes o que en su oportunidad fueron satisfechas.
1.4.1. Desde el punto de vista teórico
Cuando un Abogado va a estudiar el Post Grado, generalmente lo hace
después de haber ejercido la profesión al darse cuenta que debe seguir
aprendiendo para defender mejor los intereses de sus clientes, o porque
ha encontrado vacíos teóricos que debe llenar, o porque su afán personal
de crecimiento intelectual y profesional se lo demandan; no obstante, en
todos los casos referidos, llegan al Post Grado con un sesgo, con un
criterio orientado a satisfacer el interés de la parte que representa.
Es necesario, entonces, despojarlo de dicho sesgo y volverlo aséptico a
esas tentaciones que ha adquirido, pues el objetivo es retornarlo al
análisis académico que le permita objetivamente hacer un diagnóstico de
la situación que se le presenta. El estudiante debe regresar a desarrollar
la teoría y a estudiar el derecho por el Derecho mismo; de este modo,
expandirá sus conocimientos académicos que se verán enriquecidos por
su experiencia personal, así como por la especialidad que desarrolle.
1.4.2. Desde el punto de vista práctico
Esta investigación comprende varios puntos de interés, principalmente,
para quienes defiendan el derecho y los intereses de los empleadores;
este desarrollo les servirá de base para que pueden realizar una
12
adecuada defensa en los procedimientos inspectivos en los que se
encuentren comprendidos sus patrocinados, cuando estos han sido objeto
de una denuncia por parte de los trabajadores, ex trabajadores o los
sindicatos.
Existe la posibilidad de solicitar, desde el inicio de las actuaciones
inspectivas, el objeto de la investigación, no debiéndose confundir este
con el origen de la denuncia, que es precisamente lo que se protege con
el principio de confidencialidad establecido en Ley General de Inspección
de Trabajo.
Se cuenta con argumentos válidos para que se pueda establecer, de
manera adecuada, su derecho de defensa en estos procedimientos
administrativos, toda vez que la investigación que se realiza sea la base
del procedimiento inspectivo y a su vez, también, sirva de base ante la
posible impugnación que se realice ante el Poder Judicial a través del
proceso contencioso administrativo.
1.4.3. Desde el punto de vista metodológico
La metodología es muy importante porque establece los criterios a seguir,
de manera cooperativa, en el desarrollo de los argumentos que en cada
caso se deben formular, anticipando las contestaciones que la otra parte
pueda hacer.
13
1.4.4. Desde el punto de vista legal
- Constitución Política del Perú.
- Código Civil del Perú.
- Código Procesal Civil
- Ley Orgánica del Poder Judicial
- Ley General de Inpecciones de Trabajo
- Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral
(SUNAFIL).
1.5. Limitaciones de la investigación
1.5.1. Al objeto del estudio
En lo relativo al área de investigación, esta se ha situado en la Sección de
Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres.
1.5.2. A la información recolectada
Con relación a los datos a obtener a través de la aplicación de los
instrumentos, hay que indicar la posibilidad de que muchas encuestas no
sean devueltas por los encuestados; en otros casos, que sean llenados
parcialmente o consignen, tal vez, datos errados; por supuesto, esto
perjudicará el grado de confiabilidad en esta parte del estudio.
14
1.5.3. A los recursos de la investigación
Los gastos de la investigación serán sufragados por el doctorando, siendo
el tiempo un factor limitante al estudio que se está desarrollando.
1.6. Viabilidad de la investigación
Esta investigación se considera viable en su ejecución por las siguientes
razones:
- Para encontrar el resultado teóricamente correcto se establece una
metodología en el análisis que es materia de evaluación.
- Esa metodología practicada cooperativamente permite establecer los
argumentos propicios para el caso concreto.
15
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la Investigación
Cabe señalar que la existencia de antecedentes relacionados al tema es
escasa, por lo que se determina y trata de una investigación inédita; esto
nos permite indicar que ha existido un descuido de la comunidad jurídica al
no abordar específicamente, y con mayor profundidad, el tema de la actual
“inspección del trabajo” en el Perú. Existen varios artículos escritos que
tratan dicho tópico, aunque estos no llegan a explicar debidamente una
concepción histórica, política y filosófica de la actividad inspectiva del
trabajo.
En la actualidad se carece de un estudio fundamentado de lo que significa
la “inspección del trabajo” en el Perú; es decir, de establecer los factores
ideológicos y políticos que siempre han rondado la actividad inspectiva
laboral en sede nacional.
16
Asimismo, no se cuenta con estudios que expliquen que significaría en la
realidad tener un “servicio público inspectivo del trabajo”, como lo plantea la
actual Ley General de Inspección del Trabajo. La carencia de adecuados
antecedentes del tema nos motiva a desarrollar la presente investigación
sobre la base del material histórico general; a su vez esto constituye la
causa de que pretendamos elaborar un conjunto de ideas ordenadas de lo
que significa la “inspección de trabajo” en el Perú.
2.2. Marco Histórico
En la época incaica se “… disponía que en todo hogar debía reinar orden y
aseo y que el individuo y sus familiares tenían que comer… con las puertas
de sus viviendas abiertas, para permitir su mejor control de confort y de
higiene por veedores e inspectores del propio soberano”.2
En la época colonial “… se crea el fiscal de indios. Reside en la
encomienda y vigila este afán señero del coloniaje que la conversión que
aparece en los ordenamientos de la época como directivo de la obra
misional para la conquista, pero, como advertimos, no es el único. En ese
sentido se indican los días de guardar, y se prohíbe trabajar en domingo.
Tenemos pues el régimen institucional del descanso hebdomadario
originado en el dominical, en propósitos religiosos”.3
2 Despontín, L. (1947). El Derecho del Trabajo, su evolución en América. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, pp. 72. 3 Despontín, L., Ob. cit. pp. 224.
17
Los “… Concejos municipales, organismos rectores de la vida pública de
las ciudades, mantuvieron en los primeros tiempos de la Baja Edad Media
sus grandes prerrogativas autonómicas, reflejadas en sus fueros o
cuadernos de leyes, donde se recogía el Derecho local de cada ciudad,
frente al Derecho territorial del Estado… La vieja economía señorial —
preponderantemente agraria, natural y cerrada— había ido cediendo poco
a poco frente a la economía urbana —preponderantemente industrial,
monetaria y mercantil… La pesquisa fue fundamental en el mecanismo del
derecho procesal indiano. Se siguió con ello una línea que era tradicional
en el derecho histórico español… El nombramiento de jueces
pesquisidores se hacía, unas veces, obedeciendo órdenes de la metrópoli,
y otras, por propia iniciativa de virreyes, presidentes y Audiencias. En
algunos expedientes que se conservan, se encuentran noticias de interés
sobre el régimen de trabajo imperante durante estos años en las distintas
ciudades del Nuevo Reino. A instancias de un individuo llamado José
Antonio Mosquera, natural de los Reinos de España y vecino de Cartagena
de Indias, se instruyó, en 1801… que los alarifes de aquella ciudad que
intervenían en los avalúos de casas cobraban jornales excesivos y
realizaba a la ligera sus reconocimientos… Los abusos de poder eran
fáciles y la impunidad no era difícil de conseguir para funcionarios que no
tuvieran una conciencia estrecha de su deber. Las visitas… fueron
instrumentos más eficaces con que creyeron contar los monarcas…”. 4
4 Ots Capdequi, J. (1968). Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano. Madrid: Aguilar S.A. Ediciones, pp. 31, 164, 188 y 189.
18
En la época de la Independencia nacional “... San Martín, también desde
Lima —28 de agosto de 1821— suprime los servicios perpetuos de la mita,
pongo, encomienda, yanaconazgo y toda la prestación personal, bajo
penalidad de expatriación”. Se encomendó “… a la policía el ejercicio
exclusivo y excluyente en todo lo relacionado con la interpretación de las
cuestiones… del contrato. Quedando facultada la referida autoridad
administrativa a compeler a patrones y jornaleros al cumplimiento de las
obligaciones por la ley y su reglamentación, como así también obligar a
tomar conchabo a quienes tengan el deber de hacerlo. Se amplía el
referido control en el sentido de facilitar a este agente todas las medidas
conducentes a obligar a la asistencia a las labores… Las estancias que
constituyen expresiones genuinas de verdaderos feudos, adscriben un
personal adicto y decidido —bueno para el trabajo y la lucha en una época
en que el individuo se defendía así mismo— que también se encuentra
sometido a un control gubernamental por instrumento de la policía, para los
supuestos de abandono de tareas o incumplimiento de lo pactado… El
peón debe encontrase unido de su libreta de trabajo… y en caso de
cancelación por su principal, es decir, del cese del contrato, buscar nuevo
patrono… se impone multa para el conchabo sin libreta. Lo propio ocurre si
este se realiza sin certificación policial del lugar a la residencia originaria
del peón… dicha multa… por infracción es a cargo del principal”. 5
En el Perú “... el Poder Central confronta los problemas del trabajo, que ya
desde el año 1913, existía una Sección Obrera, dependiente de la Policía,
5 Despontín, L. Ob. cit. pp. 341, 356, 359, 360 y 361.
19
porque se consideraba entonces que los problemas de trabajo eran
problemas que podían ser resueltos por las autoridades de policía…. La
Inspección General del Trabajo, se creó por Resolución Suprema del 02 de
enero de 1929, como un órgano de supervigilancia del estricto
cumplimiento de las disposiciones concernientes al trabajo. El Decreto
Supremo de 10 de marzo de 1929, determinó sus atribuciones, las mismas
que se hallan notablemente ampliadas por el Decreto Supremo de 23 de
marzo de 1936. Las inspecciones Regionales del Trabajo a raíz de los
conflictos colectivos que se suscitaban entre el capital y el trabajo, no
podían ser resueltos inmediata y debidamente por la Sección del Trabajo y
Previsión Social. Se crearon Inspecciones Regionales en Talara, Cuzco y
Arequipa. El Decreto Ley N° 7191, de 17 de junio de 1936 generalizó esta
situación y autorizó al Ministerio de Fomento la creación de Inspecciones
Regionales del Trabajo en zonas industriales del país, en que por su
importancia se hiciera necesaria la intervención de este organismo”6. En
Julio de 1970 el Gobierno Revolucionario del Perú dictó una ley por la cual
se introdujo en el sector industrial una serie de importantes reformas…
sobre procedimientos de inspección a los centros de trabajo, denuncias en
los casos de conflictos de aplicación y negociaciones colectivas en los
casos de conflictos de revisión —todas ellas promulgadas con posterioridad
a la legislación de Comunidad Industrial— estipulan con precisión la
competencia de las asociaciones de profesionales en cada uno de ellos…
De acuerdo con las normas sobre asociaciones profesionales, y en
concordancia con el principio de libre asociación, un sindicato está
6 Pontifica Universidad Católica del Perú. (1958). Material de estudio del curso de Derecho del Trabajo. Lima, pp. 238 y 239.
20
compuesto por todos aquellos trabajadores con contrato vigente y
antigüedad mayor de tres meses”.7
El “… intervencionismo administrativo, es carácter aun cuando no exclusivo
de las leyes de trabajo, pero si más desarrollado en ellas que en otras
ramas jurídicas, que consiste en el acompañarse de organismos de
inspección encargados de imbuir el espíritu de la nueva ley y de prevenir
sus violaciones, a fin de que no degenere en derivaciones radicalmente
diferentes de sus propósitos fundamentales. De aquí la importancia de la
formación científica e idoneidad moral del personal que presta este servicio
de inspección, pues no es hipotética la posibilidad de que la nueva ley, ya
por su técnica, ya por su espíritu de justicia social, sea muy superior a la de
los organismos encargados de velar por su aplicación. Ya en la parte XIII
del Tratado de Versalles, Art. 427 m., se dispuso que cada estado debería
organizar un servicio de inspección que asegure la efectividad de las leyes
y reglamentos laborales, y esta obligación impuesta a los Estados
contratantes se ha elevado en la práctica a la calidad de un principio que
ha tenido expansión universal”8.
2.3. Marco Filosófico
La presente investigación se sustenta en una posición neoconstitucional o
de constitucionalismo contemporáneo, ya que observamos que hay una
7 Pasara, L., y Santiestevan J. (1974). Análisis preliminar de las relaciones entre el sindicato y la comunidad laboral. Temas de economía laboral. Movimiento obrero, sindicatos y poder en América Latina. CEIL y CONICET. Buenos Aires: Editorial El Coloquio, pp. 373, 374. 8 Vela Monsalve, C. (1955). Derecho ecuatoriano del trabajo. Quito: Editorial La Unión Católica, pp. 56 y 57.
21
clara afectación a un derecho constitucionalmente reconocido como es el
derecho de defensa del empleador desde el inicio del procedimiento
inspectivo, es decir, en la etapa de las actuaciones inspectivas. Según
Enrique Bernales9, el derecho de defensa tiene tres características:
a. “Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento
invalida el proceso.
b. Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la
inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de
asistencia profesionalizada, y el derecho de no ser condenado en
ausencia; y
c. El beneficio de la gratuidad.”
Desde hace algún tiempo se ha venido discutiendo, de manera bastante
intensa en la academia latina, el significado y alcance de la escuela que
algunos llaman constitucionalista y otros neoconstitucionalista. Se puede
apreciar ello del trabajo monográfico dedicado a Principia Iuris publicado en
2012, así como la discusión entre Ferrajoli y Juan Ruiz Manero en Dos
modelos de constitucionalismo (2012). El término neoconstitucionalismo,
que parece tener sus orígenes, como lo indica Prieto, en la academia
italiana, que se acerca ya a cumplir su segunda década de existencia
(Comanducci, 2010: 175). El éxito del término ha estado acompañado de
una gran falta de claridad sobre cuál es su significado —y que el libro aquí
9 Bernales Ballesteros, E. (1996). La Constitución de 1993. Lima: CIEDLA, pp. 656.
22
reseñado no pretende resolver—; así como por un gran número de
problemas que giran a su alrededor y que Prieto Sanchís reúne y discute.
Gran parte del libro (sus primeros cinco capítulos) están dedicadas a un
análisis tanto teórico como filosófico de los temas que entrelazan
neoconstitucionalismo, positivismo jurídico, e iusnaturalismo. En el
presente marco filosófico nos centramos en estos primeros capítulos dado
que presentan un mayor grado de coherencia. El constitucionalismo de los
derechos tiene correspondencia con lo que en algunos académicos
denominan simplemente como constitucionalismo. De esta corriente se
desprenden dos teorías: el neoconstitucionalismo y el garantismo. En la
discusión surgida después de la publicación de Principia Iuris, de Ferrajoli,
estás dos teorías se han venido llamando también constitucionalismo
principialista y constitucionalismo garantista (Ferrajoli et al., 2012); términos
que se usaran —a pesar de no ser los elegidos por Prieto— debido al éxito
que han tenido en Italia y en España, así como el hecho de que tal
distinción logra mostrar la relación tanto de parentesco como de
contradicción entre ambas corrientes. Este parentesco se debe a la
pretensión compartida de dar cuenta del fenómeno constitucional
consistente en el establecimiento de la supremacía constitucional seguida
de la materialización del contenido de la misma. Pero el parentesco
derivado del reconocimiento de un mismo fenómeno como fundador de
ambas vertientes no significa que las coincidencias vayan mucho más
lejos. Mientras que los principialistas ven una relación necesaria entre
derecho y moral, en el que desarrollan una teoría conflictualista de los
23
derechos y se apoyan en una fuerte teoría de la argumentación; el
garantismo, apegado al positivismo jurídico, defiende la separación entre
derecho y moral, y la subsunción antes que la ponderación principialista.
El segundo capítulo (Garantismo y constitucionalismo) se concentra en los
planteamientos del Luigi Ferrajoli y su teoría garantista. El
constitucionalismo garantista se constituye en una especie de vía media
entre el viejo positivismo de autores como Kelsen, Hart o Bobbio y las
nuevas corrientes principialistas —que Ferrajoli considera una nueva
expresión de iusnaturalismo—, y da cuenta del cambio de paradigma que
significó el auge, después de la Segunda Guerra Mundial, de
constituciones con fuertes contenidos materiales garantizados por
instituciones como las cortes o tribunales constitucionales, pero haciendo
siempre un gran esfuerzo por mantener su apego a la escuela positivista.
El garantiísmo no es la única escuela que pretende dar cuenta del nuevo
Estado constitucional. El constitucionalismo principialista, conjunto de
planteamientos que han desarrollado toda una teoría de los derechos y de
la argumentación jurídica alrededor del nuevo modelo constitucional, se
convierte en su alternativa y su rival natural.
Prieto Sanchís fija en tres las características propias del constitucionalismo
principialista. La primera es la afirmación del vínculo necesario entre
derecho y moral y la preponderancia del punto de vista interno; la segunda,
la fuerza normativa de la constitución que la hace aplicable directamente
24
por los jueces; y la tercera, la visión conflictualista de las normas
sustantivas de la constitución. Los tres son los puntos que diferencian a
principialistas y garantistas. Este mismo tema ha venido siendo discutido
tanto por Prieto Sanchís, como por José Juan Moreso, desde hace algunos
años; ellos cuestionan uno de los puntos más problemáticos de la teoría
garantista: su rechazo de la tesis (ampliamente defendida por los
neoconstitucionalista) de la ponderación entre principios y, por
consiguiente, su teoría de la argumentación jurídica.
Según la teoría principialista, el establecimiento de constituciones dotadas
de rigidez, y con fuertes contenidos materiales (derechos), propicia a que
se produzcan conflictos entre normas que no pueden ser solucionados por
criterios de jerarquía, especialidad o temporalidad. Dado que en un caso
concreto, de la aplicación de diferentes principios de rango constitucional
(por ejemplo el derecho al honor y la libertad de expresión), en el que se
pueden derivar exigencias distintas y contradictorias, debe existir un
mecanismo que permita solucionar dichas contradicciones. Este
mecanismo es la ponderación o balance de principios.
Mediante la ponderación, como dice de Ruiz Manero, se apela “al mayor
peso que tengan las razones para realizar la acción que figura en el
consecuente del principio de que se trate frente al peso que puedan tener
las razones para realizar otras acciones que figuren en el consecuente de
otros principios” (Ferrajoli y Ruiz Manero, 2012: 100).
25
Esta descripción, alega Ferrajoli, es incorrecta. Los principios regulativos
no pueden ser ponderados sino simplemente observados o no observados
(dado su carácter tético-deóntico). No es posible una ponderación entre
normas, sino una “ponderación equitativa compleja”, es decir, el balance
equitativo que se debe hacer cuando hay un concurso de normas que no
se da “entre reglas o principios sino entre hechos o circunstancias de
hecho; no excluye la subsunción, es decir, la iuris-dictio, sino que
simplemente la precede como ejercicio de iuris-prudentia del mismo modo
como la aceptación y valoración de los hechos precede siempre,
lógicamente, a su calificación jurídica” (Ferrajoli et al., 2012: 356).
Esta posición, una vertiente de la denominada teoría interna de los
derechos fundamentales, es también tratada más adelante en el capítulo
quinto donde se debate la objetividad en la interpretación de los conceptos
morales (pp. 149 ss.). En este punto Prieto se encuentra más cercano a
posiciones principialistas que a aquellas defendidas por los garantistas,
considerando que “en suma, no hay un indubitado contendio “verdadero”
del derecho ex ante, sino un contendio ex post, que se obtiene después y
no antes de ponderar, es decir, de tomar en consideración las razones que
hablan a favor de uno u otro derecho” (p. 96).
En cuanto a la relación del constitucionalismo ético y del constructivismo
moral, el argumento desarrollado es el siguiente: un gran número de
defensores del neoconstitucionalismo (como Dworkin o Alexy) han
adoptado también las tesis del constructivismo ético. Estas dos corrientes,
26
que en apariencia podrían convivir pacíficamente, se revelan luego
contradictorias en tal grado que hacen imposible para los
neoconstitucionalistas defender ambas sin tener que abandonar varias de
sus principales premisas. Si, según la interpretación efectuada por Prieto
del constructivismo ético, la determinación de lo moralmente correcto se
logra a través de un proceso de diálogo en el que las diferentes posiciones
son presentadas y debatidas, y las constituciones, tal como las conocemos
hoy en día, garantizan las condiciones de la discusión democrática,
debemos llegar a la conclusión de que lo constitucionalmente válido es
también moralmente correcto, por lo que se tendría que aceptar, con los
defensores del constitucionalismo ético, la identificación entre el derecho
que es y el derecho que debe ser —siempre que haya sido producido
conforme a los procedimientos constitucionales.
“Dado que se ha identificado constitución con justicia, una vez aceptado
que una norma es constitucional, se debe llegar a la conclusión de que esta
norma es justa. Si es así, no habría posibilidad de una crítica externa al
derecho pues, en un modelo como el así planteado10, la posibilidad de un
Derecho injusto tiende a disolverse porque tiende también a disolverse el
dualismo moral crítica/moral social y, por extraño que parezca, el Derecho
democrático se erige en juez de su propia justicia” (p. 113).
“No sé hasta donde sea correcto afirmar que es esto lo que se desprende
del pensamiento neoconstitucionalista. Creo que es posible entender que 10 Dworkin (2011: 405 ss.) se extiende en esta metáfora, en la que se ve a la moral, la ética, la política y el derecho como partes de un árbol en crecimiento, en el “Capítulo 19” de Justice for Hedgehogs.
27
los principialistas no pretenden que todo derecho constitucionalmente
válido sea, por este sólo hecho, el mejor derecho o un derecho justo. El
ejemplo de la teoría jurídica de Dworkin nos servirá para el caso. Dworkin
de hecho distingue entre moral social, derecho y justicia. La primera está
compuesta por las opiniones que la mayoría de los miembros de [una]
comunidad, o quizás alguna élite moral dentro de la misma, sostiene
acerca de la justicia y otras virtudes políticas y personales […] como
cuestiones de convicción personal. La justicia en cambio consiste en la
correcta o mejor teoría de los derechos morales y políticos. Por último, el
derecho es una cuestión de cuáles supuestos derechos dan una
justificación para usar o no la fuerza colectiva del Estado, por estar ellos
incluidos de manera explícita o implícita en efectivas decisiones políticas
del pasado” (Dworkin, 1986: 97).
“Esta diferenciación tiene implicaciones importantes en su teoría. Una de
las más relevantes es la distinción entre derecho como integridad e
integridad pura. Precisamente debido a que justicia y derecho —así sea
derecho constitucionalmente válido— no son lo mismo; decidir un caso
basándonos en la integridad pura, que tiene en cuenta sólo la justicia, y
decidirlo teniendo en cuenta el derecho como integridad, en la cual la sola
justicia no basta, sino que es necesario también tener en cuenta cuestiones
de equidad y debido proceso” (Dworkin, 1986: 404 ss.) nos lleva a
decisiones distintas. Si de acuerdo con la primera nos preguntamos por la
correcta distribución de bienes, oportunidades y otros recursos de acuerdo
con los principios que emanan del sistema; en el segundo caso debemos
28
tener en cuenta, además de los principios, la historia de decisiones
anteriores, así como las competencias propias de cada uno de los órganos
encargados de tomar decisiones jurídicas.
“Es cierto que en una teoría como la defendida por Dworkin ambas
cuestiones serían morales, pero corresponderían a diferentes partes de la
moral: la primera a la moral política y la segunda al derecho, que no es más
que una rama o sección del mismo árbol de la moral. Visto de esta manera
podemos decir que, en efecto, sí es posible elaborar un discurso crítico
que, si bien no es externo en el sentido en que los positivistas afirman que
hacen sus críticas, sí diferencia entre el derecho que es de aquel que debe
ser”.
Contrastando el tema de la indebida interpretación del Principio de
Confidencialidad por los inspectores de trabajo en los procedimientos
inspectivos y la afectación al derecho de defensa del empleador,
considerando lo que señala Prieto que “la constitucionalización del
ordenamiento no es una cualidad «todo o nada», algo que se tiene o no se
tiene en absoluto, sino que se configura como un proceso que admite
grados o intensidades11”; a esto lo he llamado constitucionalismo de los
derechos que, por cierto, representa seguramente su más alta expresión.
Su consecuencia más básica consiste en concebir a los derechos como
normas supremas, efectiva y directamente vinculantes, que pueden y
deben ser observadas en toda operación de interpretación y aplicación del
11 Guastini, R. (1998). “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”: En Carbonell, M. [ed.]. (2001). Escritos de teoría constitucional. México: UNAM, pp. 153 y sigs.
29
Derecho; algo que hoy puede parecer tan obvio y pacífico que ni siquiera
requiere explicación, pero que a finales de los años setenta del pasado
siglo encontraba resistencias incluso en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Una influyente doctrina y los rotundos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional dejaron las cosas en su sitio: “Los derechos y
libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son
origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios
programáticos”12. Ni siquiera los derechos que reclaman una interpositio
legislatoris son, mientras esta no se produce, simples recomendaciones
carentes de fuerza jurídica; tienen siempre un contenido normativo que
puede ser hecho valer desde la Constitución misma. Y que puede ser
hecho valer, cuando proceda, ante cualquier jurisdicción: “La
constitucionalización no es simplemente... la mera enunciación formal de
un principio hasta ahora no explicitado, sino la plena positivización de un
derecho, a partir de la cual cualquier ciudadano podrá recabar su tutela
ante los Tribunales ordinarios”.13
Los derechos fundamentales, quizás porque incorporan la moral pública de
la modernidad que ya no flota sobre el Derecho positivo, sino que ha
emigrado resueltamente al interior de sus fronteras, exhiben una
extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el
conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas
públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen
operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede
12 STC 15/1982. 13 STC 56/1982.
30
decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre
respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en
sus derechos. Detrás de cada precepto legal se adivina siempre una
norma constitucional que lo confirma o lo contradice; si puede expresarse
así, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para
explicarlo por vía de ejemplo, la mayor parte de los artículos del Código
Civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho
de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional.
De acuerdo a lo mencionado, el Derecho de Defensa se encuentra
estrechamente ligado al principio fundamental de igualdad, por lo que, de
las características indicadas se pretende, de alguna forma, buscar un
equilibro entre las partes de un proceso o procedimiento administrativo, lo
cual precisamente no se llega a conseguir con la Ley General de
Inspección del Trabajo por su excesivo carácter tuitivo, por lo que lejos de
lograr el equilibrio entre trabajadores y empleador en su etapa de
actuaciones inspectivas, deja al empleador en un estado de indefensión, ya
que se menoscaba su derecho de contradicción con el mal empleado
argumento del principio de reserva.
En tal sentido, al considerar que existen derechos constitucionalmente
reconocidos que vienen siendo afectados, nuestra posición se basa en el
neoconstitucionalismo, el cual es una nueva metodología jurídica, que a
partir de las bases constitucionales trae nuevas ideas que permiten revisar
posiciones tradicionales, incapaces de transformar la realidad por la vía
31
jurídica14; por ello, debido a su gran importancia para el mundo jurídico y
para las sociedades contemporáneas en general, reconocemos al
neoconstitucionalismo como nuevo paradigma en el derecho, que ha
derivado en la expansión de la jurisdicción constitucional, siendo uno de
sus medios la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional, la
misma que en el ámbito laboral ha sido de gran importancia y propulsora
de muchos cambios.
Debe referirse que en el neoconstitucionalismo la ley deja de ser la única,
suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época; tal
vez este sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho
positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad
del Derecho. Es así como el constitucionalismo está impulsando una
nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes son más
principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de
la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos
mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción
legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del
legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural
de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de
homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes
entre sí, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas15.
14 Cambi, E. (2011). Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2° Ed, Sao Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, p. 21. 15 Según Luis Prieto Sanchis, en su ensayo “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”; citado por Carbonell, M. (2003). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, p. 123-127 y p. 131-132.
32
Tanto Zagrebelsky y Alexy han efectuado ensayos sobre el
neoconstitucionalismo ideológico, precisando que existe diferencias entre
principios y reglas. Al respecto nos permitiremos señalar lo siguiente:
Alexy, en su obra (1994), menciona que “defiende un constitucionalismo
moderado, basado en que la distinción entre normas y principios es de
grado porque ambos puede ser concebidos como normas”; asimismo,
precisa que “[l]os principios se definen como mandatos de optimización
mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto,
mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas”16
Zagrebelsky (2009) señala que “[s]i el derecho actual está compuesto de
reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son
prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre
derechos y sobre justicia son prevalentemente principios”; asimismo,
menciona que “(…) las reglas no proporcionan el criterio de nuestras
acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en
determinadas situaciones específicas prevista por las reglas mismas; los
principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos
proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero
que a priori aparecen indeterminadas”; además, nos indica que “(…) en
presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho
funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo, y ahora por un
16 Alexy, R. (1994). El concepto y la validez del Derecho. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, pp. 162.
33
motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el
derecho por principios encuentra al derecho natural”.17
Ferrajoli (2007) precisa que “(…) podemos concebir el constitucionalismo
como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de prohibiciones y de
obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por
los principios y los derechos fundamentales de ellas establecidos, a todos
los poderes públicos, incluso al legislativo”.18
2.4. Bases Teóricas
2.4.1. Inspección Laboral
2.4.1.1. Concepto
Según Guillermo Cabanellas de Torres19 “es el servicio oficial
administrativo encargado de velar por el cabal cumplimiento y
proponer la mejora de las leyes y reglamentaciones laborales, con la
finalidad de prestaciones más seguras, higiénicas, estables, adecuadas
a los deberes y derechos recíprocos de las partes y ajustadas al interés
público de la producción y del equilibrio social”. Con tal inspección se
designa también, aunque con menor arraigo en la regulación positiva, a
17 Zagrebelsky, Gustavo. (2009). El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón. Madrid: Torno-Trotta, pp. 109,110,119. 18 Ferrajoli, Luigi. (2007). Ensayo sobre Teoría del Neo constitucionalismo: Sobre los Derechos
fundamentales. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Editorial Trotta. 19 Cabanellas de Torres, Guillermo. (1968). Compendio de Derecho Laboral. Buenos Aires. Bibliográfica Omeba, p. 128.
34
la fiscalización del trabajo que posee igualmente el sentido de
vigilancia, revisión, cuidado; en tanto que los agentes que cumplen
dicha labor reciben el nombre de inspectores del trabajo, de indudable
carácter administrativo. Allí donde se habla de fiscales del trabajo, solo
es para referirse al órgano que en la jurisdicción judicial desempeña el
Ministerio Público Laboral.
Existe, por supuesto, otra inspección del trabajo, de índole privada,
como la ejercida por el empresario o sus agentes especiales a tal fin
(gerentes, delegados, revisores, capataces) para cerciorarse de que se
trabaja con la eficiencia que corresponde; empero, esto entra en el
ámbito del contrato de trabajo y como manifestación del poder de
dirección patronal. En la esfera pública, esa inspección o fiscalización
incumbe al Estado y demás entidades de Derecho Público (provincias o
municipios) de acuerdo con la jerarquía o descentralización que cada
país adopte. Su carácter no es de simple policía, entendida como
cumplimiento de lo dispuesto, sino que conlleva un dinamismo
reformador necesario; asimismo, asume la planificación de las reformas
convenientes, a reajustar los precios o salarios, a implantar dispositivos
de seguridad más eficaces, entre tantos otros adelantos o beneficios.
Si se ha reconocido la posición intervencionista del Estado como
consecuencia natural de no solo dictar leyes que protejan al trabajador,
dado que su infracción u olvido es tan factible, el material humano de la
producción impone a que la institución encargada compruebe ese
35
cumplimiento coactivamente mediante las sanciones pertinentes. Con
frase una dictada por la experiencia, Viviani, quien estuvo al mando del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social en Francia, decía que “una ley
del trabajo es lo que son los inspectores encargados de aplicarla”.
Por una parte, los patronos consideran buen negocio burlar o infringir
impunemente las leyes sociales que suelen recargar sus desembolsos;
mientras los trabajadores, unas veces por desidia, otras por ignorancia
o temor, no imponen el cumplimiento de la legislación del trabajo.
Obreros y empresarios se reconvienen mutuamente sobre el punto
exacto de la aplicación de las disposiciones vigentes. Por este motivo,
el servicio de inspección resulta imprescindible, aunque requiere
funcionarios con conocimientos laborales, de sólida formación ética, y
con la autoridad y experiencia suficientes para actuar con eficacia.
La inspección del trabajo es una función pública de la administración
del trabajo que vela por el cumplimiento de la legislación laboral en el
centro de trabajo. Su papel principal es convencer a los interlocutores
sociales de la necesidad de cumplir con la Ley en el centro de trabajo,
así como de fomentar el interés mutuo de que se cumpla a través de
medidas preventivas, educativas y, donde resulte necesario,
coercitivas.
