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INFORME FINAL DE LA DENUNCIA CONSTITUCIONAL N 55
INTRODUCCIN
En la sesin de la Sub Comisin de Acusaciones Constitucionales llevada a
cabo el 16 de noviembre ltimo, por decisin plenaria se me encomend el
anlisis y estudio de la Denuncia Constitucional N 55, presentada por los
Congresistas de la Repblica CECILIA CHACN DE VETTORI, ALEJANDRO
AGUINAGA RECUENCO, HCTOR BECERRIL RODRGUEZ, EDUARDO
CABRERA GANOZA, FRANCISCO CCAMA LAYME, LEYLA CHIHUAN
RAMOS, MARA CORDERO JON TAY, LUISA CUCULIZA TORRE, KENJIFUJIMORI HIGUCHI, JULIO GAG PREZ, JESS HURTADO ZAMUDIO,
LUIS IBERICO NEZ, LUCIANA LEN ROMERO, MARA LPEZ
CRDOVA, ELARD MELGAR VALDEZ, ROFILIO NEYRA HUAMAN, ANGEL
NEYRA OLAYCHEA, FEDERICO PARIONA GALINDO, REBER RAMREZ
GAMARRA, JULIO ROSAS HUARANGA, LUZ SALGADO RUBIANES,
FREDDY SARMIENTO BETANCOURT, AURELIA TAN DE INAFUKO,
CARLOS TUBINO ARIAS SCHREIBER, GIAN CARLO VACCHELLICORBETTO, ALEJANDRO YOVERA FLORES, GABRIELA PEREZ DEL
SOLAR, CARLOS BRUCE MONTES DE OCA, JUAN CARLOS EGUREN
NEUENSCHWANDER y LUIS GALARRETA VELARDE contra el congresista
OMAR KARIM CHEHADE MOYA, por la supuesta infraccin al artculo 38 de
la Constitucin Poltica y la presunta comisin de los delitos de Patrocinio
Ilegal, Cohecho Activo Genrico, Trfico de Influencias y Falsedad Genrica,
ilcitos previstos y sancionados en los artculos 385, 397, 400 y 438, delCdigo Penal, respectivamente; siendo remitidos a mi despacho los
antecedentes y recaudos de la citada denuncia y los descargos presentados,
el 17 y 24 de noviembre.
En tal sentido y obrando en virtud de lo dispuesto en el literal d.2 del artculo
89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, el viernes 25 de
noviembre, dentro del plazo legal, se dio cuenta a la Presidencia de la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales del Informe sobre
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Determinacin de los Hechos Materia de Investigacin y la Evaluacin sobre
la Pertinencia de las Pruebas y/o Indicios y la Recomendacin para Actuacin
de otros Medios Probatorios Necesarios.
El Presidente de la Subcomisin convoc a sesin para el inicio de la
Audiencia, el 28 de noviembre a las catorce horas y notific a los
denunciantes, el denunciado y los testigos.
En la fecha y hora establecidas, de conformidad con el literal d.3 del artculo
89 del Reglamento del Congreso de la Repblica se realiz la audiencia con
el qurum reglamentario, la que se desarroll los das 28, 29 y 30 denoviembre y 02 de diciembre.
En la audiencia se recibieron las testimoniales y se llev a cabo la diligencia
de exhibicin de las boletas de ingreso del edificio Roberto Ramrez del Villar.
No se presentaron los siguientes testigos:
- Teresa Chotn, quien fuera notificada en una oportunidad en la ciudad de
Trujillo no acusando recibo de la notificacin.
- Miguel Jos Mara Len Barandiarn Hart, notificado para asistir el 28
de noviembre, quien por escrito seal que se le notific con retraso
sindole imposible asistir; por lo que se le volvi a notificar para el 30 de
noviembre; en esta ocasin seal que no asista por estar amparado en
el inciso 3). del artculo 139 de la Constitucin Poltica, por estar siendo
investigado en la Fiscala pidiendo que solicitramos una copia de su
declaracin ante dicha institucin. En una tercera citacin para el 2 de
diciembre se le explic que eran procesos de naturaleza distinta y en este
caso seal que no asista para no perjudicar la investigacin iniciada en
la Fiscala.
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- Miguel Elas Chehade Moya, notificado para asistir el 28 de noviembre,
no acus recibo de la primera citacin; se le volvi a notificar para el 30 de
noviembre, en esta ocasin seal que no asista por estar siendo
investigado en la Fiscala, manifestando que solicitemos una copia de su
declaracin. En una tercera citacin para el 2 de diciembre se le explic
que eran procesos de naturaleza distinta, en este caso seal que no
asista para no perjudicar la investigacin en la Fiscala.
La audiencia concluy el 2 de diciembre a las doce y treinta y cinco de la
tarde, el Presidente en aplicacin del literal d.5 del artculo 89 del
Reglamento del Congreso, me encarg la elaboracin del Informe Final; elmismo que remito dentro del plazo de ley para el debate y votacin
correspondientes.
1. HECHOS MATERIA DE LA DENUNCIA
Mediante escrito presentado con fecha 21 de octubre de 2011, se interpuso
ante el Presidente del Congreso de la Repblica la Denuncia Constitucionalmateria de anlisis, la misma que se fundamenta en el hecho que el
Congresista Omar Karim Chehade Moya, se habra reunido en un restaurante
de Lima, con su hermano Miguel Elas Chehade Moya y con el seor Miguel
Jos Mara Len Barandiarn Hart, convocando para dicho encuentro a los
Generales PNP Guillermo Arteta Izarntegui, Ral Salazar Salazar y Abel
Gamarra Malpartida.
En dicha reunin se habra coordinado la ejecucin de un desalojo en la
Empresa Agraria Andahuasi, con la finalidad de favorecer a los accionistas de
la familia Wong, prometiendo para dicha intervencin, un estmulo econmico
para los policas que participen.
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Tambin, manifiestan los denunciantes que para realizar tal coordinacin,
habran hecho trasladar a Lima al General Abel Gamarra, entonces Jefe
Regional de Tumbes.
De otro lado, sealan que el viernes 7 de octubre de 2011, acudieron a la
oficina del General Arteta, ubicada en el Cuartel de la Polica Nacional El
POTAO, los seores Miguel Elas Chehade Moya y Miguel Jos Mara Len
Barandiarn Hart, para hacerle llegar un sobre conteniendo el texto de una
resolucin, tal como se lo haban manifestado en la reunin del restaurante
Brujas de Cachiche; la que dispona dicho desalojo. Tal documento no
contena fecha, hora ni estaba firmada por el juez, lo que habra propiciado lanegativa del General Arteta Izarntegui, quien consider que para proceder
con el desalojo era indispensable contar con un documento que cumpliera con
los requisitos legales.
2. HECHOS MATERIA DEL DESCARGO
El denunciado Congresista Omar Karim Chehade Moya, en su descargo
recibido el 24 de noviembre del ao 2011, manifest que la denuncia carece
de los argumentos fcticos y jurdicos, cuyo contenido efecta una pobre y
equivocada apreciacin de los hechos.
Seala por otro lado, que en su conducta como Congresista no ha incurrido
en infraccin constitucional, as como tampoco habra incurrido en los ilcitos
que se le imputan falsamente, como resultado de haber mantenido una
reunin, el da 4 de octubre en un restaurante de Lima, con los Generales
Guillermo Arteta Izarntegui, Ral Salazar Salazar y Abel Gamarra
Malpartida, contexto en el cual, faltando a la verdad los denunciantes afirman,
que ha hecho mal uso del cargo para coordinar un desalojo de la Empresa
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Azucarera Andahuasi, con la finalidad de favorecer a la familia Wong
prometiendo para ello un estmulo econmico para los efectivos policiales que
participaron en el desalojo; segn afirma, bajo ningn presupuesto su
conducta se subsume en los delitos incoados.
Respecto al delito de Patrocino Ilegal (Art. 385 del Cdigo Penal), afirma que
no existe un efectivo patrocinio en defensa del grupo Wong en el contexto de
la reunin en un restaurante de Lima, como tampoco en otro escenario y que
esto ha sido explicado ampliamente en la Comisin de tica Parlamentaria al
precisar cules fueron los puntos de agenda que se trataron.
El denunciado afirma que el representante del grupo Wong ha sealado en el
Ministerio Pblico y ante los medios de comunicacin que no lo conoce, as
como tampoco conoce a Miguel Elas Chehade Moya ni a Miguel Jos Mara
Len Barandiarn Hart.
Indica que la hiptesis esbozada por el General Guillermo Arteta Izarntegui,
respecto de la concurrencia de su hermano y de Miguel Jos Mara LenBarandiarn Hart a las instalaciones del POTAO, fue con el objetivo de forzar
la figura de Patrocinio Ilegal contra su persona, porque tal hiptesis carece de
todo sustento, debido a que no existe prueba objetiva que acredite
fehacientemente dicha concurrencia fsica al cuartel mencionado, como
tampoco existe el elemento objetivo que acredite la presencia fsica de los
testigos Capitn (r) Richard Salas Torres, Sub Oficial PNP (r) Teresa Chotn y
Coronel (r) Gilbert Soto Merino.
Respecto del ilcito de Cohecho Activo Genrico (Art. 397 del Cdigo Penal)
aduce que en ningn momento ofreci, dio o prometi ningn beneficio al
General Guillermo Arteta Izarntegui, para los policas que participen en el
mencionado desalojo.
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Respecto al ilcito de Trfico de Influencias (Art. 400 del Cdigo Penal),
precisa que en ningn momento su persona invoc tener influencias ni reales
ni simuladas, ni cuando entabl comunicacin para convocar a la reunin del
4 de octubre, ni cuando se desarroll la reunin en el citado restaurante.
