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REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES – TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN

CONTENIDO______________

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................3

OBJETIVOS..........................................................................................................................4

REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES...............................................................................5

CAPITULO I – Transformación..........................................................................................5

1. Aspectos Generales...............................................................................................5

2. Concepto de Transformación.................................................................................6

3. Subsistencia de Persona Jurídica..........................................................................8

4. Efectos de la Transformación...............................................................................10

5. Cambio en la Responsabilidad de Socios............................................................11

6. Modificación de Participaciones o Derechos........................................................16

7. Requisitos del Acuerdo de Transformación..........................................................17

8. Publicación...........................................................................................................19

9. Balance.................................................................................................................21

10. Escritura Pública de Transformación y Vigencia..............................................23

CAPITULO II – Fusión de Sociedades............................................................................25

1. Concepto de Fusión..............................................................................................25

2. Formas de Fusión.................................................................................................26

3. Caracteres de la Fusión.......................................................................................27

4. El Proyecto Fusión................................................................................................29

5. Contenido del Proyecto Fusión............................................................................31

6. Convocatoria.........................................................................................................36

7. El acuerdo de fusión.............................................................................................37

8. Publicación del acuerdo de fusión........................................................................38

9. Escritura pública de fusión...................................................................................39

10. Balances...........................................................................................................40

Conclusiones.......................................................................................................................42

Recomendaciones..............................................................................................................43

Bibliografía..........................................................................................................................44

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INTRODUCCIÓN___________________

La empresa como concepto, por cierto importante para el desarrollo y crecimiento de un país, se encuentra estructurada desde un empresario individual hasta los conglomerados de empresas o más dicho Holding con estructuras jurídicas y económicas distintas. Estas, suelen estar reguladas por el Estado con el fin de resguardar el interés fiscal, además de estabilizar la economía, gravar con impuestos los ingresos, el consumo (dueños) e incremento de patrimonio.

Por lo tanto, considerando los crecientes y constantes cambios en el entorno, como a su vez el manejo de las empresas en pequeños grupos de inversionistas, creemos que ingresar al área legal, de los costos y de aspectos contables, involucrados en la reorganización de empresas, va a configurar un nuevo perfil del profesional del área Auditoría, puesto que su aplicación puede ir más allá de la simple opinión acerca de los estados financieros. Un ejemplo claro es analizar la conveniencia en fusionar, absorber a otros, dividir en distintas áreas las compañías.

Creemos que realizar un estudio a las operaciones de absorción, fusión y división en la generación de nuevas organizaciones, a través de una ya existente, involucra un conocimiento amplio de las normativas legales y contables que las regulan, puesto que hay que saber cuáles son las obligaciones impositivas que emanan de los cambios y cuando cambia el sujeto del impuesto, cuales son los costos de compra, venta, fusión, absorción o generación de una nueva.

El problema a investigar en nuestro trabajo está relacionado con el procedimiento que se debe llevar a cabo para realizar una transformación.

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OBJETIVOS______________

Establecer la diferencia entre fusión y transformación de sociedades mercantiles.

Determinar cuando se habla de una fusión de sociedades.

Definir lo que conocemos como transformación de sociedades

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REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES___________________________________________

De una manera más amplia podríamos decir que, transformar significa hacer cambiar de forma a una persona o cosa.

En una reorganización es el cambio sufrido en su contrato social sin perder ni cambiar su personalidad jurídica.

La transformación solo se puede efectuar entre entes jurídicos ya que el cambio de una persona natural a un ente jurídico se denomina conversión.

Las clases de transformación de sociedades estarán determinadas por aquellas posibles combinaciones que permitan establecer el número de sociedades existentes en el Código Civil de Comercio y en leyes especiales.

CAPITULO I – Transformación_______________________________

1. Aspectos Generales

Aunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N° 16123), la regulación sobre transformación de sociedades ha experimentado una radical renovación con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la LGS), que no tiene precedentes en la legislación comparada.

La transformación de sociedades pasó desapercibida para el Código de Comercio de 1902, que al igual que su referente, el Código español de 1885, no le prodigó un solo artículo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorgó un tratamiento relativamente completo para la época. No obstante, siguiendo a la mayoría de las legislaciones de ese entonces, la Ley de Sociedades Mercantiles concibió a la transformación como una figura estrictamente societaria, admitiendo que una sociedad se transforme únicamente en otras sociedades mercantiles.

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La actual LGS no se limitó a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro del concepto de transformación a modelos empresariales distintos a la sociedad (lo que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino que ha contemplado, de manera implícita, que también puedan ser objeto de transformación las personas jurídicas sin fines de lucro.

Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformación a la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganización de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.

A despecho de las innovaciones legislativas, la transformación es una figura cada vez menos utilizada en la práctica societaria. El reconocimiento, casi unánime, de las ventajas de la sociedad anónima frente a las demás formas societarias, así como la flexibilidad de su regulación actual (que incluye las formas especiales de sociedad anónima: la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta), ha tenido como consecuencia que prácticamente todos los intereses empresariales, desde las inversiones que requieren del mercado de capitales hasta la realización de un negocio familiar, hayan sido canalizados a través de la constitución de una sociedad anónima. Las ventajas que podrían haber supuesto para los acreedores las sociedades de responsabilidad ilimitada, han sido suplidas con la exigencia de fianzas o avales por parte de los accionistas de la sociedad anónima; situación que vemos diariamente en las operaciones de las empresas del sistema financiero.

El escaso número de transformaciones que se ha producido en los últimos años de una sociedad anónima hacia otra forma social, se ha debido principalmente a razones de planificación fiscal por parte de empresas domiciliadas en Estados Unidos que mantienen subsidiarias en el Perú (el caso de la adaptación de sociedades anónimas en sociedades de responsabilidad limitada).

La extensión de los alcances de la transformación contemplada en la actual LGS, aunque polémica, podrá significar un renacimiento de esta figura, últimamente sumida en un letargo por su cuasi nula utilización.

2. Concepto de Transformación

La transformación es un fenómeno propio de la estructura in sociedad. Se diferencia de la fusión o de las otras formas de reorganización, en que la transformación no entraña un cambio fundamental de la empresa misma. En la fusión, por ejemplo, dos empresas autónomas se unen,

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tanto jurídica como patrimonialmente, en una sola. En la escisión, un bloque patrimonial, normalmente compuesto por una unidad de producción o negocio, se segrega de la sociedad para formar una nueva o integrar a otra ya preexistente.

En la transformación, en cambio, la empresa, sustrato de la sociedad, se mantiene incólume. Es el revestimiento jurídico mediante el cual se realiza la actividad empresarial, vale decir, la forma legal que utiliza para su actuación en el mercado, la que se transforma. En palabras de Brunetti, "La transformación, no es más que el cambio del tipo legal de una sociedad comercial operado por voluntad de la misma sociedad”.

Ahora bien, el cambio del revestimiento jurídico, como es evidente, no supone solamente una mera "corrección" o "ajuste", como podría ser el caso de la modificación de estatutos. En la transformación, la modificación es estructural y afectará sustancialmente la configuración jurídica de la sociedad, tanto en al ámbito interno -al interior de sus propios órganos sociales- como externo -vale decir- de su relación frente a los socios y terceros. En ese sentido, siguiendo a Rodriga Uría:

Aun circunscrita la transformación al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, porque la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organización de poderes en el seno de la misma y la sumisión de sus relaciones con los socios y con terceros a un régimen jurídico peculiar.

La decisión social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepción distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer empresa (la transformación de una sociedad colectiva en una sociedad anónima, por ejemplo), o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas veces de la transformación a una sociedad de responsabilidad limitada).

¿Qué es, entonces, la transformación? La transformación es, en primer lugar, un proceso de reorganización societaria. Es una reorganización porque, en términos genéricos, la transformación supone una manera distinta de organizar a una sociedad. Así además la concibe la LGS, que incluye a la transformación dentro de un Título de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS, denominado "Reorganización de Sociedades".

Delimitando más el concepto, la transformación es una reorganización de la forma legal de una persona jurídica. Debido a que la mayoría de las legislaciones conciben a la transformación como una operación exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. Así, por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformación consiste "en el cambio

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experimentado por una compañía que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tenía, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurídica "Uría, por su parte conceptúa a la transformación, en sentido estricto, de la siguiente manera: (...) la operación jurídica mediante la cual la sociedad por acto o decisión voluntaria abandona su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del nuevo tipo societario".

En el Perú una definición sobre transformación debe tener alcances más amplios, ya que abarca formas jurídicas distintas a la sociedad. La transformación dentro del marco del artículo 333 de la LGS será, en términos generales, un proceso de reorganización mediante el cual una persona jurídica (nacional o extranjera) adopta una forma jurídica distinta, manteniendo su personalidad jurídica y siempre que la forma jurídica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad regulada por la LGS.