36
2.4.1.2. Evolución histórica y evolución hasta la a ctualidad
La legislación laboral es consecuencia de la Revolución Industrial que
comenzó en Europa a finales del XVIII y que continuó a lo largo del
siglo XIX. Este periodo estuvo marcado por innumerables huelgas y
disturbios que habitualmente degeneraban en revueltas violentas; esto
llevo a que los gobiernos conciban la idea de que el Estado debía
intervenir en la organización de las relaciones laborales y en la
definición de las condiciones del trabajo. Con ello, los servicios de
inspección laboral se crearon y desarrollaron para supervisar la
aplicación de las primeras leyes protectoras.
La primera legislación nacional dirigida a mejorar las condiciones de
trabajo data de 1802, cuando el parlamento británico aprobó la “Ley
para preservar la moralidad de los aprendices”. En esta Ley, “la
moralidad” se definía en términos de seguridad, salud y bienestar; y
“los aprendices” eran niños trabajadores. Comités voluntarios
formados por personas notables de cada localidad supervisaban la
aplicación de la Ley. Por diversas razones, la aplicación de la Ley no
fue efectiva hasta 1833 cuando el gobierno designó a los primeros
cuatro “inspectores”. Y en 1844 los inspectores se convirtieron en
funcionarios públicos. Este sistema fue posteriormente reproducido en
toda Europa, con variaciones adaptadas a cada administración
nacional. Lo que existió durante esas décadas fue una proliferación de
37
diferentes prácticas y una amplia diversidad en las competencias y
obligaciones de los servicios de inspección laboral.
Corresponde a España, en tiempos de su primera República, uno de
los textos más antiguos que se recuerdan sobre la inspección del
trabajo: La Ley del 24 de julio de 1873, que encomendaba esa tarea a
los jurados mixtos que creaba, constituidos por fabricantes y obreros,
así como del maestro de escuela y el médico del lugar que eran
presididos por el juez municipal. Como esos organismos no llegaron a
integrarse, la misión fue ejercida por los jueces municipales hasta
crearse los inspectores del trabajo. En Francia, por la Ley del 19 de
mayo de 1874, se constituye una inspección laboral, limitada en su
competencia a las mujeres y niños. En Inglaterra en el año de 1883,
por la Ley Altorp, se organiza un rudimentario servicio de fiscalización
del trabajo.
En 1890, representantes de 15 países asistieron a una conferencia en
Berlín para adoptar las primeras normas destinadas a mejorar las
condiciones de trabajo y a regular los servicios de inspección. Aquella
conferencia afirmó que las leyes de cada Estado deberían supervisarse
por un número adecuado de funcionarios especialmente cualificados,
designados por el gobierno e independientes de empleadores y
trabajadores.
38
La gran expansión en la materia se produce desde comienzos del siglo
XX. La creación de la OIT en 1919 dio un mayor impulso a esta
iniciativa. De hecho, la Parte XIII del Tratado de Versalles, que se
convirtió en la Constitución de la OIT, declaraba que era urgente
mejorar las condiciones laborales; asimismo, enfatizó que el fallo de
cualquier nación, en adoptar condiciones humanas del trabajo,
supondría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que
deseasen mejorar las condiciones de los trabajadores en sus propios
países. El Tratado establecía que “cada Estado deberá organizar un
servicio de inspección (…) con el objeto de garantizar la aplicación de
las leyes y reglamentos para la protección a los trabajadores”.
En su primera sesión en 1919, la Conferencia Internacional del Trabajo
mostró la importancia que otorgaba a la inspección del trabajo
expresando el deseo de que los Miembros establecieran, tan pronto
como fuese posible, no sólo un sistema de inspección eficiente en
fábricas, sino también un servicio del gobierno especialmente
encargado de la obligación de salvaguardar la salud de los
trabajadores. Cuatro años después, la Conferencia adoptó la
Recomendación N°. 20 sobre Inspección del Trabajo de 1923 que
establecía los principios generales para la organización y
funcionamiento de los servicios nacionales de inspección del trabajo.
Aunque era una Recomendación en lugar de un Convenio, y por tanto
no era vinculante para los Estados miembros, allanó el camino para la
posterior adopción de instrumentos mucho más completos y
39
exhaustivos para la inspección del trabajo, incluyendo los Convenios
N°. 81 y N°. 129, así como sus Recomendaciones correspondientes a
los N°. 81 y N°, 133, en 1947 y 1969, respectivamente. El tamaño y la
complejidad de las inspecciones del trabajo continuaron aumentando
en el siglo XX, primero en los países industrializados y, posteriormente,
en las naciones en vías de desarrollo que se inspiraron en la
organización de las inspecciones de sus antiguas metrópolis. En las
últimas décadas, las responsabilidades de los inspectores se han
ampliado considerablemente para abarcar un abanico más amplio de
sectores económicos, así como de aspectos técnicos y laborales. Por
lo tanto, los inspectores actuales dedican mucho más tiempo que antes
a temas como el estrés derivado del trabajo, la violencia en el trabajo,
trabajo ilegal o trabajo forzoso y menos tiempo en temas tradicionales
tales como la seguridad de calderas y grúas o conflictos laborales.
La acción de la OIT, como eco del artículo 427° del Tratado de
Versalles, que en su número 9 se refiere al servicio de inspección del
trabajo, declara que “deberá tener por misión esencial asegurar la
aplicación de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones
del trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su
profesión; duración del trabajo y de los descansos; trabajo nocturno;
prohibición del empleo de ciertas personas en trabajos peligrosos,
insalubres o superiores a sus fuerzas; higiene y seguridad”, según se
estampa en el artículo 1° de la Recomendación 20, adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en 1923.
40
Sobre esta materia y por el mismo organismo internacional se
aprobaron, en reuniones de 1947, una nueva recomendación y un
convenio. Este, que entró en vigor en 1950, traza como objetivo de la
inspección:
a. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales sobre los
distintos aspectos del trabajo.
b. Facilitar información técnica.
c. Informar sobre deficiencias y abusos no cubiertos específicamente
por las disposiciones existentes para su ulterior remedio.
Desde el nombramiento de los primeros inspectores del trabajo en el
Reino Unido en 1833, se han establecido inspecciones del trabajo
prácticamente en todos los países de mundo. Durante
aproximadamente 175 años, los inspectores del trabajo han realizado
su trabajo mejorando las condiciones laborales. Sus logros en todo el
mundo han sido muchos, y su historial un hecho para estar orgullosos.
Los servicios de inspección se organizan de forma diferente en cada
país y la asignación de recursos también varía debido, entre otras
cosas, a los diferentes niveles de desarrollo económico, de apoyo
político y profesional y a las diferentes prioridades nacionales. No
obstante, las funciones de los servicios de inspección del trabajo son
muy similares en todo el mundo y se corresponden con aquellos
establecidos por los Convenios de la OIT. En el mundo laboral, la
inspección del trabajo es el instrumento más importante de la presencia
41
e intervención del Esta do para diseñar, estimular y contribuir al
desarrollo de una cultura de prevención que abarque todos los
aspectos que potencialmente están bajo su competencia: relaciones
laborales, salarios, condiciones generales de trabajo, seguridad y salud
en el trabajo, así como cuestiones relacionadas con el empleo y la
seguridad social. Actualmente, las inspecciones del trabajo realizan
sus funciones en un ambiente desafiante, con importantes cambios en
el contexto económico y social; en los desarrollos industriales; en la
organización del trabajo y relación laboral; en las expectativas sociales
y políticas; en la tecnología y la naturaleza de los riesgos laborales
En la actualidad, sea en los códigos laborales o en leyes generales del
trabajo o especiales de la materia, la inspección del trabajo se
encuentra organizada con una vigencia más o menos lograda en todos
los países. En algunas Constituciones, como la de Guatemala, la
inspección se incrusta en ese nivel superior, pero con limitación a las
empresas, cuando es notorio que no cabe restringir su esfera. Allí
donde se trabaje, debe actuar la inspección del trabajo.
En las últimas décadas, a los sistemas de inspección del trabajo se les
ha dotado gradualmente de mayores recursos y se han ido organizado
mejor, por ello, su contribución a mejorar las condiciones de trabajo se
reconoce ampliamente tanto a nivel nacional como internacional.
42
Los cambios en la estructura de los mercados del trabajo y en las
relaciones han dado lugar a cambios repentinos en la reorganización
de las inspecciones del trabajo. En particular, los inspectores del
trabajo tienen que responder de un modo más eficiente, garantizando
el cumplimiento de las normas a través de medidas preventivas,
asesoramiento y detección de infracciones de la ley laboral. Algunos
de esos cambios —incluyendo subcontratación, externalización
empresarial e incremento del trabajo no declarado o ilegal— están
ligados al surgimiento de nuevos modelos de negocio y modos de
producción, a la globalización, y a una creciente migración laboral, así
como a los avances tecnológicos.
En la actualidad, los repentinos y generalizados trastornos en los
mercados nacionales de trabajo, unidos a la actual crisis financiera y
económica, han puesto a prueba la habilidad de los inspectores del
trabajo para promover y garantizar la conformidad con la legislación
laboral. Como consecuencia de la crisis se han producido expedientes
de regulación de empleo, cierres de plantas y un gran número de
contratos de trabajo temporales (tales como repartición del trabajo y
desempleo parcial). Las reacciones de la inspección del trabajo han
sido diversas. En algunos países hubo recortes en los presupuestos
de las operaciones y en el número de inspectores, como parte de un
esfuerzo gubernamental más amplio destinado a reducir gasto público.
Por el contrario, en otros países, los gobiernos han reforzado los
servicios de inspección, a pesar de las medidas de recorte de costes,
43
reconociendo así la importancia de una inspección sólida durante los
periodos de confusión en el mercado laboral.
En general, los gobiernos no han optado por reformar la inspección del
trabajo como una respuesta de política prioritaria para afrontar la crisis.
Sin embargo, el papel de la inspección del trabajo en la protección de
trabajadores se ha incrementado notablemente durante este periodo.
Este hecho tal vez ha acelerado los esfuerzos de algunos gobiernos
para fortalecer la competencia y efectividad de los inspectores. Una
Inspección del trabajo eficiente tiene el potencial de incrementar la
productividad laboral mediante la garantía de un ambiente de trabajo
decente, lo que responde a los intereses tanto de trabajadores como de
empleadores.
La inspección del trabajo continúa siendo un instrumento esencial para
promover que la Agenda del Trabajo Decente de la OIT se aplique y
tenga el papel fundamental en la promoción de la conformidad con los
principios y derechos derivados de la normativa laboral internacional.
2.4.1.3. Objetivo de los servicios de la inspecció n del trabajo
La principal función de todo sistema de inspección del trabajo es
garantizar el cumplimiento de las leyes laborales pertinentes,
entendiendo por tales el conjunto de normativa nacional destinada a
proteger a todos los trabajadores, y por consiguiente, a sus familias.
44
Los sistemas modernos también abarcan el autoempleo y el ambiente
derivado de ciertos riesgos relacionados con el trabajo.
Los propósitos principales de la inspección del trabajo incluyen la
necesidad de garantizar que:
- Se respete la legislación laboral pertinente en los centros de trabajo
con el objetivo de lograr condiciones del trabajo y empleo decentes.
- Tanto empleadores como trabajadores obtienen la información y la
orientación necesaria para cumplir con los requisitos legales.
- Las empresas adoptan medidas adecuadas para garantizar que las
prácticas y el ambiente laboral no ponen en peligro la seguridad y
salud de los trabajadores.
- Se utilizan la retroalimentación y las lecciones prácticas aprendidas
como medios de desarrollo de la legislación para mejorar la
cobertura legal, teniendo en cuenta los nuevos riesgos sociales,
físicos y psicológicos relacionados con el trabajo.
2.4.1.4. Los servicios de la inspección del trabajo y la garantía de
condiciones del trabajo decente
La inspección del trabajo cuenta con diversos medios para poder
conseguir el resultado deseado de condiciones de trabajo decentes.
Los dos métodos principales tienen el objetivo de hacer cumplir la Ley
(que tradicionalmente se percibe como control o supervisión), así como
las medidas preventivas. No hay contradicción entre la prevención, por
45
un lado, y el control y la sanción, por otro. Por definición, el propósito
también es el de una política de prevención.
Los servicios de inspección del trabajo están creando y ejerciendo
políticas de prevención dirigidas a la responsabilidad tanto de
empleadores como de trabajadores. La que se busca con estas
políticas es eliminar las deficientes condiciones de trabajo, o minimizar
los riesgos desde el principio, es más beneficioso que recurrir a
sanciones derivadas de esas condiciones y riesgos existentes.
Prevención, en el contexto de la protección laboral, hace referencia a
determinado esfuerzo por ayudar a trabajadores y empleadores a
evitar, o eliminar, los riesgos de accidentes y enfermedades, disputas
laborales, conflictos, trato injustos de trabajadores, etc. Previniendo
estos de riesgos, los servicios de inspección del trabajo evitan o
disminuyen las pérdidas humanas, sociales o económicas del individuo,
la empresa o la sociedad al completo. Desde un punto de vista
práctico, el papel preventivo de los servicios de inspección implica un
énfasis cada vez mayor en actividades proactivas (realizar visitas de
inspección planificadas con propósitos como la educación, planes de
evaluación de nuevos edificios, plantas, equipamientos y procesos,
etc.). La acción de prevención proactiva se complementa con
actividades reactivas que consisten, de manera sustancial, en la
investigación posterior a los accidentes que hayan ocurrido o como
reacción a las quejas.
46
La promoción de una cultura de prevención en las mismas empresas,
entre empleadores y trabajadores, se reconoce como un objetivo
esencial, a largo plazo, de los sistemas de inspección del trabajo.
2.4.1.5. Servicios de la inspección del trabajo y e l cumplimiento de la
legislación laboral
Los servicios de inspección del trabajo garantizan la efectiva aplicación
de las disposiciones legales a través de dos funciones principales: i)
velar por el cumplimiento; y, ii) facilitando la información y
asesoramiento a empleadores y trabajadores. Estas tareas de
inspección, información y asesoramiento están íntimamente
conectadas y normalmente se producen simultáneamente.
Las funciones de las inspecciones del trabajo relacionadas con velar
por el cumplimiento son diferentes de un país a otro, pero tienden a
realizar funciones tanto proactivas (planificando anual y mensualmente,
actividades de inspección a nivel nacional, de campo y sectoriales,
identificando casos de incumplimiento de la ley laboral y realizando
acciones correctivas) como reactivas (gestionar las denuncias, quejas,
accidentes, incidentes y disputas).
Como se espera que las empresas observen ciertas leyes y
normativas, los servicios de inspección son responsables de verificar
hasta dónde lo hacen realmente. Aunque las acciones para velar por el
47
cumplimiento se basan fundamentalmente en visitas de inspección a
los lugares de trabajo, las tareas de la inspección pueden también
adoptar otras formas, dependiendo del sistema de inspección adoptado
por el país y su objetivo específico.
A pesar de ser la misión principal de la inspección del trabajo el
garantizar que los empleadores cumplan con la ley intentando
gestionar y prevenir los posibles riesgos de una forma efectiva, las
sanciones continúan siendo una parte fundamental en la función de
garantizar dicho cumplimiento.
Tienen las inspecciones un plan de sanciones disponibles que pueden
incluir advertencias verbales y escritas, órdenes de carácter
administrativo, multas, o hasta llegar a la interposición de demandas
judiciales como último recurso. Es importante utilizar las competencias
no sólo para conseguir que la ley se cumpla cuando otras medidas no
han tenido efecto, sino también para garantizar que los obligados
conforme a la Ley rindan cuentas por sus incumplimientos.
La información, el asesoramiento y la educación a empleadores y
trabajadores contribuyen a garantizar la aplicación de las disposiciones
legales, así como de las medidas coercitivas. Los inspectores no se
limitan a realizar supervisiones retrospectivas para garantizar que todo
está en orden. Pueden, por ejemplo, asesorar acerca de las medidas a
tomar para garantizar la seguridad; para cumplir con los requisitos
48
legales en relación con el pago de salarios; para indicar dónde y cómo
pueden realizarse los exámenes médicos; para demostrar la
importancia de limitar las horas del trabajo, o para analizar problemas,
reales o potenciales, con el empleador.
Se puede suministrar información a través de distintos medios, así
como proporcionar asesoramiento e información durante las visitas de
inspección a partir de solicitudes verbales o escritas, o con campañas
educativas (cursos, conferencias, emisiones de radio y televisión,
carteles, videos, etc.). En muchos países, el suministro de información
y asesoramiento está institucionalizado, especialmente, cuando se trata
de seguridad y salud en el trabajo y cuando se ha adoptado una nueva
disposición legal. Actualmente, las inspecciones del trabajo tienen a su
alcance nuevas tecnologías de la información con lo cual pueden
proporcionar información técnica y asesoramiento en relación al
contenido de la legislación laboral y a los medios más efectivos de
cumplir con ella.
Debido a su naturaleza educacional, la función de proporcionar
información y asesoramiento puede ejercer una influencia más allá del
caso concreto y jugar un importante papel en la prevención; incluso,
sus efectos se pueden ver en otros casos similares, o incluso
diferentes, en el que las mejoras vayan más allá de los requisitos
legales.
49
Los inspectores, conforme a sus atribuciones, determinan qué medio
(asesoramiento, advertencias o multas, o una combinación de estos)
garantizará el cumplimiento de las obligaciones laborales en mayor
medida. Esta elección deberá ser determinada según la naturaleza del
lugar del trabajo y a las circunstancias concretas de la actividad de
inspección. Los informes de los inspectores del trabajo tienen
presunción de certeza, a menos que sean refutados, o su autenticidad
sea cuestionada.
Una supervisión sin una fuerza suficiente como la amenaza de
sanciones o acciones legales debilitaría la función de la inspección del
trabajo. De un lado, la Ley es imperativa para todos y no permite
acomodarla a su situación particular; y de otro lado, el objetivo no es
castigar los incumplimientos sino hacer que la Ley se cumpla. Si la
inspección del trabajo solo tuviera una función de asesoramiento, dicha
labor no tendría autoridad. De la misma manera, una inspección sin
asesoramiento resultaría demasiado legalista y sería percibida con
gran reticencia. Es importante que la inspección vaya junto con el
asesoramiento para:
- Incentivar a los empleadores a seguir los objetivos de la Ley, y
adoptar una actitud más positiva ante la necesidad de mejorar las
condiciones de trabajo.
- Alentar la puesta en común de información y del intercambio de
buenas prácticas entre empresas.
- Estimular el diálogo entre empleadores y trabajadores; y
50
- Proporcionar a los trabajadores un mejor conocimiento de sus
derechos (concienciación).
2.4.1.6. Importancia de las sanciones para fomentar el cumplimiento de
las normas
La disuasión es el objetivo más importante de las sanciones y el
camino para promover el cumplimiento de la Ley. Sin embargo, las
sanciones no son un fin en sí mismas. Resulta más importante
conseguir la cooperación del empleador e incentivar a que se conlleve
una actitud positiva hacia las obligaciones exigidas por Ley. Sería
lamentable que los empleadores prefieran pagar multas como una
alternativa menos costosa que ceñirse al cumplimiento de las
obligaciones legales. Este es el motivo por el cual es tan importante la
asistencia técnica y legal para ayudar a los empleadores a encontrar
soluciones sostenibles a los problemas que detectan los inspectores.
2.4.1.7. Contribución de la inspección del trabajo al mejoramiento la
legislación laboral
Los inspectores del trabajo son agentes activos del progreso social.
Realizando visitas e interactuando con los interlocutores sociales y
otros actores, los inspectores adquieren un amplio conocimiento de la
situación real de los trabajadores, de sus condiciones de trabajo, de la
situación económica y social en distintos sectores de actividad y de
51
todo tipo de problemas técnicos. Debido a su conocimiento directo y
experiencia en los centros de trabajo, los inspectores del trabajo se
encuentran en ventaja para identificar lagunas (legislación obsoleta o
lagunas de protección) en la legislación laboral (leyes y reglamentos) y
para proponer acciones que la remedien. De hecho, una de las
principales funciones de los inspectores del trabajo es poner en
conocimiento de la autoridad competente posibles deficiencias o
abusos que no estén cubiertos específicamente por las disposiciones
legales vigentes. Su papel es analizar la situación, señalar las
consecuencias de la legislación y prácticas actuales y sus debilidades,
así como sugerir las mejoras que sean necesarias. Las deficiencias
detectadas pueden resultar de la inadecuación de las disposiciones
vigentes, o de omisiones cuya consecuencia que la legislación no
proporciona para una protección adecuada a determinadas clases de
trabajadores. El conocimiento de los inspectores acerca de los
problemas laborales y la situación de los trabajadores, especialmente
en lo relativo a la protección garantizada a los trabajadores por las
leyes y normativas sociales, los coloca en una buena posición para
mantener informadas a las autoridades.
2.4.1.8. Aspectos supervisados por los servicios de inspección del trabajo
La ámbito de supervisión de la inspección del trabajo es
potencialmente amplia y varía significativamente en cada país, de
52
acuerdo con los objetivos y legislación nacionales. El abanico de
temas que los inspectores del trabajo pueden abarcar incluyen:
- Niveles de ingresos, incluyendo verificación de registros de pago de
salarios y los pagos de horas extraordinarias.
- Horas de trabajo y horas extraordinarias, vacaciones y resto de
periodos de descanso, incluyendo descansos por enfermedad y por
maternidad.
- Derechos laborales fundamentales (por ejemplo, combatir el trabajo
forzoso) y las medidas antidiscriminación (por ejemplo, en
cuestiones de género o victimas de VIH/SIDA).
- Cumplimiento de normas de Seguridad y Salud Ocupacional.
- Accidentes y compensación por accidentes de trabajo.
- Cuestiones de empleo (desde el trabajo ilegal, permisos de trabajo,
promoción, hasta programas de formación profesional).
- Contribuciones a la seguridad social.
- Empleo de mujeres, niños y jóvenes y otros trabajadores con
necesidades especiales (por ejemplo, con discapacidad); y
- Dialogo social y cuestiones de relaciones laborales y revisión de
convenios colectivos.
Muchos servicios de inspección del trabajo sólo abarcan algunas de las
actividades mencionadas. Por ejemplo, algunos se ocupan
exclusivamente de la seguridad y salud en el trabajo y/o aspectos
específicos de las condiciones de trabajo y la protección de los
trabajadores (remuneraciones, trabajo infantil, vacaciones anuales,
53
relaciones laborales, etc.). En algunos países, las competencias de la
inspección están divididas entre dos o más inspecciones, cada una de
ellas encargándose de áreas específicas; esto en contraste con ciertos
Estados donde las inspecciones son “generalistas”.
En su gran mayoría en los diferentes países, la inspección del trabajo
se realiza como una función central del gobierno y una organización
descentralizada por áreas geográficas bajo su directa supervisión y
control. Regularmente, esta labor forma parte del Ministerio de Trabajo
o su equivalente. Se realiza de esta manera porque los problemas que
surgen en la mayoría de los sectores son muy similares, si no idénticos;
y también porque esto permite una administración más eficiente y
económica. Las funciones de designar, controlar y evaluar la política
de la inspección del trabajo pueden estar separadas del área de
operaciones e inspección.
2.4.1.9. Diferencias de la inspección laboral con otras instituciones
a) Inspección del trabajo frente a administración d e justicia
laboral
Ambos son servicios públicos que comparten el objetivo de la
aplicación de la legislación laboral; sin embargo, son instituciones
separadas que tienen diferentes mandatos para alcanzar metas
complementarias. La Administración de Justicia Laboral está
54
especializada en legislación laboral y su función es resolver las
disputas individuales y colectivas.
Aunque en algunos países la mediación y conciliación de conflictos
laborales se encomienda al sistema de inspección del trabajo, las
normas de la OIT recomiendan que se encomiende una institución
separada. En algunos países hay departamentos especializados
en relaciones laborales para la conciliación y mediación de los
conflictos dentro de la Administración Laboral. Esto es preferible
de cara a preservar la credibilidad del sistema de inspección del
trabajo.
b) Inspección del trabajo frente a la inspección té cnica
Algunos centros de trabajo u operaciones de alto riesgo requieren
de una mayor atención y conocimiento especializado para
garantizar que los riesgos sean manejados y controlados
adecuadamente. Estos incluyen los lugares de mayor peligro como
trabajos químicos, ciertos laboratorios (por ejemplo los de
microbiología) así como calderas, grúas, instalaciones eléctricas o
de gas, y trabajo con radiaciones iónicas. En muchos países, la
inspección de estas instalaciones u operaciones peligrosas se
encarga a organizaciones técnicas especializadas que pueden ser
acreditadas o aprobadas por el Ministerio de Trabajo más que a los
inspectores del trabajo. Como organizaciones especializadas,
inspeccionan normalmente instalaciones u operaciones importantes
55
en los intervalos legalmente previstos; luego, entregan un informe o
certificado al empleador afectado. Además, los inspectores del
trabajo revisan que esos certificados están disponibles y vigentes
durante sus inspecciones rutinarias.
c) Inspección del trabajo frente a la auditoría
La auditoría externa tiene ciertas características en común con la
inspección del trabajo. Ambas están destinadas a inspeccionar y,
de manera independiente, evaluar las condiciones de trabajo y el
cumplimiento con los requisitos legales; no obstante, existen
también importantes diferencias. La inspección del trabajo es un
proceso de evaluación independiente, asesoramiento y coerción,
en caso de necesidad, para promover el cumplimiento de la
legislación laboral relevante. Es una función legal y pública
ordenada por el gobierno que vela a los empleadores, trabajadores
y otros responsables de área cumplan con la legislación laboral. La
iniciativa de la visita de inspección es de la Inspección. Los
inspectores tienen un amplio abanico de facultades que les otorgan
autoridad para obligar al cumplimiento de la Ley de manera
efectiva, incluyendo el libre acceso a los establecimientos y la
facultad de imponer sanciones tales, o iniciar o recomendar
procedimientos judiciales.
La auditoría es un proceso sistemático, independiente y
documentado para obtener evidencias y evaluarlas con el fin de
determinar la medida en que se cumplen una serie de criterios
56
definidos. Terceras partes utilizan los servicios de auditores para
comprobar la realización de algunas normas de voluntario
cumplimiento de prestigio que implica, luego, una posterior
certificación en dicha normativa. Es importante ser conscientes de
que los auditores no tienen las facultades legales para imponer
sanciones; tampoco el derecho de acceso que los inspectores
poseen. Sin embargo, las auditorias pueden tener un alto impacto
en un negocio que no sigue determinados criterios estipulados; por
ejemplo, si no cumple con los requisitos de un cliente en una
cadena de suministro.
Las alianzas público-privadas pueden ser muy útiles para la
promoción de los derechos de los trabajadores si el marco de
colaboración está bien definido y es transparente. La
Responsabilidad Social Corporativa no es una alternativa a la
legislación y a la inspección del trabajo pública, sino que deben ser
complementarias.
2.4.1.10. Los principios que rigen la inspección de l trabajo
Según Omar Toledo20 “estos principios constituyen una suerte de
criterios orientadores o pautas de actuación que gobiernan el
funcionamiento del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los
servidores que lo integran. Los Inspectores del Trabajo, además de
observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad
inspectiva, deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen 20 TOLEDO, O. (2007). “Los Principios Ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo”, en Revista Oficial del Poder Judicial.
57
atribuidos de conformidad con los principios que la ley prevé. Los
servidores públicos que no ejerzan funciones de inspección y presten
servicios en órganos y dependencias del Sistema de Inspección del
Trabajo, están sujetos a los mismos principios”.
En ese sentido, la propia Ley se ha encargado de precisar que los
Inspectores del Trabajo, además de observar todas las disposiciones
legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las
funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los
principios que la Ley prevé.
Entre estos principios tenemos: el Principio de Legalidad, Primacía de
la Realidad, Imparcialidad y Objetividad; Equidad; Autonomía técnica
y funcional, Jerarquía; Eficiencia; Unidad de función y actuación;
Confidencialidad; Lealtad; Probidad; Sigilo profesional; Honestidad y
Celeridad:
a) Principio de Legalidad
Según la Ley este principio implica el sometimiento pleno a la
Constitución Política del Estado, las leyes, reglamentos y demás
normas vigentes.
La Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444
también hace referencia al principio de legalidad. Comentando esta
ley en relación a este principio, Oscar Zegarra Guzmán, citando a
58
Jaime Vidal Perdomo señala que “En el derecho moderno se
considera que la actividad de la administración debe estar
preferentemente sujeta al ordenamiento jurídico, esto es, que las
normas que ella expida y los actos que realice no vayan en contra
de las reglas jurídicas superiores. Este fenómeno jurídico político
se conoce con el nombre del principio de legalidad y esta última
palabra que lo define se toma no en el sentido específico de acto
del parlamento, sino del acto jurídico cuyo cumplimiento se impone
a la autoridad administrativa cualquiera que sea su autor. La
consecuencia que se deriva de la existencia de ese principio, es
que la violación del orden jurídico por un acto jurídico, por un acto
de la administración, pueda dar lugar a su anulación por el juez
que ejerce el control legal”. Seguidamente, agrega Zegarra
Guzmán(2003), que “esta forma de sometimiento constante de la
administración a la ley no sólo es garantía de los gobernados, sino
que tal tipo de actuación permite establecer políticas
administrativas definidas, contribuyendo con ello a realizar ese
factor de seguridad que es tan importante para el derecho. Por el
contrario, la actitud de la administración opuesta a las normas
superiores, puede ser fuente de arbitrariedad e impedimento de la
estructuración de las políticas administrativas. El principio de
legalidad proclama la exigencia de que la actuación administrativa
se someta las normas legales, y puede decirse que expresa la
cualidad administrativa que es conforme a la ley. Así, la sumisión
de la administración a los dictados de la ley no es sino la expresión
59
más patente de la existencia del derecho administrativo”21.
De esta forma, en relación a este principio, los actos de los
inspectores y los funcionarios del sistema de inspección de trabajo
necesitan ajustarse a la Constitución Política del Estado, las leyes,
reglamentos y demás normas vigentes. Ello implica que en la
actuación de estos agentes estatales resulte indispensable
garantizar, por un lado, la vigencia plena de los derechos
fundamentales de la persona como son, a guisa de ejemplo y por
ser atinentes al tema en comento, la libertad, la dignidad y la
inviolabilidad de domicilio y, por otro lado, la necesaria observancia
de lo que se ha dado en llamar el “debido proceso administrativo”,
esto es, de un estándar mínimo de condiciones que permitan llevar
adelante un proceso y resolver un conflicto en un estado
democrático de derecho.
b) Principio de Primacía de la Realidad
La Ley prescribe a este respeto que el principio significa en caso
de discordancia. Entre los hechos constatados y los hechos
reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse
los hechos constatados. El Principio de Primacía de la Realidad es
una de las herramientas más importantes del Derecho del Trabajo,
que en el caso peruano, no solamente tiene un arraigo en la
jurisprudencia, sino que incluso ya se encuentra positivizado en
21Zegarra Guzmán, O. (2003). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Análisis de la Ley”. Lima: Praxis, p. 45.
60
nuestro ordenamiento laboral.
Américo Pla Rodríguez señala que “El principio de la primacía de
la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos”22.
Se trata de evitar que en el ámbito de las relaciones laborales, con
el objeto de burlar los derechos laborales, se disfrace una relación
laboral y se haga aparecer como si se tratara de una relación de
carácter civil o comercial, o para burlar a los acreedores o lograr
algunas prestaciones de la Seguridad Social, se trate de aparentar
la existencia de una relación laboral.
Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales no sólo de la judicatura laboral sino del Tribunal
Fiscal y del INDECOPI. Es así, que el Pleno Jurisdiccional Laboral
realizado en la ciudad de Tarapoto, en el año 2000, ha acordado
que si el Juez constata la existencia de una relación laboral a
pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o
mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de
Primacía de la Realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe
contractual que preconiza el Código Civil para reconocer los
22 Pla Rodríguez, A. (1998). Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma, p. 313.
61
derechos laborales que correspondan.
Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial fue
incorporado, por vez primera, en nuestra legislación laboral,
mediante el Decreto Legislativo 910, cuyo artículo 5º inciso f)
estableció que la inspección de trabajo se ejecute, entre otras, a
través de las acciones:
“Aplicar el principio de primacía de la realidad que rige el derecho
laboral, el cual determina que se deba privilegiar los hechos
vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales
que difieran de la naturaleza de tales situaciones”.
Asimismo, el Art. XIV.6 del Anteproyecto de Ley General de
Trabajo consagra como principios del ordenamiento laboral, entre
otros, a la “Primacía de la Realidad para preferir los hechos sobre
las formas y las apariencias”.
A ello, debemos agregar que la Ley General del Sistema Concursal
(Ley 27809 -E.P. 8.8.02) ha incorporado la referencia a este
importante principio del Derecho Laboral en lo relativo a la
calificación de créditos laborales. En efecto, según esta ley, para
el reconocimiento de créditos de origen laboral, y siempre que el
acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el Principio
de la Primacía de Realidad privilegiando los hechos verificados
62
sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el
crédito (Artículo 40º).