Tambin seala que en ningn momento ha realizado ofrecimientos ni al
General Guillermo Arteta ni a otro funcionario o servidor pblico para que lleve
a cabo el desalojo de la empresa azucarera Andahuasi.
En igual sentido, reitera que dicho tema fue tocado durante la cena
tangencialmente, refirindose en todos los casos a las declaracionesefectuadas ante la Comisin de tica Parlamentaria.
Respecto al delito de Falsedad Genrica (Art. 438 del Cdigo Penal),
manifest que nunca falt a la verdad y que siempre seal los lineamientos
de la convocatoria y la referida reunin.
3. HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIN
3.1. CRONOLOGA DE LOS HECHOS QUE SE SUSCITARON PARA LA
CONVOCATORIA Y EL DESARROLLO DE LA CENA EN UN
RESTAURANTE DE LIMA.
3.1.1. HECHOS NO CONTROVERTIDOS
A fines de septiembre el Sr. Miguel Elas Chehade Moya, se comunica hasta
en dos oportunidades, con el General PNP Ral Salazar Salazar por encargo
de su hermano el Vicepresidente y Congresista Omar Karim Chehade Moya
desde su despacho congresal, para adelantarle el inters de su hermano en
reunirse con l.
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Entre el 3 y el 4 de octubre, Miguel Elas Chehade Moya, se comunica con el
General PNP Ral Salazar Salazar y le indica que su hermano desea hablar
con l, trasladndole el telfono.
El Vicepresidente y Congresista Omar Karim Chehade Moya lo invita a una
reunin, la misma que se pacta fuera del Despacho Congresal en un
restaurante de Lima.
El denunciado solicita que haga extensiva la invitacin al General PNP Abel
Gamarra Malpartida, en el entendido que estaba a cargo de la jefatura de
Lima Provincias; al ser informado por el General Ral Salazar Salazar que la
Regin Policial Lima, se dividi en Lima Norte y Lima Sur y que el Jefe de la
Stima Regin Lima Norte era el General PNP Guillermo Arteta Izarntegui le
indica que lo incluya en la invitacin.
El denunciado le seala al General Salazar, a su solicitud, algunos temas a
tratar pero ste no los traslada al hacer extensiva la invitacin a los otros dos
Generales.
El 3 de octubre el General Gamarra viaja de Tumbes a Lima a las diecinuevehoras con cincuenta y cinco minutos, con una papeleta de Comisin de
Servicios, an cuando su alegada necesidad era atender una cita mdica a la
que finalmente no asiste y regresa a Tumbes el 05 de octubre.
El General Salazar hace las invitaciones a los Generales Arteta y Gamarra,
por va telefnica, haciendo referencia al encargo del denunciado.
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El denunciado invita a su hermano a la cena, a solicitud de ste e invita
tambin al Sr. Miguel Jos Mara Len Barandiarn.
Los primeros en llegar al restaurante fueron los seores Miguel Chehade
Moya y Miguel Len Barandiarn. Este ltimo recibe al General Abel
Gamarra. El cuarto en llegar es el denunciado, el quinto el General Salazar y
el ltimo el General Arteta.
Inicialmente, se ubican en una mesa cerca del bar para cuatro personas y
luego se trasladan a la cava a una mesa para seis y se sientan de la
siguiente forma, en el medio el denunciado, a su derecha el General Arteta, a
su izquierda Miguel Len Barandiarn, al frente su hermano, a la derecha de
ste el General Gamarra y a su izquierda el General Salazar.
Se tratan diversos temas entre ellos el de Andahuasi.
El primero en retirarse de la mesa fue el denunciado, quien previamente
cancel la cuenta. Al poco tiempo se retiraron los dems invitados.
3.1.2. HECHOS CONTROVERTIDOS
EL MOMENTO Y LA FORMA COMO EL DENUNCIADO INVITA A MIGUEL
JOS MARA LEN BARANDIARN HART Y EL INGRESO AL
RESTAURANTE:
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El denunciado, en sus primeras declaraciones en Canal N, seala que su
hermano lo estaba esperando en la puerta con su automvil y con un amigo
suyo que tambin es amigo del denunciado, el cual se encontraba fumando
un cigarro y luego del saludo, los tres entraron juntos.
En la Comisin de tica, el 2 de noviembre del presente, seala que entr con
Miguel Len Barandiarn a quien encontr fumando un cigarro esperando a
su hermano quien se encontraba dentro del restaurante con el General
Gamarra.
En su ltima intervencin en la Sub Comisin de Acusaciones
Constitucionales el da 2 de diciembre, seal que encontr a Miguel Len
Barandiarn Hart, en su carro fumando un cigarro en la puerta del
Restaurante. ste le manifest que estaba esperando a que Miguel Chehade
concluya la reunin a lo que el denunciado lo invit a ingresar entrando con l.
Sin embargo, seal que recientemente se enter que Miguel Len ya haba
estado dentro con su hermano y con el General Abel Gamarra.
El General Abel Gamarra en todas sus declaraciones, tanto ante la comisin
de tica Parlamentaria, como en la de Fiscalizacin y en la Subcomisin de
Acusaciones Constitucionales, manifest que los seores Miguel Chehade y
Miguel Len Barandiarn Hart, se encontraban dentro del Restaurante cuando
l lleg. Adems precis que el Sr. Len Barandiarn fue quien lo invit a la
mesa y que el denunciado ingres solo al restaurante, indicando ante la
pregunta de un miembro de la Subcomisin yo no voy a mentir.
3.2. RAZONES Y CRITERIOS PARA LA DETERMINACIN DE LOS
INVITADOS A LA CENA Y EL ROL EFECTIVAMENTE CUMPLIDO POR
CADA UNO DE ELLOS.
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3.2.1. HECHOS NO CONTROVERTIDOS
El denunciado invit a tres Generales que tenan, a su criterio, relacin conLima y Lima Provincias, sin tener con ellos vnculo amical.alguno
El denunciado manifest, en la Comisin de tica, que yo me he reunido en
una visita, en una reunin oficial, amical, informativa Y en ese momento no
slo iba como Congresista, iba con mi investidura de Vicepresidente de la
Repblica, afirmacin que es corroborada por los Generales invitados a lacena.
El denunciado conoca por referencia de su hermano Miguel Chehade, al
General Ral Salazar Salazar, quien en ese momento se desempeaba como
Jefe de la Sptima Regin Lima Sur. El citado General lo apoy por gestin
de su hermano, durante la segunda vuelta con personal de seguridad, y en sufuncin como Vicepresidente le resolvi un problema con los motorizados de
su seguridad.
El General Gamarra fue Jefe de Lima Provincias, y haba sido cambiado
semanas antes a Tumbes; lo que el denunciado, segn indica, conoci
durante la cena.
El General Arteta fue destacado a la Sptima Regin Lima Norte. El
denunciado fue informado de esto por el General Salazar cuando lo invit a la
cena, por lo que pidi le hiciera extensiva la invitacin.
El hermano del denunciado fue invitado a su solicitud.
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El Sr. Miguel Len Barandiarn Hart estaba en el lugar acompaando a
Miguel Chehade Moya.y fue invitado a entrar por el denunciado.
3.2.2. HECHOS CONTROVERTIDOS
EL ROL EFECTIVAMENTE CUMPLIDO POR CADA UNO DE ELLOS
No se ha podido determinar el rol que efectivamente cumplieron los invitados,
porque segn la versin del denunciado los Generales estaban convocadospor su relacin con Lima y Lima provincias, en atencin a la agenda que l
tena prevista tocar; su hermano le dice que quera acompaarlo y el Sr. Len
Barandiarn fue un invitado casual que casi no particip.
En sentido distinto, el General Salazar en su declaracin ante la Comisin de
Fiscalizacin precisa () Pienso yo que el general Gamarra fue citado,
porque justamente l haba sido jefe de Lima Provincias, y justamente la
jurisdiccin Andahuasi est en Lima Provincias. Entonces, Gamarra era jefe
de esa zona.
El General Arteta seala que el tema central fue Andahuasi, que el hermano
del denunciado tena un inters particular en el tema, y que el General
Gamarra haba estado como Director Territorial de Lima Provincias hasta julio
o agosto.
3.3. AGENDA PREVISTA EN LA CONVOCATORIA Y LOS TEMAS
EFECTIVAMENTE TRATADOS EN LA CENA.
3.3.1. HECHOS NO CONTROVERTIDOS
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El denunciado seala que la agenda a tratar estaba vinculada a los hechos
ocurridos en el Estadio Monumental; a los sucesos relacionados con el
fallecimiento de Walter Oyarce; para agradecerle al General Salazar por el
apoyo brindado durante la campaa electoral, y para tocar temas de
seguridad ciudadana y lucha contra la delincuencia.
La agenda propuesta por el denunciado no fue trasladada por el General
Salazar al momento de invitar a los Generales Gamarra y Arteta, habindoles
manifestado su desconocimiento sobre la misma.
Tanto el denunciado como los Generales participantes de la cena y Miguel
Len Barandiarn han expresado que dentro del desarrollo de la cena, s se
trat el tema Andahuasi como ha quedado demostrado con los testimonios en
las diferentes comisiones.
3.3.2. HECHOS CONTROVERTIDOS
El denunciado manifest inicialmente que los temas que se iban a tratar en la
cena, seran entre otros, temas de inteligencia, de seguridad ciudadana y
lucha contra la delincuencia.