El artículo 333 de la LGS abre el ámbito de la transformación hacia personas jurídicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurídica a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frágil nexo que aún une a la transformación con la sociedad. El paso siguiente, la regulación de la transformación como un proceso de reorganización aplicable a todas las personas jurídicas, ya está claramente anticipado con el artículo 333.

3. Subsistencia de Persona Jurídica

La consideración sobre si, como consecuencia de la transformación, la sociedad mantenía o no su personalidad jurídica, fue un tema largamente discutido en la doctrina de hace algunas décadas.

La doctrina deliberaba entre considerarla como una simple modificación del revestimiento jurídico de la sociedad, "que no afecta a su esencia, ni a su personalidad jurídica y que por lo tanto no conlleva la disolución de la sociedad y la fundación de otra", o, por el contrario, considerar que en el cambio de forma de una sociedad mercantil hay "disolución de la sociedad, cuya forma se abandona y constitución de otra sociedad distinta con forma nueva".

No obstante, desde hace algunos años ya, tanto la doctrina como la legislación peruana y comparada, han coincidido de manera unánime en sostener que en la transformación la personalidad jurídica de la sociedad no sufre alteración alguna y que es la misma sociedad que, producto de la transformación, subsiste bajo una nueva forma, Como señala Florencia Lozano:La sociedad puede evolucionar y adoptar formas diversas sin mudar su personalidad, ya que la personalidad de todas las sociedades es de la

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misma naturaleza -entes jurídicos distintos de la persona de los socios-; así pues, no se puede atribuir nueva personalidad a la sociedad cuyo contenido ha quedado esencialmente invariable.

Naturalmente, el hecho de que se mantenga la personalidad jurídica de la sociedad transformada no obsta para que, de estimarlo conveniente, la sociedad decida efectivamente extinguirse y constituir una nueva sociedad de forma legal distinta, Esta posibilidad ha sido expresamente contemplada en el numeral 2 del artículo 228 de la ley española. La LGS no ha contemplado esta posibilidad; probablemente porque el legislador asumió que era innecesario regular de manera específica algo que es naturalmente obvio.

Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado en torno al mantenimiento de la personalidad jurídica en el supuesto de la transformación, no se debían tanto a la consideración de que el cambio de tipo social dentro de una sociedad mercantil implicase la extinción de la personalidad jurídica. La polémica se centraba en un caso específico consistente en el hecho de que, en algunas legislaciones, las sociedades personales, si bien poseían autonomía patrimonial, carecían de personalidad jurídica. En ese sentido, la transformación de una forma jurídica que poseía personalidad jurídica en otra que la carecía o viceversa, presentaba razonables cuestionamientos que han sido superados no tanto por una toma de posición en la doctrina, sino más bien, por la elección del legislador de otorgarle personalidad jurídica a las sociedades personales.

Brunetti trata este problema en el siguiente pasaje: Hoy, que el Código ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de propia personalidad y otro de simple autonomía patrimonial, no puede afirmarse que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novación porque permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes.

Existirá transubstanciación -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma de las sociedades personales, o de una a otra forma de las sociedades de capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad por acciones y una comandita simple que se transforma en comandita por acciones crean un nuevo sujeto necesariamente distinto de aquella asociación en mano común que constituía la sociedad transformada. El razonamiento de Salandra, sobre la nueva ley, de que 'la personalidad jurídica es solamente una cualidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que se derivan efectos determinados y no elemento inherente a su esencia', cae en el mismo vicio lógico porque la personalidad no es una cualidad sino un modo de ser de sujeto.

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Similar situación se mantiene en el Derecho inglés, donde una prívate company puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificación de los estatutos por resolución especial sin que sea necesario formar una nueva sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Solá Cañizares, la conversión de una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua transformación en razón de la estructura especial del Derecho inglés en materia de sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo.

Una cuestión análoga podría presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurídico vigente, en caso de que se plantee una eventual transformación que involucre un patrimonio autónomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fideicometido de titularización, patrimonio autónomo de fondo de fondos de inversión, etc.). No obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio autónomo son independientes de las personas jurídicas que lo administran o mantienen un interés frente al mismo, resulta claro que la carencia de personalidad jurídica impediría que un patrimonio autónomo sea objeto de un proceso de transformación.

4. Efectos de la Transformación

Como hemos mencionado anteriormente, la transformación tiene efectos sumamente importantes, tanto respecto de la sociedad transformada, como sobre los socios y los terceros. Veamos cada uno de estos casos:

a) Para la propia sociedad. La transformación tiene un efecto directo sobre el régimen jurídico de la sociedad, ya que implica la adopción de una reglamentación interna acorde con un tipo legal distinto al aplicable previamente a la transformación. Esa es la finalidad misma de la transformación. Como señala Garrigues, la organización y funcionamiento de la sociedad serán, por efecto de la transformación, los que correspondan al tipo de sociedad adoptado.

b) Para los socios. La transformación también es determinante para los socios, ya que su situación jurídica no es la misma en las distintas formas legales. La situación legal de un accionista de una sociedad anónima es distinta, aunque similar a la del participacionista de una sociedad de responsabilidad limitada. No obstante, en el caso de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios (sociedades colectivas, sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la transformación en una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada o viceversa, afectará uno de los elementos esenciales de la

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condición de socio: el régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales.

Atendiendo a esta modificación en la situación jurídica de los socios, el artículo 338 de la LGS ha previsto el derecho de separación para el socio que se oponga al acuerdo de transformación.

Sin perjuicio del cambio de la situación jurídica del socio, la LGS busca que la transformación no altere la proporción de los socios en el capital de la sociedad. En ese sentido, el artículo 335 establece que la transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad.

c) Para los acreedores. Uno de los objetivos de la regulación sobre transformación es cautelar que el proceso sea, en la medida de lo posible, neutral para los acreedores. Así, en los casos en los que la transformación involucra la pérdida o asunción de responsabilidad ilimitada de los socios, la LGS prevé que los acreedores que ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean perjudicados en absoluto por este proceso.

En efecto, para los acreedores de una sociedad en la que rige la responsabilidad ilimitada, los socios permanecerán siendo responsables a pesar de que la sociedad ha asumido un régimen de responsabilidad limitada. Y viceversa, en la sociedad con responsabilidad limitada de los socios que se transforma en una de responsabilidad ilimitada, la pérdida de las garantías y protecciones al capital social se compensa con la asunción por parte de los socios, de responsabilidad ilimitada por todas las deudas sociales, tanto las ya asumidas como las que sean asumidas en el futuro por la sociedad. En el numeral siguiente veremos con más detalle la situación de los acreedores frente a la transformación.

5. Cambio en la Responsabilidad de Socios

Ya hemos visto anteriormente que la transformación no entraña un cambio en la personalidad jurídica, sino que existe una línea de continuidad en la persona jurídica que acuerda su transformación y la forma social adoptada. Esta línea de continuidad supone que la persona jurídica seguirá afecta a los mismos. derechos y obligaciones adquiridos antes de la transformación, toda vez que como señala

Pedro Ávila Navarro: "Las relaciones jurídicas de las que la sociedad fuese titular o parte no deben sufrir interrupción". En ese sentido, la sociedad transformada deberá responder frente a sus acreedores por todas las deudas que hubiera contraído antes de la transformación pues nos encontramos, en esencia, frente al mismo sujeto integrante de la relación obligatoria. El acuerdo de transformación no podrá alterar válidamente el crédito de los acreedores frente a la sociedad, pues la sociedad bajo su nueva forma está obligada a responder por sus deudas en los

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mismos términos que los convenidos con el acreedor respectivo previamente a la transformación.

Adicionalmente, en el numeral III pudimos comprobar que, a diferencia de las otras formas de reorganización, la transformación no supone una variación de la situación patrimonial de la sociedad. Los activos y pasivos de la sociedad seguirán siendo los mismos una vez entrada en vigencia la transformación. Lo que experimenta un cambio es el revestimiento jurídico, vale decir, la forma legal a través de la cual actúa en el mercado.

Asumiendo estos presupuestos, corresponderá analizar las distintas situaciones que pueden producirse entre la sociedad y los acreedores sociales, como consecuencia de un acuerdo de transformación.

a) El cambio de la estructura jurídica social originada por la transformación, no tendría mayor relevancia frente a los acreedores tratándose de una transformación en la que se mantendrá el esquema de responsabilidad de los socios. Es decir, en aquellos supuestos en los que, que producto del acuerdo, los socios seguirán asumiendo responsabilidad limitada, o en su caso, los socios mantendrán una responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. En estos casos, la posición jurídica de los acreedores se mantiene inalterable y la transformación no afecta de modo alguno su interés, ya que la sociedad estará obligada a responder por sus deudas en los mismos términos que los acordados en un inicio.

b) Radicalmente distinta es la situación que se presenta cuando la transformación supone el cambio de la responsabilidad de los socios. En estos casos, si bien los términos contractuales de la relación con el acreedor así como la garantía genérica del patrimonio de la sociedad se mantendrán, las garantías que tenía el acreedor de ver satisfecho su derecho de crédito podrían verse perjudicadas.