De manera, pues, que la aplicación del Principio de la Primacía de
la Realidad viene a constituir un importante vehículo a efectos de
calificar debidamente los créditos laborales y evitar, de esta
manera, la simulación de la existencia de contratos de otra
naturaleza para encubrir verdaderos contratos laborales, así como
también la simulación de la existencia de créditos laborales con el
objeto de beneficiarse, en este último caso, del carácter
preferencial de los créditos laborales garantizado en el artículo 24º
de la Constitución Política y el artículo 42.1 de la Ley del Sistema
Concursal.
La Ley General de Inspección de Trabajo viene a ratificar pues la
importancia de este principio al consagrarlo como un principio que
guía la función inspectiva de trabajo el cual, no cabe duda,
constituirá un valioso instrumento que permitirá combatir el fraude
laboral.
c) Principio de imparcialidad y objetividad
Sobre el principio de imparcialidad y objetividad, sin que medie
ningún tipo de interés directo o indirecto, personal o de terceros
que pueda perjudicar a cualquiera de las partes involucradas en el
conflicto o actividad inspectora.
63
Zegarra Guzmán, siempre refiriéndose a la Ley de Procedimiento
Administrativo General, señala respecto a este principio que “[l]o
que realmente contiene este principio son garantías. Se trata más
bien de prerrogativas y derechos que la ley consagra a todos los
ciudadanos tanto en el procedimiento administrativo como fuera de
él. El derecho a no ser discriminado tiene rango constitucional, por
lo tanto, el presente dispositivo no hace sino reivindicar este
derecho y manifestar expresamente que la autoridad administrativa
debe actuar con un criterio de igualdad de trato ante los
administrados. Demás está recordar casos muy conocidos donde
ciertos petitorios son resueltos en tiempo récord, mientras que
otros esperan en las diferentes instancias de estas entidades; en
todo caso, la mención expresa pretender evitar casos de
discriminación a quienes acuden a la entidad a realizar algún
procedimiento administrativo23.
Para Juan Francisco Rojas Leo, el principio de imparcialidad
“consagra el deber de neutralidad de la administración pública y la
obligan a mantenerse exenta de la influencia de intereses
subalternos a lo que es su única razón de ser: la búsqueda del
bien común. En el ejercicio de sus funciones se espera de la
administración pública trato igualitario para los ciudadanos y la
reiteración de su proceder de manera sistemática cuando se trata
23 Zegarra Guzmán, O., Op.cit., pág. 43-44.
64
de aplicar la ley”24.
Resulta evidente que el inspector de trabajo, en su actividad diaria,
se encuentra ante dos partes, esto es, el empleador y el trabajador,
la actuación imparcial del mismo constituye una garantía esencial
para los administrados. En todo caso, de presentarse alguna
circunstancia que pueda afectar o perturbar la imparcialidad y
objetividad con la que debe actuar el inspector, o el funcionario del
sistema de inspección, se impone la necesidad de que el agente se
abstenga de intervenir en la correspondiente actuación o
procedimiento, pues del deber de imparcialidad no solamente
corresponde ser cautelado por la administración o los entes de
control, sino por el propio funcionario.
d) Principio de equidad
En virtud de este principio, la Ley prescribe que debe darse igual
tratamiento a las partes, sin conceder a ninguna de ellas ningún
privilegio, aplicando las normas establecidas con equidad.
Para la Enciclopedia Jurídica Omeba existen tres acepciones de la
palabra Equidad. “Una de estas acepciones es equivalente a
justicia. En este sentido se entiende por Equidad lo
fundamentalmente justo. La palabra Equidad expresa una de las
24 Rojas Leo, Juan F. “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo derecho administrativo en el Perú? Reflexiones en torno a la próxima entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En Danós Ordoñez, J. & Vidal, J. (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Lima: Ara Editores, pp. 123-125.
65
dimensiones de la idea de justicia, a saber el principio de igualdad
o proporcionalidad. En tal sentido justicia y equidad resultan
sinónimos. Una segunda acepción, la más usada e importante, de
la palabra equidad, es la de denotar una norma individualizada
(sentencia judicial o resolución administrativa) que sea justa, es
decir que resulte justa en el caso particular y concreto para el que
se dictó. En este sentido se suele hablar de Equidad, como de
aquello que el juez debe poner en práctica para lograr que resulte
justa la conversión de la norma genérica y abstracta de la ley en la
norma concreta e individualizada de la sentencia dictada. En tercer
lugar, se habla también de equidad para designar la norma o el
criterio en que deben inspirarse las facultades discrecionales del
juez o del funcionario administrativo. Ahora bien de las tres
acepciones indicadas en que se usa la palabra “Equidad”, la más
importante es la segunda. En efecto se entiende, ante todo por
equidad aquel modo de dictar sentencias judiciales y resoluciones
administrativas mediante el cual se tome en cuenta las singulares
características del caso particular, de suerte que en vista de estas
se interprete y aplique con justicia la ley, la cual está siempre
redactada en términos abstractos y generales. Este es el sentido
de la palabra equidad que ha suscitado innumerables estudios y el
que todavía en el presente requiere de algunos esclarecimientos,
pues en este tema se ha incurrido en graves confusiones por
pocos autores”25.
25 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L.: pp. 427, 428.
66
La equidad ha sido considerada, pues, como la “justicia del caso
concreto”, o “la justicia dulcificada”, esto es, el discernimiento de
un conflicto mediante la aplicación de una norma teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.
Sin embargo, la Ley de Inspección del Trabajo, al hacer mención a
este principio, lo entrelaza con un derecho constitucional como es
la igualdad y la proscripción de todo trato diferenciado no basado
en razones objetivas, lo cual, no obstante, resulta importante que
se resalte en esta declaración de principios.
e) Principio de autonomía técnica y funcional
En el numeral 5.2., la Ley General de Inspección del Trabajo
considera como principio la autonomía técnica y funcional de los
servidores con funciones inspectivas en el ejercicio de sus
competencias, garantizándose su independencia frente a cualquier
influencia exterior indebida. Mediante este principio, se trata de
destacar la necesidad de quienes ejerciten funciones inspectivas
cumplan su cometido al margen de cualquier tipo de injerencia
externa, interferencia que puede ser de tipo política o de otra
naturaleza. De esta forma, se trata de preservar una vez más la
imparcialidad de la función inspectiva.
67
f) Principio de jerarquía
Según la Ley, implica la sujeción a las instrucciones y criterios
técnicos interpretativos establecidos por la Autoridad Central del
Sistema de Inspección del Trabajo para el desarrollo de la función
inspectiva, así como el cumplimiento de las funciones
encomendadas por los directivos y responsables de la Inspección
del Trabajo en atención a las competencias establecidas
normativamente (a nivel nacional, regional o local).
Respecto a este principio, se debe entender, en función al principio
anterior, que la sujeción a las instrucciones y criterios técnicos
establecidos por la autoridad central y el cumplimiento de las
funciones encomendadas por los directivos no debe afectar en
forma alguna la autonomía técnica y funcional que todo funcionario,
que ejercite funciones inspectivas, debe tener.
g) Principio de eficacia
Conforme lo prevé la Ley, la eficacia significa actuar con sujeción a
los principios de concepción única e integral del Sistema de
Inspección del Trabajo: especialización funcional, trabajo
programado y en equipo. Para Zegarra Guzmán, conforme a este
principio, en toda actuación administrativa, debe prevalecer el
cumplimiento efectivo de los objetivos y fines del acto
procedimental sobe aquellas formalidades no relevantes cuya
presencia o realización no incida de ninguna manera en su validez,
68
no sea importante para tomar una decisión por parte de la
administración pública, es decir, que no se perjudique, por razones
intrascendentes, al administrado. Sin embargo, debemos tener en
cuenta que de la definición gramatical de Eficacia se entiende que
no es ni una regla jurídica ni una técnica administrativa sino que
supone un “juicio sobre los resultados de la actuación
administrativa”26, por la que esta eficacia sólo puede medirse por
parte de los usuarios o administrados”27.
Por su parte Roberto Dromi, considera que “El principio de Eficacia
en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer
más eficiente la actuación administrativa y la participación de los
administrados. En virtud del principio de eficacia se imponen reglas
de celeridad, sencillez y economía procesal (Art. 1, Inc. b, LNPA).
La economía procedimental y el principio de simplicidad técnica (p.
ej; simplificación de procedimientos, concentración de elementos
de juicio, eliminación de plazos inútiles o de reenvíos
administrativos innecesarios, flexibilidad probatoria, actuación de
oficio, control jerárquico), posibilitan una tutela efectiva de
derechos y poderes jurídicos. Se trata de poner fin al
procedimentalismo, o reglamentarismo anarquizante, pensando en
la pronta solución que reclama el ejercicio del poder y el respeto
del derecho”.28
26 Parejo Alfonso, L. (1989). “La eficacia como principio jurídico”. En Revista Documentación Administrativa, N° 218-219, p.20., citado por Zegarra Guzmán, O., Op.cit., p. 48. 27 Zegarra Guzmán, O., Op.cit., p. 47-48. 28 Dromi, R. (2005). Derecho Administrativo. Tomo II. 1era Ed, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 458 y
69
En la inspección de trabajo resulta necesario que los objetivos
propuestos sean efectivamente alcanzados en el menor tiempo
posible y con el menor costo posible. De esta forma, la
configuración de la eficacia como principio resulta importante en el
sistema de inspección de trabajo.
h) Principio de unidad de función y actuación
Este principio está especialmente orientado a los inspectores de
trabajo. Según este principio, los inspectores de trabajo
desarrollarán la totalidad de las acciones que tienen comisionadas,
aunque previendo su posible especialización funcional.
i) Principio de confidencialidad
Según la Ley, en función a este principio se debe considerar
absolutamente confidencial el origen de cualquier queja, o
denuncia, que dé a conocer una infracción a las disposiciones
legales sin manifestar al empleador, o a su representante, que la
visita de inspección se ha efectuado por denuncia.
La Ley ha contemplado este principio con el objeto de proteger
especialmente al trabajador de las posibles represalias que
pudieran establecerse en contra del mismo, a propósito de alguna
denuncia o reclamo que pudiera efectuar ante las autoridades de
ss.
70
trabajo y que origine precisamente una inspección. De esta forma,
los funcionarios del sistema de inspección están obligados a
mantener reserva de los hechos que pudieran conocer en el
ejercicio de sus funciones, especialmente, de la identidad de los
denunciantes.
j) Principio de lealtad
Conforme a la Ley, uno de los principios ordenadores que rigen el
sistema de inspección de trabajo es la lealtad a la Constitución, las
leyes, los reglamentos, las resoluciones y a los objetivos de las
políticas socio-laborales del Estado.
Resulta evidente que este principio está directamente vinculado
con el principio de legalidad que ha sido materia de comentario en
esta entrega. De este modo, se exige a los funcionarios del sistema
un estricto apego y fidelidad no solo al ordenamiento constitucional
y legal, sino a los objetivos de las políticas socio-laborales del
Estado.
k) Principio de probidad
Al hacer mención a este principio, la Ley se expresa en los
siguientes términos: “Probidad, debiendo respetar las
disposiciones normativas que regulan la función inspectora y
ajustarse estrictamente a los hechos constatados durante las
actividades de inspección”.
71
De la manera en que este principio ha sido formulado, él mismo se
encuentra orientado a cautelar que los hechos que fueran
constatados en el ejercicio de la actividad inspectiva no sean
desvirtuados, y las decisiones que se tomen deben reflejar
exactamente las situaciones que realmente se han dado, todo lo
cual, requiere un recto proceder e integridad de quienes forman
parte del sistema de inspección laboral.
l) Principio de sigilo profesional
Conforme a lo dispuesto en la Ley, quienes forman parte del
sistema de inspección de trabajo deben abstenerse de divulgar,
aun después de haber dejado el servicio, la información,
procedimientos, libros, documentación, datos o antecedentes
conocidos con ocasión de las actividades inspectivas, así como los
secretos comerciales, de fabricación o métodos de producción, que
puedan conocerse en el desempeño de las funciones inspectoras.
Se trata no solamente de cautelar la reserva de las informaciones y
de los datos contenidos en los documentos de quienes intervienen,
o han intervenido en un procedimiento de inspección de trabajo, lo
cual está vinculado incluso con la necesidad de garantizar un
derecho constitucional contemplado en el inciso 10 del artículo 2º
de la carta Política, esto es, a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados, sino también a la
72
necesidad de resguardar los secretos industriales, comerciales,
métodos y sistemas de producción de las empresas involucradas
en los procedimientos de inspección.
Resulta evidente que la infracción de este deber acarrea
necesariamente responsabilidades civiles al margen de las
consecuencias de carácter laboral; en caso de que el vínculo
contractual del funcionario se encuentre en vigencia.
m) Principio de honestidad
Se trata más bien de una regla destinada a los agentes del sistema
de inspección de trabajo, según la cual los mismos deben actuar
“honrando la función inspectora y absteniéndose de incurrir en
actos que sean para beneficio propio o de terceros”. Resulta
importante que se infunda esta cualidad en los agentes del sistema
de inspección como un principio orientador de su actividad, la cual
aunada a la probidad que deben observar, pues permitirá que los
administrados tengan confianza en el sistema.
n) Principio de celeridad
La celeridad resulta necesaria, conforme a al mandato de la Ley,
para que las diligencias inspectivas sean las más dinámicas
posibles, evitando trámites o dilaciones innecesarias que dificulten
su desarrollo.
73
Por su parte, respecto a este principio, la Ley del Procedimiento
Administrativo General N° 27444 en el artículo IV, apartado 1.9,
prevé que quienes participen en el procedimiento, deben ajustar su
actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima
dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten
su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de
alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a
las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el
ordenamiento.
Oscar Zegarra Guzmán comentando esto señala que “lo que busca
este principio es alcanzar una decisión administrativa en tiempo
razonable. La celeridad procedimental está muy ligada a la
realización de justicia. El principio de celeridad tiende a que
quienes participen en el procedimiento administrativo actúen de
manera dinámica, con el objetivo de tener un pronunciamiento de
la Entidad en el más breve plazo legal posible. Ello implica
necesariamente una mayor responsabilidad por parte de las
entidades Administrativas puesto que son ellas quienes expiden la
resolución final”.
Por su parte, Juan Francisco Rojas Leo, estima que la celeridad
“sigue siendo un valor propio del procedimiento administrativo que
no debiera perderse. Esto último lo decimos en el estricto
cumplimiento de la existencia de procedimientos que por
74
inexplicable negligencia de funcionarios públicos demoran en su
solución años enteros. La celeridad ha sido un valor del
procedimiento administrativo, muchas veces también un riesgo
sobre la seriedad del contenido mismo del pronunciamiento. En
realidad se trata de actuar bajo una dinámica y mística
administrativa que permita garantizar la rapidez en la solución de
las pretensiones de los ciudadanos, sin perder de vista la
calidad”11.
Teniendo en consideración que en los procedimientos de
inspección son los trabajadores quienes formulan denuncia por
afectación de sus derechos laborales, urge que las respectivas
diligencias se practiquen de manera fluida a efectos de que se
culmine el trámite de manera más rápida, rapidez que en muchos
casos implica la posibilidad de que el trabajador pueda hacer cobro
inmediato de sus beneficios sociales que tienen carácter
alimentario.
2.4.1.11. El principio de confidencialidad en la in spección de trabajo
Los inspectores de trabajo están obligados a considerar toda denuncia
absolutamente confidencial. Asimismo, la Inspección tiene que
guardar secreto sobre los datos y la información que se haya tenido al
ejercer las funciones inspectoras. En el artículo 15 del Convenio OIT
81, sobre la Inspección del Trabajo, inciso c) se señala que los
75
inspectores del trabajo deberán considerar absolutamente confidencial
el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto o una
infracción de las disposiciones legales; asimismo, no manifestarán al
empleador, o a su representante, que la visita de inspección se ha
efectuado por haberse recibido dicha queja.
Los inspectores tienen que tratar de modo absolutamente confidencial
el origen de cualquier queja, no debiendo dar ningún indicio al
empleador, o a sus representantes, de que dicha visita se hace como
consecuencia de la recepción de dicha queja. Esta obligación nace de
la doble preocupación de, por un lado, proteger a los trabajadores que
interponen las quejas; por otro lado, hacer el trabajo de los inspectores
más efectivo. Si los inspectores no respetasen esta obligación, los
trabajadores serían reticentes a informar de las infracciones por miedo
a posibles represalias de los empleadores.
2.4.1.12. El Convenio N° 81 de la Organización Inte rnacional del Trabajo
a. Organización Internacional Del Trabajo
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es la única agencia
“tripartita” de Naciones Unidas que aúna representantes de los
gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores para,
conjuntamente, definir políticas y programas orientados a promover
los derechos laborales, fomentar oportunidades del trabajo
76
decente, mejorar la protección social, y fortalecer el diálogo en
temas relacionados con el trabajo.
La OIT es la institución mundial responsable de elaborar y
supervisar las Normas Internacionales del Trabajo. Las normas de
la OIT toman la forma de Convenios y Recomendaciones Laborales
Internacionales. Los Convenios de la OIT son tratados
internacionales, sujetos a la ratificación de los Estados miembros
de la OIT. Las Recomendaciones son instrumentos no vinculantes
—habitualmente tratan los mismos temas que los Convenios— que
trazan las directrices que orientan la política y acción nacional.
Ambos instrumentos pretenden tener un impacto concreto en las
condiciones y prácticas del trabajo en todo el mundo. Trabajando
con sus 183 Estados miembros, la OIT pretende garantizar que las
normas internacionales del trabajo se respeten tanto en forma de
principios como en la práctica. La OIT tiene cuatro objetivos
estratégicos principales:
1) Promover y realizar las normas, principios y derechos
fundamentales en el trabajo.
2) Crear mejores oportunidades para que mujeres y hombres
tengan un empleo decente.
3) Mejorar la cobertura y la efectividad de la protección social para
todos.
4) Fortalecer el tripartismo y el diálogo social.
77
Los dos Convenios más importantes de la OIT relativos a la
inspección del trabajo, el Convenio sobre la Inspección del trabajo
(N°. 81) y el Convenio sobre la Inspección del trabajo (agricultura)
(N°. 129), han sido designados como los que “revisten mayor
importancia en relación con la gobernanza” (Convenios de
gobernanza) por la Declaración sobre Justicia Social para una
Globalización Equitativa de 2008 de la OIT (la Declaración de
Justicia Social) que invita a los miembros de la OIT a revisar y
considerar la ratificación o aplicación de estos instrumentos entre
otros. Estos Convenios cumplen un papel fundamental para
mantener y promover condiciones del trabajo decentes mediante
un eficiente y efectivo sistema de inspección laboral; como sistema,
es un medio esencial para garantizar, a largo plazo, la
sostenibilidad del desarrollo social y económico, así como las
continuas mejoras en la consecución de un trabajo decente.
La OIT ayuda a establecer sistemas de inspección del trabajo
eficientes y efectivos en los Estados miembros para garantizar el
cumplimiento de la legislación laboral relativa a las condiciones de
trabajo y a la protección de los trabajadores, incluyendo
condiciones generales de trabajo, seguridad y salud en el puesto
de trabajo, relaciones laborales, igualdad de oportunidades y trato,
eliminación del trabajo infantil y del trabajo forzoso, etc.
b. Convenio N° 81 de la OIT
78
El Convenio N°. 81, aplicable a la industria y al comercio, sigue
siendo la principal referencia internacional para los servicios de la
inspección del trabajo; este tratado es tan relevante en la
actualidad como hace sesenta años. Se ha convertido en uno de
los más ratificados entre todos los Convenios de la OIT (141
países), y ha servido como modelo para la mayoría de las leyes y
reglamentos nacionales en la creación de los modernos sistemas
de inspección. El Convenio N°. 81 y la Recomendación N°. 81, en
conjunto, constituyen claramente las reglas que deben aplicarse en
materia de inspección del trabajo.
El Convenio N° 129, aplicable a la agricultura, repite en esencia las
disposiciones del Convenio N° 81, aunque amplía el ámbito de
empresas y trabajadores cubiertos, así como las áreas de
competencia del sistema de inspección del trabajo.
Los Convenios N° 81 y N° 129 definen las funciones, obligaciones y
responsabilidades de los sistemas de inspección del trabajo, los
requisitos para la contratación de personal, medidas de acción para
los inspectores, competencias y obligaciones de los inspectores en
relación con la ética, así como la información sobre sus
actividades. Igualmente, estos Convenios prevén el informe de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La
Recomendación sobre Inspección del trabajo de 1947 (N°. 81)
proporciona más detalles relativos a la información que se debe
79
incluir en los informes anuales, ya que contiene orientaciones para
la colaboración entre inspectores, empleadores y trabajadores,
principalmente, en el área de seguridad y salud en el trabajo. Las
funciones principales confiadas a la inspección del trabajo de
conformidad con los Convenios de la OIT son:
- Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas
a las condiciones de trabajo y a la protección de los
trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como,
disposiciones relativas a las horas de trabajo, salarios,
seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y jóvenes, y
demás disposiciones afines, en la medida en que los
inspectores del trabajo están encargados de velar por el
cumplimiento de dichas disposiciones. La expresión
disposiciones legales incluye, además, laudos arbitrales y
contratos colectivos, a los que se confiere fuerza de ley y, por
cuyo cumplimiento, velan los inspectores del trabajo.
- Facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y
trabajadores sobre la manera más efectiva para cumplir con las
disposiciones legales.
- Poner en conocimiento de la autoridad competente las
deficiencias o los abusos que no estén específicamente
cubiertos por las disposiciones legales existentes.
Las obligaciones establecidas en los Convenios son vinculantes,
pero su alcance permite un amplio margen de flexibilidad. Así, se
80
pueden observar diferencias entre distintos países en relación con
el alcance y la naturaleza de la legislación cubierta, así como de las
competencias atribuidas a los inspectores. Las competencias de
los inspectores pueden incluir toda la legislación relativa a
condiciones de trabajo y ambiente laboral, o pueden estar
restringidas a determinada materias, por ejemplo, seguridad y
salud o salarios. El sistema puede dar cobertura a todos los
sectores de la economía o solo a algunos de ellos; puede abarcar
todo el territorio nacional o únicamente parte de él. Las funciones
de los servicios nacionales de inspección pueden ser muy limitadas
o extremadamente amplias, dependiendo del país, y, aun así,
serán acordes a la definición internacional de los propósitos de la
inspección, en tanto que las principales funciones de la inspección
definidas anteriormente queden correctamente garantizadas.
Los Estados Miembros son cada vez más conscientes de la
necesidad de tener unos servicios de inspección del trabajo más
sólidos y efectivos para hacer frente a los retos de una economía
global que está en constante cambio; con ello, la OIT proporciona
asistencia técnica dónde se le solicita.
Desde 2006, la OIT apoya una estrategia global para la
“modernización y revigorización” de la inspección del trabajo. La
OIT ha creado un programa para asistir a sus constituyentes en la
promoción del trabajo decente mediante el refuerzo de la
81
maquinaria de la administración laboral, incluyendo la inspección
del trabajo con el propósito de hacerlos más efectivos. La
estrategia incluye distintas actividades tanto a nivel global como
nacional, tales como ayudar a los Estados Miembros a preparar
auditorías de las inspecciones del trabajo, desarrollar planes de
acción nacionales para mejorar la efectividad de la inspección del
trabajo, y garantizar la formación para los inspectores del trabajo.
Los parámetros para una efectiva inspección del trabajo conforme
a esta normativa universal son:
- La inspección del trabajo deberá organizarse como un sistema
aplicable a todos los establecimientos en los que sean de
aplicación las disposiciones legales relativas a las condiciones
de trabajo, y a la protección de los trabajadores.
- La inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y
control de una autoridad central siempre y cuando sea
compatible con la práctica administrativa del país.
- Deberá velar por el cumplimento y garantizar funciones
educativas en relación con las condiciones de trabajo (tales
como horas de trabajo, salarios, seguridad, salud y bienestar,
el empleo de niños y jóvenes y otras materias relacionadas) y
alertar a las autoridades competentes de cualquier defecto o
abuso no recogido por las disposiciones legales existentes.
82
- Los inspectores deben ser funcionarios públicos con estabilidad
en el empleo garantizado, e independiente de los cambios de
gobierno y de cualquier influencia exterior indebida.
- Deberán ser contratados tomándose únicamente en cuenta sus
aptitudes y deberán recibir formación adecuada para el
desempeño de sus funciones.
- Su número debería ser suficiente para garantizar el desempeño
efectivo de sus funciones; y se determinará teniendo
debidamente en cuenta el número, la naturaleza, la importancia
y la situación de los establecimientos sujetos a inspección, el
número de trabajadores empleados, y el número y complejidad
de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse.
- Se les proporcionarán oficinas adecuadamente equipadas, así
como los medios de transporte y demás materiales que sean
necesarios para el desempeño de sus funciones.
- Deben ser provistos de las adecuadas credenciales y ser
autorizados legalmente para desempeñar sus funciones.
- Los establecimientos se deberán inspeccionar con la
frecuencia y el esmero que sean necesarios para garantizar la
efectiva aplicación de las disposiciones legales pertinentes.
- Los inspectores deberán facilitar información y asesorar a
empleadores y trabajadores sobre la manera más efectiva de
cumplir con las disposiciones legales.
- Las leyes y reglamentos nacionales deben prever y aplicar de
manera efectiva sanciones adecuadas para los casos de
83
violación de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento
velen los inspectores del trabajo y en aquellos en que se
obstruya a los inspectores del trabajo en el desempeño de sus
funciones.
- El rendimiento efectivo del sistema de inspección del trabajo se
puede conseguir mediante la cooperación efectiva con otros
servicios gubernamentales e instituciones privadas cuya
actividad sea la protección laboral de los empleadores y
trabajadores, así como de sus respectivas organizaciones.
2.4.1.13. Derecho Comparado
a) España
La Inspección en materia socio-laboral dispone en España de
una acreditada tradición, que, prescindiendo de otros
antecedentes, y partiendo de su primer Reglamento elaborado
por el Instituto de Reformas Sociales el 1° de marzo de 1906,
abre un proceso histórico de progresión en la regulación de la
función inspectora inicialmente referida a las relaciones laborales
que luego extenderá su acción a los ámbitos de la protección
social, de la promoción y protección del empleo y materias
afines; después se irá extendiéndose progresivamente a la
generalidad de los sectores superando su inicial concepción
obrerista. Dicho proceso histórico desemboca en la Ley
39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de
84
Trabajo, que incorpora los principios del Convenio Número 81 de
la Organización Internacional del Trabajo de 11 de julio de 1947,
sobre Inspección de Trabajo en la Industria y el Comercio, que
España había ratificado el 14 de enero de 1960, Ley que sigue
vigente hasta la fecha.
La regulación de la referida Ley, desarrollada en paralelo a la
legislación sustantiva en materia de trabajo, emigración,
seguridad social, seguridad e higiene, empleo y trabajo de
extranjeros, adolece de la complejidad y dispersión propias de
un proceso dilatado en el tiempo. Además, su articulación
unitaria en 1962 se produce en el marco de un modelo
autoritario de ordenación de las relaciones laborales y sociales
que contempla la intervención del Estado como pieza básica del
sistema institucional, hoy sustituido por la Constitución de 1978,
cuyo artículo primero propugna, como valores supremos del
ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político, como propios del Estado social y democrático
de Derecho que instituye dicho texto fundamental.
Así se viene produciendo una situación de coexistencia de la Ley
39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de Trabajo,
con el sistema constitucional de derechos y libertades. A su vez,
la concepción política imperante en 1962 pugna con la nueva
organización territorial del Estado también surgida de la
85
Constitución de 1978 con lo que, además, por las
disfuncionalidades nacidas del transcurso del tiempo, se hace
precisa la promulgación de una nueva Ley Ordenadora que tenga
en cuenta la configuración de la actividad inspectora, como propia
de un sistema institucional integrado y coherente con el modelo
constitucional, que el Estado y las Comunidades Autónomas
comparten de acuerdo con las reglas de distribución de
competencias entre ambos bloques de poderes públicos.
Este carácter integrado del sistema se pone, por otra parte, de
manifiesto en el carácter de Cuerpo Nacional que la Ley 11/1994,
del 19 de mayo, atribuye al Cuerpo Superior de Inspectores de
Trabajo y Seguridad Social, en el marco del desarrollo del proceso
autonómico, sin que por ello se afecten las competencias de
ejecución de la legislación laboral, propias de las Comunidades
Autónomas, a las que corresponde, naturalmente, la titularidad de
la potestad sancionadora en tales materias, de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como la
interpretación que por el mismo se hace del alcance de las
competencias exclusivas del Estado enumeradas en el artículo
149.1.7ª y 17ª de la Constitución Española. De otro lado, en el
amplio marco de los sistemas de protección social, ha de
responderse con suficiente eficiencia a su creciente complejidad,
que añade nuevas formas de prácticas irregulares y fraudulentas
antes desconocidas o de menor incidencia, lo que aconseja el
86
perfeccionamiento y una especialización más exigente de los
instrumentos públicos encargados de su control y vigilancia, sin
poderse desconocer la íntima conexión de la materia laboral y la de
protección social en el plano de la comprobación inspectora, lo que
aporta sobreañadidas razones a la precitada configuración integral
del dispositivo inspector en el orden social.
Por lo tanto, se configura el sistema de Inspección de Trabajo y
Seguridad Social como un conjunto institucional integrado, cuyas
funciones se ejercitan de acuerdo con el ámbito de competencias
propio del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que se
establecen las condiciones de participación de dichas
Comunidades en el desarrollo del sistema de Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, de forma que los inspectores
desarrollen la totalidad de los cometidos que legalmente tienen
encomendados, cualquiera que fuera la Administración titular de la
competencia, en aras de las indudables ventajas que comporta la
coincidencia en unos mismos funcionarios inspectores de los
cometidos y funciones cuyas materias son competencia del Estado
y de las Comunidades Autónomas, actuando funcionalmente en
uno y otro caso como Administración del Estado y Administración
Autonómica, respectivamente, como pone de relieve el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 185/1991. Consecuentemente,
esta Ley define un sistema institucional de Inspección de Trabajo y
Seguridad Social que se asienta conjuntamente en el ámbito del
87
Estado y de las Comunidades Autónomas, en función de sus
respectivas competencias y bajo el principio de colaboración
interinstitucional sin que tal configuración pueda cerrarse a
eventuales modificaciones posteriores, ni impedir el ejercicio de las
competencias autonómicas en la línea establecida por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En este mismo contexto normativo, en residencia con el Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales de la Autoridad Central de la
Inspección, a la que se atribuye su dirección y coordinación en
congruencia con lo establecido en los Convenios números 81 y 129
de la Organización Internacional del Trabajo, este último sobre
Inspección de Trabajo en la Agricultura, ratificado por España el 11
de marzo de 1971, el sistema se sirve de dos mecanismos de
articulación, como son la Conferencia Sectorial de Asuntos
Laborales y las Comisiones Territoriales de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, configurados como espacios de
coincidencia y participación de las diferentes Administraciones
públicas con competencias en las materias sujetas a inspección,
mediante una estructura dual y común de carácter estable que
facilite la comunicación e información mutuas para la colaboración
y cooperación en las líneas básicas de actuación de una
Inspección cada vez más obligada a planificar y programar sus
actividades en campos de creciente complejidad y extensión, como
88
es el caso de la Seguridad Social, superando la mera actividad
derivada de las denuncias o reclamaciones de los interesados.
La nueva regulación del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y
Seguridad Social responde a la necesidad de dar fundamento legal
a los cometidos del anterior Cuerpo de Controladores Laborales,
así como de adecuar y actualizar sus funciones inspectoras de
apoyo y colaboración en el seno del sistema de Inspección de
Trabajo y Seguridad Social en la que se integran, aunque referidas
a las funciones propias de su nivel y en dependencia técnica de los
inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
La promulgación, en fin, de esta nueva Ley Ordenadora se justifica
por las razones ya apuntadas, derivadas de la inadecuación y
desactualización del actual cuerpo legal y de su dispersión y
fragmentación normativa, lo que demanda su sustitución por una
regulación legislativa integradora, atemperada al signo del presente
y del futuro previsible, que propicie una acción pública de control en
el orden social modernizadora, eficiente y adecuada a las nuevas
exigencias de una sociedad plural y desarrollada. A lo anterior,
cabe añadir la necesidad de disponer de un instrumento inspector
común, coherente con una legislación básica a aplicar también
común, que enlaza la necesaria preservación de los principios de
solidaridad, de igualdad y de unidad de mercado que consagran
nuestra Constitución.