En la Comisin de Fiscalizacin, el General Arteta seal que uno de los
temas tratados en la cena fue el desalojo de Andahuasi y el plan operativo
que ello involucra, sobre el que precis que el seor Miguel Chehade, el
hermano del seor congresista, () manifest en la mesa que esta empresa
estaba en capacidad de sufragar los gastos que ocasiona el transporte de
personal, inclusive el transporte de los caballos, los viticos del personal y
alimentacin del personal.
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El General Arteta manifiesta, en su declaracin en la Comisin de
Fiscalizacin, que el que introduce el tema Andahuasi es el Congresista
denunciado quien en una de sus intervenciones seal, que el actual
gobierno est sumamente preocupado por defender los capitales nacionales y
se toc el tema de Andahuasi.
Dentro de la conversacin realizada en la cena, el General Arteta precis:
el hermano del seor congresista, me manifest que ellos podran realizar o
alcanzarme una copia de la resolucin en la cual estaban ya las acciones
muy adelantadas para la ejecucin de un operativo de desalojo en
Andahuasi
Por otra parte, el General Gamarra seala que el tema Andahuasi lo introduce
el General Arteta, al indicar"s, pues, porque Gamarra ha dejado un problema
de Andahuasi".
3.4. VNCULO DE LOS PARTICIPANTES A LA CENA CON LA EMPRESA
AGRARIA AZUCARERA ANDAHUASI.
3.4.1. HECHOS NO CONTROVERTIDOS
El General Gamarra haba sido Jefe de Lima Provincias.
El General Arteta, al momento de la convocatoria, desempeaba el cargo de
Jefe de la Stima Regin Lima Norte.
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El General Salazar, al momento de la convocatoria, desempeaba el cargo de
Jefe de la Stima Regin Lima Sur.
3.4.2. HECHOS CONTROVERTIDOS
El General Arteta, en la Comisin de Fiscalizacin seal que durante eldesarrollo de la cena, el hermano del denunciado, manifest que () esta
empresa estaba en capacidad de sufragar los gastos que ocasiona el
transporte de personal, inclusive el transporte de los caballos, los viticos del
personal y alimentacin del personal.
El General Arteta seal que: En el desarrollo de la cena, (), el hermano
del seor congresista, me manifest que ellos podran realizar o alcanzarme
una copia de la resolucin en la cual estaban ya las acciones muy
adelantadas para la ejecucin de un operativo de desalojo en Andahuasi.
3.5. PRESUNTA VISITA AL CUARTEL EL POTAO, SU RELACIN CON
LOS TEMAS TRATADOS Y CON LOS INVITADOS A LA CENA.
3.5.1. HECHOS NO CONTROVERTIDOS
El 06 de Octubre del ao 2011 los seores Miguel Elas Chehade Moya y
Miguel Jos Mara Len Barandiarn Hart se apersonaron al Cuartel el
POTAO para solicitar una entrevista con el General Arteta.
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De acuerdo a los testigos citados a la Subcomisin, las personas
mencionadas en el prrafo anterior, le entregaron al General Arteta un sobre
de manila.
El General Arteta seala que el sobre contena una resolucin sin sellos ni
firmas.
3.5.2. HECHOS CONTROVERTIDOS
El General Arteta seal que durante la cena, Miguel Chehade afirm que le
hara llegar la Resolucin del Desalojo de la Empresa Andahuasi.
3.6. INFORME DE LOS PROCESOS JUDICIALES RESPECTO DEL CASODE LA EMPRESA AGRARIA AZUCARERA ANDAHUASI EN EL AO 2011
Y SU RELACIN CON LOS HECHOS MATERIA DE LA PRESENTE
INVESTIGACIN.
El Doctor Csar San Martn, Presidente de la Corte Suprema de la Repblica,
en el informe brindado a la Sub comisin de Acusaciones Constitucionales,respecto a los procesos judiciales en los que es parte la Empresa Agraria
Azucarera Andahuasi, manifest que existen once procesos instaurados, de
los cuales diez estn bajo la jurisdiccin de Huaura y uno bajo la jurisdiccin
de Lambayeque.
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El Presidente de la Corte Suprema manifest, que existen siete procesos
judiciales civiles y tres penales que se llevan en la jurisdiccin de Huaura,
ms el proceso civil que se sigue en la jurisdiccin de Lambayeque.
Respecto del ltimo proceso, seal que se han detectado diversas
irregularidades, las mismas que son materia de investigacin por parte de la
OCMA:
- La frustrada prdida de uno de los expedientes, el mismo queposteriormente fue encontrado en un basurero.
- El redireccionamiento de la causa a un juzgado determinado en el proceso
que se sigue en Lambayeque.
- La emisin de la cuestionada Resolucin que fue emitida por un juzgado
de descarga de la ciudad de Lambayeque, que contena la ejecucin del
mandato de desalojo, que mediante exhorto se remiti a un juzgado de
Huaura. El Juzgado de Lambayeque carece de competencia para disponer
la ejecucin de sus resoluciones.
Durante el desarrollo de la Audiencia en la Subcomisin, se procedi a
comparar la Resolucin que obra en el expediente N 06609-2009-0-1706-JR-
CI-10, de fecha 21 de julio de 2011, con la copia entregada por Frecuencia
Latina a la Comisin de tica Parlamentaria, constatndose que ambas tenan
el mismo contenido, nmero y caractersticas similares, con la diferencia que
la segunda careca de firma y sellos.
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4. ANTEJUICIO POLITICO Y JUICIO POLITICO
4.1 ALCANCES GENERALES: SIMILITUDES Y DIFERENCIAS
El artculo 99 de la Constitucin Poltica establece:
Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los
Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y alContralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que hayan cesado en stas (nfasis aadido).
Esta disposicin -como lo entienden Cairo Roldn1, Garca Chvarri2 y
Chirinos Soto3- consagra dos instituciones que responden a una naturaleza
jurdica distinta y, adems, tienen efectos jurdicos diversos, aunque debesealarse que existe cierta doctrina nacional como la sostenida por Garca
Belande4, Bernales Ballesteros5 y Rubio Correa6, para quienes se trata de
una unidad.
1 CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra Editores,Lima-Per, 2004.
2 GARCA CHVARRI, Abraham. Acusacin constitucional, juicio poltico y antejuicio. Desarrolloterico y tratamiento jurisprudencial. En: Cuaderno de Trabajo N 9. Departamento Acadmico deDerecho Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima-Per, 2008.
3 CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993. Lecturas y comentario. Peidul, Lima-Per, 1995.4 GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional, juicio poltico?. En: RevistaJurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo-Per, 2004. El maestro Garca Belaunde realiza crtica a ladistincin conceptual que se hace entre antejuicio, acusacin constitucional y juicio poltico,sealando que todo parte de la desnaturalizacin del impeachment que hiciera los Estados Unidos dela institucin inglesa creada en 1376 bajo el reinado de Eduardo III.
5 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993 Anlisis comparado. ICS-RAO,
Lima-Per, 1999.6 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 4. Fondo Editorial de laPontificia Universidad Catlica del Per, Lima-Per, 1999.
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Lo comn de ambas es, desde luego, que pueden ser seguidas contra los
mismos altos funcionarios, esto es, la legitimidad pasiva para ambos
procedimientos es la misma: la denuncia constitucional solo procede contra:
a) el Presidente de la Repblica; b) los congresistas; c) los ministros de
Estado; d) los miembros del Tribunal Constitucional; los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura; e) los vocales supremos; f) los fiscales
supremos; g) el Defensor del Pueblo; y h) el Contralor General de la
Repblica.
Adems, tienen en comn tambin la legitimidad activa, esto es, la potestad
de plantear la denuncia constitucional conforme al artculo 89 inciso a) delReglamento del Congreso: a) los congresistas; b) el Fiscal de la Nacin; y c)
la persona que se considere directamente agraviada por los hechos. Sin
embargo, mientras el juicio poltico determina si un alto funcionario pblico ha
cometido infraccin a la Constitucin, faltas polticas o contravenciones no
constitutivas de delitos -mecanismo de control poltico que hunde sus races
en el impeachment anglosajn, luego del cual puede ser suspendido,
inhabilitado o destituido -conforme a las sanciones que plantea el artculo100 de la Carta Poltica-.
El juicio poltico busca sancionar mediante la suspensin, destitucin o
inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica al alto funcionario
acusado.
Por otro lado, el antejuicio poltico no es ms que una antesala al proceso
penal que se lleva a cabo en la Corte Suprema, precisamente por la comisin
de delitos del funcionario en ejercicio de sus funciones, mediante un proceso
penal no en sede parlamentaria- que concluir con una condena o
absolucin. As, el antejuicio poltico supone la habilitacin por parte del
Congreso de la Repblica.
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Finalmente, existe otra distincin formal entre antejuicio y juicio poltico.
Mientras el antejuicio -que se expresa en la resolucin acusatoria- exige el
voto de la mitad ms uno del nmero de miembros del Congreso, el juicio
poltico requiere de una votacin de 2/3 del nmero de miembros, en ambos
casos sin la participacin de los miembros de la Comisin Permanente.
4.2 LA POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DIFERENCIA
CONCEPTUAL ENTRE JUICIO Y ANTEJUICIO POLTICO
El Tribunal Constitucional considera que no existe identidad entre juicio y
antejuicio poltico. As, en el caso Guillermo Rey Terryestableci que: ()este Colegiado entiende como premisa general, que nuestra Constitucin
Poltica vigente, a diferencia de anteriores Constituciones, no ha
consagrado nica y exclusivamente la institucin del llamado
Antejuicio Constitucional, como un procedimiento destinado a
determinar la procedencia de un juzgamiento penal de funcionarios de
alto rango por ante el Poder Judicial, previa habilitacin del Congreso de la
Repblica, sino que a su vez ha reconocido la existencia de un autnticoJuicio Poltico, que supone la potestad de procesamiento y sancin de
la que privativamente est investido el Congreso, en los casos especficos
de infraccin de la Constitucin por funcionarios de alto rango y en la que, en
principio, no interviene en lo absoluto el Poder Judicial (negrita agregada)7.