- Así, en los acuerdos de transformación mediante los cuales una sociedad con responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la que los socios asumen responsabilidad limitada, los acreedores se verían claramente perjudicados, al no poder exigir a los socios que respondan con su patrimonio en caso la sociedad no cuente con recursos suficientes. La sociedad no dejará de encontrarse obligada a cumplir con la prestación a su cargo pero la situación jurídica de los acreedores, en tanto titulares de un derecho de crédito, variaría al no poder exigir a los socios una responsabilidad mayor a la de los aportes realizados o por realizar.

Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta evidente que quien contrata con una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus

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socios lo hace usualmente amparado en la garantía genérica del patrimonio de los socios, que responderá en caso el patrimonio social resultase insuficiente.

- Importantes consecuencias para el acreedor también se producirán si el acuerdo de transformación supone que una sociedad de responsabilidad limitada se transforme en una en la que los socios asumen responsabilidad ilimitada. Aunque el acreedor no contaba previamente al acuerdo con la garantía personal de los socios, sí contaba con un importante medio de tutela de su crédito: los medios de defensa del capital social que se prevén para las sociedades anónimas.

Esta problemática es la que pretende superar el artículo 334 de la LGS. A través de esta norma, la LGS recoge la opción adoptada por la gran mayoría de la legislación comparada de bUscar que la transformación afecte en la menor medida posible a los acreedores de la sociedad y de esa manera, evitar que el acuerdo de transformación constituya un instrumento para el perjuicio de los derechos de crédito de terceros. Como explica Brunetti, "la transformación de la sociedad realizada sin el consentimiento de los acreedores de la compañía no puede afectar a los derechos adquiridos por ellos tanto frente a la sociedad como frente a los socios".

A continuación, analizamos el tratamiento de la LGS, tanto a la transformación que supone la asunción por parte de los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, como el supuesto inverso, es decir, la transformación que implica la adopción de un régimen de responsabilidad limitada.

a) Transformación que supone la asunción por los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales

En virtud del artículo 334 de la LGS, los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responderán en la misma forma de las deudas contraídas antes de la transformación.

Como se puede apreciar, a pesar de que el socio gozaba del privilegio de la responsabilidad limitada antes del acuerdo de transformación, se le impone la responsabilidad personal y subsidiaria incluso por las deudas sociales existentes previamente a la entrada en vigencia de la transformación. Así, pues, a los acreedores incluso se le conceden a unos derechos frente a los socios que no tenían previamente a la transformación.

Esta elección del legislador, que de una primera lectura de la norma podría resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada por la doctrina. Así Rodrigo Uría al comentar el texto análogo de la Ley española de 1951 señala que se quiso aplicar este postulado de la

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responsabilidad ilimitada frente a las deudas anteriores a la transformación "para evitar que unos acreedores sociales (los posteriores a la transformación) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria de los socios y otros (los anteriores) contasen solo con la garantía del patrimonio social"

Discrepamos de este sustento. No creemos que la "equiparación" de todos los acreedores con el "beneficio" de la responsabilidad ilimitada sea un interés digno de tutela. Tanto el acreedor como la sociedad contratan bajo determinadas condiciones, sobre las que nacen intereses legítimos.T>ero sUa sociedad decide contratar con otro acreedor bajo condiciones más beneficiosas -y siempre que ello no suponga un deterioro fraudulento del crédito inicialdicho acto no podrá ser cuestionado por los acreedores anteriores.

Somos más bien de la opinión que la responsabilidad solidaria constituye una medida de contrapeso para el acreedor frente a la pérdida de la garantía que supone la contratación con una sociedad de responsabilidad limitada. Compartimos en ese sentido la opinión de Rubio, quien explica el sustento de la responsabilidad ilimitada de los socios frente a deudas contraídas previamente a la transformación de la manera siguiente:

Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema peculiar de garantías. Al desaparecer el que supone la reglamentación del capital para la sociedad anónima, el propio de la nueva forma debe atender a todas aquellas obligaciones -anteriores y posteriores a la transformación- que ya el antiguo no cubre. Los socios que no quieran perder el privilegio que supone la separación patrimonial propia de la sociedad anónima no tienen más que pagar las deudas o, si no han vencido, afianzarlas.

En igual sentido se expresa Enrique Elías:

Al cambiar una persona jurídica de responsabilidad limitada en ilimitada, desaparece el sistema de garantías de la forma anterior, constituido básicamente por la existencia e inamovilidad del capital social: en tal virtud, la nueva estructura debe proveer a los terceros con su propio sistema de garantías, que es el de la responsabilidad ilimitada, el que debe cubrir todos los pasivos, inclusive los contraídos con anterioridad a la transformación.

Esta garantía concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca balancear una situación de eventual desprotección al acreedor preexistente a la transformación derivada de la pérdida de las garantías propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

b) Transformación que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a limitada de los socios

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A diferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye básicamente una "discusión de salón", coincidimos con Enrique Elías en que la segunda parte del artículo 334 regula un supuesto que sí ha ocurrido con más frecuencia en las últimas décadas (aunque cabría anotar que con cada vez menos frecuencia, dado que el número de sociedades distintas a la sociedad anónima que podría ser materia de adaptación es cada vez menos significativo): "El abandono de las formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de las personas jurídicas, reemplazándolas con esquemas en los que impera la responsabilidad limitada".

El artículo 334 de laLGS señala que la transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada no afectará la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente.

Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformación, salvo que lo contrario sea acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio a los acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garantía de que los socios responderían subsidiariamente en caso el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer su crédito. Como señala Brunetti:

Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteración su derecho sobre estas garantías, por haber contratado con la sociedad atendiendo a la corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad perdura en el trámite de liquidación cuando los fondos destinados a satisfacerles sean insuficientes.

Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situación jurídica del acreedor no sufre alteración alguna, pues los términos bajo los cuales contrató con la sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo de transformación; con la ventaja, inclusive, de que el acreedor contará adicionalmente con las medidas de protección al capital social propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

Hubiera sido interesante saber qué hubiera sucedido con los acreedores frente a la transformación, si no hubiera una disposición legal de esta naturaleza.

Probablemente, desde la óptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existirían importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios mantendrían la responsabilidad subsidiaria

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por las deudas sociales. No obstan" te, no cabe explayamos más en este asunto que ya no tiene relevancia práctica.

Finalmente, resulta lógico que el artículo 334 de la LGS faculte a los acreedores a optar si desean o no continuar con la garantía de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales contraídas antes de la transformación. En este supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el acreedor quien consiente que se modifique su situación jurídica subjetiva y no la sociedad de manera unilateral.

6. Modificación de Participaciones o Derechos

El artículo 335 de la LGS busca que la transformación no afecte la participación de los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones, totalmente plausibles, alterarían el principio general:

a) Los cambios derivados del ejercicio del derecho de separación, que implican un incremento proporcional de los restantes socios y

b) La aceptación expresa por parte del socio o del tercero, de la alteración de la participación porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de título distinto de las acciones, respectivamente.

Esta regla general respondería a la necesidad de evitar que el cambio del tipo societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la respectiva proporción con que cada uno participa en el capital social. La transformación, por tanto, podrá implicar cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relación con los socios, pero no podrá significar cambios en el interés de un socio en beneficio (o desmedro) de otros.

Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros también contenido en el artículo 335, compartimos la posición de Enrique Elías, cuando señala que la norma debe ser interpretada en su sentido más amplio, ya que el referido texto legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros. De la misma manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de adoptado el acuerdo de transformación, resulta lógico que la LGS adopte una posición similar en el sentido de no afectar la-situación de terceros por un acuerdo del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.

El propio Elías enumera algunos derechos de terceros que emanan de título distinto al de la acción o participación (dentro de los que podríamos incluir a derechos de los socios que no emanan de la acción o participación): los

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títulos de participación en las utilidades, los derechos de terceros registrados ante la sociedad, los beneficios de los fundadores, entre otros.

7. Requisitos del Acuerdo de Transformación

La transformación, si bien no supone un cambio en la personalidad jurídica, conlleva a una modificación sustancial en la estructura de la sociedad, que tiene trascendentales consecuencias frente a los accionistas. Por ello, resulta de fundamental importancia que, previamente a la decisión sobre la transformación, los accionistas tengan la información necesaria y suficiente para sopesar todas las ventajas y riesgos que ésta conlleva.

El quórum y mayorías para tomar los acuerdos variarán dependiendo de la persona jurídica. Para el acuerdo en la asamblea de una asociación, por ejemplo, se requerirá, en primera convocatoria, de la asistencia de más de la mitad de los asociados y los acuerdos se adoptarán con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte.