89
Se regulan, así, las funciones del sistema de la Inspección y los
cometidos competenciales y facultades de los funcionarios que lo
integran, recogiéndose aspectos básicos del cuerpo normativo
vigente, acordes con el contenido de los Convenios 81 y 129 de la
Organización Internacional del Trabajo; se incorporan nuevas
fórmulas de organización y desarrollo de la acción inspectora, y se
preserva el principio de unidad de función. Al propio tiempo, se
perfecciona la adecuación con el sistema constitucional de
derechos y libertades, del que es expresivo el perfeccionamiento
del marco jurídico de garantías a los sujetos a la actividad
inspectora, y se incorporan otros aspectos actualizadores y de
perfeccionamiento técnico que se estiman precisos para el mejor
desarrollo de la materia-objeto de la regulación que nos ocupa.
b. Brasil
En Brasil, la intervención de los inspectores del trabajo no solo ha
contribuido a que las empresas alineen sus prácticas conforme a la
Ley, sino que también han promovido soluciones legales y técnicas
innovadoras que, en algunos casos, han mejorado la
competitividad y productividad de las empresas.
Debido a las violaciones generalizadas de la legislación nacional
(informalidad, condiciones del trabajo deficientes, alta siniestralidad
laboral, etc.), los inspectores del trabajo, en el área de Minas
90
Gerais, comenzaron a emitir cientos de multas y amenazas de
demandas penales contra las empresas de fuegos artificiales. Sus
políticas también incluían la confiscación de la propiedad de los
granjeros (el grano y las semillas de la producción) con el objetivo
de reformas agrarias. En paralelo, los inspectores del trabajo
proporcionaban la asistencia técnica y legal que era decisiva en la
promoción del cumplimiento de la Ley. En el caso de la agricultura,
se llevaban a cabo acuerdos de contratación alternativos para
trabajadores temporeros; estos acuerdos eran menos costosos
para los granjeros. En la industria de los fuegos artificiales, el
cumplimiento con la normativa de seguridad y salud mejoró las
condiciones trabajo y redujo los accidentes laborales a uno al año
(anteriormente se producían 6 al año). Los inspectores también
proporcionaron asistencia para mejorar el producto, lo que resultó
en una estrategia competitiva, viable en el mercado internacional.
Además, con el apoyo de los inspectores del trabajo, las empresas
de fuegos artificiales crearon en 2006 un plan de certificación de
calidad que requería las mismas normas de calidad para los
productos importados; este ha sido el paso más importante dado
para mejorar la capacidad de competir en los mercados globales
sin reducir los estándares de la industria29.
29 Pires, R. (2008). “Cómo hacer realidad la ley: métodos y logros de la inspección del trabajo brasileña”. En Revista Internacional del Trabajo, Vol. 147.
91
c. Chile
El profesor José Ugarte (2008)30 nos brinda un panorama amplio
respecto a lo que acontece en Chile en torno a las inspecciones de
trabajo. Nos indica que el modelo institucional de aplicación de la
legislación laboral en Chile es un sistema mixto, que involucra, por
una parte, a la administración del Estado a través de la inspección
del trabajo y, por otra, a la justicia por la vía de los tribunales de
justicia del trabajo. Es un modelo general, pues la competencia de
la inspección del trabajo abarca toda la normativa laboral
comprendida en el Código del Trabajo y leyes complementarias; de
este modo, sus actuaciones pueden ser revisadas por los
tribunales de justicia. Este modelo, sin embargo, tiene serios
desafíos, sobre todo provenientes de la jurisprudencia judicial, que
en los últimos tiempos ha intentado restringir en exceso las
facultades de la inspección del trabajo, abriendo la legítima
inquietud de la eficacia en el futuro de la fiscalización laboral.
1. El modelo de relaciones laborales chileno y la i nspección
del trabajo
Las relaciones laborales en Chile, como en buena parte del
continente, han respondido a un modelo de fuerte intervención
estatal, caracterizado por dos notas centrales: por una parte, la
ubicación de la Ley como fuente central, en algunos casos casi
exclusiva de la regulación laboral, con el consiguiente
30 Ugarte Cataldo, J. (2008) “Inspección del Trabajo en Chile: vicisitudes y desafíos”. En Revista Latinoamericana de Derecho Social N° 6, pp.. 187-204.
92
desplazamiento hacia la periferia del fenómeno colectivo, y la
construcción, por otro lado, de un modelo institucional estatal
para intentar dar eficacia de la normativa jurídica laboral.
El derecho del trabajo, un “invento europeo” como dirá
Romagnoli, tuvo y tiene en Latinoamérica que trabajar sobre un
material muy distinto al de su cuna geográfica: en sociedades
fuertemente desiguales, con actores sindicales débiles y/o
controlados por el sistema político, y con una cultura
fuertemente estatal, no quedó mucho espacio para la
autonomía colectiva, la fuente de las fuentes del derecho del
trabajo, sino sólo para la acción estatal, consagrándose
rápidamente un legalismo vorazmente reglamentario.
Un modelo de derecho del trabajo así construido,
acentuadamente reglamentario, sin mayor espacio para la
autonomía colectiva, crea su propia necesidad de un conjunto
de instituciones estatales que lo apliquen.
En efecto, el modelo intervencionista de las relaciones
laborales gira en torno a un modelo institucional estatal para la
aplicación de la normativa laboral. Sin acción sindical fuerte, y
con una numerosa y detallada reglamentación laboral, el
Estado deberá asumir la aplicación efectiva de dicha normativa,
93
lo que exige la construcción de un entramado institucional
público que logre dicho objetivo.
En Chile, el modelo institucional de aplicación de la legislación
laboral es un sistema mixto que involucra, por una parte, a la
administración del Estado a través de la inspección del trabajo
y, por otra, a la justicia por la vía de los tribunales de justicia del
trabajo. Dicho modelo presenta, como rasgo fundamental, ser
de carácter general y de concurrencia coordinada.
Es un modelo general porque la competencia de la inspección
del trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el
Código del Trabajo y leyes complementarias, salvo contadas
excepciones, y en casos últimos en que la competencia es
exclusivamente judicial. De este modo, la Ley establece una
competencia del órgano administrativo respecto de todas y
cada una de las materias reguladas normativamente por la
legislación laboral, salvo las expresamente excluidas por el
legislador.
En ese sentido, la acción de control de cumplimiento normativo,
función central de dicho órgano administrativo, comprende el
conjunto de disposiciones legales que comprenden la
legislación laboral y parte de la legislación previsional. Las
excepciones están expresamente previstas por las normas
94
legales, como por ejemplo, la calificación del término de
contrato o la resolución de conflicto de derechos
constitucionales en el marco del contrato, cuestiones
entregadas exclusivamente a los tribunales de justicia.
Pero, además de general, es un modelo donde la concurrencia
administrativa y judicial, en el conocimiento de la aplicación de
las normas laborales, se encuentra articulada de modo
sucesivo, pues la actuación administrativa precede a la
actuación judicial. En ese sentido, las actuaciones de
fiscalización de la inspección del trabajo son revisables por los
tribunales de justicia.
La Ley que reconoce este modelo de concurrencia de las
materias a ser conocidas por la inspección del trabajo y los
tribunales de justicia, derivada de la amplitud con que la
normas legales respectivas fijan el objeto de la acción
fiscalizadora, previene o resuelve el eventual conflicto
institucional del siguiente modo: la inspección del trabajo debe
abstenerse de conocer cuando el asunto esté siendo ya
conocido por los tribunales de justicia (artículo 5o., DFL 2
de1967). Y si el asunto ya fue conocido por la inspección del
trabajo, corresponde su eventual revisión por los tribunales de
justicia, según lo dispone expresamente el artículo 474 del
Código del Trabajo, que señala: “la resolución que aplique la
95
multa administrativa será reclamable ante el juez de letras del
trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario
de la Dirección del Trabajo”. Las normas legales construyen,
en consecuencia, un modelo institucional laboral de
concurrencia regulada, en el cumplimiento de las normas
legales laborales, conoce, en general, la inspección del trabajo,
salvo aquellos particulares casos que están en conocimiento de
los tribunales de justicia. En los casos conocidos por la
inspección del trabajo, su revisión corresponde a los tribunales
de justicia.
2. La función de fiscalizar
En el contexto institucional, la inspección del trabajo tiene como
función primordial la fiscalización de la legislación laboral y
previsional.
Se trata de un organismo técnico, dependiente del Ministerio
del Trabajo, cuya regulación legal actual se encuentra en el
DFL núm. 2, de 196731.
31 La inspección del trabajo tiene su antecedente histórico más remoto en la Oficina del Trabajo de 1907, organismo encargado de efectuar una estadística del trabajo, dependiente del Ministerio de Industrias y Obras Públicas (Decreto 730, de 1907). En 1919, esa oficina toma cuerpo como órgano de fiscalización con el dictado del Decreto núm. 1.938, que la dota de una organización y funciones. Finalmente, en 1924, con la publicación de la Ley núm. 4.053, dicha Oficina del Trabajo se va a convertir en la Dirección General del Trabajo, con amplias facultades inspectivas, dependiendo ahora del Ministerio del Interior. Su denominación actual de Dirección del Trabajo deriva del Decreto con Fuerza de Ley núm. 308, de 1960, y su actual estructura y facultades corresponden al Decreto con Fuerza de Ley núm. 2, de 1967.
96
Esta función consiste “en velar por la correcta aplicación de las
leyes del trabajo en todo el territorio de la República” (artículo
5o., DFL núm. 2) y “la fiscalización del cumplimiento de la
legislación laboral y su interpretación” (artículo 476 del Código
del Trabajo).
La acción de fiscalizar consiste en controlar el cumplimiento de
las normas laborales, debiendo sancionar las conductas que no
se ajusten al programa normativo de la Ley vigente.
El objeto fiscalizado no solo corresponde a la legislación
laboral, sino que también de normas de higiene y seguridad
(artículo 184 del Código del Trabajo) y normas de carácter
previsional (artículos 19 del DL núm. 3.500, 30 de la Ley núm.
18.933 y 50 y 57 del DS núm. 3 de 1984 del Ministerio de
Salud).
Las sanciones previstas son fundamentalmente multas
administrativas, las que la Ley gradúa según el tamaño de la
empresa, medida por el número de trabajadores, con el objeto
de que su finalidad de incentivar el cumplimiento sea
proporcional a la capacidad económica del sancionado.
Sin perjuicio de que la multa es la sanción paradigmática en la
fiscalización laboral, la Ley establece otro tipo de sanciones
97
para determinados casos: cancelación de registro (artículo 183
del Código del Trabajo), la suspensión inmediata de las labores
(artículo 28, DFL núm. 2), e incluso la clausura de la empresa o
establecimiento (artículo 34, DFL núm. 2). En el cumplimiento
de esta función fiscalizadora, la inspección del trabajo y sus
fiscalizadores se encuentran legalmente dotados de un amplio
abanico de facultades instrumentales, todas contenidas en el
DFL núm. 2, de 1967:
- Los inspectores pueden visitar los lugares de trabajo a
cualquier hora del día o de la noche. Los empleadores
tendrán la obligación de dar todas las facilidades para que
aquéllos puedan cumplir sus funciones; permitirles el acceso
a todas las dependencias o sitios de faenas; facilitarles las
conversaciones privadas que deseen mantener con los
trabajadores, así como tratar con los inspectores los
problemas que deban solucionar en sus cometidos (artículo
24).
- Los funcionarios del trabajo podrán requerir de los
empleadores, patrones o de sus representantes y de sus
organizaciones, toda la documentación necesaria para
efectuar las labores de fiscalización que les corresponda y
todos los datos pertinentes para realizar las encuestas que
98
patrocina la Dirección del Trabajo, incluso la exhibición de
sus registros contables para su examen (artículo 31°).
- Los inspectores del trabajo podrán requerir el auxilio de la
fuerza pública para el desempeño de sus funciones,
debiendo los Carabineros de Chile proporcionar la ayuda de
inmediato mediante la simple petición del funcionario
respectivo (artículo 26°).
- La Dirección del Trabajo y los funcionarios de su
dependencia podrán citar a empleadores, trabajadores,
directores de sindicatos o a los representantes de unos u
otros, o cualquier persona en relación con problemas de su
dependencia, para los efectos de procurar solución a los
asuntos que se les sometan en el ejercicio de sus
respectivas funciones, o que deriven del cumplimiento de
disposiciones legales o reglamentarias, así como para
prevenir posibles conflictos (artículo 29).
3. La función interpretativa
El complemento central de la acción de fiscalización
corresponde a la función interpretativa de la legislación laboral
por una razón obvia: para controlar el cumplimiento de las
normas laborales es necesario previamente determinar su
sentido y alcance, cuestión que la inspección del trabajo realiza
99
mediante la emisión del acto administrativo denominado
dictamen, que ha dado lugar a la denominada jurisprudencia
administrativa32.
Dicha jurisprudencia corresponde al sentido coherente del
conjunto de interpretaciones que la inspección del trabajo tiene
sobre la legislación laboral; posee algunos rasgos
fundamentales:
En primer lugar, respecto de la fuerza vinculante de esa
interpretación administrativa, cabe señalar que dicha fuerza es
directa e inmediata para los funcionarios de dicho organismo
público. De este modo, la acción fiscalizadora debe
necesariamente enmarcarse dentro de las directrices de la
interpretación administrativa contenida en los dictámenes33.
Respecto de los particulares, cabe señalar que tiene el carácter
de fuerza vinculante indirecta. Ello porque “la aplicación de la
decisión interpretativa de la administración se hará extensiva a
los particulares a través del ejercicio de la potestad
fiscalizadora de sus funcionarios. Esta circunstancia nos
permite afirmar que la interpretación administrativa tiene una
32 Existe una multiplicidad de órganos administrativos en Chile a quienes se les permite interpretar administrativamente la Ley: Contraloría General de la República, Servicios de Impuestos Internos, Servicio Nacional de Aduanas, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc.. 33 Los funcionarios públicos, en este caso los inspectores del trabajo, se encuentran obligados legalmente por las instrucciones que emanan de sus superiores jerárquicos (Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado).
100
fuerza obligatoria indirecta respecto de los particulares
fiscalizados por los servicios inspectivos, los que para evitar
multas y sanciones adecuan sus conductas a la doctrina
contenida en los dictámenes”34.
En segundo lugar, la jurisprudencia administrativa laboral tiene
efectos generales, en cuanto la directriz interpretativa adoptada
por el órgano administrativo en una materia determinada, a
través de un dictamen, debe ser aplicada en situaciones
sustancialmente iguales en lo sucesivo. Ello “(...) porque los
fiscalizadores estarán obligados a aplicar esta decisión
respecto de los casos sustancialmente iguales de que tomen
conocimiento en el ejercicio de sus facultades, y porque sólo
existirá un funcionario no sometido a su fuerza gravitacional: el
director del trabajo, quien está legalmente facultado para
modificarla por medio de otro dictamen”35.
De lo anterior, y como es fácil de advertir, existiendo
competencia concurrente en las mismas materias, no es difícil
que las mismas normas de derecho laboral sean interpretadas
de modo contradictorio entre la inspección del trabajo y los
tribunales de justicia.
34 Lizama, L. (1998). La Dirección del Trabajo: una explicación de su facultad de interpretar la legislación laboral chilena. Chile: Universidad de Chile-Facultad de Derecho, p. 59. 35 Ibídem, p. 64.
101
La inspección del trabajo sostiene que los fallos judiciales que
le son adversos en materia de interpretación de la ley laboral,
por su efecto relativo, solo la afectan en el caso específico al
que dicho fallo se refiere, pero no la obligan a modificar su
doctrina interpretativa contenida en sus dictámenes, la que
tiene, según ya vimos, carácter general.
Se mantiene entonces, en diversas materias laborales, un
continuo conflicto interpretativo, especialmente acentuado entre
la inspección del trabajo y el máximo tribunal en Chile, la Corte
Suprema, creando un complejo panorama institucional que,
como veremos al final de estas líneas, está afectando
seriamente la eficacia del derecho del trabajo.
4. Las funciones adicionales
El desarrollo histórico de las relaciones laborales, y el
progresivo acentuamiento del modelo intervencionista estatal,
dará como resultado un progresivo e incesante aumento de las
funciones de la inspección del trabajo, pudiendo casi
sostenerse, sin temor a error, que cada nueva norma legal
laboral viene acompañada de una referencia obligatoria a dicho
organismo público.
Se dotará, en consecuencia, a la inspección del trabajo de un
cúmulo de funciones adicionales que, no siendo las centrales
102
para dicho organismo, le permitirán responder a los desafíos
que la complejidad de las relaciones laborales exige que
veremos a continuación:
a) Función de conciliación y mediación
La Ley permite a la inspección del trabajo “citar a
empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los
representantes de unos u otros, o cualquier persona en
relación con problemas de su dependencia, para los
efectos de procurar solución a los asuntos que se le
sometan en el ejercicio de sus respectivas funciones o que
deriven del cumplimiento de disposiciones legales o
reglamentarias, como asimismo, para prevenir posibles
conflictos” (artículo 31, DFL núm. 2).
En razón de esta facultad, la inspección del trabajo ha
establecido un sistema de conciliación obligatoria, en el
sentido de que, efectuado un reclamo por el trabajador, la
inspección del trabajo cita al empleador, bajo amenaza de
sanción de multa, a un comparendo con el objeto de
resolver el eventual conflicto individual existente, sin
perjuicio de ejercer en esa oportunidad la fiscalización
respectiva del cumplimiento de las normas legales que
corresponda.
103
Cabe precisar que esta conciliación administrativa no es
una actuación administrativa obligatoria procesalmente
para accionar ante la justicia laboral, ya que nada impide
que el trabajador accione directamente ante los tribunales
de justicia sin pasar, previamente, por la instancia
administrativa.
Parecida a esta función de solución de conflictos, aunque
no idéntica, se encuentra la función de mediación laboral
encargada a la inspección del trabajo, pero ahora en
materia de conflictos colectivos.
Especialmente relevante es la denominada institución de
los “buenos oficios” dentro del proceso de negociación
colectiva. En una norma algo curiosa, la Ley laboral
establece que, acordada la huelga por los trabajadores, y
dentro del plazo de 48 horas siguientes, cualquiera de las
partes podrá requerir la actuación de buenos oficios de la
inspección del trabajo, lo que suspende el inicio de la
huelga hasta que dicha mediación concluya dentro de un
plazo de 5 días36.
36 Norma legal que afecta directamente la autonomía sindical de los trabajadores, quienes después de vencer las numerosas restricciones legales en la materia del Código del Trabajo chileno, y logrando votar una huelga, pueden verla suspendida por la acción unilateral del empleador, gatillando la intervención administrativa del Estado. En ese sentido, la presencia de la inspección del trabajo en tan delicado momento, además de muestra de nuestro atávico intervencionismo estatal en las relaciones laborales colectivas, sólo se explica por el contexto de debilidad sindical chileno.
104
b) Función de denunciante
En algunas de aquellas excepcionales materias normativas
en las que el modelo institucional laboral no establece la
concurrencia de competencia entre la inspección del
trabajo y los tribunales de justicia, la Ley ha otorgado a la
primera la facultad de accionar ante la justicia laboral para
obtener una solución del caso denunciado. Es lo que
ocurre en la actual legislación con las denominadas
prácticas antisindicales, que siendo de conocimiento
exclusivo de los tribunales de justicia, la Ley reserva a la
inspección del trabajo la facultad de accionar para obtener
una sanción jurídica de dichas prácticas.
Esta función de la inspección del trabajo se verá
significativamente potenciada con la entrada en vigencia de
la reforma procesal laboral (Ley 20.187), en marzo de
2008, en tanto se le entrega a dicho órgano público la
facultad de denunciar cualquier conducta empresarial que
atente contra los derechos fundamentales del trabajador.
La reforma procesal laboral que establece el denominado
“procedimiento de tutela laboral37” señala como titular de la
37 Se trata de un procedimiento de tutela judicial de los derechos fundamentales de origen constitucional del trabajador, siendo entendido por tales: derecho a la vida, derecho a la integridad física y síquica, derecho a la intimidad y respecto a la vida privada, derecho al honor, derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos, libertad de expresión, opinión e información sin censura previa, libertad de trabajo y de contratación laboral, derecho a la no
105
acción de tutela a la inspección del trabajo, disponiendo
que si en el ámbito de sus atribuciones conoce de una
vulneración de derechos fundamentales, “deberá denunciar
los hechos al tribunal competente”, y agrega que “esta
denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio
a la tramitación de un proceso conforme a las normas de
este párrafo” (artículo 486, Ley 20.187). Agrega la ley que
en estos casos la inspección del trabajo podrá hacerse
parte.
c) Función de registro
La denominada Ley de subcontratación (Ley núm. 20.123,
de 2006) regula el suministro de trabajadores con carácter
transitorio. Pero dicha regulación legal exige que la
empresa que ceda al trabajador con carácter transitorio
corresponda a lo que llama “empresa de servicios
transitorios” (EST).
La Ley define lo que debe entenderse por empresas de
servicios transitorios: “persona jurídica, inscrita en el
registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo
poner a disposición de terceros, denominados para estos
efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en
discriminación y garantía de indemnidad. Al respecto véase Ugarte, José L. (2007). El nuevo derecho del trabajo. Santiago: Lexis Nexis.
106
estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional,
como asimismo su selección y capacitación” (artículo 183
F, letra a).
La EST debe registrarse ante la Dirección del Trabajo.
Dicho registro será requisito necesario para el
funcionamiento de las empresas de servicios transitorios, y
la cancelación de la inscripción en dicho registro importará
la extinción de la respectiva EST.
Como parte de esta función de registro debe considerarse
la facultad de cancelar dicha inscripción. En efecto, la EST
puede ser excluida del negocio del suministro legal de
trabajadores mediante la cancelación de su inscripción en
el registro de EST por la misma autoridad que la incorporó,
esto es, la Dirección del Trabajo.
La causa que justifica la cancelación son los
incumplimientos reiterados y graves de la legislación
laboral o previsional, o por la quiebra de la empresa de
servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad
de su giro.38
38 La Ley señala que “se entenderá que una empresa incurre en infracciones reiteradas cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año”, y que se entenderá que son graves cuando “aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales”, calificando de antemano como tales las que se refieran a las
107
De dicha cancelación se puede solicitar reposición, dentro
de cinco días, a la Dirección del Trabajo, y de esa
resolución, en caso de ser negativa, se puede reclamar
dentro del plazo de diez días ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamante.
d) Función de fe pública
La Ley establece que “los inspectores del trabajo tendrán el
carácter de ministros de fe respecto de todas las
actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones”
(artículo 23, DFL núm. 2); en consecuencia, los hechos
constatados por los inspectores del trabajo constituirán
presunción legal de veracidad para todos los efectos
legales, incluso para los efectos de la prueba judicial.
5. La inspección del trabajo y los tribunales de justi cia de
chile: el difícil arreglo institucional
En los últimos tiempos, se ha acentuado un serio conflicto
institucional entre la inspección del trabajo y la Corte Suprema
de los tribunales de justicia que pone en riesgo el modelo
institucional laboral descrito en estas líneas. Tal como lo
explicamos, ese modelo institucional laboral supone la
concurrencia de competencia en la generalidad de las normas
materias de: capacidad legal de los trabajadores, remuneraciones y su protección, y de la protección a la maternidad.
108
laborales; en cuanto a la aplicación de las mismas, queda
entregada tanto a la administración del trabajo como a los
tribunales de justicia. El arreglo se produce porque dicha
concurrencia está reglada por un orden sucesivo; es decir, que
las actuaciones de fiscalización administrativa pueden ser
revertidas por la actuación judicial. Sin embargo, en los últimos
años, la Corte Suprema de Chile viene desconociendo este
modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva,
sosteniendo que los ámbitos materiales de actuación entre la
inspección del trabajo y los tribunales de justicia serían
distintos. No habría, entonces, concurrencia, sino ámbitos
excluyentes.
Esta división de materias normativas entre instituciones
estatales estaría dada por un ámbito propio de acción
administrativa, y un ámbito propio de acción judicial. Dentro de
ese ámbito normativo debe operar cada organismo público, de
modo que de rebasar la inspección del trabajo, su espacio de
competencia restringida, su actuación sería contraria al
derecho.
La materia que ha servido a la Corte Suprema de Chile, para
dar curso a esta tesis de competencia no concurrente,
corresponde a la calificación de relaciones civiles, como
109
laborales, cuando esta es una forma de reprimir el
encubrimiento o fraude laboral.
En el ejercicio de su función fiscalizadora39, la Dirección del
Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la
existencia de vínculos de subordinación y dependencia laboral,
evitando en ocasiones que se encubran relaciones laborales
con figuras civiles o de similar naturaleza. Ante la evidencia de
hecho proporcionada por informes de fiscalización, determinan
la existencia de una relación laboral
Ante la lentitud y la onerosidad de la justicia laboral en Chile,
sin considerar la amenaza latente del despido al trabajador
demandante, la posibilidad que sea la inspección del trabajo la
que califique y desenmascare el encubrimiento es fundamental,
ya que permite que los casos de trabajo informal que no están,
en principio, en condiciones económicas de llegar al sistema
jurisdiccional se vean reprimidos, dándole eficacia al derecho
del trabajo y de paso resguardando los derechos de los
trabajadores involucrados.
Ahora, esta calificación administrativa, pese a su importancia
estratégica en la detención de la fuga del derecho del trabajo,
39 La función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo tiene su soporte legal tanto en los artículos 20. y 474 del Código del Trabajo, como en el Decreto Ley núm. 2 del Ministerio del Trabajo, de 1967.
110
ha tenido una paralizante limitación de origen judicial, cuando
la relación de prestación de los servicios ha sido registrada por
escrito por las partes mediante un documento de carácter no
laboral, comúnmente un contrato de prestación de servicios
civil (“de honorarios”), a pesar de la evidencia de la presencia
fáctica de elementos de la relación laboral, no correspondería,
según esta opinión judicial, que dicho órgano administrativo
califique la naturaleza jurídica del contrato, por ser esa una
tarea jurisdiccional propia de los tribunales de justicia40.
En ese sentido no es difícil encontrar fallos como los
siguientes: “La Dirección del Trabajo carece de atribuciones
para calificar o interpretar la naturaleza de la relación jurídica
que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a este
una significación distinta de la índole laboral, aun cuando su ley
orgánica le confiere, entre otras funciones, la fiscalización de la
aplicación de la legislación y la resolución de conflictos del
trabajo” (Corte de Apelaciones de Santiago, dos de abril de mil
novecientos noventa y uno, Rol 101/90).
Es la conocida doctrina de la Corte Suprema de Chile que aquí
denominaremos de la fiscalización “como la nada”, esto es, que
40 Aquí entenderemos como equivalentes la función jurisdiccional y la función judicial del artículo 75° de la CPE, cuestión que podría ser controvertida si se sostuviera que la primera es más amplia, incluyendo a los órganos administrativos que ejercen jurisdicción, y que la segunda comprende sólo a los tribunales de justicia, teniendo como diferencia fundamental que estos últimos tienen facultad de imperio (“hacer cumplir lo juzgado”). Pero como la tesis de la Corte Suprema que aquí buscamos rebatir supone esa equivalencia, no la cuestionaremos.
111
fiscalizar solo corresponde a detectar infracciones precisas,
determinadas y objetivas, y cualquier otra operación significa
resolver un conflicto entre partes, cuestión que corresponde a
la jurisdicción.
Como es fácil de advertir, con esta doctrina la Corte Suprema
de Chile da la espalda al modelo institucional ya explicado de
competencias generales y concurrentes entre la inspección del
trabajo y los tribunales de justicia, y apuesta por un modelo de
competencia excluyente entre dichos organismos que no está
establecido normativamente.
El fundamento jurídico es muy débil, pues habría infracciones
claras y evidentes, así como infracciones confusas y
escondidas. Las primeras serían de competencia
administrativa y la segunda, judicial.
Las normas del Código del Trabajo, por lo pronto, no están
divididas en dos apartados: las que son de infracción precisa y
las que son de infracción confusa. Entonces, quien propone la
distinción debe explicarnos cómo hacerla. Y ahí está, el primer
problema. La mayor parte de los fallos judiciales apenas se
limita a repetir una forma sacramental, sin explicar su
justificación. En los pocos fallos en los que se va más allá de
una fórmula de estilo, el resultado no mejora, ya que el criterio
112
parecería ser la existencia o no de controversia sobre los
hechos o en las premisas jurídicas, lo que, en rigor, lleva al
absurdo, pues todo queda en manos del presunto infractor.
2.4.2. La inspección del trabajo en el Perú
2.4.2.1. Facultades inspectivas concedidas a los in spectores de trabajo
La Ley General de Inspección de Trabajo, Ley N° 28806, art. 5,
establece que los inspectores de trabajo se encuentran facultados para:
1) Entrar libremente y en cualquier hora del día o de la noche, y sin
previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar
sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral
sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona
física empleadora, deberán obtener su consentimiento expreso, o
en su defecto, contar con una autorización judicial. Al realizar la
visita, el inspector deberá comunicar su presencia al sujeto
inspeccionado a su representante, así como al trabajador, al
representante de los trabajadores o a la organización sindical. Dicha
comunicación podrá ser obviada en caso considere que ella pueda
perjudicar la eficacia de sus funciones.
2) Solicitar la compañía, en las visitas de inspección, de los
trabajadores, representantes, peritos, técnicos, etc., que considere
necesarios para el mejor desarrollo de la función inspectiva.
113
3) Realizar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que
considere necesaria para comprobar el cumplimiento de las
disposiciones legales, como por ejemplo:
3.1.) Requerir información al sujeto inspeccionado o al personal
sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las
disposiciones laborales. En el caso que los trabajadores tengan
temor a represalias, o no pudieran expresar sus quejas
libremente, la entrevista con el inspector será a solas y las
declaraciones expresadas tendrán el carácter de confidencial.
3.2) Exigir la presencia del empleador o de sus representantes, así
como de los trabajadores y de cualquier sujeto incluido en su
ámbito de actuación.
3.3) Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros
de la empresa, que sean relevantes para la verificación del
cumplimiento de la legislación laboral. Podrá, además, solicitar
copia de los mismos o requerir su presentación en las oficinas
públicas que designe.
3.4) Obtener muestras de sustancias y materiales utilizados en el
establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías,
videos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos.
4) Recabar y obtener información y antecedentes relevantes para su
función inspectiva.
5) Una vez acabada la diligencia inspectiva, adoptar cualquiera de las
siguientes medidas:
114
5.1) Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para el
cumplimiento de las normas laborales.
5.2) Formular una advertencia, en lugar de extender el acta de
infracción, solo cuando las circunstancias del caso lo ameriten
y siempre que no derive en perjuicio para los trabajadores.
5.3) Requerir al responsable para que, en un plazo prudente,
adopte medidas para el cumplimiento de las normas laborales.
5.4) Requerir al inspeccionado para que realice las modificaciones
en las instalaciones, el montaje o en los métodos de trabajo a
fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones relativas
a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
5.5) Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de
actas de infracción, o de infracción por obstrucción, a la labor
inspectiva.
5.6) En caso de riesgo grave o inminente a la seguridad o salud de
los trabajadores, por inobservancia de las normas sobre
prevención de riesgos laborales, podrá ordenar la paralización
o prohibición inmediata de trabajos o tareas.
Reviste importancia destacar la propuesta de la norma bajo análisis
respecto a la interacción entre la Inspección de Trabajo y el sector
público, en especial, en relación al Seguro Social de Salud (EsSalud) y
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la
misma que no se encontraba presente en el texto original de la norma
contenido en el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección
115
del Trabajo y Defensa del Trabajador. En efecto, la Ley General de
Inspección del Trabajo señala que el Sector Público y los funcionarios
públicos están obligados a colaborar con la Inspección del Trabajo
cuando esta lo requiera para el ejercicio de su función inspectiva,
proporcionándoles la información que dispongan. Tanto EsSalud como
la SUNAT facilitarán a la inspección del trabajo, de oficio o a pedido, la
información solicitada que sea necesaria para el ejercicio de sus
funciones y competencias. De la misma manera, la Inspección de
Trabajo facilitará a EsSalud y a la SUNAT, de oficio o a pedido de ellas,
la información que posea y que resulte necesaria para el ejercicio de sus
funciones y competencias en la protección de los trabajadores. En caso
que, en el ejercicio de la función de inspección, se observen indicios
sobre la presunta comisión de un delito, la Inspección del Trabajo
remitirá al Ministerio Público la información sobre los hechos conocidos y
los sujetos que pudiera resultar afectados.
2.4.2.2. Las actuaciones de la inspección del traba jo
De acuerdo a la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo,
en su artículo 10°, las actuaciones de la Inspección de Trabajo son
diligencias previas a un procedimiento sancionador, el mismo que se
regirá únicamente por las normas dispuestas respecto a la Inspección de
Trabajo, y que no les serán aplicables las normas sobre el procedimiento
administrativo general, salvo por expresa remisión a ellas.
116
a) Modalidades de actuación de la Inspección de Tra bajo.
Las modalidades de actuación de la Inspección de Trabajo,
señaladas en la Ley General de Inspecciones del Trabajo son las
siguientes:
1) Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo.
2) Requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante
el inspector para aportar documentación y/o efectuar las
declaraciones pertinentes.
3) Comprobación de datos o antecedentes que obren en el Sector
Público.
b) Origen de las actuaciones inspectivas.