Luego, en el Expediente 6-2003-AI/TC, se precis que: () es posible
advertir que, en los artculos 99 y 100 de la Norma Fundamental, el
constituyente ha recogido dos procedimientos de acusacin
constitucional de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances:
el antejuicio poltico y el juicio poltico (nfasis fuera del original).
Sobre el antejuicio poltico, en la sentencia mencionada, el Tribunal
Constitucional, estableci que: () el antejuicio es una prerrogativa funcional
de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no
7
Sentencia del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 340-98-AA/TC. Caso GuillermoRey Terry. Fundamento jurdico 6.
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puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en
el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas
garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente
acusacin del propio Legislativo.
Sobre el juicio poltico, consider lo siguiente: () la funcin congresal
sancionadora, prevista en el primer prrafo del artculo 100 de la
Constitucin, no slo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista
una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos
funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99, sino
tambin en los casos en que se configuren responsabilidades eminentementepolticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es
que si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial
(aquella que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin
poltico-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn
poltica) no lo es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de
separacin de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoracin
poltica en las decisiones del Poder Judicial8
() Esa es la manera como sedebe interpretar la previsin constitucional segn la cual est permitido
acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin.
Y es que toda falta poltica en que incurran los funcionarios que componen la
estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete peligrosamente
el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razn
del despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en la
comisin de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en
el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta9.
(el subrayado es nuestro).
8 Sentencia del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 0006-2003-AI/TC. Caso 65Congresistas de la Repblica. Fundamento jurdico 18.
9
Sentencia del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 0006-2003-AI/TC. Caso 65Congresistas de la Repblica. Fundamento jurdico 20.
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Posteriormente, en el caso Luz Salgado y Carmen Lozada el Tribunal
Constitucional estableci una lista ilustrativa sobre los tipos de infraccin
constitucional10. Nuestra Constitucin reconoce la existencia de un juicio
poltico destinado a sancionar las infracciones a su contenido, esto es, todas
aquellas violaciones a los bienes jurdicos constitucionales establecidos en la
Constitucin que no sean materia de proteccin y sancin -en caso de su
incumplimiento- por norma legal alguna. Con esto, se busca proteger la
Constitucin evitando la impunidad de quienes la violen por medios no
previstos ni sancionados en la ley.
Ello es as en la medida que el carcter normativo del texto constitucionaldetermina que las infracciones al mismo sean proscritas en todos los mbitos,
y en especial en el pblico. Para ello, la propia Constitucin ha diseado un
mecanismo de sancin poltica para los ms altos funcionarios de la
Repblica que la infrinjan. Por consiguiente, es posible advertir en ella
diversos supuestos prohibidos por el constituyente y que son pasibles de
generar -en caso de ser violados por los funcionarios sealados en el artculo
99 de la Constitucin- un juicio poltico por infraccin constitucional.
4.3 EL ESTANDAR DE PRUEBA EN LA ACUSACION CONSTITUCIONAL
Uno de los principales problemas que genera un procedimiento de acusacin
constitucional a nivel parlamentario, encuentra importancia a partir de la
discusin desarrollada sobre la determinacin del tipo de prueba que el
juzgador parlamentario deber decidir al momento de habilitar una denuncia
constitucional al Ministerio Pblico, conforme las exigencias constitucionales.
En el presente caso, una posible sancin penal o infraccin constitucional al
congresista Omar Chehade Moya requerir un debido procedimiento
parlamentario, en donde segn los actos de investigacin desarrollados ante
10 Sentencia del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 3593-2006-AA/TC. Caso Luz
Salgado y Carmen Lozada de Gamboa. Fundamento jurdico 8.
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esta Subcomisin, se declare su presunta responsabilidad por la realizacin
de una conducta delictiva presumiblemente atribuida. En este procedimiento
se discutir fundamentalmente dos cuestiones. En primer lugar, si el hecho
fctico atribuido en el que se sustentan las imputaciones penales se
encuentra probado de manera suficiente y razonable. En segundo lugar,
consecuencia del primero, ser advertir si esta situacin fctica puede
subsumirse en el supuesto de hecho que la ley penal establece como
consecuencia jurdica.
La determinacin de esta cuestin fctica en el proceso de atribucin de
responsabilidad penal, precisa desarrollar una actividad probatoria dirigida averificar el hecho sobre el que se construye la imputacin penal.Para lograr
esta finalidad, entonces, es necesario realizar un anlisis motivado sobre la
actividad probatoria desarrollada ante esta Subcomisin. Se evaluar, en ese
sentido, dentro del marco de garantas procesales del debido proceso que por
extensin se aplica al presente procedimiento; los testimonios y prueba
documental ofrecida, admitidos e incorporados para en ese sentido, realizar
una evaluacin ntegra y general de los hechos del presente caso.
4.3.1 EN EL ANTEJUICIO POLITICO
El nivel de intensidad probatoria en el marco de un antejuicio poltico, en
virtud de la doctrina que en este extremo es uniforme, es el siguiente.
- Nivel de certeza: La certeza es la conviccin plena del funcionario judicial
sobre la existencia de un hecho con fundamento en las comprobaciones
objetivas que as lo acreditan. Cuando el juez la obtiene, emite un fallo
positivo o negativo en relacin a la pretensin punitiva del Estado.11 La
presencia de esta intensidad de certeza se encuentra directamente
ligada al marco de un escenario judicial, en donde luego de un proceso
penal debidamente sustanciado, la autoridad jurisdiccional emite una
11
MANRIQUE SUAREZ, NOLASCO VALENZUELA, RAMIREZ JULCA en: Prueba Indiciaria. Cules el mnimo probatorio exigible para condenar? En Alerta Informativa. Lima-Per, 2008.
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decisin sobre el fondo del asunto. En l, los actos de prueba constituyen
el principal instrumento de valoracin probatoria para justificar una
sentencia. El nivel de prueba entonces ser mucho ms intenso ante esta
situacin.
- Nivel de duda :Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede
ubicar a la duda en sentido estricto, como una indecisin del intelecto
puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual
se est pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen
a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente
atendibles. El intelecto es llevado hacia el s y luego hacia el no, sinpoder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos
polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para
hacerlo salir de esta indecisin pendular. 12
- Esta intensidad tambin se presenta en un escenario judicial, no obstante
la diferencia con la primera, es que si bien en ambas existe un grado de
certeza, en sta los actos de prueba constituyen fundamentos deoposicin razonable a la conviccin judicial generada a partir de su
interpretacin, actuacin y correspondiente valoracin. En estos casos,
aun cuando existan elementos de firmeza en la responsabilidad del
involucrado ante un delito, la fuerza vinculante del indubio pro reo juega un
papel determinante.
- Nivel de probabilidad: Habr probabilidad cuando la coexistencia de
elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos
sean superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que
aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para
proporcionar conocimiento13. Esta modalidad de intensidad se presenta
12 GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
13
MANRIQUE SUAREZ, NOLASCO VALENZUELA, RAMIREZ JULCA en: Prueba Indiciaria. Cules el mnimo probatorio exigible para condenar? En Alerta Informativa. Lima-Per, 2008.
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comnmente a nivel de las investigaciones prejudiciales, preliminares o a
nivel administrativo; en cuyo escenario simplemente se necesita la
conformacin de elementos indiciarios (presentados de manera suficiente
y razonable) para justificar una pretensin de carcter punitivo.
Este nivel de intensidad ser utilizado en el presente caso; y esto por una
razn concreta. El informe aqu desarrollado, no est orientado a
determinar la responsabilidad penal del Vicepresidente y Congresista
Omar Chehade en grado de conviccin, por cuanto esa tarea corresponde
constitucionalmente al rgano judicial encargado para ello. No estamos
investidos constitucional ni legalmente para atribuir una sentencia alreferido parlamentario.
En el presente informe final, utilizaremos la denominacin de elementos
indiciarios como instrumentos probatorios para referirnos a aquellos actos
que nos permiten generar conviccin acerca de los hechos que
generaran la eventual responsabilidad penal del citado denunciado.
4.3.2 EN EL JUICIO POLITICO
El estndar de prueba en un procedimiento de juicio poltico tiene una
naturaleza particular respecto a sus criterios probatorios. Respecto a ste, no
sern objeto de evaluacin los posibles ilcitos penales que el Vicepresidente
y Congresista Omar Chehade Moya, haya podido cometer a travs de un
proceso de interpretacin, dirigido a la bsqueda de suficientes elementos
indiciarios que armonicen su conducta con los hechos ilcitos atribuidos.
En tal situacin, respecto a ello, se determinar si el Vicepresidente y
Congresista Omar Chehade Moya cometi alguna infraccin constitucional
que por delegacin del dispositivo constitucional que directamente se le
atribuye (artculo 38) habra podido cometer.
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En ese propsito, no se evaluar algn supuesto de hecho para
posteriormente realizar un juicio de subsuncin respecto al tipo penal atribuido
(como lo exige el procedimiento de antejuicio poltico), sino se determinar si
el referido denunciado inobserv o transgredi algn deber de conducta,
responsabilidad funcional, cometi alguna falta poltica o actuacin de
carcter regular (como sealamos lneas arriba, no necesariamente con
contenido punitivo) que en el desempeo de sus funciones no debera haber
realizado, por no encontrarse ajustada a la Constitucin Poltica.