En lo que se refiere a las formas societarias reguladas en la LGS, los requisitos específicos difieren. Una sociedad colectiva deberá contar con el acuerdo unánime de los socios (art. 268), al igual que una sociedad civil (art. 301).

En el caso de la sociedad anónima, existen disposiciones específicas que regulan el quórum y mayorías necesarios para el acuerdo de transformación, aunque coinciden con los requeridos para la modificación de estatutos. De acuerdo con los artículos 126 y 127, para que la junta general de accionistas adopte válidamente un acuerdo de transformación, es necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores más no inferiores.

7.1 Regulación de la nueva forma jurídica

En la medida en que la naturaleza de la transformación excede de una simple modificación estatutaria, los requisitos para la modificación de estatutos son necesarios pero insuficientes para la adopción de un acuerdo de transformación.

Cómo señala Brunneti, para ser válido y eficaz, el acuerdo de transformación ha de responder a rigurosas condiciones de forma que aseguren que

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los derechos de los socios minoritarios, así como de los terceros, no se vean perjudicados por el acuerdo. Uno de estos requisitos es, sin duda, la necesidad de que el acuerdo contemple la regulación interna de la persona jurídica resultante de la transformación.

La ausencia de regulación de la LGS sobre este extremo es suplida por el Reglamento del Registro de Sociedades. Al regular los requisitos de la escritura pública de transformación, el referido Reglamento ha introducido una importante precisión al señalar, en su artículo 117 que, sin perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o el Reglamento del Registro de Sociedades establezcan para la inscripción del acuerdo en el Registro, "la escritura pública de transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria".

De esta manera, el Reglamento del Registro de Sociedades llena un vacío de la LGS y regula un aspecto que tanto la lógica como la experiencia habían determinado: la regulación integral de la nueva forma societaria.

Este aspecto ya había sido advertido por Enrique Elías, quien, al tratar sobre el contenido del acuerdo señalaba que éste debía contener, además del tipo societario adoptado o de la persona jurídica resultante del proceso de transformación, las disposiciones del pacto social y estatuto de la forma societaria o, en el caso de personas jurídicas no societarias, las disposiciones necesarias para el funcionamiento de la persona jurídica y de sus órganos, así como las relaciones entre los socios y su estatuto o reglamento, en su caso.

7.2 Relaciones entre la sociedad y los socios

Íntimamente vinculada a la regulación de la nueva forma societaria y al cumplimiento de sus requisitos legales, es el tratamiento de los derechos de los socios y de terceros distintos al socio.

La transformación puede alterar profundamente determinados derechos de los socios y de terceros vinculados a ellos. Probablemente los derechos más emblemáticos que podrían verse afectados son los derechos económicos, en caso que, por ejemplo, se acuerde la transformación de una sociedad a una persona jurídica sin fines de lucro, o en otra persona jurídica con fines de lucro pero con un régimen económico radicalmente distinto.

Otros aspectos que también pueden sufrir alteración son, entre otros: (i) los derechos provenientes de una clase de acciones, que como consecuencia de la transformación, desaparecerían por no ser admisibles en la persona jurídica adoptada, (ii) los derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones y (iii) los derechos especiales de los socios y terceros, distintos a las acciones o

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participaciones (como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones convertibles, o de los certificados de suscripción preferente).

Si bien la transformación debe afectar, en la menor medida posible, los derechos de los socios (como hemos visto en el numeral VII, al comentar el arto 335 de la LGS), el hecho es que, por la esencia misma de la persona jurídica resultante de la transformación, algunos términos de la relación entre socios y entre socios y la sociedad, se ven alterados. Ante esta circunstancia, resulta de fundamental importancia que el acuerdo de transformación contemple el régimen aplicable para los derechos de los socios y terceros, de manera que, por un lado, se respeten en la medida de lo posible dichos derechos, pero, por otro, se asegure que sean compatibles con la persona jurídica adoptada.

En el caso concreto de los terceros, sin embargo, la situación tiene una particularidad. En efecto, constituye un principio elemental aplicable a toda transformación societaria -recogido de manera parcial en los artículos 334 y 335 de la LGS- que la transformación no debe afectar el interés de los acreedores. Los socios pueden verse eventualmente perjudicados por la nueva forma societaria por la persona jurídica adoptada, pero tienen en su favor la alternativa de separarse de la sociedad. Los acreedores, en cambio, no tienen esta posibilidad.

Por lo tanto, la junta de accionistas o de socios que acuerde la transformación deberá prestar un especial énfasis en velar por que el derecho de los acreedores no se vea alterado o perjudicado por la transformación.

8. Publicación

Al igual que en el tercer párrafo del artículo 248 de la Ley de Sociedades antigua, el artículo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de transformación sea publicado por tres veces, con intervalo de cinco días entre cada aviso. El régimen de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusión y escisión (arts. 355 y 380, respectivamente). No obstante, en la transformación la finalidad de la publicación es distinta a la de las otras modalidades de reorganización.

En la fusión o escisión, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los acreedores tener conocimiento del acuerdo, para eventualmente oponerse al mismo. Sin duda, la publicación también sirve para que los accionistas lo conozcan Y puedan ejercer su derecho de separación. No obstante, si no hubiera existido una norma específica en los títulos relativos a fusión o escisión, los accionistas hubieran podido invocar el artículo 200,

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que les otorga un plazo de diez días después de publicado el acuerdo por una sola vez.

La exigencia de tres publicaciones en el caso del acuerdo de fusión o escisión, tiene como principal propósito que los acreedores tengan la oportunidad de tomar conocimiento, a través de los diarios, del acuerdo de la junta de fusionar o escindir la empresa y, de esa manera, decidir si se oponen o no al proceso de reorganización acordado. De lo contrario, al no ser necesaria su aprobación previa (en la medida en que la transmisión patrimonial operada en virtud de una fusión o escisión, no se realiza a título individual), el acreedor podría resultar viendo perjudicada la posibilidad de cobro de su crédito si es que la fusión o escisión supone un eventual menoscabo del patrimonio del deudor.

La transformación, en cambio, no perjudica la posición jurídica del acreedor ni el patrimonio que respalda su acreencia, tal como hemos visto en el numeral VI. Por el contrario, las disposiciones sobre transformación buscan precisamente que el acreedor no se vea afectado por la toma de decisión de la junta de accionistas.

Así, pues, siguiendo a Uría, Menéndez y Carlón, las publicaciones están dirigidas especialmente a los accionistas y no a los acreedores: éstos (los acreedores) en la transformación de la sociedad anónima no corren peligro, y cuando la sociedad toma una forma personalista incluso ven fortificada la garantía de sus créditos con la responsabilidad personal de los socios colectivos.

En una transformación, por lo tanto, la publicidad tendría como finalidad "única" la de permitir a los socios ejercer, si lo estiman conveniente, el derecho de separación.

En ese orden de ideas, siendo los accionistas los únicos que requieren la tutela de la publicación, no habría ningún inconveniente para que, como lo sostienen Uría, Menéndez y Carlón, este régimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso cuando el acuerdo de transformación se adopta en junta universal o cuando se tome en una reunión de la junta a la que asistan todos los socios. Si concluimos que los accionistas son los únicos que tienen legítimo interés en el acuerdo, debería prescindirse de las publicaciones si ya todos pudieron conocer del mismo al asistir a la junta general de accionistas.

El hecho de que los accionistas sean los destinatarios naturales de la publicación ¿justifica que eventualmente se prescinda de publicación alguna y que los acreedores puedan no llegar a tomar conocimiento del acuerdo? Según Alberto Díaz Moreno, los acreedores en efecto no tienen por qué conocer del contenido del acuerdo:

"La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposición convierte igualmente en superflua la notificación o comunicación del acuerdo de transformación. La ausencia de derecho de oposición o, en sentido genérico, de

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cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en el proceso de transformación para la defensa de sus intereses, se ha venido justificando porque su protección podía considerarse absoluta en la disciplina tradicional de la transformación"

Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo párrafo del artículo 117 del Reglamento del Registro de Sociedades, contempla que si el acuerdo de transformación se adopta en junta universal, "el Registrador no exigirá que la escritura pública contenga la constancia de la publicación de los avisos establecida en el artículo 340 de la Ley (General de Sociedades)'.

En nuestra opinión, por la trascendencia del acuerdo de transformación y el amplio abanico de tipos legales en los que -hoy en día- puede transformarse una sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones, incluso cuando el acuerdo es adoptado en junta universal.

La modificación estructural de la situación jurídica de la sociedad, amerita, a nuestro juicio, que el acuerdo siempre deba ser publicado, ya que, de lo contrario, los acreedores o terceros en general tendrían la carga de tomar conocimiento del mismo mediante la revisión periódica de la información contenida en registros públicos. Si bien la información registral es pública, resulta excesivo pretender que un acreedor revise constantemente la información registral para constatar si la sociedad ha experimentado cambios sustanciales o no. Ello iría más allá, sin dudas, del más estricto estándar de diligencia que se le puede exigir a un acreedor.