Las actuaciones inspectivas pueden tener origen en cualquiera de
las siguientes causas:
1) Por orden de las autoridades competentes del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, o de los órganos de las
Administraciones Públicas competentes en materia de
Inspección del Trabajo.
2) A solicitud fundamentada de otro órgano del Sector Público o de
cualquier órgano jurisdiccional, en cuyo caso deberán
determinarse las actuaciones solicitadas y su finalidad.
3) Por denuncia.
4) Por decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo.
5) Por iniciativa de los inspectores de trabajo, cuando en las
actuaciones que se sigan en cumplimiento de una orden de
117
inspección, conozcan hechos que guarden relación con la orden
recibida, o que puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico
vigente.
6) A pedido de los empleadores y los trabajadores, así como de las
organizaciones sindicales y empresariales, en las actuaciones
de información y asesoramiento técnico sobre el adecuado
cumplimiento de las normas.
Aquello representa un avance respecto al texto original
contenido en el Título II del Decreto Legislativo Nº 910, Ley
General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador,
ahora derogado, pues aquel reconocía que las inspecciones
laborales solo podían iniciarse de oficio, a pedido de parte, o a
iniciativa del inspector en caso existan hechos que pongan en
riesgo la integridad física, la salud o la seguridad de los
trabajadores. Sin embargo, los supuestos reseñados
constituyen nuevos supuestos que facultan incluso al inspector
laboral a iniciar un procedimiento inspectivo en los casos que
noten nuevos hechos que, a pesar de no encontrarse contenidos
en la orden inspectiva, puedan guardar relación con la misma o
reflejar nuevos incumplimientos de las normas laborales.
I. TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO.
El procedimiento inspectivo descrito en la Ley General de Inspección
del Trabajo, artículo 13° es el siguiente:
118
1) La inspección se inicia con la Orden de Inspección emitida por
los directores, subdirectores o supervisores de la Inspección de
Trabajo, en la misma que designarán al inspector, o equipo de
inspección, así como las actuaciones concretas que realizarán.
Asimismo, también podrá comenzarse dicho procedimiento a
iniciativa de los inspectores designados, cuando en la diligencia
de inspección, conozcan sobre nuevos hechos que guarden
relación con la actuación encomendada, o sobre actos contrarios
al ordenamiento laboral vigente.
2) La inspección laboral será llevada a cabo hasta el final por los
inspectores designados en la Orden de Inspección, los cuales no
podrán ser reemplazados, salvo supuestos justificados que
estén regulados en el reglamento, en los cuales dicha variación
será notificada al inspeccionado y a los trabajadores afectados.
Lo mismo sucederá en caso se requiera incorporar uno o más
inspectores al procedimiento inspectivo. Cabe resaltar que, de
acuerdo a la Ley General de Inspección del Trabajo, el inicio de
las actuaciones inspectivas interrumpirá el plazo de prescripción
de las infracciones en materia laboral. Se respetará el deber de
confidencialidad respecto a la existencia de una denuncia y la
identidad del denunciante.
119
3) Las actuaciones de investigación o de comprobación realizadas
en la inspección laboral, deberán realizarse en el plazo señalado
en la Orden de Inspección, para cada caso concreto, sin que las
mismas se prolonguen más allá de los treinta (30) días hábiles,
salvo que dicha dilación obedezca a los actos del sujeto
inspeccionado. Cada actuación practicada en las diligencias de
inspección constará de forma escrita.
4) La representación de las personas jurídicas, públicas o privadas,
ante los inspectores de trabajo se realizará por quienes ocupen
los órganos de representación o la tengan conferida, siempre
que lo acrediten. La intervención en la Inspección de Trabajo
mediante representante sin capacidad, o insuficientemente
acreditado, se considerará como inasistencia cuando se haya
solicitado el apersonamiento del sujeto obligado. Se presumirá
otorgada la autorización a quien comparezca ante la Inspección
para actos de mero trámite que no precisen poder de
representación del sujeto obligado.
5) Una vez terminadas las diligencias inspectivas, los inspectores
deberán emitir un informe interno sobre las actuaciones
realizadas y sus resultados, adjuntando copias de los
documentos obtenidos. Dicho informe puede contener medidas
de recomendación, advertencia o requerimiento. En el caso que
el inspector compruebe la existencia de infracciones a las
120
normas laborales, requerirá al sujeto responsable de la comisión,
la adopción de las medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de las disposiciones vulneradas, dichos
requerimientos serán realizados sin perjuicio de la posible
extensión de acta de infracción y sanción que pudiera
imponerse. Las medidas inspectivas de advertencia y de
requerimiento no serán susceptibles de impugnación, sin
perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el
procedimiento sancionador.
De la misma manera, la Ley General de Inspección del Trabajo
faculta a los inspectores a ordenar la paralización inmediata o la
prohibición de las labores realizadas en el centro de trabajo sujeto a
inspección, en caso compruebe que la inobservancia de la normativa
sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo
grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.
Dicha orden se formalizará en un acta, sin perjuicio del pago del
salario o indemnizaciones que correspondan a los trabajadores
afectados. En caso existan infracciones por vulneración del
ordenamiento laboral vigente, o infracciones por obstrucción a la
labor inspectiva, estas deberán constar en las Actas de Infracción
emitidas por el inspector de trabajo. La información contenida en
dichas actas se presume cierta, sin perjuicio de las pruebas que
podrán aportar los interesados en defensa de sus intereses; lo
mismo sucederá respecto a los hechos comprobados por la
121
Inspección de Trabajo que se reflejen en informes, o documentos,
donde se formalicen las medidas inspectivas adoptadas.
II. MEDIDAS INSPECTIVAS: LA PREFERENCIA DE LA
PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR SOBRE LA FACULTAD
SANCIONADORA DEL ESTADO
La Ley General de Inspección del Trabajo, y su norma
reglamentaria, establecen un procedimiento que privilegia el
cumplimiento de las obligaciones socio-laborales antes que la
aplicación de una sanción al infractor. De esta manera, la nueva
normatividad se construye principalmente en la facultad y libertad
que tiene el inspector de trabajo para realizar actuaciones
inspectivas investigatorias que le permitan, sea con su presencia en
el centro trabajo o a través de la citación al empleador, poder
concluir si estamos ante un incumplimiento de las obligaciones
socio-laborales.
Existen diversas medidas inspectivas que reconocen la legislación,
las cuales son adoptadas por el inspector, luego de concluida la
etapa investigatoria. En ese sentido, la Ley recoge como medidas
inspectivas que puede utilizar el inspector de trabajo, en forma
sucesiva o simultánea, de ser el caso, las siguientes: a) Aconsejar y
recomendar la adopción de medidas de cumplimiento de normas
socio-laborales; b) Advertir al sujeto responsable; c) Requerir el
122
cumplimiento de la normatividad; d) Iniciar el procedimiento
sancionador mediante la extensión del acta de infracción; d) Ordenar
la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas; y e)
Comunicar y proponer a otros órganos en materia de seguridad
social, ante accidentes de trabajo, enfermedades profesionales,
entre otros.
Una normativa sobre inspecciones que se limite a la verificación del
cumplimiento de obligaciones de trabajo y la imposición de multas
sin permitir su corrección, atenta contra el propio espíritu del
Convenio OIT 81 que otorga al inspector funciones como la de
orientación y prevención de conflictos laborales que son recogidas
en la Ley al desarrollar las medidas inspectivas.
1) Antecedentes
La función inspectiva es consustancial al nacimiento de los
Ministerios de Trabajo y, en el caso peruano, dicho servicio
existe antes de la creación del propio Ministerio en 194941. Este
rol fiscalizador también aparece al surgir la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante OIT), con la suscripción
del Tratado de Versalles, más específicamente el artículo 327,
41 Mediante Decreto Supremo del 24 y 30 de enero de 1913 se crea la oficina que tenía, entre otras funciones, la fiscalización laboral (sección obreras) en las intendencias de la Policía de Lima y Callao (Ministerio de Gobierno y Policía). Después pasaría dicha función al Ministerio de Fomento (1919), Ministerio de Salud Pública, Trabajo y Previsión Social (1935), Ministerio de Justicia y Trabajo (1942), Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas (1949), y el Ministerio de Trabajo y Comunidades (1965).
123
inciso 9) de la parte XIII de dicho instrumento42. Con respeto a la
normatividad internacional, nuestro país, mediante Resolución
Legislativa No.13284, del 15 de diciembre de 1959, aprobó el
Convenio OIT 81 sobre la inspección del trabajo, adoptado por la
Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo del 19 de junio del año 194743, el cual es el documento
que inspira a la legislación nacional sobre la materia.
En este orden de ideas, podemos señalar que en nuestro país
recién con la dación del Decreto Supremo No. 003-71-TR, que
reguló el procedimiento inspectivo, se fortaleció un sistema de
inspección. Dicho procedimiento, después de diversas
modificaciones, llegó a ser regulado en una norma de rango
legal como lo fue con la publicación del Decreto Legislativo No.
910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del
Trabajador, el 17 de marzo de 2001.
2) Determinación de las medidas inspectivas
Una vez finalizadas las diligencias inspectivas44, el inspector de
trabajo debe definir qué medida o medidas inspectivas deben
adoptarse para el sujeto fiscalizado. Para ello, la Ley, lejos de
42 “(...) cada Estado deberá organizar un servicio de inspección, que comprenderá a las mujeres, con objeto de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores” 43 Este convenio recogió los aspectos más importantes de la Recomendación sobre Inspección del Trabajo de 1923. 44 Según lo estipulado en el artículo 14 de la Ley, las actuaciones de investigación se realizan en el plazo que se determine en cada caso concreto, sin que, con carácter general, puedan dilatarse más de treinta días hábiles, pudiéndose, de ser necesario, autorizarse su prolongación.
124
buscar la aplicación de una sanción como efecto inmediato de la
fiscalización, privilegia la adecuada protección del trabajador y la
cultura de cumplimiento por parte del empleador. En otras
palabras, prima la protección del trabajador sobre el afán
punitivo del Estado.
Sobre las medidas inspectivas, el proyecto de fortalecimiento de
las administraciones de trabajo realizada por la Oficina
Subregional para los Países Andinos de la Oficina Internacional
del Trabajo de la OIT, precisó, conforme lo recoge el Convenio
OIT 81, que en el procedimiento inspectivo tienen que existir
todas las posibilidades que permitan garantizar de la mejor
forma el cumplimiento de la legislación socio-laboral, por
ejemplo, desde la advertencia, la recomendación y el
requerimiento, hasta la sanción si fuera necesaria; de este
modo, la norma sirve como un instrumento que facilita actuar
con eficiencia en cada caso concreto y de acuerdo a las
circunstancias particulares.
Según la Ley, concluida la etapa investigatoria, el inspector de
trabajo puede adoptar cualquiera de las siguientes medidas
inspectivas como: a) Aconsejar y Recomendar; b) Advertir; c)
Requerir; d) Paralizar o prohibir; e) Comunicar; f) Levantar acta
de infracción; y g) Otras que prevea la legislación. Para ello,
previamente, tiene la responsabilidad de evaluar los hechos y la
125
documentación exhibida durante el procedimiento investigatorio
para determinar la medida inspectiva a adoptar, decisión que
debe estar sustentada en un informe donde consten las
actuaciones realizadas y sus resultados. El apresuramiento o
indebida investigación y errónea valorización de los medios
probatorios actuados, podría provocar la aplicación de una
medida inspectiva inadecuada, que finalmente tendría que
originar una corrección o modificación por parte de la Autoridad
de Trabajo.
Un aspecto importante que debe acompañar al informe, de ser el
caso, son copias de los documentos obtenidos siempre que el
inspeccionado lo proporcione, salvo que la exhibición le sea
suficiente. A continuación se señalan las medidas inspectivas
que la Ley y el Reglamento reconocen:
a) Aconsejar y Recomendar
No estamos ante un supuesto de incumplimiento de
obligaciones laborales, sino que de acuerdo a lo investigado
y constatado por el fiscalizador, este tiene la facultad de
proponer medidas que hagan mejor y más adecuado el
cumplimiento, formalizándola, como precisa el
Reglamento45, a través de directivas e instrucciones
internas. Aquí se advierte la orientación preventiva y
45 Artículo 19° del Reglamento.
126
educativa que impera en los nuevos sistemas inspectivos.
Toda legislación laboral al regular la implementación y
cumplimiento de los derechos socio-laborales, no puede
prever ni cubrir todas las situaciones que se dan en la
práctica46, frente a lo cual, atendiendo a la experiencia y
preparación de los inspectores, les permitirá aconsejar y
recomendar acciones que eviten al inspeccionado posibles
conflictos o contingencias con sus trabajadores. Esta
medida inspectiva no es igual a la función del inspector
desarrollada en el artículo 3°, numeral 2.2 de la Ley, relativa
a la orientación y asistencia técnica que se produce cuando
el inspector informa a las empresas con el fin de promover el
cumplimiento de las normas. En este último caso, la
presencia del inspector no tuvo por finalidad la fiscalización o
vigilancia del cumplimiento de obligaciones socio-laborales;
en cambio la medida inspectiva de aconsejar y recomendar
está destinada a una situación particular constatada en una
visita inspectiva.
b) Advertencia
Estamos ante un sujeto responsable, que su conducta no
justificaría un acta de infracción, pues no ha causado
perjuicios al trabajador. Esta medida se formaliza por
escrito, y constituye en la práctica una llamada de atención 46 Recordemos que por aplicación del principio de tipicidad y legalidad, únicamente pueden ser materia de infracción aquellos incumplimientos que expresamente recoge la legislación.
127
que exige una corrección en el tiempo otorgado por el
inspector.
c) Requerimiento
Frente a la verificación de un incumplimiento de la normativa
socio-laboral, el inspector otorga un plazo determinado para
su cumplimiento y no enfrentar disposiciones de salud o
seguridad; con ello, debe realizarse las modificaciones que
sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los
métodos de trabajo. Según la norma reglamentaria,47 las
medidas de advertencia y requerimiento deben ser
notificadas al sujeto inspeccionado y a los sindicatos o
representantes de los trabajadores, determinando el plazo
de subsanación. Estas medidas no son impugnables.48
Aquí hay un elemento importante que cabe resaltar, la
existencia de la medida inspectiva de requerimiento conlleva
a que necesariamente el incumplimiento detectado es
posible de subsanarlo, lo cual demuestra con claridad que la
Ley privilegia el cumplimiento a favor del trabajador —
aunque sea motivado por la acción del Estado a través del
sistema inspectivo—, antes que aplicar una sanción, pues en
muchos casos podría dirigir indebidamente el pago de la
multa antes que cumplir con el trabajador. 47 Artículo 20 del Reglamento. 48 Esto es sin perjuicio del derecho de defensa en el procedimiento sancionador
128
No podemos dejar de mencionar que son respetables las
críticas de quienes señalan que el otorgamiento de un plazo
para realizar la “reinspección”, o nueva visita inspectiva,
podría generar una actitud pasiva de parte de los
empleadores, quienes solamente cumplirían con sus
obligaciones de estar ante una visita inspectiva, pues
siempre tendrían, por regla general, un tiempo para
subsanar sus incumplimientos. En otras palabras, sabiendo
que la verificación de un incumplimiento originaría la
inmediata imposición de una multa, los empresarios estarían
más presionados para estar al día en sus responsabilidades
patronales.
A diferencia de la norma anterior, permite que la actuaciones
inspectivas de investigación puedan realizarse no solamente
en el centro de trabajo, sino que pueda requerirse la
comparecencia del inspeccionado ante el inspector actuante
para aportar la documentación y/o efectuar las aclaraciones
pertinentes, o mediante comprobación de datos o
antecedentes que obran en el Sector Público.49 Este tipo de
requerimientos permite una mayor actividad del inspector,
pues puede fiscalizar a más administrados, generar menor
costo de inspección al no trasladarse al centro o lugar de
49 Artículo 11 de la Ley.
129
trabajo, y coadyuva a la celeridad y eficiencia del
procedimiento inspectivo; porque citar al inspeccionado en
día y hora exacta, permite a este preparar la documentación
necesaria para acudir con el personal responsable o
competente de la materia fiscalizada, lo que ayudará a
realizar una mejor verificación.50 Igualmente, estando las
actuaciones inspectivas de investigación a cargo del mismo
inspector, y no de otro inspector como se hacía antes en la
reinspección, colabora con la eficiencia de la fiscalización al
tener mayor conocimiento del caso particular, unidad de
criterio de evaluación, e inmediación con el administrado. Un
requerimiento claro y preciso, que permita al inspeccionado
saber cómo debe o puede subsanar el incumplimiento, en un
plazo adecuado, motivará a que no se llegue a levantar un
acta de infracción, archivando el expediente, y evitando que
se genere una resolución.
d) Paralización o prohibición de trabajos o tareas .
Esta medida se adopta por estar ante la inobservancia de
normas sobre prevención de riesgos laborales que pueda
generar riesgo grave e inminente para la seguridad o salud
de los trabajadores. Se ejecuta a través de un acta de
paralización o prohibición que debe notificarse al sujeto, o
sujetos responsables, de forma inmediata; es decir, esta 50 Esta verificación en la sede del Ministerio será más eficiente cuando los inspectores de trabajo puedan contar con acceso a la información que brindarían las “planillas electrónicas” luego de su implementación.
130
facultad es ejercida directamente por el inspector no
teniendo que esperar el pronunciamiento de la Autoridad.
Aunque pueda impugnarse esta medida,51 esto no impide su
ejecución por el inspector. El sujeto, o sujetos responsables,
debe comunicar en forma inmediata esta medida a los
trabajadores afectados y representantes sindicales. Una vez
subsanadas las deficiencias, la paralización se levantará por
la Autoridad. Resulta evidente que, estando ante un
incumplimiento del empleador, las personas que como
consecuencia de la paralización o prohibición no pudieron
prestar sus servicios, el tiempo dejado de trabajar será
calificado como una suspensión imperfecta de labores, es
decir, que los trabajadores tendrán derecho al pago de su
contraprestación económica a pesar que no hubo prestación
efectiva de servicios.
e) Comunicación y propuesta con otras entidades
La realización de una visita inspectiva que obtenga
información y que pueda ser aprovechada por otra entidad
en temas de seguridad social, para garantizar la protección
social de los trabajadores, motiva la adopción de esta
medida inspectiva de comunicación y propuesta52. Así,
51 El numeral 21.6 del Reglamento señala que hay un plazo máximo de tres días hábiles para la impugnación y de dos días hábiles para ser resuelta. Resulta razonable el establecimiento de un procedimiento rápido para evitar que si la medida inspectiva resulta errónea ocasione mayores daños al inspeccionado. 52 Inciso a) del artículo 5 del Convenio OIT 81: “La autoridad competente deberá adoptar las medidas pertinentes para fomentar: a) la cooperación efectiva de los servicios de inspección con
131
cuando el inspector se encuentre ante el incumplimiento de
normas de seguridad social, o tengan efectos en la
protección social, deberá poner en conocimiento dicho
incumplimiento a los organismos públicos y entidades
competentes para que adopten las medidas
correspondientes. En cuanto al seguro complementario de
trabajo de riesgo, la Ley faculta al inspector proponer a las
entidades que la gestionan, la exigencia de las
responsabilidades que procedan en materia de seguridad
social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales causados por falta de medidas de seguridad y
salud en el trabajo53. La búsqueda del cumplimiento de las
leyes es una función natural de cualquier Estado, la que, sin
perjuicio de las competencias propias de las diversas
dependencias y organismos públicos, tiene que crear un
sistema integral que ahorre esfuerzo, mejore eficiencias y
comparta información. Para facilitar dicha comunicación, y
mejor aprovechamiento de la información levantada, sería
conveniente que se aprueben los formatos que utilizarán los
inspectores para tal efecto.
f) Acta de Infracción
Por incumplimiento, previo requerimiento u obstrucción, se
levanta un acta de infracción que inicia el procedimiento
otros servicios gubernamentales y con instituciones, públicas o privadas, que ejerzan actividades similares (...)”. 53 Numeral 5.8. del artículo 5 de la Ley.
132
sancionador. Los hechos constatados en el acta de
infracción, así como en los informes y documentos en que se
formalicen las medidas inspectivas que se adopten, tienen
una presunción relativa de veracidad, sin perjuicio que sean
desvirtuados con los medios de defensa que concede la Ley
a los inspeccionados. Por el contrario, no se emite acta de
infracción, y por tanto se ordena el cierre del expediente, si
de la actuación inspectiva no originan medidas inspectivas.
El procedimiento sancionador, que podría finalmente originar
la imposición de una multa, se inicia de oficio a mérito del
Acta de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico
socio-laboral, así como las Actas de Infracción a la labor
inspectiva. Este procedimiento se encuentra regulado en el
artículo 43° y siguientes de la Ley.
De otro lado, el Reglamento54 dispone otras medidas que la
Autoridad puede ordenar, como son la colocación de
carteles en el centro de trabajo que permita conocer al
público sobre la condición infractora del sujeto
inspeccionado; la implementación de planes de
formalización especialmente en caso de micro y pequeñas
empresas previa aceptación del empleador; y la publicación
de listas de sujetos inspeccionados infractores o
cumplidores.
54 Numeral 18.5, 18.6 y 18.7 del Reglamento.
133
Con respecto a la medida de difusión mediante carteles o
publicación de listas de infractores, lo que busca es provocar
en la sociedad en general, y en los usuarios o clientes del
inspeccionado en particular, una actitud de rechazo o de
sanción social. Para que esto tenga efectos prácticos,
resulta necesario que la colectividad comience a tomar
conciencia sobre la importancia del cumplimiento de la
legislación socio-laboral como conducta de respeto a la
legalidad y a la protección del trabajador.
Frente a la publicidad de los infractores, el Reglamento
también recoge la publicación de listas de sujetos
inspeccionados cumplidores, lo cual resulta justificado, pues
genera en dichas empresas un reconocimiento social que
puede tener un efecto positivo en los ingresos económicos
de las mismas.55
3) Responsabilidad del inspector de trabajo
La razón de extender los tiempos y las facultades de
investigación en el procedimiento inspectivo que estaba regulado
en la derogada Ley General de Inspección del Trabajo —Decreto
Legislativo N°. 910— era evitar que la labor fiscalizadora se
55 Teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales y austeridad de gastos que tiene el sector público para poder difundir y publicitar adecuadamente sus actividades, las propias empresas que tengan la condición de no infractoras podrían con sus propios recursos difundir esta calificación que permita mejorar su imagen como empleador responsable.
134
convirtiera en una visión ”fotográfica” que realizaba el inspector
al momento de hacer la visita, en la cual podría no tomar una
“fotografía” acorde con la realidad laboral del centro o lugar de
trabajo inspeccionado. En otras palabras, la aplicación drástica
de un sistema inspectivo que calificaba como infracción un
incumplimiento verificado en una visita inspectiva, por regla
general es sorpresiva, en vez de ser un mecanismo que disuada
el incumplimiento, generaba arbitrariedades e injusticias, y una
visión represiva del cuerpo inspectivo que atentaba contra una
cultura del cumplimiento.
La nueva normatividad le da una mayor responsabilidad al
inspector de trabajo, quien tiene todas las facultades para
investigar y llegar a la medida inspectiva adecuada, evitando que
se genere indebidamente un acta de infracción que muchas
veces era desestimada por los medios impugnatorios al
demostrarse en el procedimiento que no hubo una acertada
investigación. No podemos dejar de hacer una comparación —
respetando las distancias y complejidades— entre el nuevo
procedimiento inspectivo con un proceso penal. De tal manera
que el Fiscal (como lo debe hacer ahora el inspector) debe
realizar una minuciosa investigación que permita tener
fundamentos suficientes para denunciar y evitar denuncias sin
mayor sustento legal, pues lo único que se genera es agravar la
carga procesal, originando perjuicios a los denunciados, y crear
135
dificultad para la resolución del proceso. Si la inversión en
tiempo para investigar permite evitar erróneas o deficientes
medidas inspectivas, o simplemente lograr antes de la sanción el
cumplimiento de las obligaciones laborales, todos nos
beneficiamos: el trabajador, porque se cumple con sus derechos;
el empleador, porque tuvo los medios de defensa adecuados
para demostrar o cumplir con sus obligaciones; el inspector de
trabajo, porque puede avocarse a un mayor número de visitas
pues traslada al administrado el demostrar su adecuada
conducta patronal; y el Estado, porque premia la cultura del
cumplimiento frente a la sanción. Estos cambios que introduce
la Ley, que otorga mayores facultades y responsabilidades al
inspector de trabajo, como es la determinación de las medidas
inspectivas, requiere de parte de la Dirección Nacional de
Inspección del Trabajo56 (ahora la SUNAFIL) que asuma el rol
que la Ley y Reglamento le otorgan, como es estudiar,
coordinar, proponer, evaluar y supervisar la política nacional en
materia de inspección del trabajo proponiendo la normatividad
legal y técnica correspondiente. El procedimiento inspectivo
recogido en la Ley bajo análisis, privilegia la investigación y
libertad de acción del inspector de trabajo, incluyendo la facultad
de adoptar diversas medidas inspectivas en forma simultánea o
sucesiva, que constituye una búsqueda de privilegiar la
protección del trabajador frente a la facultad sancionadora del 56 El artículo 4 del Convenio OIT 81 reconoce la importancia y necesidad de contar con una autoridad central, que en nuestra Ley es la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo.
136
Estado, fomentando una cultura empresarial que premie el
cumplimiento, y que solamente como último recurso, castigue
económica y socialmente al infractor. Una normativa que regula
a la inspección como un mecanismo de verificación del
incumplimiento de obligaciones de trabajo y la imposición de
multas sin dar las facilidades de corrección o subsanación,
atenta contra el propio espíritu de Convenio OIT 81 que le otorga
al inspector funciones tales como la orientación y prevención de
conflictos laborales, que sí son recogidas en la Ley y en las
modalidades de medidas inspectivas que desarrolla la misma.
El no dotar al inspector de trabajo, como lo hace la Ley, de la
facultad de decidir frente a un hecho verificado que la medida
inspectiva debe adoptar, limitándolo a la aplicación de un
requerimiento de cumplimiento, sería eliminar la función
educativa y orientadora del inspector que se materializa con
dicha medida de aconsejar y recomendar, o hacerlo cómplice de
daños irreparables, que se evitarían con una medida de
paralización, o prohibición inmediata de trabajos o tareas, o
mantenerse indiferente ante el incumplimiento de obligaciones
sociales, competencia de otros órganos públicos, que se
corrigen con la medida inspectiva de comunicación entre dichas
entidades.
137
Si la nueva normatividad pudiera lograr, con la adecuada
participación del Sistema de Inspección del Trabajo y de los
administrados, que impere una cultura de cumplimiento laboral
que tenga en la Autoridad de Trabajo un aliado para la adecuada
protección de los trabajadores, y una esperanza de formalización
para quienes en la actualidad no tienen acceso a los derechos
reconocidos por la legislación laboral, dejando la sanción como
última medida, habríamos dado un importante avance para
alcanzar el trabajo decente que promueve la OIT.
2.4.2.3. Interpretación que efectúan los inspectore s de trabajo sobre el
principio de confidencialidad establecido en la Ley General de
Inspección del Trabajo.
Mediante Ley N° 29981 del 15/01/2013 se creó la SUNAFIL, organismo
técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, que tiene por finalidad promover, supervisar y fiscalizar el
cumplimiento del ordenamiento jurídico socio-laboral y el de seguridad y
salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar
investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.
Cabe precisar que la Ley N° 29981 modificó la Ley General Inspectiva
de Trabajo, Ley N° 28806 en los siguientes aspectos:
- Fiscalización en Materia de Seguridad Social
La SUNAFIL fiscalizará el cumplimiento de las normas referidas al
Sistema Nacional de Pensiones (SNP), al Sistema Privado de
138
Pensiones (SPP) y al Régimen de Prestaciones de Salud. Así,
constituirán infracciones en materia de seguridad social la omisión
a la inscripción en el régimen de prestaciones de salud y en los
sistemas de pensiones, sin perjuicio de las demás infracciones
establecidas en la normatividad específica. Tratándose de las
normas del SPP, constituirán infracciones el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del empleador establecidas en las normas
legales y reglamentarias aplicables, tales como la falta de
declaración, la falta de pago, la declaración o pago inoportuno o
defectuoso de los aportes previsionales.
- Nueva escala de multas inspectivas
La SUNAFIL impondrá sanciones de acuerdo a la nueva escala de
multas:
NUEVA ESCALA DE MULTAS MAXIMAS
Tipo de Infracción Multa máxima anterior Nueva multa máxima(*)
Muy Grave 20 UIT 200 UIT
Grave 10 UIT 100 UIT
Leve 5 UIT 50 UIT
Acumulación de Infracciones
30 UIT 300 UIT
(*) La multa impuesta a las micro o pequeñas empresas se reducen en 50%
Al respecto, la graduación de las multas es efectuada teniendo en
cuenta las circunstancias del caso concreto y los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
139
- Competencias sancionadoras
La SUNAFIL y los órganos competentes de los gobiernos regionales
serán la primera y segunda instancia en los procedimientos
sancionadores. En cambio, el TFL resolverá en última instancia los
procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de
revisión, teniendo competencia sobre todo el territorio nacional.
- Medios de impugnación
Los medios de impugnación que podrá imponer el empleador en el
procedimiento sancionador serán:
MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Medios de Impugnación Resolución que se impugna Plazo (*)
Recursos Apelación
Resolución que pone fin a la primera instancia
Dentro del tercer día hábil
Revisión (Excepcional)
Resolución que pone fin a la segunda instancia
Dentro del quinto día hábil
Remedio Queja Contra el auto que declara improcedente o inadmisible
alguno de los recursos
Dentro del segundo día
hábil
(*) El plazo se computa a partir del día siguiente de notificada la resolución que se impugna
Posteriormente, el 07 de agosto del 2013, se publicó en el Diario
Oficial El Peruano, el Decreto Supremo N° 007-2013-TR que aprueba
el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), que
consta de 44 artículos y una Disposición Complementaria Final, el
140
mismo que entra en vigencia a partir del día siguiente de su
publicación.
De acuerdo con dicha norma, SUNAFIL ha pasado a desarrollar y
ejecutar las funciones y competencias establecidas en los artículos 3°
y 4° de la Ley General de Inspección del Trabajo cumpliendo el rol de
autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del
Trabajo. Tiene competencia en el ámbito nacional, con excepción de
las microempresas que continuarán siendo controladas, supervisadas
y fiscalizadas por los Gobiernos Regionales dentro de su respectiva
jurisdicción territorial. Sus funciones, entre otras, son las siguientes:
1) Supervisar el cumplimiento de la normativa socio-laboral,
ejecutando las funciones de fiscalización, dentro del ámbito de su
competencia.
2) Aprobar las políticas institucionales en materia de inspección del
trabajo.
3) Formular y proponer las disposiciones normativas de su
competencia.
4) Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales,
reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales,
en el orden socio-laboral, que se refieran al régimen laboral de la
actividad privada.
5) Imponer las sanciones legalmente establecidas por el
incumplimiento de las normas socio-laborales en el ámbito de su
competencia.
141
6) Fomentar y brindar apoyo para la realización de actividades de
promoción de las normas socio-laborales.
7) Prestar orientación y asistencia técnica especializada dentro de su
ámbito de competencia.
Al respecto, los empleadores y representantes de los gremios
empresariales han expresado una serie de preocupaciones referidas,
principalmente, a las facultades sancionadoras de la SUNAFIL.
Recordemos que la Ley N° 29981, además de crear la SUNAFIL,
también modificó la Ley de Inspecciones, incrementando las multas
hasta en 900% con respecto a la escala que venía aplicándose. Con
el reglamento, una multa inspectiva podría alcanzar el importe de 740
mil nuevos soles (200 UIT) para el caso de infracciones muy graves,
con un tope de Un millón cien mil nuevos soles (300 UIT) en caso de
concurrencia de infracciones (para las medianas y pequeñas
empresas se aplica el 50% del valor de las penalidades). Si a lo
indicado le adicionamos la compleja normativa en esta materia, así
como problemas fácticos en su aplicación, o su cumplimiento en
extremo dificultoso como el caso de algunas normas de seguridad
ocupacional, resulta entendible el temor del sector empresarial,
principalmente, de las pequeñas y medianas.
Considerando el alto nivel de informalidad laboral en nuestro medio,
por lo que los inspectores sugieren que las acciones de fiscalización
142
vayan precedidas de algunas medidas que consideramos
importantes:
1) Una intensa labor preventiva y educativa por parte del ente
fiscalizador a fin de fomentar una cultura de cumplimiento por
parte de los empleadores.
2) SUNAFIL debe contar con inspectores de trabajo calificados y
debidamente capacitados.
3) Revisión de las normatividad laboral, principalmente, en lo
referente a la tipificación de las infracciones; los criterios para
definir la gravedad de las faltas deben estar claramente
contenidas en la norma legal y no quedar librados al buen juicio
del inspector.