Para llegar a demostrar que la conducta del denunciado Omar Chehade
podra generar alguna responsabilidad por infraccin constitucional,recurriremos a diversos instrumentos que nos permitirn encontrar la pauta de
generacin de atribucin de la misma. Entre ellos, la Constitucin Poltica y su
derivacin por correspondencia al ordenamiento jurdico nacional; los
principios de interpretacin constitucional, de manera particular, el principio de
unidad de la Constitucin y el principio de fuerza normativa; as como los
tratados internacionales que por expresa derivacin de la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de nuestra Carta Magna, se encuentran vinculados al tema.
4.4LOS ELEMENTOS INDICIARIOS COMO INSTRUMENTO DE PRUEBA
EN LA DETERMINACION DE LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DEL
DENUNCIADO
Para resolver el presente asunto, nos corresponde delimitar el objeto de la
acusacin constitucional (mediante la institucin del antejuicio poltico), que
en lo sucesivo pasaremos a desarrollar, al analizar cada uno de los ilcitos
penales que involucran al denunciado, respecto a las condiciones fcticas en
los cules se habra producido su presunta responsabilidad.
Es necesario sealar que durante el presente proceso se ha logrado
desarrollar numerosos actos de investigacin que de manera concluyente nos
han llevado a una decisin final. Con excepcin de los Sres Miguel Len
Barandiarn Hart y Miguel Chehade Moya, quienes a pesar de haber citados
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no concurrieron a la Subcomisin, se han presentado diversos testigos; desde
los generales involucrados en aquella cena en el restaurant Las Brujas del
Cachiche, hasta las que presuntamente habran conocido de manera directa
tanto la visita como as tambin el encuentro sostenido entre estos dos
ltimos seores con el General Guillermo Arteta en las instalaciones del
POTAO.
Respecto de algunos hechos acudiremos a los elementos indiciarios como
mecanismo probatorio para lograr valorar determinadas conductas
penalmente relevantes (hechos controvertidos). No obstante, si bien estos
hechos cumplirn un rol protagnico en el presente caso, la prueba directa(respecto de algunos otros hechos no controvertidos) tendr tambin un papel
importante y decisivo, por cuanto como se seal supra, se han incorporado y
desarrollado numerosos testimonios que directamente nos permiten probar
determinados hechos del presente caso.
Si bien es cierto, como sostiene Garca Cavero, () este nivel de certeza se
alcanza de manera ptima con pruebas directas que acreditensuficientemente el hecho penalmente relevante. Sin embargo, el carcter
subrepticio que caracteriza ordinariamente la realizacin de un delito, trae
como consecuencia que no siempre se cuente con pruebas directas de cargo.
Bajo estas circunstancias dar relevancia probatoria nicamente a la llamada
prueba directa significara tener que asumir niveles intolerables de impunidad
por deficiencias o insuficiencias probatorias14.
De ah la importancia de utilizar el mecanismo de los elementos indiciarios
para activar la persecucin probatoria frente a hechos que si bien pueden ser
calificados abstractamente como delitos, la demostracin de responsabilidad
resulta ser de extrema dificultad. Lo anterior no debe llevar a pensar, sin
embargo, que las pruebas indirectas o indiciarias tienen un estndar
probatorio menor y que solamente se admiten porque no hay ms remedio
14
GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
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para evitar vacos intolerables de impunidad. En la actualidad, los estudios
doctrinales reconocen que la llamada prueba directa presenta aspectos
probatorios similares a la prueba indirecta, en la medida que el juez no toma
directo conocimiento de los hechos, sino que los reconstruye a travs del
imputado (confesin), los testigos (testimonios), el perito (pericia) o los
documentos (la prueba documental)15.
La diferencia entre estas pruebas (directa e indirecta o indiciaria) radica en
que adems del conocimiento directo que sobre el hecho tpico adopta el
operador judicial respecto al primero16, es que en casos de prueba indiciaria,
el razonamiento que origina el sustento de valor probatorio, deberrealizarse en dos momentos. () En primer lugar, requiere sustentar
razonablemente la prueba del indicio y, en segundo lugar, requiere concluir
por medio de una inferencia que el hecho penalmente relevante existe.
4.5 EL ELEMENTO INDICIARIO COMO INSTRUMENTO PROBATORIO DE
ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD
En lneas generales, puede definirse a los elementos indiciarios como todo
aquel hecho, circunstancia o suceso que analizados de manera suficiente,
razonada y exhaustiva, nos permita orientar juicios reveladores de presuntos
hechos con contenido ilcito. Como sostuvimos lneas arriba, basta la simple
probabilidad o sospecha, para poder impulsar la continuacin de una
investigacin a las autoridades correspondientes.
Ahora, si bien los elementos indiciarios, en trminos procesales y prcticos,
guardan cierta distancia de la prueba indiciaria propiamente dicha, es tambin
15 GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
16 En este sentido, prueba directa ser aquella que acredite de manera directamente la intervencinde un proceso o investigado en un delito (por ejemplo; la declaracin de un testigo que vio como elacusado golpe a la vctima de las lesiones), mientras que prueba indirecta ser aquella que pruebe
directamente hechos perifricos (por ejemplo, el testimonio que indica que momentos antes del delitoel procesado entr en la casa de la vctima
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necesario mencionar que en casos como el presente (de delitos de corrupcin
de funcionarios y delitos contra la administracin pblica), el elemento
indiciario constituye el principal aporte probatorio que deber ser utilizado.
En tal sentido, al ser el indicio el principal aporte probatorio en este tipo de
delitos17, corresponde analizarlo en el marco del presente informe.
En la doctrina procesal, la prueba por indicios es entendida, por lo general,
como aquella prueba que no se dirige a convencer al rgano judicial de la
verdad o certeza de hechos que no constituyen la hiptesis de incriminacin,
pero que en atencin a leyes cientficas, reglas de la lgica o mximas de laexperiencia, permiten tenerla razonablemente por cierta18. Como sostiene
Garca Cavero () puede definirse como prueba por indicios aquella prueba
que directamente lleva al convencimiento del rgano judicial sobre la verdad
de hechos perifricos o de aspectos del hecho penalmente relevante que no
estn directamente referidos al procesado, pero que en atencin a leyes
cientfica, reglas de la lgica o mximas de la experiencia, permiten tener
razonablemente por cierta la intervencin del procesado en el hechopenalmente relevante19.
Para Neyra Flores, () es aquella en la que el hecho principal que se quiere
probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se
precisa adems del razonamiento y es incapaz por s sola de fundar la
conviccin judicial sobre ese hecho20. En trminos de Mixan Mass ()
podemos definirla como la actividad probatoria de naturaleza discursiva y
17 Sin excluir los elementos de prueba directa como lo venimos sosteniendo.
18 DUCE, Mauricio: Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Alternativas. Lima-Per, 2005.
19 GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
20
NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. IDEMSA.Lima-Per, 2011.
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necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en la obtencin
de un argumento probatorio mediante una inferencia correcta21.
En el mbito jurisprudencial, se han formulado definiciones similares a las
propuestas por la doctrina procesal. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
ha definido a la prueba indiciaria como: () a travs de la prueba indirecta, se
prueba un hecho inicial-indicio, que no es el que se quiere probar en
definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del hecho final-delito a
partir de una relacin de causalidad inferencia lgica22. En la jurisprudencia
de los tribunales ordinarios, la Corte Suprema ha emitido una sentencia
vinculante sobre la prueba por indicios, definindola como aquella cuyoobjeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho
intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento
basado en el nexo causal y lgico entre los hechos probados y lo que se trata
de probar23.
El indicio es entendido como todo signo, o conjunto de ellos, que proporciona
en forma aparente la informacin de algo24
. En el mbito de una investigacinparlamentaria, el indicio est determinado por todo aquel dato fctico, suceso
o circunstancia relacionada razonablemente con el hecho presuntamente
delictivo que se pretende probar. Dada su particular importancia, el carcter
plural e indistinto de los elementos indiciarios permite considerar como indicio
a cualquier elemento real y veraz capaz de brindar informacin acerca de otro
hecho que vincule directa o indirectamente el hecho originario o hecho base.
21 MIXAN MASS, Florencio: Prueba Indiciaria: Carga de la Prueba Casos. Ediciones BLG. Lima-Per, 2005.
22 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00728-2008-HC/TC
23 Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Recurso de Nulidad recada en el Exp. N 1912-2005-Piura
24
GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
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En consecuencia, como sostiene Garca Cavero, puede ser tanto, una
accin, un acontecimiento, una circunstancia, una actitud, un objeto, una
huella, etc.25.
4.5.1 CLASES DE INDICIO:
Para tal efecto, nos remitiremos a la clasificacin que de manera general
viene siendo desarrolla por nuestra doctrina procesal.
- Los indicios antecedentes: Son aquellos producidos antes de la
realizacin del hecho delictivo, esto es, en instancias previas o
preparatorias del delito.Dentro de estos podemos mencionar a lossiguientes:
o La realizacin de actos preparatorios: Si se demuestra con algn
medio probatorio que el denunciado realiz los actos preparatorios
del delito, habr prueba directa de su participacin en l. No
obstante, aun cuando no se cuente con prueba directa de su
intervencin en la ejecucin material delito; de las circunstanciasparticulares del caso, se puede asumir razonablemente que el
denunciado lo ejecut si se prueba que realiz los actos
preparatorios del delito.
o Las manifestaciones previas: Aquellos indicios constituidos por
las manifestaciones, discusiones, conversaciones previas e incluso
conversaciones posteriores que revelan en el denunciado su
intencin o predisposicin de realizar el hecho delictivo. La
manifestacin de la voluntad de cometer un delito tiene una fuerza
probatoria menor que el indicio de realizacin de los actos
preparatorios, pues no requiere el esfuerzo y la perseverancia de la
preparacin de un delito, sino que muchas veces depende de
estados anmicos pasajeros en los que hay poco espacio para la
25
GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesl Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
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reflexin26. Por lo tanto, no ser utilizable como indicio si se trata de
simples exteriorizaciones de despecho nacidas de un estado
anmico momentneo. Sin embargo, su valor probatorio aumenta si
es que no solamente se limita a expresar una voluntad delictiva,
sino que pone de manifiesto precedentemente una forma de
ejecucin que se corresponde con la que finalmente fue utilizada
para cometer el delito27.