Otro tema que es importante comentar es la conveniencia de un régimen de tres publicaciones, con intervalos. Dado que los principales destinatarios de las publicaciones son los propios accionistas, podría resultar excesiva dicha formalidad respecto de aquellas transformaciones que no entrañan un cambio en el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En estos casos, consideramos que una sola publicación hubiera sido suficiente.

9. Balance

La LGS prevé la formulación de un solo balance a lo largo del proceso de transformación: el balance de transformación cerrado al día anterior a la fecha de entrada en vigencia de la transformación.

De esa manera, la LGS elimina la exigencia de contar con un balance cerrado al día anterior del acuerdo de transformación, prevista en el artículo 248 de la ley anterior. Al respecto, Enrique Elías critica duramente la exigencia de la ley anterior sosteniendo que el referido balance no tenía utilidad alguna, ya que no servía

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como referencia para el derecho de separación, ni era conocido (y por tanto aprobado) por la junta general de accionistas, ya que se formulaba después de adoptado el acuerdo. En la misma línea se expresa Díaz Moreno.

Ahora bien, no obstante que el balance previsto en la ley anterior resultaba innecesario, sí resulta fundamental que los accionistas cuenten con información financiera suficiente para tomar una decisión adecuada sobre la transformación.

En ese sentido señala el propio Díaz Moreno: El balance cerrado el día anterior a la adopción del acuerdo tendrá como finalidad fundamental servir de base para que los accionistas puedan decidir sobre la oportunidad de la transformación con conocimiento suficiente de la situación patrimonial de la sociedad".

Coincidimos con Díaz Moreno en el fondo, sobre la necesidad de que los accionistas tengan información, aunque no con la forma. Es sumamente difícil en una sociedad con una mediana actividad económica, tener formulado un balance al día siguiente de la fecha de cierre del mismo. Más bien, podía haberse exigido que para la adopción del acuerdo se cuente con información financiera actualizada a la fecha y con un balance cerrado, por lo menos, el trimestre anterior.

La necesidad de contar con un balance y, en general, con la información sobre la situación patrimonial de la sociedad de manera previa a la toma de decisiones, se justifica sobre todo en aquellos supuestos de transformación que entrañan un cambio en los alcances de la responsabilidad de los socios. Si, como consecuencia del acuerdo, los socios van a asumir responsabilidad ilimitada, es natural que requieran conocer los pasivos de la sociedad al momento de la toma de decisión, ya que deberán responder respecto de ellos. Un elevado nivel de deudas puede ser razón suficiente para que los socios decidan no aprobar una transformación. En otros supuestos, la información financiera será de bastante menor relevancia (transformación de una sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada y viceversa).

La información financiera también es importante para la toma de otra decisión: el ejercicio o no del derecho de separación. En la medida en que el precio de reembolso de la acción se calcula sobre el valor en libros, el balance será necesario para que el accionista decida si se separa o no de la sociedad. Puede que el accionista o socio se encuentre radicalmente en contra del acuerdo de la transformación, pero si verifica que el valor patrimonial de las acciones es diminuto, es posible que reconsidere su decisión de separarse de la sociedad.

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Por lo tanto, si bien con el artículo 200 de la LGS ya no es necesario formular un balance para determinar el valor de reembolso de las acciones como consecuencia de la separación, siempre será necesario contar con información financiera para que el accionista pueda decidir si se separa o no de la sociedad.

En ese sentido, hubiera sido recomendable que la LGS contemple la presentación de información financiera a la junta en la que se deba adoptar la transformación, a efectos de que los accionistas o socios tengan los suficientes elementos tanto como para tomar una decisión correcta sobre la conveniencia de la transformación de la sociedad, como sobre la separación de la misma.

El balance formulado al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la transformación -el único requerido por la LGS- tiene una finalidad muy clara: revelar la situación integral de los activos y pasivos de la sociedad antes de la entrada en vigencia de la transformación.

De esa manera, se podrá conocer con certeza información que es fundamental para la sociedad, acreedores y socios, por las siguientes razones: (i) en la transformación a una sociedad en la que los socios asumen responsabilidad limitada, se determinará el monto de acreencias de la sociedad que contarán con la responsabilidad ilimitada de los socios, (ii) en la transformación a una sociedad en la-que los socios asumen responsabilidad ilimitada, los socios podrán conocer las acreencias de la sociedad sobre las que, desde la entrada en vigencia de la transformación, van a responder ilimitadamente y (iii) se conocerán las consecuencias, respecto de la situación patrimonial de la sociedad, del ejercicio del derecho de separación por parte de los accionistas disidentes.

Ya no es necesario con la ley actual insertar el balance en la escritura pública de transformación. De esa manera, señala Elías, se evitan los problemas y tardanzas que la inserción de balances originaba con respecto de la escritura pública.

Esta solución de la ley nos parece acertada, ya que resultaba pretensioso exigir que el balance esté listo al día siguiente de la fecha de cierre. El plazo de treinta días calendario previsto en la ley actual resulta prudente.

Ahora bien, en la medida en que el balance no estará insertado en la escritura pública, deberá acudirse a otros medios para que dicha información esté debidamente difundida, ya que es necesaria para socios y acreedores. Al respecto, el artículo 339 exige que la sociedad ponga el balance a disposición de los terceros e interesados en el domicilio social, dentro del plazo de treinta días contados a partir de la fecha de la escritura pública de transformación. Si bien, por tanto, no estará el balance en registros públicos, la sociedad estará obligada a proporcionar dicha información a las personas que tengan legítimo interés.

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10. Escritura Pública de Transformación y Vigencia

Como hemos visto anteriormente, el legislador actual ha buscado que el otorgamiento de la escritura pública de transformación sea lo menos engorroso y problemático posible; razón por la cual no se requiere insertar en la escritura pública el balance de cierre de la transformación.

Sí será necesario que contenga la constancia de publicación de los avisos de transformación, conforme a lo establecido en el artículo 337. No obstante, según el

Reglamento de Registro de Sociedades, estos avisos no requerirán insertarse si el acuerdo ha sido adoptado mediante junta universal; situación que se acreditará con el acta de junta general de accionistas (y la lista de asistentes si no forma parte de la junta) que se insertará en la escritura pública.

Pero más allá de los requisitos formales para su otorgamiento, la escritura pública de transformación tiene, bajo la nueva LGS, una importancia capital, ya que su otorgamiento determina, a su vez, el despojo de la forma jurídica previa y el revestimiento de la nueva investidura legal. La fecha de la escritura pública constituye, según lo establecido en el artículo 341 de la LGS, la fecha de entrada en vigencia de la transformación. Con ello se superan los problemas de interpretación de la LGS anterior, que omitió fijar la fecha en la que se entendía que la transformación entraba en vigencia.

Ahora bien, no obstante que la transformación entra en vigencia en la fecha en que se otorga la escritura pública, el artículo 341 también establece que la eficacia "de esta disposición (vale decir, la entrada en vigencia a la fecha de la escritura pública) está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro".

Lo anterior implica que si bien la transformación surte efectos jurídicos inmediatos con la escritura pública (aunque no erga omnes, naturalmente), los referidos efectos requieren ser convalidados con la inscripción de la transformación en los

Registros Públicos. Durante el lapso que media entre la escritura pública y la inscripción, por lo tanto, será la sociedad, bajo su nueva forma jurídica, la que realice los actos, pero los mismos podrán ser cuestionados si la transformación no cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador público.

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CAPITULO II – Fusión de Sociedades______________________________________

1. Concepto de Fusión

Siguiendo la opinión de un sector mayoritario de la doctrina, podemos señalar que la fusión es una operación mediante la cual dos o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en ésta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusión implicará la extinción de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de una fusión por incorporación- o la extinción de todas menos una, la preexistente, que absorberá a las demás -en la denominada fusión por absorción.

Partiendo por reconocer que la fusión es, ante todo, un proceso esencialmente económico de concentración patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de una reestructuración empresarial, la doctrina ha establecido sus principales rasgos jurídicos, con el fin de delimitar su concepto en el ámbito del Derecho.

Así, Broseta Pont califica a la fusión como "un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes).". En el mismo sentido, Rodriga Uría, menciona que "estamos ante una operación jurídica afectante a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o algunas de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación".

Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusión constituyen un importante avance tanto a nivel cuantitativo como en términos cualitativos, con respecto a la regulación que existía en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo ALGS- vigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusión de una manera integral y sistemática -tal como lo hace la nueva norma- dejando muchos vacíos que en la práctica generaban inseguridad jurídica respecto de los alcances de este tipo de reorganización societaria. Ello no solo obedecía a los escasos cinco artículos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de

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nuestro análisis, sino también a la exclusión de temas que hoy se presentan como fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusión.