4) Establecer un régimen de gradualidad en la aplicación de las
sanciones con la finalidad de incentivar la subsanación voluntaria
de las infracciones a cambio de reducción en el pago de las
multas.
5) El artículo 21° de la Ley 29981 dispone que una de las fuentes de
financiamiento de SUNAFIL está constituido por los ingresos
recaudados a consecuencia del cumplimiento de sus
funciones. Es necesario revisar esta norma, pues se corre el
riesgo que SUNAFIL privilegie indiscriminadamente la aplicación
de multas con la finalidad de incrementar su presupuesto, aunque
en detrimento de las empresas.
143
6) Implementación inmediata de nuevas políticas de Estado acordes
a nuestra realidad con la finalidad de reducir la informalidad
laboral
El Sistema mencionado está constituido por el conjunto de normas,
órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado
cumplimiento de la normatividad laboral, de prevención de riesgos
laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y
formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de
extranjeros, y cuantas otras materias les sean atribuidas.
La Inspección del Trabajo, propiamente dicha, actúa mediante los
Inspectores del Trabajo, sus Auxiliares y también Supervisores
Inspectores, que son servidores públicos cuyos actos merecen fe,
seleccionados por razones objetivas de actitud en los que descansa la
función inspectiva ejercida por el Estado a través del Ministerio del
Trabajo y los Gobiernos Regionales.
La misma Ley y su Reglamento se encargaron de normar el cómo,
cuándo y dónde de las Inspecciones del Trabajo, los requisitos de los
inspectores, las obligaciones y derechos de empleadores y
trabajadores, las actas de inspección y su contenido, así como las
sanciones que podrían aplicarse en caso de infracción y muchísimas
más disposiciones, en el ánimo de tutelar y proteger al trabajador, que
en algunas ocasiones enfrenta a empleadores que se resisten a
144
cumplir la normatividad legal propiciando, con ello, el empleo informal,
carente del debido respeto a quien se somete por necesidad a
situaciones irregulares.
En el ánimo de garantizar que la Inspección Laboral cumpla con su
objetivo, la Ley autorizó a los Inspectores del Trabajo a entrar
libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso,
en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección
y a permanecer en el mismo. También, los Inspectores del Trabajo
quedaron autorizados a practicar cualquier diligencia de investigación,
examen, o prueba, que consideren necesaria para comprobar que las
disposiciones legales se observan correctamente.
Ante las atribuciones tan amplias que la Ley otorgó a los Inspectores
de Trabajo y con la finalidad de evitar excesos, la misma Ley dispuso
que los aludidos Inspectores, en sus tres niveles, deberían ejercer sus
funciones y cometidos, con sujeción a los principios de legalidad,
primacía de la realidad, lealtad, imparcialidad, objetividad, equidad,
jerarquía, eficacia, probidad, sigilo profesional, confidencialidad y
honestidad.
Todo parece razonable y equilibrado, pero no siempre en la práctica
es así, pues hay Inspectores del Trabajo que creen que la única
normatividad existente es la de las Inspecciones y punto. Ello es un
error, ya que hay otras normas que tienen que cumplirse y tiene que
145
actuar sin colisionar con ellas para no caer en excesos que sesgan la
labor inspectiva, y que llegan hasta conculcar derechos como la
dignidad, intimidad y hasta el secreto profesional.
Nos explicaremos. ¿Deben estar abiertos a la Inspección del Trabajo
todos los recintos sin excepción? Creemos que la respuesta es obvia:
No. Hay por ejemplo laboratorios en que si se ingresa sin la
protección o indumentaria debida, se puede poner en riesgo las
investigaciones científicas que se realizan. Un quirófano por ejemplo,
es parte de un centro laboral, llámese hospital, clínica, policlínico,
posta médica o asistencial. Si un Inspector del Trabajo ingresa
cuando se está preparando o ejecutando una operación quirúrgica, es
más que cierto que puede poner en riesgo al paciente, sin olvidar que
su sola presencia es perturbatoria del actuar médico. También un
recinto notarial donde, por ejemplo, el testador dicta al Notario las
disposiciones sobre sus bienes llegada la ocasión de su fallecimiento,
debería estar excluido de la presencia no deseada de terceros, por
más que se trate de Inspectores Laborales, que queriéndolo o no, se
enterarán de lo que debe mantenerse en confidencialidad.
Disposiciones ajenas a la normatividad laboral, protegen el secreto
profesional y la confidencialidad de la relación profesional-asistido,
como son por ejemplo las contenidas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial (art. 288), Ley del Notariado (artículo 67º), Código de
Procedimientos Penales (art. 141) y más claro aún, el Reglamento de
146
Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo, que se
refiere el Decreto Supremo N° 013-2006-SA, en cuyo artículo 65° se
dispone que la exploración física del paciente en el establecimiento,
debe ser realizada en un ambiente que garantice la privacidad de la
atención. La irrupción del Inspector del Trabajo hace evidente que no
garantizará la privacidad de la atención, y no sólo ello, sino que puede
atentar contra la dignidad del paciente que no quisiera seguramente
que un examen médico le sea realizado con la presencia de un
inspector de trabajo.
Es necesario hacer correcciones a la normatividad de la Inspección
Laboral para impedir excesos, y cuando los hay, que sean
sancionados los inspectores infractores. Inspecciones del Trabajo,
pues las que se quieran, son deseables y hay que darles facilidades,
pero eso sí, sin excesos ni trasgresiones al resto de la normatividad
legal vigente. Los inspectores del trabajo en la agricultura deberán
considerar, como absolutamente confidencial, el origen de cualquier
queja que les dé a conocer un defecto, un peligro en los métodos de
trabajo, o una infracción de las disposiciones legales, no revelando al
empleador, o a su representante, que la visita de inspección se
efectúa por haberse recibido dicha queja.
Los excesos en cuanto a la confidencialidad establecida en la Ley
General de Inspección del Trabajo, por parte de los Inspectores
Laborales, ha llevado a que la Cámara de Comercio de Lima (CCL)
147
solicite al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la
modificación de la discrecionalidad de la Superintendencia Nacional
de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) en cuanto a las inspecciones de
trabajo. Se ha solicitado que se elimine la actual discrecionalidad de
los inspectores de trabajo, por cuanto generan excesos y
controversias en el interior de las empresas, contrarios a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad que deben de tomarse en cuenta
al fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad
social. Con ello, se contribuirá sin duda a la consolidación de las
empresas como fuente segura de empleo y a la formalización de las
pequeñas unidades productivas. Los sobrecostos laborales no
permiten un adecuado desarrollo de la competitividad de las
empresas y tampoco hace atractivo al país, y esto puede conllevar a
que las empresas podrían preferir invertir en otros mercados.
Por otro lado, los representantes de la SUNAFIL, al 2013, señalan
que las nuevas escalas de multas establecen lineamientos precisos
para su aplicación, en función del tamaño de la empresa y el número
de trabajadores afectados, eliminándose la discrecionalidad en los
actos inspectivos, con un tratamiento especial para las micro y
pequeñas empresas. En este último caso no se pueden superar el
uno por ciento de sus ingresos anuales, e incluye una rebaja de hasta
el noventa por ciento de la multa por subsanación voluntaria de la
infracción detectada.
148
2.5. Formulación de hipótesis
2.5.1. Hipótesis general
La indebida interpretación del principio de confidencialidad por los
inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta el derecho
de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.
2.5.2. Hipótesis específicas
a. Si se utilizan discrecionalmente los criterios contenidos en las
resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo entonces se
vulnerará el derecho de defensa del empleador.
b. Si los inspectores de trabajo intervienen incumpliendo el debido
procedimiento, entonces interpretarán indebidamente las facultades
que les concede la Ley dentro de las actuaciones inspectivas.
c. Si no se superan los vacíos normativos de las inspecciones laborales
entonces se aplicará una regulación indebida de las actuaciones
inspectivas.
d. Si no se adecua el procedimiento inspectivo a la igualdad de las partes,
entonces se vulnerará el debido proceso contra el empleador al
interpretar el principio de confidencialidad.
149
2.5.3. Variables
Variable independiente (Vy)
Indebida interpretación del principio de confidencialidad por los inspectores
de trabajo.
- Indicadores
Criterios de interpretación del principio de confidencialidad en las actas
de infracción en los procedimientos de inspección de trabajo.
Variable dependiente (Vx)
Afectación del derecho de defensa del empleador
- Indicadores
a) Criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en relación al
derecho de defensa en los procedimientos de inspección de
trabajo.
b) Criterios establecidos por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema en relación al derecho de defensa en los
procedimientos de inspección de trabajo.
150
Variable dependiente (Vx)
Vulneración del debido proceso.
- Indicadores
a) Criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en relación a la
vulneración del debido proceso en los procedimientos de
inspección de trabajo.
b) Criterios establecidos por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema en relación a la vulneración del debido proceso en
los procedimientos de inspección de trabajo.
Variable interviniente (Vz)
Actuaciones inspectivas en los procedimientos de inspección de trabajo
- Indicadores.
Número de actuaciones inspectivas contenidos en los expedientes
administrativos.
151
CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO
3.1. Diseño de la investigación
El Diseño aplicado en la investigación es el No experimental, dado que no
se requerido manipular las variables establecidas.
3.2. Población y Muestra
Para la recopilación de información se procedió a revisar la información
contenida en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, obteniendo como resultado la existencia de 601 procedimientos
sancionadores, en última instancia administrativa, en el año 2012; por lo
tanto, nuestra muestra comprende el análisis en los citados procedimientos
administrativos.
Cabe precisar que los números que preceden indican la cantidad de
procedimientos sancionadores administrativos resueltos en última instancia
que se realizaron en el año 2012.
152
ASPECTO CLAVE
INFORMACION
POBLACIÓN
1. CARACTERISTICAS: Procedimientos sancionadores administrativos por incumplimiento del ordenamiento jurídico socio-laboral, resueltos en última instancia, que fueron seguidos ante la Dirección de Inspección del Trabajo.
2. TAMAÑO: 601 procedimientos sancionadores administrativos en el año 2012.
3. FUENTE DE INFORMACION: Anuario Estadístico de la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
CRITERIOS DE INCLUSION Y EXCLUSION
1. INCLUSIÓN:
Se trabajó con 60 resoluciones administrativas emitidas en última instancia por la Dirección de Regional de Inspección de Trabajo de Lima.
2. EXCLUSIÓN:
Se excluyó las correspondientes a accidentes de trabajo
TIPO DE MUESTRA
Aleatorio Estratificado
TAMANO DE LA MUESTRA
1. INICIAL CALCULADA 60 Procedimientos sancionadores administrativos 2. FINAL EMPLEADA
MARCO MUESTRAL
60 Procedimientos sancionadores administrativos
153
3.3. Operacionalización de Variables
ASPECTO CLAVE
INSTRUMENTO 1 INSTRUMENTO 2
Instrumento
a) Nombre
b) Objetivo
c) Fuente de procedencia
a) Procedimientos
sancionadores administrativos
b) Analizar las Actas de
Infracción emitidos por los Inspectores de Trabajo sobre infracciones al ordenamiento jurídico socio-laboral resueltos en última instancia administrativa, y establecer si se respeta el debido proceso sin vulnerar el derecho de defensa del empleador.
c) Dirección de Inspecciones
del Trabajo, de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima Metropolitana.
a) Sentencias que resuelven la
impugnación y/o inconstitucionalidad de lo resuelto en procedimientos sancionadores
b) Analizar los fallos emitidos en
última instancia judicial y constitucional por los respectivos Magistrados que hayan establecido la vulneración al debido proceso en los procedimientos sancionadores, así como establecer si se vulnera el derecho de defensa del empleador.
c) La Sala Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
Contenido
a) Tipo de instrumento b) Fiabilidad y validez
a) Resoluciones administrativas
del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
b) Estas resoluciones, por tener la calidad de ser instrumentos públicos, gozan de fiabilidad y validez.
a) Sentencia de la Corte
Suprema y Tribunal Constitucional.
b) Estas resoluciones, por tener la calidad de ser instrumentos públicos, gozan de fiabilidad y validez.
Muestra de aplicación.
60 procedimientos sancionadoras administrativos
6 resoluciones
154
3.4. Técnicas para la recolección de datos.
El método utilizado por el investigador ha sido el exploratorio, y los
instrumentos de recolección de datos de los que se ha valido son:
recopilación y análisis de resoluciones resueltas en última Instancia
administrativa por la Dirección Regional de Trabajo de Lima y las
sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional.
3.5. Técnicas para el procesamiento y análisis de l os datos
Una vez recogidos los datos a través de los instrumentos serán procesados
y presentados en cuadros con sus respectivos análisis e interpretaciones.
3.6. Aspectos éticos
Este estudio se orienta a conocer el nivel de formación académica, ya que
se refiere a la producción de textos argumentativos de los estudiantes del
Post Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres en el curso de Jurisprudencia en Obligaciones y Negocios Jurídicos
155
CAPÍTULO IV: EL DERECHO DE DEFENSA DEL EMPLEADOR EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO
4.1. El derecho de defensa
Según Torres Morales,57 “es un derecho constitucionalmente reconocido,
cuyo desconocimiento invalida el proceso. Convergen en él una serie de
principios procesales básicos: la inmediación, el derecho a un proceso justo
y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada, y el derecho de no
ser sancionado en ausencia, y el beneficio de la gratuidad”.
El derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un
principio fundamental, que es el de la igualdad. Y es por ello, que a
través de las tres características anteriormente citadas, se pretende, de
alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.
57 Torres Morales de Ferreyros, Sylvia A.. (2009). El Derecho de Defensa: una garantía que realmente se respeta. Lima: Ediciones Jurídicas. 2009, p. 2.
156
La “defensa” en un sentido lato, se entiende como aquel derecho,
reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante
un órgano de justicia, una solución justa ante un determinado litigio. Aquí
se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha
lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la justicia para efectuar
su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar dicha
reclamación.
En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal,
debemos decir que mediante la “defensa”, las partes deberán estar en la
posibilidad de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al
Sistema en una formal contradicción con “igualdad de armas” siendo pues,
como lo señala Julio Maier “una garantía frente al Poder del Estado y
representa una limitación del poder estatal”58. El derecho de defensa, en el
ámbito del procedimiento administrativo de sanción, se estatuye como una
garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el
ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. En ese
sentido, garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una
investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se
encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad
de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para
cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargos
imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y
otorgarle un plazo prudencial a efectos de que, mediante la expresión de 58 Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara Abogados. El derecho de Defensa. Recuperado de www.asesor.com.pe/teleley
157
los descargos correspondientes, pueda ejercer cabalmente su legítimo
derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los
titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer
los medios legales suficientes para su defensa.
4.2. Descripción y análisis de los criterios en rel ación al derecho de
defensa en las resoluciones administrativas emitida s en última
instancia en los procedimientos inspectivos
Se ha podido advertir en diligencias inspectivas que a pesar que el
empleador cumple con exhibir documentación que a su parecer
demostrarían el cumplimiento de determinadas obligaciones socio-
laborales, materia de la fiscalización, el inspector de trabajo, considerando
que esa documentación no es pertinente, se niega a recibirla y adjuntarla al
expediente, lo cual constituye un grave defecto de trámite y atentatorio
contra el derecho al debido proceso. Independientemente que el inspector
esté convencido de la impertinencia de dicha documentación, o de la
medida inspectiva que adoptará, no debe perder de vista que existirá en el
procedimiento otro funcionario que tendrá su oportunidad para evaluar
dicha documentación, teniendo este la facultad de modificar las medidas
inspectivas, o la realización de medidas complementarias (conforme al
artículo 17.5 del Reglamento), antes de imponer una sanción definitiva, y
que podría tener una valorización distinta a la del inspector.
158
Asimismo, el citado informe debe precisar los medios de investigación
utilizados, los hechos constatados y las conclusiones, lo cual exige del
inspector una evaluación individualizada de las pruebas exhibidas y
adjuntadas en el expediente, pues resultaría de poca ayuda al funcionario
que posteriormente revisará el informe, que el inspector de trabajo se limite
a concluir que las pruebas presentadas son impertinentes sin señalar las
razones fácticas o jurídicas para esta decisión. Como sucede con los
procesos judiciales, cuando las pruebas actuadas no merecen una debida y
sustentada calificación, atenta contra el derecho de defensa del litigante
(en nuestro caso del inspeccionado), toda vez que al desconocer las
razones por las cuales habrían sido descartadas sus pruebas, no le permite
tener los elementos suficientes para cuestionar la decisión del juzgador. En
resumen podemos afirmar que, una acertada y completa investigación que
esté contenida en el informe, facilita la correcta decisión de la medida
inspectiva que se adoptará y el propio desarrollo del procedimiento
inspectivo.
4.3. Descripción y análisis de los criterios en rel ación al derecho de
defensa en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional,
respecto a los procedimientos inspectivos
4.3.1. EXP. Nº 02111-2010-PA/TC
Por EXP. Nº 02111-2010-PA/TC se resuelve el recurso de agravio
constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de Trabajadores de
la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) contra
la resolución de fecha 30 de noviembre de 2009, expedida por la Cuarta
159
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la
apelada, declaró improcedente la demanda de autos. En efecto, con
fecha 7 de octubre de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajadores de la
Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL)
interpone demanda de amparo contra la Empresa de Distribución
Eléctrica de Lima Norte - EDELNOR S.A.A., y contra la Compañía
Americana de Multiservicios Perú - CAM PERÚ S.R.L., solicitando que
se reconozca la relación laboral de sus afiliados con la primera de las
mencionadas, el cumplimiento de las conclusiones de la investigación de
la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordena el pase a las planillas
de dicha empresa, así como el pago de los beneficios vigentes en la
misma, alegando la violación de sus derechos al trabajo, a la igualdad y
a la no discriminación, a la asociación y a la libertad sindical individual y
colectiva. Refiere el sindicato accionante que, desde el mes de mayo del
año 2000, la empresa concesionaria EDELNOR S.A.A., del grupo
empresarial Endesa, ha venido desplazando ilegalmente parte de sus
funciones y áreas de trabajo a una supuesta subsidiaria y contratista
denominada CAM PERÚ S.R.L., la cual también pertenece a dicho grupo
empresarial. Al respecto, indica que ante el aumento de las áreas y el
personal desplazados, decidieron conformar una sección sindical del
SUTREL en la empresa CAM PERÚ S.R.L, la misma que esta se negó a
reconocer, oponiéndose a otorgar permisos a los delegados, a efectuar
los descuentos sindicales, a participar en las negociaciones colectivas,
entre otras afectaciones a la libertad sindical, bajo el argumento de que
160
la referida empresa no pertenecía al sector eléctrico, lo cual fue
reiteradamente admitido por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Menciona, asimismo, que con fecha 27 de noviembre de 2007, la
Autoridad Administrativa de Trabajo, luego de una inspección realizada
en la empresa CAM PERÚ S.R.L., emitió el Informe de Investigación N.º
13577-2007-MTPE/2/12.3, a través del cual constató la existencia de
fundados elementos que demostraban la existencia de una
desnaturalización en la tercerización de servicios establecida entre CAM
PERÚ y EDELNOR, concluyendo que era de aplicación al caso lo
dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR,
norma que establece disposiciones para la aplicación de las Leyes Nº
27626 y 27696 (Leyes que regulan la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores) —
agregado por el Decreto Supremo N.º 020-2007-TR—, el cual señala
que cuando la contratación de servicios implica una simple provisión de
personal, ello ocasiona que los trabajadores desplazados tengan una
relación de trabajo directa con la empresa principal.
Del mismo modo, señala que, como consecuencia de una inspección
similar llevada a cabo en la empresa EDELNOR S.A.A., la Autoridad
Administrativa de Trabajo emitió el Informe N.º 3870-2008-MTPE/2/12.3,
con fecha 24 de abril de 2008, en el que verificó nuevamente la
existencia de la aludida desnaturalización, concluyendo que la empresa
inspeccionada no había cumplido con la medida inspectiva de
161
requerimiento adoptada con fecha 17 de abril de 2008 (registro de
trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago). Como
consecuencia de ello, refiere que la Autoridad Administrativa de Trabajo
inició un procedimiento sancionador a la empresa inspeccionada que
culminó con el Acta de Infracción Nº 1281-2008-MTPE/2/12.3, a través
de la cual se le impuso una multa por haber infringido las normas
laborales materia de verificación (registro de trabajadores en planillas y
entrega de boletas de pago) respecto de 43 trabajadores.
En atención a todo ello, el sindicato accionante estima que existen
suficientes elementos probatorios que demuestran la existencia de un
“fraude a la subcontratación” en el presente caso, pese a lo cual la
empresa EDELNOR S.A.A. se resiste a cumplir el requerimiento
formulado por las autoridades administrativas para que los trabajadores
desplazados sean incorporado en las planillas de la empresa principal.
Con fecha 7 de noviembre de 2008, la empresa EDELNOR S.A.A.
contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada
improcedente, o infundada, en la inteligencia de que la misma no reúne
los requisitos establecidos en la Ley. Sostiene, al respecto, que no se ha
cumplido con agotar la vía administrativa previa contra la Resolución
Directoral Nº 545-2008-MTPE/2/2.3 emitida por la Autoridad de
Inspección (la cual ordena la incorporación a planillas de los
trabajadores mencionados en la demanda de amparo), dado que la
empresa ha solicitado la nulidad de dicho pronunciamiento por afectar el
debido proceso, conforme lo acredita con la documentación pertinente.
162
Asimismo, refiere que la relación de trabajadores cuya incorporación a
planillas se pretende en la demanda de amparo (que contiene el nombre
de 57 trabajadores), difiere de la relación comprendida, a su vez, en la
resolución administrativa emitida por la Autoridad Administrativa de
Trabajo (que sólo contempla una lista de 43 trabajadores). En tal
sentido, aduce que a través del proceso de amparo no pueden
extenderse los efectos de una resolución administrativa, que no es firme
ni definitiva, a trabajadores que no formaron parte de la misma. Por
último, alega que no ha existido ningún acto de tercerización fraudulenta,
como lo sostiene la parte demandante, dado que esta ha reconocido la
plena validez de la relación laboral entablada con CAM PERÚ S.R.L. al
haber tenido una activa participación sindical en dicha empresa.
Con fecha 29 de diciembre de 2008, la empresa CAM PERÚ S.R.L.
contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada
improcedente o infundada, al estimar que a través del amparo no se
puede declarar la aplicación de una resolución administrativa que no ha
causado estado, y cuya ejecución no se ha intentado en la vía que
corresponde. De otro lado, niega que haya existido una tercerización
fraudulenta, ya que todas las personas mencionadas en la demanda de
amparo prestan servicios para la empresa CAM PERÚ S.R.L., en cuyas
planillas se encuentran registradas desde hace varios años. Asimismo,
agrega que la referida empresa no ha participado en ninguna de las dos
resoluciones administrativas que ordenan a EDELNOR S.A.A. la
incorporación a planillas de un total de 43 trabajadores por el cual le
163
imponen una multa. Antes por el contrario, refiere que en el
procedimiento que se le siguió a CAM PERÚ S.R.L. se produjo el
archivamiento de la inspección. Por último, afirma que al no ser CAM
PERÚ S.R.L. una empresa que pertenezca al sector eléctrico, sus
trabajadores no pueden estar representados por el sindicato de rama de
actividad recurrente.
Con fecha 26 de enero de 2009, el Cuadragésimo Sexto Juzgado Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la
demanda, ordenando a la empresa EDELNOR que cumpla con restituir a
sus planillas, y entregar boletas de pago, a 43 de los trabajadores
incluidos en la demanda; asimismo, declara infundada respecto de los
demás trabajadores, en el entendido de que al no estar comprendidos en
el acta de inspección, no estaba acreditada su relación laboral con la
referida empresa; así como en el extremo en que se solicita la
imposición de multa y cancelación de los registros de CAM PERÚ S.R.L.
Con fecha 30 de noviembre de 2009, la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, por considerar que de todas las pruebas
acompañadas a la misma no fluye que el sindicato demandante haya
requerido a la Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecución de lo
decidido por ésta; además de estar pendiente de resolución, en otro
proceso de amparo, iniciado por la empresa demandada, la validez de la
decisión de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordenaba la
164
incorporación en planillas, así como por estimar que el procedimiento de
cese colectivo, por causas objetivas, requiere del trámite a que se refiere
el Capítulo VII del Título I de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, por lo que su inicio no constituye una afectación real y efectiva a
los derechos invocados.
El objeto de la presente demanda de amparo consiste en que, como
consecuencia de la verificación del supuesto fraude a la tercerización
operado entre las empresas demandadas, se reconozca la relación
laboral entre los afiliados del SUTREL y la empresa EDELNOR S.A.A., y
en consecuencia, se ordene la inscripción de dichos trabajadores en las
planillas de la referida empresa, la entrega de sus respectivas boletas de
pago, la imposición de una multa, y la cancelación de los registros de la
empresa CAM PERÚ S.R.L. Por su parte, las empresas demandadas
niegan que dicho acto fraudulento se haya configurado y, en su lugar,
aseguran que las resoluciones administrativas invocadas por la parte
demandante no han causado estado, por lo cual resulta erróneo
pretender su cumplimiento a través de un proceso constitucional como el
de autos.
a. JUSTIFICACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO COMO VÍA
IDÓNEA PARA RESOLVER LA PRESENTE CAUSA
De conformidad con el artículo 5º inciso 2) del Código Procesal
Constitucional, el proceso de amparo está configurado en nuestro
ordenamiento jurídico como un proceso “subsidiario” y “excepcional”
165
al no proceder cuando “existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado (…)”. De esta forma, se
busca que el proceso de amparo atienda causas verdaderamente
urgentes y perentorias que requieran una tutela especial o
diferenciada, en los términos en que esto viene exigido por el
artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Bajo dicho temperamento, este Colegiado, en la STC Nº 0206-2005-
PA/TC, ha establecido aquellos lineamientos jurídicos que permiten
delimitar las pretensiones en materia laboral que merecen protección
a través del proceso de amparo. Así, en el fundamento 13 de la
sentencia en referencia, que tiene la calidad de precedente
vinculante, este Tribunal ha señalado que “(…) todo acto lesivo, no
justificado o irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados
y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deberá ser reparado”.
Sobre este punto, el sindicato accionante alega a su favor que el
proceso de amparo en materia laboral se encuentra habilitado
“excepcionalmente” para resolver aquellos casos que encierran una
afectación a la libertad sindical, conforme a lo establecido en el
precedente vinculante antes aludido.
166
Ciertamente, este Tribunal comparte la posición asumida por el
sindicato demandante, cuando afirma que la vía del amparo es la
idónea para resolver la presente causa, en la medida en que uno de
los agravios denunciados en la demanda, y que a su juicio derivaría
del supuesto “fraude a la subcontratación” operado entre las
empresas demandadas, radica en la imposibilidad que tiene el
SUTREL para plantear sus reclamos sindicales en la empresa CAM
PERÚ S.R.L., pues esta arguye que al no pertenecer al sector
eléctrico, sus trabajadores no podrían estar representados por dicha
organización sindical, que es una de rama de actividad. Vistas así
las cosas, este Tribunal considera que la afectación prima facie de la
libertad sindical como requisito para acudir excepcionalmente a la
vía del amparo, está debidamente acreditada. En suma, y habiendo
resuelto estas cuestiones procesales previas, el Tribunal concluye
que corresponde entrar a resolver el fondo del asunto.
b. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS EN EL
PRESENTE CASO
El sindicato recurrente afirma en su demanda que tanto CAM PERÚ
S.R.L (la empresa tercerizadora), así como EDELNOR S.A.A. (la
empresa principal), han sido objeto de sendas inspecciones
laborales por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, al
interior de las cuales, según aduce, se ha llegado a demostrar
fehacientemente que la tercerización realizada entre ambas
empresas se ha desnaturalizado, evidencia en base a la cual solicita
167
que su demanda de amparo sea estimada. Por su parte, las
empresas demandadas cuestionan el hecho de que la resolución
administrativa cuya exigibilidad se pretende a través del presente
proceso, no haya causado estado, al haberse interpuesto contra ella
un recurso de nulidad en la vía administrativa.
Estando así las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una
cabal comprensión de los hechos que rodean al presente caso, es
preciso realizar una descripción clara y detallada de los mismos, y
en particular, de aquellos que atañen a los procedimientos de
inspección laboral que han tenido lugar en sede administrativa.
Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional considera que
tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:
- Con fecha 27 de noviembre de 2007, la Dirección Regional de
Trabajo y Promoción del Empleo de Lima - Callao emitió el
Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigación recaído en la
Orden de Inspección N.º 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a
fojas 104), seguido a la empresa CAM PERÚ S.R.L., a través del
cual se constató que existían fundados elementos probatorios que
demostraban la existencia de una desnaturalización de la
tercerización de servicios en la relación contractual entablada
entre las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales
como: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que
utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son
168
propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena
subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccionada,
al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la
empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no
asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros.
En base a todo ello, la Dirección Regional de Trabajo concluyó
que era de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 4-B del
Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, agregado por el Decreto
Supremo N.º 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomendó la
emisión de una orden de inspección similar para la empresa
EDELNOR S.A.A.
- Siendo ello así, con fecha 24 de abril de 2008, la Dirección
Regional de Trabajo y Promoción del Empleo expidió el Informe
de Actuaciones Inspectivas recaído en la Orden de Inspección N.º
3870-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 120), seguido a la
empresa EDELNOR S.A.A., a través del cual se volvió a verificar
la desnaturalización antes aludida. Asimismo, este informe
constató que la empresa inspeccionada no había cumplido con la
medida inspectiva de requerimiento adoptada con fecha 17 de
abril de 2008, referida al registro de trabajadores en planillas y
entrega de boletas de pago, razón por la cual se resolvió elaborar
el Acta de Infracción Nº 1281-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas
134), que propuso la imposición de una multa para la mencionada
empresa.
169
- En vista de ello, con fecha 21 de mayo de 2008, la Tercera Sub
Dirección de Inspección Laboral resolvió iniciar procedimiento
sancionador a la empresa EDELNOR S.A.A. conforme a lo
establecido en el inciso a) del artículo 45º de la Ley Nº 28806
(Exp. Nº 396-2008-MTPE/2/12.330), ordenando la notificación del
Acta de Infracción correspondiente a la referida empresa, a fin de
que presente los descargos que estimara pertinentes, así como a
los trabajadores afectados y a la organización sindical implicada.
- Una vez merituado los descargos, con fecha 30 de junio de 2008,
la Tercera Sub Dirección de Inspección Laboral emitió la
Resolución Sub Directoral Nº 681-2008-MTPE/2/12.330 (obrante
a fojas 147), que resolvió ordenar a la empresa inspeccionada
EDELNOR S.A.A. cumplir con subsanar las infracciones que
habían sido materia de sanción, imponiéndole la multa
correspondiente. Cabe señalar que esta resolución precisó que
los inspectores de trabajo habían procedido conforme a lo
establecido en el artículo 47º de la Ley Nº 28806, el cual
establece que “(…) los hechos constatados por los servidores de
la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de
Infracción observando los requisitos establecidos merecen fe, sin
perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos
responsables, en defensa de sus respectivos derechos e
intereses (…)”.
- A su turno, con fecha 10 de septiembre de 2008, la Dirección de
Inspección Laboral, mediante Resolución Directoral Nº 545-2008-
170
MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 151), confirmó la Resolución Sub
Directoral antes aludida, señalando que “la misma ha causado
estado, toda vez que, contra las resoluciones de segunda
instancia, no procede medio impugnatorio alguno al haberse
agotado la vía administrativa (…)”.
- Posteriormente a ello, se advierte que, con fecha 06 de octubre de
2008, la empresa EDELNOR S.A.A. presentó un escrito (obrante
a fojas 273) a través del cual solicitó la nulidad de la Resolución
Directoral Nº 545-2008-MTPE/2/12.3 por violar sus derechos al
debido procedimiento y de defensa, alegando que la inspección
laboral de autos no se había realizado en su empresa sino en las
instalaciones de CAM PERÚ S.R.L y sosteniendo que los
inspectores debieron notificar a EDELNOR S.A.A. de las
actuaciones seguidas en CAM PERÚ S.R.L. No obstante ello, se
aprecia también que, con fecha 19 de febrero de 2009, la
Dirección Regional de Trabajo de Lima emitió el Auto Directoral
Nº 005-2009-MTPE/2/12.1 (obrante a fojas 723), a través del cual
resolvió declarar “no ha lugar” la solicitud de nulidad formulada
por la empresa EDELNOR S.A.A.
171
c. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA. SOBRE LA
DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
OPERADA ENTRE LAS EMPRESAS EDELNOR S.A.A. Y CAM
PERÚ S.R.L.