- Los indicios concomitantes: Son aqullos que surgen de la ejecucin
del delito, se presentan simultneamente con el delito.28A este rubro
pertenecen los indicios de presencia y los de participacin delictiva, comopor ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo
de huellas dactilares. Los indicios de presencia, tambin llamados de
oportunidad fsica, estn dirigidos a establecer la presencia fsica del
imputado en el lugar de los hechos. Los indicios de participacin en el
delito, tienden a sealar una participacin ms concreta del imputado en
los hechos. En este rubro tambin se encuentran los indicios vinculados a
la actitud subjetiva o psicolgica del autor, es decir, los que buscan probarel dolo con que actu el agente29.
- Los indicios subsecuentes: Son aquellos presentados con posterioridad
a la realizacin del hecho delictivo y relacionados generalmente a
actuaciones, actitudes o conductas sospechosas. Dentro de estos
mencionaremos a los siguientes:
26 GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
27 GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
28 NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. IDEMSA.Lima-Per, 2011.
29
GARCIA CAVERO, Percy: La prueba por indicios en el Proceso Penal en Instituto de CienciaProcesal Penal. Editorial Reforma. Lima-Per, 2010.
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o La mala justificacin: Este tipo de indicio vincula la conducta o
actitud de la persona imputada durante su investigacin. Como
sostiene Echeanda, () esta conducta puede expresarse de
diversas formas: desde el puro silencio hasta la conducta
mendaz30. Este indicio se presenta cuando el investigado recurre a
declaraciones ambiguas, equvocas una con otra en espacios muy
reducidos de tiempo y lugar ante circunstancias que lo incriminan.
Para la legitimidad del indicio es necesario que la falsedad de lo
declarado se encuentre debidamente probada.
Consideramos que la falsa coartada -denominacin comnmenteutilizada por la doctrina- e incluso, los testimonios inconsistentes en
el tiempo y con constantes cambios en relacin a los hechos,
constituyen perfectamente un efecto indiciario de responsabilidad
en la persona investigada o procesada.
En afinidad al argumento planteado por Garca Cavero () el
imputado debe asumir las consecuencias jurdico-procesales quese derivan de su declaracin, pues as como un discurso coherente
y satisfactorio hace que pierdan credibilidad los indicios existentes,
una explicacin ambigua, equvoca o mendaz podr reforzarlos.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha reconocido en
diversas oportunidades que la mala justificacin constituye un
indicio de cargo en caso de afirmaciones inexplicables.31
o Las confesiones extrajudiciales: Los motivos de una declaracin
expresa o implcita de responsabilidad en el delito pueden ser
variados, pudiendo oscilar entre motivos de vanagloria hasta
30 DEVIS ECHANDIA, Ernesto: Teora General de la prueba Judicial II. Editorial Jurdica Boliviana.Lima-Per, 2002.
31
As, tenemos las siguientes ejecutorias supremas. (RN. 1827-98 del 25 de junio 1998), (RN. 1787-98 del 02 de julio de 1998).
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motivos de justificacin.32 Consideramos tambin que dentro de
este rubro indiciario, se encuentran aquellas declaraciones emitidas
ante los medios de comunicacin no solamente por el directamente
investigado de un hecho presumiblemente delictivo, sino adems y
en igual grado de importancia toda aquella persona (cmplice,
testigo, familiar) que guarde algn grado de intervencin o inters
en el desenlace final de los hechos. Esta valoracin resulta ser an
ms necesaria cuando estas declaraciones fueron desarrolladas de
manera libre y voluntaria.
Si bien estas declaraciones pueden ser objeto de tacha o ineficacia jurdica, es tambin cierto que pueden ser tomados y valorados
dentro del contexto de indicios si a juicio del investigador esto
resulta de utilidad probatoria para el caso.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha reconocido en
diversos pronunciamientos que la existencia de un mvil o motivo
externo para cometer el hecho investigado constituye un indiciosobre la posible comisin del delito por parte del sospechoso33.
Este indicio encuentra sentido si consideramos que toda accin
humana (y tanto ms aquella dirigida a perpetrar algn injusto
tpico) se encuentra guiada por alguna razn o sentido. Son
mltiples los motivos que podran perfectamente calzar en una
clasificacin: Motivos econmicos, motivos destinados a favorecer
a terceros, venganza, odio, motivos basados en la oportunidad de
un determinado status social que facilita su concrecin, entre otros.
4.6 EL DEBIDO PROCESO EN EL JUICIO POLITICO Y ANTEJUICIO
POLTICO
32 BENTHAM, Jeremas: Tratado de las pruebas Judiciales, traduccin del francs por ManualOssorio Florit. Editorial Europa-Amrica. Volumen I. Buenos Aires-Argentina, 2004.
33
As, concretamente, en las Ejecutorias Supremas (RN. 1827-98 del 25 de junio de 1998), (RN.1787-98 del 02 de julio de 1998).
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En el presente caso, estamos ante un antejuicio poltico donde se le imputa la
comisin de cuatro delitos falsedad genrica, trfico de influencias,
patrocinio ilegal y cohecho activo genrico- al Congresista y Vicepresidente
Omar Chehade, en razn del ejercicio de su funcin pblica, y
simultneamente ante un juicio poltico por la infraccin del artculo 38 de la
Constitucin Poltica referida a la lealtad a la Constitucin.
El derecho a un proceso regular, debido proceso o juicio justo es un derecho
de naturaleza adjetiva y de estructura compleja. De naturaleza adjetiva, pues
se sustancia dentro de un proceso necesariamente. De estructura compleja,pues comprende en su seno un conjunto de garantas.
As, como sostiene el Tribunal Constitucional, El debido proceso implica el
respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con
que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y
resolverse en justicia34, ya que si no se cumplen se afectara el decurso del
proceso convirtindolo en irregular35
. Ello es as, debido a que el respeto deldebido proceso forma parte del modelo constitucional del proceso36.
El contenido protegido del derecho al debido proceso no solo proyecta sus
efectos a los procesos estrictamente judiciales (penal, civil, laboral), sino
tambin a los administrativos, corporativos, etc. Lo nico que se requiere para
exigir la garanta del debido proceso es la discusin de derechos, intereses u
obligaciones de las personas.
34 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0200-2002-AA/TC. CasoMinisterio de Pesquera. Fundamento jurdico 3.
35 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 4241-2004-AA/TC. CasoSaturnino Ubaqui Pozo. Fundamento jurdico 5.
36
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 2521-2005-HC/TC. Caso CsarGonzales Arribasplata. Fundamento jurdico 5.
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La Corte IDH asumi esta posicin desde la Opinin Consultiva N 9 del ao
1987 relativa a las garantas judiciales en los estados de emergencia- y en
el caso Ivcher Bronsteinvs. Persostuvo: Cuando la Convencin se refiere
al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente
para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier
autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn
mencionada, esta Corte [Corte Interamericana] considera que cualquier
rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de laConvencin Americana37.
Desde luego, en la jurisprudencia de la Corte IDH se puede verificar la
aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos administrativos
(caso Claude Reyes vs. Chile; caso Meja Idrovo vs. Ecuador), de juicio
poltico (caso Tribunal Constitucional) y de otra ndole no estrictamente
judicial.
Esta misma tesis amplia ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional,
para el cual: Una interpretacin literal de esta disposicin constitucional
[artculo 139 inciso 3 de la Ley Fundamental] podra llevar a afirmar que el
debido proceso se circunscribe estrictamente a los procesos de naturaleza
jurisdiccional. Sin embargo, una interpretacin en ese sentido no es correcta.
El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser
observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese
su naturaleza. Ello es as en la medida en que el principio de interdiccin de
la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un
Estado constitucional democrtico y a los principios y valores que la propia
Constitucin incorpora38.
37 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein vs. Per.38
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 4241-2004-AA/TC. CasoSaturnino Ubaqui Pozo. Fundamento jurdico 5.
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5. ANTEJUICIO POLTICO: ANLISIS DE LOS DELITOS IMPUTADOS.
En este acpite se desarrollar un anlisis respecto de los cuatro delitos
imputados al denunciado, a saber: el delito contra la fe pblica (falsedad
genrica); y los delitos contra la administracin pblica (trfico de influencias,
patrocinio ilegal y cohecho activo genrico).
Para ello resulta indispensable formular la estructura argumentativa que se
seguir. En primer lugar, se desarrollar los alcances de la tipicidad en su
plano objetivo, lo cual lleva a determinar sus elementos; en segundo lugar, sehar referencia al aspecto subjetivo del tipo; en tercer lugar, se verificar
estos aspectos en los tipos concretos analizados. Para ello, a ttulo preliminar,
se define cada categora jurdico-penal.