Empezaremos nuestro análisis citando el artículo 344 de la LGS, que regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusión:

"Artículo 344.- Concepto y formas de fusión

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso".

La norma referida recoge la noción ampliamente aceptada en doctrina que configura a la fusión como la unión de dos o más sociedades, que genera una confusión de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetándose a las formas y cumpliendo con las características esenciales que se señalarán a continuación. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusión --es decir, la emisión de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo.

2. Formas de Fusión

La LGS recoge las dos formas de fusión que son casi unánimemente aceptadas en legislación y doctrina comparadas:

a) Fusión por incorporación o por constitución: mediante esta forma de fusión dos o más sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual será la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusión por incorporación, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.

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b) Fusión por absorción: en este caso, una o más sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente.

Debemos resaltar que la LGS ha introducido un cambio en la denominación de las formas de fusión, sustituyendo los términos "constitución" e "incorporación", a los que se hacía referencia en la ALGS, por los de "incorporación" y "absorción", respectivamente. Es decir, lo que en la legislación anterior era llamado "fusión por incorporación" ahora es denominado "fusión por absorción" y lo que era llamado ''fusión por constitución" ahora es "fusión por incorporación".

Cabe resaltar, que un sector de la doctrina también ha denominado ''fusión por incorporación" al supuesto de absorción, en el entendido que, mediante esta forma de fusión, una o más sociedades se extinguen para ser "incorporadas" en otra sociedad preexistente. Así, Garrigues señala que "se distingue entre fusión propiamente dicha y absorción o incorporación. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere íntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestación”. La misma terminología es empleada por Halperin y Otaegui, entre otros.

Más allá de tratarse de un asunto meramente terminológico, consideramos que el cambio no resultaba necesario y que, por el contrario, pudo ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusión de los antiguos términos en la práctica jurídica y comercial peruana. No obstante, para efectos de este trabajo, emplearemos la terminología introducida por la LGS, la cual, por lo demás, cuenta también con el respaldo de la doctrina.

Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusión son de carácter básicamente formal y no impiden efectuar una caracterización general de la figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres esenciales.

Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de una misma calificación jurídica, la de fusión, sino que tanto en la fusión por constitución como en la fusión por absorción concurren las mismas características esenciales, que permiten la construcción de un concepto unitario de fusión".

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3. Caracteres de la Fusión

En opinión de Jesús Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusión: la disolución al menos de una sociedad, la transmisión en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesión universal) y el paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante".

Para Otaegui, en cambio, la fusión presenta cinco notas esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas características son:

a) La unificación de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que también se extienden sobre los socios de las mismas, proyectándose además sobre los terceros acreedores de las sociedades.

b) La agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada

c) La disolución de todas las sociedades fusionantes en la consolidación y de todas las sociedades absorbidas en la absorción;

d) La ausencia de liquidación; y

e) La transmisión total y a título universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada.

En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elías identifica cinco características esenciales de una fusión, a saber:

a) La transmisión en bloque y a título universal de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen;

b) La creación, derivada de la fusión, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la fusión;

c) La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas;

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d) La compenetración o agrupación de los socios y las relaciones jurídicas de todas las sociedades que intervienen en la fusión, salvo algunos supuestos excepcionales; y

e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, exceptuando algunos casos especiales.

Hernández Gazzo, por su parte, considera que la fusión presenta cuatro aspectos esenciales: una unión de sociedades (pues toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por incorporación o una por constitución), unión de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), unión de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación por parte de los socios) y extinción de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea necesariamente una extinción de sociedades).

4. El Proyecto Fusión

La obligación de formular un proyecto de fusión, entendido como aquel documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes y que determina el alcance del acuerdo que adoptarán las sociedades participantes del proceso, constituye una importante innovación introducida por la LGS .

Por lo general, una fusión se acuerda como consecuencia de una serie de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes, que evalúan las ventajas e implicancias de una unión de empresas, así como los diversos aspectos comerciales, que ésta comprende. Estas negociaciones suelen ser acompañadas de diversos estudios de carácter económico y financiero, a efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdos. El proyecto de fusión, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusión que se someterá a evaluación de los socios, y que contiene los principales aspectos que se deberán tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganización societaria.

La existencia de un proyecto de fusión hace posible la adopción de dos o más acuerdos de fusión de idéntico contenido, presupuesto indispensable de una operación que consiste en dos o más modificaciones estructurales recíprocamente condicionadas. Dado que resulta casi imposible que la

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coincidencia se produzca simultáneamente en las juntas generales de accionistas, la voluntad social en la fusión solo puede presentarse a través de la aprobación o rechazo de una propuesta redactada previamente y de común acuerdo por los administradores.

Así, la elaboración de un proyecto de fusión, más que un requisito formal, es una exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deberá cumplirse incluso en aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo, el proyecto constituye el documento que establece el contenido del acuerdo de fusión, lo cual supone un límite a la competencia de la junta general o asamblea.

El proyecto presenta, en un primer momento, una función preparatoria del acuerdo de fusión -en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales características de la operación, así como de sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia práctica que implica contar con un documento que posibilite la adopción de acuerdos similares en las sociedades participantes de la operación.

Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el patrimonio de las sociedades intervinientes y así poder establecer la relación de canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivará del acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboración del proyecto ni señala reglas que deban seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la medida en que éste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la forma que las partes consideren más conveniente; no obstante, la LGS sí establece el contenido mínimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de que los accionistas cuenten con toda la información relevante que les permita aprobar o no la fusión proyectada por los administradores, así como para que el acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los alcances de la fusión y las consecuencias que se derivan de ella.

Conviene mencionar algunas características del proyecto de fusión:

a) El proyecto constituye el documento preliminar que será sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, y contiene los principales aspectos que deberá tener el acuerdo respectivo.

b) Su formulación por parte de los administradores no presenta un carácter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligación alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobación del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta

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o asamblea la que, analizando el proyecto, decidirá si éste resulta conveniente a sus intereses o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la sociedad o sus socios. No obstante, la elaboración del proyecto de fusión sí determina obligaciones por parte de los administradores de las sociedades intervinientes:

- Obligación de no realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobación del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de manera significativa la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutirá el proyecto aprobado por los administradores (artículo 348 de la LGS).

- Obligación de convocar a las juntas generales o asambleas, según corresponda, a fin de que se apruebe -con modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de fusión (artículo 349 de la LGS).

- Obligación de responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se pudieran derivar de éste. La responsabilidad de los administradores, en este sentido, se rige por lo dispuesto en el artículo 177 de la LGS, por cuanto la elaboración del proyecto exige que los administradores actúen con diligencia y cuidados mínimos destinados a que la operación favorezca el interés social y de los accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el texto del proyecto de fusión deberán procurar que dicho documento contenga información fidedigna, que los estudios e informes legales y económicos hayan sido elaborados adecuadamente, que la valorización de bienes y la relación de canje se haya efectuado siguiendo criterios razonables y, en general, verificar que la propuesta que se formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los intereses de ésta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el éxito o viabilidad final de una fusión, sí se les puede exigir que su actuación se dirija a formular un plan serio y basado en información fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente.

c) El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en la medida en que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria, está sujeto a evaluación por parte de los socios. El artículo 346 de la LGS establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la fusión será el órgano encargado de la aprobación del texto del proyecto de fusión, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deberá ser aprobado por las personas encargadas de la

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administración. En ambos casos, el acuerdo debe adaptarse por mayoría absoluta.

5. Contenido del Proyecto FusiónEl artículo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el proyecto de fusión. Así, en la medida en que el proyecto de fusión se presenta como un documento que servirá de base para que las juntas generales adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por los administradores, el texto que se pone a disposición de los accionistas debe incluir determinada información que el legislador ha considerado primordial e imprescindible para efectos de adoptar una decisión que resulta de vital importancia para la sociedad.

A continuación haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el proyecto de fusión:

a) La denominación; domicilio, capital y los datos de inscripción en el registro de las sociedades participantes Es claro que el proyecto de fusión debe consignar, en primer término, los principales datos de identificación de las sociedades que participan en la operación. Consideramos que la denominación, el domicilio y el capital constituyen información suficiente que le permite al accionista identificar a la sociedad o sociedades que van a participar en la fusión, al igual que la sociedad a la que pertenece, en tanto que los datos de inscripción en el Registro le permiten el acceso a otro tipo de datos que podrían ser de su interés, tales como el objeto social, los administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el proyecto consigne información adicional al contenido mínimo establecido por la LGS.

b) La forma de la fusiónEl proyecto debe especificar si la fusión será por incorporación o por absorción, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 344 de la LGS, indicando cuáles serán las sociedades que se extinguen y cuál la incorporante o absorbente, según corresponda.

c) La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusiónSiguiendo lo señalado por Elías, debemos indicar que el numeral 3 del artículo

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347 de la LGS presenta básicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a la explicación del proyecto de fusión, lo cual supone hacer referencia a los motivos que justifican la operación. Si bien la norma no especifica exactamente cuál debe ser el alcance o la extensión de la explicación del proyecto, consideramos que ésta debe contener, por lo menos, una breve exposición de los factores que han sido determinantes para proponer la reorganización de las sociedades participantes a través de su fusión, así como las consecuencias que ésta conllevaría para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas. Así por ejemplo, se podría hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la realización de actividades económicas complementarias que les permita actuar de una forma más competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar las principales implicancias legales y económicas que conllevaría el acuerdo de fusión.