De las instrumentales obrantes en autos, se aprecia que el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de su Dirección de
Inspección Laboral, comprobó que la tercerización de servicios
efectuada entre las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR
S.A.A. había devenido en fraudulenta, conclusión a la cual llegó
luego de seguir los procedimientos establecidos en la Ley Nº 28806,
Ley General de Inspección del Trabajo. En mérito a ello, este
Tribunal considera que las diligencias efectuadas por dicha autoridad
administrativa, al estar dentro del ámbito de sus competencias,
tienen plena eficacia probatoria a los efectos del presente proceso
de amparo.
Así pues, de lo observado en las inspecciones y resoluciones
emitidas por la Autoridad Administrativa, se aprecia claramente que
la relación contractual de tercerización operada entre las empresas
EDELNOR S.A.A. y CAM PERÚ S.R.L. ha sido objeto de una
desnaturalización, en los términos en que esto viene determinado
por la Ley de la materia como ya se precisó, pues en dichas
inspecciones se determinó: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar
comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y
172
servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe
una plena subordinación de los trabajadores de la empresa
inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o
directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; y c) que la empresa
inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, entre otros. En mérito a dichas actuaciones y a la certeza que
las mismas generan sobre la desnaturalización producida,
corresponde pues que este Colegiado estime la demanda y ordene,
en aplicación a lo dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo
N.º 003-2002-TR, la incorporación de los trabajadores recurrentes a
planillas de la empresa EDELNOR S.A.A.
Por otro lado, en relación a la pretensión de cancelación de los
registros de la empresa CAM PERÚ S.R.L., conviene tener en
cuenta que, según el artículo 5º de la Ley N.º 29245, “[l]os contratos
de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los
artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple
provisión de personal, originan (…) la cancelación del registro a que
se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás
sanciones establecidas en las normas correspondientes” (énfasis
agregado). No obstante ello, este Colegiado advierte que, si bien la
referida cancelación constituye una consecuencia legalmente
necesaria tras la constatación de un supuesto de tercerización
fraudulenta, ello no puede ser dilucidado a través del presente
173
proceso por ser una cuestión ajena a la tutela que brinda el proceso
de amparo.
d. SOBRE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS INVOCADOS EN
LA DEMANDA, COMO CONSECUENCIA DEL “FRAUDE A LA
SUBCONTRATACIÓN” OPERADO POR LAS EMPRESAS CAM
PERÚ S.R.L. Y EDELNOR S.A.A.
Es evidente para este Tribunal que la configuración de un supuesto
de tercerización fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de
una norma de carácter laboral, sino que implica también, y en lo que
interesa al presente proceso de amparo, la afectación de una serie
de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus
representados, situación que merece ser analizada por este
Colegiado para ser debidamente reparada a través de esta
sentencia.
En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del
Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, dispone que la
“desnaturalización” de un contrato de tercerización origina que los
trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con
la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales
supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización
(consistente en la generación de una mayor competitividad en el
mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el
(único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como
174
propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de
los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal)
subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el
poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad
tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa
principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta y riesgo,
resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con
nuestra Constitución. Así, desde un punto de vista constitucional, es
claro para este Colegiado que, al margen de lo establecido en la Ley
de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no
tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a
costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores
(y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se
encuentra completamente vedada. Y ello no sólo, porque en este
caso desaparece la “finalidad constitucional” y “legal” que justifica la
“intervención” en los derechos fundamentales de los trabajadores,
que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización,
sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación
representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de
los trabajadores inadmisible en el Estado Constitucional.
e. ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA PRESENTE SENTENCIA
Por último, resulta censurable para este Colegiado que la empresa
EDELNOR S.A.A. se haya negado a presentar las planillas de los
trabajadores restantes del sindicato recurrente ante las autoridades
175
administrativas de trabajo. Esta situación de renuencia, a todas luces
injustificada, ha impedido que dichos trabajadores puedan ser
incluidos en un acta de inspección similar a la que dio origen al
presente proceso, y así por esa vía, ser reparados en sus derechos
en la vía constitucional; mientras que la empresa EDELNOR S.A.A.,
por esa negativa, sólo se ha visto compelida a pagar una multa ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo, según consta de la
Resolución Sub Directoral Nº 1249-2008-MTPE/2/12.310, su fecha
03 de septiembre de 2008 (obrante a fojas 709). Esta arbitrariedad
manifiesta debe ser enfáticamente rechazada por este Tribunal,
siendo preciso que el Ministerio de Trabajo adopte todos los
recaudos que fueran necesarios, en su función de inspección
laboral, a fin de que la demandada EDELNOR S.A.A., cumpla con
presentar las planillas de los catorce (14) trabajadores restantes, y
pueda determinarse en dicha vía, si se encuentran en la misma
situación que los trabajadores incluidos en el acta de inspección
laboral emitida por el Ministerio de Trabajo (Resolución Directoral N.º
545-2008-MTPE/2/12.3), en cuyo caso deberá dárseles el mismo
tratamiento establecido en la presente sentencia.
Finalmente el Tribunal Constitucional declara FUNDADA la demanda
de amparo de autos, por haberse acreditado la vulneración de los
derechos del demandante al trabajo, a la igualdad y a la libertad
sindical; en consecuencia, se ORDENA a la empresa EDELNOR
S.A.A. incorporar a los miembros del sindicato recurrente en su libro
176
de planillas, comprendidos en la Resolución Directoral Nº 545-2008-
MTPE/2/12.3, en el plazo máximo de dos (2) días de notificada la
presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse los apremios
previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, con
el abono de las costas y los costos del proceso en la etapa de
ejecución de sentencia; asimismo, declarar IMPROCEDENTE los
extremos relacionados con la cancelación de los registros de CAM
PERÚ S.R.L. y la imposición de la multa solicitada de acuerdo a lo
señalado en el fundamento 12 (supra).
4.3.2. EXP. N.° 01234-2012-PA/TC
De octubre del 2012, el cual resuelve el recurso de agravio constitucional
interpuesto Repsol YPF Comercial del Perú S.A. (REPSOL) contra la
resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 180, su fecha 19 de enero de 2012, señala
que, con fecha 22 de junio de 2011, la Sociedad recurrente interpone
demanda de amparo contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, a fin de que se declare la nulidad: a) de todo el procedimiento
administrativo de inspección y sancionador tramitados en el expediente
Nº 1343-2008-MTPE/2/12.720; b) del Acta de Infracción de fecha 24 de
octubre de 2008; c) de la Resolución Divisional Nº 539-2010-
MTPE/2/12.720, del 26 de mayo de 2010; y, d) de la Resolución
Directoral Nº 006-2010-MTPE/1/12.4, del 2 de diciembre de 2010, pues
manifiesta que dicho procedimiento y actos administrativos cuestionados
han lesionado su derecho al debido procedimiento administrativo y
177
vienen amenazando su derecho de propiedad. Asimismo, solicita tutela
preventiva a efecto de que se ordene al Ministerio emplazado que cese
la amenaza existente respecto de la realización de procedimientos de
inspección y sancionador lesionando los derechos fundamentales
invocados.
Sostiene que el 31 de mayo de 2004, ADECCO CONSULTING S.A.
(ADECCO) y REPSOL suscribieron un contrato de prestación de
servicios integrales, o contrato de tercerización, a partir del cual
REPSOL se desprende de parte de su actividad empresarial (servicio de
envasado de cilindros GLP, mantenimiento de planta y distribución final
e intermediarios de cilindros de gas licuado de petróleo) que pasó a ser
asumida por ADECCO, contrato que fue renovado el 29 de mayo de
2005; dichas actividades se desarrollan en las instalaciones de
REPSOL, pues ahí se procesan los productos de petróleo y gas que
producen, situación por la cual, ADECCO destaca personal a dichas
instalaciones subordinados a su supervisor. Con fechas 15 de agosto, 9
de setiembre y 1 de octubre de 2008 se realizaron visitas inspectivas
para verificar el cumplimiento de normas socio-laborales, encontrándose
a los trabajadores destacados de ADECCO en la planta de
procesamiento de REPSOL, razón por la cual con fecha 24 de octubre
de 2008 se emitió un Acta de Infracción considerándose que sus
contratos de tercerización se encontraban desnaturalizados,
procedimiento administrativo en el cual no se emplazó a ADECCO para
discutir la validez de dichos contratos, limitando a su vez su derecho de
178
defensa, pues se le requirió documentación que pertenecía a ADECCO y
con la cual no contaba. Asimismo, refiere que se le siguió un proceso
sancionador a través del cual se le impuso una multa de S/. 35,000.00
nuevos soles, como consecuencia de la infracción antes referida. Agrega
que en ambos procedimientos era necesaria la participación
de ADECCO, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9° del
Decreto Supremo N° 006-2008-TR, la desnaturalización de la
tercerización implica la cancelación de su registro como empresa
tercerizadora; sin embargo, este empresa nunca fue citada pese a que lo
solicitó en su momento, por lo que ambos procedimientos se encuentran
viciados.
Finalmente, aduce que: a) que con fechas 7 de agosto, 27 de setiembre
y 5 y 25 de noviembre de 2009, se realizaron otras visitas inspectivas en
las que se concluyó que el contrato de tercerización y su ejecución no
infringían las normas sociolaborales; b) que las mencionadas
actuaciones inspectivas que han sido desconocidas por el Ministerio
emplazado, perjudican a REPSOL y ADECCO en el desarrollo de la
tercerización de servicios, lesionando el principio de conducta
procedimental y el debido proceso administrativo, pues no fueron
mencionadas al emitirse las resoluciones cuestionadas; c) que las
resoluciones cuestionadas se encuentran contraviniendo el principio de
razón suficiente, pues las conclusiones a las que arriban se sustentan en
apreciaciones efectuadas por el inspector laboral y no en hechos
efectivamente constatados; d) que al resultar irregular el procedimiento
179
administrativo sancionador, es decir, el cobro vía procedimiento de
ejecución coactiva de la multa de S/. 35,000.00 nuevos soles que se le
impuso, ya que representa una amenaza cierta e inminente de su
derecho de propiedad; y, e) que el proceso de amparo resulta idóneo
para tramitar su pretensión, pues solo en esta vía se puede otorgar
tutela preventiva, situación que no ocurre en el proceso contencioso
administrativo, razón por la que no resulta aplicable en su caso el
artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.
El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró
improcedente la demanda, por estimar que la pretensión cuenta con una
vía igualmente satisfactoria para tramitarla. La Sala revisora confirmó la
apelada por similar fundamento.
El Tribunal Constitucional ha establecido que “el debido procedimiento
en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los
derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de
la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación
administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden
significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y
menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser
ejercitadas en la práctica.” (STC N° 3741-2004-PA, fundamento 21, 615-
2009-PA/TC, fundamento 4 y 5, 6136-2009-PA/TC, fundamento 2, 6785-
2006-PA/TC, fundamento 9, entre otras).
180
Asimismo, ha manifestado que “el derecho de defensa en el ámbito del
procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía
para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el
ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus
elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea
al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías
judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo;
la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores
obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción;
y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados
sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de
decidir la situación del administrado”. (STC N.os 3741-2004-PA,
fundamento 25 y 6785-2006-PA/TC, fundamento 10).
Por otro lado, también se ha declarado que “[e]l acto administrativo debe
estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico. La motivación deberá ser expresa, mediante una
relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Puede
motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos
y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes
en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero,
y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto;
y que no son admisibles como motivación la exposición de fórmulas
181
generales, o vacías de fundamentación para el caso concreto, o aquellas
fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia
no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”.
(Cfr. STC N. 2608-2009-PA/TC, 6132-2008-PA/TC, 3792-2009-PA/TC y
2597-2009-PA/TC, entre otras).
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional antes mencionada y
los alegatos expuestos por la Sociedad demandante, el Colegiado
advirtió que en el presente caso existe un indebido rechazo liminar de la
demanda, pues, prima facie, el proceso de amparo sí resulta idóneo para
analizar la lesión de derechos fundamentales durante el desarrollo del
procedimiento administrativo, sobre todo, cuando la forma de la
tramitación no solo podría generar afectaciones al administrado en los
términos denunciados, sino que eventualmente puede tener
repercusiones sobre el derecho de terceros, situación que de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR,
se podría presentar respecto del derecho a la libertad de empresa de
ADECCO, pues la consecuencia legal, directa e inmediata de declarar la
desnaturalización del contrato de tercerización que suscribió la Sociedad
demandante y ADECCO, es la cancelación del registro de esta última
como empresa tercerizadora, persona jurídica que de acuerdo con la
documentación presentada, no habría sido parte emplazada en los
procedimientos administrativos cuestionados. Por tal razón, resulta
pertinente admitir a trámite la demanda y disponerse la incorporación de
ADECCO como litisconsorte necesario activo, para proceder a correr
182
traslado de la demanda al procurador público a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Trabajo y continuar con la evaluación de la
controversia.
Esta sentencia resolvió REVOCAR la recurrida y la apelada y ordenar al
Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional que proceda a admitir
a trámite la demanda, es decir, incorporar a ADECCO CONSULTING
S.A. como litisconsorte necesario activo y resolver el proceso dentro de
los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional, bajo
apercibimiento de generar la responsabilidad por tramitación tardía
prevista en el artículo 13º del Código mencionado.
4.3.3. EXP. N.° 02698-2012-AA/TC
La empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A. – RYCOPESA, con
fecha 26 de febrero de 2010, interpone demanda de amparo contra la
Procuraduría Pública encargada de los asuntos judiciales del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo – (MTPE) con el objeto de que: a)
se declare la nulidad del Acta de Infracción, del 19 de mayo de 2008,
que concluye que se ha cometido una grave infracción a las normas
laborales por no incluir en su registro de planillas de pago a 73
trabajadores destacados de la empresa SERVOSA GAS S.A.C., por ello,
propone le impongan una multa por la suma de S/. 38 150.00 nuevos
soles; b) se declare la nulidad de la Resolución Divisional 217-2009-
MTPE/2/12.720, del 11 de noviembre de 2009, que le requiere la
subsanación de los supuestos incumplimientos a las normas laborales y
183
le impone una multa de S/. 35 000.00 nuevos soles; c) se declare la
nulidad de la Resolución Directoral 085-2009-MTPE/2/12.7, del 11 de
diciembre de 2009, que confirma las sanciones apeladas; y d) se ordene
a la entidad demandada (MTPE) que realice los procedimientos de
inspección respetando sus derechos constitucionales. Manifiesta que en
dichos actos administrativos se han violado sus derechos fundamentales
relativos al debido procedimiento administrativo (a la prueba, a la
presunción de inocencia, a la prohibición de aplicar de manera extensiva
o analógica normas que restringen derechos, a la debida motivación, a la
defensa y al cumplimiento de sentencias que tienen calidad de cosa
juzgada, a la libertad de empresa y a la propiedad).
La recurrente refiere haber apelado la multa, dado que sí habían
cumplido con los requisitos que establecían las normas laborales sobre
tercerización; y que, respecto a que SERVOSA GAS S.A.C., esta debía
contar con sus propios recursos financieros y técnicos. El artículo 4º del
Decreto Supremo N° 020- 2007-TR establece que debe contar con
recursos financieros técnicos o materiales, lo que no exige de manera
copulativa contar con ambos, por ello, SERVOSA proporcionaba el
personal técnico especializado y la demandante algunos vehículos para
la labor de distribución. Con fecha 17 de marzo de 2010, el Procurador
Público, a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, deduce la excepción de incompetencia por razón
de la materia; entonces pide nulidad y contesta la demanda indicando
que se pretende dejar sin efecto un acto administrativo (multa) para lo
184
cual existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria
como es el procedimiento contencioso administrativo.
Con fecha 24 de junio de 2011, el Noveno Juzgado Constitucional de la
Corte Superior de Justicia de Lima declara infundada la demanda,
argumentando que no se ha producido la afectación al procedimiento
administrativo sancionador al haber sido llevado a cabo conforme a ley;
además que se han valorado adecuadamente las pruebas aportadas por
las partes al proceso. Con fecha 11 de enero de 2012 la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la apelada y,
reformándola, la declara improcedente, por considerar que existen vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional vulnerado, esto es, el contencioso
administrativo ante el Poder Judicial, resultando aplicable el artículo 5º,
inciso 2) del Código Procesal Constitucional.
El objeto de la demanda es que se declare la nulidad del Acta de
Infracción del 19 de mayo de 2008; de la Resolución Divisional 217-
2009-MTPE/2/12.720 del 11 de noviembre de 2009; de la Resolución
Directoral 085-2009-MTPE/2/12.7 del 11 de diciembre de 2009; y que se
ordene al MTPE, que al realizar los procedimientos administrativos de
inspección, se respeten los derechos constitucionales relativos al debido
procedimiento administrativo (a la prueba, a la presunción de inocencia,
a la prohibición de aplicar de manera extensiva o analógica normas que
restringen derechos, a la debida motivación, a la defensa y al
185
cumplimiento de sentencias constitucionales con autoridad de cosa
juzgada, a la libertad de empresa y a la propiedad).
Respecto a los derechos invocados por la demandante como
presuntamente vulnerados, de los hechos descritos en la demanda se
aprecia que en realidad el debate no se centra en todos y cada uno de
ellos, sino en general en el derecho al debido procedimiento
administrativo en algunas de sus manifestaciones. En tales
circunstancias y en aplicación del principio iura novit curia previsto en el
artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este
Colegiado considera que los derechos objeto de esta invocación serían
el derecho al debido proceso, a la prueba, a la debida motivación y a la
libertad de empresa. Cabe precisar que este Colegiado realizará un
examen del procedimiento administrativo sancionador llevado contra la
empresa recurrente, a fin de determinar si se ha producido la vulneración
de los derechos en cuestión.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia
respecto al contenido del debido procedimiento administrativo; así en la
STC Nº 4944-2011-PA, en sus fundamentos 13 y 14 ha enfatizado que,
“el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son
invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un
proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento
administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto —por parte de la administración pública o
186
privada— de todos los principios y derechos normalmente invocables en
el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere
el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e
independiente, derecho de defensa, etc.). El fundamento principal por el
que se habla de un debido procedimiento administrativo encuentra
sustento en el hecho de que tanto la jurisdicción como la administración
están indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna, de modo que si
esta resuelve sobre asuntos de interés de los administrados, y lo hace
mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para
desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional”.
De igual manera, en la STC 03741-2004-AA/TC, en cuanto al
procedimiento administrativo, se ha precisado que: “el derecho al debido
proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución,
no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se
extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (…)
cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8 de la Convención Americana”. De igual manera,
se puntualiza que: “(…) comprende, entre otros aspectos, el derecho a
impugnar las decisiones de la administración, o bien mediante los
mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o,
187
llegado el caso, a través de la vía judicial, o bien mediante el
contencioso administrativo o el propio proceso de amparo”.
a. ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE
La demandante alega ser una empresa dedicada a la
industrialización, producción y comercialización de hidrocarburos.
Asimismo, que SERVOSA GAS S.A.C, es una empresa que presta
servicios de transporte de hidrocarburos con la cual ha suscrito un
contrato de tercerización, en virtud del cual se convino que
SERVOSA transportaría lo producido por RYCOPESA a sus grifos.
Como era natural, un grupo de trabajadores de SERVOSA fue
destacado a RYCOPESA, pues era necesario que el recojo del
combustible se realice en sus instalaciones.
Es así que con fecha 17 de marzo de 2008, el MTPE realiza una
inspección en la planta de RYCOPESA encontrando a 73
trabajadores de SERVOSA entre ayudantes y choferes de vehículos,
además de 32 cisternas de RYCOPESA que eran usadas por
SERVOSA. No obstante, RYCOPESA presentó al MTPE
documentación que acreditaba que SERVOSA era una empresa
independiente; sin embargo, esta no fue valorada. Como
consecuencia de ello, el MTPE levantó un acta de infracción
estableciendo que SERVOSA no contaba con recursos propios para
cumplir con los servicios contratados, y que los trabajadores
mantenían una relación directa con RYCOPESA por haberse
188
desnaturalizado la tercerización. Dicha acta fue el sustento de la
Resolución Divisional 217-2009-MTPE212.270, la que luego fue
confirmada por la Resolución Directoral 085-2009-MTPE212.7.
b. Argumentos del demandado
Sostiene que con fecha 19 de mayo de 2008 se emitió el acta de
infracción, ya que consideró que se ha desnaturalizado el contrato
civil de tercerización de servicios al constatar que SERVOSA utiliza
camiones cisternas de propiedad de RYCOPESA y que el personal
de SERVOSA se encontraba en la planta de RYCOPESA; entonces,
se consideró que los setenta y tres (73) trabajadores desplazados a
la planta de la recurrente tenían una relación de trabajo directa con
la misma, es decir, que no estaban incluidos en su registro de
planillas, cometiendo así una grave infracción laboral.
c. Análisis de la controversia
El artículo 139, inciso 3) de la Constitución establece, como derecho
de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional, la
observancia al debido proceso. Dicho atributo por lo demás —y en
relación a lo que establece la jurisprudencia— admite dos
dimensiones: una formal o procedimental, y otra de carácter
sustantivo o material. Mientras que en la primera, el debido proceso
está concebido como un derecho que abarca diversas garantías y
reglas que garantizan un estándar de participación justa o debida
durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea
189
judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra
índole), en la segunda exige que los pronunciamientos o
resoluciones, con los que se pone fin al proceso, respondan a un
referente mínimo de justicia o razonabilidad.
Determinar el nivel de justicia o razonabilidad de una decisión no es, sin
embargo, y cualquiera que sea el ámbito de donde provenga, algo que
pueda medirse conforme a un juego o interpretación sustentada en la
libre discrecionalidad. En realidad, depende de varios factores que
aunque en ocasiones pueden darse por separado, también pueden
presentarse de modo concurrente, siendo pertinente mencionar, como
supuestos en los que procedería el control en salvaguarda del debido
proceso sustantivo: a) el respeto o sujeción a los derechos y valores
constitucionales, b) la interdicción a la arbitrariedad, c) la exigencia de
sentido común o racionalidad en la toma de decisión.
Verificar la compatibilidad entre la decisión adoptada y los derechos y
valores constitucionales depende en no poca medida de dos criterios:
uno primero en el que se evalúa la concepción e interpretación que
sobre los atributos o bienes en discusión se maneja en el
pronunciamiento sujeto a control; y uno segundo que toma en cuenta el
ámbito al que pertenece el órgano o entidad sobre el que recae el
control. En cuanto al primero de dichos criterios, basta con señalar que
todo análisis sobre lo que representa un derecho fundamental no puede
suponer un desconocimiento de su estatus constitucional y su contenido
190
esencial, por lo que cualquier controversia, en donde los mismos se
encuentren involucrados, deberá tomar en cuenta la Constitución como
norma primera y directa de referencia. En cuanto al segundo criterio,
conviene precisar que la incidencia de control deberá distinguir los tipos
de ámbito de donde deriva la decisión objeto de cuestionamiento.
Cuando dicho ámbito se encuentra vinculado con órganos de naturaleza
jurisdiccional, la intensidad de la fiscalización es mucho más limitada, en
tanto se presume que el órgano o entidad respectiva no solamente
administra justicia, sino que asume competencias especiales, cuya
reserva solo puede verse restringida en los supuestos en que las
mismas puedan de algún modo ser superpuestas a las del juez
constitucional. No ocurre lo mismo y es necesario precisarlo, cuando el
ámbito de la fiscalización se refiere a escenarios distintos a los
estrictamente jurisdiccionales. En estos últimos supuestos, el nivel de
evaluación es sumamente intenso y abarca todo tipo de raciocinio en el
que por una u otra razón puedan verse afectados los derechos y bienes
constitucionales.
Fiscalizar el carácter arbitrario que pueda asumir una determinada
decisión, implica por otra parte cotejar las prescripciones normativas
invocadas en la resolución o pronunciamiento objeto de cuestionamiento
con las finalidades perseguidas por la Constitución. En este sentido, no
basta con que una situación o controversia jurídica sea encarada con
sujeción a lo que dispone una determinada norma o conjunto de normas;
es necesario, en términos del debido proceso sustantivo, verificar si los
191
objetos perseguidos por las mismas están siendo correctamente
utilizados. Se trata, en otros términos, de constatar la correcta utilización
del derecho, proscribiendo de plano todo tipo de abuso o distorsión de
sus propósitos.
Exigir racionalidad o sentido común supone, por último, el evitar que la
decisión o pronunciamiento objeto de examen se sustente en fórmulas
absurdas, incoherentes o simplemente extravagantes. En tales
circunstancias, la resolución con la que se concluye un proceso deberá
evaluarse caso por caso a fin de verificar si la aplicación de la norma ha
sido adecuadamente ponderada, de modo que las respuestas
dispensadas se adecuen a estándares como los aquí graficados.
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha interpretado que
el debido procedimiento administrativo es de observancia y aplicación
obligatoria para todas las entidades y estamentos de la administración
pública, debiendo regir su actuación no solamente a las normas infra y
legales, sino más allá de ello, a las de orden constitucional.
Así bien, en cuanto a las Actas de Infracción de la Inspección de
Trabajo, la Ley Nº 28806, ha previsto que deben contener una serie de
requisitos, como son: a) los hechos constatados por el inspector de
trabajo que motivaron el acta, b) la calificación de la infracción que se
impute, con expresión de la norma vulnerada, c) la gradualidad de la
sanción y su cuantificación, y d) en los supuestos de existencia de
192
responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la
fundamentación jurídica de dicha responsabilidad, y los mismos datos
exigidos para el responsable principal. Esto es, no se trata meramente
de un documento que contenga una narración o descripción de los
hechos constatados in situ por parte de los inspectores laborales, sino
que a raíz de tales hechos, y de la aplicación concreta de la norma
supuestamente afectada, se configure la infracción y se proponga la
sanción.
Ahora bien, dichas actas no están exentas del deber de motivación de
los actos administrativos, así como de la ponderación de todas las
pruebas aportadas, pues precisamente dan inicio al procedimiento
administrativo sancionador en ciernes, siendo que la decisión tomada
por la autoridad laboral traerá como consecuencia la imposición de
sanciones administrativas y pecuniarias. Dicha inspección debe estar
dotada de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en términos
constitucionales.
En tal línea de análisis, de todo lo actuado, lo que llama particularmente
la atención es el completo desinterés de la demandada sobre todas y
cada una de las pruebas aportadas por la demandante y que no han sido
valoradas, como son: a) las testimoniales de constitución de SERVOSA
GAS S.A.C. y SERVOSA CARGO S.A.C. (fojas 420); b) la copia del acta
de entrega del reglamento interno de trabajo al personal de SERVOSA y
la copia de las constancias de la entrega (fojas 613 a 635); c) las
193
facturas emitidas las mencionadas empresas a otras empresas distintas
a RYCOPESA, como Volcán Cía Minera S.A.A., Plus Petrol Corporation
S.A., Petróleos del Perú S.A., a quienes les presta el servicio (fojas 501
al 527); d) las copias del SOAT y pólizas de seguro de los automóviles
(fojas 643 al 655); e) la constancia de prestación de servicios de
diferentes clientes de SERVOSA; f) las copias de las tarjetas de
propiedad de las unidades vehiculares donde se acreditaría que algunas
unidades eran de SERVOSA y otras de RYCOPESA (fojas 636 a 642);
g) el contrato de arrendamiento financiero celebrado entre SERVOSA y
el Banco Interamericano de Finanzas con American Leasing S.A., entre
otros medios probatorios.
Debe tenerse presente, además, de lo prescrito por el artículo 44 de la
ya citada Ley Nº 28806, “(…) las partes gozan de todos los derechos y
garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les
permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener
una decisión por parte de la autoridad administrativa de trabajo
debidamente fundada en hechos y derecho (…)”.
En tal sentido, la autoridad administrativa no ha cumplido con respetar
mínimamente el contenido constitucionalmente protegido del debido
procedimiento administrativo por no haber evaluado las pruebas
aportadas.
194
Ahora bien, en cuanto a la debida motivación de las resoluciones
sancionatorias, el acta de infracción (fojas 27), para imponer la
infracción, únicamente se respalda en la entrevista de la mayoría de
trabajadores de SERVOSA, consignándose que un reducido número
de los entrevistados manifestaron “no tener control de ingreso y salida y
que incluso pueden dejar de asistir sin amonestación alguna”. Se
aprecia, también, que la calificación de la infracción se ampara en el
hecho de que las personas identificadas no se encontraban incluidas en
la documentación laboral puesta a la vista de los inspectores por parte
de la empresa demandante, lo cual llevó a la Administración a entender
que existía tal desnaturalización, por cuanto esta última había
comprendido a dichas personas bajo el supuesto de tercerización,
siendo en tal contexto evidente la falta de una adecuada motivación y
justificación al asumir un pronunciamiento tan desprovisto de los ya
mentados principios de proporcionalidad y razonabilidad como el
realizado por los inspectores en la resolución bajo análisis, ya que si se
tiene en cuenta que los citados trabajadores eran de SERVOSA, era
evidente que no se encontrarían en la documentación laboral presentada
por RYCOPESA.
Cabe precisar que en cuanto a la motivación de resoluciones, el Tribunal
Constitucional ha señalado que “garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los
que deriven del caso” (STC N.º 03943-2006-PA/TC). Es así que la
195
resolución divisional expresa lo siguiente “(…) si bien la empresa
SERVOSA GAS en las copias de los documentos presentados ha
acreditado contar con unidades propias y que haya asumido algunos
gastos por mantenimiento y reparación de las entregadas en uso por
parte de la inspeccionada, esto no enerva el hecho que para el caso en
concreto carezca de autonomía empresarial al no prestar el servicio con
dichas unidades”. Este Tribunal observa que en ningún extremo del acta
de infracción se detalla, por parte del inspector, cuáles son estas
unidades que no son empleadas en el servicio brindado por SERVOSA.
En tal sentido, no es posible llegar a la conclusión de que SERVOSA no
realiza el servicio con estas unidades, ya que esto no fue objeto de
revisión en el acta de infracción.
Otro asunto de interés es el abordado en el considerando decimosexto
de la resolución divisional, esto es, “(…) que al haberse verificado el
incumplimiento de uno de los requisitos del artículo 4° del Decreto
Supremo N° 003-2002-TR constituyéndose la desnaturalización del
contrato de tercerización (…)”. Aquí el MTPE realiza una interpretación
antojadiza del referido dispositivo, asumiendo que son elementos
copulativos los que deben cumplirse, de tal modo que si no se cumple
uno de ellos, inmediatamente el contrato estaría desnaturalizado.
Sin embargo, este Colegiado observa que no todos estos elementos son
copulativos, pues según el artículo 3° del Reglamento de la Ley Nro.
29245, solo hay cuatro requisitos para una empresa tercerizadora: (i)
196
asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (ii) contar con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales; (iii) ser responsable
por los resultados de sus actividades; y (iv) que sus trabajadores estén
bajo su exclusiva subordinación, por lo que se colige que, en cuanto al
requisito referido a los recursos, se trataría de alguna de las alternativas.
Cabe precisar que de lo actuado se tiene que la demandante ha incidido
en torno a este argumento; sin embargo, en la resolución directoral
tampoco se expresó nada sobre tales hechos.
En tal sentido, habiéndose acreditado la vulneración de la garantía a un
debido procedimiento administrativo en sus manifestaciones del derecho
a la valoración de la pruebas y a la debida motivación de las
resoluciones administrativas, se estima la demanda de amparo,
debiéndose obligar a la administración laboral demandada a cumplir con
la observancia de tales derechos en los términos ya detallados.
Todo ello permite concluir que la decisión de la autoridad administrativa
en el sentido de considerar a los trabajadores de SERVOSA como
trabajadores de RYCOPESA no solo se encuentra viciada, y por tanto
resulta nula, sino que, además, de los medios probatorios aportados en
el presente proceso de amparo se acredita que RYCOPESA y
SERVOSA son empresas independientes que tienen una actividad
empresarial distinta; por tanto, los trabajadores de SERVOSA
mantuvieron un vínculo laboral con dicha empresa, no habiéndose
197
desnaturalizado la tercerización laboral materia de investigación por la
autoridad administrativa.
En este caso, el Tribunal Constitucional declara FUNDADA la demanda
de amparo al haberse vulnerado el derecho a un debido procedimiento
administrativo.
4.4. La vulneración del derecho de defensa frente a la interpretación del
principio de confidencialidad
El Inspector Laboral, de acuerdo con la legislación vigente, Ley N° 28806 –
Ley General de Inspección del Trabajo y su modificatoria, la Ley N° 29981
del 15/01/2013 que crea la SUNAFIL (Superintendencia Nacional de
Fiscalización e Inspección Laboral), considerando además el Convenio N°
81° de la OIT, así como la Ley N° 27444, incurre en una indebida
interpretación del principio de confidencialidad por cuanto, en nombre de la
reserva del proceso administrativo, no informa al inspeccionado
(Empleador) sobre el origen y el contenido de la denuncia formulada por un
supuesto incumplimiento de las normas de seguridad laboral y seguridad
social. De esta manera, el Inspeccionado no puede ejercer su derecho a la
defensa en el marco del debido procedimiento por cuanto la estricta
confidencialidad seguida por el Inspector no se lo permite, vulnerando
además otro principio fundamental del debido proceso como es la igualdad
de las partes. Esto conlleva a una excesiva discrecionalidad por parte del
Inspector quien de esta manera impide al Inspeccionado participar en esta
198
etapa de la inspección investigativa de acuerdo con las garantías
señaladas.