5.1 ANLISIS DE LA TIPICIDAD: PLANO ABSTRACTO
El anlisis de la tipicidad pasa por determinar si la conducta que acontece enla realidad se subsume o no dentro del supuesto de hecho previsto en la ley
penal. Acota STRATENWERTH que a todas las prescripciones penales les
subyacen normas de conducta, prohibiciones y mandatos, que limitan los
mbitos de libertad del individuo; la tipicidad significa tan solo que la conducta
contradice la prohibicin o el mandato asegurados penalmente39. La tipicidad
se divide en dos planos: el plano objetivo y el plano subjetivo.
La tipicidad objetiva supone un juicio sobre las caractersticas que deben
cumplirse en el mundo exterior40, esto es, aquellas referencias que se
formulan a lo que se encuentra fuera de la esfera psquica del agente, a lo
39 STRATENWERTH, Gunter: Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Hammurabi, Buenos Aires-Argentina, 2005.40
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la Parte General y el Cdigo Penal. SanMarcos, Lima-Per, 2008.
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que no forma parte de su mundo interno41. Por lo cual, el anlisis del bien
jurdico protegido, la accin tpica, los sujetos, la imputacin objetiva y los
elementos descriptivos y normativos. En lo que interesa al presente informe,
nicamente se mencionar las exigencias del bien jurdico protegido, la accin
tpica y los sujetos.
Por otro lado, la tipicidad subjetiva pasa por un anlisis de la voluntad del
autor y su conciencia de actuacin - delitos dolosos42- y la falta de cuidado
objetivo - delitos imprudentes43.
5.2. ANLISIS DE LA TIPICIDAD: PLANO CONCRETO
5.2.1 FALSEDAD GENRICA
Artculo 438.- Falsedad Genrica:
El que de cualquier otro modo que no est especificado en los
captulos precedentes comete falsedad, simulando, suponiendo,
alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por
palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no lecorresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha
existido o viceversa, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
TIPICIDAD OBJETIVA
BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido en el delito de falsedad genrica es la fe pblica,
entendiendo por ella a la confianza que prestan los ciudadanos a
41 JESCHECK/WEIGEND. Citado por HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal. ParteGeneral Volumen I. Grijley, Lima-Per, 2005.42 MIR PUIG. Citado por VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima-Per,
2008.43 RODRGUEZ DELGADO, Julio: El tipo imprudente. Grijley, Lima-Per 2007.
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determinadas formas u objetos que juegan un especial papel dentro de las
relaciones sociales que se desenvuelven en el trfico jurdico44.
ACCIN TPICA
De la descripcin normativa se puede advertir que se da cabida a un
supuesto de falsedad personal, donde el ncleo tpico se centra sobre la
suposicin de la existencia o no de una persona, cualquiera que sea el
modo empleado para obtener esta finalidad. A ello se debe de agregar que
este tipo penal es un delito residual, por lo que solo ser aplicable en
defecto de todos los otros delitos contra la fe pblica.
FALTA DE IMPUTACIN
Del anlisis de la denuncia constitucional se advierte que no existe
fundamentacin fctica ni jurdica sobre este delito. Tal omisin ha sido
observada por el denunciado Omar Chehade Moya refiriendo que se
estara vulnerando su derecho fundamental a la defensa, puesto que seencuentra imposibilitado de objetar cargos que no conoce. En tal sentido,
el maestro MAIER, citando a VLEZ MARICONDE, refiere que para el
ejercicio del derecho de defensa se requiere una imputacin necesaria,
pues para que alguien pueda defenderse resulta imperativo que exista
algo de qu defenderse, esto es, algo que se le atribuya haber hecho u
omitido hacer en el mundo fctico y que esta conducta tenga una
repercusin jurdica, exigencia que () se conoce como imputacin45.
Asimismo, junto a la sindicacin clara, precisa y circunstanciada de un
hecho, ste tendr que ser comunicado al imputado, porque de otromodo
no podra ejercer su derecho de defensa, aun cuando en el antejuicio esta
defensa, en sentido estricto, se ejerce ante la Comisin Permanente por lo
44 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen: Manual deDerecho PenalParte Especial. Editorial San Marcos. Lima-Per, 2007.45
VELEZ MARICONDE, Adolfo. Derecho Procesal Penal T. II. MAIER, Julio B. J. Derecho ProcesalPenal. Tomo I Fundamentos. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires-Argentina, 2004.
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que si existiera adecuacin al tipo podra incluirse en el Informe Final, en
caso de ser aprobado por esta Subcomisin, a partir del cual el
denunciado ejercera su defensa.
Por las consideraciones precedentes, tomando en cuenta la omisin
de los denunciantes de imputacin fctica y la falta de adecuacin al
tipo de los hechos posteriormente investigados; no existen indicios
suficientes para acusar por este delito.
5.2.2.TRFICO DE INFLUENCIAS
Artculo 400.- Trfico de Influencias:
El que invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante
un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o
haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos46
.
TIPICIDAD OBJETIVA
BIEN JURDICO PROTEGIDO
La determinacin del bien jurdico protegido en el delito de trfico de
influencias,no ha sido un punto de pacfico consenso dentro del debate
doctrinario nacional. Un primer grupo asevera que lo que en realidad se
busca proteger mediante la tipificacin de esta conducta es el prestigio de
imparcialidad y objetividad de la administracin pblica47, mientras que un
46 Artculo modificado por el artculo nico de la Ley N 29758, publicada el da 21 de Julio de 2011.47 GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen Garca Cantizano. Algunas consideraciones sobre eldelito de trfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. SALINASSICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima-Per, 2009. BRAMONT-
ARIAS TORRES, Luis Alberto. La Gestin de Intereses y su relacin con el delito de trfico deinfluencias.
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segundo grupo considera que no se podra aseverar que este delito
protege dicho bien jurdico debido a que ostenta una connotacin espiritual
que en un Estado Social y Democrtico de Derecho no se puede cautelar
a travs del Derecho Penal. Ms an, este sector doctrinal aade que por
un tema prctico no se podra sancionar a una persona por haber
contravenido la idea de una prestigiosa administracin pblica debido a
que en nuestro pas tal prestigio no existe, por lo que finalmente concluyen
que slo se protege la correcta administracin pblica, y que de
materializarse el supuesto fctico del delito mencionado se estara
lesionando tal bien jurdico, aunque esta lesividad sea lejana48.
Ante ello es necesario adoptar alguna de las dos posiciones mencionadas. A
efectos del presente informe, se considera que el bien jurdico protegido en el
delito de trfico de influenciases elprestigio de imparcialidad y objetividad de
la administracin pblica, ello en atencin a que para su realizacin no se
requiere una perturbacin de la administracin pblica, en razn a que la
influencia aludida por el sujeto activo del delito puede ser real o simulada, por
ende puede llegar a ser efectiva o no, de manera que lo que se reprime es elhecho de que un sujeto (traficante) divulgue la idea de que l tiene la
capacidad para poder intervenir irregularmente ante un funcionario o servidor
pblico a favor de un tercero (comprador), a cambio de una ventaja
econmica o de cualquier otra ndole, transmitiendo consecuentemente un
mensaje: la administracin pblica es pasible de ser utilizada a favor de
terceros a cambio de cierto beneficio, ventaja o promesas de las mismas en
favor del traficante.
Esta posicin es coherente con asumir que la administracin pblica no slo
tiene que ser correcta sino que adems tiene que reflejarlo e inspirarlo49, he
ah la importancia de garantizar el prestigio de la mencionada administracin.
48 SAN MARTIN CASTRO, Csar Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos; y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Delitos de trfico de Influencias, enriquecimiento Ilcita y asociacin para delinquir.
Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, Lima-Per, 2002.49 SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima-Per, 2009.
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ACCIN TPICA
Como regla general, los actos preparatorios (aquellos que, dentro del iter
criminis, son posteriores a la resolucin criminal y anteriores a los actos
ejecutivos) son impunes. Sin embargo, excepcionalmente pueden castigarse
cuando as lo establezca expresamente el legislador por razones de poltica
criminal. Por ejemplo, la tenencia de armas (previa al robo), la posesin de
explosivos (previa a la explosin que genera lesiones), la asociacin ilcita
para delinquir y la conduccin en estado de ebriedad (previa a las lesiones u
homicidios que puede causar un conductor en dicho estado), son delitos que
constituyen actos preparatorios. Dentro de este marco se ubica el delito detrfico de influencias que es considerado por lo general un acto preparatorio
del delito de cohecho - conocido por todos como el soborno.
El delito bajo anlisis es un delito de peligro abstracto o presunto. Es un delito
de peligro dado que para su configuracin no se requiere una verdadera
lesin del bien jurdico protegido sino que basta su sola puesta en riesgo,
pues si solo alcanza la posibilidad de producir una lesin al bien jurdicoprotegido ya se habra consumado el delito50; y es un delito abstracto, en
razn de que el titular del bien jurdico protegido - prestigio e imparcialidad en
la administracin pblica - es el Estado; es decir, el bien jurdico tiene el
carcter de supraindividual51, no tiene una persona debidamente
individualizada como su titular.
As tambin, el delito de trfico de influencias es calificado mayoritariamente
por la doctrina52 como un delito de mera actividad, debido a que para su
50 BAIGUN, David: Los delitos de peligro y la prueba del dolo. IB de f, Montevideo-Buenos Aires- elcual seala: La doctrina acepta sin objeciones la divisin en delitos de dao o lesin y delitos depeligro tomando como base el grado de energa de la accin que provoca el deterioro del bien jurdicoprotegido. Si el resultado produce la destruccin total o parcial del bien o de un derecho, estamos enpresencia de un delito de dao; si slo alcanza la posibilidad de producirlo, nos hallamos ante undelito de peligro.51 GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de trfico deinfluencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal.52
En contra de esta posicin, SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos Contra la Administracin Pblica.Grijley y Iustita, Lima-Per 2009.