En segundo término, el proyecto debe hacer referencia a los criterios de valorización patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la relación de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión. Al respecto, debemos mencionar que la determinación de la relación de canje constituye uno de los principales aspectos de una fusión, en la medida en que ella será la que determine el grado de participación de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusión.

d) El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última. Como se ha mencionado, un acuerdo de fusión conlleva, por regla general y salvo las excepciones ya comentadas, la emisión de acciones o participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes.En 'este sentido, el proyecto de fusión debe hacer referencia, de ser el caso, al número de acciones o participaciones que emitirá la sociedad que se crea con la fusión o la que actúa como absorbente, según corresponda. Ello supone haber evaluado previamente el patrimonio de la sociedad interviniente y haber establecido la relación de canje respectiva. Tratándose de una fusión por absorción, deberá asimismo establecerse el monto de variación del capital social, que podría haber aumentado si el patrimonio absorbido resultara positivo.

e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.Si bien la fusión implica necesariamente que los socios de las sociedades extinguidas reciban acciones o participaciones como

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contraprestación a la transferencia patrimonial que han aprobado en favor de la sociedad incorporada o absorbente, la LGS prevé la posibilidad de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias, siempre y cuando éstas tengan un carácter excepcional y no sustituyan a las primeras.Así, el proyecto de fusión puede contemplar que, adicionalmente a las acciones o participaciones que les confieren el derecho a participar en el capital social de la fusionada, se pueda otorgar a los socios "pequeñas contraprestaciones de distinta naturaleza, normalmente en metálico siempre y cuando no sean de tal importancia que dejen de ser complementarias y residuales respecto de la contraprestación asociativa". Se considera válida esta alternativa teniendo en cuenta que, en la práctica, puede resultar difícil establecer una relación de canje que refleje exactamente la relación existente entre los patrimonios de las sociedades que se fusionan.Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero sino que también pueden consistir en títulos distintos de los asociativos, como serían los títulos de participación en utilidades u opciones. Obviamente, el otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultará obligatorio en el proceso de fusión, sino que responde al interés de las partes y a las negociaciones que pudieren haber efectuado los administradores.

f) El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso Dado que el acuerdo de fusión implica una modificación en la estructura patrimonial y de capital de la sociedad absorbente o incorporante, que determina la emisión de acciones o participaciones a favor de los socios, será necesario que se establezca un procedimiento para que los socios canjeen los títulos que representaban su anterior participación en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de obtener un nuevo título que refleje el nuevo número de acciones o participaciones que le corresponde.El canje no será necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no emplea títulos de acciones, o en los supuestos excepcionales ya mencionados en los que no se genera la obligación de emitir nuevas acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusión.

g) La fecha prevista para su entrada en vigencia El proyecto debe incluir la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 353 de la LGS, al que nos referiremos más adelante.

h) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participacionesCuando hace referencia a la mención que se debe efectuar en el proyecto de fusión a los "derechos de los títulos emitidos por las sociedades

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participantes que no sean acciones ni participaciones", se está refiriendo básicamente a aquellos derechos que la sociedad ha reconocido a favor de terceros y que, de conformidad con el artículo 362 de la LGS, deben ser respetados con posterioridad al acuerdo de fusión, salvo consentimiento expreso a cualquier modificación o compensación de tales derechos por parte de sus titulares. La referencia que se debe hacer a estos derechos en el proyecto, por tanto, está dirigida a que los socios que acordarán Ia fusión estén informados acerca de los derechos distintos a acciones o participaciones que deberán mantenerse en la sociedad absorbente o incorporante una vez que la fusión entre en vigencia.Entre los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos de terceros registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artículo 8 de la LGS, los derechos derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los beneficios que pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad (art. 72), las opciones (art. 103), los títulos de participación en utilidades (art. 104, inciso 2), y en general cualquier otro derecho emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad que se reconozcan a favor de terceros. Como señala Elías, estos derechos se originan de títulos o acuerdos societarios de carácter especial, y no deben ser confundidos con pasivos u otras obligaciones de origen contractual frente a terceros que la sociedad hubiese asumido -tales como deudas frente a proveedores o las derivadas, por ejemplo, de la emisión de obligaciones- dado que al formar parte del patrimonio social, estas obligaciones no pueden ser desconocidas por la sociedad fusionada.

i) Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.Dado que el proyecto constituye el resultado de una serie de negociaciones y de estudios enfocados a determinar la conveniencia y los beneficios que otorgaría la fusión a cada una de las sociedades participantes, resulta justificado que los socios tengan acceso a los documentos que los administradores hubieran encargado a asesores externos, ya sean dichos informes de carácter legal, económico, contable o de cualquier otra índole. Debe tenerse presente que dichos informes son los que sustentan en gran medida la razonabilidad y la conveniencia del acuerdo de fusión.Cabe mencionar que, tratándose de sociedades anónimas, la legislación española exige que expertos independientes emitan un dictamen sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio que aportan por las sociedades que se extinguen, elío con el fin de otorgar a los accionistas que aprobarán el acuerdo mayores garantías respecto de los criterios de valorización empleados por los administradores, así como de las implicancias que traería consigo la fusión. Estimamos que dicha exigencia podría resultar demasiado

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onerosa si se aplica a procesos de fusión que se llevan a cabo en el país, lo cual no obsta a que los socios exijan la opinión de profesionales independientes como requisito para la aprobación del proyecto elaborado por los administradores, sin perjuicio del hecho de que algunas sociedades cuenten con auditoría externa permanente, que les permite a sus accionistas tener una mayor transparencia respecto del patrimonio de la empresa.

j) Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.

Dado que muchas veces la fusión constituye parte de un proceso más amplio de reestructuración empresarial, el acuerdo respectivo puede encontrarse vinculado a otro tipo de acuerdos, los cuales son de cumplimiento necesario para que se alcance el objetivo económico y jurídico de la operación. Así por ejemplo, los requerimientos del proceso de concentración empresarial que dan lugar a un acuerdo de fusión podrían implicar también que la sociedad absorbente acuerde su transformación a otra forma societaria, en la medida en que dicho cambio favorecerá el desarrollo de las actividades de la empresa fusionada.

k) Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista información distinta de la contenida en los numerales 1 al 10 del artículo 347. La complejidad de algunos procesos de fusión y las distintas características que puedan presentar las sociedades que en é intervienen hacen necesario que los administradores tengan la posibilidad de incluir otros puntos en el proyecto de fusión.Si bien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el proyecto la información adicional que consideren conveniente, ello también debe considerarse una obligación, si se determina que la información resulta de particular importancia o interés para los socios o que de alguna forma puede influir en la decisión que éstos adoptarán cuando el proyecto sea sometido a su consideración.Finalmente, mencionaremos que el artículo 352 de la LGS contempla la posibilidad de que el proceso de fusión se extinga si el proyecto no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La extinción del proceso, sin embargo, no obsta para que las sociedades negocien nuevamente los términos de la fusión.

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6. Convocatoria

El artículo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.

En primer lugar, se debe anotar que el artículo 349 es aplicable a todos los tipos societarios que pretendan efectuar una fusión, por lo que no cabe distingo alguno entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad anónima.

En segundo lugar, nótese que el artículo 349 señala que la convocatoria a junta o asamblea debe realizarse mediante la publicación de un "aviso". En tal sentido, en ''toda" fusión, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse mediante aviso, independientemente de la regulación particular que pudieran tener las sociedades intervinientes en la fusión. Por lo tanto, no procedería la convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita constancia de recepción, aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la sociedad anónima cerrada.

De otro lado, el artículo bajo comentario establece que el aviso debe ser "publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusión, Distinto es el caso, como veremos más adelante, del aviso que debe publicarse con posterioridad al acuerdo de fusión, en el cual se deja abierta la posibilidad de efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el acuerdo.

En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha optado por establecer un plazo mínimo para el aviso de convocatoria de diez días de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la junta o asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en la fusión, independiente del tipo societario de que se trate. La LGS no señala cuál es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a la junta o asamblea que decidirá la fusión.

7. El acuerdo de fusión

Así lo ha establecido expresamente el artículo 351 de la LGS, al señalar que es la junta general o asamblea de las sociedades participantes la que aprueba el proyecto de fusión. Para el caso de la sociedad anónima, el

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numeral 7 del artículo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general de accionistas es el órgano competente para acordar la fusión.