199
CAPÍTULO V: EL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE
INSPECCIÓN DEL TRABAJO
5.1. El debido proceso como derecho fundamental
El debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así
como el derecho de acción, de contradicción) es un derecho humano o
fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un
juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente e
independiente, pues, el Estado no sólo está obligado a proveer la
prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y
contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que
le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un
derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y
constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y
permanentemente a un sistema judicial imparcial. El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es un concepto más amplio que el de debido
proceso, no obstante que ambos se refieren a derechos fundamentales de
200
toda persona. Desde que se reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional
antes del proceso y durante el proceso, ello significa que el debido proceso
solamente tiene lugar durante el proceso y vista de sus elementos o
facetas que luego analizaremos.
En sentido estricto el debido proceso no comprende el acceso a la justicia
(derecho a la tutela jurisdiccional antes de proceso) ni el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales, pues todos estos aspectos están
comprendidos dentro del derecho genérico a la tutela jurisdiccional efectiva.
Una definición explícita sobre el debido proceso, con indicación de algunos
de sus elementos, nos propone Arturo Hoyos cuando entiende al debido
proceso como una institución instrumental en virtud del cual debe
asegurarse a las partes en todo proceso —legalmente establecido y que se
desarrolle sin dilaciones injustificadas— oportunidad razonable de ser
oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente
e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y
manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas
relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la
contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por
la Ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de
tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.
Para Aníbal Quiroga León “el debido proceso comprende numerosas
instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que
201
han de preservar la certeza en el proceso. Busca, en suma, rodear al
proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en
legitimidad la certeza en derecho de su resultado”59.
Quiroga nos pone al tanto de cómo nuestra Carta Magna contempla el
Derecho a la Tutela Jurisdiccional y al Debido Proceso, los cuales permiten
proteger a los inculpados contra posibles excesos que podrían presentarse
en el procedimiento penal, la investigación de los delitos y la sanción. Con
esta referencia podemos garantizar una posible y justa condena en caso de
ser culpable. En caso contrario, podemos ser exculpados. El debido
proceso es la superación de aquellas etapas en las cuales la justicia se
aplicaba de una manera interesada, vulnerándose los derechos de la
persona, ejerciéndose diversas arbitrariedades. Hoy en día se ha logrado la
superación.
En nuestra Constitución Política, el “debido proceso” está reconocido en el
artículo 139°.3, el cual señala que “son principios y derechos de la función
jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
señalándose que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominación”.
59 Quiroga León, A. “Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitucionales de la administración de justicia”. En: Eguiguren Praeli, F. [ed.]. (1987). La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Lima: Cultual Cuzco, p. 112.
202
Para Iñaki Esparza Leibar, esta garantía, tal como hoy la conocemos, fue
introducida formalmente en esos términos, en la Constitución de los
Estados Unidos, a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue
evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad —
como simple reserva de Ley— pasó a configurarse como una garantía de
Justicia. La noción del Estado de Derecho (arts. 43° y 44° Const.) exige
que todo proceso esté informado por la justicia y la equidad60.
En la evolución de dicha garantía americana, dice Vigoritti, se pueden
identificar las siguientes garantías específicas:
- Derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un tiempo
razonable para preparar la defensa;
- Derecho a ser juzgado por un juez imparcial;
- Derecho a la tramitación oral de la causa y a la publicidad;
- Derecho a la prueba, que importa derecho a las solicitudes probatorias,
a la participación en la actuación probatoria, a investigar sobre la
prueba antes del juicio y a la carga de la prueba por la acusación; y,
- Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y a tener copia de
las actas.
Según Alex Carocca Pérez, para nuestro ordenamiento jurídico de raíz
euro-continental, el debido proceso es una cláusula de carácter general y
residual o subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las garantías
establecidas por la legislación ordinaria-orgánica y procesal, en cuanto
60 Esparza Leibar, I. (1995). El debido proceso. Barcelona: José María Bosch Editor, p. 241.
203
ellas sean concordes con el fin de justicia a que está destinado la
tramitación de un caso judicial penal, o cuyo incumplimiento ocasiona
graves efectos en la regularidad equitativa y justa del procedimiento61.
Joan Pico Junov señala que el debido proceso es utilizado para amparar
derechos no expresamente reconocidos en otros apartados de la Ley
Fundamental62.
Para Bustos Ramírez, a través del debido proceso, se precipitan todas las
garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es
titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pueden
ser reconducidas, según Ferrajoli, a cuatro axiomas: nulla culpa sine iudicio
(es nula toda culpa sin juicio); nullum iudicium sine accusotione (es nulo
todo juicio sin acusación); nulla accusationes sine probationes (es nula toda
acusación sin prueba); y nulla probatio sine defensum (es nula toda prueba
si no se ha ejercido el derecho de defensa).
Juan Carbonel Mateu sostiene que la virtualidad de esta garantía genérica
es manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios
Internacionales; a través de estos, pueden integrarse garantías concretas
no recogidas expresamente en la Constitución pero sí en esos
61 Carocca Pérez, A. (1996). “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú, p. 70. 62 Pico Junov, J. (1997). Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: José Maria Bosch Editor, p. 131.
204
Convenios.63 Así, por ejemplo, tendrían nivel constitucional, a mérito de lo
estipulado por la Cuarta Disposición Final de la Constitución, las siguientes:
- La garantía de la no incriminación (art. 8º.2’. g’ Convención Americana
de los Derechos Humanos). Reconocida legislativamente por el art. 284º
Código Penal 1991 a nivel del juicio oral. Limitación corregida por el art.
68º. 4 del Proyecto de 1995.
- El derecho a un juez imparcial (art. 8º. 1 Convención Americana de los
Derechos Humanos). Reconocido, parcialmente, a través de la
institución de la abstención y la recusación (arts. 50º-54º Código Penal
de 1991).
- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14º.2.c’ del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos). Reconocido en el art. II
del Título Preliminar del Código Penal de 1991: “La justicia penal se
imparte sin retardo”.
- El derecho de interrogar a testigos y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa (art.8º.2’f’’ de la Convención Americana de los Derechos
Humanos).
5.2. El procedimiento inspectivo y la vulneración a l debido proceso
La actual Ley General de Inspección del Trabajo64 – Ley No. 28806,
mantiene en forma adecuada la jerarquía legal de la norma derogada,
63 Montero Aroca J. (1991). Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Valencia: Tirant Le Blanch, pp. 35-36.
205
permitiendo mantener las garantías del debido procedimiento y evitar la
discrecionalidad que pudiera tener la Autoridad de Trabajo. Debemos
mencionar como factor importante para la dación de la nueva normativa
sobre inspecciones, la presentación del Memorándum Técnico de
Diagnóstico de la Administración del Trabajo del Perú, elaborada en mayo
de 2003, por la Oficina Subregional para los Países Andinos de la Oficina
Internacional del Trabajo de la OIT, y que fue continuado con la puesta en
ejecución del proyecto de fortalecimiento de las administraciones de trabajo
en Bolivia, Ecuador y Perú.
El cambio más importante que recoge la Ley —y su norma reglamentaria—
Decreto Supremo No.019-2006-TR (en adelante el Reglamento) son las
mayores facultades y libertad de acción que tienen los inspectores de
trabajo durante la realización de las actuaciones inspectivas previas al
procedimiento sancionador, sin perjuicio de destacar la diversas medidas
inspectivas que tiene el inspector para perfeccionar su labor de
investigación.
5.2.1. La vulneración del debido proceso en el proc edimiento inspectivo
al interpretar el principio de confidencialidad
La aplicación del principio de confidencialidad por el Inspector, tiene por
finalidad proteger al trabajador y evitar que el Empleador tome
represalias contra el mismo; sin embargo, su aplicabilidad termina
desnaturalizando la inspección investigativa, puesto que se termina
64 Publicada el 22 de julio de 2006.
206
vulnerando el debido procedimiento para el Inspeccionado, quien no
puede ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa por la
reserva y el silencio que guarda el Inspector respecto del origen y la
naturaleza de la presunta infracción laboral cometida. En consecuencia,
el Inspeccionado tiene que atenerse a un excesivo nivel de
discrecionalidad por parte del Inspector, y por lo mismo, no puede
aportar medios de prueba ni demostrar lo contrario respecto de lo que se
le imputa como una presunta Infracción Administrativa Laboral.
La concesión de un criterio discrecional excesivo al Inspector deviene en
una excesiva protección al Trabajador, perjudicando al Empleador y
desalentando el desarrollo de las inversiones por los sobrecostos que se
generan.
5.2.2. Interpretación errónea de los inspectores an te los vacíos
normativos.
En este caso, los inspectores llevan a cabo una interpretación errónea
de los vacíos normativos, por cuanto consideran que el Empleador es la
parte más fuerte de la relación laboral y, por lo tanto, estiman que su
labor debe orientarse a equilibrar las fuerzas con los trabajadores.
Partiendo de esta premisa exageran en la aplicación del principio de
confidencialidad mencionado un criterio discrecional que vulnera el
derecho a la defensa y al debido procedimiento. De esta manera, se
terminan vulnerando tanto el Convenio 81 de la OIT, como el Principio
Constitucional del Debido Proceso (art. 139, inciso 3) y los Principios
207
contenidos en el Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
208
CAPÍTULO VI: RESULTADOS, ANÁLISIS DE DATOS Y COMPRO BACIÓN DE
HIPÓTESIS
6.1. Resultados
Los resultados son de tipo descriptivo y se aplicó una encuesta a un primer
grupo de empleadores; el segundo grupo, a abogados. El trabajo de campo
fue realizado por el Dr. Fernando Elías Mantero, cuyos resultados fueron
expuestos en su ponencia presentada en el Sexto Congreso Nacional de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
realizado en la ciudad de Arequipa en el mes de octubre del presente año.
6.1.1. Resumen del resultado de la encuesta para e mpleadores
¿Cuántas veces se le ha sometido a una inspección laboral en los
últimos dos años?
Respuesta:
43% Entre 1 y 5 veces
14% Entre 5 y 10
veces
43% Más de 10 veces
209
¿Cuántos procedimientos concluyeron con aplicación de multa? Respuesta:
¿Se le ha informado si la inspección se inició por denuncia o de
oficio?
Respuesta:
¿Cuál fue la actitud de los inspectores de trabajo durante el
desarrollo de la inspección?
Respuesta:
Como consecuencia de la inspección realizada, ¿le dictaron una
orden de comparecencia a las oficinas de la inspección de trabajo?
Respuesta:
¿En qué cantidades le solicitó el inspector de trabajo que entregara
copia fotostática de documentos?
Respuesta:
29% Ninguno
29% Menos de 10
42% Más de 10
veces
37% No se le informó
63% Sí se le informó
29% Fue cortés
28% Fue descortés
43% Fue prepotente
100% Sí
0% No
210
14% No solicitó copias
29% Solicito copias de menos de
1000 fojas
57% Solicito copias de más de 1000
fojas
¿Durante la inspección o la comparecencia en algún momento el
inspector le insinuó o amenazó con multar por obstrucción o falta de
colaboración?
Respuesta:
43% Sí
57% No
¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que le
explicara el motivo o contenido de la denuncia que se le había
formulado o de la inspección que se estaba realizando?
Respuesta:
En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, indicar el sentido de
la respuesta del inspector:
Respuesta:
¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que dejara
constancia en acta de alguna manifestación de su parte?
Respuesta:
86% Sí
14% No
60% Sí 40% No
211
En caso de que la respuesta anterior fuera afirmativa, indicar cuál
fue la respuesta del inspector de trabajo
Respuesta:
29% Si le dejó
71% No le dejó
Durante el desarrollo de la inspección, ¿intentó presentar alguna
prueba al inspector de trabajo?
Respuesta:
100% Sí
0% No
¿Aceptó el inspector de trabajo el ofrecimiento de medio probatorio
de parte de la empresa?
Respuesta:
¿Al concluir la inspección le emitió el inspector de trabajo algún
requerimiento de cumplimiento dándole un plazo para cumplir con
determinada infracción laboral que según el inspector se había
cometido por parte de la empresa?
Respuesta:
86 % SI
14 % No
100% SI 0% No
100% SI
0% No
212
En caso de haber dado cumplimiento al requerimiento, ¿se abrió
procedimiento sancionador?
Respuesta:
6.1.2. Resumen del resultado de la encuesta para a bogados
¿Ha intervenido como abogado patrocinante de alguna de las partes
en un procedimiento sancionador?
Respuesta:
En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa:
¿solicitó que se le diera acceso al expediente de actuaciones
Inspectivas para poder emitir el descargo?
Respuesta:
¿En algún momento le solicitó al inspector de trabajo que dejara
constancia en acta de alguna manifestación de su parte?
Respuesta:
En caso de que la respuesta anterior fuera afirmativa, indicar cuál
fue la respuesta del inspector de trabajo:
Respuesta:
60% Sí
40% No
100% SI
0% NO
40% Si lo hizo pero no le dejaron
20% Si lo hizo y si le dejaron
40% No lo hizo
56% Sí
44% No
213
Durante el desarrollo de la inspección ¿intentó Ud. presentar alguna
prueba al inspector de trabajo?
Respuesta:
100% SI
0% No
¿Aceptó el inspector de trabajo el ofrecimiento de medio probatorio
de parte de la empresa?
Respuesta:
En caso de haber cumplimiento al requerimiento, ¿se abrió
procedimiento sancionador?
Respuesta:
67% Sí
33% No
¿Considera que en la etapa de las actuaciones inspectivas se
respeta el derecho de defensa y al debido procedimiento?
Respuesta:
¿El acta de infracción que dio inicio al procedimiento sancionador le
proporcionó suficientes elementos de juicio para contestar el
descargo?
Respuesta:
50% Si le dejó
50% No le dejó
100% SI 0% No
0% SI
100% No
214
En caso de haber ofrecido medios probatorios en el procedimiento sancionador: Respuesta:
En términos generales, ¿percibe usted que la autoridad de trabajo
resuelve los procedimientos sancionadores dentro del término legal
señalado en la Ley que es de 45 días?
Respuesta:
¿Cuál es su apreciación con respecto a las multas que aplica la
autoridad de trabajo por infracciones laborales?
Respuesta:
0% Son reducidas
20% Son razonables
50% Son excesivas
30% Son exageradamente excesivas
¿Considera que las autoridades que resuelven los procedimientos
sancionadores actúan objetivamente o subjetivamente?
17% SI
83% NO
33% La AT no se pronunció sobre ellos antes de la
resolución
44% La AT se pronunció sobre los mismos recién en
una resolución que puso fin a la instancia
23% La AT no se pronunció sobre ellos
0% Los resuelve en el plazo de Ley
67% Los resuelve con demora
33% Los resuelve con excesiva demora
215
Respuestas:
11% Objetivamente
89% Subjetivamente
¿Ha recurrido a la acción contenciosa administrativa para cuestionar
resoluciones emitidas por la autoridad de inspección?
Respuesta:
Considera que la facultad de sancionar infracciones laborales le debe corresponder a: Respuesta:
6.2. Análisis de Datos
Se ha comprobado a través de las referencias analizadas que la indebida
interpretación del principio de confidencialidad por los inspectores de
trabajo, en los procedimientos inspectivos, afecta de manera directa el
derecho de defensa del empleador y vulnera el debido proceso.
Por lo tanto, el cumplimiento del requerimiento emitido por el inspector de
trabajo no debe dar origen de por sí a un procedimiento sancionador, salvo
el caso de determinadas infracciones que constituyen hechos de notorio y
70% SI
30% No
34% Le debe corresponder a la SUNAFIL
44% Le debe corresponder al Tribunal de Fiscalización Laboral
22% Le debe corresponder al Poder Judicial
216
evidente incumplimiento, constatables sin necesidad de mayor prueba por
parte del inspector como son el no registrar a los trabajadores en el libro de
planillas.
Es necesario que otra autoridad, diferente del inspector califique si su
opinión es la correcta a través del procedimiento sancionador en el que se
podrá contradecir su calificación. En todo caso el requerimiento debe ser
impugnable para determinar si el mandato es válido y obligatorio.
Este desconocimiento se da en las diversas etapas del procedimiento como
ha quedado demostrado. Nos queda por analizar cuál es la situación de
este derecho ante el requerimiento. Se indica que en los casos de
infracción se emitirá un requerimiento de adopción de las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las medidas vulneradas de
acuerdo con el inspector de trabajo. Este por lo general es genérico y no
específico como debería de ser, ya que dispone que se adopten las
medidas necesarias pero sin indicar cuáles son, lo significa que el
empleador tiene que incurrir en una especie de adivinanza para determinar
cuál es la intención en el requerimiento.
No se da la inhibición de la actividad inspectiva por haberse recurrido a la
vía judicial, lo que atenta contra reglas expresas señaladas en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Tampoco se aplican reglas referidas a la
caducidad, como son las que se aplican para los casos de nulidad de
despido, hostilidad en el empleo y otras. En lo que se refiere a la
217
prescripción, se ha establecido por vía reglamentaria, con una norma de
jerarquía infra legal, cuando la prescripción debe surgir expresamente de
una norma que tenga jerarquía legal o superior.
Por lo general, se niegan a señalar el objeto de la investigación recortando
la posibilidad del sujeto investigado de desvirtuar lo denunciado. En la casi
totalidad de los casos investigados, no le permitieron al empleador dejar
constancia de nada en el desarrollo de sus actuaciones inspectivas. No
acompañan al acta de infracción, el sustento documentado de sus
conclusiones convirtiéndose su palabra en la prueba de sus constataciones
y afirmaciones.
El requerimiento es puesto también en conocimiento del sindicato, o de los
representantes de los trabajadores, creando expectativas y presiones para
la ejecución del mismo antes de que se encuentre definida la situación, sin
tenerse en cuenta que el empleador tiene derecho, en todo caso, a ser
sometido al procedimiento sancionador, y que la decisión del Inspector
puede ser desautorizada. Los requerimientos del inspector no admiten
impugnación de ninguna clase. El hecho de que se cumplan no significa
que no se aplicará alguna multa. El cumplimiento implica reconocimiento de
la infracción y la imposibilidad de reclamar de la misma.
Se indica que en los casos de infracción se emitirá un requerimiento de
adopción de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las
medidas vulneradas de acuerdo con el inspector de trabajo. Por lo general,
218
no es específico, sino genérico, que se adopten las medidas necesarias,
aunque sin indicar cuáles son y además son inimpugnables.
219
CAPÍTULO VII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
7.1. Conclusiones
- Mediante el análisis doctrinal y las experiencias recogidas, tanto de
abogados como empleadores, se concluye que la indebida
interpretación del principio de confidencialidad por parte de los
inspectores de trabajo, en los procedimientos inspectivos, vulnera el
debido procedimiento y se afecta de manera directa el derecho de
defensa del empleador.
- Se concluye también que el uso discreto de los criterios contenidos en
las resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo no permitiría
que se vulnere el derecho de defensa del empleador.
- Se ha comprobado que, si los inspectores de trabajo intervienen
incumpliendo el debido procedimiento, entonces interpretarán
220
indebidamente las facultades que les concede la Ley dentro de las
actuaciones inspectivas.
- Ha quedado establecido que la existencia de vacíos normativos no
permiten aplicar una interpretación adecuada y correcta en el curso de
las actuaciones inspectivas.
- Al no contener las actuaciones inspectivas la posibilidad de ejercer el
derecho de contradicción por parte del empleador, se vulnera su
derecho de defensa, más aun con la errada interpretación que efectúan
los inspectores de trabajo al principio de confidencialidad establecido
para esta etapa.
7.2. Recomendaciones
- Es tarea de la SUNAFIL o del Ministerio de Trabajo, según corresponda,
emitir directivas claras para que los inspectores de trabajo en su labor
inspectiva apliquen de manera correcta el principio de confidencialidad y de
esta manera tener un proceso transparente donde no se vulnere el debido
procedimiento.
- En cuanto a la eficacia probatoria de las actas, para que estas se
conviertan en prueba, necesitan estar dotadas de todas las garantías
constitucionales, en especial por el principio de contradicción que da la
oportunidad al inspeccionado de ejercer su derecho de defensa. El actual
221
procedimiento inspectivo laboral presenta claras discordancias con el
contendido propio de la presunción de inocencia, lo cual resulta necesario
que pase a revisión.
- El reconocimiento del principio de certeza o validez de las actas inspectivas
suponen un análisis entre la presunción de inocencia que tiene el
empleador y la presunción de certeza de lo señalado por el inspector, por
ello resulta importante que exista la transparencia que corresponde desde
el inicio de la investigación.
- Resulta necesario llenar adecuadamente los vacíos normativos que se
presentan en la Ley General de Inspección del Trabajo, en especial se
debe de establecer desde el inicio de las actuaciones inspectivas como
principio rector el cumplimiento del debido procedimiento, con ello los
administrados tendrán la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho
de defensa, lo que deberá quedar registrado por los inspectores de trabajo
en las actas respectivas, con lo cual tendrán la posibilidad que sean
revisados todos los argumentos que se expongan, por parte de los
superiores en la etapa del procedimiento sancionador, así como por Poder
Judicial en caso de contradicción judicial.
- Es necesario que en el procedimiento inspectivo haya igualdad para las
partes respecto a las investigaciones que se realicen, debiéndose brindar
al inspeccionado acceso a las actuaciones inspectivas, a fin que pueda
222
ejercer su derecho de defensa teniendo la posibilidad de efectuar la
contradicción respectiva.
.
223
FUENTES DE INFORMACIÓN
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Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina. • Ferrajoli, L. (2007). Ensayo sobre Teoría del Neoconstitucionalismo:
Sobre los Derechos fundamentales. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Editorial Trotta.
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• Pizarro Díaz, M. (2007). Las inspecciones laborales generadas a iniciativa
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• Pontifica Universidad Católica del Perú (1958). Material de estudio del
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226
ANEXOS
ENTREVISTA SOBRE
INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO
DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS I
LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTE NTAR LA
TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS
PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DEREC HO DE
DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN C ON LA
MISMA.
Nombre: Jorge Toyama Miyagusuku
I. VARIABLE INDEPENDIENTE:
INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO
1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LAB ORALES SE
PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECI ONALIDAD
AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?
Considero que las normas son adecuadas y que la ley se enmarca sobre el
Convenio OIT. No creo que las normas afecten el debido proceso, ya que el
inspector no está obligado a dar detalles. Sin embargo, se puede apreciar que
227
algunos inspectores se exceden en pedir información que no es materia de la
investigación y además exigen excesiva formalidad.
2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE
FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA
CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?
He podido apreciar que en algunas oportunidades los inspectores han efectuado
una equivocada interpretación a la reserva, pero esta no es frecuente. Asimismo,
basados en la confidencialidad piden los inspectores solicitan mucha información
que en algunos casos resulta innecesaria, pero ello con la finalidad de procurar la
reserva. Comparto la opinión que debe haber el deber de reserva.
3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LO S
INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESA RIAL
CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?
Con la nueva discrecionalidad de la norma las multas se han reducido. Considero
que van a bajar. En mi opinión, se debe de aclarar el tema de la discrecionalidad,
definir las razones por las cuales se establece el tope de la multa y cuál es la
debida motivación, en que se basa la gradualidad.
4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO DARLE A LOS
EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAP A
(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRAR IA?
228
En toda inspección se requiere la versión del empleador. Debe tener una cuota
mínima, no extrema, ni de imposibilidad. Se debe de tener claro que, de acuerdo
a la norma, el inspector tiene la facultad de tener entrevista privada.
5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE
EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS
EMPLEADORES?
Cuando hay dos versiones distintas que se contraponen, por su parte una del
trabajador y otra del empleador, se toma la versión del trabajador si es que no se
comprueba lo contrario.
6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)
Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE
FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?
Esperemos, sobre el papel sí parece que se va a mejorar, por:
1) Tribunal fiscalización
2) La Intendencia de Supervisión de Inteligencia
En general es positiva pero todavía se está iniciando
7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE IN SPECCIÓN
LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESP ECTO DEL
DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?
229
Se debe probar. El Inspector debe motivar. De acuerdo a la Ley de
Procedimientos Administrativos se recoge el nivel de motivación en los
funcionarios públicos, por lo que no se necesita.
8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, VUL NERAN LOS
PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN L A LEY DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444 ?
Creo que sí, no es una regla, pero las resoluciones que hay en segunda instancia
dan cuenta que hay algunos casos en que se ha afectado el debido proceso. Se
cree a una parte y no a las dos
COMENTARIOS: Es clave la interpretación del Tribuna l Fiscalización
230
ENTREVISTA SOBRE
INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO
DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS II
LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTE NTAR LA
TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS
PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DEREC HO DE
DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN C ON LA
MISMA.
Nombre: Mario Pasco Lizárraga
I. VARIABLE INDEPENDIENTE:
INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO
1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LAB ORALES SE
PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECI ONALIDAD
AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?
No considero que la norma confiera facultades excesiva. Sin embargo, pienso que
los inspectores exceden regularmente sus facultades, al ejercerlas con
prescindencia de lo que ordenarían la prudencia y el sentido común.
2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE
231
FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA
CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?
Si, y ello en muchos casos que, a través del ejercicio adelantado del derecho de
defensa por el empleador, se llegue a un resultado certero.
3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LOS
INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESA RIAL
CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?
Sí. La percepción que han dejado los primeros años de aplicación del nuevo
sistema es que los inspectores, en general, son sesgados en contra de las
empresas.
4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO D ARLE A LOS
EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAP A
(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRAR IA?
La norma establece que la inspección investigativa se desarrolla 100% de oficio.
Por lo tanto, los inspectores no están contraviniendo la normativa en ese sentido.
Sin embargo, como he adelantado en la respuesta primera, en muchos casos la
razón y la prudencia debieran llevarlos a escuchar las posiciones de defensa, y
permitir el ejercicio de ésta última desde un inicio, como medio para llegar a una
verdad más sólida.
232
5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE
EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS
EMPLEADORES?
Sí. Hay muchos casos en los que la actividad probatoria ya es muy difícil cuando
se ha iniciado el procedimiento. Sin que se tenga que modificar la norma, los
inspectores debieran llevar a cabo un procedimiento más abierto.
6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)
Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE
FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?
Quizás a través de la actuación del Tribunal. Fuera de ello, las primeras
experiencias de actuación inspectiva con la nueva norma (inspectores) son aún
peores que las previas, con una aplicación de las escalas de multas que llega a
ser “delirante”.
7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE IN SPECCIÓN
LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESP ECTO DEL
DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?
El procedimiento está diseñado de modo que durante la actuación investigativa
los poderes inherentes al empleador queden neutralizados. Eso no está mal, pero
hace que el sistema repose sobre la capacidad y la neutralidad de los inspectores,
que es donde se han presentado las fallas. No estoy seguro de que modificar el
233
procedimiento vaya a reparar esto; mucho más importante es la actuación
realmente neutral de la autoridad.
8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, VULN ERAN LOS
PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN L A LEY DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444 ?
Sí, Por todo lo dicho antes, pienso que sí.
234
ENTREVISTA SOBRE
INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO
DURANTE LAS ACTUACIONES INSPECTIVAS III
LA PRESENTE ENTREVISTA HA SIDO ELABORADA PARA SUSTE NTAR LA
TESIS: “LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO EN LOS
PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Y LA AFECTACIÓN AL DEREC HO DE
DEFENSA DEL EMPLEADOR”, AGRADEZCO SU COLABORACIÓN C ON LA
MISMA.
Nombre: Greta Pamela Monge del Valle
I. VARIABLE INDEPENDIENTE:
INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
POR LOS INSPECTORES DE TRABAJO.
1. ¿CONSIDERA UD. QUE DURANTE LAS INSPECCIONES LAB ORALES SE
PROPORCIONA A LOS INSPECTORES UNA EXCESIVA DISCRECI ONALIDAD
AL PRETENDER CAUTELAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR?
Sí considero que hay una excesiva discrecionalidad que, inclusive, vulnera el
principio de imparcialidad y objetividad y el principio de equidad que inspira las
normas de inspección del trabajo, lo cual se manifiesta no sólo en permitir la
participación del trabajador-denunciante durante todas y cada una de las etapas
del procedimiento inspectivo, sino que en su declaración de parte, algunas veces,
235
vale más que algún documento probatorio presentado por el empleador-
inspeccionado.
2. ¿CREE UD. QUE DURANTE LA INSPECCIÓN LABORAL SE INCURRE
FRECUENTEMENTE EN UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIÓN EN LA
CALIFICACIÓN DE LA RESERVA EN EL PROCEDIMIENTO?
Depende de qué entendamos por “reserva del procedimiento”. Los inspectores de
trabajo tienen un deber de confidencialidad para con el denunciante y un deber de
sigilo profesional que protege al empleador respecto de la información que ha
proporcionado con motivo de la inspección del trabajo. Personalmente, considero
que la reserva del procedimiento debe poner más énfasis en la segunda que en la
primera, porque sí creo que es importante conocer los detalles de la denuncia del
trabajador a efectos de poder demostrar, durante la inspección, el cumplimiento
de las obligaciones laborales respecto de ese trabajador, por lo que considerar
dicha información como absolutamente confidencial sólo vulnera el derecho de
defensa del empleador.
3. ¿CONSIDERA UD. QUE LA VOCACION INQUISITIVA DE LOS
INSPECTORES LABORALES AMENAZA EL PATRIMONIO EMPRESA RIAL
CON UNA EVENTUAL SANCIÓN?
Considero que sí la amenaza cuando el inspector no tiene claro los principios que
inspiran el procedimiento inspectivo y la finalidad que se pretende con dicho
procedimiento, pues las facultades que le proporciona la Ley deben ser ejercidas
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con criterio y no sólo con el fin de sancionar por sancionar.
4. ¿CREE UD. QUE EL INSPECTOR LABORAL, AL NO DARLE A LOS
EMPLEADORES NINGUNA INTERVENCIÓN EN LA PRIMERA ETAP A
(INSPECCIÓN INVESTIGATIVA) ACTÚA DE MANERA ARBITRAR IA?
Definitivamente el no permitir la intervención del empleador en cualquier etapa del
procedimiento inspectivo constituye una arbitrariedad y un abuso de poder; sin
embargo, en mi experiencia, he verificado que el empleador sí puede participar en
la etapa de investigación, no sólo aportando documentos sino haciendo
precisiones, observaciones y cuestionamientos. El problema es que estos no son
recogidos en su plenitud a efectos de emitir un pronunciamiento.
5. ¿CONSIDERA UD. QUE LA INSPECCIÓN INVESTIGATIVA QUE SE
EJECUTA ACTUALMENTE LIMITA LA ACTIVIDAD PROBATORIA A LOS
EMPLEADORES?
En muchos casos, sí la limita, sobre todo cuando existe una denuncia de por
medio. También considero que la limita en tanto que no se recogen todos los
argumentos del empleador respecto de los elementos probatorios que aporta al
procedimiento inspectivo.
6. ¿CONSIDERA UD. QUE CON LA CREACIÓN DE LA SUNAFIL (LEY 29981)
Y LA CONSECUENTE BÚSQUEDA DE MEJORES CANALES DE
FISCALIZACION SE SUPERARA ESTA PROBLEMÁTICA?
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Esperemos que sí, pero tal como se muestra el panorama, pienso que podría no
cambiar mucho, pues el problema no sólo surge de la actuación de los
inspectores de trabajo, sino del sistema en su conjunto (por ejemplo, la amplitud
de algunas disposiciones laborales), lo cual podría tardar mucho en cambiar.
7. ¿CONSIDERA UD. QUE LA ACTUAL LEGISLACION DE INS PECCIÓN
LABORAL LEY N° 28806, PRESENTA VACÍOS LEGALES RESP ECTO DEL
DEBIDO PROCEDIMIENTO A FAVOR DEL EMPLEADOR?
Definitivamente sí. En lo que respecta a los procedimientos inspectivos, la
práctica ha superado ampliamente a la teoría y por ende, existen muchos
aspectos de la realidad no recogidos en las normas de inspección. Algunas
disposiciones, inclusive, se encuentran desfasadas.
8. ¿CREE UD. QUE LOS INSPECTORES LABORALES, V ULNERAN LOS
PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO CONTENIDOS EN L A LEY DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444 ?
En algunos casos, sí, pero debemos considerar que las normas del
procedimiento administrativo no aplican a las diligencias de investigación
conforme lo señala el art. 7.2 del Reglamento de la Ley General de Inspección del
Trabajo. Sin embargo, en la medida que inspira el procedimiento administrativo
sancionador, considero que algunas veces dichos principios sí son vulnerados
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