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consumacin no se requiere que la accin tpica vaya seguida de un resultado
separado espacio-temporalmente de la conducta53.
Otro aspecto a sealar - antes de exponer los elementos constitutivos de la
conducta punible del tipo de trfico de influencias - es que ste es un delito
plurisubjetivo y, dentro de este orden, especficamente un delito de encuentro,
de participacin necesaria porque requiere la presencia, por un lado, del
traficante o vendedor de humo que invoca influencias reales o simuladas para
interceder ante un funcionario respecto de un caso judicial o administrativo; y,
por el otro, al interesado que otorga un beneficio o ventaja al traficante por
esa intercesin.
La doctrina es unnime al sealar que la conducta sancionada en el artculo
400 del Cdigo Penal tiene tres elementos:
Primer Elemento
Invocacin de tener una influencia sobre un funcionario pblico
que tiene la obligacin y facultad de emitir un pronunciamiento enun proceso judicial o administrativo de inters del comprador.
Es menester sealar que la influencia invocada por el traficante puede ser real
o simulada y tampoco se requiere que exista un proceso judicial o
procedimiento administrativo abierto, debido a que la norma expresamente
seala que tambin se pueden invocar influencias sobre funcionarios que en
el futuro han de conocer una determinada causa.
Segundo Elemento
Ofrecimiento de ejercer tal influencia en favor del interesado.
Seguidamente el tipo exige que el sujeto activo se ofrezca a interceder ante el
funcionario pblico - que afirma tener la capacidad para influenciar - en favor
53 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General. Barcelona-Espaa, 1998.
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del comprador, este segundo elemento explica el por qu el sujeto activo
inicialmente invoc tener influencias.
Tercer ElementoRecibir, hacer dar o prometer una ventaja econmica o de cualquier
otra naturaleza.
No se sanciona si el sujeto activo ha realizado tal conducta (invocar influencia
y ofrecerse a ejercerla en pro de los intereses del interesado), si es que no
solicita, recibe, hace dar, prometer para s o para un tercero ventaja ya sea de
carcter patrimonial o de cualquier otra naturaleza, por lo que si un sujeto lorealiza a ttulo gratuito su conducta no se subsumira dentro de los alcances
del trfico influencias.
La denuncia constitucional atribuye al denunciado, la comisin del delito de
trfico de influencias basndose en dos imputaciones fcticas que califican
como trfico de influencias. En este extremo la primera de ellas seala:
Que conforme a las declaraciones dadas por el General Arteta, el
denunciado Chehade Moya habra hecho abuso de su cargo para coordinar
un desalojo en la empresa Andahuasi con la finalidad de favorecer a los
accionistas de la familia Wong, prometiendo por ello un estmulo econmico
para los efectivos policiales que participasen en el desalojo, de lo que se
puede deducir que el Congresista infractor habra traficado influencias en
perjuicio de miles de trabajadores azucareros de la empresa Andahuasi,
aprovechndose indebidamente de su posicin poltica.
Por lo que segn sta imputacin, el esquema sera el siguiente:
Comprador de
influencia
Vendedor o
Traficante de
influencia
Funcionario Pblico a
influir
Grupo Wong Omar Chehade Moya Generales PNP
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En esta estructura el comprador estara representado por el Grupo Wong;
mientras que el traficante vendra a ser el propio alto funcionario denunciado;
y, finalmente, los funcionarios pblicos seran los generales de la PNP que
fueron llamados a la cena en el restaurant Las Brujas de Cachiche.
El supuesto ofrecimiento de un estmulo econmico para los efectivos
policiales es irrelevante para el anlisis del delito sub exmine.
Explicada esta primera hiptesis criminal, es propicio sealar que no se ha
logrado acreditar ni se han encontrado indicios suficientes que eldenunciado haya invocado ante algn representante del Grupo Wong
influencias, por lo que lgicamente tampoco ha sido posible advertir los
dems elementos del tipo objetivo del ilcito penal.
La segunda imputacin esgrimida en la denuncia constitucional seala que:
En el presente caso, el denunciado habra ofrecido interceder ante el PoderEjecutivo a fin de favorecer a los generales con los que se reuni, como en
efecto sucedi para favorecerlos en el cuadro de ascensos en caso cumpliera
con sus requerimientos.
Por lo que se podra esquematizar tal imputacin de la siguiente manera:
Comprador de
influencia
Vendedor de
influencia
Funcionario Pblico a
influirGenerales PNP Omar Chehade Poder Ejecutivo
Segn lo expuesto, en el anlisis del tipo objetivo de trfico de influencias,
para llegar a concluir que el denunciado ha sido autor de tal ilcito penal se
tendra que afirmar que ste habra invocado frente a los Generales PNP
citados a la reunin, en el restaurante Las Brujas de Cachiche, tener las
influencias suficientes sobre funcionarios del Poder Ejecutivo a fin de
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garantizar un supuesto ascenso, todo esto a cambio de que stos cumplieran
sus requerimientos, los mismos que tendran relacin directa con la
realizacin del desalojo de los trabajadores de la Azucarera Andahuasi.
Sin embargo, de lo actuado tanto en la Comisin de tica, Comisin de
Fiscalizacin as como en esta Subcomisin de Acusaciones Constitucionales
no se ha podido acreditar indiciariamente que el Vicepresidente y Congresista
Omar Chehade Moya haya manifestado tener la influencia sobre los
funcionarios pblicos del Poder Ejecutivo a cargo de evaluar los ascensos
ofrecindose seguidamente a interceder en favor suyo condicionndolos a
actuar irregularmente en el desalojo de los trabajadores de Andahuasi.
Sin perjuicio de lo expuesto y ante la hipottica posibilidad de haberse
comprobado cuando menos la concurrencia de alguno de los elementos
objetivos del delito de trfico de influencias, es menester determinar si resulta
factible sancionar el delito en grado de tentativa, ante ello GARCA
CANTIZANO es contundente al sealar que:
Ello significa que para admitir la existencia de este delito es preciso
demostrar que el traficante ha recibido efectivamente esa ventaja o la
promesa de recibirla, por cuanto, en caso contrario, no slo no se habra
consumado el delito, sino que ni siquiera se habra llegado a grado de
tentativa, en la medida en que la simple solicitud de ventaja por parte del
traficante escapa a los lmites de aplicacin del tipo penal54.
La conclusin a la que arriba la profesora espaola tiene relacin con la
clasificacin del delito de trfico de influencias como un ilcito de mera
actividad, pues para su consumacin no es necesario contar con un resultado
determinado - como por ejemplo lo podra ser la expedicin de un acto
administrativo o judicial favorable a los intereses del comprador del trfico de
54 GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen: Algunas consideraciones sobre el delito de trfico de
influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal.
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influencias - si no que este delito se satisface con la sola entrega o promesa
de cualquier ventaja o beneficio al traficante.
En consecuencia, no es factible imputar la comisin este delito en grado de
tentativa, pues la sancin de la misma es incompatible con los delitos de mera
actividad.
SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
Sujeto Activo: Debido a que el tipo de trfico de influencias es un delito
comn, cualquier persona puede realizarlo, sin embargo, si ste fuerafuncionario o servidor pblico y si adems aprovechara su cargo para realizar
el delito entonces le sera aplicable la agravante del segundo prrafo del
artculo 400 del Cdigo Penal.
Sobre el carcter de sujeto activo del delito, es indefectible precisar que ste
no es aquel que paga o da una ventaja o beneficio o promesa de las mismas
para obtener una resolucin judicial o administrativa en favor de sus intereses,
tampoco lo es el funcionario pblico que tiene la labor de emitir tal resolucin,
aqu el sujeto activo es el vendedor de la influencia, el nico sujeto activo de
este delito es aquel que afirma tener influencia suficiente sobre un funcionario
o servidor pblico con el claro propsito de interceder en su decisin, a fin de
que se emita una resolucin de acuerdo al inters del tercero interesado o
tambin conocido como el comprador de la influencia, todo ello a cambio de
una ventaja o promesa de cualquier naturaleza (econmica, poltica, etc.).
Segn los fundamentos fcticos de la denuncia constitucional, el denunciado
Omar Chehade Moya sera el sujeto activo del delito en dos conductas: en la
primera estara influenciando sobre la PNP a fin de obtener rpidamente el
desalojo de los trabajadores de la azucarera Andahuasi en beneficio del
Grupo Wong; y en la segunda habra ofrecido a los Generales PNP invitados
a la cena del 4 de octubre interceder por ellos ante el Poder Ejecutivo para
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promover sus ascensos a cambio de lograr ejecutar el desalojo de los
trabajadores de Andahuasi.
Sujeto Pasivo: Respecto a determinar quin sera el sujeto pasivo del delitode trfico de influencias existe un consenso en considerar en un primer plano
al Estado como uno de ellos, esto debido a que el bien jurdico protegido es
de carcter supraindividual, pues se desprestigia la correcta administracin
que de l hacen sus funcionarios y servidores.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de trfico de influencias es un delito doloso. No admite culpa, porque
evidentemente el tipo penal no establece expresamente la posibilidad de la
configuracin imprudente del injusto y ello obsta su consideracin, en tanto
que, conforme al segundo prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal, nuestro
pas sigue un sistema de incriminacin numerus clausus de los delitos
culposos.
Por las consideraciones precedentes la conducta descrita no se ajusta
al tipo, al no encontrar indicios del cumplimiento de los elementos del
mismo especficamente la ausencia de invocacin de influencias, el
ofrecimiento de interceder y la ventaja o contrap