Sin duda, la fusión constituye una operación trascendente en la vida social que va a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para algunas de ellas, inclusive, la extinción de la sociedad. Esto es lo que, en definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la asamblea, dependiendo del tipo de sociedades que intervengan, quien finalmente manifieste la voluntad y decisión de la sociedad de efectuar destacada operación.

Lo anterior no significa de manera alguna que restemos importancia a la labor que efectúan los directorios o administradores, en su caso, de las sociedades intervinientes de la fusión.

Todo lo contrario, reconocemos, y así también lo hace nuestra legislación, al tratar como una etapa previa al acuerdo de fusión, la aprobación del proyecto de fusión, el rol trascendente que cumplen los directorios o administradores de las sociedades participantes en una fusión, al estar encargados de la compleja labor de negociar la fusión y, finalmente, de elaborar y aprobar el proyecto de fusión para someterlo a consideración de la junta general o asamblea. Tan así es que consideramos que la junta o asamblea no podría adoptar el acuerdo de fusión sin que previamente los directorios o administradores, según sea el caso, de cada una de las sociedades intervinientes hayan aprobado el proyecto de fusión. Sin embargo, la junta o asamblea es la llamada a acordar la fusión, por la trascendencia e impacto que ésta ineludiblemente genera en las sociedades intervinientes.

8. Publicación del acuerdo de fusión

De conformidad con lo establecido en el artículo 355 de la LGS, cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco días entre cada aviso.

Dichos avisos podrán ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

Esta obligación constituye, en definitiva, un mecanismo de información a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para que éstos puedan, a su vez, ejercer los mecanismos de defensa que la LGS les ofrece ante una operación de gran transcendencia como es la fusión. En efecto, la publicación a que se refiere el artículo 355 permitirá a los socios o accionistas ejercer el derecho de separación a que se refiere el artículo 200 de la LGS y a los acreedores ejercer el derecho de oposición consignado en el artículo 356 de la LGS.

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Tal es la importancia de la publicidad del acuerdo de fusión como mecanismo de defensa que el RRS ha dispuesto en su artículo 119 que los avisos publicados deberán ser insertos en la escritura de fusión junto con una constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en la fusión, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponiéndose a la fusión; y si hubiera habido oposición a la fusión por parte de algún acreedor, deberá adjuntarse la resolución judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del juez, o que se ha notificado al acreedor que se ha constituido fianza a su favor, o la aceptación del desistimiento del acreedor a la oposición operada. Sobre el particular debemos señalar que consideramos acertada la exigencia efectuada por el artículo 119 del RRS de requerir la declaración del gerente o persona autorizada sobre la oposición de los acreedores al proceso de fusión, a fin de confirmar la no existencia de oposición al acuerdo de fusión o la existencia de garantía suficiente otorgada al acreedor. Asimismo, creemos apropiado que el RRS haya omitido exigir declaración alguna sobre el ejercicio del derecho de separación que pudieran haber efectuado los socios o accionistas de las sociedades participantes, dado que esto influirá únicamente en las relaciones internas de las sociedades participantes de la fusión.

9. Escritura pública de fusión

La escritura pública de fusión debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso de fusión, si no hubo oposición al acuerdo(80). Si, por el contrario, se presentó oposición al acuerdo y ésta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el párrafo precedente, la escritura pública se deberá otorgar una vez levantada la oposición o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposición.

En cuanto al contenido de la escritura pública de fusión debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 358 de la LGS, el cual establece los documentos e información que debe contener dicho documento público, a saber: i) los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) el pacto y estatutos de nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y estatuto de la sociedad absorbente(81); ii) la fecha de entrada en vigencia de la fusión; iii) la constancia de publicación de los avisos del acuerdo de fusión, dejando libertad a las sociedades para incorporar los demás pactos que estimen pertinentes.

Adicionalmente a lo señalado en el artículo 358 de la LGS, la escritura pública de fusión deberá contener la documentación e información mencionada en el artículo 119 del RRS, la cual se encuentra relacionada con los avisos de fusión,

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los derechos especiales que serían extinguidos o modificados con motivo de la fusión y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad absorbente, en función del valor de transferencia de los patrimonios de las sociedades extinguidas.

10. Balances

El artículo 354 de la LGS establece lo siguiente en relación con los balances de fusión:

- Cada una de las sociedades que se extingue por fusión debe formular un balance cerrado al día anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Nótese que la fecha de cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el día anterior a la fecha en que la fusión producirá sus efectos, por lo que permitirá visualizar el valor del patrimonio transferido a la sociedad resultante.

- La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deberá formular un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión, lo que permitirá identificar la confusión de patrimonios de las sociedades participantes.

- Las sociedades indicadas tendrán un plazo de treinta días calendario, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión, para elaborar los balances y aprobarlos. Esta vez sí estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir con esta obligación.

- El órgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin directorio. la ALGS no se pronunciaba respecto a la aprobación de los balances, por lo que en la práctica se presentaban con la simple firma del contador.

- Los balances deben ser puestos a disposición de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales por no menos de sesenta días calendario luego del plazo máximo para su preparación. Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de mencionar que deben ser puestos a disposición en el "domicilio" de la sociedad absorbente o incorporante, cuando debió señalar que deben ser puestos a disposición en las oficinas de la sociedad durante el horario de atención.

En suma, podemos afirmar que la actual LGS ha dado un gran avance en este tema, logrando dotar a los balances de una utilidad real dentro del proceso de fusión.

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11. Fecha de entrada en Vigencia

Nuestra actual LGS ha dado solución al vacío legal existente durante la vigencia de la ALGS. En efecto, el artículo 353 de la LGS establece expresamente que "la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión" .Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el art 351 LGS, la fecha de entrada en vigencia de la fusión debe ser una fecha, es decir, cada una de las sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusión, lo cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que ésta sea distinta para cada sociedad participante.

Como se puede advertir, la LGS ha otorgado libertad a las sociedades participantes de la fusión para establecer la fecha de entrada en vigencia de dicha operación. La sola voluntad de las partes manifestada en el acuerdo de fusión determinará la fecha de entrada en vigencia de la misma. Considerando lo anterior, la fusión podría entrar en vigencia en la fecha del acuerdo o en una fecha posterior a éste. Asimismo, y por razones obvias, la fecha de entrada en vigencia de esta operación no podría ser de manera alguna anterior al acuerdo. De otro lado, la fecha de entrada en vigencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad resultante, absorbente o incorporante, según sea el caso. Así lo dispone expresamente el artículo 353 de la LGS:

"Artículo 353.- Fecha de entrada en vigencia

(...) En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las. Sociedades que se extinguen, 10$ que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante".

De lo anterior se puede deducir que los patrimonios de las sociedades extinguidas -y todo aquello que los conforman- se entienden transferidos a la sociedad resultante en la fecha fijada por las juntas o asambleas para la entrada en vigencia de la fusión. En tal sentido, podría darse el caso -dada la libertad para fijar la fecha de entrada en vigencia- que los patrimonios se entiendan transferidos incluso antes del otorgamiento de la escritura pública de fusión, por ejemplo, en la fecha del acuerdo.

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CONCLUSIONES ___________________

1. Primer Conclusión:

La diferencia entre la fusión y la transformación, es que la segunda no entraña un cambio fundamental de la empresa misma. En la fusión, por ejemplo, dos empresas autónomas se unen, tanto jurídica como patrimonialmente, en una sola.

2. Segunda Conclusión:

La fusión de sociedades es una operación muy común en nuestra época ya que sirve para fortalecer un negocio, en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, se produce la unificación de dos o más sociedades, que se extinguen sin previa liquidación, en una única sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creación, cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por los patrimonios íntegros (activo y pasivo.

3. Tercera Conclusión:

La Transformación es el cambio experimentado por una compañía que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tenía, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurídica.

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RECOMENDACIONES_________________________

1. Primera RecomendaciónEn cuanto a la fusión, la ley general de sociedades, no debería permitir la fusión cuando, en el mercado, hay sólo dos sociedades y una de éstas absorbe a la otra, quedando con el control absoluto una sola sociedad en el mercado.

2. Segunda RecomendaciónLa fusión de sociedades es una excelente alternativa, sobre todo si lo que se busca es expandir una empresa a nivel nacional a través de distintas regiones del país.

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BIBLIOGRAFÍA_________________

Archivos Digitales:- Tratado de Derecho Mercantil – Gaceta Jurídica

- Ley General de Sociedades

Sitios Web: - Transformación de sociedades - Felipe Pou Sánchez

http://www.monografias.com/trabajos64/transformacion-sociedades/transformacion-sociedades.shtml

- Transformación, Fusión y Escisión http://www.monografias.com/trabajos6/trafu/trafu.shtml

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